Tribunal: TJPA
Processo: 0011593-30.2019.8.14.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06. 1) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA E PREJUDICIALIDADE DO PLEITO FACE O PRESENTE JULGAMENTO – Não conhecimento neste aspecto. 2) INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA. A autoria e a materialidade delitiva encontram ressonância nos autos através do laudo de exame toxicológico acostado aos autos, bem como através dos depoimentos colhidos em sede inquisitorial e em juízo. 3) PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. Manutenção desfavorável da culpabilidade e dos antecedentes, considerando ser o ora apelante multirreincidente, bem como pela natureza e variedade das substâncias apreendidas (cocaína e maconha), de acordo com o laudo toxicológico definitivo acostado aos autos, demonstrando maior reprovabilidade da sua conduta, além da quantidade da droga, à luz do art. 42, da Lei Nº 11.343/06. 4) RETIFICAÇÃO DA PENA NA SEGUNTA FASE DA DOSIMETRIA PARA CORRETA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PELO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO, DE OFÍCIO, DA PENA DEFINITIVA PARA 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO. 5) RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. A reincidência, além de se apresentar como circunstância judicial agravante (art. 61, inciso I, do CP), também projeta seus efeitos na causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tratando-se de consequências jurídico-penais distintas do mesmo instituto. 6) SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. O montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB. 7) RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, IMPROVIDO. REFORMA DE OFÍCIO DA PENA DEFINITIVA APÓS CORREÇÃO DO CÁLCULO DA PENA NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA. PENA DEFINITIVA RETIFICADA PARA 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso e, nessa extensão, lhe negar provimento, retificando de ofício a pena corpórea definitiva, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011593-30.2019.8.14.0055

APELANTE: NATANAEL AZEVEDO DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06.
1)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA E PREJUDICIALIDADE DO PLEITO FACE O PRESENTE JULGAMENTO – Não conhecimento neste aspecto.

2)
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA. A autoria e a materialidade delitiva encontram ressonância nos autos através do laudo de exame toxicológico acostado aos autos, bem como através dos depoimentos colhidos em sede inquisitorial e em juízo.
3)
PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
Manutenção desfavorável da culpabilidade e dos antecedentes, considerando ser o ora apelante multirreincidente, bem como pela natureza e variedade das substâncias apreendidas (cocaína e maconha), de acordo com o laudo toxicológico definitivo acostado aos autos,
demonstrando maior reprovabilidade da sua conduta, além da quantidade da droga, à luz do art. 42, da Lei Nº 11.343/06.
4)
RETIFICAÇÃO DA PENA NA SEGUNTA FASE DA DOSIMETRIA PARA CORRETA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PELO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO, DE OFÍCIO, DA PENA DEFINITIVA PARA 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO.
5)
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO.
A reincidência, além de se apresentar como circunstância judicial agravante (art. 61, inciso I, do CP), também projeta seus efeitos na causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tratando-se de consequências jurídico-penais distintas do mesmo instituto.
6)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. O
montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB.
7)
RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, IMPROVIDO.
REFORMA DE OFÍCIO DA PENA DEFINITIVA APÓS CORREÇÃO DO CÁLCULO DA PENA NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA. PENA DEFINITIVA RETIFICADA PARA 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente o recurso e, nessa extensão, lhe negar provimento, retificando de ofício a pena corpórea definitiva, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por
NATANAEL AZEVEDO DE OLIVEIRA
, inconformado com a sentença do Juízo da Vara da Comarca de São Miguel do Guamá, que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais, requereu a possibilidade de recorrer em liberdade. Alegou inexistirem nos autos provas da autoria delitiva suficientemente capazes de respaldar o édito condenatório, pleiteando pela absolvição. Subsidiariamente, requereu o redimensionamento da pena-base imposta para o mínimo legal, bem como o reconhecimento e a aplicação do privilégio, previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, sendo que, ao final, pugnou, ainda, pela substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público pleiteou o conhecimento e não provimento do apelo.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça,
Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva
, opinou em seu parecer pelo parcial conhecimento do apelo e seu improvimento.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

De início,
ressalta-se que o pedido do recorrente para apelar em liberdade mostra-se inadequado na via eleita, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio da impetração do competente
habeas corpus
, inexistindo qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício, motivo pelo qual, o requerimento não deve ser conhecido
.

Assim sendo, verifica-se que o equívoco procedimental prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer em liberdade tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal, de sorte a sequer merecer ser conhecido o recurso neste aspecto, razão pela qual passo, nesse momento, a análise do mérito recursal.

Narra a peça acusatória que no dia 06/12/2019, por volta das 22h:30mim, na Rua Passagem São Francisco, no bairro Vila Sorriso, no município de São Miguel de Guamá/PA, o denunciado Natanael Azevedo de Oliveira, guardava entorpecentes, para fins de tráfico. Ao que se apurou, a polícia militar recebeu uma denúncia anônima acerca da comercialização de entorpecentes, que estava ocorrendo na residência do denunciado. Diante da informação a polícia diligenciou ao local indicado e encontrou o denunciado tentando esconder-se embaixo da cama, bem como foi encontrado com este 05 (cinco) embalagens de cocaína, e uma sacola plástica contendo maconha, pesando 590 gramas. Ressalta-se que a sacola estava escondida de no quintal da residência do denunciado.

