Tribunal: TJPA
Processo: 0805478-57.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. NULIDADE. NÃO DEMONSTRADA ANTE A CORREÇÃO ADMINISTRATIVA DO ERRO MATERIAL. PREJUDICIAL REJEITADA. MÉRITO. ATO ADMINISTRATIVO COM PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A DEMONSTRAR A ALEGADA PROBABILIDADE DO DIREITO. DEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL NOS AUTOS DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE. 1 – Preliminar de nulidade dos autos de infração. A agravante, preliminarmente, alega a nulidade das autuações originárias, insubsistência dos referidos lançamentos, alegando que a fundamentação legal lançada pela fiscalização em março de 2012 foi pautada em dispositivos da legislação tributária paraense já revogados, no caso, o artigo 2° do Decreto Estadual n° 2.871/98, alegando, ainda, cerceamento de defesa. No caso vertente, de fato, o Decreto Estadual n° 2.871/98 (que dispõe sobre o arbitramento de valor ou preço de mercadorias, bens e serviços, para composição da base de cálculo de ICMS) foi revogado pelo Decreto Estadual n° 4.676/2001, o qual aprovou o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte interestadual e intermunicipal e de Comunicação – ICMS. Contudo, analisando a legislação estadual, verifica-se que todos os dispositivos citados por ambos os Decretos Estaduais tratam sobre a possibilidade da base de cálculo do ICMS ser fixada por arbitramento. Desta forma, diferentemente do alegado pela agravante, a princípio, não restou configurada ilegalidade e cerceamento do direito de defesa na hipótese, se tratando, na verdade, de mero erro material, pois não houve modificação da natureza da infração por parte do agravado quanto ao enquadramento da infringência atribuída à agravante nos autos de infração lavrados. Outrossim, importante ressaltar, que tais erros foram corrigidos mediante diligência fiscal, complementando o enquadramento da infringência do AINF, já de acordo com a legislação atualizada, o que se faz possível, considerando o disposto na Súmula nº 392, do STJ, que possibilita a Fazenda Pública substituir a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal. Logo, no âmbito do processo administrativo fiscal, desde que não resulte em prejuízo ao contribuinte, denota-se possível a correção de erro material, mediante o saneamento do AINF. Preliminar rejeitada. 2 – Mérito. Neste ponto, consigno que a prova pericial pelo contador do juízo se mostra imprescindível para elucidar melhor a questão controvertida referente à composição dos preços dos fretes praticados pela recorrente, fato gerador para a cobrança do ICMS, como a análise dos balancetes mensais e anuais, extratos bancários, planilhas do faturamento, entre outros documentos. Portanto, não há a como averiguar nesse momento processual, se há erro do Fisco Estadual quanto a conclusão chegada na fiscalização, que verificou erro na composição do preço dos fretes e na distância efetivamente percorrida pelas embarcações no trajeto fiscalizado, pois se trata de matéria que demanda dilação probatória e análise técnica, de forma que não há como afirmar a probabilidade do direito da agravante, até mesmo por possuir o documento fiscal presunção de legitimidade. 3 – Recurso conhecido e desprovido. À unanimidade ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805478-57.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: CIA DE NAVEGACAO NORSUL

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. NULIDADE. NÃO DEMONSTRADA ANTE A CORREÇÃO ADMINISTRATIVA DO ERRO MATERIAL. PREJUDICIAL REJEITADA. MÉRITO. ATO ADMINISTRATIVO COM PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A DEMONSTRAR A ALEGADA PROBABILIDADE DO DIREITO. DEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL NOS AUTOS DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO À UNANIMIDADE.

1 – Preliminar de nulidade dos autos de infração.
A agravante, preliminarmente, alega a nulidade das autuações originárias, insubsistência dos referidos lançamentos, alegando que a fundamentação legal lançada pela fiscalização em março de 2012 foi pautada em dispositivos da legislação tributária paraense já revogados, no caso, o artigo 2° do Decreto Estadual n° 2.871/98, alegando, ainda, cerceamento de defesa.

