Tribunal: TJPA
Processo: 0801874-43.2022.8.14.0133
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A BUSCA PESSOAL. TROCA DE TIROS. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE ANALISADAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu e o adolescente comparsa, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se na troca de tiros ocorrida logo em seguida à fuga do apelante e do adolescente que o acompanhava naquele momento. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais. 2. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar. 3. Incabível a redução da pena do apelante, pois as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, assim como a natureza e a quantidade da droga objeto de mercancia foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 4. A douta Procuradora de Justiça anexou sentença do Juiz da Execução, retirada do SEEU, donde se verifica que o processo que fundamentou a agravante da reincidência teve sua pena extinta no ano de 2021, sendo que o crime de que trata os presentes autos foi cometido no ano de 2022, não tendo, ainda, decorrido, o prazo de 5 anos entre tais marcos, de modo que deve ser mantida a agravante da reincidência. 5. Quanto à requerida aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, pelo simples fato de que o apelante é reincidente, conforme afirma o juiz na sentença de 1º grau, fato este confirmado pela certidão de antecedentes constante dos autos, de modo que não cumpre os requisitos do referido dispositivo. 6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos três dias e finalizada aos dez dias do mês de julho de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra. Belém/PA, 03 de julho de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801874-43.2022.8.14.0133

APELANTE: MARCOS ANTONIO GONCALO DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A BUSCA PESSOAL. TROCA DE TIROS. TESE RECHAÇADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE ANALISADAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. É possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu e o adolescente comparsa, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se na troca de tiros ocorrida logo em seguida à fuga do apelante e do adolescente que o acompanhava naquele momento. Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais.

2. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo, retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Ademais, pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar.

3. Incabível a redução da pena do apelante, pois as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, assim como a natureza e a quantidade da droga objeto de mercancia foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

4. A douta Procuradora de Justiça anexou sentença do Juiz da Execução, retirada do SEEU, donde se verifica que o processo que fundamentou a agravante da reincidência teve sua pena extinta no ano de 2021, sendo que o crime de que trata os presentes autos foi cometido no ano de 2022, não tendo, ainda, decorrido, o prazo de 5 anos entre tais marcos, de modo que deve ser mantida a agravante da reincidência.

5. Quanto à requerida aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, também não lhe assiste razão, pelo simples fato de que o apelante é reincidente, conforme afirma o juiz na sentença de 1º grau, fato este confirmado pela certidão de antecedentes constante dos autos, de modo que não cumpre os requisitos do referido dispositivo.

6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos três dias e finalizada aos dez dias do mês de julho de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacifico Lyra.

Belém/PA, 03 de julho de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por MARCOS ANTONIO GONÇALO DE LIMA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Marituba/PA, que o condenou
à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que no dia 07.05.2022, por volta das 12h00, policiais militares estavam fazendo ronda pela cidade, quando decidiram averiguar o bairro São Francisco, por ser local conhecido pela ocorrência do crime de tráfico. Ao chegarem àquele local, visualizaram o acusado, em companhia de outras três pessoas, que empreenderam fuga imediatamente, ao avistarem os policiais, momento que foram apreendidas, com Marcos, 24 (vinte e quatro) porções de cocaína, pesando 15g (quinze gramas).

Em
razões recursais
, a defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual, em razão da abordagem policial sem a comprovação de que o réu estivesse em qualquer atitude suspeita.

No
mérito,
almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que a sentença desconsiderou a negativa de autoria do réu, e baseou-se tão somente nos depoimentos dos policiais, os quais, além de deverem ser tidos com cautela, não são capazes de comprovar cabalmente o suposto delito. Relata que o adolescente que teria trocado tiros com a polícia e desencadeado a prisão do réu, sequer foi arrolado como testemunha.

Aduz que não foram encontrados, em posse do apelante, outros utensílios usados por traficantes, tais como balança de precisão, caderno de anotações, sacos plásticos, fitas, tesoura e quantias relevantes de dinheiro.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, dada a afirmação do réu de que era apenas usuário, não tendo se comprovado o dolo de traficar, pois não descrita qualquer circulação da droga entre pessoas.

Pugna, também, pela
redução da pena-base ao patamar mínimo legal
, eis que a
fundamentação utilizada para desfavorecer os antecedentes criminais e a natureza da substância entorpecente
está em desacordo com a com as determinações legais e jurisprudenciais pátrias.

