Tribunal: TJPA
Processo: 0800248-10.2021.8.14.0105
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3548 - Peculato
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADES (ART. 1º, I E II, DO DECRETO-LEI Nº 201/67). PECULATO. DISPENSA DE LICITAÇÃO ILEGAL (ART. 89, LEI Nº 8666/93). 1) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. IMPROCEDÊNCIA. 3) VIOLAÇÃO AO NON BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO DO ART. 312 DO CP. PROCEDÊNCIA 4) ABSOLVIÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. 5) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. Os fatos apurados ocorreram em 2013, sendo a denúncia recebida em 26/05/2021, a sentença condenatória publicada em 08/12/2021 e, considerando o disposto no art. 109, IV, do CP, não se implementando o prazo prescricional de 08 anos entre os marcos interruptivos, incabível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva intercorrente. Ademais, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, com base nas penas máximas cominadas paras os tipos penais, também não se verifica o implemento dos prazos de 12, nem de 16 anos, inexistindo a prescrição retroativa. 2. Quando as provas indiciárias e irrepetíveis estão em consonância com aquelas produzidas na instrução probatória, inexiste violação ao art. 155 do CPP; 3. Para solucionar o conflito aparente de normas, para fins de capitulação dos fatos imputados, entre delitos similares constantes no Código Penal e no Decreto-Lei 201/67 (o qual define os Crimes de Responsabilidade de Prefeitos), aplica-se o princípio da especialidade, porquanto o acusado praticou eventual delito quando era, à época, o chefe do Executivo local, no exercício de suas funções (STJ, HC 31214 / PE, rei. Min. Jorge Scartezzini (1113) Órgão Julgador T5 QUINTA TURMA Data do Julgamento 08/06/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 02/08/2004 p. 443); 4. O apelante faz jus a absolvição quanto a condenação pelo art. 1º, I e II da Lei de Responsabilidade, pois tratam de crimes materiais e exigem resultado naturalístico visível, cujo ônus o Ministério Público não se desincumbiu de comprovar acerca do rumo alterado da verba. Contudo, o art. 89 da Lei nº 8666/93 o prejuízo é presumido (dano in re ipsa) e os Decretos Emergenciais utilizados para fundamentar as dispensas de licitações eram ilegais, diante da inexistência de qualquer hipótese do art. 24, IV da Lei nº 8.666/93. Desta forma, a quantidade exorbitante de combustíveis contratados pelo Processo nº 07/2013-2802002, ausência de efetiva pesquisa prévia de mercado para justificar o preço contratado e o curto período de validade da prestação de serviços conduzem a ausência de essencialidade necessária ao estado de emergência, bem como o Processo nº 7/2013-2502001 também houve a demonstração acerca da necessidade da locação de toda a quantidade de veículos efetuada, dentre outras irregularidades, tornando incabível o pleito absolutório; 5. Em que pese a necessidade de correção dos fundamentos utilizados para negativação do art. 59 do CP, tal providencia não conduz a fixação da pena-base ao mínimo legal, considerando que remanesce em desfavor do apelante uma circunstância judicial (consequências do crime) negativa. 6. RECURSO CONHECIDO, CORRIGINDO-SE EX OFÍCIO A SENTENÇA PARA ADEQUÁ-LA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO, DELIMITANDO-SE A DEMANDA QUANTO AS DISPENSAS DE LICITAÇÕES NO PROCESSO 07/2013-2802002 E NO PROCESSO 7/2013-2502001, REJEITANDO-SE A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E, PARCIALMENTE PROVIDO, absolvendo-se o réu dos crimes de responsabilidade do art. 1º, I e II do Decreto Lei nº 201/1967 e do art. 312 do CP, reduzindo-se a pena para 4 anos e 1 mês de detenção, mais o pagamento de 12 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração; ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida em 26 de outubro de 2023 (Sessão n° 7), por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO, CORRIGIR EX OFÍCIO A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO, REJEITANDO A PRELIMINAR e, CONCEDER-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero. Belém (PA), 26 de outubro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800248-10.2021.8.14.0105

APELANTE: ANTÔNIO NASCIMENTO GUIMARÂES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADES (ART. 1º, I E II, DO DECRETO-LEI Nº 201/67). PECULATO. DISPENSA DE LICITAÇÃO ILEGAL (ART. 89, LEI Nº 8666/93). 1) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. IMPROCEDÊNCIA. 3) VIOLAÇÃO AO
NON BIS IN IDEM.
OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO DO ART. 312 DO CP. PROCEDÊNCIA 4) ABSOLVIÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. 5) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

1. Os fatos apurados ocorreram em 2013, sendo a denúncia recebida em 26/05/2021, a sentença condenatória publicada em 08/12/2021 e, considerando o disposto no art. 109, IV, do CP, não se implementando o prazo prescricional de 08 anos entre os marcos interruptivos, incabível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva intercorrente. Ademais, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, com base nas penas máximas cominadas paras os tipos penais, também não se verifica o implemento dos prazos de 12, nem de 16 anos, inexistindo a prescrição retroativa.

2. Quando as provas indiciárias e irrepetíveis estão em consonância com aquelas produzidas na instrução probatória, inexiste violação ao art. 155 do CPP;

3.
Para solucionar o conflito aparente de normas, para fins de capitulação dos fatos imputados, entre delitos similares constantes no Código Penal e no Decreto-Lei 201/67 (o qual define os Crimes de Responsabilidade de Prefeitos), aplica-se o princípio da especialidade, porquanto o acusado praticou eventual delito quando era, à época, o chefe do Executivo local, no exercício de suas funções
(STJ, HC 31214 / PE, rei. Min. Jorge Scartezzini (1113) Órgão Julgador T5 QUINTA TURMA Data do Julgamento 08/06/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 02/08/2004 p. 443);

4. O apelante faz
jus
a absolvição quanto a condenação pelo art. 1º, I e II da Lei de Responsabilidade, pois tratam de crimes materiais e exigem resultado naturalístico visível, cujo ônus o Ministério Público não se desincumbiu de comprovar acerca do rumo alterado da verba. Contudo, o art. 89 da Lei nº 8666/93 o prejuízo é presumido (dano
in re ipsa)
e os Decretos Emergenciais utilizados para fundamentar as dispensas de licitações eram ilegais, diante da inexistência de qualquer hipótese do art. 24, IV da Lei nº 8.666/93. Desta forma, a quantidade exorbitante de combustíveis contratados pelo Processo nº 07/2013-2802002, ausência de efetiva pesquisa prévia de mercado para justificar o preço contratado e o curto período de validade da prestação de serviços conduzem a ausência de essencialidade necessária ao estado de emergência, bem como o Processo nº 7/2013-2502001 também houve a demonstração acerca da necessidade da locação de toda a quantidade de veículos efetuada, dentre outras irregularidades, tornando incabível o pleito absolutório;

5. Em que pese a necessidade de correção dos fundamentos utilizados para negativação do art. 59 do CP, tal providencia não conduz a fixação da pena-base ao mínimo legal, considerando que remanesce em desfavor do apelante uma circunstância judicial (consequências do crime) negativa.

