Tribunal: TJPA
Processo: 0004549-25.2013.8.14.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) INCIDENTE SOBRE MATERIAL DESTINADO À EXECUÇÃO DE CONSTRUÇÃO CIVIL ADQUIRIDO DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE. NA ESPÉCIE, TODAVIA, A IMPETRANTE NÃO COMPROVOU QUE AS DEDUÇÕES FEITAS NOS DOCUMENTOS FISCAIS APRESENTADOS SE DESTINARAM À AQUISIÇÃO DE MATERIAL PARA A EXECUÇÃO DA OBRA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MODIFICADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe dar provimento e, em remessa necessária, modificar a sentença nos termos provimento recursal, tudo de acordo com o voto do Desembargador relator. Plenário da 1ª Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão híbrida realizada aos 20 (vinte) dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três. Turma julgadora: Desembargadores Roberto Gonçalves de Moura (Relator), Ezilda Pastana Mutran (Vogal) e Elvina Maria Gemaque Taveira (Vogal). Julgamento presidido pela Exma. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Belém/PA, 20 de novembro de 2023. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0004549-25.2013.8.14.0069

APELANTE: SR. SECRETARIO DE FINANÇAS DO MUNICIPIO DE ANAPU/PA, SR. COORDENADOR DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE ANAPU/PA , SR. FISCAL DE TRIBUTOS DO MUNICÍPIO DE ANAPU/PA, MUNICÍPIO DE ANAPU

APELADO: TORC TERRAPLANAGEM OBRAS RODOVIÁRIAS E CONTRUÇÕES LTDA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) INCIDENTE SOBRE MATERIAL DESTINADO À EXECUÇÃO DE CONSTRUÇÃO CIVIL ADQUIRIDO DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE. NA ESPÉCIE, TODAVIA, A IMPETRANTE NÃO COMPROVOU QUE AS DEDUÇÕES FEITAS NOS DOCUMENTOS FISCAIS APRESENTADOS SE DESTINARAM À AQUISIÇÃO DE MATERIAL PARA A EXECUÇÃO DA OBRA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MODIFICADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe dar provimento e, em remessa necessária, modificar a sentença nos termos provimento recursal, tudo de acordo com o voto do Desembargador relator.

Plenário da 1ª Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão híbrida realizada aos 20 (vinte) dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e três.

Turma julgadora: Desembargadores Roberto Gonçalves de Moura (Relator), Ezilda Pastana Mutran (Vogal) e Elvina Maria Gemaque Taveira (Vogal).

Julgamento presidido pela Exma. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro.

Belém/PA, 20 de novembro de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE ANAPU visando à reforma da sentença proferida pelo Juiz da Vara Única da Comarca de mesmo nome que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, proc. nº 0004549-25.2013.8.14.0069, impetrado por TORC TERRAPLANAGEM OBRAS RODOVIÁRIAS E CONTRUÇÕES LTDA, concedeu a segurança requerida na peça de ingresso.

Em suas razões (id. 12214077, págs. 1/15), historia o apelante

que a apelada impetrou o
mandamus
ao norte mencionado contra ato apontado como ilegal praticado pelo seu Secretário de Finanças e pelo Fiscal de Tributos.

Diz o recorrente que a recorrida narrou na peça vestibular que presta serviços no ramo de construção civil, sobretudo em obras rodoviárias e ferroviárias, mediante empreitada e subempreitada, assistência técnica, importação de tratores e máquinas para terraplanagem, aduzindo ela que celebrou contrato com o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), com vistas à construção de parte da Rodovia BR-230.

Diz o apelante que a apelada afirma que pelo fato de parte da obra passar pelo Município de origem, sobre tal trecho incide o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), conforme artigo 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/03 e item 7.02 da respectiva norma, havendo necessidade de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço.

