Tribunal: TJPA
Processo: 0004475-73.2013.8.14.0035
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2023-01-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PÚBLICO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRTIVA. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. PRECEDENTE DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. 1. No caso em tela a irresignação do apelante se cinge à suposta ausência de comprovação da existência e configuração do ato de improbidade, justificando que não havia qualquer possibilidade de realizar processo licitatório em antecedência em relação ao início do ano letivo de 2013, pois, ao assumir a Prefeitura, o ano letivo já havia se iniciado, justificando, ainda, que o processo licitatório é longo e não poderia deixar de atender as necessidades que se apresentaram, vez que a região de várzea atende cerca de 1.000 (um mil) crianças que não poderiam ficar prejudicadas com o não fornecimento do transporte . 2. Antes de se adentrar ao mérito, convém destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu e fixou entendimentos nos autos do processo ARE 843989 acerca do novo texto da Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei 8.429/1992), com as alterações inseridas pela Lei 14.230/2021, fixando a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo e que a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 3. Desta feita, em conformidade com a tese fixada pelo STF de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo; bem como em análise ao entendimento doutrinário acima é possível aferir que com a vigência da Lei 14.230/2021, a configuração da improbidade administrativa prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA passou a exigir dois elementos materiais: a dispensa indevida de licitação e o efetivo prejuízo aos cofres públicos. 4. Diante disso, verifica-se que no caso em tela não houve comprovação de prejuízo ao erário, muito embora seja incontroverso que a dispensa de licitação tenha sido indevida, vez que houve contratação direta, dispensando-se o procedimento de licitação, para prestação de serviço de transporte escolar no Município de Óbidos, sob o argumento de que se encontra em situação emergencial, hipótese esta que dispensaria o certame segundo o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, contudo, sem que se tratasse de situação de fato emergencial, mas sim de falta de planejamento da própria Administração. 5. Desta forma, o Ministério Público tem razão quando alega a ocorrência de ilegalidade no caso concreto. 6. Acontece que, conforme demonstrado acima, diante da severidade das sanções impostas pela Lei de Improbidade Administrativa, a prática de conduta ilegal não é suficiente para ensejar a condenação pleiteada pelo Parquet na origem. Para além da verificação de ilegalidade, faz-se necessário comprovar a tipicidade da conduta dentre alguma das hipóteses previstas nos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei 8.492/92, bem assim a demonstração do elemento subjetivo do agente. 7. No caso dos autos, é possível afastar a responsabilidade do apelante em razão da não configuração do dano ao erário, segundo elemento objetivo do tipo de improbidade previsto no inciso VIII do art. 10. 8. É que, além de incontroversa a efetiva prestação, ao Município de Óbidos dos serviços objeto de dispensa de licitação, não há nos autos qualquer comprovação de efetivo prejuízo, ou seja, que o valor pago pela administração em razão do objeto contratado superou o preço de mercado. 9. Sendo assim, ausente a prova do segundo elemento objetivo da improbidade prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA, imperioso o afastamento da responsabilidade do apelado com base neste dispositivo. 10. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. Remessa necessária CONHECIDA. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e DAR-LHE PROVIMENTO, e CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de janeiro de dois mil e vinte e três . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0004475-73.2013.8.14.0035

APELANTE: MARIO HENRIQUE DE SOUZA GUERREIRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PÚBLICO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRTIVA. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. PRECEDENTE DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA.

1.

No caso em tela a irresignação do apelante se cinge à suposta ausência de comprovação da existência e configuração do ato de improbidade, justificando que não havia qualquer possibilidade de realizar processo licitatório em antecedência em relação ao início do ano letivo de 2013, pois, ao assumir a Prefeitura, o ano letivo já havia se iniciado, justificando, ainda, que o processo licitatório é longo e não poderia deixar de atender as necessidades que se apresentaram, vez que a região de várzea atende cerca de 1.000 (um mil) crianças que não poderiam ficar prejudicadas com o não fornecimento do transporte .

2.

Antes de se adentrar ao mérito, convém destacar que o
Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu e fixou entendimentos nos autos do processo ARE 843989 acerca do novo texto da Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei 8.429/1992), com as alterações inseridas pela Lei 14.230/2021, fixando a tese de que é
necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo e que a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

3.

