Tribunal: TJPA
Processo: 0828033-77.2017.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão julgador: ALEX PINHEIRO CENTENO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10582 - Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2023-12-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0828033-77.2017.8.14.0301 APELANTE: RODRIGO YOJI UWAMORI TAKAHASHI APELADAS: FILADELFIA INCORPORADORA LTDA. E CONSTRUTORA LEAL MOREIRA EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO RELATOR: DES. ALEX PINHEIRO CENTENO EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA EM RAZÃO DO ATRASO NA OBRA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – APELAÇÃO DO AUTOR PREJUDICADA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA, REJEITADA – MÉRITO: TEMA 971 DO STJ – REALINHAMENTO – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PREVISTA NO ITEM “D” DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará em Plenário Virtual, por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso de apelação, DÁ-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Relator Alex Pinheiro Centeno. ALEX PINHEIRO CENTENO Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0828033-77.2017.8.14.0301

APELANTE: RODRIGO YOJI UWAMORI TAKAHASHI

APELADO: FILADELFIA INCORPORADORA LTDA, CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA

RELATOR(A):
Desembargador ALEX PINHEIRO CENTENO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0828033-77.2017.8.14.0301

APELANTE: RODRIGO YOJI UWAMORI TAKAHASHI

APELADAS: FILADELFIA INCORPORADORA LTDA. E CONSTRUTORA LEAL MOREIRA

EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATOR: DES. ALEX PINHEIRO CENTENO

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA EM RAZÃO DO ATRASO NA OBRA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
– APELAÇÃO DO AUTOR PREJUDICADA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA, REJEITADA – MÉRITO: TEMA 971 DO STJ – REALINHAMENTO – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PREVISTA NO ITEM “D” DA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado

do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará em Plenário Virtual, por unanimidade de votos, em
CONHECER
do recurso de apelação, DÁ-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do
Exmo. Desembargador Relator
Alex Pinheiro Centeno.

ALEX PINHEIRO CENTENO

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recursos de APELAÇÃO interposto por
FILADELFIA INCORPORADORA LTDA., CONSTRUTORA LEAL MOREIRA
(Id nº 6988665) E RODRIGO YOJI UWAMORI TAKAHSHI (Id nº 6988672), inconformados com a Sentença proferida pelo M.M. Juízo da
9ª Vara Cível e Empresarial de Belém que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual por culpa Exclusiva da Construtora em razão do atraso na obra c/c indenização por Danos Materiais e Morais c/c Pedido de Tutela Antecipada, julgou parcialmente procedente os pedidos esposados na inicial, tendo como autor,
RODRIGO YOJI UWAMORI TAKAHASHI
.

Em suas
razões recursais, FILADELFIA INCORPORADORA LTDA. E CONSTRUTORA LEAL MOREIRA (Id nº 6988665) suscitam preliminarmente: (i) A ilegitimidade passiva da construtora Leal Moreira/ Ausência de responsabilidade solidária.

No mérito, tece argumentações conforme os seguintes eixos temáticos: (i) Validade da cláusula de tolerância de 180 dias; (ii) legalidade da cláusula contratual 10.8 / percentual de retenção por rescisão contratual; (iii) Princípio da autonomia da vontade/ art. 421 do Código Civil; (iv) impossibilidade de cumulação de multa moratória e compensatória; (v) impossibilidade de cumulação de cláusula penal com lucros cessantes; (vi) impossibilidade de condenação por danos materiais – lucros cessantes (art. 402 do C.C.); (vii)
impossibilidade de cumulação de multa compensatória e danos morais / bis in idem; (vii) inexistência de dever de indenizar por danos morais/ mera alegação de prejuízo; (viii) dano moral exorbitante; (ix) impossibilidade de imposição de astreintes para cumprimento de obrigações de pagar; (x) sucumbência recíproca/ responsabilidade solidária entre as partes; (xi) honorários advocatícios exorbitantes/ desproporcionalidade no valor/ violação ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Requer, ao final, o acolhimento da preliminar e no mérito, o total provimento do recurso para:

(i)

