Tribunal: TJPA
Processo: 0838963-57.2017.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 11811 - Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-08-01

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRATAMENTO DE CÂNCER. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA INDEVIDA DO FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PRESCRITA PELO MÉDICO ASSISTENTE. USO OFF LABEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. AFASTAMENTO TÃO SOMENTE DA MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. RECURSO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE. 1. A utilidade do medicamento Opditivo (Nivolumabe) foi devidamente comprovada, por meio de laudo médico, para o tratamento do câncer em estado avançado acometido pelo autor, cujo falecimento ocorreu no curso da ação, sendo coerente se acolher a prescrição feita à época pelo profissional que assistia o paciente e acompanhava a evolução da enfermidade. 2. Em nenhum momento, a operadora do plano alegou inexistir cobertura da doença, logo não pode limitar a terapêutica prescrita pelo médico assistente, a qual não é obstada nem mesmo pela ausência de previsão no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde (ANS), cuja natureza taxativa ou exemplificativa é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS. Precedentes do STJ. 3. Apesar de não se utilizar a legislação consumerista aos planos que atuam na modalidade de autogestão, ainda assim a conclusão será a mesma, pois a hipótese dos autos deve ser analisada sob a ótica civilista por se tratar de contrato de adesão. 4. Mantida a sentença que aplicou a sucumbência recíproca, pois a parte autora não obteve êxito em metade dos seus requerimentos. 5. No que se refere à multa prevista no art. 1.026, §2° do CPC, nesse ponto a sentença deve ser alterada, pois a tese lançada anteriormente pelo Espólio, em seus Declaratórios, não pode ser classificada como de inquestionável intuito protelatório. 6. Recurso de Apelação do Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (SINDIFISCO) conhecido e desprovido à unanimidade. Recurso de Apelação do Espólio de Luiz Gonzaga de Vasconcelos Filho conhecido e parcialmente provido à unanimidade. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER ambas as apelações das partes, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso do Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (SINDIFISCO) e DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Espólio de Luiz Gonzaga de Vasconcelos Filho, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0838963-57.2017.8.14.0301

APELANTE: SINDIFISCO NACIONAL - SIND. NAC. DOS AUD. FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, ESPÓLIO DE LUIZ GONZAGA DE VASCONCELOS FILHO

APELADO: SINDIFISCO NACIONAL - SIND. NAC. DOS AUD. FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, ESPÓLIO DE LUIZ GONZAGA DE VASCONCELOS FILHO

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRATAMENTO DE CÂNCER. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. RECUSA INDEVIDA DO FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PRESCRITA PELO MÉDICO ASSISTENTE.

USO
OFF LABEL
. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. AFASTAMENTO TÃO SOMENTE DA MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. RECURSO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE.

1. A utilidade do medicamento Opditivo (Nivolumabe) foi devidamente comprovada, por meio de laudo médico, para o tratamento do câncer em estado avançado acometido pelo autor, cujo falecimento ocorreu no curso da ação, sendo coerente se acolher a prescrição feita à época pelo profissional que assistia o paciente e acompanhava a evolução da enfermidade.

2. Em nenhum momento, a operadora do plano alegou inexistir cobertura da doença, logo não pode limitar a terapêutica prescrita pelo médico assistente, a qual não é obstada nem mesmo pela ausência de previsão no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde (ANS), cuja natureza taxativa ou exemplificativa é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS. Precedentes do STJ.

3. Apesar de não se utilizar a legislação consumerista aos planos que atuam na modalidade de autogestão, ainda assim a conclusão será a mesma, pois a hipótese dos autos deve ser analisada sob a ótica civilista por se tratar de contrato de adesão.

4. Mantida a sentença que aplicou a sucumbência recíproca, pois a parte autora não obteve êxito em metade dos seus requerimentos.

5. No que se refere à multa prevista no art. 1.026, §2° do CPC, nesse ponto a sentença deve ser alterada, pois a tese lançada anteriormente pelo Espólio, em seus Declaratórios, não pode ser classificada como de inquestionável intuito protelatório.

6. Recurso de Apelação do Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (SINDIFISCO) conhecido e desprovido à unanimidade. Recurso de Apelação do Espólio de Luiz Gonzaga de Vasconcelos Filho conhecido e parcialmente provido à unanimidade.