Desta feita, em conformidade com a tese fixada pelo STF de que é
necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;
bem como em análise ao entendimento doutrinário acima é possível aferir que com a vigência da Lei 14.230/2021, a configuração da improbidade administrativa prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA passou a exigir dois elementos materiais:
a dispensa indevida de licitação
e
o efetivo prejuízo aos cofres públicos.

4.

Diante disso, verifica-se que no caso em tela não houve comprovação de prejuízo ao erário, muito embora seja incontroverso que a dispensa de licitação tenha sido indevida, vez que houve contratação direta, dispensando-se o procedimento de licitação, para prestação de serviço de transporte escolar no Município de Óbidos, sob o argumento de que se encontra em situação emergencial, hipótese esta que dispensaria o certame segundo o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, contudo, sem que se tratasse de situação de fato emergencial, mas sim de falta de planejamento da própria Administração.

5.

Desta forma, o Ministério Público tem razão quando alega a ocorrência de ilegalidade no caso concreto.

6.

Acontece que, conforme demonstrado acima, diante da severidade das sanções impostas pela Lei de Improbidade Administrativa, a prática de conduta ilegal não é suficiente para ensejar a condenação pleiteada pelo
Parquet
na origem. Para além da verificação de ilegalidade, faz-se necessário comprovar a tipicidade da conduta dentre alguma das hipóteses previstas nos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei 8.492/92, bem assim a demonstração do elemento subjetivo do agente.

7.

No caso dos autos, é possível afastar a responsabilidade do apelante em razão da não configuração do dano ao erário, segundo elemento objetivo do tipo de improbidade previsto no inciso VIII do art. 10.

8.

É que, além de incontroversa a efetiva prestação, ao Município de Óbidos dos serviços objeto de dispensa de licitação, não há nos autos qualquer comprovação de
efetivo prejuízo
, ou seja, que o valor pago pela administração em razão do objeto contratado superou o preço de mercado.

9.

Sendo assim, ausente a prova do segundo elemento objetivo da improbidade prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA, imperioso o afastamento da responsabilidade do apelado com base neste dispositivo.

10.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO. Remessa necessária CONHECIDA.

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
DAR-LHE PROVIMENTO
, e
CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de janeiro de dois mil e vinte e três .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Mairton Marques Carneiro .

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível e Remessa Necessária interposto por
Mario Henrique de Souza Guerreiro
em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Óbidos, nos autos
da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade com pedido de tutela antecipada, ajuizada pelo
Ministério Público do Estado do Pará
.

O Apelante, interpôs Apelação Cível, e, nas razões recursais, defende que deve ser reformada a sentença que o condenou por violação aos princípios da administração pública, pois não havia qualquer possibilidade de realizar processo licitatório em antecedência em relação ao início do ano letivo de 2013, pois, ao assumir a Prefeitura, o ano letivo já havia se iniciado, justificando, ainda, que o processo licitatório é longo e não poderia deixar de atender as necessidades que se apresentaram, vez que a região de várzea atende cerca de 1.000 (mil) crianças que não poderiam ficar prejudicadas com o não fornecimento do transporte.

Assim, requereu o conhecimento e provimento do Apelo, no sentido de ser julgada totalmente improcedente a demanda, vez que justa e proba a dispensa de licitação, isentando-o de qualquer responsabilidade, caracterizando apenas mera irregularidade administrativa.

O Ministério Público de 1ª grau apresentou contrarrazões recursais, expondo que o procedimento de dispensa de licitação estimava um valor de contrato no montante de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), sem demonstrar nenhum fundamento para se chegar no valor apontado, considerando não ter se procedido a pesquisa de mercado.

Assevera, ainda, que em dispensa de licitação por situações de emergência (art. 24, IV, da Lei n° 8666/1993), se for o caso, necessita ser observado se a mesma realmente existe e se a contratação é a melhor possível diante das circunstâncias excepcionais, situações desatendidas pelo Apelante, pois, consoantes declarações trazidas aos autos, o serviço foi mal prestado, caracterizando o dolo genérico por parte do ex-gestor municipal.