6. RECURSO CONHECIDO, CORRIGINDO-SE
EX OFÍCIO
A SENTENÇA PARA ADEQUÁ-LA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO, DELIMITANDO-SE A DEMANDA QUANTO AS DISPENSAS DE LICITAÇÕES NO PROCESSO 07/2013-2802002 E NO PROCESSO 7/2013-2502001, REJEITANDO-SE A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E, PARCIALMENTE PROVIDO, absolvendo-se o réu
dos crimes de responsabilidade do art. 1º, I e II do Decreto Lei nº 201/1967 e do art. 312 do CP, reduzindo-se a pena para
4 anos e 1 mês de detenção, mais o pagamento de 12 dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração;

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida em 26 de outubro de 2023 (Sessão n° 7), por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO, CORRIGIR
EX OFÍCIO
A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO, REJEITANDO A PRELIMINAR e, CONCEDER-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Pinheiro Sotero.

Belém (PA), 26 de outubro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ANTÔNIO NASCIMENTO GUIMARÃES, representado por advogado particular, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Concórdia do Pará, nos autos da Ação Penal nº 0800248-10.2021.8.14.0105, que o condenou nas sanções previstas nos art. 1º, I e II, do Decreto Lei nº 201/1967, art. 312, do CP e art. 89 da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 71 do CP, fixando-lhe as penas de 15 (quinze) anos de reclusão, mais pagamento de 33 dias-multa e 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de detenção, mais pagamento de 33 dias-multa, a ser cumprida em regime, inicialmente, fechado.

O Apelante interpôs o seu recurso na forma do art. 600, §4º do CPP, vindo-me os autos conclusos (Id. Num. 7857671 - Pág. 1), oportunidade em que determinei a sua intimação para apresentar as razões recursais e, após, remessa do feito ao Ministério Público para contrarrazoar.

Em suas
razões recursais
(ID Num. 8032238 - Pág. 1 a 26), o Apelante suscita, preliminarmente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva ocorrida entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, na forma do art. 110, §2º c/c art. 111, I do CP e Súmula nº 497, do STF.

No mérito, aduz a ausência de provas idôneas para manutenção do édito condenatório, tendo o Julgador se utilizado, exclusivamente, de elementos informativos em contrariedade ao disposto no art. 155 do CPP, razão pela qual pleiteia pela sua absolvição.

No que concerne ao crime de dispensa ilegal de licitação, asseverou que o serviço foi regularmente prestado e, diante da ausência de dolo e dano ao erário, incabível a manutenção da referida condenação, na medida em que as falhas administrativas não são suficientes para caracterizar o crime de dispensa de licitação, vez que se trata de crime material e não de mera conduta.

Atinente ao art. 1º, I e II do Decreto Lei nº 201/67, alega a inexistência de indícios de malversação de recursos públicos direcionados ao Apelante, devendo ser absolvido dos referidos crimes, bem como a condenação simultânea destes últimos com o peculato ferem o princípio do
non bis in idem
, pois tratam da mesma conduta típica, concluindo pela necessidade de absolvição de todos os delitos.

Por fim, subsidiariamente, requereu que a pena seja redimensionada para o mínimo legal, considerando a inidoneidade dos fundamentos utilizados para negativar a conduta social do réu. Em sede de memoriais descritivos, pugnou pela diminuição da fração de aumento oriunda da continuidade delitiva.

Em sede de
contrarrazões
(ID Num. 8498498 - Pág. 1 a 9), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o provimento parcial do recurso, apenas para afastar a condenação do crime do art. 312 do CP.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio da Dra. DULCELINDA LOBATO PANTOJA, se pronunciou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação, apenas para afastar a condenação do art. 312 do CP e fixar suas penas-base no mínimo legal, mantendo-se a sentença nos demais termos (ID Num. 8866961 - Pág. 1 a 10).

É o relatório que submeto à revisão.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Antes de adentrar na teses recursais, imperioso rememorar o histórico processual do presente feito,
in verbis:

O Ministério Público do Estado do Pará ofertou denúncia em desfavor de ANTÔNIO NASCIMENTO GUIMARÃES, nos seguintes termos:

No exercício financeiro de 2013, na Comarca de Concórdia do Pará, os denunciados, então Prefeito Municipal, ANTÔNIO NASCIMENTO GUIMARÃES, contratou diretamente, sem licitação, fora das hipóteses previstas em lei, deixando de observar as formalidades pertinentes, apropriando-se de valor público, em proveito das empresas contratadas e em prejuízo ao erário. O Tribunal de Contas dos Municípios encaminhou ao Ministério Público do Estado do Pará, por seu presidente Francisco Sérgio Beliche de Souza Leão, cópia do Processo nº 880012013-00, referente à prestação de contas municipais do exercício financeiro de 2013, em que o denunciado figura como ordenador despesas. Ao que se infere da análise dos documentos que instruem o presente pleito, o denunciado, enquanto ordenador de despesas do município, praticou vários atos criminosos que causaram lesão ao erário municipal.

Analisando os autos, sobretudo os relatórios do Tribunal de Contas dos Municípios, verificam-se diversas ilegalidades praticadas pelo gestor ANTÔNIO NASCIMENTO GUIMARÃES e que ensejaram gravíssimos prejuízos ao erário municipal.

A 4ª Controladoria, após as justificativas apresentadas pelo requerido, apresentou relatório técnico em final em que declarou irregularidades nas contas municipais do ano de 2013. Atinente às contas de gestão, verificou-se:

-Remessa intempestiva da prestação de contas;

- Pagamento a maior do valor das diárias e duplicidade no pagamento do sr. Vice-Prefeito, de duas diárias, no valor total de R$750,00 (setecentos e cinquenta reais);

- Irregularidades em processos licitatórios no montante de R$17.058.813,00 (dezessete milhões cinquenta e oito mil oitocentos e treze reais);

-
Dispensas de licitações irregularmente
no Processo 07/20132802002 e no Processo 7/2013-2502001:

1. Dispensa de licitação 7/2013 -2802002, S. Miyagawa ME, no valor global de R$347.200,00 (trezentos e quarenta e sete mil e duzentos reais) - verificada ausência de prévia pesquisa de mercado justificando o preço contratado, processo administrativo incompleto, certidão JUCEPA datada de 05.03.2013, enquanto o processo ocorreu em 28.02.2013, em clara dispensa
ilegal
;

2. Dispensa de Licitação 7/2013-2502001, Roberto C.P de Souza ME, no valor global de R$289.800,00 (duzentos e oitenta e nove mil e oitocentos reais) - verificada ausência de prévia pesquisa de mercado, de proposta de preços, de justificativa demonstrando a necessidade da locação, certidão de FGTS vencida.

