Tribunal: TJPA
Processo: 0831390-60.2020.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO C- 167. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO QUE ALCANCE A CLASSIFICAÇÃO DAS CANDIDATAS. APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REALIZADA À ÉPOCA DA VALIDADE DO CONCURSO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. A questão em análise consiste em verificar se as Apelantes possuem direito subjetivo à nomeação, em decorrência da execução da sentença proferida na Ação Civil Pública, processo nº 0001281-72.2015.814.0301, que determinou a nomeação e posse dos candidatos aprovados no Concurso Público C-167 (ainda que em cadastro de reserva), na quantidade necessária para substituir os professores temporários que estejam atuando na modalidade de educação especial ou ensino religioso. 2. Via de regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. O Edital nº. 01/2012- SEAD/SEDUC, de 22 de agosto de 2012- Concurso Público C-167, ofertou 502 (quinhentos e duas) vagas no cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na modalidade educação especial e 156 (cento e cinquenta e seis) vagas no cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na disciplina ensino religioso, cujas vagas seriam distribuídas por Município na forma constante no Anexo II do referido Edital (Id. 10086619 - Pág. 23), sendo 47 vagas para o Município de Abaetetuba para o cargo de Professor de Educação Especial e 8 Vagas para o cargo de Professor de Ensino Religioso. 4. As Apelantes foram classificadas fora das vagas ofertadas, conforme se extrai do Edital nº.13/2012 -SEAD/SEDUC/PA- Relação dos Candidatos Aprovados em Ordem de Classificação (autos principais- Proc. nº 0001281.72.2015.8.14.0301, id. 5024448 - Pág. 48/49). 5. Não estando evidenciada a existência de contratação temporária realizada à época da validade do concurso, bem como inexistindo a demonstração das hipóteses que configurariam preterição, a teor do entendimento das Cortes Superiores mencionado acima, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de execução. 6. Recurso conhecido não provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 16ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 22 a 29 de maio de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0831390-60.2020.8.14.0301

APELANTE: ALINE SANTANA PUREZA MACIEL, CAMILA LIMA SILVA, EDILENA DE JESUS DE SOUZA CORREA, IRYAM SANTOS SOARES, MARIA DE NAZARE LEMOS DA COSTA, MARIANE MORAES CASTRO, TEREZINHA DE JESUS NEGRAO DA NOBREGA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO C- 167. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO QUE ALCANCE A CLASSIFICAÇÃO DAS CANDIDATAS. APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REALIZADA À ÉPOCA DA VALIDADE DO CONCURSO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE NOMEAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. A questão em análise consiste em verificar se as Apelantes possuem direito subjetivo à nomeação, em decorrência da execução da sentença proferida na Ação Civil Pública, processo nº 0001281-72.2015.814.0301, que determinou a nomeação e posse dos candidatos aprovados no Concurso Público C-167 (ainda que em cadastro de reserva), na quantidade necessária para substituir os professores temporários que estejam atuando na modalidade de educação especial ou ensino religioso.

2. Via de regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

3. O Edital nº. 01/2012- SEAD/SEDUC, de 22 de agosto de 2012- Concurso Público C-167, ofertou 502 (quinhentos e duas) vagas no cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na modalidade educação especial e 156 (cento e cinquenta e seis) vagas no cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na disciplina ensino religioso, cujas vagas seriam distribuídas por Município na forma constante no Anexo II do referido Edital (Id. 10086619 - Pág. 23), sendo 47 vagas para o Município de Abaetetuba para o cargo de Professor de Educação Especial e 8 Vagas para o cargo de Professor de Ensino Religioso.

4. As Apelantes foram classificadas fora das vagas ofertadas, conforme se extrai do Edital nº.13/2012 -SEAD/SEDUC/PA- Relação dos Candidatos Aprovados em Ordem de Classificação (autos principais- Proc. nº 0001281.72.2015.8.14.0301, id. 5024448 - Pág. 48/49).

5. Não estando evidenciada a existência de contratação temporária realizada à época da validade do concurso, bem como inexistindo a demonstração das hipóteses que configurariam preterição, a teor do entendimento das Cortes Superiores mencionado acima, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de execução.

6.
Recurso conhecido não provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 16ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 22 a 29 de maio de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (Processo nº 0831390-60.2020.8.14.0301) interposta por ALINE SANTANA PUREZA MACIEL E OUTROS contra o ESTADO DO PARÁ, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública e Tutelas Coletivas de Belém, nos autos do Cumprimento de Sentença Coletiva ajuizado pelos Apelantes.

A sentença foi prolatada com a parte dispositiva nos seguintes termos:

(...) Consoante as razões antecedentes, acolho a impugnação ofertada para julgar improcedente a pretensão executiva formulada. Em consequência, determino a extinção do processo, na forma do art. 485, I articulado com o art. 330, I, ambos do CPC.

Custas pelos exequentes, bem como honorários que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §§ 2° e 3°, I, do CPC.