Por fim, registra que no Município de Óbidos é rotineira a prática de licitação direta, sem respeitar os preceitos da Lei n° 8666/93, conforme se observa em outras ACP citadas, pugnando pelo conhecimento do recurso de apelação e pelo seu desprovimento, no sentido de que seja mantida a sentença em todos os seus termos.

Remetidos os autos ao E. TJPA, a relatoria do feito coube à saudosa Desembargadora Nadja Nara Cobra Meda, que determinou o encaminhamento ao Ministério Público de 2º grau para exame e parecer.

O Ministério Público emitiu pronunciamento pelo desprovimento do recurso. (Id n° 2937134)

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

No caso em tela a irresignação do apelante se cinge à suposta ausência de comprovação da existência e configuração do ato de improbidade, justificando que não havia qualquer possibilidade de realizar processo licitatório em antecedência em relação ao início do ano letivo de 2013, pois, ao assumir a Prefeitura, o ano letivo já havia se iniciado, justificando, ainda, que o processo licitatório é longo e não poderia deixar de atender as necessidades que se apresentaram, vez que a região de várzea atende cerca de 1.000 (mil) crianças que não poderiam ficar prejudicadas com o não fornecimento do transporte .

Antes de se adentrar ao mérito, convém destacar que o
Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu e fixou entendimentos nos autos do processo ARE 843989 acerca do novo texto da Lei de Improbidade Administrativa (LIA – Lei n° 8.429/1992), com as alterações inseridas pela Lei n° 14.230/2021.

As teses de repercussão geral fixadas no referido julgamento foram as seguintes:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

2) A norma benéfica da Lei n° 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei n° 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei n° 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Dito isto, verifica-se que o caso dos autos deve ser analisado sob a égide da nova Lei n° 14.230/2021.

Firmada a retroatividade das normas mais favoráveis ao réu previstas na Lei Federal nº 14.230/2021, insta averiguarmos quais as consequências concretas da superveniência desta lei em relação ao tipo legal de improbidade cuja aplicação é pleiteada no caso concreto, qual seja: o ato que causa dano ao erário em decorrência da dispensa indevida de licitação (inciso VIII do art. 10 da LIA).

A argumentação tradicionalmente veiculada pelo Ministério Público em todas as demandas que tratam deste tema circunscreve três premissas fundamentais, quais sejam:

1º - A realização de dispensa indevida de licitação configura dano ao erário in
re ipsa,
presumido pelo só fato de haver sido realizada a dispensa em contrariedade aos ditames legais, o que enseja a incidência da regra prevista no inciso VII do art. 10 da Lei n° 8.429/1992.

2º - A configuração da conduta prevista no art. 10 da Lei n° 8.429/1992 exigiria apenas a demonstração da culpa, sendo desnecessária a prova do dolo, tampouco da má-fé;

3º - Subsidiariamente, a condenação por ato de improbidade administrativa prescinde da prova do dolo específico, sendo suficiente a demonstração do dolo genérico, caracterizado pela vontade consciente de aderir à conduta vedada pela norma jurídica.

Muito embora estas três teses tenham sido apoiadas por muito tempo pela jurisprudência pátria, observo que, em razão da superveniência das normas de direito sancionador mais favoráveis aos réus previstas na Lei Federal nº 14.230/2021, ocorreu
o
overriding
dos precedentes que versavam sobre a matéria e ratificavam as teses ministeriais, isto é, a
superação parcial do precedente em razão da superveniência de uma nova regra,
em especial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

De acordo com a interpretação do texto vigente à época dos fatos, verificada a dispensa indevida de licitação, o dano era presumido
mesmo que efetivamente nada houvesse de ser ressarcido ao ente público prejudicado
, estando o agente ímprobo sujeito às demais penalidades previstas no art. 12, II, da LIA. Todavia, à luz da atual redação, tanto do
caput
quando do inciso VIII do art. 10, a ausência de prejuízo efetivamente comprovado desconfigura a dispensa legal de licitação como ato de improbidade causador de lesão ao erário.

Neste sentido é o magistério de Marçal Justen Filho:

(...)
[A] Le 14.230 30/2021 proscreveu [

rectius

: proibiu] uma solução que tinha sido difundida pela jurisprudência, consistente em admitir a presunção e a ficção de lesão ao erário
.
Passou a exigir a existência de dano efetivo e comprovado para a configuração da improbidade
. (...)

