Tribunal: TJPA
Processo: 0004183-13.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0004183-13.2020.8.14.0401 COMARCA DE ORIGEM: 3ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA APELANTE: HERLESON HERLANDY MENDES SOUSA DEFENSOR PÚBLICO: DANIEL SABBAG APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). DA ALEGAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. SEGUNDO A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EXIGE-SE, EM TERMOS DE STANDARD PROBATÓRIO PARA BUSCA PESSOAL SEM MANDADO JUDICIAL, A EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA (JUSTA CAUSA) - BASEADA EM UM JUÍZO DE PROBABILIDADE, DESCRITA COM A MAIOR PRECISÃO POSSÍVEL, AFERIDA DE MODO OBJETIVO E DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELOS INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - DE QUE O INDIVÍDUO ESTEJA NA POSSE DE DROGAS, ARMAS OU DE OUTROS OBJETOS OU PAPÉIS QUE CONSTITUAM CORPO DE DELITO, EVIDENCIANDO-SE A URGÊNCIA DE SE EXECUTAR A DILIGÊNCIA. ASSIM, NÃO SATISFAZEM A EXIGÊNCIA LEGAL, POR SI SÓS, MERAS INFORMAÇÕES DE FONTE NÃO IDENTIFICADA (DENÚNCIAS ANÔNIMAS) OU INTUIÇÕES E IMPRESSÕES SUBJETIVAS, INTANGÍVEIS E NÃO DEMONSTRÁVEIS DE MANEIRA CLARA E CONCRETA, APOIADAS, POR EXEMPLO, EXCLUSIVAMENTE, NO TIROCÍNIO POLICIAL. HIPÓTESE EM QUE, DA MERA LEITURA DOS FATOS CONSTANTES NA SENTENÇA, EXSURGE A ILEGALIDADE DA REVISTA PESSOAL REALIZADA, UMA VEZ QUE FUNDADA APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA, SEM QUALQUER OUTRO ELEMENTO CONCRETO QUE DEMONSTRASSE A JUSTA CAUSA PARA A DILIGÊNCIA POLICIAL. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. 29ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 16 de outubro de 2023 e término no dia 24 de outubro de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 24 de outubro de 2023. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004183-13.2020.8.14.0401

APELANTE: HERLESON HERLANDY MENDES SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº
0004183-13.2020.8.14.0401

COMARCA DE ORIGEM:
3ª VARA CRIMINAL DE BELÉM
/PA

APELANTE:
HERLESON HERLANDY MENDES SOUSA

DEFENSOR PÚBLICO:
DANIEL SABBAG

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). DA ALEGAÇÃO DE PROVAS
ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDADA SUSPEITA INEXISTENTE. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO DECRETADA
. SEGUNDO A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EXIGE-SE, EM TERMOS DE STANDARD PROBATÓRIO PARA BUSCA PESSOAL SEM MANDADO JUDICIAL, A EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA (JUSTA CAUSA) - BASEADA EM UM JUÍZO DE PROBABILIDADE, DESCRITA COM A MAIOR PRECISÃO POSSÍVEL, AFERIDA DE MODO OBJETIVO E DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELOS INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - DE QUE O INDIVÍDUO ESTEJA NA POSSE DE DROGAS, ARMAS OU DE OUTROS OBJETOS OU PAPÉIS QUE CONSTITUAM CORPO DE DELITO, EVIDENCIANDO-SE A URGÊNCIA DE SE EXECUTAR A DILIGÊNCIA. ASSIM, NÃO SATISFAZEM A EXIGÊNCIA LEGAL, POR SI SÓS, MERAS INFORMAÇÕES DE FONTE NÃO IDENTIFICADA (DENÚNCIAS ANÔNIMAS) OU INTUIÇÕES E IMPRESSÕES SUBJETIVAS, INTANGÍVEIS E NÃO DEMONSTRÁVEIS DE MANEIRA CLARA E CONCRETA, APOIADAS, POR EXEMPLO, EXCLUSIVAMENTE, NO TIROCÍNIO POLICIAL. HIPÓTESE EM QUE, DA MERA LEITURA DOS FATOS CONSTANTES NA SENTENÇA, EXSURGE A ILEGALIDADE DA REVISTA PESSOAL REALIZADA, UMA VEZ QUE FUNDADA APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA, SEM QUALQUER OUTRO ELEMENTO CONCRETO QUE DEMONSTRASSE A JUSTA CAUSA PARA A DILIGÊNCIA POLICIAL.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e
dar-lhe provimento
.

29ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 16 de outubro de 2023 e término no dia 24 de outubro de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 24 de outubro de 2023.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
HERLESON HERLANDY MENDES SOUSA
, através de Defensor Público, contra r. sentença da lavra do Juízo da 3ª Vara Criminal de Belém (ID nº 15707380), que o condenou à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão além do pagamento de 320 (trezentos e vinte) dias multa, a ser cumprida em regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Narrou à denúncia
(fls. 109/112, ID nº 15707286), que no dia 21/02/2020, por volta das 18h, os policiais militares Eneas Dias de Assunção Neto, Orlando Jorge Ferreira da Penha e Marcelo Costa dos Santos realizavam rondas ostensivas pelo bairro da CDP, nesta cidade, juntamente com outras guarnições, quando ao passarem na rua das Andorinhas, perceberam quando o denunciado, vulgo ERÉ, conhecido pela polícia como traficante de drogas, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga. Diante deste comportamento, que os policiais consideraram suspeito, realizaram a abordagem.

Durante o procedimento de revista, os agentes públicos encontraram na posse do denunciado, posteriormente identificado como HERLESON HERLANDY MENDES SOUSA, mais especificamente escondidas na cueca dele, 03 (três) porções de substâncias empedrada de cor caramelada, assemelhada a droga conhecida popularmente como “PEDRA DE OXI”. Por fim, os policiais informaram que HERLESON tentou impedir a realização do procedimento de revista, sendo necessário o uso da força e a colocação de algemas. Diante disso, o acusado foi denunciado como incurso nas sanções punitivas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 242/251, ID nº 15707398), o recorrente pugnou pela
absolvição seja pela ilegalidade da busca pessoal do acusado, bem como por insuficiência de prova,
e, subsidiariamente pelo
aumento da fração de 2/3
,
referente à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Em sede de contrarrazões
(fls. 254/262, ID nº 15707401), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se a sentença prolatada em sua integralidade.

Nesta instância superior
(fls. 265/271, ID nº 15890965), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Hamilton Nogueira Salame, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
improvimento,
mantendo-se a decisão recorrida em todos seus termos
.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

A Defesa requer inicialmente a absolvição em razão da ilegalidade da busca pessoal, adianto que acolho o pedido da Defesa.

Isso porque, segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Assim, não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial.

Ocorre que, na hipótese, da mera leitura da narrativa dos fatos constante na sentença, exsurge a ilegalidade da revista pessoal realizada, uma vez que fundada apenas em denúncia anônima. Confira-se pelos depoimentos em juízo:

A testemunha
Eneas Dias de Assunção Neto
, policial militar, disse que estava realizando moto patrulhamento pelas proximidades do local do flagrante, pois existiam inúmeras denúncias anônimas de que o denunciado estaria praticando tráfico de entorpecentes pela localidade. Que durante as rondas, a guarnição avistou o denunciado que estava junto com sua companheira e realizaram a abordagem, ocasião em que encontraram na posse do acusado uma quantidade de entorpecente que aparentava ser “oxi” contida dentro da cueca do denunciado. Reconheceu o acusado presente em audiência como a pessoa presa em flagrante no dia do ocorrido.

A testemunha
Orlando Jorge Ferreira da Penha
, policial militar, disse que existiam inúmeras denúncias anônimas de tráfico de drogas pelas proximidades de onde ocorreu o flagrante. Que a guarnição diligenciou e se dirigiu até o local. Que o denunciado estava em via pública quando avistou a guarnição e tentou empreender fuga do local, mas ao tentar pular um muro, foi capturado. Que no momento da abordagem, encontraram uma quantidade de drogas na posse do denunciado. Que a denúncia anônima descreveu especificamente o acusado, de modo que a diligência foi realizada com o intuito de encontrá-lo. Reconheceu o denunciado presente em audiência como a pessoa presa em flagrante no dia do ocorrido.