Além disso, as dispensas foram pautadas no Decreto Emergencial nº 001/2013 tido por irregular pela Corte de Contas (fls.635 do Procedimento), ante a ausência de comprovação da situação emergencial.

Depreende-se que o Decreto teve o único escopo de permitir as dispensas ilegais de licitação e desvio de dinheiro público.

Houve violação inclusive da Instrução Normativa nº001/2012 do Ministério da Integração Nacional, que juntamente com a Lei nº12.608/2012 rege a matéria.

Desta feita, verifica-se que foi contratado o valor de R$347.200,00 (trezentos e quarenta e sete mil e duzentos reais) junto à empresa S. Miyagawa ME e o valor de R$289.800,00 (duzentos e oitenta e nove mil e oitocentos reais) junto à empresa Roberto C.P de Souza ME, tudo em procedimento irregular e para o desvio de verba pública, direcionando licitação em benefício próprio e da empresa.

Constatou-se houve dispensa a licitação fora das hipóteses previstas em lei,

assim como deixaram de observar as formalidades pertinentes à dispensa, com o dolo de causarem prejuízo ao erário, realizando a contratação

de forma direta, a partir do processo de dispensa de licitação n° 07/2013-2802002 e 7/2013-2502001,

de modo a beneficiá-los, processos este sabidamente montado sob a égide de justificativa inexistente, além do que em manifesto desacordo com as formalidades legais previstas a esta forma de contratação.

Verifica-se que o acusado ANTÔNIO NASCIMENTO GUIMARÃES usou de artifícios forjados para contratar, indevidamente, as empresas S. Miyagawa ME e Roberto C.P de Souza ME.

Com efeito, a materialidade e a autoria dos crimes praticados encontram-se configuradas a partir dos autos do processo de prestação de contas, no qual resta claro que houve dispensa de licitação com inobservância dos requisitos legais e com o escopo de beneficiar as empresas pelo desvio de dinheiro público, prejudicando o ente público de obter proposta mais vantajosa.

Agindo do modo acima descrito e como restará demonstrado durante toda a instrução criminal o denunciado ANTÔNIO NASCIMENTO GUIMARÃES, incorreu nos crimes previstos no artigo 1°, I, II, do Decreto Lei nº 201/1967, artigo 312 e artigo 337-E, ambos do CPB.

A atividade do gestor público é por natureza administrativa. Não detém o poder de disponibilidade e gestão plena. Tão-somente coordena os bens e rendas a seu cargo, direcionando-os a um melhor resultado útil, de modo a atender a normal prestação dos serviços públicos sob encargo da pessoa jurídica de direito público a que se encontra vinculado.

No caso em que o Prefeito assume a atitude de desencaminhar o acervo patrimonial de suas finalidades básicas, de modo a atender um interesse privado seu ou de outrem, o delito de consuma.

Não há forma exata para sua realização, indicando-se um tipo penal aberto, onde se encontram subsumidas as mais diversas hipóteses de utilização irregular e transversa de bens e serviços públicos.

Ante o exposto, o Mistério Público denuncia ANTÔNIO NASCIMENTO GUIMARÃES, como incurso nas sanções do artigo 1°, I, II, do Decreto Lei nº 201/1967, artigo 312 e artigo 337-E, ambos do CPB, requerendo que o denunciado seja citado, processado e ao final CONDENADO.

Durante a instrução processual (id. Num. 7785580 - Pág. 1/2 e id. Num. 7785608 - Pág. 1/2), as testemunhas foram inquiridas, sendo o réu interrogado e, todos eles depuseram acerca da dispensas de licitações irregularmente no Processo 07/2013-2802002 (aquisição de combustíveis) e no Processo 7/2013-2502001 (locação de veículos), respectivamente com as empresas S. Miyagawa- ME (valor de R$347.200,00) e Roberto C.P.de Souza – ME (valor de R$ 289.800,00).

Finda a instrução, em sede de memoriais (id. Num. 7785631 - Pág. 1/4 e id. Num. 7785635 - Pág. 1/27) as partes também se debruçaram em debater sobre a legalidade ou não do Decreto Emergencial nº 001/2013, no qual restou autorizadas as contratações acima especificadas, na monta de R$ 637.000,00 (seiscentos e trinta e sete mil reais).

Conforme vastamente demonstrado, apesar da denúncia citar as conclusões do relatório técnico da 4ª Controladoria do TCM: “
a) remessa intempestiva da prestação de contas; b) pagamento a maior do valor das diárias e duplicidade no pagamento do sr. Vice-Prefeito, de duas diárias, no valor total de R$750,00 (setecentos e cinquenta reais); c) irregularidades em processos licitatórios no montante de R$17.058.813,00 (dezessete milhões cinquenta e oito mil oitocentos e treze reais)”
apenas expôs o fato criminoso e as circunstâncias de duas irregularidades, consubstanciadas nas dispensas de licitações no Processo 07/2013-2802002 e no Processo 7/2013-2502001, restando acima transcrito, que a instrução também se deu para o fim de apurar apenas estas duas últimas.

Desta forma, os trechos da sentença, no qual o Julgador menciona a irregularidade atinente a valores de diárias recebidos a mais e as anormalidades dos outros processos licitatórios, em respeito a ampla defesa e ao contraditório, não devem ser sopesados no feito, tendo a sentença ferido ao princípio da correlação, sendo
extra petita.

Feitos estes esclarecimentos, passo a análise do recurso:

I – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA:

Preliminarmente, o Apelante alega que a pretensão punitiva estatal está fulminada pela prescrição, devendo ser extinta a sua punibilidade, com base nas penas em concreto que lhes foram fixadas, concluindo que, nenhuma das penas ultrapassou 04 anos, razão pela qual o prazo prescricional para o caso se implementou em 08 anos, a ser contado entre a data dos fatos (02/01/2013) e o recebimento da denúncia (26/05/2021).

