Tribunal: TJPA
Processo: 0008115-78.2016.8.14.0003
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO PARA APURAR FALTAS FUNCIONAIS COMETIDAS POR SERVIDOR MUNICIPAL EFETIVO, RELATIVAS A INASSIDUIDADE, DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÕES DE SUPERIOR HIERÁRQUICO E CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS. ACUSADO QUE DEVIDAMENTE NOTIFICADO PARA APRESENTAR DEFESA DEIXOU ESCOAR O PRAZO, SENDO DECRETADA A REVELIA E DETERMINADA A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO PAD EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA DEFESA ESCRITA. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO APONTADA A EXISTÊNCIA DE QUALQUER PREJUÍZO À DEFESA, CONFORME PRECEDENTES DO STJ. NULIDADE DE ALGIBEIRA. OFENSA À BOA-FÉ E À LEALDADE PROCESSUAL. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA PARA MANTER INALTERADO O ATO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NA DEMISSÃO DO SERVIDOR. 1. Servidor que regularmente citado e ciente das imputações contra si, tendo a oportunidade de produzir defesa, pessoalmente ou por meio de defensor constituído, e indicar as provas necessárias a elidir as acusações, preferiu não o fazer e buscar solução por via oblíqua. 2. o STJ entende que as irregularidades apontadas no processo disciplinar devem afetar as garantias do devido processo legal para justificarem a anulação deste, dependendo, portanto, da efetiva demonstração de prejuízos à defesa do servidor, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, o que não aconteceu na hipótese em comento. 3. Recorrido que busca se prevalecer de estratégia denominada nulidade de algibeira, suscitando nulidade não arguida no momento oportuno, como forma de prevalecer do vício de forma oportuna no futuro. Tal manobra é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive na hipótese de nulidade absoluta, porque não se coaduna com o princípio da boa-fé, que deve nortear as relações jurídico-processuais. 4. Apelação conhecida e provida, para reformar a sentença a quo, negando a segurança pleiteada pelo impetrante/apelado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0008115-78.2016.8.14.0003. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Belém(PA), data de registro no sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0008115-78.2016.8.14.0003

APELANTE: MUNICIPIO DE CURUA, ADRIANA PEREIRA DA SILVA

APELADO: ELIZANDRO DE OLIVEIRA PONTES

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO PARA APURAR FALTAS FUNCIONAIS COMETIDAS POR SERVIDOR MUNICIPAL EFETIVO, RELATIVAS A INASSIDUIDADE, DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÕES DE SUPERIOR HIERÁRQUICO E CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS.
ACUSADO QUE DEVIDAMENTE NOTIFICADO PARA APRESENTAR DEFESA DEIXOU ESCOAR O PRAZO, SENDO DECRETADA A REVELIA E DETERMINADA A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO PAD EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA DEFESA ESCRITA.
NÃO OCORRÊNCIA. NÃO APONTADA A EXISTÊNCIA DE QUALQUER PREJUÍZO À DEFESA, CONFORME PRECEDENTES DO STJ. NULIDADE DE ALGIBEIRA. OFENSA À BOA-FÉ E À LEALDADE PROCESSUAL. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA PARA MANTER INALTERADO O ATO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NA DEMISSÃO DO SERVIDOR.

1.

Servidor que
regularmente citado e ciente das imputações contra si, tendo a oportunidade de produzir defesa, pessoalmente ou por meio de defensor constituído, e indicar as provas necessárias a elidir as acusações, preferiu não o fazer e buscar solução por via oblíqua.

2.

o STJ entende que as irregularidades apontadas no processo disciplinar devem afetar as garantias do devido processo legal para justificarem a anulação deste, dependendo, portanto, da efetiva demonstração de prejuízos à defesa do servidor, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, o que não aconteceu na hipótese em comento.

3.

Recorrido que busca se prevalecer de estratégia denominada nulidade de algibeira, suscitando nulidade não arguida no momento oportuno, como forma de prevalecer do vício de forma oportuna no futuro. Tal manobra é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive na hipótese de nulidade absoluta, porque não se coaduna com o princípio da boa-fé, que deve nortear as relações jurídico-processuais.

4.

Apelação conhecida e provida, para
reformar a sentença
a quo
, negando a segurança pleiteada pelo impetrante/apelado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0008115-78.2016.8.14.0003.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Belém(PA), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE CURUÁ e pela PREFEITA MUNICIPAL
, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Óbidos/Pa, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
ELIZANDRO DE OLIVEIRA PONTES.

