Tribunal: TJPA
Processo: 0009790-19.2017.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
PROCESSO ApCrim Nº 0009790-19.2017.8.14.0043 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE PORTEL/PA APELANTE: EDENILSON GONÇALVES FIALHO JÚNIOR ADVOGADO: DR. MARCELO BRASIL CAMPOS OAB/PA 22.245 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE: DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA. PARCIAL ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena para 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 244 (duzentos e quarenta e quatro) dias-multa, sendo mantido os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2023. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009790-19.2017.8.14.0043

APELANTE: EDENILSON GONCALVES FIALHO JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim Nº 0009790-19.2017.8.14.0043

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE PORTEL/PA

APELANTE: EDENILSON GONÇALVES FIALHO JÚNIOR

ADVOGADO: DR. MARCELO BRASIL CAMPOS OAB/PA 22.245

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
PLEITO DEFENSIVO.

PRELIMINARMENTE:
DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO.
MÉRITO:

ABSOLVIÇÃO. IMPROVIDO.
DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
.

REDIMENSIONAMENTO DA
PENA IMPOSTA. PARCIAL ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. PROVIDO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS.
NÃO CABIMENTO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena para
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 244 (duzentos e quarenta e quatro) dias-multa,
sendo mantido os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2023.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim Nº 0009790-19.2017.8.14.0043

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE PORTEL/PA

APELANTE: EDENILSON GONÇALVES FIALHO JÚNIOR

ADVOGADO: DR. MARCELO BRASIL CAMPOS OAB/PA 22.245

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR: DES. PEDRO PINHEIRO SOTERO

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
EDENILSON GONÇALVES FIALHO JÚNIOR,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Portel/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33 c/c 40, III e VI da Lei nº 11.343/06, à pena
de 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão e ao pagamento de
1.130 (um mil, cento e trinta) dias-multa
, a ser cumprida
no regime inicial fechado.

Consta na denúncia (ID nº 9909436 p. 2-5) em resumo, que em 06/10/2017, por volta das 09h, policiais civis receberam denúncia anônima de que na residência do Apelante estaria ocorrendo a comercialização de entorpecentes.

Com isso, uma equipe de agentes no dia e hora apontados alhures, passaram a diligenciar no local e observaram inúmeros viciados, que ao notarem a presença policial empreenderam fuga.

No local encontraram um menor (irmão do Recorrente) que apontou onde estariam alguns entorpecentes, ou seja, no matagal localizado em frente ao referido imóvel.

Ato contínuo, procederam com revista no local e encontraram na cozinha e embaixo da residência mais substâncias ilícitas e uma pequena quantia em dinheiro.

Em razão dos fatos o Apelante foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 c/c art. 40, VI da Lei nº 11.343/06 e art. 244-B da Lei nº 8.069/90.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 9909455 p. 1-5; 9909456 p. 1-7; 9909457 p. 1-6 e 9909458 p. 1-6), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 9909461 p. 1-8 e 9909462 p. 1-5) pugnando preliminarmente pelo direito de recorrer em liberdade. No mérito pleiteia a absolvição por insuficiência de provas com relação ao art. 33 da Lei nº 11.343/06, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, assim como pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 9909462 p. 10-11 e 9909463 p. 1-7), manifestando-se pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
desprovimento
do mesmo (ID nº 15975198 p. 1-16).

É o relatório.

À revisão.

Fica facultado ao membro do Ministério Público, ao(à) Defensor(a) Público(a) e ao(à) advogado(a) habilitado(a) nos autos a realização de
sustentação oral
, devendo encaminhar eletronicamente
arquivo digital previamente gravado
, observado o procedimento disposto no art. 2º da Resolução nº 22, de 30/11/2022, publicada no Diário da Justiça Eletrônico de 1º/12/2022, que acrescentou o art. 4º-A à Resolução nº 21, de 05/12/2018, do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do recurso.

1.

Preliminarmente: Do direito de recorrer em liberdade

O apelante com base no princípio da presunção de inocência, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Apesar deste Órgão Judiciário possuir entendimento majoritário nas Turmas de Direito Penal, acerca da inadequação da via eleita por ocasião da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória, acredito que a questão mereça ser mais bem analisada e atualmente revista.

