Tribunal: TJPA
Processo: 0805866-90.2022.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10385 - Licitações
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO EXIGÊNCIA DE VISTORIA PRÉVIA EM MAIS DE UMA LOCALIDADE SEM A DEVIDA MOTIVAÇÃO E SEM FRANQUEAR ÀS LICITANTES A ALTERNATIVA DE APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE OPÇÃO DE NÃO REALIZAR A VISTORIA, SEM PREJUÍZO DA CONSECUÇÃO DO OBJETO. AFRONTA AO ART. 37, INCISO XXI DA CF/88 E ART. 3, § 1º, DA LEI 8.666/1993. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1 – Remessa necessária suscitada de ofício, tratando-se de condição de eficácia da sentença, independentemente de ter sido interposto o apelo voluntário. 2 – Preliminar de Decadência do Mandado de Segurança Compulsando os autos, de pronto, rechaço a alegação de decadência, considerando que o Pregão Eletrônico nº 04/2021, ocorreu em 10/11/2021, data em que efetivamente ocorreu o suposto ato lesivo de contra a impetrante. Portanto, a impetração do mandado de segurança em 04/02/20222, mostra-se dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. 3 – Mérito. O cerne da questão está em averiguar o acerto ou não da sentença que concedeu a segurança para empresa, CRIATIVA CALL CENTER EIRELI, declarando a ilegalidade de sua desclassificação e inabilitação no “Pregão Eletrônico nº 00014/2021” (Processo n° 2020/1048669 – Registro de Preços), pois não teria ficado claro a exigência de visita técnica às dependências do CIOP no item 5.7 do Edital c/c item 19 do Termo de Referência, bem com que tal exigência seria ilegal, pois restringiria a competitividade no certame. 4 – Nos termos do art. 30, II, da Lei 8.666/93 e jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União, embora haja excepcionalmente e de forma bem justificada, a possibilidade da exigência de vistoria prévia, ela não pode significar restrição à competitividade de forma absoluta, devendo haver previsão no Edital quanto a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico da licitante, de que possui pleno conhecimento do objeto, das condições e das peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos. 5 - No caso dos autos, em que pese a relevância do objeto licitado, a Administração Pública não apresentou, seja no Edital ou no Termo de Referência qual seria o caráter excepcional do objeto do certame, a justificar a imprescindibilidade da vistoria prévia no local do serviço, demonstrando qual seria a complexidade para sua execução embasada em estudos técnicos. 6 - Nesse cenário, considerando que não houve previsão no edital do pregão tornando facultativo a vistoria prévia com a possibilidade de apresentação pela empresa de declaração por responsável técnico de que teria conhecimento de todas as informações e as condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, restou configurada a ilegalidade na desabilitação da Impetrante, ante a restrição do caráter competitivo do certame, por gerar aos participantes custos e dificuldades de deslocamento. Súmula 272 do TCU e Precedentes. 7 – Por fim, considerando que no Pregão Eletrônico a fase de habilitação só ocorre após a fase de julgamento das propostas, e que, a desabilitação da Impetrante foi baseada estritamente no item 5.8 do Edital e no item 19 do Termo de Referência (Id nº 10695523), a Administração Pública está vinculada aos motivos determinantes do ato administrativo que desclassificou a apelada. Assim, não pode agora querer fundamentar a desclassificação da empresa em outras razões, que não aquelas que justificaram sua desabilitação, conforme informado na Ata do Pregão Eletrônico e na decisão da Pregoeira, na qual se baseou o Secretário Adjunto da SEGUP para convalidar o ato de desclassificação da empresa Impetrante/Apelada (Id nº 10695530), não podendo de forma tardia, alegar o descumprimento de outros requisitos do Edital. 8- Diante da ilegalidade na exigência de vistoria prévia e, consequentemente, da nulidade da desabilitação da impetrante, não resta outra medida a não ser a declaração da impetrante como vencedora do certame e a adjudicação do objeto do Pregão Eletrônico nº 00014/2021” (Processo n° 2020/1048669 – Registro de Preços) a empresa Criativa Call Center EIRELI, considerando que apresentou a proposta mais vantajosa para a Administração Pública (menor preço), no valor global de R$ 15.683.677,68 (quinze milhões, seiscentos e oitenta e três mi, seiscentos e setenta e sete reais e sessenta e oito centavos) – Id nº 10695521, que se revelou muito abaixo da proposta da empresa vencedora (R$ 36.060.000,00), como bem afirmou o recorrente. 9 – Remessa Necessária e Apelação Cível desprovidas, à unanimidade. ACORDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer da remessa necessária e da apelação cível, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA),data de registro no sistema Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0805866-90.2022.8.14.0301

