Tribunal: TJPA
Processo: 0002548-83.2018.8.14.0104
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMÍCIDIO. CONDENAÇÃO. PROVA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVA QUE JUSTIFICAM O AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDONEA NA ANÁLISE DOS VETORES DO AT. 59 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO NA FRAÇÃO APLICADA, EM RAZÃO DO CRIME TENTADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA, DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Se a decisão dos jurados encontra algum apoio na prova dos autos, tendo eles aderido a uma das versões verossímeis dentre as apresentadas, a decisão é mantida, em virtude da soberania dos veredictos. 2. Fundamentação inidônea dos vetores justifica a reanálise da pena-base. 3. O entendimento pacificado no tocante à pena-base, é de que a presença de uma circunstância desvalorada já autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. A fração a ser aplicada, no que tange os crimes que envolvam a causa de diminuição de pena pela tentativa, deve considerar o iter criminis, a proximidade do resultado naturalístico almejado, sendo de rigor a sua retificação quando excessivamente aplicada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, porém, de ofício, promover o redimensionamento da pena, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002548-83.2018.8.14.0104

APELANTE: FERNANDO BARBOSA DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMÍCIDIO. CONDENAÇÃO. PROVA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVA QUE JUSTIFICAM O AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDONEA NA ANÁLISE DOS VETORES DO AT. 59 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO NA FRAÇÃO APLICADA, EM RAZÃO DO CRIME TENTADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA, DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Se a decisão dos jurados encontra algum apoio na prova dos autos, tendo eles aderido a uma das versões verossímeis dentre as apresentadas, a decisão é mantida, em virtude da soberania dos veredictos. 2. Fundamentação inidônea dos vetores justifica a reanálise da pena-base. 3. O entendimento pacificado no tocante à pena-base, é de que a presença de uma circunstância desvalorada já autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. A fração a ser aplicada, no que tange os crimes que envolvam a causa de diminuição de pena pela tentativa, deve considerar o
iter criminis
, a proximidade do resultado naturalístico almejado, sendo de rigor a sua retificação quando excessivamente aplicada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
em CONHECER DO RECURSO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, porém, de ofício, promover o redimensionamento da pena,
nos
termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Fernando Barbosa de Sousa,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM.
Tribunal do Júri da Comarca de Breu Branco/PA
, que julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática do crime previsto no art.
do 121, §2º, inciso II (com a incidência da Lei no 8.072/90) c/c art. 14, inciso Il, todos do Código Penal, à pena de 9 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, que, após realizada a detração, passou a ser de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto
(Num. 5769635 - Pág. 12/17).

As Razões recursais do apelante voltam-se para a alegação de que a decisão do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária à prova dos autos, pugnando pela sua cassação e novo julgamento.
Subsidiariamente, requereu a fixação da pena no mínimo legal. (Num. 5769638 - Pág. 1/10).

Em Contrarrazões o Ministério Público requereu o Conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu Improvimento (
Num. 5769638 - Pág. 17 a Num. 5769640 - Pág. 12
).

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo
CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO do apelo (Num. 5769642 - Pág. 5/9).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade da apelação interposta, conheço do recurso.

2.

DO MÉRITO

2.1.

PROVA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA AOS AUTOS

Primeiramente,
cumpre anotar que os depoimentos e interrogatórios colhidos em Plenário foram armazenados em mídia digital, conforme autorizado pelo art.
405
do
CPP
, porém encontrava-se danificado. razão pela qual foi determinado por este Relator que se se efetuasse diligência a fim de que fosse procedida a recureraçãoo da mídiai ou realizasse nova juntada,
id16146583.

Inobstante ainda persistir ruídos na mídia, foi possivel a análise dos depoimentos e do interrogatório do réu.

Ressalto que no tocante à danificação da mídia de julgamento, não houve insurgência do apelante e do Ministério Público, não ficando evidenciado nenhum prejuízo às partes, razão pela qual não se configurou nulidade processual.

