Tribunal: TJPA
Processo: 0800182-77.2020.8.14.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06 - 1) AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas através do Auto de apresentação e Apreensão da droga; Laudo Toxicológico Definitivo; e depoimentos testemunhais prestados em sede administrativa e em juízo. 2) APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO – IMPROCEDÊNCIA. Recorrente não é primária e demonstrado que se dedica às atividades criminosas. 3) AFASTAMENTO DA AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19 - PROCEDÊNCIA. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que a recorrente tenha se prevalecido da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva da agente. In casu, não ficou demonstrado que a ré tenha se aproveitado das fragilidades provenientes do período da pandemia de Covid-19 para a prática do crime em tela. 4) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA. Não procede o pleito de redução da pena de multa, quando se revela adequada e proporcional em comparação ao montante da pena privativa de liberdade. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA. Não preenchidos os requisitos autorizadores previstos no art. 44, do CPB, em razão da constatada reincidência da recorrente. 6) CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA, COM ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPROVIMENTO. Inafastável a condenação do réu nas custas processais conforme previsão do art. 804 do CPP, podendo a eventual isenção do pagamento destas ser avaliada pelo juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título condenatório. 7) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DEFINITIVA PARA 09 (NOVE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 950 (NOVECENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800182-77.2020.8.14.0036

APELANTE: CARMEM CELIA SANTANA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI 11.343/06 -
1)
AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO - IMPROCEDÊNCIA.
Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas através do
Auto de apresentação e Apreensão da droga; Laudo Toxicológico Definitivo; e depoimentos testemunhais prestados em sede administrativa e em juízo.
2) APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06, EM SEU GRAU MÁXIMO – IMPROCEDÊNCIA.
Recorrente não é primária e demonstrado que se dedica às atividades criminosas.
3) AFASTAMENTO DA
AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19 - PROCEDÊNCIA. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE.
A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que a recorrente tenha se prevalecido da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva da agente.
In casu
, não ficou demonstrado que a ré tenha se aproveitado das fragilidades provenientes do período da pandemia de Covid-19 para a prática do crime em tela.
4) REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA.
Não procede o pleito de
redução da pena de multa, quando
se revela adequada e proporcional em comparação ao montante da pena privativa de liberdade.
5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA.
Não preenchidos os requisitos autorizadores previstos no art. 44, do CPB, em razão da constatada reincidência da recorrente.
6) CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA, COM ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPROVIMENTO.

Inafastável a condenação do réu nas custas processais conforme previsão do art. 804 do CPP, podendo a eventual isenção do pagamento destas ser avaliada pelo juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título condenatório.
7)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DEFINITIVA PARA 09 (NOVE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 950 (NOVECENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA. DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por Carmem Celia Santana dos Santos, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Oeiras do Pará/PA, que a condenou à pena de 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, e 1.100 (um mil e cem) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, como incursa no art. 33, da lei 11.343/06. (ID 6258487)

Em suas razões (ID 6258501), a defesa pugna pela absolvição, alegando atipicidade da conduta, isto porque não foi encontrada nenhuma droga em seu poder, segue pedindo, aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo, além do pleito de afastamento da circunstância agravante por ter ocorrido em período de pandemia.

Por fim, postula substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da redução da pena de multa estabelecida na sentença guerreada e concessão da justiça gratuita.

As contrarrazões do Parquet (ID 6258505) firmaram-se pelo conhecimento do recurso, e no mérito, pela manutenção
in totum
da sentença, no que foi seguido pela Douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer.
(ID 6447593)

É o relatório.

À Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento em Plenário Virtual,
ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a exordial acusatória que no dia 23 de Setembro de 2020, na sua residência, a acusada CARMEM CÉLIA SANTANA DOS SANTOS foi surpreendida guardando 3.389,00g (três quilos e trezentos e oitenta e nove gramas) de substância supostamente entorpecente conhecida popularmente como "MACONHA", além de 456g (quatrocentos e cinquenta e seis gramas) de substância supostamente entorpecente conhecida popularmente como "PEDRAS DE óXl" sem autorização, destinada à venda aos populares deste Município.

Do exame do procedimento inquisitorial, vê-se que a guarnição da Polícia Militar recebeu informações de que a ora denunciada teria acabado de receber um carregamento de drogas em sua residência. Em vista disso, a guarnição formada pelo PM JAIME, em companhia do PM JOEL, mobilizou-se até a residência da denunciada e efetuou buscas na casa, com sua permissão. Durante as buscas, as drogas supracitadas foram encontradas e a denunciada fora presa em flagrante.