Em fase de interrogatório o acusado
HERLESON HERLANDY MENDES SOUSA
, negou a acusação, alegando que estava na rua com sua esposa quando os policiais o abordaram conduziram para sua residência, onde foi agredido pelos agentes de segurança pública para que assumisse a propriedade do entorpecente.

Ora, como visto, a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos concretos que indiquem a ocorrência de crimes, não legitima a busca e apreensão pessoal, fundamentada no artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal, porquanto exige-se a presença de fundada suspeita para que o procedimento persecutório esteja autorizado e, portanto, válido.

Outrossim, afigura-se ausente de razoabilidade considerar que meros parâmetros subjetivos, embasados em presunções ou suposições advindas de denúncias não oficializadas, desacompanhadas de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, enquadrem-se na excepcionalidade da revista pessoal.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA NO RÉU. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO
. 1. Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida ( HC 680.214/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe de 5/11/2021). 2. Na hipótese, não houve a indicação de nenhum dado concreto e objetivo sobre a existência de justa causa para autorizar a busca pessoal, visto que a simples existência de denúncia anônima sobre o deslocamento de pessoas para o local dos fatos no intuito de exercerem a venda de drogas, bem como o fato de que o suspeito aparentava suposto nervosismo diante da aproximação dos policias (parâmetro subjetivo dos agentes policiais), não constituem fundamento idôneo para autorizar a busca pessoal, o que impõe o reconhecimento da ilicitude da prova obtida com a medida invasiva, bem como das provas dela derivadas. 3. Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AgRg no HC: 706522 SP 2021/0365259-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA. REVISTA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO
. 1. Considera-se ilícita a revista pessoal realizada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. § 2º do art. 240 do CPP, bem como a prova derivada da busca pessoal. 2. Se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. Assim, o fato de o acusado se amoldar ao perfil descrito em denúncia anônima e ter empreendido fuga ante a tentativa de abordagem dos policiais militares, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal. 3. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada, bem como as delas derivadas, anulando-se a sentença para que outra seja prolatada, com base nos elementos probatórios remanescentes.
(STJ, HC n. 625.819/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/2/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINARES DEFENSIVAS: BUSCA PESSOAL - ATITUDE SUSPEITA - AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS OU JUSTIFICATIVA CONCRETA PARA A MEDIDA INVASIVA - ILEGALIDADE - RECONHECIMENTO ENTENDIMENTO DO STJ - BUSCA DOMICILIAR - ILEGALIDADE - RECONHECIMENTO - PROVA ILÍCITA - RECONHECIMENTO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE - ABSOLVIÇÃO DECRETADA - RECURSO PROVIDO.
1. Se não há fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 2. A prisão do recorrente fundada em provas obtidas por meio de busca pessoal advinda de suposta "atitude suspeita", sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, com posterior busca domiciliar não acompanhada de elementos mínimos de provas, deve ser anulada. 3. A nulidade das provas obtidas por meio de medida ilegal de busca pessoal e busca domiciliar conduzem à absolvição. 4. Recurso provido.
(TJ-MG - APR: 00039156420228130223, Relator: Des.(a) Luziene Barbosa Lima (JD Convocada), Data de Julgamento: 13/12/2022, 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/12/2022).

Deve, portanto, ser acolhida a tese de ilicitude da prova, tendo em vista a ausência de fundada suspeita para a revista pessoal, bem como das provas derivadas.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, CONCEDO PROVIMENTO à pretensão recursal
, a fim de anular as provas obtidas ilicitamente, bem como as provas delas decorrentes e, em consequência, absolver o apelante HERLESON HERLANDY MENDES SOUSA, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do apelante, se por outro motivo não estiver preso.

Oficie-se o juízo primevo acerca do aqui decidido.

É como voto.

Serve a presente decisão como Ofício.

Belém, 30/10/2023