Consta ainda da denúncia que a quantidade de substância entorpecente apreendida, em poder do denunciado, o acondicionamento da mesma, pronta para a venda, bem como o depoimento das testemunhas, não deixam dúvidas de que o destino da droga era realmente o consumo por terceiras pessoas. Perante a autoridade policial, o acusado declarou que estava preso, e no dia das mães, saiu do presidio em saída temporária, não retornando. Por outro lado, negou que a droga encontrada dentro de sua residência seja sua, bem como declarou, ainda, ser usuário de drogas.

Assim, fora denunciado como incurso no art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que, por ocasião da sentença, restou condenado pelo crime descrito no artigo supracitado, à
pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Quanto ao argumento de inexistirem nos autos provas da autoria delitiva suficientemente capazes de subsidiar o édito condenatório
imposto ao apelante em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, vê-se não lhe assistir razão. Explico.

Exsurge dos autos ter a autoridade policial apurado informações acerca da prática de traficância por parte do recorrente em sua residência, razão pela qual, durante a diligência, a informação obtida pela autoridade policial restou confirmada, pois, foram apreendidas no local 05 (cinco) invólucros de substância amarelada, subproduto da cocaína, vulgarmente conhecido como pedra de óxi, 01 (uma) quantidade de aproximadamente 590g de erva prensada, de cannabis sativa "L", vulgarmente conhecida como "maconha", 01 (uma) balança de precisão de marca tomate, e R$ 30,00 em espécie fracionados, de acordo com o auto de apreensão e apresentação acostado aos autos, restando ainda demonstrado o crime através do

auto de constatação toxicológico provisório, bem como tais fatos ratificados através dos depoimentos prestados pelos agentes que participaram da diligência em questão, seja em sede inquisitorial, seja em juízo, senão vejamos:

O policial militar, HELIO MARCIO ARAUJO FARIA, afirmou em juízo, que receberam uma ligação, onde informavam que havia um rapaz na Vila Sorriso vendendo drogas; que em lá chegando, o réu foi revistado e encontrado no bolso algumas petecas de entorpecente; que o acusado tentou fugir, adentrando em sua residência; que o depoente encontrou enterrado no quintal da casa do réu 1 tablete de maconha prensada; que o réu confirmou que a droga era sua; que também foi encontrada certa quantia em dinheiro.

O policial militar, PEDRO DE SOUZA MESQUITA, relatou também em juízo, que estavam em patrulhamento, quando receberam denúncia informando que estava havendo tráfico de drogas em uma rua próxima à casa do réu; que em lá chegando, encontraram o acusado e outro indivíduo não identificado, os quais, ao avistarem a guarnição da polícia militar, correram; que o acusado correu para dentro de sua residência, mas foi capturado, e encontraram no seu bolso alguns papelotes de droga, além de 1 tablete de maconha, envolta em uma sacola plástica, enterrada na lateral da residência, bem como uma balança de precisão, sacos plásticos e certa quantia em dinheiro.

O policial militar, WAGNER ALLAS ROSA MOURA, relatou em juízo, que estavam realizando rondas, quando receberam denúncia informando que havia comercialização de drogas na Passagem São Francisco, no bairro Vila Sorriso; que em lá chegando, encontraram o acusado e outro indivíduo não identificado, os quais, ao avistarem a guarnição da polícia militar, correram; que o acusado correu para dentro de sua residência, e se escondeu debaixo da cama; que o réu foi capturado pela guarnição; que encontraram com o réu 5 papelotes de cocaína, além de certa quantidade de maconha prensada, enterrada no quintal.

Ademais, a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou evidenciada através do laudo toxicológico definitivo nº 2020.02.000142-QUI, atestando tratar-se,
verbis:

(...). 2 - DO MATERIAL:

Recebi neste LBTF, em mãos:

05 (cinco) petecas plásticas, contendo substancia pastosa de cor bege, que após pesagem obteve os seguintes valores:

• Peso Bruto: 2.032 g (dois gramas e trinta e dois miligramas)

• Peso Líquido: 0,701 g (setecentos e um miligramas)

01 (uma) barra de ERVA seca e prensada envoltas em plástico filme que após pesagem obteve o seguinte valor:

• Peso Bruto: 0,528 g (quinhentos e vinte e oito gramas)

(...).

4 - DO RESULTADO:

A erva analisada apresentou resultado POSITIVO para grupo dos característico do vegetal Cannabis sativa L, conhecido vulgarmente como maconha, e outra substância pastosa de cor bege apresentou, com resultado POSITIVO para a sua substância pertencente ao grupo químico Benzoilmetilecgonima, princípio químico da COCAÍNA. (...).