A improbidade se consuma quando a conduta ativa ou omissiva do agente dá causa a um resultado patrimonial lesivo. O aspecto central da improbidade consiste na perda patrimonial, no desvio, na apropriação, no malbaratamento ou na dilapidação dos bens ou haveres.

Não se configura a improbidade do art. 10 da Lei nº 8.429 sem perda patrimonial para uma entidade estatal. Assim se impõe em virtude do próprio conceito de improbidade. Também não é viável ignorar o enquadramento do referido art. 10 na Seção II, que dispõe sobre "Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário".

(...)

A improbidade prevista na segunda parte do inc. VIII do art. 10 depende não apenas da mera ausência de licitação. (...)

O primeiro elemento material: a ausência indevida de licitação

Deve-se reputar que o dispositivo abrange não apenas as hipóteses de dispensa propriamente dita de licitação, mas também aqueles qualificados na legislação própria como inexigibilidade de licitação. Também compreende as situações previstas no art. 28, § 3º, da Lei 13.303 (Lei das Estatais), indicadas como caso de descabimento de licitação. A lei estabelece as hipóteses em que é cabível promover a contratação sem licitação, fixando os requisitos pertinentes. Somente é cabível deixar de realizar a licitação quando os requisitos legais estiverem presentes. Se o agente público reputar cabível a contratação direta em caso em que não estão presentes os requisitos legais exigidos, consuma-se um dos pressupostos do tipo objetivo da improbidade prevista no inc. VIII do art. 10 da LIA.

O segundo elemento material: a lesão ao erário

Todas as hipóteses de improbidade contempladas no art. 10 da LIA apenas se aperfeiçoam mediante a ocorrência de um prejuízo ao patrimônio público. Sem a consumação de um prejuízo patrimonial, não se aperfeiçoa nenhuma das hipóteses de improbidade previstas no art. 10 da LIA. Exige-se a consumação de resultado danoso, consistente na" lesão ao erário ". Essa exigência consta expressamente do inc. VIII do art. 10, com a redação adotada pela Lei 14.230/2021.

(...)

A infração do inc. VIII do art. 10 não se constitui em ilícito de mera conduta. Não se trata de reprimir a mera conduta de deixar de praticar licitação fora das hipóteses exigidas para a dispensa.
É indispensável a consumação de um resultado danoso, que consiste numa lesão ao erário
. (...)

A realização de um contrato, ainda que sem a realização de licitação, não produz um prejuízo ao erário de modo automático e necessário.
O dano ao erário, previsto na hipótese examinada, não consiste na simples ocorrência de um desembolso a cargo do sujeito administrativo
.

Somente é possível cogitar de dano por uma contratação quando a Administração desembolsar prestação superior ao que seria cabível. Ainda que tenha ocorrido indevida dispensa de licitação, não haverá a improbidade do inc. VIII do art. 10 da LIA quando a Administração desembolsar valor igual ou inferior ao que seria obtido em caso de licitação. Portanto, a lesão indispensável à existência de improbidade não se confunde com o montante do valor desembolsado pela Administração num contrato comutativo. A lesão se configura quando houver desembolso de valor excessivo, indevido, desnecessário.

Considerando o exemplo acima, o dano apto a configurar a improbidade do inc. VIII do art. 10 da LIA consiste no valor sobejante pago pela Administração em relação àquele que teria desembolsado se a licitação tivesse ocorrido.

(...)

Cabe reiterar o entendimento do descabimento da tese da ficção do prejuízo, consistente em reputar que toda e qualquer contratação sem licitação resulta em condições de contratação mais onerosas do que as que seriam obtidas em caso de licitação.

Essa tese conduziria à inconstitucionalidade da contratação direta, eis que implicaria o reconhecimento de que a ausência de licitação produziria contratação desvantajosa. Essa afirmativa não encontra respaldo nem na própria experiência, eis que é perfeitamente cabível que a contratação sem licitação propicie um resultado satisfatório e vantajoso para a Administração. Dito de outro modo, a ocorrência do dano ao erário é uma questão fática, que depende do exame dos fatos .

