Tribunal: TJPA
Processo: 0802784-81.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6018 - Processo Administrativo Fiscal
Data de julgamento: 2023-04-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE A REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. POR UNANIMIDADE. 1. A questão em análise reside em verificar se deve ser reformada a decisão monocrática, cujo teor manteve a decisão proferida pelo Juízo de origem, que rejeitou a Exceção de Pré-executividade arguida pelo agravante, em virtude de a matéria demandar dilação probatória. 2. Na execução fiscal, a Exceção de Pré-Executividade, além de exigir a prova pré-constituída do direito alegado, restringe-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória, conforme entendimento sumulado pela STJ, na edição da Súmula nº 393. 3. No caso, os documentos acostados aos autos, não demonstram, de plano, que os créditos tributários cobrados na Ação de Execução Fiscal são indevidos, vez que seria necessário comprovar a iliquidez e inexigibilidade da CDA que instrui a ação principal, o que exige dilação probatória, incabível pela via estreita da Exceção de Pré-Executividade. 4. Verifica-se que a CDA se encontra regularmente constituída, obedecendo os requisitos exigidos pela Lei nº 6.830/80, art. 2º e parágrafos, constando nela o cálculo dos encargos legais acessórios, juros de mora e a correção monetária, na forma em que a lei determina. 5. Ademais, o Contrato de Constituição, indicando que a empresa exerce atividade de prestação de serviços no ramo da construção civil, não afasta a possibilidade de a empresa exercer outras atividades, situação que deve ser elucidada pelo Juízo de origem, no momento da instrução processual. 6. Não tendo o agravante demonstrado a existência de vícios de nulidade do título executivo, mostra-se incabível a impugnação em sede de Exceção De Pré Executividade, ante a necessidade de dilação probatória a fim de confirmar a veracidade das informações. Alegação de que a questão em discussão dispensa exame de provas não acolhida. Manutenção da decisão que manteve a rejeição do incidente e determinou a continuidade regular do processo executório. 7. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO. POR UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 12ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 17 a 24 de abril de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802784-81.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: CONSORCIO SANEAR

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. EXECUÇÃO FISCAL. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE A REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. POR UNANIMIDADE.

1. A questão em análise reside em verificar se deve ser reformada a decisão monocrática, cujo teor manteve a decisão proferida pelo Juízo de origem, que rejeitou a Exceção de Pré-executividade arguida pelo agravante, em virtude de a matéria demandar dilação probatória.

2. Na execução fiscal, a Exceção de Pré-Executividade, além de exigir a prova pré-constituída do direito alegado, restringe-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória, conforme entendimento sumulado pela STJ, na edição da Súmula nº 393.

3. No caso, os documentos acostados aos autos, não demonstram, de plano, que os créditos tributários cobrados na Ação de Execução Fiscal são indevidos, vez que seria necessário comprovar a iliquidez e inexigibilidade da CDA que instrui a ação principal, o que exige dilação probatória, incabível pela via estreita da Exceção de Pré-Executividade.

4. Verifica-se que a CDA se encontra regularmente constituída, obedecendo os requisitos exigidos pela Lei nº 6.830/80, art. 2º e parágrafos, constando nela o cálculo dos encargos legais acessórios, juros de mora e a correção monetária, na forma em que a lei determina.

5. Ademais, o Contrato de Constituição, indicando que a empresa exerce atividade de prestação de serviços no ramo da construção civil, não afasta a possibilidade de a empresa exercer outras atividades, situação que deve ser elucidada pelo Juízo de origem, no momento da instrução processual.

6. Não tendo o agravante demonstrado a existência de vícios de nulidade do título executivo, mostra-se incabível a impugnação em sede de Exceção De Pré Executividade, ante a necessidade de dilação probatória a fim de confirmar a veracidade das informações. Alegação de que a questão em discussão dispensa exame de provas não acolhida. Manutenção da decisão que manteve a rejeição do incidente e determinou a continuidade regular do processo executório.

7. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO. POR UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 12ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 17 a 24 de abril de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO INTERNO, interposto por CONSÓRCIO SANEAR contra ESTADO DO PARÁ, diante de decisão monocrática proferida por esta Relatora, cujo teor negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento (processo n° 0802784 81.2022.8.14.0000- PJE), mantendo decisão que rejeitou a Exceção de Pré-executividade arguida pelo agravante nos autos da Ação de Execução Fiscal (proc. 0010227-67.2014.8.14.0301), proposta pelo agravado.

A decisão recorrida foi proferida com o seguinte dispositivo:

(...) Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos da fundamentação. Prejudicado o Agravo Interno interposto à Id. 9178888. P.R.I.C. (...)