Sem razão o Apelante! O fundamento legal utilizado pelo insurgente trata-se do disposto no art. 110, §2º, do CP, que previa:

Art. 110:

(...) §2º: A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

O referido dispositivo legal se encontra revogado pela Lei nº 12.234/2010, sendo inaplicável ao caso em comento. Ademais, cediço que, hodiernamente, entre a data do fato e o recebimento da denúncia, a prescrição pode ser implementada com base na pena em abstrato, conforme segue:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA PENA EM ABSTRATO. LAPSO TEMPORAL ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM FUNDAMENTO NA PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1.
Se entre a data do fato e o recebimento da denúncia escoa o prazo prescricional baseado na pena máxima cominada ao crime em abstrato, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com a consequente extinção da punibilidade
.
Não cabe aplicação do previsto no artigo 110, § 1º, do Código Penal, quanto à exclusão da data do fato como termo inicial do prazo prescricional, pois este dispositivo refere-se à prescrição retroativa, que é calculada pela pena aplicada em concreto.
(Acórdão 1000110, Relator: George Lopes, 1ª Turma Criminal).
2. Embora a Lei nº 12.234/2010, que alterou a redação do art. 110 do CP, tenha vedado a incidência da prescrição retroativa no período compreendido entre a data do fato e do recebimento da denúncia, levando em conta a pena fixada na sentença, tal alteração não afastou a possibilidade de se observar a prescrição em abstrato, sob pena de estabelecer imprescritibilidade indiscriminada dos delitos.
3. In casu, o agravante foi denunciado pelo crime de expor a perigo a vida ou saúde de outrem (art. 132 do CP), cuja pena máxima é de 1 ano de detenção, o que informa o prazo prescricional de 4 anos, segundo o artigo 109, inciso V, do CP. Considerando a menoridade relativa do agente ao tempo dos fatos, o prazo prescricional é reduzido em metade, consoante o art. 115 do CP. O delito foi cometido em 1º/04/2014, contudo, a denúncia somente foi recebida em 09/08/2016, assim, antes do primeiro marco interruptivo (art. 117, I, CP) decorreu o prazo prescricional de 2 anos. Dessa forma, com base nos arts. 109, inciso V, 111, inciso I, 115 e 117, inciso I, todos do CP, impõe-se o reconhecimento da pretensão punitiva em abstrato. 4. Agravo conhecido e provido. (TJ-DF 07266983520208070000 DF 0726698-35.2020.8.07.0000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 05/11/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 17/11/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

In casu,
os fatos ocorreram em 2013, sendo a denúncia recebida em 26/05/2021 e a sentença publicada em 08/12/2021. Considerando que a pena aplicada foi de 03 anos para os delitos previstos no Decreto-Lei nº 201/1967 e peculato, bem como de 04 anos para a dispensa irregular de licitação, não se implementou o prazo de 08 anos entre o recebimento da denúncia e publicação da sentença. Ademais, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, com base nas penas máximas cominadas paras os tipos penais, também não se verifica o implemento dos prazos de 12, nem de 16 anos, por tais razões rejeito a preliminar, pela inocorrência da extinção da punibilidade do apelante pela prescrição.

II –AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP

O apelante alega que as provas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa judiciais foram todas favoráveis ao réu, na medida em que todas as testemunhas depuseram no sentido de atestar o estado de calamidade pública em que o Município de Concórdia do Pará se encontrava, quando o réu assumiu a Prefeitura, no ano de 2013.

Prossegue afirmando que a condenação, baseada no uso exclusivo de elementos informativos do Inquérito Policial, fere ao disposto no art. 155 do CPP, devendo ser concedida a absolvição ao Apelante.

O juiz decide a lide conforme seu convencimento, valorando as provas dos autos com liberdade e interpretando/aplicando a totalidade do ordenamento jurídico, utilizando-se dos métodos hermenêuticos.

No caso em comento, o Julgador apurava a existência de crimes consubstanciados na dispensa irregular de licitação, fulcrada no Decreto Emergencial nº 001/2013, bem como a contratação de empresas através dos Processos nº 07/2013-2802002 e nº 7/2013-2502001 para, respectivamente, aquisição de combustíveis para manutenção dos veículos e máquinas, bem como locação de veículos automotores e máquinas pesadas.

Na fase inquisitorial, foi juntado aos autos o processo administrativo em tramite no TCM/PA, no qual a referida Corte julgou irregulares as Contas de Gestão da Prefeitura Municipal de Concórdia do Pará, exercício de 2013, de responsabilidade do Apelante, dentre os vários fundamentos, estavam as dispensas de licitações narradas na denúncia.

As testemunhas ouvidas em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não negaram a existência da dispensa de licitação, nem a existência das referidas contratações, apenas depuseram no sentido de afirmar que o Município se encontrava em estado de calamidade pública, defendendo a legalidade das referidas contratações e a efetiva prestação dos serviços contratados. Desta forma, a prova produzida no inquérito está em consonância com a instrução probatória, não havendo que se falar em violação ao art. 155 do CPP, vez que o processo administrativo é prova irrepetível e, como tal, deve ser amparado diante da instrução processual, conforme segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO CURIÓ. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. TRANSCRIÇÃO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. EXISTÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Quanto à questão da ilegalidade da interceptação telefônica, por ter sido esta produzida sem a respectiva autorização judicial, em relação ao recorrente, o Tribunal a quo consignou que as conversas interceptadas foram autorizadas regularmente e realizadas dentro dos parâmetros legais e jurisprudenciais, de forma que não há mácula a ser sanada (e-STJ fls. 4815/4816). Ora, rever tais fundamentos, para concluir pela ausência de autorização judicial para a referida interceptação, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Em relação à ausência de transcrição integral das conversas telefônicas interceptadas, pacificou-se, na doutrina e na jurisprudência desta Corte Superior, que é desnecessária a transcrição do conteúdo das interceptações telefônicas para a validade da prova, bastando que as partes tenham acesso aos diálogos monitorados (AgRg no HC 552.172/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 19/02/2020), como ocorreu no caso concreto.

3. O art. 155 do Código de Processo Penal preconiza estar vedada a condenação do réu fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Entretanto, segundo reiterada jurisprudência desta Corte, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada, tais provas, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.537.863/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 2/9/2019).

4. No caso dos autos, as instâncias de origem não se basearam apenas em elementos de convicção reunidos no inquérito para motivar a condenação, não podendo se falar em utilização de prova não sujeita ao crivo do contraditório e, pois, em violação do art. 155 do CPP.

5. Ademais, a Corte a quo, em decisão devidamente motivada, com base na análise do vasto conjunto de provas dos autos, entendeu que ficaram comprovadas, de forma indene de dúvidas, as práticas delitivas, mantendo a condenação do acusado. Assim, concluir pela inexistência de provas concretas para a condenação, como requer a parte recorrente, implica o revolvimento do conteúdo fático-probatório da demanda, providência vedada em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.866.666/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24/8/2020.)

Desta forma, com base no conjunto de provas existente nos autos, concluo que ficaram comprovadas, de forma indene de dúvidas as práticas delitivas perpetradas pelo Apelante, inexistindo violação ao art. 155 do CPP.

III –
BIS IN IDEM:
CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE E PECULATO

Aduz a Defesa que, no caso em comento, foi violado o princípio do
non bis in idem
, pois o réu foi condenado duplamente pelo mesmo fato, a saber, pelo artigo 312, do Código Penal e pelo artigo 1, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67.