APELANTE: T S J CONTACT CENTER LTDA, ESTADO DO PARÁ

APELADO: CRIATIVA CALL CENTER EIRELI - EPP

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS.
MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO EXIGÊNCIA DE VISTORIA PRÉVIA EM MAIS DE UMA LOCALIDADE SEM A DEVIDA MOTIVAÇÃO E SEM FRANQUEAR ÀS LICITANTES A ALTERNATIVA DE APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE OPÇÃO DE NÃO REALIZAR A VISTORIA, SEM PREJUÍZO DA CONSECUÇÃO DO OBJETO. AFRONTA AO ART. 37, INCISO XXI DA CF/88 E ART. 3, § 1º, DA LEI 8.666/1993. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

1 – Remessa necessária suscitada de ofício
,
tratando-se de condição de eficácia da sentença, independentemente de ter sido interposto o apelo voluntário.

2 –

Preliminar de Decadência do Mandado de Segurança
Compulsando os autos, de pronto, rechaço a alegação de decadência, considerando que o Pregão Eletrônico nº 04/2021, ocorreu em 10/11/2021, data em que efetivamente ocorreu o suposto ato lesivo de contra a impetrante. Portanto, a impetração do mandado de segurança em 04/02/20222, mostra-se dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.

3 –

Mérito.
O cerne da questão está em averiguar o acerto ou não da sentença que concedeu a segurança para empresa, CRIATIVA CALL CENTER EIRELI, declarando a ilegalidade de sua desclassificação e inabilitação no “Pregão Eletrônico nº 00014/2021” (Processo n° 2020/1048669 – Registro de Preços), pois não teria ficado claro a exigência de visita técnica às dependências do CIOP no item 5.7 do Edital c/c item 19 do Termo de Referência, bem com que tal exigência seria ilegal, pois restringiria a competitividade no certame.

4 –
Nos termos do art. 30, II, da Lei 8.666/93 e jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União, embora haja excepcionalmente e de forma bem justificada, a possibilidade da exigência de vistoria prévia, ela não pode significar restrição à competitividade de forma absoluta, devendo haver previsão no Edital quanto a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico da licitante, de que possui pleno conhecimento do objeto, das condições e das peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos.

5 -
No caso dos autos, em que pese a relevância do objeto licitado, a Administração Pública não apresentou, seja no Edital ou no Termo de Referência qual seria o caráter excepcional do objeto do certame, a justificar a imprescindibilidade da vistoria prévia no local do serviço, demonstrando qual seria a complexidade para sua execução embasada em estudos técnicos.

6 -
Nesse cenário, considerando que não houve previsão no edital do pregão tornando facultativo a vistoria prévia com a possibilidade de apresentação pela empresa de declaração por responsável técnico de que teria conhecimento de todas as informações e as condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, restou configurada a ilegalidade na desabilitação da Impetrante, ante a restrição do caráter competitivo do certame, por gerar aos participantes custos e dificuldades de deslocamento.
Súmula 272 do TCU e Precedentes.

7 –
Por fim, considerando que no Pregão Eletrônico a fase de habilitação só ocorre após a fase de julgamento das propostas, e que, a desabilitação da Impetrante foi baseada estritamente no item 5.8 do Edital e no item 19 do Termo de Referência (Id nº 10695523), a Administração Pública está vinculada aos motivos determinantes do ato administrativo que desclassificou a apelada.

Assim, não pode agora querer fundamentar a desclassificação da empresa em outras razões, que não aquelas que justificaram sua desabilitação, conforme informado na Ata do Pregão Eletrônico e na decisão da Pregoeira, na qual se baseou o Secretário Adjunto da SEGUP para convalidar o ato de desclassificação da empresa Impetrante/Apelada (Id nº 10695530), não podendo de forma tardia, alegar o descumprimento de outros requisitos do Edital.

8-
Diante da ilegalidade na exigência de vistoria prévia e, consequentemente, da nulidade da desabilitação da impetrante, não resta outra medida a não ser a declaração da impetrante como vencedora do certame e a adjudicação do objeto do Pregão Eletrônico nº 00014/2021” (Processo n° 2020/1048669 – Registro de Preços) a empresa Criativa Call Center EIRELI, considerando que apresentou a proposta mais vantajosa para a Administração Pública (menor preço), no valor global de R$ 15.683.677,68 (quinze milhões, seiscentos e oitenta e três mi, seiscentos e setenta e sete reais e sessenta e oito centavos) – Id nº 10695521, que se revelou muito abaixo da proposta da empresa vencedora (R$ 36.060.000,00), como bem afirmou o recorrente.

9 – Remessa Necessária e Apelação Cível desprovidas, à unanimidade
.

ACORDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer da remessa necessária e da apelação cível, mas negar-lhe provimento
, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),data de registro no sistema

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
e pela empresa
T S J CONTACT CENTER LTDA
(
TSJ TELEMARKETING EIRELI – ME)
em desfavor da sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda da Capital nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
impetrado por
CRIATIVA CALL CENTER EIRELI,
contra ato que a excluiu do Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 014/2021-SEGUP/PA.

