Tribunal: TJPA
Processo: 0809078-30.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR: PRETENDIDA NULIDADE DA AÇÃO POR ALEGADA EXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICAL. ALEGAÇÃO INFUNDADA. Provada a materialidade delitiva nos autos, diligência policial efetuada de forma lícita, tendo em vista a existência de situação de flagrância no tráfico de drogas. MÉRITO: REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. TESE PROCEDENTE. Nada foi demonstrado que corroborasse a decisão condenatória, já que em relação a este delito, necessário se faz a demonstração do vínculo permanente e estável entre os envolvidos, além de trazer a repartição de tarefas dos acusados, o que não foi constatado no processo, merecendo reforma a decisão condenatória referente a este delito em questão. REQUERIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO A CONDENAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. Aplicada a benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 aos apelantes. Procedida a redução da condenação em pagamento em dias multa na devida proporção das teses que acima foram providas. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da relatora. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0809078-30.2021.8.14.0051

APELANTE: MAX GOMES DA SILVA, JORGE HENRIQUE DA CRUZ PEDROSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E 35, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR: PRETENDIDA NULIDADE DA AÇÃO POR ALEGADA EXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICAL. ALEGAÇÃO INFUNDADA
. Provada a materialidade delitiva nos autos, diligência policial efetuada de forma lícita, tendo em vista a existência de situação de flagrância no tráfico de drogas.
MÉRITO: REQUERIDA ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. TESE PROCEDENTE.
Nada foi demonstrado que corroborasse a decisão condenatória, já que em relação a este delito, necessário se faz a demonstração do vínculo permanente e estável entre os envolvidos, além de trazer a repartição de tarefas dos acusados, o que não foi constatado no processo, merecendo reforma a decisão condenatória referente a este delito em questão.
REQUERIDA A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO A CONDENAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE.
Aplicada a benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 aos apelantes.

Procedida a redução da condenação em pagamento em dias multa na devida proporção das teses que acima foram providas.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e
dar-lhe parcial provimento
, nos termos da fundamentação do voto da relatora.

Desembargador

RÔMULO
JOSÉ FERREIRA
NUNES

Relator

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de Apelação Penal interpostos por
Max Gomes da Silva e Jorge Henrique da Cruz Pedroso
, por meio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que condenou cada apelante à pena 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias multa, pelo crime descrito no art. 33, da Lei 11.343/2006 e à pena de 03 (três) anos e pagamento de 700 dias multa pelo delito do art. 35 do mesmo dispositivo legal, tudo em concurso material, descrito no art. 69 do CPB, devendo a pena ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Narra a denúncia
que no dia 08/09/2021, no turno da manhã, por volta de 10h00, em uma casa situada na Avenida Curuá-una, nº 16, KM 17, Comunidade Jacamim, em Santarém/PA, os denunciados
MAX GOMES DA SILVA
e
JORGE HENRIQUE DA CRUZ PEDROSO
, previamente associados, vendiam, guardavam, tinham em depósito, entregavam a consumo e/ou forneciam drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em razões recursais
,
ID 11462230
, requer a defesa,
em uma preliminar levantada
, a nulidade de todas as provas produzidas nos autos, por entender serem as mesmas provas ilícitas, já que obtidas com violado de domicílio, sem qualquer mandado judicial ou permissão para que pudessem ingressar na casa do recorrente Max Gomes.

No mérito
, requer a absolvição dos denunciados em relação ao crime de associação ao tráfico de drogas, descrito no art. 35 da Lei de Drogas. De forma subsidiária, postula a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como que seja reformada a condenação em pagamento em dias multa, ante as péssimas condições financeiras dos apelantes, os quais ainda requerem os benefícios da justiça gratuita, isentando-os das custas processuais.

Em contrarrazões
, o Órgão Ministerial

manifesta-se para que seja mantida a sentença recorrida.

Nesta Superior Instância
, a Douta Procuradora de Justiça, Dulcelinda Lobato Pantoja, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos de apelação.

É o relatório.

À revisão.

VOTO

Concedo aos apelantes os benefícios da justiça gratuita, isentando-os do pagamento de custas processuais.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

PRELIMINAR
:

Da pretendida nulidade das provas produzidas nos autos.

Requer a defesa a nulidade de todas as provas produzidas nos autos, por entender serem as mesmas provas ilícitas, já que obtidas com violação de domicílio, sem qualquer mandado judicial ou permissão para que pudessem ingressar na casa do recorrente Max Gomes.

Em relação a esta preliminar levantada, entendo que a mesma não possui razão para prosperar,
já que o réu foi preso em situação de flagrância e o crime de tráfico de drogas é um crime de consumação permanente, configurando-se a situação de flagrante enquanto a substância estiver em poder do agente, o que foi o caso dos autos.