No caso vertente, de fato, o Decreto Estadual n° 2.871/98 (que dispõe sobre o arbitramento de valor ou preço de mercadorias, bens e serviços, para composição da base de cálculo de ICMS) foi revogado pelo Decreto Estadual n° 4.676/2001, o qual aprovou o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte interestadual e intermunicipal e de Comunicação – ICMS. Contudo, analisando a legislação estadual, verifica-se que todos os dispositivos citados por ambos os Decretos Estaduais tratam sobre a possibilidade da base de cálculo do ICMS ser fixada por arbitramento.

Desta forma, diferentemente do alegado pela agravante, a princípio, não restou configurada ilegalidade e cerceamento do direito de defesa na hipótese, se tratando, na verdade, de mero erro material, pois não houve modificação da natureza da infração por parte do agravado quanto ao enquadramento da infringência atribuída à agravante nos autos de infração lavrados.

Outrossim, importante ressaltar, que tais erros foram corrigidos mediante diligência fiscal, complementando o enquadramento da infringência do AINF, já de acordo com a legislação atualizada, o que se faz possível, considerando o disposto na Súmula nº 392, do STJ, que possibilita a Fazenda Pública substituir a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal. Logo, no âmbito do processo administrativo fiscal, desde que não resulte em prejuízo ao contribuinte, denota-se possível a correção de erro material, mediante o saneamento do AINF.
Preliminar rejeitada.

2 – Mérito
. Neste ponto, consigno que a prova pericial pelo contador do juízo se mostra imprescindível para elucidar melhor a questão controvertida referente à composição dos preços dos fretes praticados pela recorrente, fato gerador para a cobrança do ICMS, como a análise dos balancetes mensais e anuais, extratos bancários, planilhas do faturamento, entre outros documentos. Portanto, não há a como averiguar nesse momento processual, se há erro do Fisco Estadual quanto a conclusão chegada na fiscalização, que verificou erro na composição do preço dos fretes e na distância efetivamente percorrida pelas embarcações no trajeto fiscalizado, pois se trata de matéria que demanda dilação probatória e análise técnica, de forma que não há como afirmar a probabilidade do direito da agravante, até mesmo por possuir o documento fiscal presunção de legitimidade.

3 – Recurso conhecido e desprovido. À unanimidade

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal
, com fundamento nos artigos 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, interposto pela
COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL,
contra decisão interlocutória do Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém (proc. n° 0817723-70.2021.814.0301), que, nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
, proposta pela agravante, em face do
ESTADO DO PARÁ, indeferiu o pedido de tutela de urgência
para a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, decorrentes da lavratura de 19 (dezenove) Autos de Infração, por meio dos quais foram constituídos débitos de ICMS exigidos pela Fazenda Pública.

Em síntese da
inicial originária
, a autora Companhia de Navegação NORSUL, ora agravante, relata que ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal, em face do Estado do Pará, em razão de ter sofrido processo de fiscalização que resultou na lavratura de 19 (dezenove) Autos de Infração, sendo realizada a cobrança pelo Estado do Pará de débitos de ICMS, sob o argumento de subfaturamento de preços de fretes aquaviários praticados para determinada empresa no trajeto Oriximiná/Juruti – Pará para São Luís – Maranhão, no período compreendido entre os meses de janeiro de 2009 e dezembro de 2010. A autora arguiu a nulidade das autuações originárias, bem como a inexistência de subfaturamento nas operações de frete aquaviário interestadual realizadas, a livre concorrência e a composição dos preços dos fretes. Ao final, requereu a concessão da tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário por meio dos Autos de Infração lavrados, impedir a Fazenda Pública de inscrever em dívida ativa ou ajuizar execução fiscal ou inscrever o seu nome em órgãos de restrição ao crédito, bem como de emitir Certidão positiva com efeitos de Negativa de Débitos Fiscais e, no mérito, pugnou pela procedência da ação, anulando o lançamento consubstanciado nos autos de infração lavrados.