Aduz que a recorrida alega que a Lei Municipal nº 001/02 infringe a Lei Complementar nº 116/03, uma vez que inseriu na vase de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) os materiais e subempreitadas, diante do que requereu a concessão de medida liminar com vistas a exclusão da base de cálculo do tributo os materiais utilizados na construção e que as autoridades se abstivessem de inscrevê-la nos cadastros restritivos e que o Departamento Nacional de Infraestrutura e Transportes fosse notificado para fins de não imposição do imposto na forma exigida pela norma local.

Frisa o apelante que após o processamento do “writ”, o juiz de piso concedeu a segurança para que a autoridade impetrada se abstivesse de incluir na base de cálculo do ISSQN o preço do serviço de engenharia civil prestado pela impetrante em relação aos materiais empregados e às subempreitadas contratadas, bem como tomar qualquer medida que importasse a denegação de certidões negativas ou inscrições da recorrida nos registros do CADIN/SPC/SERASA.

Afirma que em apreciação de embargos de declaração, o magistrado determinou que a autoridade impetrada se abstivesse de obstar a instauração de quaisquer procedimentos administrativos de compensação.

Expõe o recorrente sobre a possibilidade de cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre o valor global, dizendo que a apelada não informa quais os valores pagos a título de materiais e de subempreitadas, uma vez que não apresenta notas fiscais especificas referente aos insumos utilizados na obra, de modo que o cálculo do tributo em questão deve considerar o valor total do serviço, sem excluir os materiais utilizados, conforme redação do artigo 84, § 2º, da Lei Municipal nº 215/13.

Menciona julgados em abono de sua tese.

Conclui o apelante afirmando que a apelada não comprovou os valores pagos pelos materiais empregados na obra.

Ao final, postula o recorrente o conhecimento do apelo e o seu total provimento, denegando-se a segurança.

Apelo tempestivo (id. 12214079, pág. 1).

Foram apresentadas contrarrazões (id. 12214082, págs. 1/5), tendo o apelado defendido a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental, considerando os julgados no sentido de não ser computável ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) os materiais utilizados na construção civil.

Ao final, postula o não provimento do recurso.

Contrarrazões tempestivas (id.
12214083, pág. 1).

Apelo recebido no duplo efeito (id. 13281823, pág. 1).

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento este grau, em parecer inserido no id. 14318668, págs. 1/4, pronunciou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço a remessa necessária por força do 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09
[1]
e o presente recurso de apelação.

Com a impetração do “writ”, postulou Torc Terraplanagem Obras Rodoviárias e Construções Ltda., ora apelada/impetrante, compelir o Coordenador de Finanças e o Secretário de Finanças do Município de Anapu, ora apelante, a não incluir na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) os valores adquiridos a título de materiais destinados à construção civil e que se abstivessem de promover a restrição de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito e, por fim, que fosse notificado o Departamento Nacional de Infraestrutura e Transportes (DNIT).

Como sabido, o mandado de segurança constitui ação constitucional de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparados por habeas corpus nem
habeas data
, em decorrência de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder. Eis o que dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição da República c/c art. 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente:

Art. 5º CR/88 (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Lei nº 12.016/09

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Vale destacar que o direito líquido e certo exigido diz respeito ao fato, ou melhor, a afirmação de fato feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação.

Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações nele feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao julgador examinar o mérito da questão posta a seu julgamento.

No que diz respeito a controvérsia meritória, não se desconhece que com a superveniência do artigo 7º, § 2º, I, da Lei Complementar 116/2003, estabeleceu-se que a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é o preço do serviço, não se incluindo, porém, em seu montante, o valor dos materiais fornecidos pelo seu prestador, em se tratando das atividades previstas nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à referida lei, entre as quais se incluem a prestação de serviço examinada nestes autos. Eis a redação dos dispositivos:

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

(...)

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já consignou a possibilidade de dedução da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre os valores dos materiais empregados na construção civil.