Reconhecer a legalidade das cláusulas contratuais da Promessa de Compra e Venda firmada pelas partes, que fixa o percentual de retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos, feitas as deduções devidas, e a devolução do restante do valor pago, em tantas prestações mensais quantas tiverem sido as prestações pagas e 180 (cento e oitenta) dias após a assinatura do distrato ou do trânsito em julgado da sentença ou da restituição do imóvel à INCORPORADORA, nas condições aqui ajustadas, o que por último ocorrer e inexistência de danos morais de qualquer sorte;

(ii)

Se este Tribunal não entender desta forma, requer a reforma da decisão para que fixe o percentual de retenção, pelo menos, de 30% (trinta por cento) dos valores totais pagos pela apelada, a título de despesas administrativas;

(iii)

Reconhecer a validade da cláusula 9.1.1, reconhecendo a validade do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, conforme exposto alhures;

(iv)

Reconhecer a impossibilidade de cumulação das multas moratórias e compensatórias, por caracterizar verdadeiro bis in idem, conforme explicado nos tópicos acima;

(v)

Reconhecer a impossibilidade de cumulação de cláusula penal com lucros cessantes, em atenção aos temas 970 e 971 do STJ;

(vi)

Subsidiariamente, afastar a condenação ao pagamento dos lucros cessantes, haja vista que a parte autora não demonstrou devidamente o seu suposto prejuízo, capaz de ocasionar diminuição potencial em seu patrimônio, conforme os termos alhures.

(vii)

Reconhecer a impossibilidade de cumular multa compensatória e danos morais, por caracterizar
bis in idem
;

(viii)

Subsidiariamente, afastar a condenação ao pagamento de danos morais, uma vez que não restou comprovado qualquer abalo à honra, à imagem, à moral, restando claro que dissabores, desconfortos e frustrações de expectativa fazem parte da vida moderna;

(ix)

Mantendo-se, a condenação a título de Danos Morais, requer a minoração do quantum, tendo em vista que resta claro o excesso da quantia arbitrada.

(x)

Reconhecer a impossibilidade de impor astreintes para cumprimento de obrigações de pagar, de acordo com os fundamentos alhures;

(xi)

Reconhecer a sucumbência recíproca, condenando a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios;

(xii)

Subsidiariamente, requer a distribuição proporcional das custas e fixação de honorários advocatícios, em razão da sucumbência recíproca;

(xiii)

Reconhecer a necessidade de minorar os honorários advocatícios, em razão do princípio da proporcionalidade e razoabilidade, com fulcro nos parágrafos 2º e 8º do art. 85, do CPC.

De outra banda,
RODRIGO YOJI UWAMORI TAKAHASHI
, apresentou suas razões recursais (Id nº 6988672) afirmando que o fato de ter deixado de receber o imóvel objeto do contrato, lhe gerou grande prejuízo, pois deixou de usufruí-lo, direta ou indiretamente, e ainda precisou continuar morando em um imóvel alugado pelo período em que já deveria estar usufruindo do seu imóvel próprio.

Em prosseguimento, defende que o dano moral foi arbitrado aquém do esperado, ante a todos os danos sofridos pelo apelante, razão pela qual requer o reconhecimento do direito do apelante em ter ressarcido os valores pagos a título de aluguéis que precisou arcar em decorrência do atraso na entrega do seu bem.

Aduz que o dano moral deve ser majorado para 50 (cinquenta) salários-mínimos vigentes à época da condenação.

Pugna, por fim, pelo conhecimento e provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões respectivamente, nos Id’s números 6988676 e 6988679,
os apelados refutam todos os argumentos trazidos nos recursos de apelação.

Vieram os autos à minha relatoria.

O feito foi incluído em pauta do plenário virtual.

É o Relatório.

VOTO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados, preliminarmente, os pressupostos processuais subjetivos e objetivos deduzidos pelos apelantes, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço dos recursos, passando a proferir o voto.

De início, julgo prejudicado o recurso de apelação interposto por
RODRIGO YOJI UWAMORI TAKAHASHI,
tendo em vista que a matéria debatida em seu bojo, qual seja, dano moral e sua fixação,

será analisado dentre as razões aventadas pelas
CONSTRUTORAS LEAL MOREIRA LTDA E
FILADELFIA INCORPORADORA LTDA.

RECURSO DE APELAÇÃO DAS RÉS:
CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA E
FILADELFIA INCORPORADORA LTDA.

