Tribunal: TJPA
Processo: 0006400-59.2016.8.14.0501
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA, NATUREZA, ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA E POSSUI CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADA POR CRIME DE MESMA NATUREZA. PROVA SEGURA. CONVERSÃO/SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DO REQUISITO LEGAL DO ART. 44, INCISO I, DO CPB. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO (ABERTO). INADEQUAÇÃO. PENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, diante das circunstâncias do caso, da quantidade e natureza considerável de droga apreendida, de seu acondicionamento, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. 3. Resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante as peculiaridades do caso, tendo em vista que o apelante se dedica à atividade criminosa, possuindo condenação pela prática do crime de tráfico privilegiado, nos autos do processo nº 0000727-47.2015.8.14.0040. A quantidade e a natureza da droga aprendida com o acusado exprimem o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, o que se comprova pelos depoimentos das testemunhas ouvidas no decorrer da instrução criminal, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. 4. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da pena ter sido mantida e do não preenchimento do requisito, em especial o obstáculo de a reprimenda aplicada ter sido superior ao patamar estabelecido para essa concessão (inciso I do art. 44, CP), sendo inviável a fixação de regime prisional mais brando. 5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta e um dias do mês de julho e finalizada aos sete dias do mês de agosto de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias. Belém/PA, 31 de julho de 2023. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006400-59.2016.8.14.0501

APELANTE: WILLIAMES FERREIRA DE MELO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA, NATUREZA, ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO
DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA E POSSUI CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADA POR CRIME DE MESMA NATUREZA. PROVA SEGURA.
CONVERSÃO/SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DO REQUISITO LEGAL DO ART. 44, INCISO I, DO CPB. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO (ABERTO). INADEQUAÇÃO. PENA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, diante das circunstâncias do caso, da quantidade e natureza considerável de droga apreendida, de seu acondicionamento, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.

2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.

3. Resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante as peculiaridades do caso, tendo em vista que o apelante se dedica à atividade criminosa,
possuindo condenação pela prática do crime de tráfico privilegiado, nos autos do processo nº 0000727-47.2015.8.14.0040
. A quantidade e a natureza da droga aprendida com o acusado exprimem o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, o que se comprova pelos depoimentos das testemunhas ouvidas no decorrer da instrução criminal, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação.

4. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da pena ter sido mantida e do não preenchimento do requisito, em especial o obstáculo de a reprimenda aplicada ter sido superior ao patamar estabelecido para essa concessão (inciso I do art. 44, CP), sendo inviável a fixação de regime prisional mais brando.

5. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta e um dias do mês de julho e finalizada aos sete dias do mês de agosto de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Williames Ferreira de Melo
(nascido em
16/05/1991
) interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
19/01/2022
, doc. ID 12543343, pelo MM. Juiz de Direito Substituto, respondendo pela Vara Cível e Criminal Distrital de Mosqueiro/PA,
Dr. João Paulo Santana Nova da Costa
, que o
condenou
a uma pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, a ser cumprida em
regime inicial semiaberto
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (
tráfico
).

Narra a
exordial acusatória
(doc. ID 12543333) que, no dia
25/08/2016
, por volta das 10h30min., no bairro do
Chapéu Virado
, o nacional
Williames Ferreira de Melo
, vulgo “Japona”,
juntamente com um adolescente
, foram
capturados em flagrante
pelos policiais militares que estavam fazendo incursões no bairro. Ocorre que, o denunciado, ao avistar a viatura policial, agindo de maneira
suspeita
, resolveu evadir do local rapidamente. Os policiais militares fizeram uma abordagem policial de rotina no acusado e adolescente.

No
procedimento de revista
,
foram encontrados na posse do nacional Williames, 09 (nove) papelotes de “maconha” e um embrulho com substância entorpecente conhecida vulgarmente como “cocaína”
. Já com o adolescente, nada foi encontrado.

Diante dos fatos, os policiais conduziram o denunciado e o adolescente para a 9ª Seccional Urbana de Mosqueiro, para que fossem realizados os procedimentos legais.

Em
razões recursais
(doc. ID 12543359), a defesa sustenta que,
não há nos autos qualquer prova de que o acusado é traficante de drogas (negativa de autoria)
, devendo o apelante ser
absolvido
, por
insuficiência de provas
à sua condenação e em observância ao
princípio do

in dubio pro reo
. Subsidiariamente, pugna pela
reforma do édito condenatório
, com a consequente
desclassificação do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para o delito de uso de entorpecente
, previsto no art. 28 da mesma lei.

Requer que seja
aplicado o art. 33, §4º, da Lei nº11.343/2006
, vez que o juízo sentenciante não reconheceu o benefício (tráfico privilegiado) e
sequer mencionou o motivo
, mesmo o acusado preenchendo todos os requisitos para tal benesse. Requer a
modificação do regime prisional para o inicial aberto
, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos
.

Clama pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso.