Neste sentido é o entedimento do STJ:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CRIME COMETIDO MEDIANTE PROMESSA DE PAGAMENTO E POR MEIO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. NULIDADES AFASTADAS. MÍDIA DE JULGAMENTO DANIFICADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. INEXISTÊNCIA. AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA EM PROCEDIMENTO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. INVIABILIDADE. TEMAS SUSCETÍVEIS DE EXAME EM SEDE ADEQUADA. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. No tocante à danificação da mídia de julgamento, esclarece o acórdão da apelação que somente foi notada pela Defesa quando noticiada pelo Relator no julgamento da apelação, não ficando evidenciado nenhum prejuízo às partes, mormente porque nas razões dos recursos apresentados pelas defesas dos réus não se controverte sobre os depoimentos colhidos em plenário. Acórdão impugnado em consonância com o posicionamento desta Corte Superior na linha de que o reconhecimento da nulidade exige demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. 2. Pelo que se verifica do acórdão da apelação, mesmo sem a mídia de julgamento disponível foi perfeitamente possível o exame das teses recursais e a verificação de que o julgamento pelo Júri encontra harmonia com todos os demais elementos de convicção e provas dos autos, não se podendo concluir, ou mesmo presumir, que a ausência de referida mídia inviabilizaria eventual propositura de revisão criminal. Consolidado nesta Corte Superior o entendimento de que decisão manifestamente contrária às provas dos autos é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório. 3. Ventiladas intercorrências no julgamento perante o Júri devidamente sanadas pela Magistrada, que prontamente tomou as medidas necessárias para garantir o curso regular da sessão de julgamento, não evidenciada quanto ao ponto nenhuma nulidade. 4. Inviabilidade de se proceder à ampla análise de fatos e provas nos autos de habeas corpus, de cognição sumária. Temas aqui abordados podem ser objeto de análise no recurso adequado à espécie, já tendo sido interposto, na origem, recurso especial pelo ora paciente. 5. Habeas corpus não conhecido. Agravo regimental, às fls. 187/191, prejudicado.

(STJ - HC: 376366 SP 2016/0282556-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 20/04/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2017)

Outrossim, ressalto que, por se tratar de matéria submetida ao Tribunal Popular, não entra em pauta, nesta Instância, o grau de acerto da decisão, mas sim se ela merece a adjetivação de manifestamente contrária ao acervo probatório, distanciando-se de qualquer interpretação razoável, isto é, para saber se não se trata de decisão aberrante.

Não restando evidenciado o prejuízo, bem como, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, passo ao julgamento do mérito.

Conforme relatado, o apelante
Fernando Barbosa de Sousa
insurge-se contra decisão do Conselho de Sentença que não acatou a tese defensiva de desclassificação e o condenou por homicídio qualificado por motivo fútil, na forma tentada, aduzindo que as provas dos autos demonstram que o réu não teve
animus necandi
, pugnando por novo julgamento.

No caso concreto, não obstante o argumento expendido nas razões do apelado, NÃO entendo pela nulidade da decisão absolutória do Conselho de Sentença.

Vejamos.

Consta na Denúncia que no dia 01.04.2018, por volta de 04h20min, no município de Breu Branco/PA, o apelante tentou ceifar a vida da vítima MARCELO SOUSA BARROSO, mediante golpes de arma branca, tipo canivete, não tendo o delito se consumado por circunstâncias alheias à sua vontade.

Para o Ministério Público, o apelante teve animus necandi e queria ou teria assumido o resultado “morte”.

O acusado defendeu a tese desclassificatória para lesão corporal (art. 129, caput, CP).

Pronunciado e submetido a julgamento, o apelante foi condenado por homicídio qualificado por motivo fútil, na forma tentada, o que ensejou a interposição do presente apelo.

Na Ata de Julgamento do Júri, Num. 5769634 - Pág. 4/11, consta que o Juiz Presidente “acatou a impugnação da defesa reformando a ordem entre os quesitos de absolvição e quesito de desclassificação de crime doloso contra a vida para o de lesão corporal; perguntou aos jurados se estavam habilitados a proferir o veredicto ou se necessitavam de algum esclarecimento ou diligência, ao que responderam estarem aptos a votar”.

Os jurados, então, responderam aos seguintes quesitos:

“Quesito 1: No dia 01 de abril de 2018, por volta de 04:20 horas, na localidade conhecida como praia artificial neste Município, a vítima Marcelo Sousa Barroso sofreu lesões por golpes de arma branca, tipo canivete?