A demanda foi originada em Mandado de Segurança impetrado pela CRIATIVA CALL CENTER EIRELI, visando a suspensão do Pregão Eletrônico nº 014/2021 – SEGUP/Pa, que tem como objeto o registro de preço para contratação de serviço integrado de suporte à operação
do serviço de atendimento do Centro Integrado de Operações (CIOP), seus Núcleos Regionais (NIOPs) e Centros de Atendimento e Despacho (CADs), e os canais do Disque Denúncia, contemplando a disponibilização de equipamentos, softwares e postos de serviço.

Alegou que a
sua
desclassificação e inabilitação se deu de forma abusiva, pois afirma que não realizou visita técnica nas dependências do CIOP Santarém, pois no Edital não ficou claro tal exigência, vez que da leitura se tem o entendimento equivocado nos itens 5.7 do Edital c/c item 19 do Termo de Referência, os quais geraram confusão aos participantes quanto à obrigatoriedade ou não das visitas técnicas.

Sustentou ainda, que conforme a jurisprudência das Cortes de Contas, a exigência de realização de visita técnica aos participantes de licitação seria ilegal, por restringir a competitividade.

Aduziu a ilegalidade do Edital, no que diz respeito às exigências do item 20 do Termo de Referência, em todos os seus subitens, que impõem restrições à competição equânime, notadamente por meio da exigência de certificação de Selo de Maturidade PROBARE (Programa Brasileira de Auto regulação do Setor de Atendimento), que restringe o caráter competitivo da licitação, o que é vedado por lei.

Defendeu a presença dos requisitos autorizadores do pedido liminar, pugnando pela para a imediata suspensão dos efeitos do termo de homologação do pregão formalizado após o trâmite do procedimento licitatório para que, no mérito, seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante e, por conseguinte, decretada a anulação do procedimento administrativo de habilitação e declaração de empresa vencedora do pregão eletrônico para registro de preços nº 014/2021 – SEGUP/PA e análise da documentação apresentada pela impetrante.

Inicialmente o juízo postergou a análise do pedido liminar para após a justificação prévia e manifestação dos interessados
(Id nº 50439456 – autos originais)

Após manifestação da Pregoeira (Id nº 53409646) e do Secretário Adjunto de Gestão Administrativa da SEGUP (Id nº 53409530 a 53409642), pugnando o juízo
indeferiu o pedido liminar
, por entender que o pleito esgotaria o objeto da demanda, o que é vedado pelo disposto no art. 1º, §3º da Lei Federal nº 8.437/92 c/c art. 1059, do CPC.

Contra essa decisão a empresa impetrante opôs embargos de declaração, afirmando que o juízo teria decidido o pedido liminar antes da devida manifestação do impetrado, em expressa contrariedade ao que havia sido decidido anteriormente, no sentido de aguardar a manifestação dos impetrados.

Em seguida, o juízo de piso acolheu os embargos com efeitos infringentes
, tornando sem efeito a decisão embargada, analisando novamente o pedido liminar e decidindo pela sua concessão para determinar a suspensão do procedimento licitatório (ID 55799547).

Contra essa decisão o Estado do Pará interpôs Agravo de Instrumento nº 0810494-26.2020.8.14.0000, no qual esta Relatora, acolheu a preliminar de cerceamento de defesa, por violação ao contraditório.

Sobreveio sentença, concedendo a segurança
, para declarar a nulidade da decisão que excluiu a impetrante do procedimento licitatório, bem como declarar a nulidade da regra subscrita nos subitens 5.7 e 5.8 do edital regulamentar, e item 19 do Termo de Referência, devendo, o(s) Impetrado(s), retornar a fase de julgamento das propostas/lances, habilitando a Impetrante como vencedora do certame, adjudicando a ela o objeto licitado.

O Estado do Pará interpôs apelação cível,
alegando em síntese, a inadequação da via eleita, por entender que o direito líquido e certo almejado pela impetrante, carece de prova pré-constituída, havendo necessidade de exame de fatos e dilação probatória, por abordar matéria complexa que envolve divergência quanto à realidade dos fatos expostos.

Defende que a impetrante, ora apelada, estava ciente da obrigação de realização da vistoria técnica em ambas as localidades, tanto é que apresentou impugnação ao edital, questionando a exigência de visita técnica, o que refuta a alegação da impetrante de que o texto do edital estaria confuso.

Quanto argumentação utilizada pela impetrante, de ilegalidade da exigência do item 20 do Termo de Referência, em todos os seus subitens, que impõem restrições à competição por meio da exigência de certificação de Selo de Maturidade PROBARE (Programa Brasileira de Autorregulação do Setor de Atendimento), frisou que a apelada não foi desclassificada pelo descumprimento deste quesito, o qual, inclusive, foi cumprido por ocasião da apresentação de seus documentos de habilitação.

