Tribunal: TJPA
Processo: 0000021-98.2016.8.14.0082
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS APENAS EM RELAÇÃO AO ACUSADO FABRÍCIO VILHENA SILVA. ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA MARIANE CARDOSO SILVA QUE SE IMPÕE. MÁXIMA DO IN DUBIO PRO REO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. READEQUAÇÃO. APLICAÇÃO DE OFÍCIO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O ABERTO E APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CP/40. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, E PROVIDO. 1. Pedido de isenção de pagamento de custas e despesas processuais que deve ser feito junto ao juízo da execução, não cabendo a esta instância recursal conhecer da matéria. Recurso não conhecido quanto a este pleito. 2. A análise detida dos autos evidencia que as provas colhidas em juízo, aliadas ao interrogatório do acusado Fabrício, geram dúvidas quanto à co-autoria da acusada Mariane, uma vez que esta afirma desconhecer as drogas, o que é confirmado por seu esposo, sem qualquer prova em sentido contrário. Logo, havendo dúvida razoável sobre a eventual existência de liame subjetivo entre a conduta do primeiro acusado e a desta última, com base na máxima do in dubio pro reo, é cabível sua absolvição. 3. Pedido de readequação da dosimetria penal que se justifica, diante da má fundamentação para negativação da culpabilidade do acusado e ainda das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas, haja vista que o acusado foi aprendido na posse de apenas 74,976 gramas de maconha, o que não extrapola a reprovabilidade inerente ao tipo penal do art. 33 daquele diploma. Pena readequada, com fixação no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 4. Considerando o preenchimento dos requisitos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e diante do efeito devolutivo amplo da apelação defensiva, reconheço de ofício o direito ao apelante à minorante referida, fixando a nova pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Regime de pena inicial modificado para o aberto, assim como aplicada a substituição prevista no art. 44 do CP/40. 5. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer parcialmente e, na parte conhecida, dar provimento ao recurso de apelação criminal, para absolver a acusada Mariane Cardoso Silva do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como para reduzir a pena do acusado Fabrício Vilhena Silva, a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida inicialmente em regime aberto e substituída por restritivas de direitos, nos termos do voto do relator. 11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra. Belém/PA, 08 de maio de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000021-98.2016.8.14.0082

APELANTE: MARIANE CARDOSO SILVA, FABRICIO VILHENA SILVA

ADVOGADO DATIVO: RAIMUNDO PAULO FARIAS CASTELO BRANCO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS APENAS EM RELAÇÃO AO ACUSADO FABRÍCIO VILHENA SILVA. ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA MARIANE CARDOSO SILVA QUE SE IMPÕE. MÁXIMA DO
IN DUBIO PRO REO.
DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. READEQUAÇÃO. APLICAÇÃO DE OFÍCIO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O ABERTO E APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CP/40.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, E PROVIDO.

1. Pedido de isenção de pagamento de custas e despesas processuais que deve ser feito junto ao juízo da execução, não cabendo a esta instância recursal conhecer da matéria. Recurso não conhecido quanto a este pleito.

2. A análise detida dos autos evidencia que as provas colhidas em juízo, aliadas ao interrogatório do acusado Fabrício, geram dúvidas quanto à co-autoria da acusada Mariane, uma vez que esta afirma desconhecer as drogas, o que é confirmado por seu esposo, sem qualquer prova em sentido contrário. Logo, havendo dúvida razoável sobre a eventual existência de liame subjetivo entre a conduta do primeiro acusado e a desta última, com base na máxima do
in dubio pro reo,
é cabível sua absolvição.

3. Pedido de readequação da dosimetria penal que se justifica, diante da má fundamentação para negativação da culpabilidade do acusado e ainda das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas, haja vista que o acusado foi aprendido na posse de apenas 74,976 gramas de maconha, o que não extrapola a reprovabilidade inerente ao tipo penal do art. 33 daquele diploma. Pena readequada, com fixação no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4. Considerando o preenchimento dos requisitos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e diante do efeito devolutivo amplo da apelação defensiva, reconheço de ofício o direito ao apelante à minorante referida, fixando a nova pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Regime de pena inicial modificado para o aberto, assim como aplicada a substituição prevista no art. 44 do CP/40.

5. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer parcialmente e, na parte conhecida, dar provimento ao recurso de apelação criminal,

para absolver a acusada Mariane Cardoso Silva do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como para reduzir a pena do acusado Fabrício Vilhena Silva, a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida inicialmente em regime aberto e substituída por restritivas de direitos,
nos termos do voto do relator.

11ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada no período de vinte e quatro de abril a dois de maio de dois mil e vinte e três.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Kédima Pacífico Lyra.

Belém/PA, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
MARIANE CARDOSO SILVA e FABRÍCIO VILHENA SILVA
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Colares/PA, em 13.06.2019 (Num. 11048540 - Pág. 1/Num. 11048541 - Pág. 3), nos autos da Ação Penal nº 0000021-98.2016.8.14.0082 (migrado ao sistema PJE), na qual foram ambos condenados à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 11048547 - Pág. 1/7), a defesa impugna somente o mérito da sentença, requerendo sua reforma para absolver a acusada Mariane Cardoso Silva e, quanto a ambos, para redimensionamento da pena-base, com fixação da pena-base no mínimo legal, diante da má valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 11048549 - Pág. 1/7, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos seus termos.

Autos migrados ao sistema PJE em 28.09.2021 - Num. 11048551.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo parcial provimento do recurso, por entender cabível a absolvição da acusada Mariane, assim como a redução da pena, nos termos do apelo.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

A defesa requer, em sede de apelação, entre outros pedidos, a isenção do pagamento de custas e despesas processuais, pois os acusados seriam hipossuficientes economicamente, não tendo condições de com elas arcar sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Todavia, quanto a este pleito especificamente, a jurisprudência pátria pacificou entendimento no sentido de que compete ao juízo da execução apreciá-lo, não podendo ser o pedido veiculado originariamente em sede recursal. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISENÇÃO DE CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos.
A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo da execução
. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1375459 PR 2018/0265200-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/11/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. 1) CUSTAS PROCESSUAIS DECORRENTE DE SENTENÇA. ANÁLISE DE EXIGIBILIDADE QUE COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 2) SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NOS TERMOS DO ART. 98, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ? CPC DETERMINADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL EM AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL MANEJADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO EXTRA PETITA. 2.1) CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. 2.2) ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório
" ( AgRg no AREsp 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 2. O Tribunal de Justiça, ao julgar o agravo em execução interposto pelo Ministério Público Estadual versando sobre extinção da execução penal, de forma extra petita, determinou a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais pelo apenado, nos moldes do artigo 98, § 3º, do CPC. 2.1. O conhecimento de ofício de ilegalidade na exigência de custas processuais do apenado seria cabível se fosse admitido habeas corpus, o que não é o caso, ante a inexistência de risco de restrição da liberdade de ir e vir. 2.2. De se ressaltar que o art. 804 do CPP não confere ao Tribunal de Justiça a prerrogativa para decidir de ofício sobre custas já fixadas, pois tão somente permite que novas custas sejam fixadas em razão da prestação jurisdicional realizada. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1903125 MG 2020/0284540-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021)