O Juízo singular postergou a apreciação do pedido liminar, determinando a intimação do Estado do Pará para apresentar contestação. A peça contestatória foi apresentada. Em seguida, o Juízo
a quo
proferiu
decisão
,
indeferindo o pedido de tutela de urgência
para a suspensão da exigibilidade de crédito tributário de ICMS, decorrentes da lavratura de 19 (dezenove) Autos de Infração, e os demais pedidos relacionados.

Irresignado, a empresa
COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL
interpôs o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Em suas
razões recursais
(id 5395623),

a agravante, após apresentar breve exposição dos fatos,

argumenta, em síntese, que ajuizou a ação principal objetivando anular os débitos consubstanciados nos autos de Infração
(
nº 042012510000012-1, 042012510000016-4, 042012510000019-9, 042012510000021-0, 042012510000025-3, 042012510000030-0 (CDA002021570002763-7), 042012510000018-0 (CDA 002021570001431-4), 042012510000024-5 (CDA 002021570002761-0), 042012510000013-0 (CDA 002021570001425-0), 042012510000026-1 (CDA 002021570001430-6), 042012510000023-7 (CDA 002021570002760-2), 042012510000017-2 (CDA 002021570001433-0), 042012510000015-6 (CDA 002021570001429-2), 042012510000020-2 (CDA 002021570001432-2), 42012510000029-6 (CDA 002021570001428-4), 042012510000027-0 (CDA 002021570002762-9), 042012510000014-8 (CDA 002021570001426-8), 042012510000028-8 (CDA 002021570001427-6) e 042012510000022-9 (CDA 002021570001434-9), lavrados pelo Estado do Pará, com base em suposto subfaturamento em operações de frente interestadual, no valor de R$ 169.032.125,62 (cento e sessenta e nove milhões, trinta e dois mil, cento e vinte e cinco reais e sessenta e dois centavos).

A agravante sustenta a manifesta insubsistência dos referidos lançamentos, alegando que a fundamentação legal foi pautada em dispositivos da legislação tributária paraense já revogados; a impossibilidade de retificação dos lançamentos por meio de relatório de diligência fiscal; aduz a impossibilidade do arbitramento da base de cálculo do ICMS; a inexistência de subfaturamento das operações de frete aquaviário realizadas para o Consórcio Alumar no trajeto entre Oriximiná/PA e São Luís/MA e o equívoco do Fisco Estadual em presumir a existência de fraude; a correta composição do preço dos fretes e a distância efetivamente percorrida pelas embarcações no trajeto fiscalizado;
a adoção de critérios legítimos para valoração dos preços em função das condições de mercado no momento da contratação; o tipo/tamanho de navio empregado no transporte; as características do serviço prestado; a liberdade negocial das partes envolvidas, entre outros fatores e a legitimidade do fracionamento dos CTAQ, de acordo com as informações cadastrais dos destinatários da mercadoria.

Defende a reforma da decisão agravada, alegando a presença dos requisitos autorizadores da tutela no tocante às preliminares de nulidade, destacando que todos os autos de infração, lançados pela fiscalização em março de 2012, trouxeram como fundamentação legal para o arbitramento do imposto, o artigo 2° do Decreto Estadual n° 2871/98, que havia sido revogado pelo art. 3° do Decreto Estadual.

Aduz a nulidade de todos os autos por erro na capitulação legal e preterição do direito de defesa, sustentando a vedação de modificação dos fundamentos do lançamento, nos termos do artigo 146 do CTN, pelo que defende a impossibilidade de retificação do lançamento por meio do Relatório de Diligência Fiscal.

Assevera a ausência de fundamento legal ou normativo para a metodologia utilizada pela fiscalização para determinar a base de cálculo por meio do resultado da multiplicação do peso em toneladas da bauxita com o preço médio proporcional à distância.

Argumenta a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário independentemente de depósito integral da quantia, nos termos do artigo 151, inciso V do CTN, quando identificados os pressupostos para a sua concessão.