Como é cediço, em razão da devolutividade que o Recurso de Apelação possui, entendo que a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva por ser efetivada via sentença judicial condenatória, é discutível na interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do CPP, eis que é pacífico no entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, que o decisum condenatório gera novo tipo prisional, especialmente quando nega ao condenado o direito de recorrer em liberdade que é o caso dos autos.

Vale ressaltar que se for considerado que o pedido de apreciação do recurso em liberdade em sede de Apelação se constitui via inadequada, força-se o condenado a arcar duplamente com a interposição do recurso e ainda com o
Habeas Corpus,
bem como aumenta as demandas no Judiciário, quando a questão poderia já resolver unicamente com o apelo interposto.

Inclusive há recente entendimento praticado por este Colegiado por ocasião do Julgamento da Apelação de nº 0800692-90.2021.814.0057 de relatoria do Des. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO.
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS IN CASU.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL E ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio de depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos 114 quilos de substância conhecida como “maconha”. Acusação procedente.

3. Ausência de bis in idem quanto ao afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que este deixou de ser aplicado em decorrência da forma de acondicionamento da droga, a denotar maior complexidade da atividade e, assim, dedicação à traficância.

4. Pedido de detração da pena que há de ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que eventual detração não implicaria modificação do regime inicial.

5. Pedido de reforma da pena de multa que não se sustenta tão somente com base nas condições financeiras do acusado, por se tratar de sanção penal, a qual há de ser aplicada conforme o sistema trifásico aplicado às demais penas. Forma de cumprimento que fica a cargo do juízo da execução.

2. Apelação conhecida e desprovida.

(9924081, 9924081, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-06-06, Publicado em 2022-06-15)

Assim, passo a apreciar.

Quanto à impugnação, a sentença assim consignou, ao decretar a prisão preventiva do Recorrente:

“DA PRISÃO PROCESSUAL

O réu está atualmente respondendo em liberdade pelo crime apurado nestes autos.

Às fls. 108v. o Ministério Público pugnou pela prisão do réu, sustentando sua necessidade para garantia da ordem pública.

Ante a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Convém, ainda, ressaltar que a custódia cautelar somente deve ser imposta em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.

Trata-se de ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, na qual o denunciado, que responde a outra ação criminal nesta Vara, pelo mesmo crime, foi preso em flagrante com elevada quantidade e diversidade de entorpecente.

No caso em testilha, entendo que estão presentes os motivos que ensejam a decretação da prisão preventiva. A liberdade do réu compromete a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal, vez que, mesmo respondendo em liberdade foi preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas nos autos n. 00018413620208140043.

Acerca da autoria e materialidade delitiva, foram explicitadas no decorrer de toda a fundamentação da presente sentença, que culminou com a condenação. A materialidade restou demonstrada pelo laudo toxicológico, enquanto que a autoria é inconteste, visto que o próprio réu confessou a prática delitiva, reportando, ainda, a utilização de criança, seu próprio irmão de apenas 11 (onze) anos, na referida prática.

Merece destaque, a grande quantidade de substância apreendida (fls. 19), bem como sua

diversidade (cocaína e maconha – fls. 50) e a forma de acondicionamento (embalagem, embalagem de alumínio e tablete – fls. 21/22), destoando da realidade local, ou seja, de um município do interior, de onde se extrai a elevada periculosidade do agente. Tal periculosidade também salta aos olhos pela utilização do infante na prática delitiva, inclusive na preparação, individualização do entorpecente.

Assevero que o condenado ostenta anotação recente em sua certidão criminal pelo delito de

tráfico de drogas (autos n. 00018413620208140043), tendo sido preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas enquanto gozava do benefício da liberdade provisória nestes autos, evidenciando a possibilidade de reiteração delitiva, de modo que resta demonstrada a necessidade da prisão preventiva como única medida eficaz para garantia da ordem pública.

A respeito da garantia da ordem pública, FERNANDO CAPEZ leciona que "a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, ou de acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem grande clamor popular. No primeiro caso, há evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento definitivo, porque até o trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito terá cometido inúmeros delitos. Os maus antecedentes ou a reincidência são circunstâncias que evidenciam a provável prática de novos delitos, e, portanto, autorizam a decretação da prisão preventiva com base nessa hipótese. No segundo, a brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo". (Curso de Processo Penal, 15ª edição, São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 271).

