Tribunal: TJPA
Processo: 0003688-51.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO DE NORONHA TAVARES
Órgão julgador: LEONARDO DE NORONHA TAVARES
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7780 - Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – DECISSÃO REFUTADA. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Na hipótese, as razões recursais apresentadas guarda em parte pertinência lógica, no que se refere a não cumulação de cláusula penal contratual, com condenação em lucro cessante. 2 - O Colendo STJ assentou a impossibilidade de cumulação da multa contratual, que tem natureza indenizatória, com lucros cessantes por entender que as duas rubricas têm a mesma origem. Precedente Repetitivo (Sumula 970 dos Recursos Especiais repetitivo). 3 – Nos termos da fundamentação, impõe-se o parcial provimento do agravo interno para reformar parcialmente a decisão recorrida. 3 – Recurso de Agravo Interno parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003688-51.2015.8.14.0301

APELANTE: LEONARDO JOSE FIGUEIRA PARADELA

APELADO: RA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – DECISSÃO REFUTADA. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Na hipótese, as razões recursais apresentadas guarda em parte pertinência lógica, no que se refere a não cumulação de cláusula penal contratual, com condenação em lucro cessante.

2 - O Colendo STJ assentou a impossibilidade de cumulação da multa contratual, que tem natureza indenizatória, com lucros cessantes por entender que as duas rubricas têm a mesma origem. Precedente Repetitivo (Sumula 970 dos Recursos Especiais repetitivo).

3 – Nos termos da fundamentação, impõe-se o parcial provimento do agravo interno para reformar parcialmente a decisão recorrida.

3 – Recurso de Agravo Interno
parcialmente provido
.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

COMARCA DE BELÉM/PA

AGRAVO INTERNO
EM APELAÇÃO CÍVEL N° 0003688-51.2015.8.14.0301 AGRAVANTE: RA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

AGRAVADO: LEONARDO JOSÉ FIGUEIRA PARADELA

RELATOR: DES. LEONARDO DE NORONHA TAVARES

PJE 2023 Z. 3662 - 12

RELATÓRIO

O EXMO SR. DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
(Id. 11039313), em APELAÇÃO CÍVEL, interposto pela ré/apelante RA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, insatisfeita com a decisão monocrática (Id. 10688923), de minha lavra, que deu parcial provimento ao recurso de apelação do demandante LEONARDO JOSÉ FIGUEIRA PARADELA ora agravado, para inverter a cláusula contratual penal, a teor da tese fixada no Tema 971 do STJ, conforme ementa, assim, vazada:

“PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO DA OBRA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EXISTENTE APENAS EM RELAÇÃO A PARTE ADQUIRENTE/APELANTE, PARA CONDENAR A EMPRESA/APELADA EM MULTA MORATÓRIA. EXCESSO DE PRAZO NA ENTREGA DO BEM. PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA, A TEOR DO ART. 932, V, DO CPC C/C O ART. 133, XII, “A” E “D”, DO RITJE/PA, RECURSO CONHECIDO, E PROVIDO PARCIALMENTE.

1- O Colendo STJ, já decidiu que o atraso na entrega da unidade imobiliária enseja o pagamento de multa moratória (precedentes).

2-
In casu
, sendo a previsto no contrato a cláusula penal apenas em relação ao adquirente/comprador para o caso de atraso no pagamento das prestações, implicaria a inversão da cláusula em desfavor da empresa/vendedora/demandada, em prol do consumidor, no caso de demora no cumprimento da obrigação de entregar o imóvel, a cláusula compensatória invertida, por sua natureza.

3- Sentença reformada apenas no que se refere a inversão da cláusula penal, a teor da tese fixada no Tema 971 do STJ, perfeitamente cabível a favor do consumidor diante da inadimplência da empresa demandada/apelada. (precedentes jurisprudenciais).

4- Decisão Monocrática. Recurso conhecido, e parcialmente provido. Ficam mantidos os demais termos da r. sentença de 1º Grau.”

OS FATOS:

Em síntese, informou o autor LEONARDO JOSÉ FIGUEIRA PARADELA, que em 03/12/2007, adquiriu duas unidades do empreendimento da Apelada, MIRITI INTERNACIONAL GOLFE MARINA, localizado no município de Marituba-PA., e que embora, ambas as unidades tenham sido devidamente quitadas conforme documento de fl. 61, a apelada não realizou a entrega do imóvel no prazo contratualmente previsto para o dia 30/06/2011, e assim permanecendo, até a propositura da presente ação, ocasionando diversos prejuízos de cunho moral e material ao Apelante, razão pela qual propôs a presente demanda.