QUESTÕES PRELIMINARES

Antes de adentrar ao mérito do recurso, atenho-me ao exame da questão preliminar suscitada pelas construtoras requeridas/apelantes.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Consta das razões arguidas em preliminar pelas requeridas/apelantes, a ilegitimidade da Construtora Leal Moreira para figurar no polo passivo da demanda, aduzindo não ser
proprietária do empreendimento, o qual, por sua vez, pertence tão somente a Filadélfia Incorporadora Ltda.

Com efeito,
ainda em que pese as alegações da recorrente
, depreende-se dos autos que a
Construtora Leal Moreira Ltda
é sócia da
Filadélfia Incorporadora Ltda, atuando, portanto, em conjunto/
parceria comercial
.

Como é sabido, os serviços prestados pelas construtoras e pelas incorporadoras, estão interligados na mesma cadeia de fornecimento, em clara relação de parceria comercial.

Da mesma forma, em se tratando de relação de consumo, existe solidariedade entre todos os fornecedores da cadeia de consumo relativamente aos serviços prestados, em observância ao art. 7º, Parágrafo único, e art. 25, §1º ambos do CDC.

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

[...]

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

Nesse sentido, vejamos precedentes jurisprudenciais desta Egrégia Corte,
in verbis
:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA.
DESCUMPRIMENTO DO PRAZO CONTRATUAL PARA ENTREGA. ATRASO POR CULPA DA
CONSTRUTORA
. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
CONSTRUTORA
. REJEITADA. RESPONSABILIDADE COMO FORNECEDORA NOS TERMOS DO CDC.
TUTELA ANTECIPADA. PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES AO ADQUIRENTE NO PERÍODO DO INADIMPLEMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 273, DO CPC. FIXAÇÃO DOS ALUGUÉIS EM 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL PREVISTO NO
CONTRATO
. ARBITRAMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. TUTELA MANTIDA. PRECEDENTES STJ E DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ/PA - AI 2015.03227118-34, 150.397, Rel. José Maria Teixeira Do Rosário, Órgão Julgador 4ª Câmara Cível Isolada. Julgado em 27-07-2015. Publicado em 02-09-2015). (Grifei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS COM PEDIDO DE LIMINAR E LUCROS CESSANTES. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA ANTECIPADA E DETERMINOU O CONGELAMENTO DO VALOR DO IMÓVEL, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 2.000,00.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
CONSTRUTORA

LEAL MOREIRA. REJEITADA.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO AGRAVADO. REJEITADA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PREJUÍZO MAIOR DO COMPRADOR. CONGELAMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
III - Alegam as agravantes que a
CONSTRUTORA

LEAL MOREIRA é parte ilegítima para figurar no processo, em virtude do
contrato

haver sido celebrado com a GUNDEL INCORPORADORA LTDA. O agravado contrapõe-se, alegando que as duas fizeram
contrato

de parceria no referido empreendimento, o que se comprova pela cópia dos contratos, que se apresentam em papel timbrado da
CONSTRUTORA

LEAL MOREIRA, a qual se responsabiliza por todas as informações e esclarecimentos aos clientes, razão pela qual não pode ser declarada parte ilegítima na ação. Diante da comprovação da presença efetiva da
CONSTRUTORA

LEAL MOREIRA no referido
contrato
, através dos documentos juntados aos autos, entendo que ela, de fato, faz parte da relação contratual e, portanto, da relação processual, não podendo, por isso, ser declarada como parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação. Rejeito, portanto, esta preliminar
[...] VIII - Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de agravo, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos.

(TJ/PA – AI 2015.01809227-63, 146.419, Rel. Gleide Pereira de Moura, Órgão Julgador 1ª Câmara Cível Isolada, Julgado em 14-05-2015. Publicado em 27-05-2015). (Grifei).

Destarte, pelas razões expostas alhures,
não há como reconhecer a alegada ilegitimidade da construtora Leal Moreira Ltda., para figurar no polo passivo da demanda.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
REJEITO
a
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA
.

MÉRITO

Vencida a questão preliminar, atenho-me ao mérito.

Do Atraso de Obra

Analisando os autos, verifica-se que as partes litigantes em firmaram contrato de compra e venda com previsão para a entrega de obra em
para dezembro de 2016, com cláusula de tolerância de 180 dias, prorrogando a entrega para junho de 2017, conforme os itens 4.6; 9.1 e 9.1.1 (Id. 2571058 dos autos principais).