Destaca a presença dos requisitos legais para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, argumentando a inexistência de subfaturamento de preços de fretes aquaviários praticados para determinada empresa no trajeto Oriximiná/Juruti – Pará para São Luís – Maranhão, no período compreendido entre os meses de janeiro 2009 e dezembro de 2010 com a finalidade de recolher menos ICMS, alegando a necessidade de observância dos tipos de contratos firmados, os navios utilizados nos serviços prestados para o consórcio de empresas, a quantidade de cargas transportadas, a distância percorrida em milhas náuticas, parâmetros que evidenciam o equívoco do cálculo efetuado pela autoridade lançadora.

Ao final, requer a concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, no mérito, pugnou pelo conhecimento e provimento do Agravo de Instrumento para reformar integralmente a decisão impugnada. Juntou documentos

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Em sede de cognição sumária indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pelo seu desprovimento.

É o relatório.

VOTO

Recebo o presente recurso por estarem preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

No caso concreto, o cerne recursal consiste na pretensão da empresa agravante de reforma da decisão agravada, que deixou de conceder o pedido liminar de suspenção da exigibilidade do crédito tributário, nos autos da ação Anulatória, aduzindo a presença da probabilidade do direito e do perigo da demora a autorizar sua concessão.

Inicialmente, importa destacar que em sede de recurso de Agravo de Instrumento, compete ao Relator analisar especificamente a decisão interlocutória impugnada e a presença dos requisitos legais aptos à concessão da antecipação da tutela recursal pretendida, nos termos do artigo 1.019 do CPC, com a cautela de não adentrar ao exame de mérito da demanda principal, por configurar manifesta supressão de instância.

Feitas essas considerações, passo a análise da preliminar suscitada.

- Da Preliminar de Nulidade dos Autos de Infração:

A agravante, preliminarmente, alega a nulidade das autuações originárias, insubsistência dos referidos lançamentos, alegando que a fundamentação legal lançada pela fiscalização em março de 2012 foi pautada em dispositivos da legislação tributária paraense já revogados, no caso, o artigo 2° do Decreto Estadual n° 2.871/98, alegando, ainda, cerceamento de defesa.

No caso vertente, de fato, o Decreto Estadual n° 2.871/98 (que dispõe sobre o arbitramento de valor ou preço de mercadorias, bens e serviços, para composição da base de cálculo de ICMS) foi revogado pelo Decreto Estadual n° 4.676/2001, o qual aprovou o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte interestadual e intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Assim, vale destacar os dispositivos citados pela agravante utilizados pelos auditores fiscais para o arbitramento do valor do imposto, senão vejamos:

“
Decreto Estadual n° 4.676/01

Art. 2º

Quando o cálculo do tributo
tenha por base, ou tome em consideração,
o valor ou o preço de mercadorias, bens e serviços, a autoridade lançadora, arbitrará aquele valor ou preço
,
sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações
ou
os esclarecimentos prestados
, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

“
Decreto Estadual 4.676/2001

Art. 44.
A base de cálculo do ICMS poderá ser fixada mediante arbitramento
, nas hipóteses e segundo os critérios e formalidades previstos nesta Seção.

Art. 45. A autoridade lançadora, mediante processo regular, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os documentos emitidos pelo sujeito passivo, arbitrará o valor ou o preço da mercadoria ou serviço, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

§ 1º O valor das operações e prestações poderá, ainda, ser arbitrado, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis, quando não for possível apurar o montante real da base de cálculo, nos seguintes casos:

I - falta de apresentação, ao Fisco, dos livros fiscais ou da contabilidade geral, ou sua apresentação sem que estejam devidamente escriturados, bem como dos documentos necessários à comprovação de registro ou lançamento em livro fiscal ou contábil, inclusive sob alegação de perda, extravio, desaparecimento ou sinistro dos mesmos;

“Art. 46. O arbitramento referir-se-á, exclusivamente, aos fatos geradores ocorridos no período em que se verificarem os pressupostos mencionados no artigo anterior”.