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER ambas as apelações das partes, NEGANDO PROVIMENTO ao recurso do Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (SINDIFISCO) e DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Espólio de Luiz Gonzaga de Vasconcelos Filho, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de duas APELAÇÕES CÍVEIS interpostas contra a sentença que julgou parcialmente procedente a AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, movida por LUIZ GONZAGA DE VASCONCELOS FILHO em face de SINDIFISCO NACIONAL - SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.

Na exordial, o autor buscava o fornecimento do medicamento Opditivo (Nivolumabe) para tratamento do câncer em estado avançado que estava sofrendo, porém o plano de saúde, gerido pela ré, negava-se a concedê-lo por entender que se tratava de medicamento
off label
, sem prova de eficácia. Ao final, o requerente também pleiteou indenização por danos morais.

A tutela de urgência foi deferida (ID 4374100).

Contestação apresentada (ID 4374125).

Posteriormente, a parte Ré comunicou o óbito do Autor (ID 4374156).

O magistrado abriu prazo para sucessão processual, habilitando o espólio (ID 4374160).

Os sucessores ingressaram na lide (ID 4374163).

Sobreveio, então, sentença nos seguintes termos (ID 4374167):

Assim sendo, impõe-se a improcedência do pedido de condenação ao pagamento de danos morais
, na medida em que a recusa decorreu de interpretação contratual e a parte autora não provou concretamente ofensa ao direito da personalidade ou à honra do contratante.

Ante o exposto,
confirmo a decisão provisória e julgo procedente o pedido da autora, para obrigar a ré a autorizar o tratamento recomendado ao paciente com a utilização do medicamento OPDITIVO (Nivolumabe
), sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$1.000,00 (mil reais) até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais). Enfim, julgo extinto o presente processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Condeno, ainda, as partes a pagarem as despesas e custas processuais em partes iguais, assim como os honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa,
com fundamento no caput do art. 86 do Código de Processo Civil.

O
decisum
foi mantido em sede de Embargos Declaratórios (ID 4374177), mas o juízo
a quo
aplicou ao Espólio Embargante multa por embargos protelatórios (ID 4374178):

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração, haja vista que oferecidos no prazo legal, para rejeitá-los em face da ausência de contradição, omissão ou obscuridade na sentença.
Por outro lado, declaro que os presentes embargos são manifestamente protelatórios
, já que os vícios alegados inexistem, consequentemente,
condeno o embargante a pagar ao autor multa no valor de 1% (um por cento) do valor atribuído à causa,
com fundamento no parágrafo segundo do art. 1.026 do CPC

Inconformado, o Espólio de Luiz Gonzaga de Vasconcelos Filho interpôs recurso de apelação (ID 4374180 - Pág. 01/10), arguindo que a sentença recorrida deixou de observar que a parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido, qual seja tão somente o requerimento de danos morais, cujo
quantum
sequer foi estimado em sua inicial. Por isso, defende que não deveria ser condenado nas despesas e custas processuais nem em honorários advocatícios, pleiteando o afastamento da sucumbência recíproca.

Ademais, afirma ser descabida a aplicação da multa correspondente a 1% (um por cento) do valor atribuído à causa, visto que os embargos opostos não foram protelatórios e sim exercício de seu direito de ampla defesa e contraditório.

Por sua vez, o SINDIFISCO também apelou da sentença (ID 4374182), aduzindo a inaplicabilidade do código de defesa do consumidor no caso concreto por se tratar de operadora de plano de saúde constituída na modalidade de autogestão. Além disso, alega que a pretensão do
de cujus
se tratava de tratamento experimental, pois o fármaco não era indicado ao combate da moléstia que lhe acometia, não estando previsto no rol de procedimentos e eventos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Assevera ainda que a negativa no fornecimento do medicamento foi lícita, pois a solicitação para o tratamento com Opditivo (Nivolumabe) não era contemplada pela legislação, pelo contrato e pela regulamentação da ANS, cujo rol é taxativo.

Contrarrazões recursais juntadas por ambas as partes (ID 4374188 e 4374190), sendo que nas do Sindicato Réu houve impugnação à justiça gratuita requerida pelo Espólio autor no seu apelo.

Por despacho (ID 4446842), determinei a intimação do espólio para comprovar a insuficiência de recursos apta ao deferimento da assistência judiciária gratuita. Em seguida, a referida parte anexou os documentos que entendia necessário (ID 4585384).

Coube-me o feito por distribuição.

É o relatório.

