Tribunal: TJPA
Processo: 0007715-64.2018.8.14.0045
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL. ALMEJADA REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPROCEDÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ESTÁVEL E DURADOURO. PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TESE ACOLHIDA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, APÓS NOVA ANÁLISE. REQUERIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. PROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO AO RÉU ANDERSON DA SILVA BATISTA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À RÉ CREUZINETE BRITO PINHEIRO. PENAS REFORMADAS COM MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O conjunto probatório dos autos não conseguiu demonstrar o animus associativo estável e duradouro necessário para a configuração do crime de associação para o tráfico, pelo que, neste ponto, correta a sentença absolutória proferida pelo Juiz de 1º grau. 2. Colhe-se do édito condenatório que o juiz a quo fixou a pena-base sem ponderar justificativas plausíveis para algumas destas circunstâncias, de maneira que a pena-base fixada aos apelantes restou, de fato, indevidamente abrandada, contrariando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade da pena. 3. Inobstante a quantidade e a natureza da droga terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de bis in idem, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do acusado Anderson da Silva Batista. In casu, nota-se que, de acordo com o modus operandi do delito praticado, o recorrente não se trata de um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita. Ademais, não se olvide que em seu interrogatório em sede policial, ele afirmou pertencer à facção criminosa Comando Vermelho. Já em relação à apelada Creuzinete Brito Pinheiro, dadas as razões acima expostas, hei por bem fixar-lhe a fração redutora mínima de 1/6 (um sexto). 4. Sentença reformada para fixar ao apelado Anderson da Silva Batista, a pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito. 5. Sentença reformada para fixar à apelada Creuzinete Brito Pinheiro a pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito. 6. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos treze dias e finalizada aos vinte dias do mês de março de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 13 de março de 2023. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007715-64.2018.8.14.0045

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

APELADO: ANDERSON DA SILVA BATISTA, CREUZINETE BRITO PINHEIRO

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL. ALMEJADA REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPROCEDÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO ESTÁVEL E DURADOURO. PRETENDIDA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. TESE ACOLHIDA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, APÓS NOVA ANÁLISE. REQUERIDA EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. PROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO AO RÉU ANDERSON DA SILVA BATISTA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À RÉ CREUZINETE BRITO PINHEIRO. PENAS REFORMADAS COM MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O conjunto probatório dos autos não conseguiu demonstrar o
animus
associativo estável e duradouro necessário para a configuração do crime de associação para o tráfico, pelo que, neste ponto, correta a sentença absolutória proferida pelo Juiz de 1º grau.

2. Colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base sem ponderar justificativas plausíveis para algumas destas circunstâncias, de maneira que a pena-base fixada aos apelantes restou, de fato, indevidamente abrandada, contrariando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade da pena.

3. Inobstante a quantidade e a natureza da droga terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de
bis in idem
, a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em favor do acusado Anderson da Silva Batista.
In casu
, nota-se que, de acordo com o
modus operandi
do delito praticado, o recorrente não se trata de um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita. Ademais, não se olvide que em seu interrogatório em sede policial, ele afirmou pertencer à facção criminosa Comando Vermelho. Já em relação à apelada Creuzinete Brito Pinheiro, dadas as razões acima expostas, hei por bem fixar-lhe a fração redutora mínima de 1/6 (um sexto).

4. Sentença reformada para fixar ao apelado Anderson da Silva Batista, a pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

5. Sentença reformada para fixar à apelada Creuzinete Brito Pinheiro a pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

6. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos treze dias e finalizada aos vinte dias do mês de março de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 13 de março de 2023.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face de ato proferido pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Redenção/PA, que
condenou os réus Anderson da Silva Batista e Creuzinete Brito Pinheiro à mesma pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, posteriormente substituída pela pena restritiva de direitos de prestação pecuniária
, pela prática do crime capitulado no
art. 33 da Lei nº 11.343/06
,
absolvendo-os do crime do art. 35 da mesma lei
.

Narra a
denúncia
, em síntese, que, no dia 23.06.2018, uma guarnição da Polícia Militar que realizava policiamento ostensivo naquele município, recebeu a informação de uma pessoa não identificada, de que um casal estaria vendendo substância entorpecente embaixo de uma árvore, e que eles moravam em uma quitinete específica, apontando-os, logo em seguida. Ao vê-los se aproximando, Creuzinete jogou fora a chave da quitinete. Em razão dessa suspeita, os militares deslocaram-se à quitinete acima referida, tendo, o proprietário, chamado um chaveiro para abri-la. Naquele local, encontraram 45 (quarenta e cinco) “cabeças” de crack e uma pedra da mesma substância, totalizando, aproximadamente, 19 (dezenove) gramas de crack, acondicionadas em um blusão feminino de cor azul, bem como R$ 100,00 (cem reais) em dinheiro fracionado, e uma balança de precisão.

