Tribunal: TJPA
Processo: 0014581-88.2017.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO - ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO E NA FASE EXTRAJUDICIAL. CREDIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). READEQUAÇÃO REALIZADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo e na fase extrajudicial, retrata, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade. 2. O magistrado singular examinou desmotivadamente o quantum aplicado na primeira fase da dosimetria da pena, fazendo-se necessária a readequação nesta etapa, com a redução da pena-base, mas não no mínimo legal. 3. Ausente justificativa para a não aplicação da causa de diminuição na terceira fase do sistema dosimétrico em seu patamar máximo, importante a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 - tráfico privilegiado, com a redução de 2/3 (dois terços) da pena, visto que a natureza e a quantidade da substância já foram valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena. O c. STF, ao julgar recurso extraordinário em que reconhecida repercussão geral (ARE 666334 RG/AM - tema 712), reafirmou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser consideradas em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 4. No que se refere ao regime prisional modifico para o regime inicial aberto em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal. 5. Substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada aos vinte e cinco dias do mês de abril de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 25 de abril de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0014581-88.2017.8.14.0024

APELANTE: YAN PAULO LEAL SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO - ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO E NA FASE EXTRAJUDICIAL. CREDIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). READEQUAÇÃO REALIZADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo e na fase extrajudicial, retrata, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade.

2. O magistrado singular examinou desmotivadamente o
quantum
aplicado na primeira fase da dosimetria da pena, fazendo-se necessária a readequação nesta etapa, com a redução da pena-base, mas não no mínimo legal.

3. Ausente justificativa para a não aplicação da causa de diminuição na terceira fase do sistema dosimétrico em seu patamar máximo, importante a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 - tráfico privilegiado, com a redução de 2/3 (dois terços) da pena, visto que a natureza e a quantidade da substância já foram valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena. O c. STF, ao julgar recurso extraordinário em que reconhecida repercussão geral (ARE 666334 RG/AM - tema 712), reafirmou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser consideradas em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.

4. No que se refere ao regime prisional modifico para o regime inicial
aberto
em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea '
b
', do Código Penal.

5. Substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.

7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada aos vinte e cinco dias do mês de abril de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 25 de abril de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal
interposta por
YAN PAULO LEAL SILVA,
inconformado com a sentença prolatada pelo Exmo. Sr. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Itaituba/PA, que o condenou como incurso nas sanções punitivas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime
semiaberto
. Condenou-o, ainda, à pena de multa, valorada em 470 (quatrocentos e setenta) dias-multa, com valor unitário na base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Narra a denúncia
, ao ID 4895926, que após denúncia anônima de ocorrência de tráfico de drogas, no dia 13.010.2017, por volta das 18h30min, ao encontrar o denunciado em via pública, foi procedida a revista pessoa, ocasião e que encontraram 1 papelote de crack, após o que dirigiram-se ao local em que o denunciado residia e encontraram mais 19 (dezenove) papelotes de crack, uma balança de precisão, um celular da marca Samsung e a importância de R$ 73,00 (setenta e três reais).

Em

razões recursais,
ao ID 4895958, pugna a defesa pela absolvição ante a ausência de provas para o crime de tráfico com a consequente desclassificação do delito de tráfico de drogas para o art. 28, da LAD, considerando que o apelante não estava com grande quantidade de entorpecente, apenas 11g (onze) gramas.

Subsidiariamente pleiteia a aplicação da pena-base no mínimo legal, considerando que está demasiada pelo juízo singular. Por fim, pugna pelo aumento do
quantum
da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da LAD, para que seja fixado em 2/3 (dois terços).

Em

contrarrazões
, ao ID 4895959, o RMP de 1º grau, manifesta-se para que o recurso interposto seja
CONHECIDO
, porém no mérito,
NEGADO PROVIMENTO,
pois carente de razões e fundamentos jurídicos plausíveis,

que justifiquem a reforma da decisão recorrida, nos termos pretendidos, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Nesta Instância Superior
, o Procurador de Justiça Criminal, Dr. Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, pronuncia-se pelo
CONHECIMENTO

e
PARCIAL PROVIMENTO
da presente
APELAÇÃO
, para que a pena-base seja revista, e a redução do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, seja aplicada no patamar de 2/3 (dois terços).

É o relatório. Feita a
revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
merece prosperar
.

1. Da Desclassificação para a Conduta do Art. 28 da Lei nº 11.343/06 e
in dubio pro reo
.

O apelante alega que ficou comprovado ser usuário de entorpecentes requerendo a aplicação do princípio do
in dubio pro reo,
almejando a
absolvição do crime de tráfico devendo haver a desclassificação de suas condutas para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06, em virtude da pequena quantidade de droga encontrada
.

Não procede tal argumentação.