À Secretaria para que, primeiramente, corrija os dados de autuação no sistema PJE para o nome de Espólio de Luiz Gonzaga de Vasconcelos Filho. Após, inclua o processo na próxima sessão do plenário virtual.

Belém, 15 de junho de 2023.

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

VOTO

VOTO

1. DEFERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA AO ESPÓLIO AUTOR. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS:

Sem delongas, no que diz respeito ao pedido de gratuidade de justiça efetuado pelo Espólio de Luiz Gonzaga de Vasconcelos Filho no bojo de seu apelo, decido concedê-lo com base nos documentos que comprovam a insuficiência de recursos do espólio (ID 4585381 a 4585384 - Pág. 23).

Diante disso, entendo que ambos os Recorrentes satisfazem os pressupostos de cabimento do recurso relativos à legitimidade, regularidade de representação, tempestividade, interesse recursal e preparo (
in casu
, exigido somente da parte ré), inexistindo fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer, razão pela qual passo a julgar os dois apelos.

2. RAZÕES RECURSAIS:

Cinge-se a lide sobre o acerto ou desacerto da sentença que, confirmando a tutela provisória, julgou parcialmente procedente o pedido do autor Luiz Gonzaga Filho (falecido no curso da ação) para obrigar o Sindicato réu, gestor do plano de saúde do qual ele era beneficiário, a autorizar o tratamento médico recomendado com a utilização do remédio “Opditivo (Nivolumabe)”.

2.1 Apelação do Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (SINDIFISCO):

O SINDIFISCO apelou da sentença (ID 4374182), arguindo a inaplicabilidade do código de defesa do consumidor ao caso concreto, pois se refere à operadora de plano de saúde constituída na modalidade de autogestão.

Outrossim, defende que a negativa no fornecimento da medicação
off label
se mostrou lícita, pois a pretensão do
de cujus
se referia a tratamento experimental, sem comprovação de eficácia à doença por ele sofrida (Carcinoma de pilar amigdaliano), e que não estava previsto no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Por isso, o Apelante assevera que agiu em observância às normas legais, regulamentares e contratuais, pleiteando a reforma do capítulo da sentença recorrida que autorizou o fornecimento do fármaco.

No entanto, o inconformismo da parte não comporta provimento, conforme as razões que passo a expor.

Entendo que a utilidade do medicamento foi devidamente comprovada por meio de laudo médico (ID 4374088). A meu ver, é coerente se acolher a indicação do profissional que assiste o paciente, melhor conhecedor da patologia devido ter contato direto com o enfermo, acompanhando a evolução da doença. Por isso, acredito que o médico assistente é mais capacitado para ministrar os meios/procedimentos adequados ao tratamento em questão.

Ademais, a negativa de fornecimento do remédio com base em conclusão una da técnica do próprio plano de saúde não se mostra razoável
(ID 4374089), pois, em contrapartida, vejo que o médico do autor esclareceu em seu laudo pormenorizado o seguinte:

No momento paciente encontra-se com declínio clínico progressivo [....], o que compromete qualquer opção terapêutica mais agressiva (incluindo quimioterapia citotóxica) [....] devido comprometimento clínico, nos resta
como opção o uso do nivolumab, que já é a opção de escolha pelo FDA e EMA.

O início do tratamento deve ser feito com a máxima urgência
, pois a doença de base está sem tratamento e sabemos que a progressão sem tratamento é inevitável com queda de performance.
O (
sic
) performance do paciente (PS2) já é limítrofe para esta terapia, o que significa que se o mesmo apresentar piora com a progressão da doença, pode até mesmo não ter mais condições de receber nenhum tipo de tratamento, tendo que fazer apenas suporte paliativo impactando negativamente na sobrevida do paciente.

Vale destacar que, em nenhum momento, o Réu/Apelante alegou inexistir cobertura da doença (câncer) enfrentada pelo Sr. Luiz Gonzaga. Logo, a operadora do plano não pode limitar a terapêutica prescrita pelo profissional que acompanha o beneficiário.

Ressalto ainda que a terapia não é obstada nem mesmo pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, cuja natureza taxativa ou exemplificativa é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS, conforme entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em caso análogo, no qual inclusive salientou a diferença entre medicamento experimental e de uso
off label
:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2236859 - RO (2022/0337937-0)

Decido.

O agravo é espécie recursal cabível, foi interposto tempestivamente e com impugnação adequada aos fundamentos da decisão recorrida.

CONHEÇO, portanto, o agravo e passo ao exame do recurso especial, que não merece prosperar.