O Tribunal de Justiça do Pará tem seguido o mesmo entendimento, senão vejamos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO E PORTE DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE HOMICÍDIO TENTADO PARA LESÃO CORPORAL GRAVE. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE ANIMUS NECANDI. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Resta inviável a absolvição do réu das sanções do 14 da lei 10.826/03, já que o transporte de munição é crime de perigo abstrato e de mera conduta, bastando para sua caracterização a prática de um dos núcleos do tipo penal, e o fato do réu ter sido preso em flagrante portando munição, sem autorização, já configura o delito. Precedentes. 2. Em se tratando de crime doloso contra a vida, havendo indícios suficientes de autoria e comprovada a materialidade delitiva, os eventuais questionamentos acerca do animus necandi do agente devem ser submetidos ao juiz natural da causa, isto é, o Tribunal do Júri, a teor do art. 74, § 1º do Código de Processo Penal.
3. As custas no processo penal constituem conseqüência da condenação; sendo assim, não se pode isentar o réu condenado de seu pagamento, cabendo ao juiz de Execução Criminal analisar pedido de dispensa de pagamento de custas processuais
. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Turma Julgadora da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de setembro de 2019. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. (TJ-PA - RSE: 00130932220148140051 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 24/09/2019, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 26/09/2019)

Sendo assim, deixo de conhecer do recurso no que diz respeito ao pedido concessão da justiça gratuita, por não ser o juízo competente para apreciar o pleito. Quanto aos demais pedidos,
o recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II - Do mérito Recursal

II. 1 – Pleito de absolvição por insuficiência de provas da acusada Mariane Cardoso Silva

Especificamente quanto à acusada Mariane Cardoso Silva, a defesa impugna a sentença, requerendo sua absolvição, por entender que não restou provada, ao longo da instrução processual, sua participação no delito, razão pela qual deveria ser inocentada do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei º 11.343/06.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória, policiais militares foram acionados, sobre a presença de um veículo roubado, marca Honda Fit, cor cinza, placa OTW 7152, num terreno localizado no bairro Jangolândia, Colares/PA. O terreno seria a residência dos denunciados. Sobre a origem do veículo, os acusados informaram que teria sido deixado no local pelo nacional “Alan Monteiro”, que iria ao local busca-lo no mesmo dia da abordagem policial. Diante disso, os policiais solicitaram autorização para ingresso no imóvel, o que foi permitido, e ao realizarem revista, encontraram 100 (cem) papelotes envoltos em papel alumínio, contendo substancia esverdeada, análoga a “limãozinho” ou maconha, e a quantia de R$ 32,00 (trinta e dois) reais. Em sede policial, o acusado Fabrício confessou que comercializava a droga, cuja “cabeça” era vendida por R$ 5,00 (cinco reais).

À luz da narrativa fática da denúncia, tem-se como prova da materialidade delitiva o auto de apresentação e apreensão de 100 (cem) papelotes de maconha e R$ 32,00 (trinta e dois reais) - Num. 11048448 - Pág. 50; laudo de constatação provisória assinado por duas pessoas (um médico e autoridade policial) - Num. 11048459 - Pág. 3 e o laudo toxicológico definitivo, confirmando a natureza entorpecente da substancia apreendida com os acusados, totalizando 74,976 gramas de maconha, toda fracionada em embalagens com papel alumínio - Num. 11048515 - Pág. 7/8.

Quanto à autoria delitiva, foram ouvidos em juízo os policiais militares responsáveis pela apreensão da droga, todos ouvidos em audiência de instrução e julgamento realizada em 02.08.2017 (Num. 11048536 - Pág. 7/Num. 11048537 - Pág. 1), PM Paulo Sérgio Rodrigues Nunes e PM Elias Charles Figueiredo da Silva, que se limitaram a afirmar que encontraram os entorpecentes na residência do casal, mais precisamente no armário. Nenhum dos agentes esclareceu a existência de liame subjetivo entre os dois acusados, embora sejam eles casados.

