Tribunal: TJPA
Processo: 0812056-65.2023.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão julgador: PEDRO PINHEIRO SOTERO
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10891 - Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DO FUMUS COMISSI DELICTI E DO PERICULUM LIBERTATIS. GRAVIDADE CONCRETA, PERICULOSIDADE E REITERAÇÃO DELITIVA. BUSCA ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CUIDADOS COM O NETO MENOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO SE APLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIENTES. 1. Imperiosa a Custódia cautelar para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Decreto fundamentado por existirem razões concretas para a segregação. 2. Concessão da prisão preventiva do paciente em consonância com os requisitos previstos no art. 312 do CPB. 3. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 4. Não se concede o remédio heroico ao avô de menor de 12 anos quando não há prova de que o neto depende exclusivamente de seus cuidados. 5. inexiste ofensa ao princípio da proporcionalidade, com base na custódia cautelar e eventual condenação que o paciente experimentará, pois, referida análise deve ficar sujeita ao Juízo de origem, que realizará cognição exauriente dos fatos e provas apresentados no caso concreto. 6. As condições pessoais do paciente, caso efetivamente comprovadas, isoladamente consideradas, não são suficientes para obstarem a decretação da medida segregacionista 7. Medidas cautelares diversas da prisão não devem ser aplicadas quando se revelarem insuficientes para impedir a continuidade delitiva. 8. Ordem conhecida e denegada. Decisão unânime. ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, pelo conhecimento do Habeas Corpus impetrado e, no mérito, pela denegação da ordem, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, ____ de _________ de 2023. Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO. DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0812056-65.2023.8.14.0000

PACIENTE: DIONE DA SILVA MORAES

AUTORIDADE COATORA: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA

RELATOR(A):
Desembargador PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA

EMENTA: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. NÃO OCORRÊNCIA
. PRESENÇA DO
FUMUS COMISSI DELICTI
E DO
PERICULUM LIBERTATIS.
GRAVIDADE CONCRETA, PERICULOSIDADE E REITERAÇÃO DELITIVA. BUSCA ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CUIDADOS COM O NETO MENOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO SE APLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIENTES.

1. Imperiosa a Custódia cautelar para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Decreto fundamentado por existirem razões concretas para a segregação.

2. Concessão da prisão preventiva do paciente em consonância com os requisitos previstos no art. 312 do CPB.

3.
A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

4. Não se concede o remédio heroico ao avô de menor de 12 anos quando não há prova de que o neto depende exclusivamente de seus cuidados.

5.
i
nexiste ofensa ao princípio da proporcionalidade, com base na custódia cautelar e eventual condenação que o paciente experimentará, pois, referida análise deve ficar sujeita ao Juízo de origem, que realizará cognição exauriente dos fatos e provas apresentados no caso concreto.

6. A
s condições pessoais do paciente, caso efetivamente comprovadas, isoladamente consideradas, não são suficientes para obstarem a decretação da medida segregacionista

7. Medidas cautelares diversas da prisão não devem ser aplicadas quando se revelarem insuficientes para impedir a continuidade delitiva.

8. Ordem conhecida e denegada. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, pelo
conhecimento
do
Habeas Corpus
impetrado e, no mérito, pela
denegação
da ordem, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, ____ de _________ de 2023.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO.

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

RELATÓRIO

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR

ÓRGÃO JULGADOR: SEÇÃO DE DIREITO PENAL

PROCESSO N.º 0812056-65.2023.8.14.0000

PACIENTE: DIONE DA SILVA MORAES

IMPETRANTE: ALEXANDRE SANTOS FERNANDES

AUTORIDADE COATORA: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA/PA

PROCESSO REFERÊNCIA: N.º 0802349-34.2023.8.14.0013

RELATOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

Cuida-se de
Habeas Corpus
Liberatório com Pedido de Liminar, impetrado em favor da paciente DIONE DAD SILVA MORAES, já qualificada nos autos (Doc. Id nº 15335043), presa em decorrência da imputação que lhe está sendo feita pelo crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema.

Alega, fundamentalmente, a) falta de fundamentação da decisão que decretou a prisão preventiva, sendo tal fundamentação totalmente genérica e ausência dos requisitos autorizadores da medida extrema; e que está tolhido de sua liberdade por ato da autoridade coatora, contrariando as normas constitucionais e processuais penais.