Pleiteia, ainda, o
afastamento da agravante da reincidência
– visto que a sentença condenatória utilizada para tanto, transitou em julgado aproximadamente sete anos antes do cometimento do crime ora apurado, de modo que já decorreu o prazo de cinco anos preceituado pelo art. 64, inciso I, do CPB, para efeito de reincidência.

Pede, por fim, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e parcial provimento
do recurso, apenas para que seja excluída a agravante da reincidência.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
não
merece prosperar
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade Processual Ante a Ausência de Comprovação de Atitude Suspeita

A defesa do apelante alega,
preliminarmente,
a
nulidade processual, em razão da abordagem policial sem a comprovação de que o réu estivesse em qualquer atitude suspeita.

Não lhe assiste razão.

No caso em tela, é possível observar, dos documentos juntados aos autos, a existência de elementos concretos que evidenciam a ocorrência de atitude suspeita por parte do réu e o adolescente comparsa, o que levou à abordagem policial. Os depoimentos judiciais das testemunhas, que serão transcritos por ocasião da análise do mérito deste recurso, dão conta de que a abordagem dos agentes policiais pautou-se na troca de tiros ocorrida logo em seguida à fuga do apelante e do adolescente que o acompanhava naquele momento.

Não há, assim, que se falar em ausência de motivos concretos para embasar a busca pessoal realizada pelos policiais.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Com relação à busca veicular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser equiparada à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que " a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 3. Verifique-se que a fundada suspeita reside no fato de que os agentes policiais em patrulhamento pela região avistaram alguns indivíduos correndo ao interior de uma comunidade, enquanto um veículo em fuga passou em frente à viatura. Abordado o condutor, em buscas ao interior do veículo, os agentes localizaram os entorpecentes no assoalho, aos pés do banco do passageiro, dentro de uma mochila. Indagado, o ora agravante negou a propriedade das drogas e, enquanto era qualificado, proferia-lhes ameaças, dizendo que os mataria após ingressar em facção criminosa. 4. O acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em recurso em habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 784.541/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM ABORDAGEM PRECONCEITUOSA OU PERSEGUIÇÃO POR PARTE DOS POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, §2º do CPP, proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou para apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; e colher qualquer elemento de convicção. 2. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 784.256/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Desta feita, não há
qualquer nulidade absoluta a macular o processo, pelo que, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição e/ou Desclassificação Para o Crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06

A defesa almeja a
absolvição do apelante
, afirmando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que a sentença desconsiderou a negativa de autoria do réu, e baseou-se tão somente nos depoimentos dos policiais, os quais, além de deverem ser tidos com cautela, não são capazes de comprovar cabalmente o suposto delito. Relata que o adolescente que teria trocado tiros com a polícia e desencadeado a prisão do réu, sequer foi arrolado como testemunha.

Aduz que não foram encontrados, em posse do apelante, outros utensílios usados por traficantes, tais como balança de precisão, caderno de anotações, sacos plásticos, fitas, tesoura e quantias relevantes de dinheiro.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa requer a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei Antidrogas
, dada a afirmação do réu de que era apenas usuário, não tendo se comprovado o dolo de traficar, pois não descrita qualquer circulação da droga entre pessoas.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
à fl. 98 dos autos digitalizados (ID 12509052), que atestou o resultado positivo para
cocaína
, confirmando a apreensão de
24 (vinte e quatro) embrulhos, os quais pesavam o total de 15 (quinze) gramas.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Nazareno Soares da Costa declarou que fizeram rondas e o cabo Yuri que encontrou a droga, o papel era fazer segurança da abordagem e do perímetro, ele não resistiu à prisão, nunca tinha ouvido falar do acusado, eram quatro pessoas quando saíram correndo, não receberam denúncia anônima, mas sempre fazem rondas por ser uma área vermelha. Disse que fizeram incursão a pé por dentro de alguns quintais e quando chegaram na 8ª rua viram as pessoas, os demais se evadiram, mas ele ficou. Afirmou que eram três policiais na guarnição. Declarou Foi apreendido também um menor na ocorrência que foi levado para o DATA. Disse que o réu falou que era usuário e que depois da busca pessoal viu a droga, mas não viu o momento em que foi encontrada. Afirmou que as pessoas estavam na rua, em frente a uma casa e que era por volta de meio dia.