A materialidade do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo auto de apreensão e apresentação (ID 4895928), bem como, pelo laudo toxicológico definitivo (ID 4895938), que atestou o resultado positivo para maconha,
confirmando a apreensão de 11,1g (onze gramas e cem miligramas)
.

A autoria é comprovada pelo depoimento testemunha colhido em Juízo, muito bem lançados na sentença (ID 9600496), parte que transcrevo, o seguinte trecho:

“
(...) OTACY DA SILVA CARDOSO, Policial Militar, declarou que no dia dos fatos era o Comandante da guarnição e receberam denúncias, abordou o réu e foi constatado alguns papelotes em seu poder, seguiram até a residência do réu e apreenderam mais alguns objetos (droga, balanças de precisão e celular). É comum receber denúncia via app de mensagens, lá na comunidade não funciona a VIVO. Segundo as informações, outro rapaz morava com o réu, era um dependente químico conhecido por Morte, segundo informações ele só parava no quarto do réu (deixava as coisas lá). O réu assumiu a propriedade do material entorpecente no momento da prisão, Morte também foi detido, mas negou a propriedade do entorpecente.

ALMIR CONCEIÇÃO DE ARAÚJO, Policial Militar, declarou que no dia dos fatos estava realizando ronda, já tinham informações de que o réu estava traficando. Ao abordarem o réu, encontraram algumas cabeças de substância que parecia ser droga. Dirigiram-se até o quarto onde o réu dormia e encontraram mais droga e balança de precisão. No momento da prisão o réu assumiu a propriedade da droga e demais objetos apreendidos.

YAN PAULO LEAL SILVA negou a traficância, alegou que havia comprado o material entorpecente, usou parte do material e estava com a intenção de vender, mas não chegou a vender. Sobre o depósito realizado na conta de uma pessoa, conforme declarando em sede inquisitorial, o réu confirmou que depositou R$ 400,00 como forma de pagamento pela droga adquirida. Alegou que o valor era decorrente da rescisão trabalhista. Negou que houvesse sido apreendida balança de precisão. Acrescentou que fez uma vaquinha para comprar o material entorpecente (...)
”.

O contundente depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, não deixa dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam, sem nenhuma dúvida, sua conduta, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

A negativa de autoria sustentada pelo apelante, em sede de apelação, sequer se sustenta, pois o mesmo em juízo afirma que a quantia de R$400,00 (quatrocentos reais) foi depositado para a compra de entorpecentes após ter realizado uma coleta (vaquinha) e menciona uma suposta verba rescisória, no entanto em sede policial assim afirmou:

“(...)
QUE: por volta das 18:30 horas do dia 13/10/2017 estava no bar do IRAN, onde policiais militares chegaram e revistaram os que ali estavam e em seu poder nada foi encontrado, os mesmos encontraram apenas um papelote de maconha em poder do nacional JORGE DA CUNHA CONCEIÇÃO; QUE após ser detido naquele bar foi levado para o Destacamento de polícia militar local e após isto os PM's pegaram uma chave que estava em seu bolso e lhe fizeram mostrar onde estava morando e após chegarem naquele local um do militares ficou com sua pessoa fora do cômodo e outros adentraram no quarto e saíram com várias petecas de uma substância da qual não sabe informar; QUE antes de ser levado ao seu quarto lhe bateram com um ripa de madeira em suas mãos, chutes em costelas e tapas em sua cabeça; QUE a balança digital que lhe foi mostrado nesta unidade policial não lhe pertence; QUE patrão é uma palavra comum em cotidiano; QUE não conhece a pessoa de nome LEANDRO GARCIAS NAZARÉ MORAIS;
QUE foi perguntado sobre o deposito no valor de R$ 400,00 reais na conta 0000000616846-9, em nome de Leandro, respondeu que não tem nada a declarar nesta unidade policial com referencia ao mesmo
; QUE é usuario de droga do tipo maconha, mais não vende drogas, não responde a processo no Judiciário (...)”. - Grifei

Analisando os depoimentos verifica-se que os milicianos foram harmônicos nas versões apresentadas.

Conveniente esclarecer, que a alegada condição de usuário, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois
tal conduta não é incompatível com a traficância
.

