Tribunal: TJPA
Processo: 0007982-64.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/06. 1) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – apelante encontrado mantendo sob sua guarda 29 (vinte e nove) petecas confeccionadas em pedaços de saco plástico transparentes, contendo em seu interiores substância pulverulenta branca pesando no total 23,00 gramas e 02 (dois) fragmentos petrificados branco, pesando no total 10,00 gramas, da substância vulgarmente conhecida como cocaína, conforme auto de apreensão e laudo toxicológico definitivo acostados aos autos, bem como depoimentos testemunhais colhidos em juízo. 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – existência de circunstâncias desfavoráveis que justificam a fixação da pena base acima do mínimo. 3) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO ACOLHIMENTO. réu que não confessou em momento algum da instrução processual à prática criminosa. 4) DE OFÍCIO, RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE – pena corporal aplicada ao apelante ora redimensionada para patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, possibilitando a aplicação do benefício. 5) SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO. inaplicabilidade ao caso do que dispõe o art. 77 do CP, uma vez que cabível a substituição da pena prevista no art.44 do CP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE PARA REDIMENSIONAR PARA 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO, MAIS 233 (DUZENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS MULTA, PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, COM A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A SEREM DEFINIDAS A CARGO DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007982-64.2020.8.14.0401

APELANTE: RODRIGO DA SILVA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/06.
1)
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – apelante encontrado mantendo sob sua guarda 29 (vinte e nove) petecas confeccionadas em pedaços de saco plástico transparentes, contendo em seu interiores substância pulverulenta branca pesando no total 23,00 gramas e 02 (dois) fragmentos petrificados branco, pesando no total 10,00 gramas, da substância vulgarmente conhecida como cocaína, conforme auto de apreensão e laudo toxicológico definitivo acostados aos autos, bem como depoimentos testemunhais colhidos em juízo.
2)
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – existência de

circunstâncias desfavoráveis que justificam a fixação da pena base acima do mínimo.
3)
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO ACOLHIMENTO. réu que não confessou em momento algum da instrução processual à prática criminosa.
4)
DE OFÍCIO, RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3.
5)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE – pena corporal aplicada ao apelante ora redimensionada para patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, possibilitando a aplicação do benefício.
5)
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO. inaplicabilidade ao caso do que dispõe o art. 77 do CP, uma vez que cabível a substituição da pena prevista no art.44 do CP.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE PARA REDIMENSIONAR PARA 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO, MAIS 233 (DUZENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS MULTA, PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, COM A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A SEREM DEFINIDAS A CARGO DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por RODRIGO DA SILVA COSTA, inconformado com a sentença do Juízo da Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém/PA (ID 8615868 - Págs. 1 a 9), que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão em regime inicial fechado e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, por infração ao art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais (ID 8615883 - Págs. 1 a 3), o apelante alegou ausência de provas aptas a embasar o édito condenatório, pugnando pela sua absolvição. De forma, subsidiária, requereu o redimensionamento da pena para o mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido, nesta superior instância, pela Procuradora de Justiça Dulcelinda Lobato Pantoja.

É o relatório.

À Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento em Plenário Virtual,
ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a exordial acusatória, em síntese, que no dia17/05/2020, por volta das 20h30min, os policiais militares Gustavo Augusto Silva de Lima, Vailton Pereira Penha e Rayza do Socorro da Costa Nunes, estavam realizando rondas ostensivas pelo bairro Cabanagem, nesta cidade, quando ao passarem pela rua Bragança, avistaram o denunciado em atitude suspeita, pois, ao perceber a presença da viatura, tentou se evadir. Diante disso, fizeram a abordagem e durante a realização do procedimento de revista, os agentes públicos encontraram na posse
do denunciado, que se identificou como Rodrigo da Silva Costa, mais
especificamente debaixo da cueca que ele vestia, 17 (dezessete) “trouxinhas” com substância semelhante à droga conhecida popularmente como cocaína. Por fim, mencionou a exordial acusatória que, ato contínuo, os policiais foram até a residência de Rodrigo e lá apreenderam mais 12 (doze) “trouxinhas” e duas pedras, todas contendo a mesma substância encontrada anteriormente com o denunciado.

Em razão dos fatos, o recorrente foi denunciado e, posteriormente, condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 700 (setecentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do delito.