Desta feita, em conformidade com a tese fixada pelo STF de que é
necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;
bem como em análise ao entendimento doutrinário acima é possível aferir que com a vigência da Lei n° 14.230/2021, a configuração da improbidade administrativa prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA passou a exigir dois elementos materiais:
a dispensa indevida de licitação
e
o efetivo prejuízo aos cofres públicos.

Compreensível, igualmente,
que este prejuízo não há de ser presumido, mas efetivamente comprovado nos autos,
e - caso o objeto da contratação tenha sido efetivamente entregue ou prestado à administração
- se consubstancia na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação
.

Enfim, é essencial ter em mente que o ato de improbidade descrito no inciso VIII do art. 10 da LIA
não mais é um ilícito de mera conduta
, exigindo-se, como visto, a prova do resultado danoso ao erário.

A lição doutrinária esclarece ponto importante a respeito do art. 10 da LIA. Em relação às condutas definidas neste dispositivo,
o dolo
obrigatoriamente
deve compor a lesão ao erário público.
Ou seja, a conduta do agente deve ser finalisticamente direcionada a causar dano ao erário, caso contrário haverá a prática de ilegalidade, passível de nulidade, sanções e determinação de ressarcimento em outras esferas dos direitos civil ou administrativo sancionador,
mas improbidade administrativa não haverá
.

Diante disso, verifica-se que no caso em tela não houve comprovação de prejuízo ao erário, muito embora seja incontroverso que a dispensa de licitação tenha sido indevida, vez que houve contratação direta, dispensando-se o procedimento de licitação, para prestação de serviço de transporte escolar no Município de Óbidos, sob o argumento de que se encontra em situação emergencial, hipótese esta que dispensaria o certame segundo o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, contudo, sem que se tratasse de situação de fato emergencial, mas sim de falta de planejamento da própria Administração.

Desta forma, o Ministério Público tem razão quando alega a ocorrência de ilegalidade no caso concreto.

Acontece que, conforme demonstrado acima, diante da severidade das sanções impostas pela Lei de Improbidade Administrativa, a prática de conduta ilegal não é suficiente para ensejar a condenação pleiteada pelo
Parquet
na origem. Para além da verificação de ilegalidade, faz-se necessário comprovar a tipicidade da conduta dentre alguma das hipóteses previstas nos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei 8.492/92, bem assim a demonstração do elemento subjetivo do agente.

Desta feita, a compulsar todas as manifestações do
Parquet
nos autos, verifica-se que a tese ministerial circunscreve três pontos essenciais: a)
natureza presumida do dano ao erário na hipótese de dispensa indevida de licitação
; b)
possibilidade de condenação por ato de improbidade administrativa culposa por dano ao erário
e; c)
inexigibilidade de dolo específico para a condenação por improbidade administrativa, com suficiência do dolo genérico
.

Conforme detidamente demonstrado nas linhas anteriores, os precedentes que fundamentam estas teses foram,
todos
, objeto de
overriding
em razão da superveniência da Lei 14.320/2021.

Desse modo, não há mais que se falar, ao menos para fins de aplicação da do inciso VIII do art. 10 da LIA, em dano presumido, improbidade culposa ou dolo genérico.

No caso dos autos, é possível afastar a responsabilidade do apelante em razão da não configuração do dano ao erário, segundo elemento objetivo do tipo de improbidade previsto no inciso VIII do art. 10 da LIA.

É que, além de incontroversa a efetiva prestação, ao Município de Óbidos dos serviços objeto de dispensa de licitação, não há nos autos qualquer comprovação de
efetivo prejuízo
, ou seja, que o valor pago pela administração em razão do objeto contratado superou o preço de mercado.

Assim, tendo em vista que o dano para fins da aplicação do inciso VIII do art. 10 da LIA se consubstancia na
diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação
, ausente prova desta diferença, não há que se falar em prova do efetivo dano.

Sendo assim,
ausente a prova do segundo elemento objetivo da improbidade prevista no inciso VIII do art. 10 da LIA, imperioso o afastamento da responsabilidade do apelado com base neste dispositivo.

Ademais, não havendo demonstração da ocorrência do dano ao erário, impossível a demonstração do dolo específico direcionado à causação deste resultado.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA
REMESSA NECESSÁRIA E
DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença nos termos deste voto para afastar a condenação do apelante.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 01/02/2023