Os autos foram distribuídos inicialmente a relatoria do Des. Rômulo Nunes, em razão de meu afastamento funcional, que indeferiu a liminar e solicitou informações à Autoridade Coatora e posterior manifestação do Ministério Público.

As informações foram prestadas na data de 07.08.2023, por meio do Documento de Id 15455110.

O Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento e denegação da ordem.

É o relatório

DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATOR

VOTO

A ação mandamental preenche os pressupostos e condições de admissibilidade, razão pela qual a
conheço
.

1.

DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA

É inequívoco que a prisão preventiva deve ser decretada ou mantida como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da Lei Penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, conforme disposto no art. 312 do CPP.

Ademais, devem ser observados os pressupostos para a decretação e manutenção de qualquer medida cautelar, quais sejam, o
fumus commissi delicti
e o
periculum libertatis
. Em outras palavras, primeiro devem ser aferidos elementos concretos que demonstrem se a liberdade do ora custodiado oferecerá ou não, risco à sociedade, prejudicará ou não, a instrução processual e/ou a aplicação da lei penal.

Quanto ao primeiro requisito observa-se com base nos elementos juntados nos autos que há indícios de autoria e materialidade, estando ambos embasados no boletim de ocorrência, Auto/Termo de exibição e apreensão de objeto, Auto de Constatação Provisório de substância de natureza tóxica, fotografias, nos depoimentos das testemunhas e na confissão do acusado.

Assim, encontram-se presentes os requisitos do
fumus comissi delicti.

Na espécie, resta também demonstrado o “periculum libertatis”, onde não se verifica qualquer ilegalidade na prisão do paciente a ensejar a sua liberdade, pois a decisão que decretou a medida preventiva, está apoiada em elementos que caracterizam a sua real necessidade. Vejamos trechos da decisão que decretou a prisão preventiva do ora paciente:

“(...) Uma vez passado pelo crivo da correção formal, passo à análise da medida que melhor se coaduna com o caso em apreço. Em nosso sistema, os princípios da presunção de inocência, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana estão a exigir que toda e qualquer prisão precedente à sentença penal condenatória se revele acobertada de imponente veste cautelar, sob pena de ocorrer sanção penal antecipada, prática vedada pela Constituição da República de 1988 (art. 5º, LVII). Como cediço, a custódia preventiva, dado seu caráter acautelatório, apenas deve ser executada quando preenchidos os pressupostos (indícios de autoria do crime e prova de sua materialidade) e fundamentos (garantia da ordem pública, da econômica, da instrução criminal e salvaguardar a aplicação da lei penal) exigidos no art. 312 do Código de Processo Penal, haja vista que, estes, caracterizam o periculum in mora e, aqueles, revelam o fumus boni iuris da medida excepcional. Com efeito, no caso em apreço,
teriam sido encontradas, na posse do flagranteado, 24 (vinte

e quatro) tabletes de substância semelhante à pasta base de cocaína
, em um veículo automotor. O custodiado afirmou, perante a autoridade policial, ter aceitado uma proposta para levar o mencionado veículo da cidade de Salinas/PA até Bragança/PA, desconhecendo o seu conteúdo. Não obstante, citados elementos representam indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, na forma do art. 33 da Lei nº 11.343/06, eis que apreendida quantidade expressiva de droga e montante considerável de dinheiro, o que se coaduna com a traficância e sinaliza o fim mercantil da substância apreendida. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a quantidade e a variedade das drogas, bem como a apreensão de elementos típicos de traficância, constituem fundamento idôneo para a prisão preventiva, quando aliado ao preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP
(...)
Ademais, consta dos autos certidão de antecedentes criminais que informa que
o autuado

possui condenação anterior transitada em julgado, pelo crime previsto no art. 33 c/c art. 40,

