Tribunal: TJPA
Processo: 0805267-50.2023.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2023-07-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.CDA. DÍVIDA TRIBUTÁRIA. PARCELAMENTO. COBRANÇA DO TRIBUTO COM BASE DE CÁLCULO FIXADA NA PAUTA FISCAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO ATACADA MANTIDA. 1-Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto contra decisão que julgou improcedente a exceção de pré-executividade; 2-A utilização de pauta de valores é admitida nos casos previstos no artigo 148 do CTN, quando os documentos e declarações prestadas pelo contribuinte não forem revestidos de idoneidade; 3-No caso em testilha não resta comprovado quea cobrança do ICMS nas CDAs, objeto da ação executiva são derivadas das notas fiscais acostadas nos autos; 4-Na execução fiscal, a Exceção de Pré-Executividade exige a prova pré-constituída do direito alegado, bem como restringe-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória. Entendimento da Súmula nº 393 do STJ; 5- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 25ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 24/07/2023 a 31/07/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805267-50.2023.8.14.0000

AGRAVANTE: GELOFRUTI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.CDA. DÍVIDA TRIBUTÁRIA. PARCELAMENTO. COBRANÇA DO TRIBUTO COM BASE DE CÁLCULO FIXADA NA PAUTA FISCAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO ATACADA MANTIDA.

1-Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto contra decisão que julgou improcedente a exceção de pré-executividade;

2-A utilização de pauta de valores é admitida nos casos previstos no artigo 148 do CTN, quando os documentos e declarações prestadas pelo contribuinte não forem revestidos de idoneidade;

3-No caso em testilha não resta comprovado quea cobrança do ICMS nas CDAs, objeto da ação executiva são derivadas das notas fiscais acostadas nos autos;

4-Na execução fiscal, a Exceção de Pré-Executividade exige a prova pré-constituída do direito alegado, bem como restringe-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória. Entendimento da Súmula nº 393 do STJ;

5- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 25ª Sessão Ordinária do seu Plenário Virtual, realizada no período de 24/07/2023 a 31/07/2023, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo
interposto por
GELOFRUTI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
contra decisão proferida pelo juízo de direito que julgou improcedente a exceção de pré-executividade.

Narra que é empresa com vários anos de atividade na área do pescado, processando vendendo no atacado para cidades do sudeste e centro oeste do país. Assevera que a Secretaria de Fazenda utiliza o sistema de Pauta de Preços para cobrar o ICMS da recorrente. Que a Pauta Regional utilizada costuma ser próxima da realidade. Assevera que nos últimos anos, deixou de estabelecer uma pauta diferenciada para a região e passou a exigir o pagamento do imposto sobre o valor cobrado na região metropolitana de Belém, que é superior ao praticado na região interiorana.

Destaca súmula do STJ que declara ilegal a cobrança do ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Que recebeu informação junto à SEFA que a “pauta fiscal” não é utilizada no caso da empresa recorrente e sim “boletim de preços mínimos de mercado”. Assevera que obteve uma declaração junto à SEFA de que o “Relação de Preços Mínimos” equivale à pauta fiscal, cujos preços nele estabelecidos devem ser observados, sob risco de apreensão da carga.

Informa que opôs Exceção de Pré-executividade na ação de execução fiscal, alegando a utilização da pauta fiscal na cobrança de ICMS sob o regime normal de contribuição que é ilegal conforme a Súmula 431 do STJ.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão atacada e acolher a exceção de pré-executividade para julgar extinta a execução fiscal.

Indeferido o efeito suspensivo (id. 13511440).

Contrarrazões contrapondo os argumentos lançados nas razões recursais e pugnado pelo desprovimento do agravo de instrumento (id. 13583553).

O Ministério Público deixa de se manifestar no feito por ausência de interesse público das hipóteses previstas nos incisos do art.178 do CPC, que justifique sua atuação (id. 14290476).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Recebo o recurso, porquanto atendidos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

A decisão recorrida possui o seguinte fundamento e dispositivo:

“(...) A exceção de pré-executividade é meio processual incidental que possui o executado para alegar, a seu favor, independente de penhora, nulidades processuais, capazes de fazer extinguir a execução, devendo se dirigir a matérias de ordem pública, e que não demandem produção de provas.

Nesse sentido, quanto aos requisitos necessários para a oposição de exceção de pré-executividade, cito entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CUMPRIMENTO DE

SENTENÇA. CABIMENTO DE EXCEÇO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ORIENTAÇO CONSOLIDADA PELA EG. PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO 1.110.925/SP.