“Art. 47.
O arbitramento da base de cálculo do ICMS
poderá ser feito por qualquer um dos métodos a seguir:

(...)

§ 4º
Na apuração da base de cálculo por meio de arbitramento
, para efeitos de aplicação do percentual da margem de valor adicionado e da alíquota, levar-se-á em conta, sempre que possível, a natureza das operações ou prestações e a espécie das mercadorias ou serviços, admitindo-se, contudo, quando for impossível a discriminação, o critério da proporcionalidade e, em último caso, o da preponderância”.

Analisando a legislação estadual, verifica-se que todos os dispositivos citados por ambos os Decretos Estaduais tratam sobre a possibilidade da base de cálculo do ICMS ser fixada por arbitramento.

Desta forma, diferentemente do alegado pela Agravante, a princípio, não restou configurada ilegalidade e cerceamento do direito de defesa na hipótese, se tratando, na verdade, de correção de mero erro formal, pois não houve modificação da natureza da infração atribuída pelo Estado do Pará, não havendo alteração do enquadramento da infringência atribuída à agravante nos autos de infração lavrados.

Importante ressaltar, que tais erros foram corrigidos mediante diligência fiscal, complementando o enquadramento da infringência do AINF, já de acordo com a legislação atualizada.

Nestes termos, o disposto no enunciado da
Súmula n° 392 do C. Superior Tribunal de Justiça
possibilita a Fazenda Pública substituir a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal. Logo, no âmbito do processo administrativo fiscal, desde que não resulte em prejuízo ao contribuinte, denota-se possível a correção de erro formal, mediante o saneamento, senão vejamos:

“Súmula n° 392. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

Assim, não constatada nulidade nos autos de infração decorrente da retificação da fundamentação realizada pelo agravado,
rejeito a preliminar suscitada
.

MÉRITO.

No tocante ao mérito recursal, a agravante argumenta, em suma, a inexistência de subfaturamento nos serviços prestados de transporte aquaviário realizados pela empresa no trajeto Oriximiná/Juruti, neste Estado do Pará, para o município de São Luís no Estado do Maranhão, no período compreendido entre os meses de janeiro 2009 e dezembro de 2010, período em que a recorrente sofreu a fiscalização, resultando na emissão de 19 (dezenove) autos de infração.

Analisando as razões recursais, constata-se que a agravante apresenta diversas teses, sustentando a inexistência de subfaturamento nas operações de frete aquaviário, destacando a ausência de fraude no recolhimento do ICMS, assim como, argumenta a necessidade de observância dos tipos de contratos firmados com o Consórcio Alumar/Alunorte, os navios utilizados nos serviços prestados para as empresas, a capacidade e a quantidade de cargas transportadas, a distância percorrida em milhas náuticas, circunstâncias que evidenciariam o equívoco do cálculo efetuado pela Fazenda Pública agravada.

Como já explanado quando da análise do pedido liminar recursal, embora seja possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, independentemente de depósito integral, nos termos do art. 151, V do CTN, no presente caso, não há como afirmar a probabilidade do direito nas alegações da agravante, considerando, que a questão discutida referente a composição dos preços dos fretes realizados pela recorrente se mostra bastante controvertida, como bem ressaltou a agravante, havendo a necessidade de maior instrução probatória a ser realizada no juízo de primeiro grau, com observância ao contraditório e a ampla defesa.

Não se pode afastar, nesse primeiro momento, a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos, considerando que os autos de infração tomaram por base a fiscalização realizada pelo Fisco Estadual, que constatou irregularidades na apuração do tributo nos anos de 2009 e 2010.

Da análise dos documentos juntados no processo de origem, pode-se observar a discrepância dos valores cobrados a título de frete de mercadorias em serviços afins, prestados pela agravante às empresas com mesma atividade econômica, ALUMAR e ALUNORTE, de forma a impactar diretamente a base de cálculo do ICMS.

Transcrevo aqui trecho do relatório de auditoria, que destaca a conduta da empresa autuada:

(...)