Houve juntada do laudo definitivo (ID 6258451)

Assim, foi denunciada e condenada como incursa na prática delitiva prevista no art. 33, da lei 11.343/06.

1)

PLEITO ABSOLUTÓRIO

Pugna a apelante por sua absolvição, sustentando atipicidade da conduta, por não ter sido encontrada nenhuma droga em seu poder.

Anoto, de plano,
que não há como prosperar o pleito absolutório,
vez que as provas nas quais se fundou o édito condenatório são seguras e harmônicas a respaldar a manutenção da condenação no que tange ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Isto por que, a materialidade do fato criminoso é incontroversa, estando sobejamente demonstrada pelos documentos colacionados aos autos, em especial pelo Auto de Exibição e Apreensão de Objeto (ID 6258371) e pelo Laudo Toxicológico Definitivo (ID 6258451), que após realização de testes químicos no material apreendido, atestou tratar-se de:

“- 254g (duzentos e cinquenta e quatro gramas) de Cocaína, distribuída em 06 (seis) porções de substância pastosa amarelada e no interior de uma das porções de substância pastosa continha 15 (quinze) embalagens menores do tipo "petecas" contendo substancia pastosa amarelada pesando no total 4,0g (quatro gramas)., sendo que nessas embalagens foi detectada a substância Fenacetina.

- 216,3g (duzentos e dezesseis gramas e três decigramas) de Cocaína, dividida em 05 (cinco) porções de substância petrificada amarelada, envolvidas com fita adesiva de cor marrom e plástico incolor.

- 1754,3g (um mil setecentos e cinquenta e quatro gramas e três decigramas) de Maconha, dividida em 07 (sete) porções de erva seca, sendo 03 (três) maiores e 04 (quatro) menores, todas envolvidas com fita adesiva de cor marrom e plástico incolor, estando uma envolvida com fita adesiva de cor amarela. “

Com efeito, em relação à autoria, restou amplamente demonstrada nos autos, especialmente em razão dos depoimentos policiais que foram harmônicos e convergentes, afirmando que a apelante ficou muito nervosa quando os policiais, na revista em sua residência, se aproximavam do cesto de roupas, onde foi encontrado drogas, além de terem encontrado dentro de uma mochila em cima do guarda-roupas.

Ressalte-se que a versão apresentada pela apelante não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos, totalmente fantasiosa e sobre a mochila as respostas foram totalmente evasivas, pois dizia que alguém estava se vingando dela, plantando a mochila em sua casa, sem dar o nome dessa, e que a apelante sequer olhou o conteúdo da mochila que haviam deixado lá. Apresentando informações totalmente contraditórias dos depoimentos policiais que atrelados às demais provas carreadas aos autos, garantem a robustez probatória necessária à condenação da apelante.

Frise-se, outrossim, que a defesa não conseguiu desconstituir as declarações prestadas pelos mencionados agentes públicos, não havendo nos autos nenhum motivo capaz de enfraquecer a credibilidade dos seus depoimentos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

In casu
, evidencia-se, de forma indene de dúvida, que a conduta da recorrente se enquadra nos núcleos do tipo penal descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, qual seja:
“ter em depósito/guardar
”
droga
, afigurando-se incabível a argumentação de atipicidade da conduta.

Saliente-se que a forma de acondicionamento e a elevada quantidade de drogas, além da diversidade de entorpecentes apreendidos, na residência da apelante, reforçam a prática da traficância e inviabilizam o acolhimento do
pleito absolutório.

2)

APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006, EM SEU GRAU MÁXIMO E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA PANDEMIA

No que concerne à dosimetria, a defesa limitou-se ao pleito de aplicação do tráfico privilegiado, no patamar máximo, além do pedido de afastamento da agravante em razão de cometimento do crime em período de calamidade pública.

Pois bem, ainda que não questionado pela defesa, mas ante o amplo efeito devolutivo de que se reveste este recurso, enfatize-se que foi realizada análise da pena base estabelecida pelo juízo sentenciante, assim, constata-se estar escorreita e não merecer qualquer reparo, estando o
quantum
estipulado em patamar necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado, sendo válido mencionar o teor da Súmula 23 desta Egrégia Corte:
“a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”
.

Na segunda fase, algumas considerações devem ser feitas.

Verifica-se que o magistrado agravou a pena sob a justificação do art. 61, II,
j
, do CPB, afirmando que o crime foi praticado durante a pandemia de Covid-19, todavia, não restou cabalmente provado nos autos que o recorrente se valeu de tal situação para tanto.