Aduz que a exigência da certificação da PROBARE possui finalidade que a contratada adote processos e métodos aderentes aos maiores níveis de maturidade de gestão e certificados pelos organismos que promovem as melhores práticas e fiscalizam a sua adoção.

Assim, defende a inadequação da via eleita, diante da necessidade de ampla dilação probatória, sendo nula a decisão apelada.

Argumenta ainda, a necessidade de reforma da sentença por ausência do direito subjetivo à adjudição pela impetrante, pois não apresentou a integralidade dos documentos postos à análise durante a licitação, os quais revelam os motivos ensejadores de sua desclassificação.

Pontua que a proposta da empresa impetrante foi apresentada em valor bem mais abaixo da proposta da empresa vencedora, por não ter cotado em sua planilha de preços, o recolhimento dos encargos sociais, conforme determina o Edital quanto aos recolhimentos de encargos sociais e trabalhistas sejam inferiores aos constantes nas planilhas de composição de preços. Ressaltando que a impetrante sequer apresentou sua composição de preços e não foram observados os encargos sociais, os quais, em grande parte, foram suprimidos na proposta da apelada, o que fez com que seu preço final ficasse reduzido, em comparação ao valor da proposta vencedora.

Assim, defende que o juízo jamais poderia ter determinado a habilitação e a adjudicação do objeto à apelada, pois ofende a legalidade administrativa e a vinculação ao instrumento convocatório, pois não fora apresentada a regularidade de todos os documentos apresentados pela impetrante, bem como, não foi o pedido ou causa de pedir do
mandamus
.

Destaca por fim, as repercussões práticas da concessão da segurança, considerando o risco de grave lesão à ordem pública e à segurança, com a interrupção dos serviços de call center dentro das unidades oficiais do CIOP, NIOPS e Disque Denúncia.

Requereu ao final, o recebimento do recurso no duplo efeito, e no mérito, a reforma e/ou nulidade da sentença, em razão da nítida inadequação da via eleita, diante da necessidade de ampla dilação probatória, incompatível com o rito processual adotado. Sucessivamente, pugnou pela nulidade da sentença pela ausência de direito subjetivo à adjudicação pela empresa apelada.

A empresa
T S J CONTACT CENTER LTDA
(
TSJ TELEMARKETING EIRELI – ME) apresentou Recurso de Apelação
, suscitando a preliminar de decadência do mandado de segurança, considerando que este foi impetrado após 120 dias, contados da publicação do Edital.

No mérito, defende que a exigência contida no Edital, subitens 5.7 e 5.8, e item 19 do Termo de Referência, não é vedada pela Lei 8.666/93, não configurando restrição de concorrência, mas sim, requisito indispensável para a adequada compreensão do objeto licitado, face a sua natureza e relevância.

Sustenta que o Tribunal de Contas da União também entende que a exigência de vistoria técnica é legítima, quando imprescindível ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, encontrando amparo tanto na Lei 8.666/93, quanto na jurisprudência do TCU e do STJ.

Alega que as disposições constantes dos subitens 5.7 e 5.8 do Edital e item 19 do Termo de Referência são lícitas e encontram justificativa diante da importância, extensão e complexidade do objeto da licitação. Ressaltando, que a vistoria técnica foi imputada a todos os interessados e a intenção da apelada em não se submeter à exigência, fere os princípios da isonomia e vinculação ao instrumento convocatório.

Pugnou ao final, pelo reconhecimento da decadência do direito da apelada de impetrar o presente mandado de segurança. E no mérito, pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma integral da sentença recorrida.

A empresa, Criativa Call Center Ltda, apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença.

Subiram os autos para este Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Pará para análise dos recursos.

Recurso recebido apenas no efeito devolutivo.

O Estado do Pará interpôs Agravo Interno contra a Decisão que recebeu o recurso apenas no efeito devolutivo.

Em decisão monocrática, houve reconsideração da decisão, sendo o recurso recebido no duplo efeito.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de Segundo Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação.

VOTO

Inicialmente, suscito de ofício a Remessa Necessária, por se tratar de sentença que concedeu a segurança, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016 /2009.

Isto posto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço das apelações cíveis e da remessa necessária, passando a sua análise conjunta.

Assim, passo a análise das preliminares suscitadas pelos apelantes.

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA SUSCITADA PELA APELANTE - T S J CONTACT CENTER LTDA
(
TSJ TELEMARKETING EIRELI – ME)

A apelante
TSJ
alegou a ocorrência da decadência do direito da autora de impetrar mandado de segurança, considerando que já teriam decorrido mais de 120 (cento e vinte) dias da publicação do Edital.

Consoante o princípio da
actio nata
, o termo inicial do prazo decadencial de 120 dias começa a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data em que o ato do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na esfera jurídica do interessado.