inciso V, da Lei nº 11.343/06
, circunstância que autoriza a prisão preventiva, ex vi art. 313, inciso II, do Código de Processo Penal. Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que “a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente tiver maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade” (HC 538.161/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2020, DJe 10/2/2020). No que tange ao pleito defensivo, entendo como inadequada a concessão de liberdade provisória, neste momento, ante à necessidade de garantia da ordem pública, bem como o grave risco de reiteração delitiva, conforme já consignado. Ainda, há considerar que, não são suficientes, por si, para impedir o decreto prisional, as condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, endereço certo e emprego fixo, quando presentes indícios de autoria e materialidade aptos a autorizar a segregação cautelar, conforme a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 788.866/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.), o que ocorre no caso em apreço. Dito isso, no tocante aos fundamentos da medida reclamada, tradutores do perigo da demora e legitimadores da prisão preventiva, tenho que os fatos reclamam uma colheita mais acurada, com o prosseguimento das investigações. Assim sendo, forte nesse fundamento excepcional, entendo necessária a clausura processual até, no mínimo, a conclusão do inquérito policial, em cuja oportunidade este magistrado apreciará a subsistência ou não do encarceramento. Conforme dicção do art. 311 do CPP, a prisão preventiva é cabível em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, podendo ser decretada a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. No mais, o art. 313, inciso I, do citado diploma legal, autoriza a decretação de prisão preventiva quando apurados crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, o que ocorre no caso em apreço.
No presente caso, a autoridade policial e o Ministério Público pugnaram pela decretação da

prisão preventiva
, de maneira que presentes os pressupostos de autoria e materialidade, bem assim as hipóteses autorizadoras da restauração da ordem pública e a garantia de aplicação da lei penal, a medida constritiva é absolutamente necessária, porquanto insuficientes ou inadequadas as medidas diversas da prisão (...) Arrematando, vê-se que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, no caso em tablado, é medida que se impõe, pois inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Diante de todo o exposto,
CONVERTO a prisão em flagrante
de
DIONE DA SILVA MORAES
, qualificado nos autos,
em PRISÃO PREVENTIVA
, com suporte nos arts. 311, 312 e 313, inciso II, todos do Código de Processo Penal. (...)”.

A prisão cautelar foi apoiada para salvaguardar a ordem pública, que teria sido afetada pela conduta do suplicante, através da gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade e qualidade do entorpecente apreendido, bem como na periculosidade do agente que é possuidor de maus antecedentes, demonstrando que é contumaz na prática de delitos.

De fato, a gravidade concreta e periculosidade estão bem fundamentadas, haja vista que se trata de indivíduo que portava 24 tabletes de pasta base de cocaína, considerada droga de considerável potencial destrutivo.

O paciente em seu depoimento revela que recebeu proposta de R$ 1.000,00 em espécie para transportar o carro com entorpecente de Salinópolis para Bragança.

Em que pese informar em seu depoimento que nega conhecer da droga, tais fatos serão esclarecidos quando da instrução processual, não sendo na via estreita do
writ
o momento oportuno para tal debate.

Ademais, como bem demonstrado, trata-se de indivíduo com extensa passagem policial, portanto, revelando sua contumácia delitiva a ponto de autorizar a decretação da medida extrema.

Nossos Tribunais Superiores possuem vasta jurisprudência no sentido de manter a custódia preventiva quando presentes a gravidade concreta, a periculosidade e a reiteração delitiva.

Vejamos o que nos consigna nossa jurisprudência pátria:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. CONTEMPORANEIDADE. TEMPO HÁBIL. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal. 2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente. 3. A?reincidência específica evidencia maior envolvimento do agente com a prática delituosa e constitui fundamento idôneo para a?manutenção da custódia cautelar para garantia da?ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva. 4. Inquéritos policiais ou ações penais em curso justificam a imposição de prisão preventiva como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. 5. Inexiste falta de contemporaneidade nas situações em que os atos praticados no processo respeitaram a sequência necessária à decretação, em tempo hábil, de prisão preventiva devidamente fundamentada. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 727535 GO 2022/0062313-9, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 10/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. SUBSTANCIAL QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE NÃO VIOLADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva foi decretada com fundamento na gravidade concreta do delito, lastreada no fato de ter sido apreendida com o Acusado elevada quantidade de entorpecente, e no fundado receio de reiteração delitiva. 2. Na hipótese, o ora Agravante possui duas passagens por tráfico de drogas, ainda quando adolescente, e uma terceira, após alcançado a maioridade penal, pelo mesmo delito, de modo a justificar a segregação cautelar para garantia da ordem pública. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite que a alegada pena prospectiva, supostamente menos gravosa, justifique a revogação da prisão preventiva antes da cognição exauriente do mérito da causa principal pelo Juízo competente, motivo pelo qual não tem fundamento a alegação de violação do princípio da homogeneidade. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 720221 SP 2022/0023001-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2022).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REINCIDÊNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. No caso, a prisão preventiva está justificada pois, segundo a decisão que a impôs, o paciente foi flagrado com elevada quantidade de substância entorpecente (peso líquido total de 257,81g de cocaína e 212,91g de maconha). Dessarte, mostra-se evidenciada a sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública. 3. Como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência ou até mesmo outras ações penais em curso são suficientes para a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. Precedentes. 4. Ordem denegada. (STJ - HC: 542630 SP 2019/0324418-4, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/12/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019).

