Tribunal: TJPA
Processo: 0006926-17.2020.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS. FUNDAMENTO INIDÔNEO.PROCEDÊNCIA. REFORMA, DE OFÍCIO, DO VETOR DA CULPABILIDADE PASSANDO-O PARA NEUTRALIDADE. CONCESSÃO, EX OFFICIO, DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MOTIDICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. 1 – Na primeira fase, o juízo a quo utilizou de fundamentos inidôneos para negativas não só os vetores relativos à conduta social e motivos do delito – o primeiro pautado em ações penais em curso, em dissonância com a Súmula nº 444 do STJ, e o segundo no lucro fácil à vista do vício alheio, próprio do tipo –, mas, também, o da culpabilidade - amparado na quantidade e natureza da droga, (44,9 g de maconha), que não se mostra expressiva e nem com alto poder viciante (comparado com outros tipos), no caso, a ponto de justificar a exasperação da pena basilar. Assim, foi redimensionada a pena base ao mínimo legal. 2 - Uma vez que, in casu, foram utilizadas ações em andamento para afastar o tráfico privilegiado, fundamento este inapto, sua incidência é providência que se impõe. Precedentes STF e STJ. Reconhecimento de ofício. 3- Dada a nova dosimetria da pena é recomendado ao caso a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas e direito e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. 4 – Recurso conhecido e provido. Reconhecimento de ofício do tráfico privilegiado e, de igual modo, realizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e modificação do regime de pena. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação; reformando-se, de ofício, a dosimetria da apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006926-17.2020.8.14.0006

APELANTE: AUDECIENNE PEREIRA TORRES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS. FUNDAMENTO INIDÔNEO.PROCEDÊNCIA. REFORMA, DE OFÍCIO, DO VETOR DA CULPABILIDADE PASSANDO-O PARA NEUTRALIDADE. CONCESSÃO,
EX OFFICIO
, DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. MOTIDICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA ABERTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

1 – Na primeira fase, o juízo
a quo
utilizou de fundamentos inidôneos para negativas não só os vetores relativos à conduta social e motivos do delito – o primeiro pautado em ações penais em curso, em dissonância com a Súmula nº 444 do STJ, e o segundo no lucro fácil à vista do vício alheio, próprio do tipo –, mas, também, o da culpabilidade - amparado na quantidade e natureza da droga,

(44,9 g de maconha), que não se mostra expressiva e nem com alto poder viciante (comparado com outros tipos), no caso, a ponto de justificar a exasperação da pena basilar. Assim, foi redimensionada a pena base ao mínimo legal.

2 -
Uma vez que,
in casu
, foram utilizadas ações em andamento para afastar o tráfico privilegiado, fundamento este inapto, sua incidência é providência que se impõe. Precedentes STF e STJ. Reconhecimento de ofício.

3- Dada a nova dosimetria da pena é recomendado ao caso a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas e direito e a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

4 – Recurso conhecido e provido. Reconhecimento de ofício do tráfico privilegiado e, de igual modo, realizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e modificação do regime de pena.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação; reformando-se, de ofício, a dosimetria da apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por
Audecienne Pereira Torres
, irresignada com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquela, a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Na exordial (Id. 7353710 - Págs. 3/4), consta
ipsis litteris
:

Narra a peça informativa, que no dia 28 de Julho de 2020. por volta das 17:00 Horas, na Passagem Santa Lúcia, próximo à "Casa de Açaí", Bairro Coqueiro, neste Município de Ananindeua/PA. a ora denunciada Audecienne Pereira Torres, acima qualificada, foi presa em flagrante delito por ter em depósito: 60 (sessenta) invólucros de erva seca prensada, confeccionados em pedaços de papel filme plástico, pesando com embalagem 31,6 gramas; 01 (um) tubo plástico transparente, contendo erva seca, pesando 2.4 gramas, e após análise do CPC "Renato Chaves" o resultado foi positivo para substância pertencente ao grupo Cannbinóides, vulgarmente conhecida como "Maconha”.

Na ocasião dos fatos, os Policiais Militares em ronda quando foram parados por populares que relataram movimentação estranha de viciado em entorpecentes, e então foram verificar as denúncias, e em posse das informações, localizaram o imóvel e encontraram a ora denunciada que permitiu e entrada e revista no imóvel, momento em que encontraram na cozinha 60 (sessenta) "trouxinhas" de "Maconha", mais uma porção de "'Maconha" e ainda uma pequena porção de substância em pó, semelhante a "Cocaína", oportunidade em que conduziram a ora denunciada à Delegacia de Polícia Civil.