Ademais, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida se destinava à comercialização, pois como dito anteriormente, contava com
20 (vinte) papelotes de cocaína
.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu transportava a droga e não desconstituiu as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO DE TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A UMA DAS ACUSADAS. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Inviável a absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando, do conjunto probatório, constata-se que as apelantes venderam entorpecente ao usuário abordado pelos policiais e tinha consigo drogas para fins de difusão ilícita, estando a versão dos policiais de que a droga se destinada à difusão ilícita devidamente corroborada pelos demais elementos probatórios. 2. O depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante das acusadas constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando ratificado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, e corroborado por outros elementos de convicção, consoante firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 3.
A alegação de que as acusadas são usuárias de drogas, por si só, não possui o condão de afastar o crime de tráfico de drogas, uma vez que é notório que as pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias entorpecentes, praticando a mercancia ilícita com o fim de sustentar o próprio vício.
4. A mera admissão da propriedade da droga apreendida para consumo pessoal não enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a teor da Súmula 630 do c. STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.". 5. Recursos conhecidos e não providos. - Grifei

(Acórdão 1422164, 07187394420198070001, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 22/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - Grifei

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS. DESCABIMENTO.

1. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2. Absolvição e desclassificação. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. Condenação mantida.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento, afastada a preliminar. (TJSP - Apelação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des. ALCIDES MALOSSI JUNIOR) - Grifei

Desta forma,
não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso,
não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

3. Da Requerida Revisão da Dosimetria e Aplicação da Causa de Diminuição de Pena - Tráfico Privilegiado § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006

Requer o Apelante a fixação da pena-base no mínimo legal, ou próximo ao mínimo, aduzindo ter sido exacerbada e sem fundamentação ao negativar a culpabilidade, conduta do réu, conduta social e quantidade do material, bem como, requer a
aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no
quantum
máximo - 2/3 (dois) terços, ante a falta de fundamentação da sentença para a aplicação na fração mínima do privilégio
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (ID 4895943):

“(...) Atento as diretrizes estabelecidas nos Arts. 59 a 68 da Legislação Penal, bem como ao art. 42 da lei 11.343/06, passo à dosimetria da pena:

1. Circunstâncias judiciais –
Culpabilidade
elevada, conduta do réu revela ousadia – valoração negativa.
Réu primário
.
Conduta social
, o réu responde a outra ação criminal neste Juízo, indicativo de má conduta social, valoro negativamente.
Personalidade
do agente não valorada.
Circunstâncias
serão avaliadas posteriormente, evitando assim a ocorrência de bis in idem.
Consequência
grave, inerente ao tipo.
Comportamento da vítima
não considerado no caso. Foi apreendida considerável quantidade de entorpecente e natureza extremamente prejudicial, valoro negativamente. FIXO A PENA BASE EM 6 (SEIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 650 (SEISCENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA.

2. Verifico que no caso há possibilidade de se aplicar a causa de diminuição específica prevista no §4º, art. 33, da lei 11.343/06, não há nos autos provas da prática de outros crimes por parte do réu ou envolvimento com organização criminosa. Diminuo a pena base em um sexto, fixando-a em 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa.

3. Ausentes agravantes. Verifica-se a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual diminuo a pena anteriormente imposta, tornando a fixá-la em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão e pagamento de 470 (quatrocentos e setenta) dias multa.

4. Ausentes causas de aumento ou de diminuição. Torno a pena definitiva em 4 (QUATRO) ANOS E 7 (SETE) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 470 (QUATROCENTOS E SETENTA) DIAS MULTA. Correspondendo, cada dia-multa, a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, atualizado por ocasião do pagamento, na forma do art. 49, §2º do C.P.B.

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP).

Incabível sursis.

Do regime inicial

Atento ao disposto no art. 387, §2º, do CPP (tempo de prisão processual já imposto), bem como ao disposto no art. 33 do CP c/c art. Art. 2º, §2º, da Lei 8072/90 e ainda ao recente entendimento do STF, deverá o sentenciado iniciar o cumprimento da pena em regime SEMIABERTO (...)”. - Grifei

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base dos recorrentes em
06 (seis) anos e 06 (três) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa,
mesmo após considerar, de forma confusa, desfavoráveis 02 (duas) das 08 (oito) circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB. Ressalto que, além de confusas, deixou as que considerou negativamente de forma mal fundamentadas.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59,
caput
, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Colaciono jurisprudência a esse respeito:

TJAP: Sendo as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP parâmetros da quantificação da pena, compreende-se que a sanção-base somente pode ser fixada em seu grau mínimo quando todas elas militam em favor do acusado, uma vez que são vinculantes, de sorte que, mesmo quando apenas uma delas compromete o agente, o afastamento do marco inicial se torna imperioso (RT 767/620).

Para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga), dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Assim, há de ser redimensionada a pena-base imposta ao recorrente
YAN PAULO LEAL SILVA
.

Passo a dosimetria da pena.