Em síntese, consta dos autos que o impetrante ocupava o cargo de médico veterinário do Município de Curuá, nomeado pela Portaria nº 001/2010 SEMSA de 01/06/2010, em caráter efetivo.

Ocorre que, em razão de Ofício da Secretaria Municipal de Saúde encaminhado ao Gabinete da Prefeitura noticiando diversas faltas funcionais cometidas pelo servidor, em especial inassiduidade no local de trabalho, cumulação de cargos públicos de forma irregular e descumprimento de determinações dos superiores hierárquicos, foi determinada a instauração de Processo Administrativo Disciplinar - PAD, para apuração dos fatos.

Desta feita, narra que em 10/05/2014 recebeu citação do Presidente da comissão de sindicância e inquérito Administrativo, dando-lhe ciência do prazo de dez dias para apresentar defesa escrita nos autos do PAD, advertindo-lhe que a não apresentação da referida incorreria em revelia, sendo-lhe nomeado defensor para apresentar sua defesa.

Afirma ter procurado o antigo Prefeito Municipal, pai da atual Prefeita, buscando solução razoável, e que o mesmo teria lhe orientado a não apresentar defesa, pois resolveria a situação determinando o arquivamento do Processo Administrativo Disciplinar.

Todavia, relata que, ao retornar de férias foi surpreendido com sua exoneração, e ainda trinta dias de falta pelo período em que esteve em gozo de férias, mesmo tendo lhe sido autorizado verbalmente.

Ressalta que todo o ocorrido se deu em artimanha para afastar o servidor do cargo, visando a nomeação da sobrinha da prefeita para substituí-lo.

Assevera ainda que o defensor dativo nomeado para apresentar sua defesa, não foi identificado e não assinou a defesa preliminar, ferindo o direito a ampla defesa e ao contraditório.

Apreciado o feito, o magistrado de piso concedeu a segurança pleiteada, para tornar nulo o ato de exoneração e determinar a reintegração do impetrante ao cargo que ocupava, por entender não ter sido constituído defensor dativo, violando as garantias constitucionais, senão vejamos:

Os atos praticados no procedimento administrativo disciplinar, que não atendam as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, contaminam todos os atos decorrentes, inclusive os praticados no âmbito judicial por desrespeito ao devido processo legal.

Verifiquei que a parte impetrante tem plena razão ao afirmar que seu direito ao contraditório e ampla defesa restaram maculados.

É que o impetrante foi considerado revel por não ter apresentado defesa no prazo ofertado, conforme despacho da comissão processante de fls. 28.

Em seguida, às fls. 34, a comissão processante nomeado defensor dativo para realizar a defesa do impetrante. Todavia, não há qualquer identificação do defensor dativo nomeado. Às fls. 35 foi apresentada defesa apócrifa e sem qualquer identificação da pessoa que procedeu à defesa

(...)

No presente caso sequer teve defesa, pois considero o ato administrativo que nomeou defensor dativo como ato
INEXISTENTE
, uma vez que não há qualquer identificação de quem tenha exercido o encargo.

(...)

No presente caso, resta flagrantemente notória a inobservância do devido processo legal,
tendo em vista que não foi nomeado defensor dativo ao servidor revel, ora impetrante.
Registro que essa exigência de nomeação de defensor dativo ou ad hoc é prevista no art. 164, §2° da Lei n. 8.112/90, e também é extraída do princípio constitucional da ampla defesa e do devido processo legal.

(...)

III - DISPOSITIVO

Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos constam, atendendo às normas disciplinadoras da matéria e em consonância com a jurisprudência e doutrina aplicável,
CONCEDO A SEGURANÇA,
torno nulo o ato administrativo publicado na portaria n. 019/2014 e determino a imediata reintegração do impetrante ao cargo de médico veterinário do Município de Curuá.

Por conseguinte,
JULGO EXTINTO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO,
o presente mandado de segurança, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil e com fundamento na Lei 12.016/2009.

Face a sentença,
o Município de Curuá e a Prefeita Municipal, interpuseram a presente Apelação Cível,
insurgindo a ausência de prova pré-constituída suficiente a ilidir o que apurado pelo PAD, revelando a impropriedade da via eleita, pois diante das alegações veiculadas pela Petição Inicial, deveria o Recorrido ter manejado ação anulatória de ato administrativo, pelo rito ordinário, pela qual poderia valer-se da ampla dilação probatória no intento de comprovar suas alegações.