Com razão o insurgente. Isto porque, o artigo 1, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 aproxima-se da forma do peculato, devendo ser aplicado o princípio da especialidade, conforme segue:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR PECULATO (ART. 312, DO CÓDIGO PENAL).
PEDIDO DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DE CORREÇÃO DE OFÍCIO DA CAPITULAÇÃO, APLICANDO-SE A EMENDATIO LIBELLI, DO CRIME DE PECULATO (ART. 312, DO CP) PARA O DE PECULATO DE RESPONSABILIDADE

DE PREFEITO, PREVISTO NO ART. 1º, I DO DECRETO LEI 201/1967- ACOLHIMENTO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
APELANTE QUE EXERCIA O CARGO DE PREFEITO NA ÉPOCA DOS FATOS. PENAS IDÊNTICAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO APELANTE. PRECEDENTE DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REJEITADO. DESVIO DE VERBA PÚBLICA POR PREFEITO EM PROVEITO DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TERCEIRO, TAMBÉM RÉU, TENHA PRESTADO SERVIÇOS AO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO OU DE PRESTAÇÃO ISOLADA DE SERVIÇO. ART. 156, CAPUT, CPP. CONTRADIÇÕES NOS DEPOIMENTOS DOS RÉUS CONDENADOS. PROVAS QUE DEMONSTRAM SER O RECORRENTE SABEDOR DE QUE NOMEAVA PESSOA QUE NÃO IRIA EXECUTAR TRABALHOS NA PREFEITURA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REJEITADO. VALOR ADEQUADO. PRÓXIMO AO MÍNIMO LEGAL. RECORRENTE APOSENTADO E EX PREFEITO MUNICIPAL POR QUATRO MANDATOS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INCAPACIDADE FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO, POSTO QUE O RECURSO JÁ ESTÁ ABRANGIDO PELO MONTANTE FIXADO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Apelação Criminal nº 201800335094 nº único0000210-98.2017.8.25.0029 - CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Diógenes Barreto - Julgado em 11/06/2019)(TJ-SE - APR: 00002109820178250029, Relator: Diógenes Barreto, Data de Julgamento: 11/06/2019, CÂMARA CRIMINAL)

Sobre a questão, na decisão monocrática proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, nos autos do AREsp 2099645, publicada em
21/03/2023,
o referido Relator destacou que:

Vale notar o seguinte: a qualidade de microssistema legal do DL 201/67, utilizado em situações específicas, pode deixar obnubilado que certas condutas previstas na lei penal geral nele também são descritas, às vezes numa espécie de
overlapping
, às vezes com independência. Prevalece, nesses casos,
o norte hermenêutico da especialidade
:
"Para solucionar o conflito aparente de normas, para fins de capitulação dos fatos imputados, entre delitos similares constantes no Código Penal e no Decreto-Lei 201/67 (o qual define os Crimes de Responsabilidade de Prefeitos), aplica-se o princípio da especialidade, porquanto o acusado praticou eventual delito quando era, à época, o chefe do Executivo local, no exercício de suas funções"
(STJ, HC 31214 / PE, rei. Min. Jorge Scartezzini (1113) Órgão Julgador T5 QUINTA TURMA Data do Julgamento 08/06/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 02/08/2004 p. 443).

Pelas razões expostas, com fulcro no princípio da especialidade e, acompanhando o parecer ministerial, afasto a condenação pelo disposto no art. 312, do CP.

IV- ABSOLVIÇÃO: CRIME DE DISPENSA LICITAÇÃO: AUSÊNCIA DE DOLO E DANO AO ERÁRIO. CRIME DE RESPONSABILIDADE: AUSÊNCIA DE APROPRIAÇÃO DE RECURSOS

O apelante aduz, em suma, as ausências do dolo específico e danos ao erário idôneos para configuração do crime do art. 89 da Lei nº 8666/93, na medida em que, o réu apenas queria manter os serviços públicos essenciais em pleno funcionamento e, diante do colapso que a administração municipal vivia, pela falta de estrutura deixada pelo governo passado, deve ser concedida a sua absolvição. Acrescentou que, o crime em questão é material e exige resultado concreto, consubstanciado na efetiva lesão ao patrimônio público, com a comprovação do dano ao erário.

Subsidiariamente, afirma que, diante da ausência de apropriação de recursos, também inexistem os crimes da lei de responsabilidade e do peculato.

Adianto que a irresignação merece parcial provimento, conforme segue:

Uníssono e dispensável de comentários mais profundos que, as instâncias civil, penal e administrativa são independentes, sem que haja interferência recíproca entre seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria.

Neste diapasão, a desaprovação das contas prestadas pelo acusado perante o TCM, por si só, não garante, automaticamente, a condenação na esfera penal, caso as elementares dos tipos para os quais o acusado foi condenado, não estejam, devidamente, provadas, através da instauração do devido processo legal, com todas as garantias constitucionais que lhes são peculiares.

Diante de tantas irregulares acostadas nos autos do Processo nº 880012013-00, entendo que o Ministério Público foi inerte na comprovação sobre a quantificação do dano sofrido pelo erário, em razão dos atos praticados pelo Apelante.

Sequer foi realizada perícia contábil nos autos, nem comparativo com a administração anterior, acerca dos valores despendidos pela administração municipal para custear a aquisição de combustíveis para manutenção dos veículos e máquinas, bem como para a locação de veículos automotores e máquinas pesadas.

Concluo, portanto, que o
Parquet
não se desincumbiu do ônus de
quantificar
o exato prejuízo sofrido pelo Munícipio de Concórdia do Pará, através das contratações oriundas dos Processos nº 07/2013-2802002 e nº 7/2013-2502001, razão pela qual, a manutenção das condenações pelo disposto nos art. 1º, I e II da Lei de Responsabilidade, se mostra ilegal, pois se trata de crimes materiais consistentes na exigência de um resultado naturalístico visível acerca do rumo alterado do bem ou da verba.
[1]

No que concerne ao art.89 da Lei nº 8666/93, vejamos a sua literalidade:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

A licitação objetiva a escolha, pela Administração Pública, dos prestadores de serviço e fornecedores de bens, em observância aos princípios gerais instituídos pelo
caput
do art. 37 da Constituição da República, quais sejam, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

O agente administrativo, ou o particular, que se beneficie do desrespeito às regras licitatórias estabelecidas para tutela do interesse público, sujeitam-se a sanções de espécies diversas, incluída a penal (parágrafo único do art. 89 da Lei n. 8.666/1993).

Por isso, nos arts. 89 e seguintes da Lei n. 8.666/1993, se tipificam as condutas penalmente relevantes atentatórias à higidez do procedimento licitatório, visando à proteção da impessoalidade e da moralidade administrativas.