Foi realizada Perícia nas substâncias entorpecentes encontradas com a ora denunciada, conforme acima descritas. e o Laudo Toxicológico Provisório concluiu resultado negativo para "Cocaína, porém concluiu resultado positivo para a substância entorpecente vulgarmente conhecida como "Maconha”.

(...)<sic>

Houve a apresentação de defesa prévia (Id.

7353714 - Págs. 1/8
), seguido do recebimento da denúncia (Id.

7353715 - Pág. 1).

S
obreveio audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação e se interrogou a denunciada (Id.

7353717 - Págs. 1/2).

As partes apresentaram memoriais finais (Ids. 7353723 - Págs. 1/2 e

7353724 - Págs. 1/3).

Ao prolatar a
sentença, a juíza
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, prevista no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, impondo à apelante a sanção de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
(Ids.

7353725 - Págs.1/5).

Nas razões recursais, a defesa pugnou pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa dos vetores relativos à conduta social e motivos do crime (Id. 7353731 - Págs. 1/11).

As contrarrazões firmaram-se pelo parcial provimento do apelo, somente no que tange ao decote referente à valoração negativa da conduta social (Id. 7353732 - Págs. 1/7).

Remetidos os autos ao 2º Grau, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito.

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso (Id. 8218445 - Págs. 1/6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão do feito no Plenário Virtual.

Belém, ___ de _____ de 2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE.
REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DOS VETORES RELATIVOS À CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Ids.

7353725 - Págs. 4/5):

A culpabilidade da acusada situa-se entre mínima e média:
o material entorpecente apreendido trata-se do seguinte: 2.1 – Tratam-se de sessenta invólucros de erva sêca, prensada, confeccionados em pedaços de filme plástico (PVC), pesando com embalagens, 31,6 gramas; 2.2 – Trata-se de um tubo plástico transparente, contendo erva sêca, pesando sem embalagem, 2,4 gramas; 2.3 Trata-se de um invólucro, contendo substância pulverulenta esbranquiçada, confeccionado em pedaço de saco plástico na cor preta, pesando com embalagem, 10,9 gramas, testando os dois primeiros itens positivos para o princípio ativo da Cannabis Sativa L, popularmente conhecida como MACONHA (...)
; detém bons antecedentes criminais, conforme certidão de fls. 04/05, dos autos principais (Súmula 444, do STJ); personalidade: não pesquisada;
conduta social voltada à prática de delitos, vez que responde a outras ações nesta Comarca;

por motivação do crime, verifica-se a intenção de conseguir dinheiro fácil à custa do vício e desgraça alheios
; as circunstâncias e consequências do crime são próprias da espécie delituosa; comportamento da vítima: prejudicado.

Diante disso, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e no pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

Presente a atenuante da confissão, atenuo a pena para 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e para o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, tornando-a DEFINTIVA nestes termos ante a inexistência de outras causas modificadoras.

Incabível a substituição.

O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade ora aplicada a acusada é o semi-aberto (art. 33, b, do Código Penal), já considerando o cômputo da detração penal.

(...) <sic>

Conforme fundamentação a seguir, faz-se necessária,
data máxima vênia
, a reforma, de ofício, da dosimetria da punição imposta à apelante, pelo juízo
a quo
.

Compulsando a sentença, a julgadora valorou de maneira negativa, na primeira fase os vetores da: culpabilidade, conduta e motivo, fixando a pena base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal
”.

Ora, a

culpabilidade

do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA).

In casu,
o juízo sobrepesou a quantidade e natureza da droga apreendida (44,9 g de maconha, conforme laudo de Id.

7353703 - Págs. 8/9), que não é suficiente para negativar a presente circunstância, visto que a quantidade não é expressiva e o material entorpecente não possui alto pode viciante.

Assim, neutralizo o presente vetor.

Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA QUANTO AO PERICULUM LIBERTATIS. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.

1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.

2. Caso em que as decisões precedentes não apresentaram motivação concreta apta a justificar a segregação cautelar, tendo-se valido de breves menções às circunstâncias fáticas e afirmações genéricas e abstratas sobre a gravidade do delito, deixando, contudo, de indicar elementos concretos robustos que evidenciassem a necessidade da rigorosa providência cautelar.

3. Condições subjetivas favoráveis ao paciente/agravado, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, máxime diante das peculiaridades do caso concreto, em que o acusado é primário
e a quantidade de drogas apreendidas - 44 gramas de maconha e 7 gramas de cocaína - não se mostra determinante
para o afastamento do paciente do convívio social. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 734.591/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.) (grifei)

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ARGUMENTOS GENÉRICOS. GRAVIDADE ABSTRATA.
POUCA QUANTIDADE DE DROGAS.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. PRIMARIEDADE. REVOGAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. MEDIDAS CAUTELARES. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

2. O exame de ofício do constrangimento ilegal indica que o decreto prisional carece de fundamentação idônea. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

3. Caso em que o decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente não apresentou qualquer motivação concreta, apta a justificar a segregação, tendo se limitado a abordar, de modo genérico, a descrição da conduta típica e a necessidade de garantia da ordem pública, além da gravidade abstrata do delito.