Desta forma, não assiste razão ao impetrante em afirmar que não haveria fundamentação concreta para a decretação da medida segregacionista.

2.

DA BUSCA ILEGAL

A defesa sustenta a ilegalidade da busca efetuada no carro do réu, aduzindo que a abordagem ocorreu de forma arbitrária, tentando conduzir a ideia de que a prisão em flagrante e a apreensão do0s entorpecentes teria sido ilegal.

Ocorre que da análise dos autos não se configura qualquer ilicitude apta a ensejar a nulidade da busca, a contrário
sensu
o que se denota é que as particularidades do caso concreto atestam a legitimidade da conduta dos policiais.

A fundada suspeita restou caracterizada, haja vista que foi feito levantamento pelo Núcleo de Inteligência do CPR VII, com apoio do 11º Batalhão de Polícia Militar, com apoio de uma equipe da PRF, onde havia suspeita de transporte ilícito de entorpecente. Quando abordado pela Polícia, o paciente além de demonstrar nervosismo, se contradisse sobre os motivo de sua viagem, o que levaram os policiais a fazerem a busca no veículo.

Os depoimentos seguros que se seguiram em consonância com a apreensão da droga, dão credibilidade a ação dos policiais.

Assim, diante das fundadas razões de estar havendo uma infração penal no local é que se conclui que a busca realizada no veículo automotor foi plenamente legítima, não havendo que falar em nulidade da prisão ou das provas que desta decorreram.

Assim, entende nossa jurisprudência, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Em recurso especial, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada se há necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2093117 SC 2022/0084525-7, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE PELA GUARDA MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. ART. 301 DO CPP. BUSCA PESSOAL EFETUADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe de 20/02/2020; HC 180.365 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 27.03.2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra Carmem Lúcia, DJe de 03/06/2020; HC 169174 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 11.11.2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 17/09/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Félix Fischer, Terceira Seção, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 03/04/2018. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, inexiste óbice à realização da prisão em flagrante por guardas municipais, por força do disposto contido no art. 301 do Código de Processo Penal, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. 3. A teor do art. 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria transportando droga em seu veículo. No caso, ao receberem a notícia de que o paciente fazia o transporte de drogas em seu veículo, os guardas municipais primeiro identificaram o referido automóvel e fizeram sinal de parada, o réu se negou a parar e tentou fugir, gerando a suspeita da prática de crime, o que justificou a abordagem. Na sequência, ao finalmente parar o carro, o réu saiu dizendo "ladrão", "perdi". Além disso, o veículo possuía cheiro de entorpecente. Tudo isso, motivou a busca veicular, a apreensão do entorpecente e a prisão em flagrante. 4. Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 635303 SP 2020/0343358-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2021).

3.

AVÔ DE NETOS MENORES

Alega o paciente, ainda, que é avô de uma criança que necessitaria de seus cuidados, de modo que o pai da criança, por suas expensas, não seria capaz de dar os cuidados necessários ao menor, até mesmo porque ele também precisa da ajuda do paciente.

Pois bem, ao longo dos autos não restou provado que a presença do suplicante é imprescindível aos cuidados do neto. Não logrou êxito em demonstrar que os cuidados de seu neto não possa ser suprido por outras pessoas, ou que o infante esteja em risco.

Portanto, diante da ausência de elementos que comprovem que o menor, sem a presença do paciente, estaria em completo riso, entendo por bem não acolher tal pleito em sede de Habeas Corpus.

Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO DOMICILIAR. PAI. FILHOS MENORES. ÚNICO RESPONSÁVEL PELO MENOR. CIRCUNSTÂNCIA NÃO DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 2. A substituição da custódia preventiva com base no art. 318, VI, do CPP não é automática, dependendo de preenchimento dos requisitos legais e de inequívoca comprovação de ser o acusado o único responsável por menor de 12 anos. 3. Indefere-se o pleito de prisão domiciliar ao pai de menor de 12 anos quando não há prova de que o filho depende exclusivamente de seus cuidados. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 157573 RS 2021/0376846-6, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. PRISÃO DOMICILIAR. PAI DE MENOR DE 12 ANOS. CRIME VIOLENTO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGADA NECESSIDADE DE PRESTAR CUIDADOS FILHO MENOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A substituição da custódia preventiva, nos termos do art. 318, VI, do CPP não é automática, dependendo de preenchimento dos requisitos legais e de inequívoca comprovação de ser o acusado o único responsável pelo menor. 2. É vedada a substituição da medida extrema em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça a pessoa, conforme previsto no art. 318, VI, do CPP. 3. Ainda que o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores venha superando a interpretação literal de determinados comandos previstos na Lei de Execução Penal, a fim de abarcar e de dar efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana na individualização da pena, na hipótese, verifica-se que acórdão atacado, soberano na análise dos fatos, entendeu pela negativa do pedido de prisão domiciliar, ao fundamento de que não ficou provado que a presença do paciente é imprescindível aos cuidados de seus filhos menores. 4. No caso, as instâncias de origem negaram o benefício da prisão domiciliar considerando "a ausência de comprovação da imprescindibilidade do agravante nos cuidados dos filhos, de que os cuidados necessários não pudessem ser supridos por outras pessoas, ou ainda de eventual situação de risco dos menores" (e-STJ fl. 133), bem como que "não restou comprovado a inexistência de família extensa conforme dispõe o art. 25, parágrafo único do ECA, ou seja, familiares que possam prestar os cuidados necessários ao menor" (e-STJ fl. 134). Assim, inexistindo excepcionalidade comprovada nos autos demonstrando a necessidade de prisão domiciliar, a alteração desse entendimento demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que seria inviável na via estreita do writ. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 692106 RR 2021/0288903-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 14/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021).

4.

PRINCÍPIO DA PROPROCIONALIDADE

Outro argumento trazido no presente
mandamus
é a ideia de que a prisão preventiva é desproporcional, se levado em consideração a pena a ser aplicada, que poderia conduzir a um regime menos gravoso que a segregação extrema aplica.

A necessidade de observância da proporcionalidade da prisão com base em eventual condenação, não pode prosperar, pois i
nexiste ofensa ao princípio da proporcionalidade, com base na custódia cautelar e eventual condenação que o paciente experimentará, pois, referida análise deve ficar sujeita ao Juízo de origem, que realizará cognição exauriente dos fatos e provas apresentados no caso concreto.

Não é possível, assim, concluir, na via eleita, a quantidade de pena que poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado
.

Vejamos um julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO ANTES DA DOSIMETRIA DA PENA. 1. A decisão que decretou a prisão apresenta fundamento que se mostra idôneo para a custódia cautelar, porquanto consignado que o paciente, preso com "aproximadamente 9,6 quilogramas de maconha, distribuídos em 19 porções maiores e outras 1.441 embalagens de menor tamanho, individualizadas", ostenta antecedentes criminais (ação penal em curso por tráfico de drogas - processo 1506469/2020), o que caracteriza elemento de convicção que evidencia sua periculosidade, revelada na reiteração delitiva, a justificar a segregação cautelar para assegurar a aplicação da lei penal, bem como para garantir a manutenção da ordem pública. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais c ircunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" ( RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/03/2019). 3. A desproporcionalidade do regime em que cumprida a prisão não pode ser aferida antes da dosimetria da pena pela sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação dessa análise. 4. Havendo a indicação de fundamento concreto para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 759792 SP 2022/0235448-2, Data de Julgamento: 22/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2022).

5.

DAS CONDIÇÕES FAVORÁVEIS

Quanto ao fato de possuir residência fixa e ser trabalhador, ressalto que as condições pessoais do paciente, caso efetivamente comprovadas, isoladamente consideradas, não são suficientes para obstarem a decretação da medida segregacionista, ainda mais quando constatado, a partir das circunstâncias referidas, que ela é necessária.