Não obstante, evidencia-se dos autos que até o ajuizamento da demanda em outubro de 2017, restou caracterizado o atraso na entrega da obra.

Nessa senda, excedido o prazo previsto em contrato para a entrega do imóvel,
afigura-se a responsabilidade das construtoras pelo inadimplemento contratual.

Dos Lucros Cessantes

Acerca da fixação de lucros cessantes,
impõe-se o reconhecimento da mora

da construtora quando do atraso na

entrega do bem além da tolerância contratual,

configurada de plano a partir do encerramento

deste, sendo devidos pagamento de percentual sobre o valor do imóvel a título de

lucros cessantes como medida objetiva de

aferição daquilo que o comprador teria obtido se a entrega tivesse sido tempestivamente efetuada.

Este Egrégio Tribunal tem adotado a medida indenizatória de 0,5% sobre o valor do imóvel em casos semelhantes. Senão vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA ALÉM DO PRAZO DE PRORROGAÇÃO DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS PREVISTO EM CONTRATO. LUCROS CESSANTES
E ALUGUEL EQUIVALENTE A 0,5% (MEIO POR CENTO) DO VALOR DO IMÓVEL
ADQUIRIDO ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO. 1. De acordo com a uníssona jurisprudência do STJ é cabível indenização por lucros cessantes, quando descumprido o prazo para entrega do imóvel, até que seja efetivada a entrega das chaves. Assim, são devidos alugueres, a título de lucros cessantes, sendo que, na hipótese, o dano material é presumido. 2. Por outro lado, o entendimento dos Tribunais Pátrios vem oscilando em arbitrar, a título de lucros cessantes, o percentual de 0,5% a 1% sobre o valor do imóvel. 3. Recurso Provido. (2017.00750124-39, 170.904, Rel. LEONARDO DE NORONHA TAVARES, Órgão Julgador 1a TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-02- 20, Publicado em 2017-02-24).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA OBRA. O
MAGISTRADO DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DETERMINANDO O PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES NO VALOR DE 0,5% DO IMÓVEL. DECISÃO CORRETA.
PRESUNÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNANIME. I - A decisão agravada determinou que que os agravantes realizassem o pagamento de R$3.028,32 (três mil e vinte e oito reais e trinta e dois centavos), correspondentes a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) a título de aluguéis mensais, até que haja a efetiva entrega da obra contratada. II - É cediço que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, como medida excepcional que é, depende da verificação pelo magistrado dos requisitos elencados no artigo 273 do CPC. III ? É sabido que os nossos Tribunais Pátrios vem seguindo o entendimento conforme a Jurisprudência emanada do STJ, que já reconheceu o direito dos compromissários compradores de bem imóvel, a indenização pelos prejuízos sofridos, uma vez caracterizado o imotivado descumprimento contratual pela compromitente vendedora, cabendo inclusive às alternativas pertinentes à indenização por perdas e danos, materiais, morais e lucro cessantes, sofridos pelo compromissário comprador/agravado, por culpa exclusiva das compromitentes vendedoras/agravantes. IV ? O Magistrado determinou o pagamento no valor de 0,5% do preço do imóvel indicado na inicial, entendo ter decidido de maneira correta, haja vista, ter sido observado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade de acordo com o valor do imóvel. V - Recurso Conhecido e Desprovido. (TJE/PA. Agravo nº0013713-56.2015.8.14.0000. Julgador: Desa. Gleide Pereira de Moura. Julgado em: 21/08/2017).

Na hipótese, o juízo primevo reconheceu o direito do autor ao recebimento de lucros cessantes, tendo como base os mesmos parâmetros já considerados por este E. Tribunal em situações semelhantes.

Da impossibilidade de retenção de valores

O enredo fático, não deixa dúvida de que o desfazimento do negócio jurídico na espécie se deu por culpa exclusiva da empresa recorrente que deixou de cumprir o prazo estipulado para a entrega do bem aos compradores,
impondo-se o retorno das partes ao
status quo ante,
como forma de primar a boa-fé objetiva.

