Tribunal: TJPA
Processo: 0075796-84.2015.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. TESE ABSOLUTÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. PROCEDÊNCIA. IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA APELANTE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte, declarando, de ofício, a extinção da punibilidade da apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0075796-84.2015.8.14.0008

APELANTE: YASMIM DA SILVA REDIG

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. TESE ABSOLUTÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. PROCEDÊNCIA. IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PROCEDÊNCIA.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO, EM PARTE, DO RECURSO.
DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA APELANTE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, em parte,
declarando, de ofício, a extinção da punibilidade da apelante,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Yasmim da Silva Redig, em irresignação diante da r. sentença condenatória de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 600 (seiscentos) dias-multa, no menor valor unitário previsto em lei, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Barcarena/Pa (Num. 6202549 - Pág. 1 a 6).

As razões recursais culminam no seguinte pleito (Num. 6202551 - Pág. 8 a Num. 6202553 - Pág. 3):

(...) o conhecimento e o provimento do recurso de apelação com o fim de reformar a sentença proferida pelo juízo "a quo" para ABSOLVER a recorrente em razão da inexistência de provas de autoria do tráfico, nos termos do art. 386 do CPP; ou APLICAR a pena base no mínimo legal, reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei Federal n. 11.343, de 2006, aplicar a pena em regime menos gravoso e efetuar a substituição da pena privativa.

As contrarrazões firmam-se pela manutenção do ato recorrido (Num. 6202553 - Pág. 5 a Num. 6202554 - Pág. 4).

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer no sentido de ser conhecido e improvido o recurso, mas com a ressalva de que deve ser revista a dosimetria da pena da apelante na primeira fase (Num. 6422887 - Pág. 1 a 5).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao plenário virtual
(artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, conheço-o, pois.

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Num. 6202545 - Pág. 2):

2-DO MATERIAL:

MATERIAL 01: Trata-se de 164 (cento e sessenta e quatro) embalagens, contendo substância pulverizada na cor bege, acondicionada em pedaços de sacos plásticos, as quais pesavam o total de 29,0 gramas;

MATERIAL 02: Trata-se de 96,0 gramas de erva seca prensada, acondicionada em um pedaço de saco plástico, envolto externamente por fita adesiva na cor marrom.

3-DOS EXAMES:

As substâncias, descritas no item anterior, foram submetidas a exames macroscópicos e químicos através da Reação com Tiocianato de Cobalto e Duquenois-Mustapha, objetivando a pesquisa das substâncias químicas Benzoilmetilecgonina e Tetrahidrocanabinol, respectivamente.

4-DO RESULTADO:

A substância pulverizada, descrita no material 01, apresenta resultado POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, princípio ativo COCAÍNA; enquanto a erva seca, descrita no material 02, apresenta resultado POSITIVO para a substância química Tetrahidrocanabinol, princípio ativo da MACONHA.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos da decisão impugnada (Num. 6202549 - Pág. 2 a 3):

O tipo penai previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/2006 é de ação múltipla ou conteúdo variado, pois apresenta várias formas de violação da mesma proibição.

Assim, basta para a consumação do crime, a prática de uma das ações previstas na norma incriminadora, não havendo necessidade de prova da mercancia, bastando o enquadramento do réu em um dos verbos para sua tipificação.

Ressalto que no atual sistema judicial brasileiro, é vigente o princípio do livre convencimento motivado, informando que o magistrado é livre para apreciar as provas produzidas nos autos, desde que sua decisão seja motivada e em consonância com os

elementos colhidos durante a instrução processual, sem hierarquizar qualquer meio probatório, observando-se o direito ao contraditório e ampla defesa.

A materialidade está inconteste pelo laudo das fis. 103 dos autos que atesta a quantidade de droga apreendida.

A autoria resta comprovada pelos depoimentos das testemunhas de acusação são uníssonas em relatar que participaram das diligências que prenderam o réu.

A testemunha Jose Odovaldo relata que é policial militar e que se recorda de pouca coisa, que tiveram uma denúncia anomia e que se deslocaram para o local, que na casa da ré foi encontrada maconha e pedras de Oxi, que a droga estava numa bolsa dentro do quarto, que não se recorda a quantidade, que a ré já estava sendo investigada, que a ré confirmou que era dela a droga.

A testemunha Francisco da Silva relatou que é policial militar, que foi feita denúncia de tráfico, que foi informado o endereço, que foram no local, que foi encontrada droga dentro da bolsa dentro quarto, que não se recorda qual tipo de droga.