É nesse sentido que nossos Tribunais se posicionam:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. INOCORRÊNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE ASSOCIADO AOS CORRÉUS E A UM ADOLESCENTE. QUANTIDADE E VARIEDADES DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FOAGIDO POR DOIS ANOS. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A prisão preventiva do agravante foi decretada especialmente para garantia da ordem pública, o que restou preservado pelo órgão colegiado, tendo, portanto, a custódia sido mantida pelos mesmos motivos apresentados pelo Magistrado de primeiro grau, não havendo falar em novos fundamentos. Ademais, somente se verifica a existência de reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal promove o agravamento da situação do acusado, o que não se verificou na hipótese dos autos. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, que demonstraram, com base em elementos concretos, a periculosidade do agravante, evidenciada pelo fato de que estaria associado aos corréus e um adolescente, estando na posse de 151 porções de cocaína (258g) e 120 porções de crack (138g), e, ainda, fazendo uso de arma de fogo; o que demonstra o risco ao meio social. Ressaltou-se também a nítida intenção de se furtar da aplicação da lei penal, haja vista que o mandado de prisão foi cumprido somente dois anos depois de decretada a prisão preventiva do agravante, o que demonstra a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal.Destarte, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 3. O entendimento desta Quinta Turma é no sentido de que "a evasão do distrito da culpa, comprovadamente demonstrada nos autos e reconhecida pelas instâncias ordinárias, constitui motivação suficiente a justificar a preservação da segregação cautelar para garantir a aplicação da lei penal" ( AgRg no RHC n. 117.337/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 28/11/2019). 4. As condições favoráveis do agente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada, conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 807078 SP 2023/0071807-9, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2023).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APONTADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (7.150KG DE CRACK). GARANTIA DO ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante, a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que haviam fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. No caso dos autos, constata-se que, após a averiguação das informações recebidas pelos policiais da equipe antitóxicos, por meio de campana em frente à casa do paciente para se certificarem da grande probabilidade da prática de crime, realizaram a abordagem no local que estavam três indivíduos que negociavam claramente um tablete de droga (o qual estava "escancaradamente" nas mãos do paciente) apreendendo, ao fim, mais de 7,150kg de crack. Assim, conforme destacado pela Corte de origem, diante das providências prévias realizadas pela polícia não se cogita da falta de justa causa para o ingresso na residência ou nulidade do flagrante, haja vista não tratar-se de mera desconfiança ou suspeita, mas de fundadas suspeitas da prática do tráfico ilícito de entorpecentes. 3. As instâncias ordinárias decretaram a prisão preventiva em debate de forma fundamentada, tendo sido destacada a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, a partir da grande quantidade e da natureza da droga apreendida - 7,150kg de crack -, circunstância que demonstra risco ao meio social, justificando a segregação cautelar. Consoante o entendimento da egrégia 5ª Turma desta Corte Superior de Justiça "a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" ( AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020). Nesse contexto, justificada e motivada, nos termos da jurisprudência desta Corte, a custódia cautelar para garantia da ordem pública, não há falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 4. A suposta existência de condições pessoais favoráveis não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes um dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre na hipótese. 5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 761345 PR 2022/0242192-6, Data de Julgamento: 28/11/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2022).

6.

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS

No que concerne a aplicação de medidas cautelares substitutivas da prisão preventiva, entendo que não há como acolher tal pleito, pois restou demonstrada que a segregação é necessária, nos termos do art. 312, do CPP, conforme já decidiu nossos Tribunais Superiores, nestes termos:

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. DISPENSA DE OBJETO NO CHÃO. FUGA IMOTIVADA AO AVISTAR A APROXIMAÇÃO POLICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Verifica-se fundadas razões para o ingresso no domicílio do paciente uma vez que este, ao notar a aproximação policial, dispensou objeto que trazia consigo - identificado como uma porção de maconha e R$ 208,00 - e pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em sua residência em situação de flagrância, o que afasta a ilicitude das provas. 2. O decreto de prisão preventiva encerra fundamentação idônea ao destacar a existência de indício suficiente de autoria do delito pelo paciente e a apreensão de quantidade significativa de entorpecentes, posto que o paciente guardava um tijolo de maconha (788,94g), outra porção de maconha (9,54g), além de embalagens, balança, bloco de anotação e a importância total de R$ 5.498,00, a revelar a prática da mercancia ilícita. 3. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado, ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 829085 SP 2023/0193613-9, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NO CASO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA, NA HIPÓTESE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior entende pela idoneidade da fundamentação que decreta a prisão preventiva com base na gravidade concreta da conduta, caracterizada, na hipótese, pela substancial quantidade de droga transportada entre Estados da Federação. 2. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 777169 SC 2022/0325272-7, Data de Julgamento: 12/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2022).

Ante ao exposto, em consonância com o Ministério Público, conheço do presente
mandamus
e, no mérito,
denego
a ordem impetrada, nos termos do fundamento acima exposto.

É o meu voto.

Des. Pedro Pinheiro Sotero

Relator

Belém, 22/09/2023