Em
razões recursais
, o
dominus litis

pugna pela reforma da sentença de 1º grau, a fim de que
os apelados sejam condenados também pelo crime de associação para tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei nº 11.343/06)
, alegando restar suficientemente comprovada a materialidade deste delito, bem como sua autoria, ante os contundentes depoimentos testemunhais obtidos tanto em sede policial quanto em Juízo, que não deixam dúvidas acerca do vínculo associativo estável entre ambos, necessário para configurar a associação para o tráfico de entorpecentes.

Aduz, ainda, o
erro na dosimetria da pena a eles aplicada,
eis que
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB foram fundamentadas de forma genérica,
devendo haver correção para
fixação das penas-base acima do patamar mínimo legal
.

Pugna, também,
seja excluída a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, uma vez que a provas colacionadas aos autos
revelam o envolvimento e dedicação de ambos às atividades criminosas
, tendo Anderson, inclusive, confessado ser membro de facção criminosa.

Por fim, requer que,
após as correções supramencionadas
, seja
retificado o regime de cumprimento da pena para o inicialmente fechado
, restando
incabível a substituição por penas restritivas de direitos
.

Em
contrarrazões
, a defesa dos réus manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
da apelação ministerial, por ter sido a sentença de 1º grau prolatada em consonância com o arcabouço probatório dos autos, insuficiente para a condenação de ambos pelo crime de associação para o tráfico, além de obedecer aos ditames legais referentes à aplicação da pena.

Nesta
Superior Instância
, o Procurador de Justiça Claudio Bezerra de Melo manifesta-se pelo
conhecimento e provimento do apelo ministerial.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão de em julgamento do plenário virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo
dominus litis

merece prosperar, apenas em parte
.

1. Da Almejada Condenação Pelo Delito de Associação Para o Tráfico

O
dominus litis

pugna pela reforma da sentença de 1º grau, a fim de que
os apelados sejam condenados também pelo crime de associação para tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei nº 11.343/06)
, alegando restar suficientemente comprovada a materialidade deste delito, bem como sua autoria, ante os contundentes depoimentos testemunhais obtidos tanto em sede policial quanto em Juízo, que não deixam dúvidas acerca do vínculo associativo estável entre ambos, necessário para configurar a associação para o tráfico de entorpecentes.

Não lhe assiste razão
.

A priori
, no que tange à materialidade e à autoria do delito de tráfico de entorpecentes, não se tem como negar que o conjunto probatório contido nos autos, desde o inquérito policial, apresenta-se suficiente para imputar aos apelados a autoria do crime em tela, devidamente comprovada pelo auto de apresentação e apreensão (fl. 20 do IPL) e pelo laudo toxicológico provisório (fl. 21 do IPL), o qual atestou que foi apreendido 01 (uma) pedra de crack e 46 (quarenta e seis) cabeças, totalizando 19 (dezenove) gramas do entorpecente, assim como pelos depoimentos testemunhais.

O apelado Anderson disse, em Juízo, que possuía a droga, mas nega a venda de drogas, sendo apenas usuário. Adquiriu a droga em Belém e veio para Redenção. Veio com Creuzinete para tentar arrumar emprego. Sua mulher não sabia que ele tinha essa droga. Os policiais o pegaram embaixo de uma árvore, mas sua mulher não estava lá, tinha saído para procurar emprego, ela não é sequer usuária de drogas.

A apelada Creuzinete relatou, em Juízo, que não estava presente na abordagem, mas vinha se aproximando, voltando de seu trabalho, quando viu Anderson ser abordado, tendo sido levada junto com ele pela polícia. Nunca viu Anderson envolvido com venda de drogas, em Redenção. Não sabe de onde os policiais tiraram a droga, eles só disseram que estava dentro da quitinete. Conhece Anderson há mais de ano, e estavam juntos há quatro ou cinco meses. Os R$ 100,00 encontrados eram de seu trabalho. Sabia que Anderson era viciado. Ela não usa drogas.