Convenhamos que nenhuma ressalva nos documentos fiscais ou explicação por parte da empresa foi feita. Nenhum contrato foi apresentado à Fiscalização. Em termos percentuais, percebe-se que o frete valorado pela empresa entre o percurso Oriximiná/PA até São Luis/MA custa apenas 63% do valor do percurso Oriximiná/PA té Barcarena/PA, distância esta bem menor que a primeira, o qual manifesta o Subfaturamento.
Outrossim, com relação ao preço do frete, verifica-se pela análise documental que a Empresa de Navegação Norsul, ao realizar operações com diferimento do ICMS, pratica o preço real do frete, enquanto que, quando incorre em operações tributadas pela sistemática norma do ICMS, pratica preços notadamente inferiores.
Desta sorte, quando o contribuinte transporta mercadorias, dentro do estado do Pará, ele pratica um preço médio de R$40,28. Entretanto, quando o mesmo contribuinte pratica prestações para o estado do MARANHÃO (onde há a incidência de carga tributária normal), este mesmo contribuinte subfatura os valores, pelo preço médio de R$24,64, sendo que as distâncias são mais que o dobro daquelas percorridas entre os municípios paraenses
. Tudo isso será demonstrado e provado na planilha anexa que compõe o presente Auto de Infração. (...)”

Quanto a alegação da empresa de que outros fatores, que não somente a distância percorrida pelas embarcações, são determinantes para a formação do frete cobrado, o Fisco Estadual alegou que os valores constituídos para a lavratura do auto de infração, foram colhidos e calculados pelos próprios CTAQs - Conhecimento de Transporte Aquaviário de Cargas, que a empresa emite na rota mais curta.

Ademais, a análise desses outros fatores que influenciariam o cálculo dos valores de fretes aquaviários para desfazer a conclusão que chegou o Fisco Estadual, demanda prova pericial, pois como bem destacou o próprio agravante em seu recurso, são cálculos complexos. Inclusive, a autora requereu a produção de prova pericial ao juízo de primeiro grau, o que foi deferido pelo juízo.

Assim, consigno que a prova pericial pelo contador do juízo se mostra fundamental para elucidar melhor a questão controvertida referente à composição dos preços dos fretes praticados pela recorrente, fato gerador para a cobrança do ICMS, como a análise dos balancetes mensais e anuais, extratos bancários, planilhas do faturamento, entre outros documentos.

Portanto, não há a como averiguar se há erro do Fisco Estadual quanto a conclusão na fiscalização, que constatou erro na composição do preço dos fretes e na distância efetivamente percorrida pelas embarcações no trajeto fiscalizado, pois se trata de matéria que demanda dilação probatória e análise técnica, de forma que não há como afirmar a probabilidade do direito da agravante, devendo nesse momento prevalecer a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo.

Nesse sentido:

EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OMISSÃO DE ENTRADA E SAÍDA DE MERCADORIAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. REGISTRO DUPLICADO. PERÍCIA CONTÁBIL DIGITAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA MANTIDA
. I. Nos termos do art. 356-C do Decreto nº 4.852/1997, a Escrituração Fiscal Digital/EFD é obrigação acessória do contribuinte de ICMS ou IPI, o qual é constituído das informações dos livros fiscais de entrada, saída e outros livros, os quais são utilizados pelo Fisco para apurar a contribuição tributária referente as operações e prestações realizadas no curso da atividade empresarial.
II. Conforme entendimento pacífico, o laudo pericial elaborado em observância aos fundamentos técnicos e por profissional habilitado nomeado pelo Juiz, somente pode ter sua conclusão desconstituída por meio de prova robusta de falha na sua elaboração, porquanto goza de presunção.