Sobre a contagem do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança, menciono a lição de Hely Lopes Meirelles:

A fluência do prazo só se inicia na data em que o ato a ser impugnado se torna operante ou exequível vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do impetrante. Até então, se é insuscetível de causar dano ao destinatário, é inatacável por mandado de segurança, porque este visa, precipuamente, a impedir ou fazer cessar os efeitos do ato lesivo a direito individual ou coletivo. Ora, enquanto o ato não estiver apto a produzir seus efeitos, não pode ser impugnado judicialmente. (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Malheiros Editores: São Paulo, 35ª edição, 2013, pg. 64. Atualizada por Wald, Arnold/ Mendes, Gilmar Ferreira grifos meus).

Compulsando os autos, de pronto, rechaço a alegação de decadência, considerando que o Pregão Eletrônico nº 04/2021, ocorreu em 10/11/2021, data em que efetivamente ocorreu o suposto ato lesivo contra a impetrante. Portanto, a impetração do mandado de segurança em 04/02/20222, mostra-se dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA DO DIREITO POTESTATIVO. CIÊNCIA DO ATO LESIVO.
WRIT IMPETRADO APÓS O TRANSCURSO DE 120 DIAS. PRAZO INSUSCETÍVEL DE SUSPENSÃO, PRORROGAÇÃO OU INTERRUPÇÃO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O prazo de 120 dias para se impetrar Mandado de Segurança é contado a partir da ciência inequívoca do ato reputado ilegal ou abusivo. Sua natureza é decadencial, o que implica dizer que não está sujeito a suspensão, prorrogação ou interrupção
(art. 207 do CC). 2. Uma vez demonstrado que desde 9.3.2020, o interessado está ciente da decisão em que foi arbitrada a penalidade prevista no art. 265 do CPP, mas só impetrou o Mandado de Segurança visando alcançar a declaração de nulidade do ato um ano e meio depois, deve ser reconhecida a decadência da impetração e do próprio direito pretendido. 3. A decisão de não conhecimento de Embargos de Declaração opostos contra o comando de arbitramento de multa não integra o pronunciamento anterior e, por isso, não pode ser tomada como como parâmetro para fluência do prazo decadencial. (TJ-MT 10163477920218110000 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 02/12/2021, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data de Publicação: 07/12/2021)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO -
CONCURSO PÚBLICO - PRAZO DECADENCIAL - TERMO INICIAL - ATO IMPUGNADO - EXIGÊNCIA DE DIPLOMA OU HABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO EM MOMENTO ANTERIOR À POSSE - IMPOSSIBILIDADE
.
1) A fluência do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança tem início com a prática do ato impugnável e não da publicação do edital do certame, porquanto somente neste momento ele se torna operante ou exequível, produzindo lesão ao direito da impetrante
. 2) O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido no ato de posse e não na fase de exame documental, ex vi da Súmula 266, do Superior Tribunal de Justiça. 3) Segurança concedida e agravo interno prejudicado. (TJ-AP - AGT: 00016263520198030000 AP, Relator: Desembargador GILBERTO PINHEIRO, Data de Julgamento: 18/09/2019, Tribunal)

Assim, rejeito a preliminar de decadência do mandado de segurança.

MÉRITO

O cerne da questão está em averiguar o acerto ou não da sentença que concedeu a segurança para empresa, CRIATIVA CALL CENTER EIRELI, declarando a ilegalidade de sua desclassificação e inabilitação no “Pregão Eletrônico nº 00014/2021” (Processo n° 2020/1048669 – Registro de Preços), pois não teria ficado claro a exigência de visita técnica às dependências do CIOP no item 5.7 do Edital c/c item 19 do Termo de Referência, bem como, que tal exigência seria ilegal, pois restringiria a competitividade no certame.

Quanto a estes pontos, vejamos o que dizia o Edital Pregão nº 014/2021, no item 5.7 e o item 19 do Termo de Referência:

5. DA PARTICIPAÇÃO NO PREGÃO

(...)

5.8.
As empresas interessadas em participar deste certame deverão realizar visita técnica obrigatória, nos termos do item 19 do Termo de Referência, nas instalações do CIOP, DISQUE DENÚNCIA nos dia 27 e 28/10/2021 e NIOP SANTARÉM no dias 03 e 04/11/2021
, acompanhada por servidor designado para este fim, em data e hora a serem definidas pelo contato: (091)98883.5930, (91) 8221-1118 e (091)3210.3706, ou através do e.mail
c.callcenterciop@gmail.com

5.7. Serão facultativas as visitas nos demais NIOPs e CADs mencionados no Termo de Referência. Os licitantes que não realizarem as visitas nos NIOPs e CADs deverão apresentar declaração específica concordando com as condições de execução do serviço.