Seu objeto material é a observância da licitação ou da formalidade legal que justifica sua dispensa ou inexigibilidade. Seu objeto jurídico é a proteção dos interesses da Administração Pública, e reflexamente de toda a coletividade, nos aspectos patrimonial e moral.

Como observado pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto condutor da Ação Penal n. 683 (Segunda Turma, DJe 6.3.2017),
“o tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 não menciona prejuízo à Administração ou finalidade específica. Esses requisitos são agregados por construção doutrinária e jurisprudencial. Por serem elementos não descritos no texto da lei, ainda que se tenham por indispensáveis à condenação, não é exigível que a petição inicial os descreva com minudência
”.

Ainda na 2ª Turma do STF, consolidou-se o entendimento segundo o qual para a configuração do crime previsto no art. 89, da Lei de Licitações nº 8.666/93 é indispensável a demonstração “
do elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida.
(Inq. N. 2688, Relator: Ministra Carmen Lúcia, DJe12/02/2015).

O dolo específico, que a jurisprudência das cortes Superiores exige para a satisfação do tipo subjetivo, é a comprovação de que o acusado concorreu, maliciosamente, com o intuito de afastar o procedimento licitatório, beneficiando-se dessa conduta.

A questão posta pelo apelante, diz respeito a exigência de prejuízo ao erário para caracterização do crime em comento.

O entendimento mais moderno do STJ, aduz que se trata de crime material, que exige para a sua consumação, a demonstração, ao menos em tese, “
do dolo específico de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública, devendo tais elementos estarem descritos na denúncia, sob pena de ser considerada inepta”
(RHC 87.389/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 6/10/2017).

Não obstante, nos termos da jurisprudência do STJ, a dispensa indevida do procedimento licitatório, assim como a prática de licitação comprovadamente fraudulenta, ocasiona o chamado dano
in re ipsa
, decorrente da própria ilegalidade do ato. Isso porque, se a licitação houvesse sido regularmente instaurada, o Poder Público teria condições de selecionar proposta mais vantajosa, garantindo o respeito aos princípios da legalidade, da moralidade e da igualdade (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.589.195/SP, Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/6/2021).

Ainda quanto a desnecessidade da comprovação de prejuízo ao erário, cito excerto do voto de lavra do E. Ministro EDSON FACHIN, proferido nos autos da Ação Penal nº 971- Rio de Janeiro, julgada em 28/06/2016, no qual esclarece:

“Insustentáveis, portanto, afirmações no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 não se configura se não restar demonstrada a ocorrência de prejuízo ao patrimônio público.

Uma tal concepção reduz as razões, constitucionalmente assentadas, dos motivos pelos quais se exige licitação pública.

Sendo o resguardo à economicidade da proposta, apenas um dentre os vários objetivos tutelados pelo legislador ao tipificar a dispensa e inexigibilidade irregulares à categoria de crime no art. 89 da Lei 8.666/93, mesmo quando reste provado que não teria o Poder Público obtido proposta mais favorável do que a contratada de forma irregularmente direta, ainda assim os fins constitucionais buscados pela exigência de licitação (art. 37, XXI, da CF) estariam vulnerados.

Portanto, não se acolhe a tese segundo a qual, para se configurar o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 é necessário comprovar prejuízo econômico ao erário.

Não há essa exigência na redação do art. 89 da Lei 8.666/93 e os entendimentos nesse sentido, com a devida vênia, desconsideram que a Constituição elegeu a licitação como instrumento prévio à contratação pelo Poder Público visando a proteção de interesses que vão além da proteção ao patrimônio público.

Nesse sentido, Paulo José da Costa Júnior esclarece:

"O crime é de perigo abstrato. Para aperfeiçoar-se, não se faz necessário que a Administração Pública venha a padecer algum prejuízo concreto. Se este advier, sobrevirá a sanção civil prevista no art. 25, § 2º" (Comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. 2 ed. São Paulo : Saraiva, 2004, p. 20).

Mesmo os doutrinadores que criticam a tese segundo a qual o delito do art. 89 da Lei 8.666/93 seria um crime de perigo abstrato, rechaçando a consumação do delito com a pura dispensa ou inexigibilidade, exigem para a configuração do crime tão-somente a contratação direta, mas não a constatação de prejuízo econômico ao erário.

Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt:

“Com efeito, a dispensa ou não exigência de licitação fora das hipóteses previstas em lei, em si mesma, não diz nada, não significa nada, nem no mundo jurídico nem no mundo fático. É um nada enquanto valor ético-jurídico, como também enquanto norma proibitiva ou imperativa de conduta penal, não passando de mera abstração, enquanto não houver contratação pública de algo (de obra, serviço ou aquisição de material)”

(Direito penal das licitações. Saraiva: São Paulo, 2012, p. 174).

Esta Suprema Corte, ao analisar o disposto no art. 90, da Lei 8.666/93 ("Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa), pelas mesmas motivos que ora invoco quanto ao delito do art. 89 da Lei 8.666/93
afirmou tratar-se aquele crime de delito formal, que não demanda, portanto, ocorrência de prejuízo concreto ao erário.

(...) Nessa linha, compreendo que o art. 89 da Lei 8.666/93, para sua consumação, não exige demonstração de efetivo prejuízo ao erário.

É certo que esta Suprema Corte, quanto ao elemento subjetivo do tipo, tem compreensão estável no sentido de que, para a configuração da tipicidade subjetiva, exige-se demonstração da intenção do agente de causar prejuízo ao erário.

(...) Como é próprio de diversos crimes formais, exigir-se especial fim de agir por parte do agente, voltado a causar prejuízo, é diferente de exigir que a consumação deste crime esteja atrelada à efetiva ocorrência do prejuízo.

O doutrinador Guilherme Nucci
[2]
também classifica o crime do art. 89 da Lei nº 8666/93 como “
(...) formal (não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente em efetivo prejuízo para a administração)”,
na esteira no entendimento firmado acima.

Feitas estas considerações, ainda que considerássemos a natureza
material
do crime, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça esclarece que:
"o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta"
(AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria). Assim, quando não houver qualquer justificativa objetiva para a escolha aperfeiçoada de forma direta, o dano será presumido.

In casu,
o apelante sustenta a legalidade dos Decretos Emergenciais que subscreveu, sob a alegação de descontinuidade dos serviços públicos, precariedade de diversos serviços oferecidos à coletividade, em virtude do 'estado calamitoso' em que se encontravam os serviços públicos municipais, a partir da posse da nova Administração Municipal.