A testemunha Rivaldo da Silva afirmou, em Juízo, que é investigador de polícia. Estava na delegacia quando os réus foram apresentados pela guarnição, junto com a droga, o dinheiro fracionado e uma balança de precisão. Os réus alegaram que eram casados, e Anderson disse que havia chegado de Belém há poucas semanas. Não conhecia os réus de outros episódios. Anderson assumiu que a droga era dele e não da esposa. Disse que o sargento teria falado que um popular informou a polícia que eles estavam vendendo droga debaixo de um pé de árvore.

As testemunhas Manoel Benedito Cardoso da Silva e Clenildo Pereira da Silva, em Juízo, prestaram depoimentos no mesmo sentido, alegando que estavam de serviço na viatura, e receberam denúncia, de um senhor, que havia um casal suspeito debaixo de uma árvore, vendendo drogas, tendo os policiais os abordado, ocasião em que a mulher havia saído do local e disse que foi comprar água, tendo jogado a chave fora. Como o réu disse que não estava vendendo droga, foram à quitinete onde ambos moravam e, como a ré tinha jogado a chave fora, falaram com o proprietário, que acionou um chaveiro, que abriu a porta do imóvel, onde encontraram o entorpecente, dinheiro fracionado e uma balança de precisão. Não conheciam os acusados. Não chegaram a ver ninguém comprando a droga deles. Anderson assumiu que a droga era dele, e Creuzinete também disse que a droga era de Anderson.

Estes depoimentos, é fato, não deixam dúvidas quanto à prática do delito de tráfico pelos apelados, servindo de fundamentação à condenação procedida pelo Juiz
a quo
.

Por outro lado, tais provas, a meu ver, não se prestam para comprovar o crime de associação para o tráfico.

É cediço que o crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06 exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, e §1º e art. 34 daquela Lei. É necessário, então, que se comprove o
animus associativo,
e não apenas a coautoria eventual.

No caso em tela,
as provas colacionadas aos autos não são capazes de demonstrar, de maneira inequívoca, o
animus
associativo necessário para a configuração do presente delito, não tendo restado suficientemente comprovado, diante de todo este contexto, a existência de uma associação de caráter estável e duradouro entre os ora apelados.

Ambos estavam há aproximadamente uma semana em Redenção/PA. Não se tem notícia de qualquer negociação de compra/venda de drogas, os policiais não viram movimentação de pessoas no local onde foi feita prisão em flagrante ou no imóvel onde residiam. O fato de conviverem há quatro meses não se presta, por si só, a configurar que a estabilidade e permanência caracterizadoras do delito do art. 35 da Lei Antidrogas.