Em
contrarrazões
(doc. ID12543363), o Promotor de Justiça rebate as teses levantadas pela defesa, pugnando pelo
total improvimento
do recurso interposto, a fim de que seja mantida a sentença em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça
Hezedequias Mesquita da Costa
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do apelo, para que seja mantida a sentença condenatória do juízo
a quo
em todos os seus termos (parecer, doc. ID 13347037).

É o relatório. À douta revisão, com a intenção de inclusão na pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

MÉRITO
:

1. Da absolvição por insuficiência de provas. Negativa de autoria. Princípio do
in dubio pro reo
. Condição de usuário. Desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso.

Clama a defesa pela
reforma da sentença condenatória
, com a
absolvição por insuficiência de provas
, vez que não há nos autos qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas ou a
desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para o delito de uso (consumo próprio)
, tendo o acusado comprovado sua
condição de usuário
.

Entretanto, analisando minuciosamente os presentes autos, verifica-se que a pretensão recursal não merece prosperar.

A alegação de insuficiência de provas da prática do crime de tráfico de entorpecentes, pelo qual foi o apelante condenado, se afasta, sobremaneira, do contexto probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e elide todos os argumentos expendidos pelo recorrente, senão vejamos:

A
materialidade do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006
é incontestável e pode ser facilmente aferida por meio do
Inquérito por Flagrante
(doc. ID 12543327), pelo
Auto/ Termo de Exibição e Apreensão de Objeto
(doc. ID 12543327), o qual atesta a
apreensão de “09 (nove) “petecas” de material de natureza possivelmente entorpecente, semelhante a MACONHA e uma “pedra” de material de natureza possivelmente entorpecente, semelhante à COCAÍNA”
, pelo
Boletim de Ocorrência Policial
(doc. ID 12543328), pelo
Laudo nº 2016.01.002527-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso Provisório
(doc. ID 12543328) e pelo
Laudo nº 2016.01.002628-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo
(doc. ID 12543335), o qual obteve
“resultado positivo para a substância THC, princípio ativo da Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida por
Maconha
, nas petecas com erva seca prensada; reação positiva para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
Cocaína
, na substância sólida”
. A materialidade do delito, portanto, mostra-se
indene de dúvidas
.

Quanto à
autoria do crime
, também resta provada de forma induvidosa, especialmente pelos
depoimentos das testemunhas inclusas nos autos
que se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação do réu.

A versão defensiva acabou, ao final, rechaçada pela
prova testemunhal construída
, que aliada aos demais elementos probatórios produzidos nos autos, consubstanciam o
decisum
condenatório, conforme passo a demonstrar:

A testemunha
Florisvaldo Gadelha dos Santos
,
policial militar
, ouvida em
juízo
(doc. ID 12543338) relatou que a guarnição estava em ronda, quando avistou o réu e outra pessoa passarem de bicicleta. Alegou que os dois se mostraram nervosos, tendo sido realizada a abordagem, oportunidade em que foi encontrado o material entorpecente com o maior de idade (réu).

A testemunha
André Ivan Teodoro de Moraes
ratificou os termos do depoimento prestado pela testemunha Florisvaldo (doc. ID 12543338).

Cumpre salientar que,
os depoimentos dos policiais militares, que participaram da abordagem, revista e prisão do acusado, foram uníssonos ao afirmar que a droga apreendida foi encontrada em poder de Williames Ferreira de Melo
.

Sendo assim,
as provas testemunhais que serviram para formar a convicção do juízo
a quo
são seguras e consistentes, conforme revelam os autos
.

No que tange aos
depoimentos testemunhais
, o que se pode observar, após detido exame do processo,
é que os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão retratam, sem nenhuma dúvida, a atividade ilícita desenvolvida pelo apelante
.

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, como dito alhures, que,
o testemunho de policiais, quando harmônicos e coincidentes com as demais provas produzidas nos autos, reveste-se de eficácia probatória inquestionável
. Tais depoimentos revestem-se de natural credibilidade, quando os agentes agem no exercício do dever legal, sobretudo, em defesa da coletividade.

Além do que, o réu não foi ouvido em juízo, tendo sido
decretada a sua revelia
(doc. ID 12543338)

É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o respectivo crime consiste em condutas que podem ser praticadas de forma isolada ou sequencial,
sendo suficiente a prática de apenas um dos ilícitos relacionados no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para caracterizar o crime
. Além disso, o delito de tráfico é de
caráter permanente
, sendo irrelevante a prova flagrancial da venda, ou não, a terceiros, pois se consuma com a simples detenção do tóxico pelo agente para fins de comercialização.

A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na modalidade
“trazer consigo” substância
entorpecente (maconha e cocaína) com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso e das provas obtidas em juízo
,
não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
.