Em razões recursais (Id. 10108736), o agravante aduz, em síntese, a desnecessidade de dilação probatória; existência de provas suficientes para o julgamento; natureza jurídica de serviço da atividade de construção civil e não incidência do ICMS sobre esta atividade.

Argumenta que estão plenamente provadas as matérias arguidas em sede de exceção de pré-executividade, havendo exibição cristalina que o recorrente não é contribuinte de ICMS, por ser entidade empresarial de construção civil, e que nessa condição não possui obrigação de recolher diferencial de alíquota do mesmo tributo, o que já foi sedimentado pelos Tribunais Superiores, inclusive com julgamento em sede de recursos repetitivos.

Sustenta que as empresas prestadoras de serviço, como o Agravante, que não realizam serviços situados no âmbito do ICMS (serviços de comunicação e de transporte) e que não realizem, também, atividade comercial, jamais poderão ser obrigadas a pagar o diferencial de alíquota, face à sua exclusiva incidência sobre os consumidores finais contribuintes do ICMS.

Ao final, pugna pelo uso de retratação característico de todos os agravos e, caso seja mantida a r. decisão objurgada, requer que seja o feito incluído em pauta de sessão de julgamento pelo colegiado, com o conhecimento e provimento do presente recurso.

Em contrarrazões (Id. 10623007), o Estado do Pará enfrenta as teses suscitadas pelo agravante e requer o não provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

De início, deixo de apreciar o pedido constante à Id. 13634281, vez que intempestivo, nos termos do art. 140-A, parágrafo terceiro, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do AGRAVO INTERNO e passo a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar se deve ser reformada a decisão monocrática, cujo teor manteve a decisão proferida pelo Juízo de origem, que rejeitou a Exceção de Pré-executividade arguida pelo agravante, por tratar de matéria que demanda dilação probatória.

Sabe-se que o procedimento da exceção de pré-executividade exige a prova pré-constituída do direito alegado, restringindo-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, tais como condições da ação, pressupostos processuais, decadência e prescrição.

Tal limitação encontra-se normatizada pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 393, que assim dispõe:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Neste sentido, destaco jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA 393/STJ. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto por Raia Drogasil S/A contra decisão que indeferiu a objeção de pré-executividade para determinar o prosseguimento da execução. A parte agravante alega que não pode figurar como responsável tributário de empresa com a qual jamais realizou qualquer negócio jurídico. Requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão, bem como que seja reconhecida a ilegitimidade da agravante para figurar no polo passivo da execução da qual se origina este processo, ante a não ocorrência da sucessão empresarial, nos termos do art. 133 do CTN ou, subsidiariamente, a ocorrência da prescrição. 2. O Tribunal de origem, em decisão monocrática, negou provimento ao Agravo de Instrumento: "por seu giro, evidente revelar-se a ação de embargos o mecanismo apropriado para o devido processo legal, ao longo do qual as provas venham a lume, em torno da desejada/combatida sucessão empresarial. A súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, assim fixa: 'A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória'. No caso concreto, a agravante pretende discutir temas sujeitos ao regime de cognição mais amplo dos embargos, como bem decidiu o digno Juízo de 1º grau de jurisdição". Interposto Agravo Interno, o colegiado do Tribunal Regional negou-lhe provimento. 3. A alteração do decisum recorrido para modificar o entendimento da Corte a quo demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos. Tal medida encontra óbice na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 4. Outrossim, dispõe a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Desse modo, não caberia nenhuma análise que ultrapassasse o conhecimento sumário das informações postas nos autos. 5. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1782608 SP 2018/0292434-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/05/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2020) Grifo nosso

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. 1. Esta Corte possui o entendimento de que a exceção de pré-executividade é decorrência de construção da doutrina e da jurisprudência, uma vez que não há dispositivo legal prevendo tal modalidade de defesa, que tem, entretanto, como pressuposto de admissibilidade prova inequívoca dos fatos alegados, não admitindo qualquer dilação probatória. Tal entendimento foi, inclusive, pacificada, no enunciado de Súmula 393/STJ, in verbis: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória?. 2. Na hipótese, a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem

de não se tratar de situação excepcional a permitir o acolhimento da exceção de pré- executividade e da necessidade de instrução probatória ? demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ, in verbis: ?A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1898003 PR 2020/0144434-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/05/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021)

No mesmo sentido, segue precedente do TRF:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA NÃO EVIDENCIADA. 1. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. 2. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 3. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393/STJ). 4. No caso vertente, embora a agravante, na petição recursal, aponte o IRPJ como débito em cobrança, trata-se de execução fiscal para exigência de débito relativo à CSL e respectiva multa, ano base/exercício 90/91, com vencimento em 30/04/91, conforme inscrição nº 80 6 95 021610-01. 5. (...). 9. A execução fiscal originária trata de cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro (CSL) conforme certidão de dívida ativa acostada aos autos e não está evidente que a dívida decorra tão somente da diferença apurada da correção monetária de suas demonstrações financeiras. 10. Assim, ao menos nesta sede e neste momento processual não há como determinar a extinção ou mesmo a suspensão da execução fiscal, como requerido. 11. Agravo de instrumento improvido. (TRF-3 - AI: 00101587020154030000 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, Data de Julgamento: 30/03/2017, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2017).