Portanto, presente os motivos para a decretação da prisão preventiva do réu, sobretudo a necessidade de garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, ante as circunstâncias em que foi preso e do decreto condenatório.

(...)

Por fim, é de bom alvitre salientar que as medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no rol do art. 319 do CPP revelam-se inadequadas e insuficientes para resguardar a ordem pública, tendo em vista a periculosidade do autuado e a recente anotação em sua certidão de antecedentes pelo delito de tráfico de drogas, como alhures delineado.

(...)

A prisão preventiva de Edenilson Gonçalves Fialho Junior na forma do art. 312, parágrafo único, e 313, I, do CPP, é medida que se impõe, visando a garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, posto que há prova suficiente da existência do crime, indício suficiente de autoria, bem como por estar presente circunstância elencada no inciso I, do art. 313 do referido diploma legal, eis que o crime imputado é crime doloso com pena máxima prevista superior a 4 (quatro) anos de reclusão.

Imperioso sublinhar mais uma vez a inoperância das medidas cautelares anteriormente impostas, já que não foram suficientes para garantir a ordem pública, visto que o réu voltou a ser preso em flagrante pela prática do mesmo delito.

Deste modo e com espeque na jurisprudência dos Tribunais Superiores, ACOLHO O PLEITO MINISTERIAL e decreto a prisão preventiva de Edenilson Gonçalves Fialho Junior, vulgo gato mestre, nos termos do art. 312, parágrafo único, e 313, I, do CPP, visando a garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, e, consequentemente, nego ao condenado o direito de recorrer em liberdade.”

Como se vê, não se trata de antecipação de pena, mas de medida explicitamente cautelar, de modo a impedir qualquer risco à ordem pública. A decisão foi devidamente fundamentada, deixando claro os motivos ensejadores da constrição de liberdade.

Quanto aos fundamentos apresentados pelo Juízo, há jurisprudência firmada, conforme se observa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. CONTEMPORANEIDADE. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. LÍDER DE NUMEROSA E ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEDICADA A APLICAR GOLPES NA INTERNET. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE INTERROMPER A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. (...).

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal do CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. In casu, conforme se tem da leitura do decreto preventivo e do acórdão impugnado, verifica-se que a custódia cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada com base em elementos concretos, a periculosidade do paciente, evidenciada pela gravidade da conduta, uma vez que existem indícios de que supostamente integra numerosa e estruturada organização criminosa, dedicada à prática de aquisição de produtos pela internet mediante cartões de créditos clonados, documentos e endereços falsos para recebimento dos produtos que posteriormente eram revendidos em sites da internet, causando grande prejuízo a inúmeras vítimas, sendo constatada uma movimentação superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) na conta do paciente, que atuava em posição de liderança, sendo apontado como o autor de cinco estelionatos, além da apreensão de objetos, frutos de um roubo de carga, na posse do paciente, circunstâncias que demonstram risco ao meio social, justificando a manutenção da custódia cautelar. Ademais, o Magistrado de primeiro grau destacou o risco de reiteração delitiva, pois o paciente foi denunciado recentemente pela prática do crime de receptação.
O Supremo Tribunal Federal STF entende que "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/2/2009). Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada para garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 610844 SP 2020/0228947-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO DO RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que negou provimento ao recurso em habeas corpus.

2.
Caso em que a medida extrema não é decorrência automática da sentença condenatória. A prisão preventiva mantida na sentença encontra-se devidamente justificada na garantia da ordem pública, vulnerada pela gravidade concreta do delito, quantidade de drogas apreendidas, além do risco de reiteração delitiva - uma vez que o ora agravante possui antecedentes criminais (fl. 215) - e do fato de haver permanecido preso durante toda a instrução criminal.

3
. Há precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção dispondo que o risco real de reiteração delitiva demonstra a necessidade de se acautelar o meio social para que seja resguardada a ordem pública, nos termos do art.
312
do
Código de Processo Penal
(
HC n. 409.072/PI
, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 4/12/2017), além do entendimento de que, [t]endo os pacientes permanecido presos durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau (
HC n. 648.008/SP
, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/4/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(STJ – AgRg no RHC: 156435 PA 2021/0353606-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022)

Sendo assim, restando preenchidos os requisitos para manutenção da medida segregacionista do acusado, nego provimento a este item do recurso, deixando de acolher a tese defendida.