Neste sentido:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO 3º RÉU. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DE TODOS OS RÉUS QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INTERESTADUALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. MULA DO TRÁFICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DOSIMETRIA. NEUTRALIDADE DA CIRCUNSTÂNCIA DO ART. 42 LAD. INVIABILIDADE. EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. RESTITUIÇÃO BENS. PERDIMENTO. DECORRÊNCIA DA CONDENAÇÃO. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. ADEQUAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Correta a condenação dos réus pelo crime de tráfico de entorpecentes narrado na denúncia, presos em flagrante delito na posse de substâncias proscritas destinadas a difusão ilícita, com arrimo nas provas dos autos, bem assim nos depoimentos dos policiais, confirmando a prática do crime e a autoria. 2. Não existindo contradição apta a desabonar a versão dos fatos narrados por policiais e, tratando-se de agentes públicos no exercício de sua função, os depoimentos são dotados de presunção de veracidade, ainda mais quando em consonância com as demais provas dos autos, produzidas sob a égide do contraditório. 3. Não tendo sido encontrado nada de ilícito na posse do 3º réu ou outras provas de que ele estava envolvido no enredo de tráfico objeto destes autos, a absolvição é medida que se impõe. 4.
Não restou provado o elemento subjetivo específico consistente no animus associativo de caráter estável e duradouro para a realização da mercancia ilícita de entorpecentes. Assim, escorreita a sentença que absolveu os réus quanto ao delito de associação para o tráfico.
5. As circunstâncias da apreensão de grande quantidade de drogas no veículo e na residência do 1º réu descaracterizam a figura de "mula", tendo em vista que este incidiu em dois núcleos do tipo de tráfico de entorpecentes: transportar e manter em depósito. 6. Não há provas contundentes de que a droga seria transportada para outra unidade da Federação, mostra-se indevida a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40 da Lei nº 11.343/2006. 7 . Inviável o pedido para decotar a avaliação negativa da circunstância especial prevista no art. 42, da LAD, pois a exasperação repousa no fato de que foram apreendidos mais de oitocentos quilos de maconha em poder dos acusados. 8. Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado se o réu ostenta maus antecedentes 9. A pena pecuniária foi fixada dentro dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não merecendo reparos. 10. O regime prisional inicialmente fechado se mostra adequado ante os maus antecedentes do réu e ao quantum da pena imposta. Além disso, o crime de tráfico de entorpecentes é crime equiparado a hediondo. 11. É cediço que o perdimento dos instrumentos e do produto do crime em favor da União é efeito da condenação previsto no artigo 91, inciso II, do Código Penal. No caso de tráfico de drogas, incidem, ainda, as disposições do parágrafo único do artigo 243 da Constituição Federal. 12. A pena-base foi fixada no mínimo legal porque as circunstâncias especiais do art. 42 da LAD serviram para fundamentar o afastamento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, no caso do 2º réu. 13. No que concerne à detração penal, o § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal dispõe que o tempo de prisão provisória seja computado somente para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, não se referindo, assim, à progressão de regime, matéria atinente ao juízo da execução. O citado dispositivo legal deve ser interpretado também em consonância com o artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, os quais determinam sejam consideradas, na fixação do regime inicial, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo diploma legal e a reincidência que, quando comprovada, não recomenda o regime mais benéfico. 14. O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (art. 33, § 2º, "b" do CP). 15. RECURSOS NÃO PROVIDOS.
(TJDFT - Acórdão 1414215, 07199833720218070001, Relator: HUMBERTO ULHÔA, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/4/2022, publicado no PJe: 12/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Assim sendo, acompanho o entendimento do douto Juízo de 1º grau, no sentido de que não há provas suficientes para a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico, configurando-se apenas em meros e frágeis indícios a embasar uma condenação.

2. Das Requeridas Correções na Pena Fixada aos Réus

Aduz a defesa, ainda, o
erro na dosimetria da pena aplicada aos apelados,
eis que
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB foram fundamentadas de forma genérica,
devendo haver correção para
fixação das penas-base acima do patamar mínimo legal
.

Pugna, também,
seja excluída a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, uma vez que a provas colacionadas aos autos
revelam o envolvimento e dedicação de ambos às atividades criminosas
, tendo Anderson, inclusive, confessado ser membro de facção criminosa.

Por fim, requer que,
após as correções supramencionadas
, seja
retificado o regime de cumprimento da pena para o inicialmente fechado
, restando
incabível a substituição por penas restritivas de direitos
.

A decisão vergastada assim se pronuncia, na parte que interessa:

“Considerando tudo isso, observando as diretrizes do art. 68, do Código Penal e o princípio constitucional de individualização da pena, passo a fundamentar e individualizar as penas a serem aplicadas aos acusados, o que faço conjuntamente para evitar repetições desnecessárias.

A pena abstratamente cominada para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes da Lei 11.343/2006 é de 05 a 15 anos de reclusão, e 500 a 1500 dias-multa.

Tendo em vista a dicção do art. 59, do Código Penal, passo a considerar as circunstâncias judiciais.

Da análise valorativa da culpabilidade, verifico que o grau de reprovabilidade de suas condutas foi normal à espécie. Não representa consideração na pena-base.

No tocante aos antecedentes, não há que se falar em consideração para fixação da pena-base, em respeito ao princípio constitucional da não culpabilidade, posto que não há notícia sobre condenação ou o andamento atualizado do procedimento.

Dos autos, não se extrai terem os acusados personalidade
voltada à prática do crime, não importando em consideração na pena-base.

Conduta social até então não maculada, pois dos autos não se infere elementos para verificação do modo de vida dos acusados. Não deve ser considerada para fixação da pena-base.

Deve-se atentar também aos motivos, que representam o móvel impulsionador do delito, avaliados em razão da reprovação que merecem. Dos autos não se extrai a motivação, senão aquela que é natural à espécie, notadamente o intuito de lucro fácil em detrimento da saúde pública. Não existindo motivação específica, não há como ser considerada na pena na primeira fase de sua fixação.