Nas razões de seu apelo nobre, interposto com base no art. 105, III, alínea a, da CF, CASEMBRAPA alegou a violação dos arts. 10, I e IX, § 4º, da Lei nº 9.656/98, 4º, III, da Lei nº 9.961/2000, 12 e 16, da Lei nº 6.360/76, 188, I, 927 do CC/02, ao sustentar que (1) a licitude da negativa por ausência de cobertura obrigatória em razão do uso off label e experimental; (2) o rol da ANS é taxativo; e (3) que não cometeu qualquer conduta ilícita apta a ensejar o dever de indenizar.

(1) e (2) Do dever de cobertura

Nas razões do presente recurso, CASEMBRAPA alegou a violação dos arts. 10, I e IX, § 4º, da Lei nº 9.656/98, 4º, III, da Lei nº 9.961/2000, 12 e 16, da Lei nº 6.360/76, ao sustentar a licitude da negativa por ausência de cobertura obrigatória em razão do uso off label e experimental e que o rol da ANS é taxativo.

A este respeito, o TJRO consignou o seguinte:

Os demais argumentos trazidos pelas apelantes se complementam e, em modo geral,
alegam que a medicação é experimental
, sendo impedidas de fornecimento por força de lei.

Na hipótese vertente, o apelado apresentou diagnóstico de neoplasia hepática primária multifocal refratária
e foi indicada, por prescrição médica fl. 52, a medicação Nivolumab.

O apelado formulou pedido de fornecimento da medicação, o que foi negado pelas apelantes (fl. 49).

O medicamento prescritos pelo médico, como salientado pelas apelantes, possui registro na Anvisa.

Insta salientar que a medicação foi prescrita por médico especialista em oncologia, Dr. Antônio Vendette conforme declaração de fl. 52.

Havendo divergência entre a prescrição do médico responsável pelo atendimento e o plano de saúde, a escolha cabe ao profissional.

Para além disso, o Superior tribunal de Justiça já se manifestou sobre a questão, entendendo pela obrigação do plano de saúde de custear os medicamentos postulados, ainda que off label:

[...] Restou comprovado que o demandante é portador de carcinoma, necessitando dos medicamentos para realização de imunoterapia.

Portanto, verossímil a argumentação autoral, uma vez que o contrato firmado entre as partes prevê a cobertura da moléstia em comento, não podendo a ré negar o tratamento indicado pelo médico pelas razões supramencionadas (e-STJ, fls. 752/753).

Quanto ao uso off label do medicamento, segundo o pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte, é obrigatória a cobertura em casos pontuais cientificamente respaldados e sob a responsabilidade do médico assistente. Isso porque, diferentemente do medicamento experimental - em testes para o desenvolvimento e ainda não aprovado para comercialização em geral -, o medicamento off label é fármaco com comercialização autorizada pela Anvisa e submetido ao Sistema Nacional de Farmacovigilância, cujo uso não fere as normas sanitárias, além de estar autorizado pelo Conselho Federal de Medicina, autarquia legalmente competente para regular o exercício de procedimentos médicos.

Assim, o médico assistente é quem decidirá se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio, tornando inviável que a operadora do plano se negue a cobrir o tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula, considerando que representaria inegável ingerência na ciência médica, em prejuízo do paciente enfermo.

Nesse sentido, confiram-se os precedentes:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. PROCEDIMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. ABUSIVIDADE. RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA. SÚMULA 83/STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de ser "abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato" (AgInt no REsp 1.849.149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 1º/4/2020).

2. Cabe ressaltar o advento de um precedente da Quarta Turma em sentido contrário ao deste voto - REsp n. 1.733.013/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020 -, conforme apontado pela ora agravante. Entretanto, esse precedente não vem sendo acompanhado pela Terceira Turma, que ratifica o seu entendimento quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

3. No caso, não estão presentes os requisitos cumulativos necessários à majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015, conforme as regras definidas pela Terceira Turma deste Tribunal Superior nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017.

4. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1.903.810/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 17/3/2021 - sem destaques no original)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)" (AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019).

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, DJe 28/5/2020 - sem destaques no original)

Dessa forma, observa-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ no sentido de que o plano de saúde deve ser compelido a custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita por profissional habilitado ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS.