Sobreveio a r. sentença na qual o magistrado singular julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos do autor (CPC, art. 487, I), condenando a empresa/demandada a pagar ao requerente a título de lucros cessantes, os valores referentes aos aluguéis/mensais no valor correspondente a R$2.000,00 (dois mil reais), retroativamente, a janeiro/2012, data em que o autor deveria ter sido imitido na posse do imóvel, até a data da efetiva entrega do bem, com juros legais de 1% ao mês e a correção monetária pelo INCC.

Condenou, ainda, a requerida, ao pagamento de indenização por dano moral em favor do requerente, no valor de R$20.000,00 (vinte e mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso (janeiro/2012), e correção monetária, pelo INPC, a contar da prolação da presente decisão.

Indeferiu os pedidos do autor, concernentes a multa moratória, e a indenização por dano material em razão, da construção de um reservatório de água, em frente aos lotes do autor, que segundo alega deprecia os terrenos.

Determinou o magistrado, que a empresa/ré não poderá cobrar os juros das parcelas (fl. 09 dos autos) a serem pagas durante o prazo de sua inadimplência, mas, somente a correção monetária pelo INCC, e, assim sendo, a requerida deverá restituir, os eventuais valores de juros cobrados a pretexto de indenização por dano material.

Em razão da sucumbência recíproca da parte autora, condenou ambas as partes ao pagamento de 50% das
custas processuais
.

Arbitrou os honorários advocatícios, a serem pagos pela empresa/apelada, em 10% do valor da condenação, e, em relação ao autor, no importe de R$2.000.00 (dois mil reais), suspendendo a exigibilidades, tanto das custas como dos honorários em razão de ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Insatisfeito, o autor LEONARDO FIGUEIRA PARADELA
Apelou

(Id. 9313813), o qual foi
parcialmente provido
monocraticamente, nos termos do art. 932, V, do CPC c/c o art. 133, XII, “a” e “d”, do RITJE/PA, (Ementa transcrita alhures).

Não satisfeita com a referida decisão, a Empresa demandada/apelante RA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, manejou o presente
AGRAVO INTERNO
, fazendo dois questionamentos

1
-
Error in Judicando
diante da inaplicabilidade do tema fixado n°971, STJ, uma vez que a empresa demandada foi condenada em lucros cessantes, não cabendo por consequência, a cumulação de cláusula penal moratória com lucros cessantes.

2
– Sustentou que o magistrado a quo se equivocou ao aplicar o INCC para correção dos juros moratórios, uma vez que o entendimento do STJ, é no sentido de que os referidos juros devem ser corrigidos pela taxa Selic.

Finalizou postulando pelo provimento do recurso.

Nas
contrarrazões
(Id. 11368252), aduziu o agravado LEONARDO JOSÉ FIGUEIRA PARADELA, que é possível a aplicação da súmula n°971, STJ, e que não significa a vedação completa e intransponível à possibilidade de cumulação das verbas oriundas de cláusula penal e lucro cessante, de acordo com a jurisprudência emanada da Corte Superior STJ.

Salientou que
in casu
as verbas provenientes e referentes a cláusula penal moratória, referem-se ao valor estabelecido para a apuração do equivalente ao locativo, pois, multa não é apta a reparar os prejuízos sofridos, posto que não possuir equivalência com os locativos, sendo menor e, não é comutativa.

Com relação a utilização dos juros moratórios, aludiu que a sentença de primeiro grau, e a decisão ora recorrida estão corretas, haja vista, que ambas estabeleceram que
apenas
a atualização dos valores dos DANOS MORAIS utilizará como índice o INPC., e será usado como parâmetro de atualização dos juros moratórios, de forma, que a alegação de que o correto seria o uso da SELIC é totalmente equivocada.

Finalizou requerendo o desprovimento do recurso de Agravo Interno.

É o relatório, pelo que determinei a inclusão do feito em pauta de julgamento (PLENÁRIO VIRTUAL).

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES (RELATOR):

O Agravo Interno encontra previsão no art. 1.021 do CPC., e estabelece que " Contra decisão proferida pelo relator caberá Agravo Interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do Regimento Interno do Tribunal.". Sendo assim, conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Antecipo, que a despeito das alegações do agravante, lhe assiste razão apenas em parte.

No que diz respeito ao primeiro questionamento, a inaplicabilidade do tema fixado n°971, STJ, salienta-se, que tendo sido a empresa demandada condenada em lucros cessantes, não cabe cumular cláusula penal moratória com os lucros cessantes.