1. "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória." (REsp 1.110.925/SP, julgado sob o rito do art. 543-C, do CPC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 04.05.09).

2. A interposição de agravo manifestamente infundado enseja aplicação da

multa prevista no artigo 557 § 2º do Código de Processo Civil.

3. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.(AgRg no REsp 1214023/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 16/11/2011) .

No mesmo sentido, há súmula do STJ:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393/STJ).

Pois bem, não merecem prosperar os argumentos do excipiente, uma vez que a substituição tributária com base na pauta fiscal é legal e constitucional.

A legalidade da cobrança de ICMS em substituição tributária com base na pauta fiscal já foi objeto de diversas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF).

Em linhas gerais, a substituição tributária é um mecanismo utilizado pelo Estado para recolher o ICMS antecipadamente, ou seja, antes da venda do produto ao consumidor final. Nesse caso, o imposto é calculado com base em um valor estimado, que é fixado pela pauta fiscal.

O STF já se pronunciou sobre a legalidade da cobrança de ICMS com base na pauta fiscal em diversas ocasiões, e a orientação predominante é no sentido de que essa prática é constitucional, desde que observadas algumas condições, como a garantia do contraditório e da ampla defesa.

Isso porque, segundo o entendimento do STF, o valor fixado na pauta fiscal deve ser presumido razoável e o contribuinte tem o direito de impugná-lo, apresentando prova contrária do valor real praticado na operação de venda.

Assim, a cobrança de ICMS em substituição tributária com base na pauta fiscal é legal, mas deve ser realizada com observância dos princípios constitucionais, garantindo-se aos contribuintes o direito de contestar o valor estabelecido na pauta fiscal.

De forma geral, esclareço que, nos termos do art. 204 do CTN, a CDA goza da presunção de certeza e liquidez, não sendo a contestação por negativa geral capaz de ilidir tal presunção, razão pela qual não deve prosperar o argumento da defesa.

Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTE a exceção de pré-executividade.”.

A empresa ora agravante opôs exceção de pré-executividade contra a execução fiscal (proc. nº. 0800649.40.20022.8.14.0051) alegando a ilegalidade da cobrança do ICMS com imposição obrigatória de valores por meio de
pauta fiscal
que nada mais é do que “a troca de base de cálculo real por outra arbitrada de modo autoritário pela fiscalização”, e para subsidiar a referida exceção acostou a seguinte documentação: a)
Resposta da SEFA
à consulta da empresa recorrente datada de 06/08/2021(ID 51448776);b)
Anexo único
-
Boletim de Preços Mínimos de Mercado (Portaria nº.354/05)
(ID 51448778 Pág.1-26); c)
Notas Fiscais
nº. 000.016.662 (emissão 01/02/2021) (ID 51448780- Pág.1) nº. 000.016.667 (emissão 03/02/2021) (ID 51448780- Pág.2); 000.016.675 (emissão 04/02/2021) (ID 51448780- Pág.3); 000.016.683 (emissão 08/02/2021) (ID 51448780- Pág.4); 000.016.690 (emissão 11/02/2021) (ID 51448780- Pág.5); 000.016.694 (emissão 11/02/2021) (ID 51448780- Pág.6); 000.016.727 (emissão 19/02/2021) (ID 51448780- Pág.7); 000.016.740 (emissão 21/02/2021) (ID 51448780- Pág.8); 000.016.757 (emissão 24/02/2021) (ID 51448780- Pág.9); 000.016.758 (emissão 24/02/2021) (ID 51448780- Pág.10); 000.016.759 (emissão 24/02/2021) (ID 51448780- Pág.11); 000.016.760 (emissão 24/02/2021) (ID 51448780- Pág.12); 000.016.761 (emissão 24/02/2021) (ID 51448780- Pág.13);

Nos autos da
ação de execução
proposta, em face do ora agravante, o Estado do Pará acostou a CDA nº. 002021570447612-6, referente a dívida ativa ICMS,
do período de 2021-02
, cuja origem é a DIEF nº.04202169008551417 (Id. 47663116 - Pág. 1) e a
CDA

002021570447841-2,
sendo a origem da dívida
o ICMS parcial
nº.0420216901223711, do período de
2021-01
.