Estando os exequentes litigando amparados pelos benefícios da gratuidade de justiça, fica suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência pelo prazo de 5 anos, após o qual serão extintas, salvo se o vencedor provar, durante aquele período, que os exequentes não mais preenchem os requisitos necessários para gozar da benesse legal (art. 98, § 3°, do CPC).

Intimar as partes, por seus procuradores.

Operado o trânsito em julgado, a Secretaria Judicial deverá providenciar o arquivamento dos autos (...)

Em razões recursais, as Apelantes afirmam que o Ministério Público do Estado do Pará ajuizou Ação Civil Pública, Processo nº 0001281-72.2015.8.14.0301, em desfavor do Estado do Pará, objetivando a efetivação do distrato dos servidores temporários de educação especial e ensino religioso, a realização da relocação dos docentes em alegado desvio de função em seus cargos de origem com a consequente nomeação e posse dos aprovados no Concurso Público C-167. Asseveram que a ação foi julgada parcialmente procedente, determinando a nomeação dos candidatos aprovados e em cadastro de reserva.

Asseveram que ajuizaram ação execução com base no título executivo judicial, que julgou procedente a Ação Civil Pública, aduzindo a possibilidade jurídica de execução individual da sentença.

Alegam que, nas escolas do Município de Abaetetuba, para quais as exequentes se inscreveram, existem vagas na modalidade da educação especial e ensino religioso, o que demonstra que o Estado do Pará está se omitindo em nomeá-las e empossá-las.

Prosseguem aduzindo que a sentença ora atacada se fundamentou na impossibilidade de nomeação das Apelantes em razão de não terem indicado, a ordem de classificação e a ocorrência de nomeações durante o concurso, o que discordam.

Afirmam que deveria ser deferido o pedido de inversão do ônus da prova para que o executado apresentasse informações que possibilitariam atestar a preterição dos exequentes e o consequente direito à nomeação. Asseveram que o apelado se beneficiou da própria torpeza ao apresentar informações incompletas.

Asseveram que o juízo de origem determinou ao apelado a prestação de informações suficientes à aferição do direito das apelantes à nomeação e posse, nos cargos para o qual foram aprovadas, no entanto as informações foram apresentadas de forma incompleta, uma vez que não houve apresentação de documentos referentes à data anterior a expiração da validade do concurso e que, constatado o preenchimento do direito das Apelantes neste período, estaria demonstrado o direito adquirido de nomeação dos Recorrentes.

Requerem ao final, o conhecimento e provimento do recurso de apelação.

O Apelado apresentou contrarrazões, refutando a pretensão das Apelantes e requerendo o não provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O Órgão Ministerial, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

A questão em análise consiste em verificar se as Apelantes, possuem direito subjetivo à nomeação, em decorrência da execução da sentença proferida na Ação Civil Pública, processo nº 0001281-72.2015.814.0301, que determinou a nomeação e posse dos candidatos aprovados no Concurso Público C-167 (ainda que em cadastro de reserva), na quantidade necessária para substituir os professores temporários que estejam atuando na modalidade de educação especial ou ensino religioso.

De acordo com os documentos que instruem a ação é possível constatar que o Edital nº. 01/2012- SEAD/SEDUC, de 22 de agosto de 2012- Concurso Público C-167, ofertou 502 (quinhentos e duas) vagas no cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na modalidade educação especial e 156 (cento e cinquenta e seis) vagas no cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na disciplina ensino religioso, cujas vagas seriam distribuídas por Município na forma constante no Anexo II do referido Edital (Id. 10086619 - Pág. 23), sendo 47 vagas para o Município de Abaetetuba para o cargo de Professor de Educação Especial e 08 Vagas para o cargo de Professor de Ensino Religioso.

As Apelantes foram classificadas fora das vagas ofertadas, conforme se extrai do Edital nº.13/2012 -SEAD/SEDUC/PA- Relação dos Candidatos Aprovados em Ordem de Classificação (autos principais- Proc. nº 0001281.72.2015.8.14.0301, id. 5024448 - Pág. 48/49), tendo obtido a seguinte classificação:

ALINE SANTANA PUREZA MACIEL – 115ª Colocação

CAMILA LIMA SILVA – 151ª Colocação

EDILENA DE JESUS DE SOUZA CORREA – 86ª Colocação

IRYAM SANTOS SOARES – 65ª Colocação

MARIA DE NAZARE LEMOS DA COSTA – 101ª Colocação

MARIANE MORAES CASTRO – 126ª Colocação

TEREZINHA DE JESUS NEGRAO DA NOBREGA – 66ª Colocação

Via de regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).” (grifos nossos).

Neste contexto, cumpre verificar se as alegações das Recorrentes acerca das contratações temporárias, configuram preterição capaz de convolar sua mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação, nos termos definidos no título executivo judicial que pretendem executar.

Como bem ressaltou o Juízo de origem, nem toda contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Neste sentido decidiu o STJ:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DE APOIO JUDICIAL DO TJMG. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TEMPORÁRIOS. POSSIBILIDADE.INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.1.

