Tribunal: TJPA
Processo: 0801569-40.2020.8.14.0065
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2017. MUNICÍPIO DE XINGUARA. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADA. TEMA 784 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. OMISSÃO NÃO IDENTIFICADA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O recorrente objetiva a reforma do Acórdão proferido por esta turma que modificou a sentença de 1º grau que julgou procedente a Ação, determinando ao Município de Xinguara, ora apelante, que procedesse à nomeação e posse da autora ISLENI MORENO NOGUEIRA, no cargo de Agente Comunitário de Saúde, para o qual foi aprovada em cadastro de reserva, tendo sido contratada temporariamente. 2. Pois bem, cumpre esclarecer que os aprovados no concurso possuem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração Pública nomeá-los até o término do prazo de validade do certame, que no caso em tela findou em 2019 conforme item 2.1 do edital (ID. 8339820), de acordo com a sua conveniência e oportunidade. 3. O STF no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. Portanto, verificando que não houve comprovação da existência de cargo vago, tendo em vista que o art. 37, IX, da Constituição da República, para sanear urgência excepcional, não demonstra a necessidade de preenchimento efetivo da vaga, bem como não houve a comprovação de preterição ou ilegalidade por parte da Administração Pública, razão pela qual foi reformada a sentença de 1º Grau. 5. O atual embargos alega omissão quanto à observância de sucessivas renovações de contrato temporário e a nulidade dos contratos por ilegalidade. 6. Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), Data de Registro no Sistema. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801569-40.2020.8.14.0065

APELANTE: MUNICIPIO DE XINGUARA

APELADO: ISLENI MORENO NOGUEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2017. MUNICÍPIO DE XINGUARA. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADA. TEMA 784 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. OMISSÃO NÃO IDENTIFICADA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O recorrente objetiva a reforma do Acórdão proferido por esta turma que modificou a sentença de 1º grau que julgou procedente a Ação, determinando ao Município de Xinguara, ora apelante, que procedesse à nomeação e posse da autora ISLENI MORENO NOGUEIRA, no cargo de Agente Comunitário de Saúde, para o qual foi aprovada em cadastro de reserva, tendo sido contratada temporariamente.

2. Pois bem, cumpre esclarecer que os aprovados no concurso possuem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração Pública nomeá-los até o término do prazo de validade do certame, que no caso em tela findou em 2019 conforme item 2.1 do edital (ID. 8339820), de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

3. O STF no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

4. Portanto, verificando que não houve comprovação da existência de cargo vago, tendo em vista que o art. 37, IX, da Constituição da República, para sanear urgência excepcional, não demonstra a necessidade de preenchimento efetivo da vaga, bem como não houve a comprovação de preterição ou ilegalidade por parte da Administração Pública, razão pela qual foi reformada a sentença de 1º Grau.

5. O atual embargos alega omissão quanto à observância de sucessivas renovações de contrato temporário e a nulidade dos contratos por ilegalidade.

6. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 1.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), Data de Registro no Sistema.

Desembargadora

Ezilda Pastana Mutran

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL interposta por ISLENI MORENO NOGUEIRA em face de Acórdão proferido por esta 1ª Turma de Direito Público, que reformou a sentença de piso que julgou procedente a ação, determinando a nomeação da autora, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

Em síntese, narra a inicial que a autora foi aprovada no concurso público nº 001/2017, destinado a admissão e cadastro de reserva de agentes comunitários de saúde e agentes de combates a endemias na administração pública municipal. Afirma que a requerente foi aprovada em 1º lugar no cadastro de reserva, conforme consulta no DOE nº 13/2018, por este motivo entrou em contato com a Secretaria Municipal de Xinguara para que fosse nomeada para o cargo, contudo o município contratou a autora em estado temporário, não ocorrendo a nomeação no cargo ao qual prestou concurso que expirou no ano de 2020.

Argumenta que em 2020 o município promoveu novo processo seletivo edital nº 001/2020, para contratação de novos servidores para a mesma área em que a recorrente atua e prestou o concurso, o que viola o que dispõe o art. 37 da CF, requerendo a concessão de tutela.

Assim, requereu a procedência do pedido para investidura da autora no cargo em que foi aprovada. (ID. 8339813)

Em sentença ID. 8339853 prolatada pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Xinguara, foi julgada procedente a Ação, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS FORMULADOS PELA PARTE AUTORA, E EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. DETERMINO que o Município de Xinguara proceda à nomeação e posse da autora ISLENI MORENO NOGUEIRA no cargo para o qual foi aprovada (Agente Comunitário de Saúde – área de atuação na zona rural, distrito São Francisco) no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais). Custas na forma da Lei. Sendo beneficiária da justiça gratuita, dispenso a exigibilidade. Fixo honorários de sucumbência no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa. Deixo de proceder a remessa necessária a luz do artigo 496, §3º, inciso III do Código de Processo Civil. (...)”