Argumenta que em nenhum momento o Recorrido rebate os fatos e fundamentos que originaram o PAD e as conclusões de seu relatório, ao contrário, os aceita como incontestáveis. Também não faz qualquer alusão ou indicação da existência de prejuízo à sua defesa em razão das supostas falhas do PAD, de modo que sem a demonstração de prejuízo, não haveria como se declarar a nulidade de ato.

Aduz que foi regularmente citado e ciente das imputações contra si, tendo a oportunidade de produzir defesa, pessoalmente ou por meio de defensor constituído, e indicar as provas necessárias a elidir as acusações. Contudo, preferiu não o fazer e buscar solução por via oblíqua.

Afirma que o simples fato de a ausência da assinatura da servidora nomeada não constar na defesa, naquele momento, não é suficiente para decretar-se nulidade do procedimento, posto que se trata de mero erro material, sanável e já corrigido. Em segundo lugar, porque foi efetivamente produzida a defesa, inclusive com pedido que inquirição de testemunhas, não sendo sequer apontado pelo impetrante qualquer prejuízo que a falta da assinatura (posteriormente sanada) causou.

Diz que a conclusão do PAD está em perfeita harmonia com o objeto de apuração, pois restaram perfeitamente caracterizadas e confessadas na petição inicial as faltas funcionais consubstanciadas na inassiduidade, abandono do trabalho e descumprimento das determinações superiores para cumprir sua jornada de trabalho como os demais servidores e exercer outras atividades inerentes ao cargo, além da inspeção dos dias de abate.

Em sendo assim, requer o conhecimento e provimento do apelo, para reformar
in totum
a sentença hostilizada.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Encaminhados os autos ao Ministério Público para exame e parecer, o
parquet
deixou de se manifestar nos autos, ante a falta de interesse público primário que torne indispensável sua manifestação.

Coube a mim a relatoria do feito por distribuição.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a analisar suas razões.

De início, ressalto que a revisão dos atos administrativos pelo Poder Judiciário -
in casu
, no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar - PAD, deve ficar limitada à análise da legalidade, à existência dos motivos e, ao fecho, à razoabilidade/proporcionalidade da sanção aplicada.

Isto porque, o mérito do ato administrativo é intangível ao controle judicial, pois procede do juízo de conveniência e oportunidade do administrador.

De acordo com o ensinamento de DI PIETRO:

"o controle judicial [dos atos administrativos] é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei"

(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo.
29. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 262).

Ademais, existe consolidada orientação jurisprudencial "no sentido de que o controle jurisdicional dos processos administrativos restringe-se à regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sem exame do mérito do ato administrativo" (STJ, RMS n. 13.713/PR, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 11-5-2010).

Pois bem. Dito isso, cumpre mencionar que, existindo fundados indícios do cometimento de infração funcional, é dever de a Administração Pública proceder à instauração do correspondente processo administrativo disciplinar.

Desta feita, do que consta dos autos, vislumbro que o
Processo Administrativo Disciplinar foi originado do Ofício nº. 107/2014 SEMSA, DE 02/05/2014, e instaurado por meio da Portaria nº. 013/2014, de 06/05/2014.

A comissão processante iniciou os trabalhos, procedendo a notificação servidor, informando da Instalação da Comissão do Processo Administrativo Disciplinar em 20/05/2014 para, querendo, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar defesa escrita, conforme determina o RJU, ficando advertido que, em caso de não apresentação de defesa, será considerada revel, sendo-lhe nomeado um defensor para apresentar sua defesa.

Decorrido in albis o prazo outorgado,
mesmo tendo sido devidamente citado, não apresentou defesa e nem solicitou qualquer diligencia e, para evitar cerceamento de defesa, a comissão ao decretar sua revelia, nomeou servidor para apresentar defesa em favor do Denunciado, onde fora requerida a produção de prova testemunhal, sendo procedida a tomada de depoimento, na qualidade de testemunhas, da Sra LOUCIOCLEIA CHAVES DE SOUSA (Coordenadora de vigilância sanitária de Curuá) e da Sra GREYCIANE DE FATIMA ARAGÃO DA MATA (Secretária Municipal de Saúde).