Devidamente comprovado nos autos que, os fundamentos que embasaram o Decreto Emergencial nº 001/2013 - que declarou “situação de emergência” pelo prazo de 45 dias, prorrogado pelo Decreto nº 004, de 14/02/2013 – foram considerados irregulares pelo Tribunal de Contas do Município, tendo em vista que o apelante não comprovou a legalidade do ato e nem sua conformidade com as determinações da Instrução Normativa n° 001/2013/TCM/PA, de acordo com o Processo n° 880012013-00, junto ao Tribunal de Contas do Município de Concórdia do Pará (id. Num. 7785470 - Pág. 4/7).

As assinaturas dos Decretos em comento, nitidamente violam aos princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia, transparência e competitividade, ressaindo o dolo específico exigido para caracterização do crime, com a produção de prejuízo ao erário, com vistas ao favorecimento de determinadas pessoas jurídicas/físicas e ao dano provocado.

Pelas provas dos autos, os fatos ocorridos em meados de 2013 no Município de Concórdia do Pará, não se amoldam as noções de calamidade ou emergência exigidas pelo art. 24, IV da Lei nº 8.6666/93, pois inexistia desastre da natureza, ou pandemia ou qualquer outra catástrofe que justificasse a hipótese de situação emergencial autorizativa da dispensa de licitações.

No caso do processo de dispensa de licitação nº 07/2013-2802002, verifica-se que foi contratada a quantidade de 53 mil litros de Diesel comum e 73 mil litros de gasolina comum (ID. Num. 7785510 - Pág. 25), para o período compreendido entre 28 de fevereiro até 31 de março de 2013, culminando o valor total da contratação de R$ 347.200,00 (trezentos e quarenta e sete mil reais).

Depreende-se: a quantidade exorbitante de combustíveis adquiridos, através do processo de Dispensa de licitação nº 07/2013-2802002, no curto período de pouco mais de 30 dias para um Município, com área territorial de 700.590
[3]
km2, demonstra a ausência de essencialidade necessária ao estado de emergência.

Ademais, não houve prévia pesquisa de mercado justificando o preço contratado (artigo 26 da Lei Federal n° 8.666/93), pois mesmo havendo Parecer da Procuradoria-Geral do Município (id. Num. 7785510-Pág. 2/4) justificando que a empresa S. MIYAGAWA - ME foi selecionada em função de estar na cidade de Concórdia e, com isto os veículos não teriam que se deslocar para o abastecimento, o que geraria a aquisição de mais combustível. Porém é necessário haver a transparência na contratação, comprovando que o preço contratado está de acordo com o praticado no mercado. Existe outro posto de combustível na cidade, que, inclusive, no Parecer da Procuradoria é mencionado (id. Num. 7785510 - Pág. 3), porém não consta, nos autos, o comparativo para análise.

Conforme mencionado pela 4ª Controladoria do TCM, o processo administrativo de dispensa de licitação estava incompleto, bem como a Certidão Simplificada da JUCEPA apresentada pelo empresa contratada está datada de 05.03.13, enquanto o processo ocorreu em 28.02.13 (id. Num. 7785482 -Pág. 43).

Quanto a Dispensa de Licitação 7/2013 – 2502001, também se verificou a ausência de justificativa acerca da necessidade da locação da quantidade contratada, o Certificado de Regularidade do FGTS estava vencido (validade de 08.01 a 06.02.13, enquanto o certame data de 26.02.13), além da autuação do processo, declaração de dispensa e termo de ratificação datado de 25.02.13, enquanto o processo administrativo, parecer jurídico, contrato, extrato de contrato e certidão do extrato de contrato datados de 26.02.13 (id. Num. 7785482 – Pág. 44/45).

No processo em análise, o Prefeito autorizou a contratação da empresa Roberto C. P. de Souza ME, no valor de R$ 289.800,00, para locação de veículos automotores e máquinas pesadas (27 veículos de passeio/05 passageiros, 46 motocicletas, 12 caminhões/C aberta toco, 06 veículo caçamba, 07 veículos utilitários e 03 caminhões truk), com contratos com vigência entre 26 de fevereiro a 29 de março de 2013.

Verifico que os processos de Dispensa de licitações acima citados, não objetivavam a implementação do interesse público, mas tratavam de maneira ardilosa de evitar os rigores da lei de licitações, vez que com as referidas dispensas, o apelante passou a escolher diretamente as empresas contratadas, bem como a contratação de quantidade de combustível sem a comparação de preços e justificativa da necessidade e, também, a locação de excessiva quantidade veículos, sem a comprovação da necessidade deles (como por exemplo:
09 unidades de caminhão/c aberta toco para a Secretaria de Meio Ambiente/id. Núm. 7785567-Pág. 12; 06 unidades de veículos caçamba para a Secretaria de Obras e Transporte/ id. Núm. 7785567-Pág.14; 15 unidades de motocicletas para Secretaria de M. de Administração e Finanças/ id. Núm. 7785567-Pág.15; 03 unidades de caminhão/c aberta toco e 09 motocicletas para Secretaria Municipal de Educação/ id. Núm. 7785567-Pág.17; 15 veículos de passeio 05 passageiros para a Secretaria Municipal de Saúde/ id. Núm. 7785567-Pág.18 etc.).

Concluo que os Processos de Dispensas de Licitações foram embasados em Decreto Emergencial, sem o devido fundamento legal, vez que as quantidades contratadas são incompatíveis com a “situação de emergência” descrita no art. 24 da Lei º 86666/93 e com o prazo para os quais foram estipulados, além de conter a contratação de itens supérfluos, que não se enquadram nas exigências da Instrução Normativa n° 001/2013/TCM/PA, incidindo a regra do seu art. 89 da Lei nº 8666/93, não sendo outro o entendimento jurisprudencial sobre o tema, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 89 DA LEI N. 8.666/1993; 178, I, E 193, AMBOS DA LEI N. 14.133/2021; E 337-E DO CP. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. PONTOS IDENTIFICADOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO NO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Consta do combatido acórdão os seguintes fundamentos para o reconhecimento do dolo específico do agravante, bem como do prejuízo ao erário:
Mesmo sendo a corrente mais moderna adepta da natureza material do crime de dispensa ilegal de licitação tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/93, de forma a demandar, para sua caracterização, a comprovação de que houve prejuízo efetivo ao erário em decorrência da dispensa de licitação fora das hipóteses legais, inclusive com a exigência do dolo específico consubstanciado no especial fim de lesar o patrimônio público, referidos elementos são extraídos extreme de dúvidas dos autos.
[...]
Quanto ao dano ao erário, na linha do entendimento da Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ressai que "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria)
,
mormente quando não houve qualquer justificativa objetiva para a escolha aperfeiçoada de forma direta e verbal, restringindo o ora apelante a aduzir que foi "recomendação do prefeito" (sic), violando os princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia, transparência e competitividade. [...]
O dolo específico também ressai manifesto diante da ausência de qualquer decreto de emergência e do pedido expresso de JOSÉ CARLOS DE MUSIS voltado ao denunciante Josué Martins (dono de construtora interessado em participar da licitação) no sentido de que deixasse de participar do referido processo licitatório, justamente porque já havia outra empresa por ele ilegitimamente contratada para a execução do serviço, em manifesta burla aos ditames legais a ocultar a verdadeira intenção do agente. [...] Ou seja, as nuances e os motivos do ato demonstram a vontade deliberada do apelante em lesar o patrimônio público, esquivando-se, pois, de selecionar a melhor proposta à Administração, ignorando a existência de certame licitatório que já estava em andamento para dele subtrair e antecipar, sem qualquer justificativa, a execução da obra que era objeto da apontada tomada de preço, sem olvidar de que o julgamento das contas pela instância administrativa do Tribunal de Contas não vincula o órgão judicial em sua análise quanto à caracterização de crime. [...] Desse modo, diante da completude do cenário posto, não obstante o apelante tente se esquivar da responsabilidade pelo referido delito, o contexto delituoso certifica a autoria e o respectivo dolo necessário à sua configuração, sendo de rigor afastar a pretensão absolutória formulada em sede recursal (fls. 1.122/1.124).