A testemunha Victor Yuri Castro dos Santos declarou que era uma área vermelha atrás do IESP, e que é o responsável de fazer busca pessoal. Afirmou que quando chegou na rua tinha uma área de mata, viu ele e outro menor, o menor correu para uma casa ao lado e fez de refém uma pessoa, que era sua tia. Disse que foi encontrado no bolso um bolo com várias quantidades de entorpecentes. Declarou que o réu não reagiu, não apresentava arma de fogo, não aparentava ter usado drogas e que havia uma sacola branca e outras marrons com o acusado.

A testemunha Aurelio Junior da Silva Soares afirmou que fizeram uma incursão a pé e havia três ou quatro elementos, o preso foi abordado e encontrada uma quantidade de entorpecentes. Afirmou que havia um menor de idade que estava armado e efetuou o disparo contra guarnição. Declarou que o soldado Yuri que encontrou a droga, mas não sabe precisar qual era a quantidade.

Já o apelante, em Juízo, afirmou que estava vendendo um portão quando foi abordado pelos policiais. Disse que lhe revistaram e passaram duas pessoas, quando houve um tiroteio. Afirmou que conhece o jovem apenas de vista. Declarou que não viu as pessoas correndo, pois estava no chão. Disse que não estava com nenhum tipo de drogas. Afirmou que o menor estava armado, houve troca de tiros, mas não estava com ele.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a conduta do apelante, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Ademais, como bem ressaltou o magistrado sentenciante:

“(...) foi juntado aos autos o Boletim de Atendimento da Polícia Militar do Pará, de ID 75970508, nº 2025669427, com informações acerca do fato que levou a prisão do denunciado e na apreensão do menor E.G.T.D.S que comprovam que a equipe da ROTAM estava em rondas, quando se deparou com o denunciado e o adolescente que empreenderam fuga. Vejamos:

‘Quando esta Barca de ROTAM 8111, decidiu averiguar uma denúncia realizada por um cidadão que não quis se identificar, que no bairro São Francisco, local conhecido por pratica de crime, que em dado momento está equipe de Rotam desembarcaram da barca e fizeram uma progressão a pé da sétima rua para a oitava rua, nesse momento se deparamos com quatro indivíduos, que ao avistar a guarnição, empreenderam fuga correndo, sendo que nessa fuga, um dos nacionais, depois identificado por EVERTON GABRIEL TELES DOS SANTOS, efetuou vários disparos de arma de fogo para trás contra a guarnição, ocasião em que foi preciso revidar a injusta agressão tendo o 03:Sargento Soares e 04:CB/PM YURI, efetuados disparos contra o menor infrator, o qual foi atingido de raspão no lado esquerdo do rosto; que, ao se atingido o suspeito se refugiou em uma residência n 54, na oitava rua , onde fez uma mulher de nome Raquel Pantoja, que é deficiente física como refém, tendo EVERTON, resolvido se entregar, não havendo necessidade de negociação: que, ao ser apreendido, EVERTON informou o local onde havia jogado o armamento que usou no disparos contra a guarnição, sendo esse objeto uma PISTOLA, Marca: TAURUS, Modelo: 58 S. Calibre: .380 sido encontrado no quintal de uma residência que fica nos fundos do imóvel onde o infrator teria se refugiado; que, os familiares do adolescente EVERTON compareceram naquele local e apresentaram a cópia da Certidão de nascimento onde comprovou ser o mesmo realmente menor de idade; QUE, imediatamente a equipe se deslocou até UPA de Marituba para atendimento médico no adolescente EVERTON GABRIEL TELES DOS SANTOS, conforme cópia prontuário de atendimento nr 385892; QUE, o adolescente antes de se refugiar naquele imóvel, tentou pular muro de um quintal, por isso, sofreu escoriações em várias partes corpo: QUE, na mesma ocorrência, a equipe conseguiu fazer detenção do nacional MARCOS ANTONIO GONÇALO DE LIMA, e na revista foi encontrado 24(vinte e quatro papelotes) de substancia análoga ao entorpecente conhecido vulgarmente por "COCAINA" , o qual é maior de idade, pessoa essa que estava na companhia do adolescente infrator, no momento em que a equipe chegou na oitava rua, no horário acima mencionado.’ (...)”