(4) SIM ( )NÃO ( )Prejudicado

Não= negam a existência do fato e absolvem o acusado, ficando prejudicado os demais quesitos

Sim = prossegue a votação

Quesito 2: O acusado FERNANDO BARBOSA DE SOUSA foi o autor da ação que produziu as lesões na vítima?

(4)SIM ( )NÃO ( ) Prejudicado

Não = negam a autoria do crime.

Sim= prossegue a votação

Quesito 3: O jurado, ABSOLVE o acusado?

( )SIM (4)NÃO ( )Prejudicado

Quesito 4: O acusado FERNANDO BARBOSA DE SOUSA teve a intenção de cometer o crime de homicídio ou assumiu o risco de sua ocorrência?

(4) SIM ( ) NÃO ( )Prejudicado

Não - negam o animus necandi no crime de homicídio e reconhecem apenas o crime subsidiário de lesão corporal.

Sim - prossegue a votação”.

A vítima, ao ser inquirida, relatou que estava em uma festa com amigos e sua namorada, e que o acusado a teria importunado, pegando inclusive nas suas nádegas, ocasião em que tirou satisfação. Que travaram luta corporal e o acusado acabou por lhe desferir golpe de canivete na região intercostal lateral esquerda e outras agressões. Afirma que o acusado teria dito que voltaria para matá-lo.

Consoante se extrai do interrogatório, o acusado não nega os fatos, apenas nega que sua intenção seria provocar a morte da vítima. Aduziu que agiu em legitima defesa.

Embora as decisões do júri sejam soberanas, o Código de Processo Penal admite a possibilidade de recurso quando a decisão for contrária à prova dos autos (inciso III do artigo 483).

Conforme assegura o art. 5.º, XXXVIII, c, da Constituição da República, os vereditos do Tribunal do Júri são soberanos, o que tem como objetivo limitar interferências de outros órgãos jurisdicionais nas matérias de competência exclusiva do Conselho de Sentença. Isso restringe a possibilidade de se cassar a decisão proferida e assim submeter o réu a novo julgamento, o que somente poderá ocorrer quando se comprove erro grave na apreciação do conjunto probatório pelo corpo de jurados, o que não é o caso destes autos.

Nos delitos de competência do Júri, diante da existência de duas versões acerca dos fatos, a opção dos jurados por uma delas não pode ser considerada manifestamente contrária à prova dos autos quando existentes elementos fáticos probatórios
.

A decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, de maneira inequívoca e inquestionável, de todo o acervo probatório. A tese acolhida pelo Conselho de Sentença há de ser integralmente incompatível com as provas e totalmente divorciada da realidade que exsurge dos autos, não se podendo admitir a reforma quando, a juízo do Tribunal, os jurados tiverem decidido mal

Nos termos da orientação do STJ, a "
anulação do julgamento proferido pelo Conselho de Sentença pelo Tribunal de origem nos termos do artigo 593, III, d, do CPP, somente é possível quando tenha sido aquele manifestamente contrário às provas dos autos. E, decisão manifestamente contrária às provas dos autos, é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório. Havendo duas versões a respeito do fato, ambas amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos
" (HC n. 538.702/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2019, DJe 22/11/2019).

Ademais, a mesma Corte enfatiza que somente nas hipóteses em que a tese acolhida pelo Conselho de Sentença não encontra mínimo lastro probatório nos autos é que se permite a anulação do julgamento, nos termos do disposto no art. 593, inciso III, do CPP, situação em que os jurados decidem arbitrariamente, divergindo de toda e qualquer evidência probatória.

O Tribunal de Justiça não pode substituir o Tribunal do Júri na apreciação e valoração da prova produzida, pois atua de modo limitado, "como verdadeira
giurisdizione regolatrice
, constatando ou não a existência de error in procedendo ou
error in judicando
" (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 4, 2000, p. 377).

Na espécie, depreende-se dos autos que a versão apresentada pela acusação encontrava amparo nos depoimentos coletados durante as investigações e em plenário, além dos depoimentos colhidos em sede de instrução processual penal.