Nesse mesmo sentido, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça em julgamentos recentes:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
O ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial e a qualquer horário, é legítimo quando circunstâncias fáticas indicarem a ocorrência, no interior da residência, de situação de flagrante delito, como no caso em análise, em que, em diligência para apurar denúncia de tráfico relacionada ao agravante
, os policiais o abordaram ainda em via pública, ocasião em que se constatou que ele trazia consigo a quantia de R$ 500,00, além de balança de precisão, objeto este indicador da procedência da denúncia de tráfico anteriormente recebida, estando justificada, portanto, a diligência de busca domiciliar, independentemente de autorização do morador. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no HC: 720542 PR 2022/0024327-6, Data de Julgamento: 10/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURADA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INFORMAÇÕES PRÉVIAS. DILIGÊNCIAS QUE CONSTATARAM A VERACIDADE DA DENÚNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os artigos 932 do Código de Processo Civil c/c o 3º do Código de Processo Penal ? CPP e 34, XI e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de justiça ? RISTJ e o enunciado n. 568 da Súmula desta Corte, permitem ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com Súmula ou com jurisprudência dominante nos Tribunais superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade, notadamente diante da possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre no caso, que permite que a matéria seja apreciada pelo Colegiado, afastando eventual vício. Precedentes. 2. Na hipótese, verifica-se que, após denúncia anônima acerca da existência de tráfico de drogas, os policiais realizaram diligências para a constatação da veracidade da denúncia e, com base em fundadas razões sobre a existência da prática do delito, inclusive sobre a existência de um "disque-drogas", ingressaram na residência do investigado, encontraram o entorpecente e realizaram o flagrante. 3. Desse modo, não se cogita da ausência de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio do paciente, pois as diligências realizadas anteriormente davam conta de que o paciente era fornecedor de drogas e as mantinha no interior de sua residência. Precedentes desta STJ e do STF, 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no RHC: 143066 RJ 2021/0055411-5, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/04/2022)

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE REJEITADA. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO. IDONEIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. PETRECHOS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. Rejeitada a preliminar de nulidade da prisão em flagrante, ao argumento de ausência de mandado judicial e invasão de domicílio.
O tráfico de drogas é um crime permanente e a situação de flagrância consubstancia-se como excepcional causa que admite a mitigação da garantia individual de inviolabilidade do domicílio, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.
3. No particular, a prisão preventiva do paciente está fundamentada na gravidade concreta do delito e na necessidade de garantia da ordem pública, destacando-se a quantidade de substância entorpecente apreendida: 4 (quatro) invólucros de maconha, 804 (oitocentos e quatro) pedras de crack e uma balança digital, com adequação aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Os precedentes desta Corte Superior estão no sentido de que a quantidade de substância entorpecente apreendida é considerada motivação idônea para a decretação e manutenção da prisão preventiva, especialmente se as circunstâncias dos autos demonstram traficância habitual. 5. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 540823 SP 2019/0314696-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2020)

Por tais motivo, rejeito a preliminar ventilada
.

Passo à análise do mérito recursal.

MÉRITO:

1 - Da requerida absolvição em relação ao crime de associação ao tráfico de drogas.

Postula a defesa a absolvição dos denunciados, em relação ao delito descrito no art. 35 da Lei de Drogas, por entender não provado nos autos tal associação.

Analisando esta pretensão aqui ventilada, entendo que a mesma merece prosperar
, posto que não encontrei nas provas colacionadas aos autos qualquer alusão que faça demonstrar a existência de associação criminosa para o tráfico de drogas, posto que para se manter essa condenação, necessário se faz existir uma divisão de tarefas entres os denunciados quanto ao crime de tráfico de drogas, o que não foi demonstrado, não tendo sido comprovado no processo existir um acerto contumaz entre os denunciados, nem determinada a função de cada envolvido nessa associação, não se podendo manter a condenação pelo crime de associação ao tráfico de drogas por meras deduções feitas pelo magistrado sentenciante na decisão condenatória, pois apesar de ter sido apreendido material entorpecente com os denunciados, não foi demonstrado de forma concreta a divisão de tarefas entre estes, bem como o vínculo permanente e estável entre as pessoas envolvidas, tendo como objetivo a prática do crime de tráfico de drogas.

“Para a caracterização do crime de associação criminosa, é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas”
(STJ. HC 354.109/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 22/9/2016; HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 25/5/2017; AgRg no HC 463.683/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 16/10/2018).
Destaquei

Por tal razão, entendo justo absolver ambos os apelantes do crime entabulado no art. 35 da Lei 11.343/2006
, mantendo tão somente a condenação pelo delito descrito no art. 33 da Lei de Drogas, por ter sido este provado em sua plenitude, conforme anteriormente enfatizado.

2 - Da pretendida aplicação do tráfico privilegiado em relação ao crime de tráfico de drogas.

Também aqui entendo procedente a pretensão exposta, posto que na decisão que negou essa benesse aos apelantes, constante à ID 11462210, o magistrado a quo fundamento sua negativa em virtude de ter condenado também os denunciados pelo delito de associação ao tráfico, entendendo que em virtude dessa condenação, impossibilitada se mostrava a aplicação dessa causa de diminuição de pena.

Ora, como foi dado provimento neste recurso à tese de absolvição dos recorrentes em relação ao delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, como alhures exposto, a fundamentação dada na sentença guerreada se mostrou insubsistente,
motivo pelo qual aplico, em relação a condenação pelo delito de tráfico de drogas, a causa de diminuição de pena presente no ar. 33, § 4º, da Lei de Drogas, subtraindo 1/6 da pena aplicada, que foi de 05 anos de reclusão, passando esta para o importe de 4 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
,
bem como ao pagamento de 350 dias multa
,
quantum
este que torno definitivo, por inexistir qualquer outra causa de diminuição ou aumento de pena nos autos, devendo a pena ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.

No que se refere ao pedido de reforma da pena de pagamento de dias multa
, entendo que os dias multa impostos inicialmente na decisão combatida foram diminuídos consideravelmente, tendo em vista a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/2006 e a aplicação do tráfico privilegiado em relação ao crime de tráfico de drogas, não se podendo excluir essa condenação, já que imposta explicitamente em lei.

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso interposto
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, conforme acima exposto
.

É o voto.

Desembargador

RÔMULO
JOSÉ FERREIRA
NUNES

Relator

Belém, 31/10/2023