4. A necessidade de garantia da ordem pública e a gravidade abstrata do delito, dissociadas de quaisquer elementos concretos e individualizados que indiquem a necessidade da rigorosa providência cautelar,
não constituem fundamentação idônea
para justificar a medida extrema, especialmente diante das condições pessoais favoráveis do paciente
e da quantidade de substância entorpecente apreendida (40 gramas de maconha).
Constrangimento ilegal configurado. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, com parecer favorável do Ministério Público Federal, revogar a prisão preventiva do paciente.

(HC n. 488.631/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 8/4/2019.) (grifei)

No que tange ao vetor da conduta social – que compreende o comportamento do réu perante a sociedade (no trabalho, na família, na localidade onde reside) - foi negativado em razão de responder a outras ações penais na Comarca.

No entanto, o fato de a acusada possuir condenações anteriores ou ações penais em curso não pode ser considerado como fundamento idôneo para a valoração negativa da conduta social ou da personalidade, conforme precedentes do STJ e da Súmula n. 444/STJ (HC 548.139/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Ademais, consoante às circunstâncias judiciais relativas ao motivo do crime, verifico que foram utilizados fundamentos, inidôneo, pois genéricos e pautado em elementos próprios do tipo, no que os modifico para
neutro
.

Para mais fundamentar:

HABEAS CORPUS. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MOTIVO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 2. As vetoriais da natureza e quantidade, previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de 170 porções de crack, com peso de 44,357g. Contudo, a quantidade apreendida não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base
.
3. A análise desfavorável do motivo e das consequências do crime exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais.
4.
Os danos à saúde

pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas.
5. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena do Paciente ao patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. (Destaquei) (STJ - HC: 466740 PE 2018/0222222-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018)

Nesse contexto, e inexistindo circunstâncias outras desfavoráveis, redimensiono a pena ao mínimo legal,
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, contudo, diante da reforma acima realizada, deixo de aplicá-la em razão do óbice da Súmula 231 do STJ,
a qual não permite à fixação da pena
aquém
do mínimo legal na segunda fase da dosimetria.

Assim, a reprimenda intermediária permanece em
05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (seiscentos) dias-multa.

Para mais fundamentar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14, II, 17, E 65, III, D, TODOS DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CRIME IMPOSSÍVEL. DESCABIMENTO. SÚMULA 567/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MOMENTO CONSUMATIVO. CESSAÇÃO DA CLANDESTINIDADE. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. PRESCINDIBILIDADE. RESP N. 1.524.450/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANUTENÇÃO DO RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, III, D, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ.

(...)

5. Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal. Exegese da Súmula 231/STJ.

6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).

O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351).

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.) (grifei)

Na terceira fase, não foi concedida a benesse do tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento (Id. 7353725 - Pág. 4):

Registre-se também que a ré possui outros processos criminais tramitando neste Juízo sob o nº 0001523-04.2019.8.14.0006 e 0008143-32.2019.8.14.0006, pela mesma modalidade criminosa, o que afasta a possibilidade de incidência do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, pois fazia do comércio ilícito de entorpecente seu meio de vida.

No entanto, o STF já se manifestou que as ações penais em cursos não podem ser usadas para afastar tal benefício. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM 'HABEAS CORPUS'. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 193457 AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe 7/6/2021.)

Nesse mesmo sentido é o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO E NA QUANTIDADE DE DROGAS, QUE SEQUER É EXPRESSIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O REDUTOR, FIXOU O REGIME ABERTO E SUBSTITUIU A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2. A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assentou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

3. A quantidade das drogas apreendidas, que no caso sequer é expressiva, não possui aptidão para, de forma isolada, concluir que o paciente fazia do tráfico o seu meio de vida.

4. A simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 798.914/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

Diante desse contexto, por ser a ré primária, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse a apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM CONCLUIR, INEXORAVELMENTE, PELA DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA.

1. A apreensão de quantidade não relevante de drogas e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada e apreensão de instrumentos de refino da droga, etc.), desautorizam a vedação à minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 757.668/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Desse modo, fixo a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial
aberto
para seu cumprimento, nos moldes do artigo 33 do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta à apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Deve, por conseguinte, permanecer inalterado os demais termos da sentença, no que couber.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou provimento, concedendo-se, ainda, de ofício, o benefício do tráfico privilegiado na fração de 2/3, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito e modificando o regime para o aberto, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 17/06/2023