E a redação do item 19 do Termo de Referência:

19. VISITA TÉCNICA NAS DEPENDÊNCIAS DOS LOCAIS ONDE OS SERVIÇOS SERÃO PRESTADOS:

19.1. Para o correto dimensionamento e elaboração de sua proposta, as empresas interessadas em participar deste certame, realizarão visita técnica nas instalações físicas dos locais onde os serviços serão prestados.

19.2.
Será obrigatória a realização de visita técnica no CIOP/Belém
, onde se encontram as centrais telefônicas de atendimento e os maiores centros de atendimento, bem como a gestão administrativa e operacional dos centros.
Também será obrigatória a visita técnica no NIOP do pólo Santarém
, em razão de sua localização geográfica e características regionais específicas
.

19.3. Serão facultativas as visitas nos demais NIOPs e CADs mencionados neste Termo de Referência. Os licitantes que não realizarem as visitas nos NIOPs e CADs deverão apresentar declaração específica concordando com as condições de execução do serviço.

19.4. A Visita Técnica é necessária, a fim de que as empresas conheçam as condições físicas dos locais onde serão realizados os serviços, possibilitando que sejam tiradas todas as dúvidas que as empresas possam ter em relação aos serviços que devem ser prestados para o integral cumprimento do objeto deste Termo de Referência, não podendo posteriormente, alegar qualquer desconhecimento, falta de informações e nem pleitear reajustes financeiros decorrentes dos locais onde os serviços serão prestados, sob pena de sua desclassificação no certame
.

19.5. A Visita Técnica será o momento onde serão prestados todos os esclarecimentos técnicos necessários para que os participantes possam reunir todos os dados e informações que lhe propiciem elaborar sua proposta em estrita conformidade com as exigências deste Termo de Referência.

19.6. A Visita Técnica terá o período de 02 (dois) dias úteis para ser realizada no CIOP e DISQUE DENÚNCIA e 02 (dois) dias úteis para o NIOP SANTARÉM
.

Da leitura do iten19.2 em destaque, percebe-se que não há erro na redação ou grafia que leve a dúvida quanto a clara exigência no Edital da realização de vistoria técnica obrigatória pelos participantes no CIOP/Belém e no NIOP do polo de Santarém, como se vê na redação destacada.

Contudo, tal exigência é ilegal, pois conforme bem entendeu a sentença recorrida, restringe o caráter competitivo do certame. Explico.

A previsão da necessidade de visita técnica, também conhecida como "vistoria prévia", nos locais onde serão cumpridas as futuras obrigações contratuais, de forma anterior à apresentação das propostas comerciais pelos licitantes, é amparada pela
Lei

8.666
/93, como requisito de qualificação técnica, pelo art.
30
, inciso
III
.

Vejamos o que dispõe o art. 30, inciso III da Lei de Licitações:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos,
e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação
;

(...)

§ 9º- Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais”.

Essa exigência traz segurança para a Administração, na medida em que o atestado fornecido por ela indica que o futuro contratado está ciente das reais condições locais de execução do objeto.

Contudo, embora haja essa possibilidade, ela não pode significar a restrição de princípios norteadores da licitação, entre eles a competitividade, frustrando o objetivo do certame que seria a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, conforme dispõe o art. 37, inciso XXI da CF/1988 e o art. 3º, §1º, inciso I da Lei 8.666/93,
in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. - grifei

Art. 3
o
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo
, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5
o
a 12 deste artigo e no art. 3
o
da Lei n
o
8.248, de 23 de outubro de 1991;

Nesse contexto, o Tribunal de Contas da União possui entendimento consolidado de que somente pode ser exigida a visita técnica em casos excepcionais, isto é, nas situações em que a complexidade ou natureza do objeto a justifiquem, sob pena de impedir ou restringir a concorrência, ou mesmo facilitar a formação de carteis ou conluios entre empresas que deveriam concorrer entre si.

Ainda, o TCU entende que mesmo ficando configurada a situação excepcional a justificar a exigência da vistoria prévia, mostra-se suficiente a simples declaração do licitante de que tem pleno conhecimento das condições de prestação dos serviços.

Nesse sentido o Acórdão nº 15.719/2018 – TCU – 1ª Câmara faz a seguinte orientação, in verbis:
9.2.
[...] a vistoria ao local da prestação dos serviços somente deve ser exigida quando imprescindível, fundamentadamente, devendo, mesmo nesses casos, o edital prever a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico da licitante de que possui pleno conhecimento do objeto, das condições e das peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos.

Ainda o Acórdão nº 5.966/2018 – TCU – 2ª Câmara, ressalta que, ipsis verbis:
“
(...) 9.3.2. a exigência de visita técnica como requisito de habilitação, quando não justificada pelas peculiaridades do objeto, restringe indevidamente a competitividade, em afronta ao art. 3º, §1º, da Lei 8.666/1993, e, nos casos em que a avaliação prévia do local de execução se configura indispensável, o edital de licitação deve prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da obra. (...)”