Também
não procede a afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06
, pois pouco importa o fato de o réu não ter sido flagrado vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. RAZOABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A condenação, no plano de fundo (autoria e materialidade), mantida pelo Tribunal de origem, foi devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, as quais demonstraram que o recorrente transportava grande quantidade de droga até local conhecido como ponto de venda, conduta que se enquadra no delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não havendo, ainda, a demonstração de que os policiais tinham motivo para falsamente incriminar o acusado. 2. Tendo as instâncias de origem, com apoio nas provas dos autos, concluído pela presença de elementos de convicção suficientes para embasar a condenação em desfavor do acusado, o acolhimento do pleito de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas.
Omissis.
(STJ - AgRg no REsp 1925428/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 11/10/2021)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou de desclassificação.

2. Da Fixação da Pena-Base no Patamar Mínimo Legal

Pugna, também, pela
redução da pena-base ao patamar mínimo legal
, eis que a
fundamentação utilizada para desfavorecer os antecedentes criminais e a natureza da substância entorpecente
está em desacordo com a com as determinações legais e jurisprudenciais pátrias.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa:

“Passo à dosimetria da pena do crime supracitado, atento aos ditames do artigo 68 do Estatuto Repressivo e considerando as disposições do artigo 59 e seguintes do Código Penal, que elegeram o sistema trifásico para a quantificação das sanções aplicáveis ao condenado e a Súmula nº 23 do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, publicada na Edição nº 6024/2016 - Quinta-Feira, 4 de agosto de 2016.

‘A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal’.

a) Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

a.1) culpabilidade: “A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime.” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. j. 07.06.2011, unânime, DJe 22.06.2011).

No caso em tela, a culpabilidade não ultrapassa a normalidade do delito.

a.2) antecedentes: Considerando que o acusado possui sentença condenatória transitada em julgado nos autos de n. 00058267820138140133 por crime anterior ao julgado neste ato e que não será utilizada para fins de reincidência, sendo, portanto, possuidor de maus antecedentes, a presente circunstância deve ser considerada desfavorável ao denunciado.

a.3) conduta social: “A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente.” (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/0181741-1), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.11.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

Não há nos autos prova que possa pesar negativamente contra o réu.

a.4) personalidade: “Refere-se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentro outras”.

A análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5) motivos do crime: São as razões que moveram o réu a praticar o delito, o porquê do crime.

Estão relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento saúde de terceiros, o que é próprio do crime de tráfico de entorpecentes, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

a.6) circunstâncias do crime: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc.

A circunstância não pesa em desfavor do acusado.

a.7) consequências do crime: refere-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito.

Não há elementos nos autos a indicar que o crime tenha provocado consequências mais graves que as normais em crimes desta espécie.

a.8) natureza e quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/2006): a droga apreendida está entre as mais prejudiciais à saúde. A cocaína possui um alto poder viciante, causando enormes danos à saúde com pequeno tempo de uso. Depois da metanfetamina, a cocaína é a droga com maior poder de dependência. A tolerância é extremamente rápida. O usuário, com pouco tempo de uso, logo deixa de sentir o mesmo prazer de antes, com a mesma quantidade da substância. Diga-se ainda, que seu uso prolongado causa danos irreversíveis ao cérebro. Assim, tal circunstância deve ser desfavorável ao denunciado.

Considerando que duas circunstâncias judiciais prejudicam ao réu (maus antecedentes e natureza e quantidade da substância entorpecente), fixo a pena base acima do mínimo legal, a saber, em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa.

b) Circunstâncias agravantes e atenuantes

Considerando que o denunciado é reincidente, aumento a pena em 1/6, nos termos do art. 61, I do CP, aplicando como pena intermediária o quantum 08 anos e 09 meses de reclusão e 875 dias-multa.

Não há atenuantes a considerar.

c) Causas de aumento e de diminuição de pena

Inexistem causas de aumento ou diminuição a serem consideradas.

d) Pena definitiva

Fica, portanto, o réu MARCOS ANTONIO GONÇALO DE LIMA condenado com relação ao crime tráfico de drogas à pena total de 08 ANOS E 09 MESES DE RECLUSÃO E 875 DIAS-MULTA.

e) Detração do período de prisão provisória

Deixo de realizar a detração conforme comando preconizado no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, na medida em que o tempo de prisão cautelar não modificará o regime inicial de cumprimento de pena.

f) Regime de cumprimento de pena

O regime inicial de cumprimento de pena, observadas as disposições do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, será o FECHADO.

g) Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena

Incabível, na espécie, a substituição por pena restritiva de direitos e da aplicação da suspensão condicional da pena, em função do quantum aplicado, nos termos do art. 44 e Art. 77, do CP.

h) Valor do dia multa

Ao que consta dos autos, as condições econômicas da ré não são boas, de sorte que arbitro o valor do dia multa no mínimo, ou seja, 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado.
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do recorrente em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,
após considerar desfavorável a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes – devidamente justificada na certidão de antecedentes de fls. 28/29 – além de ter analisado a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que, atento à natureza e quantidade da droga encontrada –
15 (quinze) gramas de cocaína
– ele aplicou a pena-base entre os patamares mínimo e médio legais cominados ao crime de tráfico de entorpecentes.

Irrelevante o fato de ter o juiz se valido, como afirma a defesa, de processo criminal referente ao ano de 2013 (nº 0005826-78.2013.8.14.0133)
, ou seja, oito anos antes da presente sentença condenatória, de modo que deve ser aplicada a teoria do direito ao esquecimento, para afastar condenações antigas.

Neste sentido, recentíssima jurisprudência do STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO POR GUARDAS MUNICIPAIS. SUPRESSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE. ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DE ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As teses de nulidade das provas obtidas através da busca pessoal por guardas municipais e da violação de domicílio, pela ausência de justa causa, não foram objeto de cognição pelo Tribunal de origem. Logo, o enfrentamento de tais questões diretamente por esta Corte de Justiça acarretaria indevida supressão de instância. 2. No que tange ao pleito de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas, mas também diante da prova testemunhal e circunstâncias da apreensão. 3. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 4. A valoração da quantidade e da natureza das drogas não merece correção, pois a apreensão de 11 (onze) porções de "maconha", com 280,52g (duzentos e oitenta gramas e cinquenta e dois decigrama); 525 (quinhentos e vinte e cinco) porções de "cocaína", com peso aproximado de 712g (setecentos e doze gramas); e 391 (trezentas e noventa e uma) porções de "crack", com peso aproximado de 391g (trezentos e noventa e um gramas), justifica a elevação da pena-base. 5.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável dos antecedentes penais, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.
6. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 7. Na hipótese, o agravante ostenta condenação anterior por crime de tráfico de drogas que foi utilizada para a avaliação negativa dos antecedentes penais, o que inviabiliza a incidência da minorante do tráfico privilegiado. 8. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes, além da quantidade e da qualidade das drogas) recomenda a imposição do regime fechado, como posto no acórdão impugnado. 9. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 2.269.723/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO PELA APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
"A tese do "direito ao esquecimento" não encontra guarida em feitos extintos que não possuem lapso temporal significante em relação a data da condenação, menos de 10 anos"
(AgRg no HC n. 546.838/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020). 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 711.272/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta ao recorrente não merece redução.

3. Do Afastamento da Agravante da Reincidência

Pleiteia, ainda, o
afastamento da agravante da reincidência
– visto que a sentença condenatória utilizada para tanto, transitou em julgado aproximadamente sete anos antes do cometimento do crime ora apurado, de modo que já decorreu o prazo de cinco anos preceituado pelo art. 64, inciso I, do CPB, para efeito de reincidência.

Também aqui não lhe assiste razão.

A douta Procuradora de Justiça anexou sentença do Juiz da Execução, retirada do SEEU, da qual se verifica que o processo nº 0016792-38.2014.8.14.0401 – o qual fundamentou a agravante da reincidência – teve sua pena extinta no ano de 2021, sendo que o crime de que trata os presentes autos foi cometido no ano de 2022, não tendo, ainda, decorrido, o prazo de 5 anos entre tais marcos,
de modo que deve ser mantida a agravante da reincidência
.

4. Da Aplicação da Minorante do Tráfico Privilegiado

Pede, por fim, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Ocorre que o §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Resta nítido que este pleito igualmente não tem procedência, pelo simples fato de que ele é reincidente, conforme acima explanado.

Por conseguinte, nenhum reparo a de ser feito na sentença de 1º grau, a qual foi prolatada em consonância com o conjunto fático-probatório constante dos autos, e em obediência aos ditames legais que regem a matéria.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso, porém LHE NEGO PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença de 1º grau.

É o voto.

Belém/PA, 03 de julho de 2023.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 11/07/2023