Da mesma forma, no tocante às circunstâncias,
há que se considerar, a teor da dicção do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, a natureza e quantidade da substância entorpecente que, no caso concreto, se trata de apenas um tipo de substância (crack) e de uma quantidade capaz de caracterizar a traficância, o que não destoa do tipo de penal, não merecendo valoração.

As consequências do crime, como todos os da espécie, são incalculáveis, mas há que se considerar que, pelo conjunto probatório, trata-se de traficância de pequena monta, não podendo ser consideradas para a pena-base.

Não há, outrossim, verificação acerca do comportamento da vítima, pois se revela em toda a comunidade. Também não importa em fixação da pena-base acima do mínimo.

Ponderadas as circunstâncias judiciais, favoráveis ao réu, fixo a
pena-base acima do mínimo, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Por fim, na terceira fase, também não existem causas de aumento da pena.

Entretanto, aplicável o disposto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Os réus são tecnicamente primários, os antecedentes informados nos autos não revelam condenação e não há indícios de que integre organização criminosa.

Resta ser aferido o montante a ser reduzido da pena, tendo em consideração os patamares fixados no dispositivo. Para essa aferição, já que silente o legislador a respeito, necessário ter em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal c/c. art. 42, da Lei nº 11.343/2006. Conforme fundamentado quando da fixação da pena-base, são favoráveis aos acusados as circunstâncias judiciais. Desse modo, a diminuição pode ocorrer no máximo, que está reservada somente àquelas hipóteses em que todas as circunstâncias judiciais sejam amplamente favoráveis. Por outro lado, a diminuição no mínimo estaria adstrita aos casos em que as circunstâncias judiciais fossem totalmente desfavoráveis, o que também não é o caso dos autos. Reputa-se, assim, como justa a diminuição da pena, considerando as balizas do dispositivo citado, em patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços).

Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, presente a causa especial de diminuição acima descrita, diminuo a pena resultante da segunda fase em 2/3 (dois terços), resultando na pena final de
1 (hum) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Estabeleço o dia-multa, à míngua de elementos nos autos para verificação da condição econômica dos acusados, no valor unitário mínimo, ou seja, 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em assim sendo, não havendo causas de aumento ou de diminuição capazes de alterar a pena aplicada,

torno-a
definitiva

e fixo-a aos acusados
Anderson da Silva Batista e Creuzinete Brito Pinheiro
1 (hum) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Estabeleço o
REGIME INICIALMENTE ABERTO
para cumprimento da pena privativa da liberdade, tendo em vista o que preceitua o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Preenchido os requisitos legais,
substituo a pena
privativa de liberdade aplicada por uma pena restritiva de direitos, conforme a determinação do artigo 44, §2º, do Código Penal Brasileiro (CPB), considerando que os acusados ficaram presos provisoriamente por aproximadamente
11 (onze) meses
. Portanto, os réus deverão realizar
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA A ENTIDADE COM DESTINAÇÃO SOCIAL A SER DEFINIDA
no montante de
R$ 1.000,00 (mil reais)
para cada acusado.
(...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz a quo fixou a pena-base em seu patamar mínimo legal, sem ponderar, a meu ver, justificativas plausíveis para algumas destas circunstâncias, de maneira que a pena fixada aos apelados restou, de fato, indevidamente abrandada, contrariando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade da pena.

Assim, entendo que
devem ser revistas algumas análises quanto às circunstâncias judiciais feitas pelo magistrado
a quo
, já que foram vazadas de forma lacônica e sem fundamentação
, o que viola o princípio da individualização da pena.

Quanto à
culpabilidade
, é cediço que tal circunstância refere-se ao grau de culpabilidade e não à culpabilidade, em si. Diz respeito, na verdade, à maior reprovação social que o crime ou o autor do fato ensejam no caso concreto. Entendo que tal circunstância é, sim,
desfavorável aos apelados
, pois, conforme ficou consignado, nos autos, pelos depoimentos testemunhais e do próprio réu Anderson, este atravessou o limite de alguns municípios, levando o entorpecente desta capital até chegar à cidade de Redenção/PA, o que, a meu ver, é fato apto a desfavorecer a presente circunstância.

Quanto aos
antecedentes criminais
, tenho-os como
favoráveis
, uma vez que das certidões de fls. 171/174 não constam sentenças condenatórias transitadas em julgado.

A
personalidade e a conduta social
lhes são favoráveis, ante a falta de elementos concretos capazes de desaboná-las.

Os
motivos
do crime se mostram
normais ao tipo.

As
circunstâncias do crime
são as próprias do delito.

