Tribunal: TJPA
Processo: 0810599-03.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6092 - SIMPLES
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE RECOLHIMENTO ANTECIPADO. PRECEDENTE DO STF. NÃO PREENCHIDOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da cobrança de ICMS. 2. A tutela de urgência encontra óbice em razão da ausência da probabilidade do direito invocado pelo Agravado, pois o art. 13, § 1º, XIII, alínea “a” da Lei Complementar 123 de 2006 estabelece a possibilidade de exigência do ICMS de forma antecipada de empresas optantes pelo simples nacional. 3. A tese de não cabimento da antecipação do ICMS por empresas optantes pelo simples nacional na aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado, esbarra no atual entendimento do STF, de que é cabível a cobrança em tais hipóteses. 4. Ademais, conforme consta no auto de infração e defendido pelo Recorrido no presente recurso, a autuação possui como fundamento o art. 108, VII, alínea “e” do Decreto Estadual 4676/2001 e decorre do não recolhimento de ICMS por parte do Agravado, que na ocasião possuía a condição de ativo não regular, circunstância que não é afastada de plano para fins de concessão da medida de urgência. 5. Recurso conhecido e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 13 de março de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810599-03.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARA

AGRAVADO: CHOCO BOSQUE COMERCIO DE DOCES LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE RECOLHIMENTO ANTECIPADO. PRECEDENTE DO STF. NÃO PREENCHIDOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA NA ORIGEM.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da cobrança de ICMS.

2. A tutela de urgência encontra óbice em razão da ausência da probabilidade do direito invocado pelo Agravado, pois o art. 13, § 1º, XIII, alínea “a” da Lei Complementar 123 de 2006 estabelece a possibilidade de exigência do ICMS de forma antecipada de empresas optantes pelo simples nacional.

3. A tese de não cabimento da antecipação do ICMS por empresas optantes pelo simples nacional na aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado, esbarra no atual entendimento do STF, de que é cabível a cobrança em tais hipóteses.

4. Ademais, conforme consta no auto de infração e defendido pelo Recorrido no presente recurso, a autuação possui como fundamento o art. 108, VII, alínea “e” do Decreto Estadual 4676/2001 e decorre do não recolhimento de ICMS por parte do Agravado, que na ocasião possuía a condição de ativo não regular, circunstância que não é afastada de plano para fins de concessão da medida de urgência.

5.
Recurso conhecido e provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 06 a 13 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo (processo nº 0810599-03.2020.8.14.0000 - PJE) interposto por ESTADO DO PARÁ contra CHOCO BOSQUE COMÉRCIO DE DOCES LTDA em razão da decisão interlocutória proferida pelo M.M. Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal (processo n. 0854911-34.2020.8.14.0301 – PJE) ajuizada pelo Agravado.

A decisão agravada foi proferida com a seguinte conclusão:

(...) Em face do exposto, e por estarem presentes os pressupostos do art. 300 do CPC, CONCEDO a tutela de urgência em favor da autora. Desta feita, DETERMINO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO cobrado no AINF 262020510000406-7 e inscrito na CDA nº 002020570731235-6, nos moldes do art. 151, V, CTN.

CUMPRA-SE COMO MEDIDA DE URGÊNCIA.

P.R. e Intimem-se a autora, a SEFA /PA e a PGE/PA, dando ciência desta decisão.

Cite-se o Estado do Pará, por seu Procurador Geral, para apresentar contestação no prazo legal (...).

Em suas razões (Num. 3884044), o Agravante sustenta a legalidade da cobrança antecipada do ICMS da Agravada na condição de contribuinte optante pelo simples nacional em situação de ativo não regular, o que afirma possuir amparo no art. 13, §1º, XII, g, da LC 123/06 e na jurisprudência dominante acerca da matéria.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e ao final, o provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso foi recebido, tendo sido deferido o pedido de efeito suspensivo e, posteriormente, em sede de juízo de retratação, a decisão foi revogada.

O Agravado apresentou contrarrazões refutando a pretensão da Agravante e requerendo o não provimento do recurso.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e provimento do Agravo de Instrumento.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, passando a apreciá-lo.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da cobrança de ICMS.

Os requisitos para a concessão da tutela de urgência estão previstos no art. 300 e seu § 3º do CPC/15, que dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

A aplicabilidade do dispositivo legal em referência ao caso em análise, decorre do art. 151 do Código Tributário Nacional, que ao tratar das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dispõe:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. (Grifo nosso)

No caso concreto, a concessão da tutela de urgência encontra óbice em razão da ausência da probabilidade do direito invocado pelo Agravando,
pois o art. 13, § 1º, XIII, alínea “a” da Lei Complementar 123 de 2006 estabelece a possibilidade de exigência do ICMS de forma antecipada de empresas optantes pelo simples nacional.

Por oportuno, transcrevo a mencionada norma que estabelece a possibilidade de cobrança do ICMS pela autoridade fazendária. Vejamos:

Art. 13.

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

§ 1o

O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

a)
nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação
, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais;
chocolates
; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação;

Neste sentido, o STF em recente julgado - RExt 970.821-RS - publicado em 20.05.2021 considerou constitucional a exigência de ICMS na entrada de mercadoria pelo Estado de destino em decorrência do diferencial de alíquota, ainda que se trate de empresa optante pelo simples nacional. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.
5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.
” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165

DIVULG 18-08-2021

PUBLIC 19-08-2021)

No mesmo sentido é o entendimento deste E. Tribunal em recentes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. EMPRESAS PARTICIPANTES DO SIMPLES NACIONAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA ICMS. DIFAL. EMPRESAS OPTANTES DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. TEMA 517 DO STF. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. NÃO CONFIGURADA A OBRIGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO
. READEQUAÇÃO DE ACÓRDÃO - SEGURANÇA DENEGADA.

ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, consoante o artigo 1.040, II do CPC/15, retratar-se no entendimento adotado no Acórdão nº 169.741, adequando-o ao entendimento firmado no RE nº 970.821/RS (TEMA 517), considerando “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

(Mandado de Segurança, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador Seção de Direito Público, Julgado em 20.09.2022. Publicado em 29.09.2022)

MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES. LEGALIDADE NA ANTECIPAÇÃO DO ICMS INCIDENTES SOBRE A REVENDA E OU BENEFICIAMENTO DAS MERCADORIAS REPASSADAS AOS LOJISTAS SUJEITAS A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
. SEGURANÇA DENEGADA Á UNANIMIDADE.

1.
É cabível a antecipação de ICMS a optantes do SIMPLES nos termos do artigo 13, §1º, XIII, alíneas g e h, e §5º, todos da Lei Complementar 123/2006, bem como tendo por base o entendimento do STJ
(RESP 1193911/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/11/2010, DJE 02/02/2011), razão em que não há direito líquido e certo a ser protegido.

(Mandado de Segurança Cível nº 0009875-37.2017.8.14.0000. Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 27.08.2019. Publicado em 03.09.2019) (grifos nossos).

Ademais, conforme consta no auto de infração e defendido pelo Recorrido no presente recurso, a autuação possui como fundamento o art. 108, VII, alínea “e” do Decreto Estadual 4676/2001 e decorre do não recolhimento de ICMS por parte do Agravado, que na ocasião possuía a condição de ativo não regular, circunstância que não é afastada de plano para fins de concessão da medida de urgência.

Destarte, não estando demonstrada a probabilidade do direito, deve ser reformada a decisão Agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, nos termos fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém, 06 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 14/03/2023