Tribunal: TJPA
Processo: 0818977-74.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-05-08

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. LC N. 190/2022. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. REGULARIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos oito dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e três. Turma Julgadora: Desembargadores Rosileide Maria da Costa Cunha (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal). Belém/PA, 08 de maio de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0818977-74.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: SHOPCOLOR COMERCIO ELETRONICO LTDA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. LC N. 190/2022.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. REGULARIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL
.
RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada aos oito dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e três.

Turma Julgadora: Desembargadores Rosileide Maria da Costa Cunha (Presidente/Vogal), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran (Vogal).

Belém/PA, 08 de maio de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO,

com pedido de efeito suspensivo,
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra a decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém que, no MANDADO DE SEGURANÇA
(processo nº 0868736-74.2022.8.14.0301)
impetrado por
SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA
, deferiu a tutela antecipada postulada nos seguintes termos (id. 79548695 – autos originários):

ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), consistente nos danos sofridos pelo(a) impetrante, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para DETERMINAR:

1-A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias pelo(a) impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pará, já ocorridas e futuras, SOMENTE entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022;

2-Que a autoridade apontada como coatora SE ABSTENHA de aplicar qualquer tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de:

a) apreender mercadorias remetidas pelo(a) impetrante a consumidores finais situados no território paraense, nos moldes da súmula nº 323 do STF;

b) lavrar auto de infração para exigir os valores;

c) inscrever os valores abarcados por essa decisão na conta-corrente da SEFA/PA;

d) inscrever o (a) impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo;

e) inscrever os valores abarcados por esta decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto;

f) exigir os valores abarcados por esta decisão por meio de execução fiscal;

g) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal ao impetrante ou Certidão Positiva com efeitos de Negativa;

h) cancelar inscrições estaduais do(a) impetrante;

i) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais ao impetrante.

INTIME-SE a autoridade coatora para cumprimento da presente decisão, NOTIFICANDO-A para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como dê-se ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$-1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC).

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.

Cadastre-se o Estado do Pará no polo passivo para fins de intimação e notificação.

P.R.I.C.

Em suas razões (id. 11884577), o agravante defendeu que, com a edição da LC n° 190/2022 é possível a cobrança do DIFAL a partir da sua publicação, sendo inviável de se conferir ao art. 3º da referida Lei Complementar a interpretação pretendida pela decisão agravada.

Aduziu que a instituição de normas gerais pela Lei Complementar Nacional Tributária não cria, nem majora tributos, sendo apenas a lei estadual legítima para tal, portanto não haveria que se falar em instituição nem em majoração de tributo pela LC 190/22, não se tratando dos casos de observação às anterioridades defendidas pela agravada.

Asseverou que, no Estado do Pará, a cobrança do DIFAL aqui discutida foi criada por lei há muitos anos – Lei n° 8315/15 – tendo havido apenas a mera suspensão do seu efeito, conforme o entendimento firmado pelo STF no tema 1.094 de Repercussão Geral.

Defendeu que a análise dos acórdãos do RE nº 1.221.330/SP e do RE nº 917.950/SP-AgR deixa claro que a data a ser considerada é a data da entrada em vigor da lei complementar, momento em que os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas voltam a ser produzidos.

Afirma que, assim, publicada a lei complementar veiculadora de normas gerais (data da entrada em vigor), as leis estaduais que instituíram a exação passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação das anterioridades nonagesimal e de exercício.

Pleiteou a concessão do efeito suspensivo e, a
o final, pugnou pelo provimento integral do presente recurso de agravo de instrumento.

Juntou documentos.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Ao receber o presente recurso (id. 12209300), deferi o pedido de efeito suspensivo recursal.

No id. 13030340, foi certificada a ausência de contrarrazões ao presente recurso.

A Procuradoria de Justiça, na condição de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento recursal (id. 13572027).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/2015, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo a apreciar o mérito nele formulado.

No presente caso, a controvérsia gira em torno de que se é devido, ou não, a cobrança do DIFAL - ICMS sobre as atividades da empresa agravada, resultante da aplicação imediata da Lei Complementar n° 190/2022, sancionada em 04.01.2022.

A decisão agravada entendeu que, como a publicação da referida Lei Complementar ocorreu no ano de 2022, a exigência pelo Estado do Pará do ICMS/DIFAL, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, somente seria válida a partir de janeiro de 2023.

A resolução da controvérsia perpassa pela análise de se aferir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício, fato que, neste juízo de cognição sumária, não parece ter ocorrido.

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo esse comando por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Por outro lado, a Lei Paraense nº 8.315/15 passou a produzir efeitos, novamente, após a edição da LC 190/2022 [STF, RE-RG nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093/STF), citando os RE nº 917.950/SP-AgR e RE nº 1.221.330/SP, (Tema nº 1.094) pelo que não cabe a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, realizadas no ano-calendário 2022.

Nesse viés também é a jurisprudência deste TJ:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. REGULARIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL.
MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido liminar do mandado de segurança por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual.

2. A modulação realizada pelo STF no julgamento da ADI nº 5469 definiu que a inconstitucionalidade do DIFAL, em decorrência da inexistência de Lei Complementar que discipline a matéria, deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021.

3. A ação originária foi ajuizada em 27.02.2021, ou seja, após o julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, não estando, portanto, abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

4. Não se afigura razoável o argumento de que deve ser considerada adata de publicação da ata de julgamento (03.03.2021), como marco temporal para considerar as ações ajuizadas antes do julgado, uma vez que a decisão ressalva expressamente as ações judiciais em curso.

Além disto, a pretensão da Recorrente contraria a própria finalidade da modulação dos efeitos da decisão, que é estabelecer segurança jurídica às relações existentes na ocasião do julgamento.

5. Recurso conhecido e não provido à unanimidade.

(7338986, 7338986, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-11-22, Publicado em 2021-12-01). (grifei)

Assim, por estas razões, vislumbro a fumaça do bom direito em favor do agravante.

O
periculum in mora
decorre, em caso de manutenção da decisão agravada, do indevido impedimento do Fisco estadual de efetuar a cobrança de imposto, causando dano ao Erário.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, suspendendo os efeitos da decisão agravada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 373/2015 - GP.

Belém - PA, 08 de maio de 2023

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 12/05/2023