Logo, não se trata de contrariar a prova dos autos, mas de valorá-la. A admissão de determinado elemento de convicção existente no processo é que, essencialmente, ocupa as razões do inconformismo da defesa.

A escolha do Júri pelo argumento da acusação não foi abusiva ou arbitrária, portanto, não há autorização para invalidação do veredito popular.

Leva-se em conta, ainda, que os jurados julgam segundo a sua íntima convicção, o que implica dizer, sem a necessidade de fundamentar seus votos,

à vista de seu caráter soberano atribuído constitucionalmente.

Dessa forma, após examinar o acervo probatório para confrontá-lo com a decisão recorrida, concluo não se tratar de erro judiciário, pois a condenação não é completamente dissociada do conjunto probatório, por isso não há desarmonia que acarrete a pretendida anulação do julgamento.

Neste caso, não seria possível determinar a realização de novo Júri sem afrontar o princípio constitucional da soberania do veredito popular, porquanto a decisão apelada apenas adotou a tese da defesa explanada em Plenário.

Certo é que, existindo nos autos duas versões, como visto, sendo uma delas acolhidas pelo Conselho de Sentença,
in casu
, a Ministerial, não há como afirmar que sua decisão está contrária à prova dos autos, pois, na existência de duas, fez opção por uma delas (Precedentes do STJ - HC: 674920 RJ 2021/0190073-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 1.4/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)

Por fim, reitero que não compete a este Tribunal dizer se a solução adotada pelo corpo de jurados foi a mais acertada, devendo-se manter, assim, a decisão do Conselho de Sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

2.2.

DOSIMETRIA DA PENA

Conforme relatado, houve interposição de Recurso de Apelação diante da insatisfação com a condenação pelo crime de homicídio qualificado por motivo fútil, na forma tentada, requerendo, subsidiariamente, a fixação da pena no mínimo legal.

Pois bem.

O apelante foi condenado por ter praticado a conduta prevista no artigo 121, §2º, II c/c art. 14, II, ambos do Código Penal:

“Art. 121. Matar alguém:

§ 2° Se o homicídio é cometido:

II - por motivo fútil;

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Art. 14 - Diz-se o crime:

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”.

O art. 59 do Código Penal dispõe que
“
o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixar o quantum da pena-base, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ressalto que, ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

Neste sentido é o entendimento do STJ:

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" ( AgRg no HC n. 549.965/SP , Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/05/2020).

O preceito secundário telado prevê a pena de reclusão de doze a trinta anos.

Dentro desta margem, o Juiz sentenciante fixou a pena-base 16 (dezesseis) anos
de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado,
entendendo como negativo os vetores “Conduta Social” e “Circunstâncias”.

Na análise das circunstâncias judiciais, assim sopesou:

“
culpabilidade é normal da espécie delitiva. O réu não portador de maus

antecedentes. Nada nos autos desabona a sua personalidade, contudo quanto a conduta social do acusado tenho por negativa, pois infere-se do histórico criminal do acusado que o mesmo mantem sua conduta de maneira antissocial, desviando sua conduta com o cometimento de crimes. Quanto as consequências do crime são as esperadas para c crime em apreço, não havendo notícias nos autos que possam ocasionar o recrudescimento da pena. As circunstâncias do crime são exacerbadas, posto que os fatos ocorreram em meio à ambiente festivo, com muitas pessoas presentes, gerando grande confusão e causando risco a diversas pessoas, além do mais, o réu utilizou-se de arma branca, canivete, para aplicar os golpes potencializar o poder destrutivo, merecendo o recrudescimento da pena. Os motivos são notadamente

desproporcionais, banais, posto que o crime desenvolveu-se por uma discussão envolta por bebida alcoólica, contudo, cuidando-se a circunstância de elementar da qualificadora, deixo de valora-la nesta fase da dosimetria. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima”

Com a devida
vênia
ao entendimento do Magistrado, entendo que ao atribuir valoração negativa ao vetor
“Conduta Social”, deixou de trazer fundamentação idônea aos seus argumentos.

A vetorial conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental.