Nesse cenário, vislumbra-se como dever de restituição é medida que se impõe em casos como o presente, não havendo sequer que se falar em aplicação de cláusula sancionatória de retenção de valores ou mesmo qualquer forma de parcelamento.

Acerca da matéria,
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.300.418/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, concluiu pela abusividade da disposição contratual que estabeleça a devolução de forma parcelada:

“(...)

1.

Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.418 - SC (2012/0000392-9; 2ª Seção, Tema 577, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10/12/13).

Noutra ponta,
a Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que:

“(...) Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento." (STJ. Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Como bem pode se perceber, não assiste razão aos réu/apelante, afigurando-se a hipótese de retenção totalmente nula, vez que abusiva.

Do dano moral

A configuração do dano moral em decorrência do atraso na entrega da obra, é possível, desde que no caso sob análise, apresentem-se elementos que indiquem que houve prejuízo ou sofrimento psicológico do comprador.

In casu
, a conduta das empresas rés, ora apelantes, no sentido de procrastinar a entrega da obra, diga-se de passagem, frustrando o planejamento dos autores de, a partir da data combinada para a entrega da unidade, usufruir do imóvel, causou prejuízo moral aos autores-apelantes, que se viram impossibilitados de receber o bem.

Nesse sentido, na espécie, não se tratou de um mero atraso tolerável na entrega do imóvel, mas, sim, de
um ilícito contratual, ensejador de dano moral.

Destarte, não há dúvida de que os desgastes emocionais sofridos pelos autores, ora apelados ultrapassaram aqueles dissabores decorrentes de um mero inadimplemento contratual, devendo a ré, ora apelante, ser responsabilizada pelos danos morais causados.

A fim de corroborar tal entendimento, colaciono Julgados desta Corte de Justiça, vejamos:

EMENTA:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESSARCIMENTO E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS NA FORMA DE PAGAMENTO DE ALUGUERES. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. IMPONTUALIDADE NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELA CONSTRUTORA. OCORRÊNCIA. APLICABILIDADE DO CDC. DANOS MORAIS. OCORRÊNICIA. PAGAMENTO DE ALUGUERES. POSSIBILIDADE.

1. O atraso na entrega de imóvel enseja a condenação da construtora ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes em favor do promitente comprador pela não fruição do bem, sendo perfeitamente possível a quantificação dos lucros cessantes pelo arbitramento de aluguel mensal, portanto, os autores/apelados, compradores de imóvel residencial, faz jus ao dano material sob a forma de lucros cessantes, no valor dos alugueres que deixou de usufruir ou que teve que pagar, em razão da não entrega do imóvel no prazo estipulado pela construtora, por esta razão não há necessidade de que o promitente comprador comprove através de documentos (contrato de locação, recibos de alugueres e outros), o direito pleiteado, uma vez que este decorre da não fruição do bem pelo promitente comprador decorrente do atraso na entre do imóvel, tal como ocorreu no caso em tela.

2. Sentença reformada para condenar a Construtora a pagar aos autores/apelantes/apelados indenização por lucros cessantes, a título de alugueres, entre a data da entrega, incluindo o prazo de prorrogação - 30/06/2013 e a data da publicação da sentença em que houve a rescisão do contrato, que fixo em 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do contrato. Tais parcelas devem ser atualizadas monetariamente pelo INPC/IBGE, a partir a primeira da data de 30/06/2013 e assim sucessivamente, até a data de seu efetivo pagamento, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.

3.
DANOS MORAIS. No caso concreto, o atraso na entrega do imóvel pela Construtora extrapolou os limites da razoabilidade, situação excepcional que ultrapassa o mero dissabor. É inegável o prejuízo moral sofrido pelos autores ante a expectativas e esperanças de receber o imóvel para residirem, que acabaram inegavelmente configurando o dano moral, cujo dever de indenizar está configurado nos arts. 186, 187 e 927 do CPC/73, vigente à época, cumulados com o artigo 5º, V e X, da Constituição Federal de 1988.

4. Quantum fixado na sentença em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), mantido, pois fixado com razoabilidade, proporcionalidade e punibilidade.

5. A cláusula que prevê a prorrogação do prazo de entrega do imóvel por 180(cento e oitenta) dias não é abusiva.

6. Devolução pela construtora dos valores pagos pelos adquirentes. Possibilidade. Por se

tratar de uma relação de consumo, a responsabilidade da construtora é objetiva, devendo suportar os riscos do negócio.