Esta Corte tem firmado o entendimento de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso -

por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ” (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2.

A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva.

É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.610/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/04/2016).” – grifo nosso

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART.

37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1.

A

atual

jurisprudência

desta

Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em

concurso

para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo

à

nomeação,

mesmo

que

novas

vagas

surjam

no período de validade

do

concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,

cujo

preenchimento

está

sujeito

a

juízo

de

conveniência e oportunidade

da

Administração. Precedentes do STJ
" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe

05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir,

dentre

outros,

dos

seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel.

Ministro

LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016

e

AI

804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

3.

A

paralela

contratação

de

servidores

temporários, admitidos mediante

processo

seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal,

atende

necessidades

transitórias

da Administração e não caracteriza,

só

por

si,

preterição

dos

candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4.

Agravo

interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

(AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017).” – grifo nosso

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO

PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA

DE

COMPROVAÇÃO

DA

PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2.

No

caso

concreto,

não

há,

nos

documentos

que acompanham a inicial,

a

comprovação

de

maneira inequívoca que a Administração tenha realizado a contratação de Servidores temporários para o cargo e

lotação

almejados

pela impetrante de modo a validar seu direito subjetivo

à

nomeação,

nem

mesmo

a

ocorrência de exonerações de Servidores

em

número tal que alcance a posição por ela atingida no certame.

3.

Agravo Regimental do particular desprovido.

(AgRg no RMS 48.343/MG, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017).” – grifo nosso

Com efeito a aferição da preterição só seria possível com a demonstração da existência de servidor temporário ocupando cargos de provimento efetivo e que as contratações ocorreram no prazo de validade do concurso, como bem delimitou o Juízo de origem (id.

10086644 - Pág. 6):

No que se refere ao tempo de validade do certame, consta do ID nº 17960737 que o concurso teve a sua validade prorrogada em dois anos, expirando o termo final em 27.12.2016. A sentença coletiva que serve de título executivo foi proferida em 05.02.19 (no Proc. nº 0836360-06.2020.814.0301) e este processo foi aforado em

04.05.2020.

Dessa forma,
a sentença será objetivamente exequível para abrigar situações nas quais as contratações precárias tenham ocorrido até o vencimento do prazo de vigência do concurso
.
Portanto, seriam tais contratações que teriam potencial para influenciar as nomeações perseguidas pelos exequentes. Afinal, como já anotado, a validade do concurso não poderá se perpetuar e/ou perdurar por tempo indeterminado.
(grifei).

Desta forma, não estando evidenciada a existência de contratação temporária realizada à época da validade do concurso, bem como inexistindo a demonstração das hipóteses que configurariam preterição, a teor do entendimento das Cortes Superiores mencionado acima, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de execução.

Neste sentido, a 1ª Turma deste E. Tribunal, decidiu em caso análogo, envolvendo o mesmo polo do concurso, objeto da presente demanda:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO C- 167. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO DEMONSTRADA
. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO QUE ALCANCE A CLASSIFICAÇÃO DAS CANDIDATAS.APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1- Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que acolheu a impugnação oposta pelo Estado do Pará e julgou improcedente a pretensão executiva, extinguindo o processo nos termos do art. 485, I c/c art. 330, I ambos do CPC, fixando honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa e o pagamento de custas, ficando suspensa sua exigibilidade, pelo prazo de 5 anos, em razão das exequentes estarem litigando sob o pálio da justiça gratuita;

2-A teor do RE867311/PI – Tema 784/STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame

anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração;

3- As apelantes foram aprovadas fora do número de vagas ofertadas no edital do concurso e não lograram comprovar o surgimento de novas vagas, bem ainda da contratação irregular em número suficiente que alcance a sua classificação no certame, na estrita especificação do cargo para o qual concorreram, o que afasta o deferimento do pleito, isto é, nomeação e posse no cargo de Professor na Educação Especial no Município de Abaetetuba;

4- Eventuais contratações de servidor temporário pela Administração Pública, em consonância com as disposições da Constituição Federal (art. 37, IX), gozam de legitimidade, não configurando, por si só, preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo;

5- Recurso de apelação conhecido e desprovido.

(TJ-PA - AC: 08397103620198140301, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 21/11/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2022).

No mesmo sentido, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, se manifestou (id. 11190696 - Pág. 4):

(...) pelos documentos colacionados aos autos, além das alegações proferidas por ambas as partes, não restou configurada a obrigação da Administração Pública Estadual em nomear e empossar os apelantes por meio da execução da sentença prolatada em ACP, considerando que as contratações temporárias questionadas pelos autores ocorreram após a validade do certame, motivo que desincumbe o Apelado do chamamento dos aprovados fora do número de vagas.

Consoante, os tribunais pátrios tem aplicado o entendimento dos tribunais superiores sobre a mera expectativa do direito de nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva (...)

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém/PA, 22 de maio de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 01/06/2023