III. O parecer do perito contábil nomeado, no sentido de que as infrações fiscais que originaram a penalização do contribuinte não ocorreram, e que as omissões de entradas e saídas de mercadoria decorreram de registros equivocados, os quais não causaram prejuízo ao erário, impõe a nulidade dos autos de infração impugnados.
IV. É impositiva a condenação da parte vencida nos honorários advocatícios e custas processuais, por primazia do princípio da sucumbência, sendo também responsável pelo ajuizamento da demanda, a luz do princípio da causalidade. V. O percentual dos honorários advocatícios fixado pelo julgador no mínimo legal, em observância aos critérios do art. 85, § 2º, do CPC somente pode ser modificado em razão da sucumbência recursal. Precedentes. REMESSA NECESSÁRIA, APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO CONHECIDOS MAS IMPROVIDOS. (TJ-GO 57244198220198090157, Relator: ÁTILA NAVES AMARAL, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/02/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INFRAÇÃO NO TRÂNSITO DE MERCADORIAS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MATÉRIA PACÍFICA. INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO. DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE EM COMPROVAR OS ELEMENTOS QUE DETERMINAM O CÁLCULO

DO TRIBUTO.
ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE. MULTA E CARÁTER CONFISCATÓRIO. DECAIMENTO MÍNIMO DO EMBARGADO. PRECEDENTES. \n- A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os \descontos concedidos incondicionais\. o caso, da análise das notas fiscais, verifica-se que ao final da descrição dos produtos constam as informações “desconto” e “valor do desconto”, o que demonstra o cumprimento do disposto na Lei nº 8.820/89, art. 10, § 2º, b.\n
- A regularidade formal da documento fiscal, contudo, não afasta a possibilidade de a autoridade fazendária, ao constatar que o preço da operação mercantil indicado na nota fiscal diverge substancialmente daquele normalmente praticado pelo contribuinte, reputar inidônea a documentação apresentada em razão de indícios de subfaturamento dos preços (declaração de valor fiscal que não reflete o preço efetivamente pago pelo adquirente, diminuindo a base de cálculo dos tributos incidentes sobre a operação mercantil). \n- Nessa hipótese, incumbe ao contribuinte derruir a presunção de subfaturamento, comprovando documentalmente que o valor apontado no documento fiscal corresponde ao valor do negócio jurídico celebrado. E, na espécie, nada veio aos autos para demonstrar o vínculo entre a comercialização e os descontos apontados no documento. Tal prova estava ao alcance da embargante, bastando que tivesse juntado cópia dos boletos bancários e dos respectivos comprovantes de pagamento indicados nos pedidos de compra das mercadorias transportadas, nos quais constam informações como \tp. cobrança: Boleto bancário direto\ e \Cond. pgto.: À VISTA
\.\n- Embora verossímeis as considerações atinentes à necessidade sazonal de “queima de estoque”, o que, por certo, encontra amparo em máxima de experiência, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a presunção de legitimidade do lançamento que constatou indícios de subfaturamento na concessão de descontos incondicionais de até 72,20%, ônus que lhe incumbia. Constatada a inidoneidade da documentação fiscal, apresentada, correta a autuação e o auto de lançamento dela decorrente.\n- No que concerne à multa por infração material qualificada, arbitrada em 120%, esta Câmara julgadora, amparada em precedentes da Primeira e Segunda Turmas do Supremo Tribunal Federal, têm considerado confiscatórias as multas tributárias estimadas em patamar superior a 100% do valor do débito. \APELO PROVIDO EM PARTE. (TJ-RS - AC: 50002796620158210113 RS, Relator: Marilene Bonzanini, Data de Julgamento: 24/03/2022, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 30/03/2022)

Portanto, não vislumbro a probabilidade do direito alegado pela autora/agravante, de forma a autorizar a concessão do pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, considerando que o pedido demanda instrução processual, até mesmo por possuir os atos administrativos presunção de legitimidade e legalidade, a ser desconstituído apenas com provas robustas em contrário.

Ante o exposto,
conheço do Agravo de Instrumento e nego-lhe provimento
, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto
.

P.R.I.

Belém, data de registro no sistema.

Desembargadora Ezilda
Pastana
Mutran

Relatora

Belém, 06/06/2023