O réu, NATANAEL AZEVEDO DE OLIVEIRA, em juízo, negou a prática do crime, afirmando que a maconha encontrada era de um rapaz que havia ido em sua casa, e que não havia nenhuma droga enterrada no seu quintal.

Com efeito, não há que se falar em inexistência de provas suficientemente capazes de sustentar o édito condenatório imposto ao ora apelante, motivo pelo qual não acolho o pedido defensivo,
passando-se, nesse momento, a analisar a reprimenda a ele imposta.

Da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CPB, em relação ao delito de tráfico, mostra-se proporcional e razoável o
quantum
estabelecido pelo magistrado de primeiro grau, qual seja, em 07 (sete) anos de reclusão, tendo em vista a valoração negativa da
culpabilidade,
que apresentou reprovação social que exacerba o tipo penal, em face da sua obstinação em desobedecer a ordem jurídica, já que se encontrava foragido do sistema penal (nos autos de execução de nº 0088557-35.2015.8.14.0401), e foi novamente preso em flagrante delito no dia 07 de dezembro de 2019, originando o presente processo, bem como pelos
antecedentes,
pois o acusado é possuidor de maus antecedentes, uma vez que pesa em seu desfavor 3 (três) condenações criminais anteriores, conforme se verifica da sua certidão judicial criminal positiva, restando, nesse momento, utilizada 02 (duas) para elevar a pena-base, bem como à luz do que preceitua o teor do art. 42 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no laudo toxicológico definitivo supracitado.

Na segunda etapa do cálculo da pena, sem circunstâncias atenuantes, incidindo a circunstância agravante referente à reincidência, pois o apelante já havia sido condenado em ação penal diversa, pelo que, o magistrado
a quo
elevou a reprimenda inicialmente fixada em 1/6, entretanto, nesse momento, necessário corrigir unicamente o montante referente aos meses decorrentes do acréscimo, os quais não resultam em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses, mas sim no patamar de 08
(oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
.

Com efeito, inexistindo causa de diminuição ou de aumento de pena a ser ponderada na terceira e última fase do cálculo, torna-se total e definitivo o
quantum
supramencionado, uma vez que o ora apelante é reincidente, motivo pelo qual não acolho o pedido de
reconhecimento e a aplicação do privilégio, previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Nesse sentido, tratando-se de réu reincidente, ainda que não específico, não há falar em reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
Oportuno ressaltar, que a utilização concomitante da reincidência na segunda e terceira fase de dosimetria não configura
bis in idem
, nos termos do entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido,
verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há como ser aplicada a minorante prevista no § 4º do art. da Lei de Drogas em favor do recorrente, haja vista a vedação legal expressa da concessão dessa benesse aos acusados reincidentes. 2. O reconhecimento da agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o referido instituto jurídico é sopesado com finalidades distintas em cada fase de fixação da pena, justamente para se alcançar a justa e correta reprimenda necessária para a reprovação e prevenção do delito perpetrado. Não há falar, portanto, em bis in idem. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 671.329/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 23/06/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. (...). TERCEIRA FASE. CORRETO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. (...). PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA. 1. (...). 7. A reincidência, além de se apresentar como circunstância judicial agravante (art. 61, inciso I, do CP), também projeta seus efeitos na causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tratando-se de consequências jurídico-penais distintas do mesmo instituto. Ressalta-se não representar
bis in idem
quando a reincidência é utilizada para agravar a pena, na segunda fase da dosimetria da pena, e para afastar o tráfico privilegiado, na terceira fase. 8. (...). 9. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJDFT, Apelação nº 0733670-81.2021.8.07.0001, Des. Rel. SANDOVAL OLIVEIRA, Publicação: 27/04/23)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE DROGAS.
PRIVILÉGIO
. REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. (...). DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...).
2. Tratando-se de paciente reincidente, ainda que não específico, não há que falar em reconhecimento da minorante do
tráfico
privilegiado, por expressa previsão no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006.
3. (...). 4. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido. (STJ, AgRg no HC 589046 / RN, Min. Rel. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 16/12/2021.
GRIFEI.

Por sua vez, embora não tenha sido a pena pecuniária submetida ao procedimento trifásico, mantenho o valor da multa estipulada na origem, qual seja, 700 (setecentos) dias multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso,
não sendo possível o agravamento da condição do réu por se tratar de recurso exclusivo da defesa, em observância ao princípio da vedação à
reformatio in pejus
.

Mantenho também o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, por conta do
quantum
de pena fixado, bem como em razão da reincidência do acusado,
ex-vi
art. 33, §2º, do CPB.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB
[1]
, bem como, impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77,
caput,
do mesmo Códex
[2]
.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso, e nesta, nego-lhe provimento, reformando de ofício a pena definitiva do apenado para o
quantum
de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, corrigindo o equívoco no cálculo da pena praticado na segunda fase da dosimetria, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

[2]
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

Belém, 08/01/2024