2.

Mérito:

2.1.

Da pretendida absolvição do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 por insuficiência de provas

Aduz a defesa acerca da insuficiência probatória para fins condenatórios pelo crime de tráfico, pugnando pela absolvição do recorrente.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o
Apelante foi preso em flagrante com: 01 (um) tablete de maconha prensada pesando 58g (cinquenta e oito gramas); 01 (um) tablete da mesma substância pesando 12g (doze gramas); 01 (uma) pedra de crack pesando 10g (dez gramas) e a quantia de R$ 91,00 (noventa e um reais),
conforme Autos de Apresentação e Apreensão (ID nº 9909438 p. 7) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 9909443 p. 5-6).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados judicialmente, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, nas modalidades guardar e/ou vender e/ou ter em depósito.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao réu, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos, bem como pela confissão do Apelante e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, guardava/tinha em depósito entorpecentes para fins comerciais.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o réu, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
.
CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
.
CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
.
CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO
.
DISCUSSÃO SOBRE A DESTINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA
.
INVIABILIDADE NA VIA ELEITA
.
NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO/PROBATÓRIO
.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA PRISÃO
.
VALIDADE
.
COTEJO COM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
.
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM GRAU DE APELAÇÃO FAVORÁVEL AO ACUSADO
.
AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE
.
CARÁTER OPINATIVO DA MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL
.
PRECEDENTES DO STJ
.
AGRAVO IMPROVIDO
.

1. (...)

2. Ressalte-se, ademais, que
esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que não há óbice que a condenação seja embasada nos depoimentos de policiais responsáveis pela investigação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova, como se verifica no caso concreto
.

3. (...)

4.
Agravo regimental improvido
.

(STJ - AgRg no HC: 712305 SC, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos constantes dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.2.

Do redimensionamento da pena para o mínimo legal.

Aponta a defesa exasperação imotivada da dosimetria, pugnando pelo redimensionamento da pena imposta.

Razão parcial lhe assiste.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavoráveis os vetores: culpabilidade, circunstâncias do crime, natureza e quantidade de droga:

“(...)

A Culpabilidade: denoto que o réu agiu com culpabilidade extremada, vez que com o condenado foram apreendidos apetrechos destinados usualmente para a prática do tráfico de drogas (dinheiro – quantia de noventa e um reais em espécie, sacos plásticos), sendo R$ 60,00 (sessenta reais) fracionados em notas de R$ 20,00 (vinte reais), uma de dez reais, três de cinco reais e três de dois reais, o que denota que praticava o tráfico em larga escala tornando sua conduta mais reprovável, além dos limites inerentes ao próprio tipo penal;

(...)

Circunstâncias do crime: há o que valorar negativamente, tendo em vista que a prática delituosa era cometida nas imediações de estabelecimento de ensino Alcides Monteiro, consoante afirmado pela testemunha de defesa Sinelma Silva Lopes e nos termos da fundamentação supra.

(...)

Natureza e quantidade da droga: a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada a natureza e quantidade da droga apreendida, apresentando peso total de, aproximadamente, 70,300 gramas (setenta gramas e trezentos miligramas) de COCAÍNA e MACONHA (laudo fls. 50/50v), substância tóxica capaz de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu aspecto altamente viciante, especialmente a cocaína, pelo que reconheço essas circunstâncias em seu desfavor.”

Assim o Juízo sentenciante ao valorá-los desfavoráveis,

fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa.

Entendo que a valoração atribuída ao vetor culpabilidade, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que o justifique como negativo, não devendo, portanto, figurar como desfavorável para os fins de exasperação da pena-base do apelante.

Mantenho a negativa ao vetor natureza e quantidade de entorpecentes ante sua diversidade (cocaína e maconha) e potencialidade lesiva, além da quantidade para um Município pequeno.