Nos autos, houve comprovação da recorrente utilizar sua casa como depósito de drogas, sendo flagrada grande quantidade e diversidade de entorpecentes em sua residência, não restando evidenciado que deteve qualquer benefício ou facilitação em razão da situação de pandemia Covid-19, motivo o qual tenho por afastar a presente agravante, sob pena de repudiada responsabilização objetiva.

Para ilustrar o entendimento, colaciono julgado do STJ sobre:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

III.In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a incidência da agravante do artigo 61, inciso I, alínea j, do Código Penal, foi reconhecida sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, situação de incapacidade, total ou parcial, de defesa por parte das vítimas, vale dizer, não consta nos autos o nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente. Não se demonstrou que, em razão do estado de calamidade pública, a conduta delitiva gerou maior incapacidade ou dificuldade de defesa das vítimas, apenas consta da prova pré-constituída que o paciente executou o delito no período da pandemia. IV. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que o paciente se prevaleceu da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva do agente.

(...)

(STJ - HC: 736703 SP 2022/0112341-1, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2022)

Depreende-se correta a utilização da agravante da reincidência, em razão da recorrente ter condenação transitada em julgado, no processo nº 0000001-17.2017.8.14.0036, pelo que se redimensiona a pena intermediária para 09 (nove) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, não há causa de aumento nem de diminuição da reprimenda, sequer a prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; pois a apelante é reincidente (conforme sentença transitada em julgado no proc. nº
0000001-17.2017.8.14.0036)
, sendo a recorrente reincidente em crime doloso, não sendo primordial que essa reincidência seja específica, como alegado pela defesa. Enfatize-se ainda, que além da droga (cocaína), por si só,
possuir elevado poder deletério e de toxicodependência, também foi
apreendido consigo a substância fenacetina, que é utilizada para misturar à cocaína, tem efeito analgésico e altamente nocivos à saúde pública, tanto que acabou banida em alguns países como os Estados Unidos.

Ante a fundamentação exposta, redimensiona-se a pena definitiva no montante de
09 (nove) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa,
estabelecendo-se o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Em relação ao pedido de redução da pena de multa,

sem delongas esclareço que tal pleito não merece guarida,
pois
, verifica-se que o montante arbitrado a título de multa observou corretamente a gradação do método de fixação das reprimendas, tendo
o juízo respeitado a situação econômica da ré, nos termos do art. 60, caput, do CPB, tanto que o valor da multa foi fixado no patamar mínimo previsto na lei, qual seja 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,

bem como se revela adequada e proporcional em comparação ao montante da pena privativa de liberdade, razão pela qual mantém-se o
quantum
fixado na sentença condenatória.

No que tange ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pleito incabível, pois em conformidade ao
quantum
aplicado, motivo a justificar a manutenção do regime fechado, disposto no artigo 33, §2º, “a”, do CPB, e a inviabilidade da substituição pleiteada, por não preencher os requisitos dispostos no art. 44, do Código penal.

Por fim, a defesa pede os benefícios da justiça gratuita, o que não merece provimento, vez que é inafastável a condenação nas custas processuais em conformidade com o previsto no art. 804 do CPP. Contudo, a eventual isenção do pagamento destas em razão da situação econômica do apenado é matéria que pode ser avaliada pelo juízo da execução no momento do adimplemento do título condenatório.

Nesse sentido:

TJMG: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS-INIMPUTABILIDADE -INOCORRÊNCIA - DECOTE DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA - NÃO CABIMENTO- DETRAÇÃO - NÃO CABIMENTO- NÃO CABIMENTO - SURSIS - IMPOSSIBILIDADE- SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA- IMPOSSIBILIDADE- JUSTIÇA GRATUITA - SUSPENSÃO DAS CUSTAS - JUÍZO DA EXECUÇÃO.

(...)

Verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais cabe ao juízo da execução, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

(TJ-MG - APR: 10024180683799001 MG, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 07/05/2020, Data de Publicação: 11/05/2020)

TJDF: PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 804, DO CPP.SENTENÇA MANTIDA. 1. Ainda que o réu seja beneficiário da justiça gratuita, é de rigor sua condenação no pagamento das custas processuais (art. 804 do CPP). 2. A isenção do pagamento das custas pelo réu condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade. 3. Recurso conhecido e desprovido

(TJ-DF 20180110058634 DF 0000065-87.2018.8.07.0003, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 14/03/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/03/2019 . Pág.: 170/183)

Ante a fundamentação exposta,
CONHEÇO O RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a agravante da calamidade pública e redimensionar a pena final e definitiva para 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa
.

É como voto.

Belém, 31/10/2023