2.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública. [...] No presente caso, não obstante as instâncias de origem tenham afirmado ser desnecessária a demonstração do dolo específico e do prejuízo ao erário, ambos os quesitos foram devidamente demonstrados na sentença e no acórdão de apelação, com fundamento nas provas documentais e testemunhais, não havendo, portanto, em se falar em atipicidade da conduta
(HC n. 452.323/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/9/2018).

3. Para alterar o entendimento da Corte de origem, seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviabilizada diante do óbice constante da Súmula 7/STJ.

4. Concluindo o Tribunal regional, a partir da análise do arcabouço probatório existente nos autos, acerca da materialidade delitiva e do dolo específico assestados aos recorrentes, a desconstituição do julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório ou de desclassificação do delito não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pelo Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 577.270/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/5/2018).

5. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.979.813/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

Pelas razões expostas, mantenho a condenação pelo disposto no art. 89, da Lei nº 8666/93, na medida em que as dispensas de licitações, dada todas as peculiaridades do caso concreto, comprovam a presença dos fins espúrios.

V- DOSIMETRIA: REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL:

Por fim, o Apelante requereu a revisão da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal, considerando que os fundamentos utilizados para negativação da conduta social do réu foram inidôneos. Vejamos o trecho da sentença na parte objurgada:

(...) conduta social: desfavorável, pois tratar dinheiro público como se fosse numerário particular - que deve ser punida com mais severidade do que o usual neste tipo de delito;

(...) art. 89 da Lei n. 8.666/93: quatro anos de detenção e pagamento de 20 dias-multa.

Pelo acima descrito, adianto que a irresignação do Apelante merece provimento parcial. Isto porque, entendo que houve
bis in idem
na negativação da
conduta social
do agente
,
pois tais argumentos são inerentes a conduta do art. 89 da Lei nº 8.666/93. Ademais, a circunstância judicial em discussão, se refere a forma como

o réu se comporta no meio social, familiar e profissional ao tempo do crime.

A doutrina nos ensina que a conduta social “
se traduz num verdadeiro exame da culpabilidade do agente pelos fatos da vida, ao invés da análise da culpabilidade pelo fato delituoso praticado. Trata-se da avaliação do comportamento do sentenciado, basicamente por meio de três fatores que fazem parte da vida de qualquer cidadão: convívio social, familiar e laboral. Portanto, é o exame do comportamento do agente no seio social, familiar e profissional, sem se confundir com os antecedentes criminais e a reincidência
(...)” (
Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória. 10ª ed. rev. e atual. Salvador. Ed. JusPodivm. 2016, p.147-148
). Se não foram coletadas maiores informações a respeito da atuação do réu em tais esferas, impõe-se o decote da análise desfavorável deste vetor.

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida, com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, julgado em 30.9.2014, quando a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal afirmou que,
“no julgamento de recursos ordinários, como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir”.
Confiram-se também o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.

Neste mister, entendo que os contratos firmados, através da dispensa irregular das licitações, atingiram a cifra total de R$ 637.000,00 e, mesmo que alguns serviços tenham sido implementados na Municipalidade, a vultuosa quantia denota as consequências negativas do crime. Sobre o tema,
a doutrina nos ensina que
“a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo”
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual.. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), o que de fato ocorreu no caso em comento, vez que demonstrando a existência do
plus
exigido para negativar as consequências do crime, razão pela qual fixo-a como negativa.

Assim, em que pese ser plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais efetuadas pelo Magistrado
a quo
entendo que tal correção não possui o condão de fixar a pena-base no mínimo legal, vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA,
in verbis:

Súmula 23 TJPA:
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Após os reparos que cabiam, remanescendo uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em
03 anos e 06 meses de detenção, mais 11 dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração.

Mantenho o
quantum
na segunda e na terceira fases, diante da inexistência de elementos para elevação ou diminuição da pena. Considerando que houve duas dispensas irregulares de licitação, aplico a fração de aumento de 1/6, em razão do crime continuado, tornando a pena concreta e definitiva em
4 anos e 1 mês de detenção, mais o pagamento de 12 dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração.

Na esteira do disposto no art. 33, §2º,
b,
do CP fixo o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da pena.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão do sursis, uma vez que não estão preenchidos os requisitos do artigo 44 e artigo 77, ambos do CP. Deixo de aplicar a detração, em razão de se tratar de réu solto.

Ante o exposto, com fulcro no princípio da correlação corrijo
EX OFÍCIO
o vício da sentença
extra petita,
para delimitar a apreciação da demanda quanto as
dispensas de licitações no Processo 07/2013-2802002 e no Processo 7/2013-2502001, bem como,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO e, REJEITANDO A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO, no mérito, CONCEDO-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para absolver o réu dos crimes de responsabilidade do art. 1º, I e II do Decreto Lei nº 201/1967 e do art. 312 do CP, mantendo a condenação pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93, reduzindo sua pena final para
4 anos e 1 mês de detenção, mais o pagamento de 12 dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração, nos termos da fundamentação.

É como
voto
.

Belém (PA), 26 de outubro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
NUCCI. Guilherme de Souza. Leis. Leis penais e processuais penais comentadas: volume 2. 14ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2021. P.860-861.

[2]
NUCCI. Guilherme de Souza.. Leis penais e processuais penais comentadas 2ª ed. rev. Atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.739.

[3]

https://www.ibge.gov.br/cidades-e-estados/pa/concordia-do-para.html
, consultado em 30/01/2023.

Fontes: Área Territorial: Área territorial brasileira 2020. Rio de Janeiro: IBGE, 2021.

Belém, 26/10/2023