A acusada Mariane Cardoso Silva a todo momento negou a autoria delitiva, assim afirmando:

QUE parou de estudar por perder todos os seus documentos;
QUE nada tem a dizer sobre as provas produzidas nos autos; QUE não é verdadeira a acusação que lhe é feita; QUE não é traficante; QUE a depoente permitiu a entrada da polícia, mas que não sabia que havia drogas na sua residência;
QUE depoente permitiu que um rapaz de nome Alan ficasse em sua residência; QUE Alan ficava nas proximidades; QUE Alan morava num interior de Colares Maracajá; QUE o correu Fabricio é seu marido; QUE o corréu não é dependente químico; QUE a depoente não usa drogas. A Promotora de justiça, nada perguntou. À defesa, respondeu
:
QUE não tinha conhecimento que a droga estava no guarda roupa e nem como foi parar lá; QUE soube disso no dia dos fatos em tela;
QUE os polícias arrobaram o carro; QUE o corréu ficou no lado de fora já algemado; QUE a depoente foi presa por ocasião que encontraram drogas

O acusado Fabrício Vilhena Silva assim declinou:

QUE é marido da corréu; QUE nada tem dizer sobre as testemunha já ouvidas; QUE a droga apreendida não era de sua propriedade;
QUE a droga de fato estava na sua casa; QUE quem deixou a droga foi um conhecido seu Alan que pediu para o depoente guarda uma mochila; QUE quem pediu para o depoente guarda a droga foi um conhecido chamado Alan; QUE o depoente sabias que se tratava de droga devido o cheiro forte;
QUE não foi prometido nenhum tipo de recompensa ao depoente. À Promotora de justiça, respondeu: QUE conhecia Alan de perto de sua residência; QUE conhece Alan por volta de três e quatro meses; QUE não hospedou Alan em sua casa; QUE não perguntou a este o que continha na mochila pois achava que era roupa; QUE foi deixa o junto da droga umas roupas. À defesa, respondeu:
QUE não contou para sua mulher que tinha guardado droga em casa; QUE a polícia arrombou o carro após achar a droga e em seguida deram voz de prisão ao depoente; QUE o depoente disse que a droga era sai perante autoridade polícia para livrar sua mulher já que esta não rinha qualquer culpa.

Como se vê, do depoimento dos dois acusados aliados aos depoimentos das provas testemunhais, não se tem a certeza acerca do liame subjetivo entre a acusada Mariane e o acusado Fabrício, no que diz respeito ao tráfico de entorpecentes praticado. A mera existência de relação marital entre eles não basta a justificar a condenação da acusada, sob pena de consagrar-se hipótese de responsabilidade criminal objetiva, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Nem a localização da droga no armário do casal, uma vez que ambos foram uníssonos em afirmar que a acusada desconhecia a droga ali escondida.

Em que pese a ausência de certeza quanto à inocência da acusada, entendo que as declarações de ambos tornam-se críveis, diante da ausência de provas contundentes da participação da primeira no crime de tráfico. Sendo assim, havendo dúvida razoável, por força do preceito constitucional do art. 5º, inciso LVII da CF/88, bem como pela máxima do
in dubio pro reo.
Isso porque, como já referia Hungria, condenar um possível culpado é condenar um possível inocente. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Sempre que se caracterizar uma situação de dúvida quanto à autoria do delito, impõe-se a manutenção da absolvição, pois a dúvida em relação à participação do acusado no fato criminoso deve ser resolvida em favor do imputado, conforme o princípio in dubio pro reo. (TJ-MG - APR: 10079200001687001 Contagem, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 05/07/2022, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/07/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. REFORMA DO DECISUM. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DEMONSTRADA, TODAVIA, CONTEXTO DE PROVAS QUE ENSEJA DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. MÁXIMA DO IN DUBIO PRO REO IMPERIOSA. MANUTENÇÃO DO DECRETO ABSOLUTÓRIO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. "Havendo um mínimo de incerteza, prevalece o princípio do in dubio pro reo, tornando-se preferível absolver mil culpados do que condenar um inocente. Ademais, no processo criminal não há incertezas; ou demonstra-se cabalmente a autoria e a materialidade do delito ou absolve-se, pois a dúvida é sinônimo de ausência de provas" (Apelação Criminal n. 2004.013105-4, rel. Des. Solon d ́Eça Neves, j. 22-3-2005)..(TJ-SC - APR: 00031518220098240076 Turvo 0003151-82.2009.8.24.0076, Relator: Luiz Neri Oliveira de Souza, Data de Julgamento: 25/06/2020, Quinta Câmara Criminal)