Assim, trata-se de circunstância que enseja maior reprimenda pois, se tais drogas entrassem em circulação, certamente, destruiriam ou continuariam a destruir a vida de muitas famílias, seja em decorrência do vício, seja em razão da prática de diversos crimes que orbitam o tráfico de drogas.

Desta feita, diante de dois vetores desfavoráveis fixo a reprimenda em
07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase
foi reconhecida a atenuante da confissão tendo sido atenuada a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, razão pela qual fixo a reprimenda em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e pagamento de multa de 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa.

2.3.

Reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas na sua fração máxima. Da substituição para pena restritiva de direitos.

A Defesa requereu aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), considerando que preenche todos os requisitos para a sua concessão.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de conceder o referido benefício com a seguinte fundamentação:

“
O réu não faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que seu reconhecimento está condicionado ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, e não ostentar nenhuma condenação.

Verifico que o réu matinha guardava mais de um tipo de substância entorpecente altamente viciante, conhecida como COCAÍNA e MACONHA (laudo fls.50/50v), em quantidade considerável (mais de meio quilo) conforme explanado acima, bem como dinheiro e petrechos constantes no auto de apreensão (01 (um) saco plástico contendo um pedaço de substância petrificada de COCAÍNA e um saco plástico contendo dois tabletes de MACONHA prensada, pesando no total 70,300g (setenta gramas e trezentos miligramas), devendo ser afastado o reconhecimento do privilégio, mormente por se tratar de quantidade e qualidade que desperta maior atenção diante da realidade social e econômica local.

Repiso que a quantidade apreendida extrapola aquela normalmente objeto de apreensões na Comarca, denotando que não se trata de ato criminoso de pequeno porte.

Nessa quadra, verifico, ainda, o condenado registra outras anotações criminais, inclusive de tráfico de drogas (00018413620208140043), de modo que tal circunstância também tem o condão de afastar o reconhecimento do privilégio, vez que indica dedicação a atividades criminosas.

(...)

As circunstancias que evidenciam o caso, em especial a vasta quantidade e variedade de entorpecente e apetrechos, utilização de uma criança para prática da traficância, bem como a confissão do réu de que a atividade criminosa perdurou por mais de três meses, indicam que o acusado se dedica à atividade criminosa, consubstanciando motivos suficientes para embasar o não reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Assim, ante a fundamentação ao norte, DEIXO de aplicar esta causa de diminuição de pena.
”

Analisando os autos, verifico que o réu é primário e ostenta bons antecedentes. Além disso, não há comprovação de que se dedique à atividade criminosa ou integre organização dessa natureza.

Ademais, conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade ou a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do Recorrente com a criminalidade organizada ou a sua dedicação às atividades delituosas bem como em razão do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, restou decidido que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Desta forma, concedo o benefício do tráfico privilegiado na fração máxima (2/3).

Assim, considerando a pena-base de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e pagamento de multa de 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa
, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3 (dois terços), resta fixada a reprimenda em
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 183 (cento e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, em sentença foi reconhecida a
causa de aumento
prevista no art. 40, VI da Lei nº 11.343/06 e aplicada a fração de
1/3 (um terço),
razão pela qual fixo a reprimenda em
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 244 (duzentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, entendo que deve ser mantido o regime fechado, considerando a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 59 DO CP C/C O ART. 42 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. ARMA USADA COMO PARTE DO PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA. VIABILIZAÇÃO DA PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO. POSSIBILIDADE. AFASTADA A PRIVILEGIADORA DO TRÁFICO. ELEVADA QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. APLICABILIDADE. PREJUDICADO O PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. RECURSO IMPROVIDO.

1.

(...)

4.
Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso, ante o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade da droga), consoante orientação do art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal. Nessa extensão, inalterada a reprimenda (7 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado), fica prejudicado o pleito de substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020, grifei)

Da mesma forma verifico que, na situação em debate, não se revela cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, eis que o apelante NÃO preenche o requisito elencado no inciso III do artigo 44 do Código Penal, pois o vetor circunstâncias do crime foi valorado de forma negativa.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena para
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 244 (duzentos e quarenta e quatro) dias-multa,
sendo mantido os demais termos da referida sentença impugnada, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, ____ de __________ de 2023.

Desa.
Eva
do Amaral
coelho

Relatora

Belém, 13/12/2023