Finalizada a instrução do procedimento administrativo, a Comissão Processante concluiu pela aplicação da pena de demissão em desfavor do servidor, conforme Portaria nº 019/2014, de 23/06/2014.

Com efeito, o STJ entende que as irregularidades apontadas no processo disciplinar devem afetar as garantias do devido processo legal para justificarem a anulação deste, dependendo, portanto, da efetiva demonstração de prejuízos à defesa do servidor, segundo o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief). [...] (
RO nos EDcl nos EDcl no MS 11.493/DF
, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017).". (TJSC,
Apelação Cível n. 0002701-58.2009.8.24.0103
, de Araquari, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito Público, j. 06-03-2018).

No caso em análise, o impetrante deixou o prazo transcorrer em branco, atraindo os efeitos da revelia e a autoridade instauradora nomeou um defensor dativo para o caso., contudo, o recorrido não insurge quanto a atuação ou a falta de atuação do defensor, mas tão somente, quanto ao fato de sua defesa não ter sido previamente assinada.

A defesa foi efetivamente produzida, inclusive com pedido de oitiva de testemunhas.

O Apelado em nenhum momento evidencia ter ocorrido
prejuízos à sua defesa, conforme o precedente do STJ acima citado, ao contrário, apenas reforça ter buscado solução por vias difusas.

Ao que parece, o impetrante quer se valer de nulidade para a qual deu causa, o que é inadmissível.

Desse modo, tendo sido assegurado ao apelado, no devido processo legal, o direito ao contraditório e à ampla defesa, e não havendo prova inquestionável de qualquer prejuízo à sua defesa, não se pode decretar a nulidade do processo administrativo disciplinar.

Não obstante, vale mencionar ainda que o STJ
, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que “a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta” ( REsp 1.714.163/SP , rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 26/9/2019).

Nesse mesmo sentido: AgInt no RMS 44.419/PA , rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 06/05/2020; AgInt no REsp 1455125/SP, rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 30/09/2020.

O autor tinha conhecimento do
Processo Administrativo Disciplinar ao menos desde 20/05/2014 quando notificado para apresentar sua defesa. A defesa procedida por defensor dativo ocorreu em 09/06/2014, o
Parecer com a conclusão do Inquérito Administrativo foi
encaminhado pela Comissão instituída em
20/06/2014, porém, apenas a
Portaria de Demissão nº 019/2014, de 23/06/2014, que o recorrido veio alegar eventual nulidade.

Na senda da
ratio
dos precedentes acima destacados, a nulidade apresentada apenas em sede judicial quando não havia nenhum impeditivo para ter sido reclamada na via administrativa, não merece ser acolhida, por conta da preclusão.

Consoante o entendimento, cito:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. OFENSA À BOA-FÉ E À LEALDADE PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o agravante busca se prevalecer da estratégia denominada nulidade de algibeira, suscitando nulidade não arguida no momento oportuno, como forma de prevalecer do vício de forma oportuna no futuro. Tal manobra é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive na hipótese de nulidade absoluta, porque não se coaduna com o princípio da boa-fé, que deve nortear as relações jurídico-processuais. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg nos EDcl no AgRg no HC: 636103 SP 2020/0345736-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2021)

ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PREJUÍZO. PROVA. AUSÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. DEMISSÃO. EXAME JUDICIAL. REVISÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Eventual nulidade em processo administrativo disciplinar exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, aplicando-se o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. 2. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios -contraditório, da ampla defesa - e do devido processo legal, sendo defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. 3. No caso, ainda que a lei (art. 159, § 1º, da Lei n. 8.112/90) pressuponha a incomunicabilidade das oitivas dos acusados, caberia ao impetrante concatenar os fundamentos de modo a convencer de que maneira a presença, por videoconferência, de outro demandado, teria prejudicado a fidedignidade do seu depoimento, o que não aconteceu. 4. Mesmo que assim não fosse, competia ao servidor, ao menos, ter alegado prejuízo à defesa no bojo do próprio processo administrativo, sob pena de preclusão. 5. O STJ, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira. 6. Ordem denegada.

(STJ - MS: 21754 DF 2015/0101564-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/05/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 30/06/2021)

Posto isto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, DANDO-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença
a quo
, negando a segurança pleiteada pelo impetrante, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 25/04/2023