Em outras palavras, se o Juízo
a quo
condena a Empresa demandada/apelada/agravante em lucro cessante, é incabível a inversão da cláusula penal contratual, haja vista, que o STJ proíbe cumulação de cláusula penal com lucros cessantes para obras atrasadas. Confira-se:

“
A cláusula penal estipulada por atraso na entrega da obra, independente do nome que se lhe atribua - moratória ou compensatória -, não pode ser cumulada com lucros cessantes
“(Tema 970 dos Recursos Especiais repetitivos).

“Cláusula penal moratória – cláusula penal compensatória – cumulação – impossibilidade (...)

6. A cláusula penal compensatória funciona como prefixação das perdas e danos, podendo incidir no caso de rescisão de contrato por culpa de ambos os contratantes, afastando, todavia, a aplicação de multa moratória, haja vista decorrerem do mesmo fato gerador.

7. Mostra-se legítima a incidência da cláusula penal, no importe de 5% (cinco por cento) do valor total do imóvel, em benefício da compradora, conforme pactuado pelas partes.

8. Todavia, o Colendo STJ assentou a impossibilidade de cumulação da multa contratual, que tem natureza indenizatória, com lucros cessantes por entender que as duas rubricas têm a mesma origem. Precedente Repetitivo (REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).”.

(TJDFT -
Acórdão 1290280
, 07108796020178070001, Relator: LEILA ARLANCH, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 14/10/2020, publicado no DJE: 23/10/2020.

“(...)6. Não é possível a cumulação de lucros cessantes calculados com base no valor locatício do imóvel com a multa compensatória contratual por possuírem a mesma natureza e finalidade: recompor o patrimônio do que se deixou de auferir.”

(TJDFT -
Acórdão 1305943
, 07115056120178070007, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Relator Designado: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 9/12/2020, publicado no DJE: 14/12/2020.).

Por outro lado, o argumento de que o magistrado a quo se equivocou ao aplicar o INCC para correção dos juros moratórios, não procede. De forma que o entendimento esposado pelo Juízo prolator a quo neste tópico, data máxima vênia, não merece reparos.

Todavia, quanto ao índice a ser aplicado nesse período, deve incidir aquele mais favorável ao consumidor, a saber, o IPCA, salvo se o INCC se apresentar menor, como, aliás, foi usado na r. Sentença.

A propósito:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. MORA DA CONSTRUTORA. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte, a correção monetária é mera reposição do valor real da moeda, motivo por que incide mesmo na hipótese de inadimplemento das construtoras. Precedentes.

2. O índice de correção monetária aplicado deve ser o INCC ou IPCA, aquele que for menor no período. Precedentes.

3. Agravo interno a que se dá parcial provimento.”

(STJ - AgInt no AREsp 1413321/MA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020) – grifou-se

“(...)5. Inexiste ilegalidade na incidência de correção monetária sobre o saldo devedor, uma vez que se trata apenas de um instrumento de manutenção do valor real da moeda, de modo que sua exclusão significaria enriquecimento sem causa da autora. Todavia, quanto ao índice a ser aplicado no período de mora da construtora, deve incidir aquele mais favorável ao consumidor, ou seja, o IPCA, salvo se o INCC se apresentar menor. 6. Sentença escorreita. 7. Apelo desprovido.”

(TJ-RJ - APL: 00139161420198190202, Relator: Des(a). GILBERTO CLÓVIS FARIAS MATOS, Data de Julgamento: 21/10/2021, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/10/2021)

Como se vê, no caso específico dos autos, não há que se falar em aplicação do índice SELIC.

Isto posto, nos termos da fundamentação declinada alhures,
dou parcial provimento ao Agravo interno,
para
reformar em parte a decisão recorrida
, no que diz respeito a inversão da clausula penal, uma vez que a empresa demandada/apelante/agravante já havia sido condenada em lucro cessante. In casu, não cabe cumulação das referidas verbas (Tema 970 dos Recursos Especiais repetitivos). Ficam mantidos os demais termos da decisão recorrida.

Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e infraconstitucional ventilada nos autos, evitando-se, com isso, a oposição de embargos de declaração para este fim.

Alerte-se às partes que embargos declaratórios não se prestam à revisão de fatos e provas, nem à impugnação da justiça da decisão, cabendo sua interposição nos estreitos limites previstos nos artigos 1.022 do CPC.

Será considerado ato protelatório a interposição de embargos prequestionadores, ante o caráter devolutivo do presente recurso.

Assim é o meu voto.

Belém (PA), 13 de fevereiro de 2023.

LEONARDO DE NORONHA TAVARES

RELATOR

Belém, 14/02/2023