Com efeito,
a alegada condição do apelante de usuário não tem o condão de desqualificar o crime de tráfico de entorpecente que lhe foi imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância, além disso, havia 09 (nove) petecas confeccionadas em pedaços de plástico, contendo em seus interiores erva seca prensada, pesando no total 7,80g e 01 (uma) substância sólida envolta em pedaço de plástico, contendo em seu interior substância petrificada, pesando no total 17,10g
, conforme
Laudo nº 2016.01.002628-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso Definitivo
(doc. ID 12543335).

A quantidade razoável da droga, o seu acondicionamento e o contexto fático em que fora apreendida, deixa claro que estavam destinadas à difusão ilícita
.

Nesse sentido, colaciono um julgado recente de minha relatoria:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
In casu
,
todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.
3. Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, ou seja, ainda bem próxima ao mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias favoráveis e 01 (uma) desfavorável, a qual foi justificada, de forma clara e precisa, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu in casu, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância desfavorável, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. 4. Resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante as peculiaridades do caso, pois o apelante se dedica à atividade criminosa, além de não possuir bons antecedentes. A quantidade e a natureza da droga aprendida com o acusado exprimem o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. 5. Inexistindo qualquer alteração no quantum da pena fixada na sentença, impossível a concessão do pleito de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o acusado viola o dispositivo legal constante do inciso I do art. 44 do CPB, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos. 6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (2020.00749607-85, 212.383, Rel. VANIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05).

Convém destacar, por oportuno, que a Lei nº 11.343/2006 faz distinção entre
traficante
e
usuário
. O primeiro visa entregar a droga ao consumo de terceiros, enquanto o segundo a detém para o seu próprio uso. Dessa forma, a doutrina brasileira adota critérios para identificar/distinguir o tráfico do consumo, a exemplo do §2º do art. 28 da mencionada lei, podendo o magistrado analisar a
natureza da substância apreendida
, a
quantidade
, o
local
, as
circunstâncias sociais e pessoais
, a
conduta
e os
antecedentes
do agente. Foi isso que aconteceu no caso em tela.

Apesar de o apelante negar que estivesse vendendo a droga ilícita, tal assertiva não afasta sua culpabilidade e em nada lhe aproveita, restando inteiramente comprovado nos autos a prática do ilícito, seja de forma eventual ou permanente,
não havendo lugar para a desclassificação requerida
.

2.
Da aplicação da redução prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado). Da modificação do regime prisional inicial e da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A defesa pleiteia que seja
aplicada a causa
de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, posto que todos os requisitos para o referido privilégio estão preenchidos pelo apelante. Pugna também pela
modificação do regime de cumprimento de pena
, do semiaberto para o aberto, bem como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Aqui não lhe assiste razão
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes assim dispõe:

§4
o
. Nos delitos definidos no
caput
e no §1
o
deste artigo, as penas
poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)
.

No que tange à alegação de que o apelante faz jus à causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, averbo que melhor sorte não o socorre, eis que, para ser aplicada,
é necessário que o acusado preencha os requisitos de forma cumulativa, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividade do tráfico, nem integrar organização criminosa
, o que não se constata no presente caso.

Vale pontuar que, o magistrado assim justificou para a não aplicação da benesse (doc. ID 12543343):
“considerando que o réu já possui condenação pela prática do crime de tráfico privilegiado, nos autos do processo nº 0000727-47.2015.8.14.0040, (...), o que indica que o réu se dedica à atividade criminosa”
.

Ora, na espécie, o juízo sentenciante examinou com veemência os elementos fáticos, não aplicando a diminuição de pena prevista no mencionado dispositivo. Desse modo,
as circunstâncias da abordagem policial, aliada à quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza (cocaína e maconha) demonstram que o acusado se dedicava à atividade criminosa
.

Verifica-se, assim, demonstrada que
a conduta do réu converge para a difusão ilícita de entorpecentes
,
potencializando a disseminação do crime de tráfico
, o que de fato impossibilita a aplicação da referida benesse (§4º do art. 33 da Lei de Drogas), vez que não preenche um dos seus requisitos.

Nesse sentido, colaciono excerto de julgado do STJ:

STJ:

No caso concreto, conforme provas colhidas nos autos, havia informações de dedicação à comercialização de substâncias ilícitas, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
. (STJ, HC 221774/SP, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 27/04/2012).

Dessa forma, vê-se que agiu com boa técnica o juízo
a quo
, pois, verificou que
o apelante não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena
, havendo provas nos autos de que
ele se dedica a atividade criminosa
.

Sem maiores considerações,
também deve ser rejeitada a alegação de conversão/substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
, já que a pena não foi modificada nesta instância
ad quem
e o acusado não faz jus à benesse pleiteada, tendo sido
condenado à pena superior a 04 (quatro) anos
, o que viola a redação do art. 44, inciso I, do CP, sendo
inviável também a fixação de regime prisional mais brando
.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
, nos termos do que foi explanado.

É o voto.

Belém/PA, 31 de julho de 2023.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 07/08/2023