Cabe, aqui, ressaltar que, no âmbito do REsp 1.733.013/PR, a eg. Quarta Turma firmou o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS (AgInt no REsp n. 1.949.270/SP, relator Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

Assim, na hipótese de medicamento para o tratamento de câncer, esta Corte é firme no entendimento de que a ausência de previsão no rol da ANS não afasta do plano de saúde a obrigação de custear o referido tratamento nos termos recomendados pelo médico com vistas à preservação da saúde do segurado se a doença é coberta contratualmente.

A propósito, confiram-se os recentes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO ORAL. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde,
salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados
), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)" (REsp 1.692.938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021).

2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

3. Seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos para alterar o entendimento do Tribunal de origem quanto à doença que atinge a paciente (câncer de ovário) e à necessidade do medicamento postulado para seu tratamento.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.890.823/SP, relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022 - sem destaques no original)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER. ADENOCARCINOMA DE PULMÃO. RECUSA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte Estadual dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas.

2. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes.

3. No caso, trata-se de fornecimento de medicamento para tratamento de câncer, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que o fornecimento é obrigatório.
Nesse sentido: AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 07/05/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe de 17/03/2020.

4. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, causando abalo emocional no segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte admite a caracterização de dano moral, não se tratando de mero aborrecimento. Precedentes.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.941.905/DF, relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 3/12/2021 - sem destaques no original)

Dessa forma, forçoso concluir que a solução jurídica esposada pelo TJRO, no sentido de obrigar a operadora do plano de saúde ao fornecimento dos medicamentos em testilha, encontra-se em sintonia com o entendimento consolidado nesta Corte Superior, não merecendo, portanto, reparos.

[...]

Brasília, 30 de março de 2023.

Ministro MOURA RIBEIRO

Relator

(AREsp n. 2.236.859, Ministro Moura Ribeiro, DJe de 31/03/2023.)

Sob esta ótica, não se mostra justificável a recusa do Recorrente em fornecer o tratamento prescrito especificamente pelo médico do Recorrido.

Por fim, apesar de não se utilizar a legislação consumerista aos planos que atuam na modalidade de autogestão, ainda assim a conclusão será a mesma, pois a hipótese dos autos deve ser analisada sob a ótica civilista por se tratar de contrato de adesão. Transcrevo ementas da jurisprudência pátria nesse sentido:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO POR PLANO DE SAÚDE
(SC SAÚDE)
. AUTOR ACOMETIDO DE NEOPLASIA MALIGNA DE PULMÃO
(CID10:C34)
. PLEITO PARA FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS OPDIVO® (NIVOLUMABE)
E YERVOY® (IPILIMUMABE).
NEGATIVA DO ESTADO FUNDAMENTADA NO FATO DE QUE O MEDICAMENTO NÃO POSSUI COBERTURA CONTRATUAL. PLANO GERIDO NA MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC
. SÚMULA N. 608 DO STJ.
INCIDÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL
. PREVISÃO CONTRATUAL DE ASSISTÊNCIA AMBULATORIAL. MEDICAMENTO INJETÁVEL. ADMINISTRAÇÃO COM INTERVENÇÃO OU SOB SUPERVISÃO DIRETA DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE DENTRO DE ESTABELECIMENTO DE SAÚDE. EXCEÇÃO À VEDAÇÃO CONTIDA NO INC. XI DO ART. 10 DO DECRETO ESTADUAL N. 621/2011. COBERTURA MÍNIMA PARA TRATAMENTO ANTINEOPLÁSTICO. INTELIGÊNCIA DA LEI 9.656/1998 E DA RESOLUÇÃO N. 465/2021 DA ANS.
RECUSA INDEVIDA
. PRECEDENTES DESTA CORTE. APELAÇÃO E REMESSA DESPROVIDAS. (TJSC, Apelação n. 5014868-79.2021.8.24.0045, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. Tue Jun 21 00:00:00 GMT-03:00 2022).