A ré utilizou o direito ao silencio

No que se refere a quantidade apreendida, entendo que a mesma não descaracteriza o crime de tráfico.

Como se vê, é indiscutível a responsabilidade criminal dos réus pela prática delituosa tipificada no art. 33, da Lei n° 11.343/06, cuja conduta deve ser veementemente repelida pelo Estado, que deve atuar com mãos firmes no combate ao tráfico de substâncias entorpecentes, sendo, pois, imperiosa sua condenação.

Constato, desse modo, que a magistrada sentenciante formou seu convencimento pela condenação da apelante, a partir de objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados na fase judicial.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante da apelante, embora concisos, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Para ratificar:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

Tudo, realmente, está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 20. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2021):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois permite ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Não há, destarte, como acolher a tese absolutória exposta no recurso.

No que tange à suscitada necessidade de reforma da dosimetria da sanção imposta à apelante, é válido ressaltar
, a priori
, que a individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Para ratificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE MANTIDA. EXCLUSÃO DE APENAS UM DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESVALOR DO REFERIDO VETOR MANTIDO. OUTRO FUNDAMENTO USADO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - Alegação de reformatio in pejus. A jurisprudência deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Precedentes.

(...)

Desta feita, não há se falar em reformatio in pejus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 689.065/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Porque oportuno, torno a destacar da sentença (Num. 6202549 - Pág. 5 a 6):

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade do réu é grave, na medida em que tinha posse, para fins de comercialização, relevante quantidade de substâncias entorpecentes, mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio. O réu não registra antecedentes criminais à luz do que preceitua a Súmula nº 444 do STJ. Sua conduta social não investigada. Os motivos do crime lhe são desfavoráveis, pois esse tipo de crime decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e a vida em sociedade, tudo no afã de lucrar mais e mais sem trabalhar para esse fim. As circunstâncias também tendem contra o réu, posto que se utiliza da dependência de outrem para obter fácil vantagem econômica. As conseqüências não podem figurar em seu favor, uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime. Diante disso, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa.

Não há atenuantes ou agravantes

Não há causa de aumento ou diminuição, pelo que torno em concreto e definitivo a pena de

06 ( seis) anos de reclusão e

600 ( seiscentos) dias multa.

Considerando a condição econômica do réu, fixo o dia multa em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Regime inicial semiaberto

O condenado não tem direito a benefício do “Susis” (art 77 do CP) nem a substituição da pena (art. 44 do CP).

In casu
, a juíza sentenciante, na primeira fase do cálculo da punição da apelante, dentre os vetores do artigo 59 do Código Penal, julgou, negativa e equivocadamente,
data maxima venia
, a culpabilidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito.

Ora, assim versa a Súmula 17 desta Egrégia Corte de Justiça: “A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A culpabilidade do agente – que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –,
in casu
, é neutra; porquanto, pelo que dos autos constam, sua reprovação social não ultrapassa à própria do tipo.

Os motivos do crime – ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –, consoante o apurado nos autos, não permitem a valoração negativa.

As circunstâncias do delito – atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) –revelam-se de modo normal à espécie, não podendo serem negativadas.

As consequências do delito – alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente – valoro como neutras, pois inerentes ao tipo penal.

Ressalto que a quantidade e a natureza da droga, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, devem ser valoradas de modo preponderante. Embora não desconsidere a maior nocividade de parte da droga encontrada com a apelante (“cocaína”), a quantidade correlata (29g) não justifica a valoração negativa dela. Logo, neutras são elas.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTADO O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DA NATUREZA/QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Ausente a impugnação concreta dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182/STJ.

2. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3. A despeito da natureza do entorpecente apreendido (cocaína), a quantidade encontrada não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, consoante precedentes desta Corte Superior proferidos em situações semelhantes.

4. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar a negativação da circunstância judicial da natureza/quantidade de droga apreendida e, por via de consequência, redimensionar a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

Nota: Quantidade de droga apreendida: 143,1 g de maconha e 27,1 g de cocaína.

(AgRg no AREsp n. 2.145.683/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Assim sendo, por não remanescer circunstância judicial valorada negativamente, redimensiono a pena-base da apelante para o mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não identificou, acertadamente, a julgadora
a quo
qualquer atenuante ou agravante. Remanesce, por conseguinte, a
punição intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento, mas,
data maxima venia

ao decidido na origem, não posso dizer o mesmo em relação às causas de diminuição: pois presente
a expressa

no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Eis o teor do aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

No histórico criminoso da apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido nem antes da sentença.

Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), é preciso lembrar
o
Tema Repetitivo nº 1139 do Superior Tribunal de Justiça, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Assim, diferentemente, do decidido pela magistrada de primeiro grau, é preciso reconhecer

a aludida benesse à apelante; até mesmo porque a não comprovação de trabalho lícito não leva, diretamente, à conclusão do exercício de meios ilícitos para a sobrevivência,
data maxima venia
.

Ademais, no presente conjunto probatório, nada há que justifique a imposição da fração correlata de maneira diversa do máximo permitido em lei.

Ilustrativamente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO RÉU EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICAÇÃO DEVIDA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA POR ESTA CORTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

2. Hipótese em que a instância ordinária afastou o tráfico privilegiado, por entender que a quantidade de drogas apreendidas (26g de cocaína) indicaria o envolvimento habitual do ora agravado na traficância. Todavia, ao contrário do afirmado, as circunstâncias do delito, acrescidas da primariedade do réu e de seus bons antecedentes, demonstram sua traficância inicial e em pequena escala. Logo, correta a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, como definido na sentença condenatória.

3. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

4. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 612.733/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021.)

Logo, redimensiono a sansão definitiva da apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Pela quantia da reprimenda privativa de liberdade da apelante e levando em conta a ausência de valoração negativa de circunstâncias judiciais – com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal – fixo o seu cumprimento inicial no regime aberto.

Preservo, derradeiramente, o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, presumindo, assim, as condições financeiras da apelante como baixas (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 29/09/2020).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao caso em apreciação.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

A partir desse novo contexto, impõem-se a declaração da extinção da punibilidade da apelante pela ocorrência da prescrição intercorrente.

Ora, a sentença condenatória ocorreu em 24/10/2019 (Num. 6202549 - Pág. 1 a 6), há certidão do Diretor de Secretaria aludindo à intimação da apelante a respeito (Num. 6202550 - Pág. 1) e o Ministério Público permaneceu silente.

O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente,
in casu,
é de 04 (quatro) anos (
artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 14, inciso II, do Código Penal)
, contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos. Logo, o direito correlato de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 7º, INCISO II, DA LEI 11.340/2006. PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELO TRANSCURSO DO TEMPO POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. ARTIGO 107, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 61 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO UNÂNIME.

(2020.01906870-23, 214.210, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-10, Publicado em 2020-09-10)

APELAÇÃO CRIMINAL ? ROUBO TENTADO ? CONFIGURADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE INTERCORRENTE - RECURSO CONHECIDO E DECLARADA EX OFFICIO A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

1 ? DA PREJUDICIAL DE MÉRITO ? PRESCRIÇÃO: Ab initio, por se tratar de matéria de ordem pública, verifica-se ex officio que a pretensão punitiva do Estado encontra-se prescrita, na modalidade intercorrente.

Assim, vejamos. O fato ocorreu em 25.10.2016, a denúncia foi recebida em 11.12.2016 (fl. 35). A sentença foi proferida em 19.05.2017 e publicada no dia 22.05.2017.

Considerando que a pena definitiva do apelante ficou fixada em 02 (dois) anos de reclusão e 06 (seis) dias-multa, a ser cumprida no regime aberto (artigo 33, §2º, ?c? do CPB) e com fulcro no art. 109, inciso V, do CPB, que estabelece que o prazo prescricional é de 04 (quatro) anos.

Todavia, o apelante na data do crime tinha idade inferior a 21 (vinte e um) anos (fl.76/78) e com fulcro no art. 115 do CPB, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, ficando no caso em tela no patamar de 02 (dois) anos.

A sentença condenatória foi proferida em 19.05.2017, na qual transitou livremente em julgado para a acusação. Assim, entre o dia da publicação da sentença (22.05.2017), até a presente data, ocorreu a

prescrição intercorrente.

2 ? RECURSO CONHECIDO e DECLARADA EX OFFICIO A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, nos termos do voto relator.

(2020.01772788-10, 213.941, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-08-27, Publicado em 2020-08-27)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe concedo provimento, em parte,
declarando, de ofício, a extinção da punibilidade da apelante, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c o artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 17/01/2024