Inconformado, o Município de Xinguara interpôs o recurso de Apelação Cível, que alegou em suas razões recursais que a apelada foi aprovada em cadastro de reversa para a área Distrito São Francisco 02, entretanto, a vaga já estaria sendo ocupada pela servidora Maria do Carmo Nicolau de Oliveira que foi admitida em 1996 através do decreto nº 155/2009.

Aduz que, apesar de a autora ter sido contratada temporariamente pelo período de 2019- 2020 para trabalhar na área 11-tupã, tal fato não gera direito a nomeação de concursado aprovado em concurso, em razão de não existir cargo de provimento desocupado.

Sustenta que, a aprovação em cadastro de reserva não gera direito adquirido de ser nomeado, o que existe é apenas expectativa de direito à nomeação, caso exista cargos vagos com a necessidade de serem ocupados.

Foi apresentada contrarrazões pedindo pelo não conhecimento e subsidiariamente pelo indeferimento do recurso.

Foi julgado por esta 1ª Turma procedente o recurso de apelação, reformando a sentença de primeiro grau que julgou procedente o direito da autora.

Não Satisfeito a autora da ação opôs o presente recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO alegando - Omissão na decisão do acórdão que reformou a decisão de piso - o seguinte:

“Requer-se, pois, sejam prequestionados os seguintes direitos do Embargante, bem como os seguintes dispositivos legais e constitucionais: a) a contratação temporária de SIRLEIA RODRIGUES SANTOS, em abril de 2018:

1) com as sucessivas renovações do contrato, até os dias de hoje;

2) juntamente com o exercício das funções na mesma unidade de lotação da embargante;

3) sem qualquer processo de seleção, fere a isonomia, a legalidade, a moralidade administrativas, bem como o princípio do concurso público, gerando,

4) juntamente com a contratação precária da própria Embargante, direito subjetivo à nomeação, em prol da Embargante (art. 5º, caput, I, II, e art. 37, caput, I, II, ambos da Constituição Federal).”

Foi apresentado contrarrazões pedindo pelo total indeferimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço os Embargos de Declaração e passo a proferir a Decisão sob os seguintes fundamentos.

Inicialmente, cumpre ressaltar que são cabíveis embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o juiz devia se pronunciar de ofício ou a requerimento e corrigir erro material, de acordo com art. 1.022 do CPC.

"Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

1. Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

Corrigir erro material."

Todavia, não vislumbro quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/15 a ensejar seu acolhimento.

De forma esteira, apenas para ratificar a decisão anteriormente proferida, a nulidade de contrato administrativo por ilegalidade não faz com que uma vaga efetiva seja criada, embora tenha sucessivas renovações, o entendimento deste tribunal e dos demais tribunais superiores são pacíficos quanto a contratação de servidor temporário, não preenche vaga do quadro efetivo, em analogia podemos dizer que o servidor temporário é como o militar agregado, ele encontra-se na instituição mas não ocupa vaga do seu respectivo quadro, o que não gera impedimento algum para os demais qualquer militar ou até mesmo civil que pleiteia a ocupação daquele cargo vago.

Os embargos de declaração possuem objeto restrito, prestando-se a conferir clareza e coerência à decisão recorrida quando se vislumbre a ocorrência de quaisquer dos vícios enumerados no pretérito art. 1.022, dessa maneira, não é cabível a apresentação de documentos como provas em sede de aclaratórios, ora por ter ocorrido a preclusão (visto que os documentos, já estavam anteriormente disponíveis, não se tratando de provas novas) e ora por não ser o fim deste recurso, assim gerando inovação recursal.

Desse modo, diz-se que os aclaratórios têm efeito integrativo, servindo apenas para aperfeiçoar a prestação jurisdicional.

Data máxima vênia, não se verifica qualquer irregularidade na decisão embargada a ser corrigida por esta via, não estando a merecer provimento o presente recurso.

Verifica-se que pretende os embargantes, na verdade, uma nova análise da matéria versada nos autos, o que se afigura inoportuno em sede de aclaratórios.

Porém este colegiado embora não tenha se manifestado expressamente sobre os pontos alegados como omisso, a decisão foi devidamente fundamentada com base em leis e entendimento de Tribunais Superiores, conforme vejamos:

(...)O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Em outras palavras, o que ficou decidido nesse paradigma é que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. Nesse sentido, já decidiu a jurisprudência deste E. TJPA, senão, vejamos: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. CADASTRO RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇAO. PRECEDENTE DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. I- O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do numero de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação. II- Para que se configure a preterição ilegal de candidato aprovado fora das vagas, mesmo em cadastro de reserva, é indispensável a demonstração de que a Administração Pública agiu de forma arbitrária e imotivada, uma vez que situações dos mais variados matizes podem justificar a falta de nomeação, o que não se verifica, de plano, na espécie. III- Recurso conhecido e improvido. (TJE-PA, processo nº 0807085-42.2020.8.14.0000, órgão julgador: 1ª Turma de Direito Público, Relatora: Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, julgamento: 14/06/2021) DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO C-153, SEAD/SESPA. CANDIDATA APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O Concurso Público C-153 se destinou a formação de cadastro de reserva, não tendo ofertado vagas de provimento imediato, cujo respectivo edital consignou que as nomeações estavam condicionadas a disponibilidade orçamentária e financeira do Estado. 2. A apelada logrou aprovação na 2ª colocação do cadastro de reserva. A candidata aprovada na 1ª colocação, Ana Cristina da Silva Costa, foi nomeada durante o prazo de validade do certame (Portaria nº 129/2011). 3. A sentença considerou que em razão do certame ter se destinado apenas para formação do cadastro de reserva, a renovação do contrato temporário de 02 (dois) servidores caracterizou preterição. 4. É inegável a ocorrência das referidas renovações dos contratos temporários, porém, daí afirmar que isto efetivamente comprovou a existência de cargo efetivo vago, apto a viabilizar a nomeação da apelada, data vênia é um passo demasiadamente largo, ademais sequer houve demonstração de que a necessidade que ensejou a renovação do vínculos precários era de natureza permanente. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. 6. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a (...)

Assim, não há qualquer omissão ou erro material a ser sanada, Não se pode confundir, também, a falta de fundamentação com a fundamentação sucinta. Sabe-se que o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os pormenores indicados pela parte, ainda que se trate de dispositivos normativos, devido o livre convencimento motivado. Assim, deve o magistrado fundamentar o seu entendimento, manifestando-se sobre os pontos que julgar relevantes para a causa.

A matéria foi devidamente ventilada no aresto embargado, é perceptível a presença da CF/88, Leis, entendimentos dos tribunais superiores na fundamentação da sentença, porém ainda é tida como omissa pelos embargantes.

É incontroverso que o magistrado não é obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pela parte, entretanto cabe interpretar que a parte apresentou o atual recurso apenas de forma protelatória devido a vasta fundamentação apresentada na decisão colegiada ora embargada.

O Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a vigência do CPC/2015, inclusive, entende que os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, além de afastar erro material.

Aliado ao precedente encimado, verifica-se o teor do Enunciado 7 desta Corte de Justiça que dispõe:

“CONSIDERA-SE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA A DECISÃO EM QUE O JUIZ SE MANIFESTA APENAS SOBRE OS ARGUMENTOS ALEGADOS PELA PARTE, CAPAZES DE, EM TESE, INFIRMAR A CONCLUSÃO ADOTADA PELO JULGADOR”.

Logo, quando o Embargante alega que há omissão
, na verdade quer dizer que não ficou satisfeito com a decisão,
além disso destaco que em recente entendimento já sob o pálio do novo CPC, o STJ considerou que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, mantendo o entendimento de outrora pacificado pelo Tribunais Superiores, de que o julgador não está obrigado a rebater todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Vejamos:

(...)

O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada.STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).

Ainda nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ART. 489, § 1º, IV, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015 teve por finalidade prestigiar e fazer valer o princípio do contraditório para garantir à parte litigante o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. Essa norma, porém, não obriga o magistrado a se manifestar, textualmente, sobre todo e cada dispositivo legal que as partes venham a invocar no curso do processo quando se revelarem incapazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. 2. Os embargos declaratórios para fins de prequestionamento têm como pressuposto de admissibilidade demonstração da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos do artigo 535, do Código de Processo Civil. 3. Embargos de declaração desprovidos. (AC 09005622220054036100 SP Órgão Julgador QUINTA TURMA Publicação e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/01/2017 Julgamento 23 de janeiro de 2017 Relator DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LOCAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ART. 333. IMPROCEDÊNCIA. ERRO MATERIAL, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO INOCORRENTE. EXEGESE DOS ARTIGOS 1.022 E PARÁGRAFO ÚNICO, E 489, § 1º, DO CPC/2015. Na sistemática do Novo Código Civil, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial viciada por erro material, omissão, obscuridade ou contradição. Não evidenciada qualquer das hipóteses elencadas no artigo 1.022 do CPC/2015, inviável o acolhimento dos embargos de declaração. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. VEDAÇÃO. Os embargos de declaração visam a esclarecer/sanar eventuais erros, pontos obscuros, controversos, omissos, não sendo a via correta para a rediscussão da matéria já decidida. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos de Declaração Nº 70069258606, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 23/06/2016).

(...)

Desse modo, é forçoso concluir que não exsurge da monocrática qualquer omissão ou contradição, sendo a questão trazida nas razões recursais devidamente sopesadas e afastadas fundamentadamente. Contudo, o decisum embargado não atendeu aos interesses do embargante, que pretende uma reanálise de provas, o que é incabível na presente via.

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NEGANDO PROVIMENTO
, mantendo a decisão embargada em todos os seus termos, com base na fundamentação lançada ao norte.

É como voto.

P. R. I.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intime-se.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 13/12/2023