Na mesma linha de entendimento fixado pelos Tribunais, o doutrinador Humberto Theodoro Júnior ensina:

Quando se trata de acusar a falta de condições da ação de execução, ou a ausência de algum pressuposto processual, a arguição pode se dar por meio de simples petição nos próprios autos do processo executivo. A esse incidente Pontes de Miranda deu o nome de 'exceção de pré-executividade' (...). O que se reclama para permitir a defesa fora dos embargos do devedor é versar sobre questão do direito ou de fato documentalmente provado.” (Curso de Direito Processual Civil Vol. II, 42ª edição, p. 461).

No caso, a agravante insurge-se contra o crédito tributário inscrito em Dívida Ativa que embasa a ação executiva, argumentando que não é contribuinte do ICMS e, não está obrigado a recolher o chamado diferencial de alíquota de ICMS, previsto no art. 155, §2º, VIII da CF/88.

Sustenta que as questões discutidas dispensam exame de provas, entretanto, verifica-se que a CDA se encontra regularmente constituída, obedecendo os requisitos exigidos pela Lei nº 6.830/80, art. 2º e parágrafos, constando cálculos dos encargos legais acessórios, juros de mora e correção monetária, na forma em que a lei determina.

Quanto aos documentos acostados aos autos, não demonstram, de plano, que os créditos tributários cobrados na Ação de Execução Fiscal são indevidos, vez que seria necessário comprovar a iliquidez e inexigibilidade da CDA que instrui a ação principal, o que exige dilação probatória, incabível pela via estreita da Exceção de Pré-Executividade.

Ademais, o Contrato de Constituição, indicando que a empresa exerce atividade de prestação de serviços no ramo da construção civil, não afasta a possibilidade de a empresa exercer outras atividades, situação que deve ser elucidada pelo Juízo de origem, no momento da instrução processual.

No âmbito deste E. Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é admissível somente para alegar matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, vejamos:

EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DÍVIDA REGULARMENTE INSCRITA NA CDA GOZA DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NOS TERMOS DO ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE É ADMISSÍVEL NA EXECUÇÃO FISCAL RELATIVAMENTE ÀS MATÉRIAS CONHECIVEIS DE OFICIO QUE NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 393 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - A Exceção de Pré-Executividade é admissível na execução fiscal somente para alegar matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória, conforme Súmula 393 do STJ.

II - No presente caso, a agravante alega apenas de forma genérica que CDA não foi constituída com os requisitos legais, porém não comprova suas alegações, tornando-as evasivas, ressalta-se que, mesmo assim, não é permitida dilação probatória em sede de Exceção Pré-Executividade. O recorrente se insurge contra os valores contidos na Certidão da Dívida Ativa, afirmando, estarem errôneos, porém não o fez na peça correta, vez que a via certa é em sede de Embargos.

III - AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2017.01154208-93, 172.153, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-03-23, Publicado em 2017-03-24).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - NÃO VERIFICADA NO PRESENTE CASO - INSURGÊNCIA QUE SE AMOLDA À APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. NÃO TENDO SIDO ALEGADA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, NEM TAMPOUCO QUE DISPENSE A DILAÇÃO PROBATÓRIA, MOSTRA-SE INADEQUADO O MANEJO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos autos da Ação Ordinária (Proc. nº 00171255720098140301), contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Cível e Empresarial da Capital que rejeitou a exceção de Pré-Executividade, tendo como ora agravante CONSTRUTORA VILLA DEL REY S/A e ora agravado ANTÔNIO FERREIRA DE ARAÚJO. Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores membros da 4ª Câmara Cível Isolada deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Exma. Desa. Relatora. Turma Julgadora: Desa. Relª. Maria de Nazaré Saavedra Guimarães, Des. José Maria Teixeira do Rosário e Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira. O julgamento foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém, 18 de Abril de 2016. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES. Desembargadora- Relatora).

Como se vê, a hipótese dos autos exige a instauração do contraditório a fim de confirmar a veracidade das informações. Assim, não tendo o agravante demonstrado de plano a existência de vícios de nulidade do título executivo, não há como acolher o incidente, e, via de consequência, a pretensão recursal.

Assim, não merece reparo a decisão que manteve o entendimento exarado pelo Juízo a quo.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém (PA), 17 de abril de 2023

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 25/04/2023