(TJ-SC - APL: 50148687920218240045, Relator: Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público)

PLANO DE SAÚDE
(SC SAÚDE).
AUTOGESTÃO
. PRETENSÃO DESTINADA AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA O TRATAMENTO DE NEOPLASIA MALIGNA DE MAMA.
INAPLICABILIDADE DO DIPLOMA CONSUMERISTA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 608 DO STJ. CONTRATO DE ADESÃO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL
. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS AMBÍGUAS E GENÉRICAS EM FAVOR DO ADERENTE.
MOLÉSTIA QUE POSSUI COBERTURA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO DO PACIENTE. ABUSIVIDADE CONSTATADA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

"A avaliação acerca da abusividade da conduta da entidade de autogestão ao negar cobertura ao tratamento prescrito pelo médico do usuário atrai a incidência do disposto no art. 423 do Código Civil, pois as cláusulas ambíguas ou contraditórias devem ser interpretadas em favor do aderente. Quando houver previsão contratual de cobertura da doença e respectiva prescrição médica do meio para o restabelecimento da saúde, independente da incidência das normas consumeristas, é dever da operadora de plano de saúde oferecer o tratamento indispensável ao usuário. O médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta." (Recurso Especial n. 1639018/SC, rela. Mina. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27.02.2018).

(TJ-SC - AI: 40345958420188240000 Capital 4034595-84.2018.8.24.0000, Relator: Ronei Danielli, Data de Julgamento: 09/04/2019, Terceira Câmara de Direito Público)

Por todo exposto, considerando o entendimento jurisprudencial supracitado e a necessidade urgente do paciente em ter recebido, enquanto vivo, o medicamento ora debatido para reparar a enfermidade grave que lhe acometia, estou convencido de que a sentença apelada deve ser mantida neste capítulo.

2.2 Apelação do Espólio de

Luiz Gonzaga de Vasconcelos Filho:

O Espólio Apelante se insurge contra dois pontos da sentença: condenação em metade dos ônus sucumbenciais e aplicação de multa por embargos protelatórios.

Em síntese, sustenta que o
decisum
deixou de observar que o autor sucumbiu em parte mínima do pedido (indenização por danos morais) e teve julgado procedente seu pleito de obrigação de fazer com o pagamento de tratamento superior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). Por isso, defende que o
decisum
deve ser reformado para afastar a sucumbência recíproca.

Questiona também a aplicação de multa, correspondente a 1% (um por cento) do valor atribuído à causa, em sede de Embargos de Declaração, alegando que seus embargos não foram protelatórios e sim mero exercício de seu direito de ampla defesa e contraditório.

Analisando os autos, decido que as razões recursais devem ser acolhidas parcialmente. Explico.

Quanto à condenação do Recorrente em metade dos ônus sucumbenciais, vejo que foram efetuados
dois
pedidos pelo autor em sua exordial (fornecimento do medicamento prescrito e ressarcimento de danos morais), todavia apenas
um deles
foi julgado procedente pelo juízo
a quo
, logo entendo que deve ser mantida a sentença que aplicou a sucumbência recíproca, pois o requerente não obteve êxito em metade dos seus requerimentos.

Saliento que a aplicação da Súmula nº 326 do STJ
[1]
não se faz possível na hipótese sob exame, conforme solicitado pela parte recorrente (ID 11121878), pois aquela orientação pressupõe situações em que houve condenação em danos morais, porém em
quantum
menor do que o pleiteado na exordial; enquanto, no caso concreto, não existiu sequer a referida condenação pelo juízo de primeiro grau.

É importante observar também que, diante da concessão da gratuidade de justiça ao Espólio Apelante, os ônus sucumbenciais terão sua exigibilidade suspensa segundo os ditames legais.

Por derradeiro, no que se refere à multa prevista no art. 1.026, §2° do CPC, nesse ponto creio que a sentença deva ser alterada, pois entendo que a tese (ausência de sucumbência recíproca) lançada anteriormente pelo Espólio, em seus Declaratórios, não pode ser classificada como de inquestionável intuito protelatório.

A meu ver, o Recorrente opôs tão somente 01 (um) embargos nos autos alegando o tema e, naquele momento, exercia uma faculdade conferida por lei para questionar o desacerto que entendia existente na sentença, o que não configura procrastinação do feito.

Portanto, decido reformar a sentença a fim de afastar apenas a aplicação da multa por embargos protelatórios realizada pelo juízo de primeiro grau.

3. PARTE DISPOSITIVA:

Ante o exposto, conheço ambas as apelações das partes litigantes, porém NEGO PROVIMENTO ao recurso do Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil (SINDIFISCO) e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Espólio de Luiz Gonzaga de Vasconcelos Filho tão somente para afastar a aplicação da multa por embargos protelatórios, mantendo a sentença vergastada em todos seus demais termos.

É o voto.

Belém,

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

[1]
Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.

(Súmula n. 326, Corte Especial, julgado em 22/5/2006, DJ de 7/6/2006, p. 240.)

Belém, 08/08/2023