No que se refere ao pleito de absolvição,
vê-se que embora o apelante tenha alegado ausência de provas aptas a respaldar o édito condenatório e, em seu interrogatório judicial, arguir que a substância entorpecente encontrada seria de outro rapaz abordado na mesma ocasião, e que fora preso no lugar do outro rapaz porque não deu dinheiro aos policiais, insurgem dos autos estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva a ele imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

As testemunhas arroladas pelo Ministério Público, RAYZA DO SOCORRO DA COSTA NUNES, VAILTON PEREIRA PENHA e GUSTAVO AUGUSTO SILVA DE LIMA, compromissadas, em juízo, sob o crivo do contraditório, reconheceram o réu e afirmaram, de forma segura, firme e convincente, que ao realizarem ronda ostensiva fizeram a abordagem pessoal e encontraram substâncias entorpecentes em seu poder, pelo que foram até a residência do aludido réu e, no local, encontraram mais substâncias entorpecentes, depoimentos esses em total consonância com os elementos de informação constantes dos autos.

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, na modalidade “manter sob sua guarda”, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo nº 2020.01.001861-QUI, atestou que a substância apreendida com o acusado, trata-se de 29 (vinte e nove) petecas confeccionadas em pedaços de saco plástico transparentes, contendo em seu interiores substância pulverulenta branca pesando no total 23,00 gramas e 02 (dois) fragmentos petrificados branco, pesando no total 10,00 gramas, da substância vulgarmente conhecida como cocaína, restando, por conseguinte, improcedente o pleito absolutório por ausência de provas aptas a subsidiar o édito condenatório.

No que se refere ao pleito de redução da pena-base ao mínimo legal,
verifico que o magistrado fundamentou de forma escorreita as circunstâncias do art. 59, do CP, aliado a natureza da droga apreendida, conforme mencionado alhures, à luz do art. 42 da Lei de Drogas
[1]
, constitui elemento que negativa a culpabilidade do agente e justifica a elevação da reprimenda base, razão pela qual, deve ser mantido o
quantum
da pena arbitrado pelo magistrado
a quo
,

observando-se que a reprimenda-base fixada
em 07 (sete) anos de reclusão
,
bem como 700 (setecentos) dias-multa,
revela-se justa e proporcional na hipótese, não havendo que se falar em pena-base exacerbada.

Ausente agravantes e atenuantes, na medida em que o ora apelante negou a autoria do crime imputado tanto na fase da investigação policial, quanto em juízo, aduzindo que as substâncias entorpecentes seriam de outro rapaz abordado na mesma ocasião, motivo pelo qual não acolho o pedido defensivo de reconhecimento da confissão, mantendo a pena corporal intermediária em 07 (sete) anos de reclusão, bem como 700 (setecentos) dias-multa.

Na última fase de dosimetria, ausentes causas de aumento, verifica-se que o magistrado de piso justificou o afastamento da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão da existência de outros registros criminais, a exemplo do processo nº 0000628-85.2020.814.0401 e 0009340-13.2019.814.5150, ambos perante a 1ª Vara de Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, todavia, em sede de julgamento do Recurso Especial nº. 1977027/PR, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, tema 1139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese jurídica: “"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

No mesmo sentido,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

AÇÃO PENAL EM CURSO
, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

Assim, por ser inidôneo o fundamento utilizado pelo julgador para afastar a referida minorante, deve ser reconhecida em favor do apelante a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, sendo impositiva aplicação da aludida redutora na fração de 2/3 (dois terços) em razão da ausência de balizadores necessários à sua modulação aquém do patamar máximo, restando a pena definitiva do acusado
redimensionada para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 233 (duzentos e trinta e três) dias multa.

Em atenção ao
quantum
da pena, deve ser modificado o regime inicial de cumprimento da reprimenda do réu para o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea c, do CPB, mantendo-se a pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Presentes os requisitos do art. 44 do CPB, determino a substituição da pena privativa de liberdade do recorrente por duas restritivas de direito, nos termos do §2º do aludido artigo, a serem definidas a cargo do Juízo das Execuções Penais, acolhendo, por conseguinte, o pedido defensivo.

Inaplicável o art. 77 do CP, uma vez que cabível a substituição da pena prevista no art.44 do CP.

Por todo o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, redimensionando a reprimenda para
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime aberto, mais 233 (duzentos e trinta e três) dias multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas a cargo do Juízo das Execuções Penais.

É como voto
.

[1]
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Belém, 31/10/2023