Destarte, acompanhando o parecer ministerial de 2º grau, dou provimento ao recurso, para absolver a acusada Mariane

II.2 – Do pedido de redução da pena aplicada

A defesa requer ainda a reforma da dosimetria penal, pois entende que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40, notadamente a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do art 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza dos entorpecentes) teriam sido negativadas sem a justa motivação, razão pela qual requer a fixação da pena no mínimo legal. Quanto ao tema, assim consignou o julgador em sentença (Num. 11048540 - Pág. 1/Num. 11048541 - Pág. 3):

1 — A culpabilidade do Réu: censurada, pois ele é pessoa imputável, maior de dezoito anos, ao passo que poderia ter agido de forma diversa, e não o fez;

2 — Ao teor da súmula 444 do STJ, não vislumbro antecedentes que militem contra o réu;

3 — A conduta social e a personalidade do agente não investigadas;

4— Os motivos não sabidos;

5 — Às circunstâncias do crime, desfavoráveis ao Acusado em razão da natureza e a quantidade do entorpecente apreendido - em não se podendo falar em comportamento da vítima.

Fixo pena base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, cuja unidade fixo no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Sem causas de aumento ou diminuição de pena.

Nesta esteira, reputo que o Réu não faz jus ao beneficio incrustado no §4", art. 33 da Lei 11.343/06, em razão da quantidade/natureza do entorpecente apreendido. Vejamos:

[...]

(Grifei)

Como se vê, o juízo ao realizar a valoração da culpabilidade, confundiu o conceito desta enquanto circunstância judicial do art. 59 do CP/40, a ser valorada no momento da dosimetria penal, com o da culpabilidade enquanto elemento do conceito tripartido de crime, a ser analisada quanto do juízo de culpabilidade do agente, a ensejar eventual condenação. Os dois conceitos não podem ser confundidos, pois um é pressuposto da condenação, o outro é critério de aplicação da pena. À luz dos fatos ora apurados, não vislumbro qualquer circunstância a demandar maior reprovabilidade à conduta do acusado além daquela já inerente à pena prevista em seu preceito secundário, razão pela qual decoto da dosimetria a valoração negativa da culpabilidade.

Também se faz necessário o decote da valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes encontrados com o acusado, no total de 74,976 gramas de maconha, acondicionadas em papelotes de alumínio, pois não expressa nocividade além daquela inerente ao tipo penal.

Portanto, fixo a nova pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a qual mantenho na 2ª fase da dosimetria, por ausência de agravantes e atenuantes a incidirem no caso. Também ausentes majorantes.

Em relação às minorantes, aplicáveis em 3ª fase dosimétrica, entendo, ao contrário do juízo
a quo,
que é aplicável sim a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, pois o acusado é tecnicamente primário, não possui maus antecedentes, conforme certidão de Num. 11048517 - Pág. 1, assim como não há prova de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, logo faz jus ao benefício.

Muito embora a defesa não tenha arguido a matéria, lembro que se trata de apelação defensiva, logo dotada de efeito devolutivo amplo, o que autoriza a reanálise do mérito penal como um todo, ainda que de ofício se tenha que reconhecer benefícios ao acusado, embora vedado o reconhecimento de prejuízo, por força da máxima do
non reformatio in pejus
e com base na súmula nº 160 do STF.

Destarte, reduzo a pena provisória em 2/3, fixando a nova pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da nova pena, cabível a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c” do CP/40, assim como cabível a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do diploma penal, cuja escolha ficará a critério do juízo da execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para absolver a acusada Mariane Cardoso Silva do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como para reduzir a pena do acusado Fabrício Vilhena Silva, a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida inicialmente em regime aberto e substituída por restritivas de direitos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 08 de maio de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 08/05/2023