Nesse sentido, o precedente que reproduzo a seguir:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. DEDUÇÃO DOS VALORES UTILIZADOS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN. ELLEN GRACIE (DJ 16.9.2010). NA HIPÓTESE DOS AUTOS, CONTUDO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE, DE FATO, À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, A REVERSÃO DO JULGADO SE MOSTRA INVIÁVEL, NESTA SEARA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, relatado pela ilustre Ministra ELLEN GRACIE, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B do CPC/1973, consolidando o entendimento pela possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

2. Assim, considerando a eficácia vinculativa da jurisprudência do STF sobre o tema, especialmente quando reconhecida a repercussão geral, este STJ passou a adotar o mesmo entendimento, possibilitando deduzir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011; AgRg no Ag 1.422.997/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 28.10.2011.

(...)

(AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1358960 – SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 28/09/2020)

No caso vertente, ressoa incontroverso do processado que a apelada celebrou contrato de empreitada com o Departamento Nacional de Infraestrutura e Transportes (DNIT), tendo por objeto obras de implantação e pavimentação em rodovias (id. 12214061, págs. 1/7), destacando-se que em um dos trechos os serviços a serem realizados serão efetuados em território sob circunscrição do ente apelante.

Nesse cenário, a apelada expediu diversas notas fiscais recolhendo o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) em favor do ente apelante relativo aos serviços de implantação de pavimentação na Rodovia BR 230/PA, com as seguintes discriminações (id. 12214061, págs. 9/16):

Nota Fiscal

Valor Principal

Dedução

Base de Cálculo (ISSQN)

Valor Recolhido

2013/52

R$

517.099,61

R$

266.926,82

R$

250.172,79

R$

12.508,63

2013/61

R$

609.963,96

R$

314.863,40

R$

295.100,56

R$

14.755,02

2013/76

R$

594.736,81

R$

307.003,14

R$

287.733,67

R$

14.356,68

2013/111

R$

574.188,71

R$

-

R$

574.188,71

R$

28.709,49

2013/112

R$

3.434.241,65

R$

-

R$

3.434.241,64

R$

171.712,08

Vale destacar que em conformidade com a documentação apresentada pela apelada, não há como se afirmar que as deduções realizadas e que importaram na minoração da base de cálculo foram realizadas para aquisição de materiais para a construção. Não sendo por outra razão que o Setor de Tributos do ente apelante expediu a Notificação Fiscal nº 008/2013 (id. 12214065, pág. 8) solicitando a cópia de planilhas e medição dos serviços executados no interstício de 2003 a 2013.

Nesse desiderato, não há que falar em prova pré-constituída em favor da apelada, dado que o acervo se mostra insuficiente para concluir que as deduções efetuadas se destinaram ao custeio de materiais utilizados nas obras, cumprindo consignar que mesmo o mandado de segurança admitir a modalidade preventiva, há necessidade de comprovação do risco iminente, o que não se vislumbra na espécie.

Destaca-se que a atuação do fisco com vistas a apurar a ocorrência ou não de tributo não configura circunstância a ensejar a utilização do
mandamus
, visto que a atividade fiscalizatória se circunscreve dentre as atribuições da atividade tributária.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Município de Anapu para, reformando a sentença, denegar a segurança pleiteada.

Em remessa necessária, MODIFICO a sentença nos termos do provimento recursal.

Custas "ex lege".

Sem sucumbência (artigo 25 Lei

nº 12.016/09 c/c Súmula 512/STF).

É o voto.

PROCEDA-SE A SECRETARIA A RETIFICAÇÃO DOS ASSENTOS PARA QUE CONSTE QUE A VINDA DA SENTENÇA A ESTE SODALÍCIO SE DEU TAMBÉM POR REMESSA NECESSÁRIA.

Após o trânsito em julgado, devidamente certificado, proceda-se a baixa eletrônica dos autos nos assentos de registro do acervo deste Relator.

À Secretaria para as providencias de praxe.

Belém, PA, 20 de novembro de 2023.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
Art. 14.

Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1o

Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

Belém, 23/11/2023