7. Retenção pela construtora de valores a qualquer título. Impossibilidade. Nas hipóteses de rescisão contratual por culpa da construtora, o consumidor tem o direito de receber de volta todos os valores desembolsados, sem qualquer retenção por parte da Construtora.

8. Honorários advocatícios arbitrados na sentença mantidos, pois em conformidade com o disposto no artigo 20, § 3º do CPC/73, diploma legal vigente à época e recepcionado pelo artigo 82, § do CPC/2015.

APELAÇÕES CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. DECISÃO UNÂNIME. (2017.03366294-90, 179.009, Rel. MARNEIDE TRINDADE PEREIRA MERABET, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-08-07, Publicado em 2017-08-10) (grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA POR PERÍODO SUPERIOR AO PRAZO DE TOLERÂNCIA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CASO FORTUITO AFASTADO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR. DANO MORAL CARACTERIZADO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO EM OBSERVÂNCIA EM AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE.

1. Inexistência de demonstração de caso fortuito que escuse a construtora/apelante do atraso na entrega do imóvel.

2.

Impõe-se a compensação do dano moral por meio de indenização, em razão de atraso de obra injustificada que afeta a esfera extrapatrimonial do comprador/apelado.
Contudo, em observância em aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, revela-se, necessário a redução do quantum indenizatório correspondente aos danos morais para o valor R$ 8.000,00 (oito mil reais).

3.

É cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador a partir do exaurimento do prazo de tolerância, diante ao descumprimento do prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda.

4.

Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

(2017.02941600-77, 177.876, Rel. EDINEA OLIVEIRA TAVARES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-07-04, Publicado em 2017-07-12) (grifo nosso)

APELAÇÕES CÍVEIS INTERPOSTAS PELOS AUTORES E PELA CONSTRUTORA RÉ. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. VENDA DA UNIDADE IMOBILIÁRIA PARA TERCEIROS. CONFIGURAÇÃO DO DANO. DEVER DE INDENIZAR A TÍTULO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS.
(2017.03382198-05, 179.010, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-08-07, Publicado em 2017-08-10)

Ressalta-se, por oportuno, que o quantum fixado a título de danos morais, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais), se encontra dentro dos parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade.

Em última análise, insta sopesar que não se deve confundir danos morais com lucros cessantes para fins de pagamento de alugueres.

Do
Quantum Indenizatório

Acerca da justa definição do importe indenizatório a ser estabelecido em sede de dano extrapatrimonial, como se sabe é sempre uma questão de significativa complexidade, uma vez
que inexiste critério objetivo para determinação exata do valor adequado a compensar a dor, o constrangimento, e as demais correlatas lesões a personalidade da pessoa atingida.

Nesta senda, imperioso é o ensinamento de Teresa Ancona Lopes de Magalhães:

"
A ofensa derivada de lesão a um direito da personalidade não pode ficar impune e, dentro do campo da responsabilidade civil, a sua reparação tem que ser a mais integral possível para que, caso não possam as coisas voltar ao estado em que se encontravam antes, tenha a vítima do dano, pelo menos alguma satisfação ou compensação e, dessa forma, possa ver minorado o seu padecimento
".

(
MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de.
O Dano Estético
. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais).

Na verdade, o objetivo da indenização pecuniária decorrente de dano moral,
não é repor um desfalque patrimonial, mas representar para o lesionado uma satisfação igualmente moral ou, que seja, psicologicamente capaz de neutralizar ou mitigar em parte o sofrimento impingido.

Assim, i
nexistindo fundamento para a mensuração objetiva do
quantum
, deve o julgador arbitrá-lo mediante estimativa que considere a necessidade de, com a quantia, minorar a lesão imposta ao ofendido, sem, contudo, assentar-se em elementos unicamente subjetivos.

In casu
, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, ainda em atenção as peculiaridades do caso em análise, tenho que o
quantum
indenizatório perfilhado na decisão recorrida, no montante de
R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um dos autores (totalizando R$ 20.000,00), revela-se
adequado, razoável e proporcional ao dano experimentado.