Pois bem. No caso em testilha, o agravante sustenta, em síntese, a nulidade das 2 (duas) CDAs, objeto da exceção da pré-executividade, arguindo a ilegalidade da cobrança do ICMS, tendo em vista que o valor apurado foi consoante
o estabelecido no Boletim de Preços Mínimos
que, de acordo com a informação prestada pela SEFA, em 06/08/2021,
equivale à Pauta Fiscal
, cujo enunciado da Súmula 431 do STJ já assentou a ilegalidade da cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido a Pauta Fiscal.

Oportunamente, transcrevo excerto do trecho das informações prestadas pela Secretaria da Fazenda Estadual no evento nº.13459664 - Pág. 1:

“Em resposta á vossa consulta, confirmamos ser obrigatório fazer vossas Notas Fiscais com preços iguais ou superiores aos estipulados pelo Boletim de Preços Mínimos de Mercado mesmo quando estes preços estejam maiores do que os de vossas vendas reais.

O Boletim de Preços Mínimos equivale à Pauta Fiscal
devendo, portanto, ser cumprido em sua integra, conforme estabelece a Portaria nº.0354, de 14 de Dezembro de 2005, (...)” grifei

Da transcrição acima, é fato que o Boletim de Preços Mínimos é igual ao da Pauta fiscal com outra denominação.

Emerge das provas colacionadas por ocasião da exceção de pré -executividade, as notas fiscais alhures mencionadas, onde é possível aferir que os valores unitários da comercialização dos diversos tipos de pescados correspondem aos mesmos valores unitários constantes na tabela do Anexo único do Boletim de Preços Mínimos de Mercado (Id. 51448778 - Pág. 1-26).

Portanto, é fato que o agravante, em fevereiro de 2021, realizou operações mercantis com a venda de pescados,
adotando os valores unitários conforme descrito no Anexo único do Boletim de Preços Mínimos de Mercado
.

No entanto, em que pese restar demonstrado, no processado, tal fato,
não há como afirmar/aferir que a cobrança do ICMS lançada nas CDAs, objeto da ação executiva
, se referem a cobrança do referido tributo decorrente venda dos pescados nas notas fiscais colacionadas no processado, digo isto tendo em vista que o recorrente exerce outras atividades como a comercialização de couros, lãs, peles, e outros subprodutos não comestíveis de origem animal,
conforme descrito na Ficha de Inscrição Cadastral
(Id. 13460718 - Pág. 1).

Acrescente-se ainda que a origem da dívida, na CDA nº. 002021570447841-2 47663117 - Pág. 1, diz respeito ao
ICMS Parcial n 0420216901223711
, do
período de janeiro de 2021
.

Nesse caso, considerando o mês de referência do tributo (
jan/2021
), entendo a referida cobrança tributária não tem relação com as notas fiscais, em comento, já que todas elas foram emitidas, após a esse lançamento, ou seja, em
fevereiro de 2021
, ou seja, a princípio não se teria como cobrar uma dívida tributária antes da ocorrência do fato gerador.

Nesse compasso, tenho que a matéria ventilada é matéria de defesa que dependerá, eventualmente, de produção de prova, cujo ambiente próprio para discussão são os embargos e não pela objeção de pré-executvidade.

Em outras palavras, as questões postas demandam dilação probatória, o que é incabível na via eleita.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRATO DE CÂMBIO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. INOVAÇÃO RECURSAL.
Matéria não suscitada perante o juízo a quo nem apreciada na decisão agravada configura inovação recursal inadmissível. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. A exceção de pré-executividade é admitida quando a nulidade do título for flagrante, não podendo se fundar em fatos que eventualmente dependam de prova. No caso dos autos, a exceção oferecida envolve a necessidade de dilação probatória, motivo pelo qual resulta incabível a análise da alegada conexão. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076141530, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 12/04/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO AMBIENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
. No caso há necessidade de dilação probatória fins de se verificar a autoria da infração ambiental, bem como se esta efetivamente ocorreu. O próprio agravante admite a necessidade de dilação probatória para apurar os fatos que originaram o título executivo. Ocorre que não se admite exceção de pré-executividade em situações que exige dilação probatória, sendo caso de ser mantida a decisão hostilizada. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70075840165, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 28/03/2018)

Nessa toada, escorreita a decisão atacada que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo recorrente, tendo em vista que a exceção oferecida envolve a necessidade de dilação probatória, o que não é cabível.

Ante o exposto, conheço do agravo de instrumento, porém nego-lhe provimento para manter
in totum
a decisão atacada.

Ante o exposto, conheço do agravo de instrumento e nego-lhe provimento, para manter a decisão agravada.

É o voto.

Belém, 24 de julho de 2023.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 02/08/2023