Tribunal: TJPA
Processo: 0001809-50.2019.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. PROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder provimento, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e declarando, de ofício, a extinção da punibilidade deste, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o artigo 61, do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001809-50.2019.8.14.0048

APELANTE: VALDIR SANTA BRIGIDA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI. PROCEDÊNCIA.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.
DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e lhe conceder
provimento, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e declarando, de ofício, a extinção da punibilidade deste, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o artigo 61, do Código de Processo Penal
, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Valdir Santa Brígida Costa, em irresignação diante da r. sentença condenatória sw 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Salinópolis/Pa (Num. 6093435 - Pág. 1 a 4).

As razões recursais voltam-se à desclassificação da conduta do apelante para a de usuário de drogas, à desproporcionalidade da aplicação da pena e à dispensa da punição de multa (Num. 6093440 - Pág. 1 a Num. 6093441 - Pág. 5).

As contrarrazões firmam-se pela manutenção da sentença (Num. 6093441 - Pág. 8 a Num. 6093442 - Pág. 4)

A d. Procuradoria de Justiça emite parecer no sentido de ser conhecido e provido, parcialmente, o recurso, no que tange à revisão da pena-base (Num. 6648302 - Pág. 1 a 7).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 09 de novembro de 2023.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

O apelo encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

Pois bem.

In casu,
os policiais militares ouvidos como testemunhas, em juízo, relataram, firme e coerentemente, o contexto fático do flagrante do crime em questão: O apelante, ao avistar a viatura policial, saíra correndo e entrara em um mercado, atitude que justificou a revista pessoal deste, com quem foi encontrado certa quantidade e variedade de droga.

O apelante, por sua vez, não nega essa versão, mas ressalva que o material apreendido consigo destinava-se a uso próprio e de colegas seus.

É preciso ressaltar que, do relato dos ditos agentes da lei não é possível apreender qualquer situação de mercancia de entorpecentes por parte do apelante; nem mesmo há, nos autos, efetiva referência de apreensão de algo além disso: a afirmação presente, na sentença, de que com ele se encontrou, também, dinheiro está isolada ali.

Sem sombra de dúvidas, ademais, a arguida intenção de consumo pelo apelante não descaracterizaria a traficância se consumado o, igualmente, alegado propósito de repartir a droga que diz ter adquirido para tal fim com outras pessoas. Enquadrar-se-ia, afinal, aos seguintes verbos do tipo “adquirir” e “entregar a consumo”.

Ocorre que isso não ocorreu e que a tentativa referente à tráfico é inadmitida.

Assim sendo, uma coisa é certa: O encontro de drogas ilícitas com o apelante. Mas a finalidade destas para o tráfico não restou demonstrada,
data maxima venia.

Ele não foi visto vendendo ou expondo à venda nada a respeito e sequer foram encontrados apetrechos (como balança de precisão e embalagens) que indicassem a comercialização.

O contexto do flagrante, a quantidade apreendida e a variedade das embalagens (0,497g

de maconha, dispostos em um pequeno tablete, envolto em pedaço de plástico de cor branca; 0,946g de maconha, dispostos em um pequeno tablete envolto em papel alumínio; 1,820g de maconha, dispostos em três pequenos tabletes envoltos em filme plástico PVC transparente; 4,301g

de maconha, dispostos em quatro pequenos tabletes envoltos em pedaço de plástico transparente; 0,426g de cocaína, dispostos em duas "petecas", confeccionadas em saco plástico transparente, estando uma amarrada com linha de cor azul e outra com linha de cor preta; 3,940g de cocaína, dispostos em quinze "petecas", confeccionadas em saco plástico, sendo uma de cor verde e quatorze de cor azul), no caso, mostram possível a versão defensiva de ser o apelante mero usuário de drogas e provocam dúvidas quanto à traficância.

Desse modo e sopesando o princípio da presunção de inocência, adoto a interpretação mais favorável ao apelante, de que as substâncias se destinavam a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Devidamente prequestionada a matéria, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. Tratando-se da atribuição de nova qualificação jurídica a fatos incontroversos registrados pelas instâncias ordinárias em suas respectivas decisões, fica afastada a aplicação da Súmula n. 7/STJ.

3. O quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não demonstram inequivocamente, acerca da droga, a sua destinação para a comercialização, além de ter sido apreendida quantidade não relevante, tratando-se de apenas 0,45 gramas de crack e 32,67 gramas de cocaína.

4. O fato de o sentenciado já ter sido preso em outra ocasião pelo mesmo delito não é suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio,
especialmente por não ter sido flagrado vendendo ou expondo à venda a droga,
bem como por não ter havido a apreensão, em sua residência, de balança de precisão ou de petrechos para a comercialização de drogas.

5. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de drogas,
o reconhecimento pelo Juízo de origem da semi-imputabilidade do réu
e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável adotar a interpretação mais favorável ao imputado, com a desclassificação da conduta delituosa para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para prover o recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, devendo o Juízo de origem aplicar as sanções nele cominadas, como entender de Direito.

(AgRg no AREsp n. 2.115.939/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em recurso especial, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ.

2. No caso, embora o réu haja sido preso em flagrante em local conhecido por intenso tráfico de drogas, ele, em nenhum momento, foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros (aliás, nem vendendo, nem comprando drogas); ou seja, ele não foi encontrado, na rua, em situação de traficância. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo recorrente; não houve, ainda, uma investigação anterior que apontasse o réu como traficante. Apenas houve a apreensão de pequena quantidade de drogas em seu poder (12, 89 gramas de cocaína). De outro lado, a própria defesa não negou a propriedade da droga, afirmando, no entanto, que era para consumo próprio.
Ainda, mas não menos importante, vale o registro que o réu, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

3. A conclusão das instâncias de origem (e do próprio Ministério Público Federal) de que o réu seria traficante pelo simples local em que foi preso em flagrante - em bairro conhecido por intenso tráfico de drogas - foi firmada com base apenas em indício de que ele seria traficante de drogas, e não em elementos robustos e conclusivos de que estaria havendo a prática do crime de tráfico.

Vale dizer, o que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agravado.

Somente aliado a outros meios de prova é que o local da abordagem do réu poderia basear o convencimento do juiz acerca da traficância.

Não há, pois, como subsistir a conclusão de que houve a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Nada impede que um portador de 12 gramas de cocaína, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.636.869/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 28/5/2020.) (grifei)

A partir da correção da sentença condenatória, impõem-se a declaração da extinção da punibilidade do apelante pela ocorrência da prescrição intercorrente.

A sentença condenatória ocorreu em 23/10/2019 (Num. 6093435 - Pág. 4), há ato próximo de Secretaria com data de 07/11/2019 (Num. 6093435 - Pág. 5) e o Ministério Público permaneceu silente.

O lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 02 (dois) anos (artigo 30
da Lei nº 11.343/2006
, c/c artigo 110, §1º, do Código Penal), contados a partir da publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal). Dali, até então, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIMENTO. DECLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. DECLARAÇÃO,
EX OFFICIO
, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA – APELAÇÃO CRIMINAL – Nº 0003502-87.2013.8.14.0401 – Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR – 2ª Turma de Direito Penal – Julgado em 08/08/2022)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou provimento, desclassificando a conduta do apelante para a prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e declarando, de ofício, a extinção da punibilidade deste, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o artigo 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 14/12/2023