As
consequências do delito
são normais à espécie.

Quanto ao
comportamento da vítima
, andou bem o magistrado ao considerar antedita circunstância neutra, ante a novel súmula nº 18/TJPA diz que
“o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente, ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição”.

Em se tratando de crime de tráfico de entorpecentes, deve-se analisar a pena-base, ainda, à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006
, expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, de maneira que, atento à quantidade e natureza da droga encontrada –
45 (quarenta e cinco) petecas de crack e 1 pedra da mesma droga, as quais pesavam total de, aproximadamente, 19 gramas; e
observando, por outro lado, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, verifico que, de fato, não há como subsistir a mensuração da reprimenda inicial realizada pelo Juízo monocrático, de modo que tomo por bem
fixar a reprimenda-base dos réus no patamar de 06 (seis) anos de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
à razão de trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Ausentes quaisquer agravantes e/ou atenuantes.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento.

Em relação à
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
da qual o
dominus litis
requer a exclusão, vê-se que o Juízo sentenciante não só a reconheceu, como aplicou a fração máxima de 2/3 (dois terços) de redução.

Não se descura da decisão Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, que firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

Tampouco se ignora a orientação do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712), no sentido de que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis
in idem
.

Nessa senda de cognição:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. BIS IN IDEM. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 2. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 3. No entanto, na hipótese em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Assim, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 728.000/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/5/2022.)

No caso, inobstante a quantidade e a natureza da droga já terem sido utilizadas na primeira fase dosimétrica, de maneira que, não poderão ser novamente sopesadas nesta 3ª fase, sob pena de
bis in idem
,
a hipótese vertente revela peculiaridades diversas, que levam ao convicto incabimento da benesse em favor do acusado Anderson da Silva Batista.

A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

In casu
, nota-se que, de acordo com o
modus operandi
do delito praticado, e pela própria confissão do réu Anderson, o recorrente não se trata de traficante eventual, um neófito na narcotraficância, mas faz do delito meio para seu sustento, o que se evidencia pelo transporte intermunicipal da substância ilícita, avaliada, inclusive, por seu alto valor econômico.
Ademais, não se olvide que em seu interrogatório em sede policial, ele afirmou pertencer à facção criminosa Comando Vermelho
(fl. 09 do IPL).

Na mesma esteira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. REGIME SEMIABERTO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O eg. Tribunal de origem, ao prover o recurso da acusação, afastou o privilégio em razão da quantidade de drogas apreendidas, a qual demonstra que "integravam organização criminosa, devendo ser afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" e, de efeito, fixou a pena definitiva das pacientes em 5 (cinco) anos de reclusão. Precedentes. III - Nesse compasso, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora, ao argumento de que as pacientes se dedicavam às atividades criminosas, lastreando-se, além da quantidade de drogas apreendidas (19,9 Kg de maconha), nas demais circunstâncias da apreensão da droga e da prisão em flagrante (as quais confirmaram que foram à Ponta Porã/MS para comprar a droga e transportá-la até Pariquera-Açu/SP e em pagamento receberiam R$ 1.500,00 cada). Assim, as fundamentações exaradas são adequadas ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado, de modo que, rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Finalmente, considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, correta a aplicação do regime inicial semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, b, CP) e inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 624.550/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021.)

Desta feita, entendo que, de fato,
não há que se falar na aplicação da antedita minorante ao apelado
Anderson da Silva Batista, restando sua pena definitivamente fixada em 06 (seis) anos de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
,
à razão de trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Já em relação à apelada
Creuzinete Brito Pinheiro
, dadas as razões acima expostas,
hei por bem fixar-lhe a fração redutora mínima de 1/6 (um sexto)
, de modo que
sua pena definitiva alcança o
quantum
de 05 (cinco) anos de reclusão, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
à razão de trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Quanto ao
regime de cumprimento de pena
, em observância aos parâmetros estabelecidos no art. 33, §3º, alínea “b” do Código Penal,
fixo-lhes o regime semiaberto.

Por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, considerando o
quantum final
da reprimenda,
não lhes cabe a substituição por penas restritivas de direitos.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para:

- reformar a pena do apelado
Anderson da Silva Batista, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
,
à razão de trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

- reformar a pena da apelada
Creuzinete Brito Pinheiro, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
à razão de trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

É o voto.

Belém/PA, 13 de março de 2023.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 22/03/2023