Assim, hei por bem, refazer a análise da dosimetria na 1ª fase, alterando o que tange a natureza e quantidade da droga:

a) a culpabilidade não se mostra desfavorável ao réu, tendo em vista que o juízo de reprovabilidade da conduta não extrapola a descrita no tipo penal;

b) tecnicamente primário;

c) sem elementos para valorar negativamente a conduta social;

e) os motivos mereceriam valoração negativa, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que são neutros no caso;

f) as circunstâncias do crime não se mostram desfavoráveis ao réu;

g) quanto às consequências, são drásticas para a saúde pública, mas já foram valoradas pelo legislador no tipo penal, de sorte que considero neutra a circunstância;

h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante;

i) a quantidade da droga encontrada não merece valoração negativa - 11,1g (onze gramas e cem miligramas) de cocaína. A natureza da substância, merece valoração negativa, uma vez que a droga encontrada (cocaína) é de extrema nocividade para a saúde pública, comparado com outras substâncias entorpecentes.

Assim, havendo circunstância negativa pela natureza da droga, entendo como necessária e suficiente para reprimir o delito em análise a fixação da pena-base, próxima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 550 (quinhentos) dias-multa, cada um fixado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, alterando o valor anteriormente fixado pelo juízo singular.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Já na terceira fase da dosimetria, verifico a necessidade de aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), tendo em vista que não há circunstâncias judiciais negativas na primeira fase que justifiquem uma fração em
quantum
menor, reforçando que conforme entendimento jurisprudencial do c. STF, ao julgar recurso extraordinário em que reconhecida repercussão geral (ARE 666334 RG/AM - tema 712), reafirmou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser consideradas em uma das fases da individualização da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.

Sobre o tema, julgados do c. STF:

“(...) 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idempor terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF - RHC 169343 AgR, Primeira Turma, Relatora Min. Rosa Weber, julgado em 08/06/2021, publicado em 28.6.21.)

“(...) O art. 42 da Lei de Drogas dispõe que serão considerados, em caráter preponderante, na operação de dosimetria penal, três ordens de fatores: (1) natureza e quantidade da substância ou do produto; (2) a personalidade; e (3) a conduta social do agente. Vê-se desse conjunto de vetores que cada qual se apresenta de modo autônomo, sendo incindível, por isso mesmo, para os fins e efeitos a que se refere a norma legal mencionada, o fator ‘natureza e quantidade da substância ou do produto’, a significar que tais elementos (natureza e quantidade), por revelarem-se indecomponíveis, não deverão receber abordagem individualizada, sob pena de ofensa à vedação fundada no postulado ‘non bis in idem’. Na realidade, não cabe utilizar, separadamente, nas fases distintas em que se divide o procedimento de dosimetria penal, a natureza da droga na definição da pena-base, para, em momento posterior, considerar-se, de modo isolado, a quantidade dessa mesma droga apreendida. Disso resulta, portanto, que a natureza e a quantidade da droga apreendida, por constituírem vetor indissociável, devem ser consideradas globalmente, ‘in solidum’, seja na primeira etapa, seja no terceiro momento, do método trifásico em que se desenvolve a operação de dosimetria da pena.” (STF - HC 141.350/PR, Relator Ministro Celso de Mello, DJe 9.2.18).

E do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO. VETOR NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - A quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.

II - In casu, foi indevidamente afastada a aplicação da minorante em patamar máximo pelo eg. Tribunal de origem, porquanto o vetor quantidade e natureza dos entorpecentes foi utilizado para amparar, simultaneamente, o incremento da pena-base e a modulação da fração relativa à redução operada pelo tráfico privilegiado, o que configura indevido bis in idem, razão pela qual deve ser fixado o patamar máximo de 2/3 (dois terços) para redução da pena, em razão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

III - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da natureza e variedade da droga apreendida, qual seja, 3 (três) porções de cocaína, considerada como entorpecente de maior potencial lesivo à saúde, e 46 (quarenta e seis) porções de maconha, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 199 e 305-306).

IV - Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

V - In casu, depreende-se dos autos que houve, na r. sentença condenatória, restabelecida na decisão monocrática ora impugnada, fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da aferição desfavorável de circunstância judicia l (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do Código Penal, c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp n. 1.780.510/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 19/10/2022.)

Assim, após a diminuição de 2/3 (dois terços), resta a pena final,
concreta e definitiva em 1 (um) ano 10 (dez) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Altero ainda, quanto à fixação do regime inicial de cumprimento de pena - ABERTO (art. 33, § 2º, “
c
”, do CPB).

Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos (art. 44 do CP) para o réu, sendo uma de prestação de serviços comunitários na forma do art. 46 do CP pelo tempo equivalente à PPL, e outra de prestação pecuniária de um salário-mínimo que será convertida na ocasião da audiência admonitória.

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas e acompanhando o parecer ministerial, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Comunique-se, imediatamente, ao juízo da execução o inteiro teor desta decisão, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 113 do CNJ, a fim de proceder à adequação do apelante às sanções cominadas.

É o voto.

Belém/PA, 25 de abril de 2023.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 26/04/2023