Destaca-se que o importe fixado pelo juízo primevo, encontra-se dentro dos patamares perfilhado pela jurisprudência pátria em
casos similares, conforme precedente,
in verbis
:

APELAÇÃO. Compromisso de Compra e Venda de Imóvel – Ação de indenização por danos materiais e morais – Parcial procedência – Preliminar de ilegitimidade ad causam da coautora Lauriane – Existência de pertinência subjetiva com relação ao pedido de indenização por danos morais – Preliminar afastada –
Atraso na entrega do imóvel – Descumprimento contratual caracterizado – Culpa da ré reconhecida – Período da mora fixado de 01/04/2014 a 06/10/2014
– INCC – Inexistência de abusividade na incidência durante o período de construção da obra – Necessidade de substituição por índice mais vantajoso ao consumidor durante o período de atraso na entrega da obra –
Danos morais – Ocorrência – Quantum indenizatório fixado com razoabilidade e proporcionalidade em R$ 10.000,00 para cada autor
– Honorários sucumbenciais majorados, a teor do art. 85, § 11, do CPC – Sentença parcialmente reformada – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10119047520158260001 SP 1011904-75.2015.8.26.0001, Relator: Jair de Souza, Data de Julgamento: 17/10/2019, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/10/2019). (Grifei).

Destarte, tem-se que o valor fixado na sentença vergastada, mostra-se suficiente para compensar adequadamente os danos extrapatrimoniais sofridos pelo autor/apelado, não sendo exacerbado ao ponto de ensejar a sua minoração.

DA APLICABILIDADE DOS TEMAS 970 E 971 DO STJ

A posição firmada pela Corte da Cidadania no julgado supramencionado, originou os Temas 970 e 971, com o seguinte preceito:

STJ – Tema 970:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

STJ – Tema 971:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Com efeito, o valor locativo não serviu de parâmetro para a fixação dos lucros cessantes, mas sim o valor efetivamente pago pelo comprador.

Sobre o tema 971, o colendo STJ, entendeu pela possibilidade da inversão da cláusula penal no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora, nos seguintes termos:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” (REsp 1631485/DF e RESp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019. Grifo nosso)

Nesse viés, a leitura da sentença não deixa dúvida de que seus termos já se encontram parametrizados ao precedente referenciado, notadamente ao prever a condenação no item “d”:

“(...)
d) condenar as requeridas ao pagamento de multa compensatória de 2% sobre o valor pago pelo comprador, ou seja, de R$ 3.733,42 (dois mil, setecentos e trinta e três reais e quarenta e dois centavos), bem como ao recebimento de multa moratória de 0,5% sobre o valor pago pelo comprador, ou seja, de R$ 933,35 (novecentos e trinta e três reais e trinta e cinco centavos), por mês de atraso, a contar de dezembro de 2016, até a efetiva entrega do bem; (...).”

De outra banda, a sentença estipulou lucros cessantes, não coadunando-se à
ratio decidendi
da tese, merecendo, nesse ponto, reforma a sentença.

Das Astreintes

Acerca das astreintes,
este é um ato totalmente legal usado pelo judiciário brasileiro, no qual é assegurado pelo nosso ordenamento jurídico para fins de compelir o réu a não deixar de cumprir uma decisão judicial. Além de que, a imposição de multa possui um caráter preventivo e não punitivo, pois os requerentes somente incorreram na multa caso estes descumpram a decisão imposta.

Da Sucumbência Recíproca

Por fim, no que concerne ao pedido de redimensionamento das verbas advocatícias fixadas na sentença, com a defesa de que teria havido sucumbência recíproca na hipótese, entendo que não assiste razão as construtoras/incorporadoras apelantes.

Isso porque, da consecução lógica da parcial procedência da exordial incorre em considerar que o autor logrou êxito nos pedidos principais relativos a condenação por danos morais e materiais
, restando, caracterizado assim seu decaimento mínimo na demanda.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação interposto pelas
CONSTRUTORAS LEAL MOREIRA LTDA. E
FILADELFIA INCORPORADORA LTDA.
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para alinhar o julgado ao tema 971 do STJ, afastando, tão somente, a condenação prevista no
item “d” da sentença, mantendo-se todos os seus demais termos.

É como voto
.

Belém, data da assinatura eletrônica.

ALEX PINHEIRO CENTENO

Desembargador-Relator

Belém, 19/12/2023