Outrossim,
a simples alusão à reprovabilidade da conduta social por entender que está voltado à prática criminosa, sem qualquer fundamento concreto, não autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Logo, a prática de crimes não se presta a majorar a reprimenda, seja a título de conduta social negativa ou personalidade, impondo-se o decote da vetorial da conduta social e da personalidade, ante a flagrante ilegalidade, constatável na sentença condenatória
.

Neste sentido, transcrevo o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. PENA BASE REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL. NEUTRA. NÃO HÁ ELEMENTOS CAPAZES DE AFERIR O CONVÍVIO SOCIAL DO RÉU. ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 444 DO STJ. QUANTUM DA PENA. VIABILIZAÇÃO DO REGIME ABERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, C, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. REDUÇÃO DA MULTA PARA O MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNÂNIME (TJ-AL - APL: 07136184920148020001 AL 0713618-49.2014.8.02.0001, Relator: Des. José Carlos Malta Marques, Data de Julgamento: 22/06/2016, Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/06/2016).

Quanto a exasperação realizada em face das “circunstâncias do crime”, entendo que foi prudente, considerando que a prática de crime em local com muitas pessoas pode desencadear perigo social, ensejar tumulto, pisoteamento, maior aglomeração.

Os motivos já sofreram reprimenda pela incidência da qualificadora “motivo fútil” (art. 121, §2º, II, CP), não devendo ser valorado negativamente na pena-base sob o mesmo argumento.

Diante da existência de uma circunstância desfavorável, que justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, fixo-a em 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, acertadamente, o Magistrado exasperou a pena, considerando a reincidência, aumentando-a em um sexto, o que mantenho, fixando a pena provisória em 15 (quinze) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Entendo pela inaplicabilidade da confissão, pois o réu não confessa o dolo de atentar contra a vida.

Na terceira fase, não há causa de aumento de pena, porém, considera-se a causa de diminuição de pena no tocante ao crime tentado, que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II, parágrafo único, CP).

O juízo referente à fração de redução de pena a ser adotada no caso de tentativa de homicídio está relacionado com a proximidade que
o iter criminis
percorrido pelo agente o deixou do resultado naturalístico almejado, qual seja, a morte da vítima.

Em razão dessa orientação, para os casos em que a vítima não sofre lesões de grau elevado, o STJ vem decidindo pela pertinência da aplicação da redução pela tentativa na sua fração máxima, de 2/3.

Neste sentido, transcrevo o seguinte julgado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. TENTATIVA BRANCA OU INCRUENTA CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No que tange ao art. 14, II, do CP, pode-se afirmar que, quanto mais perto o agente chegar da consumação da infração penal intentada, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o resultado pretendido pelo agente, maior será a diminuição da pena. 2. É incontroverso nos autos que a hipótese é de tentativa branca, já que, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, o réu não conseguiu ferir a vítima com o disparo de arma de fogo efetuado. Não há dúvida, portanto, que o bem jurídico (vida), nesse caso, embora tenha sofrido ameaça, não foi efetivamente alcançado pela conduta delituosa. Em situações de tentativa branca, esta Corte Superior tem aplicado a fração de 2/3 (dois terços), que é a máxima prevista no dispositivo de regência. 3. Não tendo as instâncias ordinárias fundamentado de forma concreta e idônea a redução da pena na fração mínima, constatando-se tratar-se de tentativa branca ou incruenta, cabível é a redução da pena na fração máxima de 2/3. 4. Agravo regimental desprovido (STJ - AgRg no HC: 678017 PB 2021/0207710-1, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2022)

Assim, após o redimensionamento da pena, torna definitiva em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Diante da previsão legal (art. 33, §2º, “b”, do CP), o regime de pena inicial aplicado deve ser o semiaberto.

Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos, face o disposto no artigo 44, I, do Código Penal.

A detração deverá ser realizada pelo Juízo de Execução Penal.

Mantenho os demais consectários legais da sentença condenatória.

3.

DISPOSITIVO

Em face de todo o exposto, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito, NEGO PROVIMENTO AO APELO de Fernando Barbosa de Sousa, porém, de ofício, promovo o redimensionamento da pena, tornando-a definitiva em
5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente semi-aberto,
nos termos do presente voto.

Belém, 01/11/2023