Tribunal: TJPA
Processo: 0818808-82.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - ABSOLVIÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0818808-82.2021.8.14.0401

APELANTE: VANDERSON ASSUNÇÃO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI N. 11.343/2006 - ABSOLVIÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. PARCIAL PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
em conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento,
nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta em favor de

Tiago Fonseca da Silva
,
irresignado com os termos da r. sentença proferida pelo MM.
Juízo da
Vara de Combate ao Crime Organizado de Belém/PA
, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
(cf. ID

10049128).

Inconformada, a defesa pugna pela absolvição do apelante por falta de provas e, subsidiariamente, pelo reconhecimento de tráfico privilegiado e supressão da pena de multa
(cf. ID

12464698)
.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o conhecimento do apelo e, no mérito, pugna pelo seu improvimento (cf. ID 12586580).

A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento da apelação, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos (cf. ID 13837127).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-o, por conseguinte.

2 - DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

A defesa pugna pela absolvição do réu por insuficiência de provas.

Não tem razão.

As provas colacionadas aos autos são suficientes para o convencimento tanto da autoria como da materialidade delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extraio (ID 10049077):

2 - DO MATERIAL:

Tratam-se de 46 (quarenta e seis) porções, conhecido “limãozinho”, confeccionados em filme plástico transparente, contendo em seu interior erva seca prensada, pesando no total 23,0 G (vinte e três gramas), o material em questão é constituído por restos de folhas, talos, hastes e sementes, de coloração castanho.

3 - DOS EXAMES:

A erva acima foi submetida a exames macroscópicos, reações químicas toxicológicas com os reagentes Duquenois-Mustapha, Fast Blue "B" e analise por Cromatografia em Camada Delgada - CCD.

4 - DO RESULTADO:

No material acima descrito, obteve-se resultado POSITIVO para a substância Tetrahidrocannabinol princípio ativo do vegetal Cannabis sativa, chamado MACONHA.

Ora, não há dúvidas, assim, da natureza do entorpecente apreendido. Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (ID 8491929):

Com efeito, as testemunhas arroladas pelo MP, ELTON CARLOS SILVA LEAL, ELTON PEREIRA LIMA e ALEX COELHO GONÇALVES BARROS, policiais militares, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de forma firme, segura e convincente, declararam, em síntese, que, estavam realizando ronda de rotina, quando avistaram uma motocicleta com duas pessoas; que a aludida motocicleta parou e, ao se aproximarem, o réu correu, pelo que os policiais foram em busca do mesmo (policiais Elton Pereira e Alex Coelho) e conseguiram alcançá-lo, o qual portava consigo substâncias entorpecentes.

A despeito de o réu ter aduzido, em juízo, que a substância entorpecente não estaria com ele, mas sim com o mototaxista, não comprovou tal alegação, nos termos do art. 156, do CPP, sendo que nem sequer arrolou testemunhas, mormente no caso dos autos em que os três policiais ouvidos em juízo confirmaram que as substâncias foram encontradas em poder do réu e não o inverso.

Ressalte-se que tais depoimentos estão em total consonância com as demais provas constantes dos autos, inclusive dos depoimentos prestados pelos policiais em sede policial. (...)

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram prisão, diferente do que tenta fazer crer a defesa, se mostram seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia. Nesse sentido, orienta o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. – (...) segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – (...) - Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Quanto à quantidade de droga apreendida, colaciono, por que elucidativa, a seguinte jurisprudência da Corte Cidadã:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...). 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. 7. (...). 8. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Desse modo, tudo está devida e escorreitamente motivado - de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3. Não há como desconstituir os testemunhos policiais sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. (2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Portanto, não há como prosperar a tese defensiva.

3 - DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa requer o reconhecimento de tráfico privilegiado ao crime sob testilha.

Tem razão.

A respeito da causa de diminuição disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, assim decidiu o julgador
a quo
(ID 8353841):

Ressalte-se que deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, porquanto verifica-se a existência de outros registros criminais, a exemplo dos processos de nº 0018199-69.2020.814.0401, 0006592-45.2018.814.0008, 0002648-98.2019.814.0008 e 0011892-02.2020.8.14.0401 (itens 1,2,3 e 5, da certidão de antecedentes criminais de ID nº 59459482), o que evidencia a sua dedicação a atividades criminosas,

pelo que torno a pena definitiva em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, considerando que “é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006” (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596), assim como condenações criminais.

Ora, versa o aludido dispositivo legal:

Art. 33. (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Anoto, nesse diapasão, que no histórico do apelante não consta condenação com trânsito em julgado anterior ao ato ora recorrido. Mesmo em relação às outras hipóteses legais (dedicação a atividades criminosas e integração à organização criminosa), não há comprovação cabal nos autos, sendo preciso lembrar, ainda, o Tema Repetitivo n. 1139, do C. STJ, cuja tese nele consolidada foi: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Assim, diferentemente, do decidido pelo MM. Magistrado de primeiro grau, é preciso reconhecer,
data maxima venia,
a aludida benesse ao apelante.

Pleito deferido.

4 – DO PEDIDO DE SUPRESSÃO DA PENA DE MULTA

A defesa requer a dispensa da pena de multa a que foi condenado o apelante, considerando que a sua situação econômica não lhe é favorável.

Sem razão. A fixação da pena de multa nesse caso decorre de expressa determinação legal, não havendo na lei previsão quanto a sua dispensa. Dessa forma, a hipossuficiência econômica do apelante não pode conduzir à isenção do pagamento da pena de multa, eis que essa é integrante do preceito secundário do tipo penal a que foi condenado.

Por fim, vale ressaltar que qualquer discussão sobre a forma como a pena de multa será executada deve ser dirigida ao Juízo da Execução, por ocasião do cumprimento definitivo da reprimenda, pois este possui melhores ferramentas para avaliar a condição financeira do apenado.

5 - DA DOSIMETRIA DA PENA

Ante o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme fundamentado alhures, passo à nova dosagem da pena do apelante.

Mantenho as considerações e os valores obtidos na sentença referentes às primeira e segunda fases da dosagem, que culminaram na pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há majorantes a ponderar. Há a minorante de tráfico privilegiado, pela qual aplico o redutor de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
a ser cumprida no regime aberto (cf. artigo 33, § 2º,
c
, do Código Penal),
e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época do fato delituoso
.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal
,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e prestação de serviço à comunidade), durante o período restante da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, III, do Código Penal.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, pelos fundamentos apresentados, conheço do recurso de apelação e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do apelante.

É o voto.

Belém, 01/11/2023