Também, nesse sentido, o Tribunal de Contas do Estado do Ceará também decidiu:

DENÚNCIA. PREGÃO ELETRÔNICO.
VISITA TÉCNICA. OBRIGATORIEDADE. JUSTIFICATIVA. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO.
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. INFORMAÇÃO. MERO COMPARECIMENTO. AGENDAMENTO. CONTATO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. TEMPO. EXPERIÊNCIA. OBRIGATORIEDADE DE JUSTIFICATIVA TÉCNICA. DECLARAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APLICAÇÃO DE MULTA. RECOMENDAÇÃO.
1. A visita técnica, quando prevista no edital, deve ser facultativa, admitindo-se, entretanto, que seja obrigatória em hipóteses extraordinárias, nas quais a obrigatoriedade seja plausível, considerando as peculiaridades do objeto, bem como a impossibilidade de que todas as informações pertinentes e necessárias à formulação de propostas, das quais os licitantes devam ter conhecimento prévio, sejam documentalmente disponibilizadas no edital ou consoante regramento nele inserido
(fato a ser devidamente justificado no processo licitatório em sua fase interna).
Assim, facultada a visita técnica, a licitante que optar por não a realizar deve apresentar declaração de que conhece todas as informações e as condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
2. Deixa-se de aplicar multa ao responsável quanto à ausência de informação no instrumento convocatório sobre as condições de realização de visita técnica, dado o caráter facultativo de tal visita para os licitantes, bem como a ausência de prejuízos ao certame, recomendando-lhe que não repita a falha em procedimentos licitatórios futuros. 3. Em regra, o aspecto temporal não deve ser considerado como condição de habilitação no certame. No entanto, excepcionalmente, visando mensurar a experiência dos licitantes, o tempo pode ser considerado, caso exista justificativa técnica. Na ausência desta, impõe-se aplicação de multa. Segunda Câmara 14ª Sessão Ordinária – 09/05/2019 (TCE-MG - DEN: 1015885, Relator: CONS. CLÁUDIO TERRÃO, Data de Julgamento: 09/05/2019, Data de Publicação: 04/06/2019)

Portanto, embora haja excepcionalmente, desde que, de forma bem justificada, a possibilidade da exigência de vistoria prévia, ela não pode significar restrição à competitividade de forma absoluta, devendo haver previsão no Edital quanto a possibilidade de substituição do atestado de visita técnica por declaração do responsável técnico da licitante, de que possui pleno conhecimento do objeto, das condições e das peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos.

No caso dos autos, em que pese a relevância do objeto licitado, não apresentou a Administração Pública, seja no Edital ou no Termo de Referência qual seria o caráter excepcional do objeto do certame, demonstrando a complexidade para sua execução, a justificar a imprescindibilidade da vistoria prévia no local do serviço.

Nesse cenário, considerando que não houve previsão no edital do pregão tornando facultativo a vistoria prévia com a possibilidade de apresentação pela empresa de declaração por responsável técnico de que teria conhecimento de todas as informações e as condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, restou configurada a ilegalidade na desabilitação da Impetrante, ante a restrição do caráter competitivo do certame, por gerar aos participantes custos e dificuldades de deslocamento.

O Tribunal de Contas da União fixou a Súmula nº 272, em decorrência da repetição de demandas dessa natureza, como se vê:

SÚMULA Nº 272
No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.

Ainda, a corroborar esse entendimento, colaciono a jurisprudência pátria em situações semelhantes:

MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE MOBILIÁRIO DE ESCRITÓRIO E ELETRODOMÉSTICOS.
EXIGÊNCIA DE ENSAIOS TÉCNICOS. PADRONIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO TÉCNICO JUSTIFICADOR. RESTRIÇÃO DA IGUALDADE E COMPETITIVIDADE. ANULAÇÃO DO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA
. 1. Pregão Eletrônico SRP/SEPLAD/DGL Nº 010/2021 – UASG: 927843, pelo qual o licitante desejava efetivar a contratação de empresa especializada para fornecimento de móveis de escritório (mesas, armários, gaveteiros, poltronas e outros) e eletrodomésticos para órgãos do Poder Executivo Estadual, situados em Belém e demais municípios do Estado do Pará. 2. Somente na resposta à impugnação constou a informação de que a finalidade era adquirir produtos (móveis de escritório e eletrodomésticos) para incorporá-los de forma duradoura ao patrimônio público realizando, assim, reposição padronizada, porém, utilizando como fundamento o mobiliário já utilizado nos órgãos estaduais. 3. No presente caso não se vislumbra presença de justificativas técnicas do órgão demandante (Termo de Referência) a evidenciar pertinência na apresentação dos relatórios de ensaio exigidos para itens não excepcionais. 4. Diversamente do que foi alegado nas informações e nas razões do agravo interno – interposto contra a decisão liminar – não houve concreta e específica demonstração da existência de outras empresas possuidoras da documentação exigida pelo edital do pregão eletrônico o que somente confere crédito às alegações da impetrante.
Além disso, igualmente não se vislumbra existência e demonstração de qualquer estudo técnico a justificar a padronização pretendida. 5. Com efeito, não se trata de negar que podem existir vantagens com a padronização. No entanto, há necessidade de prévia e adequada justificativa técnica do órgão demandante demonstrando a pertinência e compatibilidade das especificações de desempenho exigidas, inclusive quanto às condições de manutenção e assistência técnica, não havendo ocorrerá direcionamento e consequentemente escolha de marca acarretando afronta aos princípios da igualdade e da competitividade
(art. 37, XXI da CF). 6. Segurança concedida. (TJPA - NÚMERO DO PROCESSO 0809208-42.2022.8.14.0000 CLASSE 120 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL ASSUNTO 10894 - Abuso de Poder TIPO DO PROCESSO Acórdão DECISÃO JUDICIAL RELATOR(A) LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO DATA DO DOCUMENTO 05/12/2022)

REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE VISITA TÉCNICA SEM A DEVIDA MOTIVAÇÃO E SEM FRANQUEAR ÀS LICITANTES A ALTERNATIVA DE APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE OPÇÃO DE NÃO REALIZAR A VISTORIA, SEM PREJUÍZO DA CONSECUÇÃO DO OBJETO. DESACORDO COM O ART. 37, INCISO XXI DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E COM O ART. 3, § 1º, DA LEI 8.666/1993".
CONCESSÃO DA SEGURANÇA PLEITEADA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Reexame Necessário, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (TJ-CE - Remessa Necessária Cível: 00506485420208060126 Mombaça, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 27/04/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CHAMAMENTO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL PARA GERENCIAMENTO DE UNIDADES DE PRONTO ATENDIMENTO A SAÚDE.
EXIGÊNCIA DE VISITA TÉCNICA COMO CONDIÇÃO DE HABILITAÇÃO. ILEGALIDADE. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 30, § 5º, DA LEI 8.666/1993.
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA MANTIDA EM GRAU DE REMESA NECESSÁRIA. (TJ-PR Apel 0000003-24.2020.8.16.0004. 4ª Câmara Cível. Relatora: Maria Aparecida Blanco de Lima. Data do Julgamento: 01/10/2021)

Por fim, considerando que no Pregão Eletrônico a fase de habilitação só ocorre após a fase de julgamento das propostas, e que, a desabilitação da Impetrante foi baseada estritamente no item 5.8 do Edital e no item 19 do Termo de Referência (Id nº 10695523), a Administração Pública está vinculada aos motivos determinantes do ato administrativo que desclassificou a apelada.

Assim, não pode agora querer fundamentar a desclassificação da empresa impetrante em outras razões, que não aquelas que justificaram sua desabilitação, conforme informado na Ata do Pregão Eletrônico e na decisão da Pregoeira, na qual se baseou o Secretário Adjunto da SEGUP para convalidar o ato de desclassificação da empresa Impetrante/Apelada (Id nº 10695530), não podendo de forma tardia, alegar o descumprimento de outros requisitos do Edital.

A teoria dos motivos determinantes preceitua que, o motivo apresentado como fundamento fático da conduta, vincula a validade do ato administrativo. Assim, havendo comprovação de que o alegado pressuposto de fato é falso ou inexistente, o ato torna-se nulo (MAZZA, 2016, p. 166).

Portanto, diante da ilegalidade na exigência de vistoria prévia e, consequentemente, da nulidade da desabilitação da impetrante, não resta outra medida a não ser a declaração da impetrante como vencedora e a adjudicação do objeto do Pregão
Eletrônico nº 00014/2021” (Processo n° 2020/1048669 – Registro de Preços)
a empresa Criativa Call Center EIRELI, considerando que apresentou a proposta mais vantajosa para a Administração Pública (menor preço), no valor global de R$ 15.683.677,68 (quinze milhões, seiscentos e oitenta e três mi, seiscentos e setenta e sete reais e sessenta e oito centavos) – Id nº 10695521, que se revelou muito abaixo da proposta da empresa vencedora (R$ 36.060.000,00), como bem afirmou o recorrente.

Logo, não vislumbro motivos para reforma da sentença, devendo ser mantida em todos os seus termos, surtindo todos os seus efeitos legais.

Ante todo o exposto, na esteira do parecer ministerial,
CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO E DAS APELAÇÕES CÍVEIS, NEGANDO-LHES PROVIMENTO
, para manter a sentença guerreada em todos os seus termos.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

P.R.I

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 27/06/2023