Tribunal: TJPA
Processo: 0004023-71.2020.8.14.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ARTS. 33, CAPUT E 40, INCISO VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. 1) PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA, PELA AUSÊNCIA DE CONFECÇÃO DO LAUDO DEFINITIVO DA SUPOSTA DROGA APREENDIDA - PRESCINDIBILIDADE. Enunciado n. 32 desta Corte de Justiça. 2) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas através do auto de apresentação e apreensão da droga; laudo toxicológico provisório; e depoimentos testemunhais prestados em sede administrativa e em juízo. 3) PLEITO REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL - ACOLHIMENTO. Necessidade de reanálise das vetoriais do art. 59 do CP. 4) PEDIDO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPROCEDÊNCIA. Manutenção da aplicação na fração mínima de 1/6. Modulação com base na natureza, quantidade e variedade de entorpecente apreendido (cocaína, maconha e ecstasy). Precedentes. 5) ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – PROCEDÊNCIA. Quantum da pena redimensionada que autoriza o regime prisional mais brando. 6) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE. Não preenchidos os requisitos autorizadores previstos no art. 44, do CPB. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2a Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004023-71.2020.8.14.0050

APELANTE: GILDEAO SANTOS FRAZAO, JOSE CAITANO SOBRINHO PEREIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ARTS. 33,
CAPUT
E 40, INCISO VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06.
1)
PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA, PELA AUSÊNCIA DE CONFECÇÃO DO LAUDO DEFINITIVO DA SUPOSTA DROGA APREENDIDA -
PRESCINDIBILIDADE. Enunciado n. 32 desta Corte de Justiça.
2)
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR
AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE SUBSIDIAR O ÉDITO CONDENATÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva devidamente demonstradas através do a
uto de apresentação e apreensão da droga; laudo toxicológico provisório; e depoimentos testemunhais prestados em sede administrativa e em juízo.
3)
PLEITO
REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL - ACOLHIMENTO. Necessidade de reanálise das vetoriais do art. 59 do CP.
4)
PEDIDO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPROCEDÊNCIA. Manutenção da aplicação na fração mínima de 1/6. Modulação com base na natureza, quantidade e variedade de entorpecente apreendido (cocaína, maconha e
ecstasy
). Precedentes.
5)
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – PROCEDÊNCIA.
Quantum
da pena redimensionada que autoriza o regime prisional mais brando.
6)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE. Não preenchidos os requisitos autorizadores previstos no art. 44, do CPB. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, a
cordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da 2
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
em conhecer e dar parcial provimento ao recurso,
nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
GIDEÃO SANTOS FRAZÃO e JOSÉ CAITANO SOBRINHO PEREIRA
, inconformados com a sentença do Juízo da Vara Criminal da Comarca de Santana do Araguaia/PA, que julgou parcialmente procedente à pretensão acusatória estatal, absolvendo os ora apelantes d
a imputação pelo crime disposto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, em razão da inexistência de provas, com base no art. 386, V, do Código Penal e,
condenando,
Gideão
à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, bem como
José Caitano
, à pena de 05 (cinco) anos, 05 (dez) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 544 (quinhentos e quarenta e quatro) dias-multa, ambos pela prática do crime previsto nos arts. 33 c/c 44, VI, todos da Lei nº. 11.343/06.

Em razões recursais, alegaram os apelantes, preliminarmente, a inexistência nos autos de provas da autoria e da materialidade delitiva, face a ausência de confecção do laudo definitivo da suposta droga apreendida, pugnando pela absolvição. No mérito, requereram o redimensionamento da reprimenda imposta para o patamar mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, bem como a alteração do regime prisional estabelecido para o mais brando, e ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Em contrarrazões, o Ministério Público pleiteou o conhecimento e não provimento do apelo, sendo que, nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa, manifestou-se no mesmo sentido.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em plenário virtual, ressaltando-se à parte interessada na realização de sustentação oral, que ela pode fazê-la nos moldes do que disciplina a Resolução do TJE/Pa nº. 22, de 30.11.2022, que complementou a Resolução nº. 21, de 05.12.2018, e art. 140-A do RITJE/PA, não havendo nos autos situação excepcional que justifique a inclusão do feito em pauta de julgamento presencial, nos moldes do §3º do aludido dispositivo.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a peça acusatória,
in

verbis:

(...). No dia 28.07.2020, os denunciados GILDEÃO SANTOS FRAZÃO e JOSÉ CAITANO SOBRINHO PEREIRA foram flagrados por ter em depósito drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal. Verificou-se que ambos se associaram para praticar o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como que envolveram o adolescente DIEGO ALVES DE SOUSA na prática criminosa. Reportam as inclusas peças policiais que, no dia 28.07.2020, uma equipe da Polícia Civil detinha informações que havia uma "boca de fumo" na cidade, cujo proprietário seria o denunciado JOSE CAITANO. A equipe policial foi até o local, mas, ao avistar os policiais, JOSÉ CAITANO fugiu do local em uma motocicleta, sendo posteriormente encontrado e apreendido. Na residência de JOSÉ CAITANO estavam presentes o denunciado GILDEÃO SANTOS FRAZÃO e o menor DIEGO ALVES DE SOUSA, os quais se associaram com o fim de praticar o crime de tráfico. GILDEÃO e DIEGO realizavam a venda, a divisão e o acondicionamento dos entorpecentes em sacos zip 4x4. No local, após as averiguações de praxe, foram encontrados 52.9 (cinquenta e dois ponto nove) gramas da substancia conhecida como cocaína, 256.5g (duzentos e cinquenta e seis ponto cinco) gramas da substância conhecida como maconha e 10.6 (dez ponto seis) gramas da droga conhecida como ecstasy, que estavam em "um buraco de tijolo", caracterizando assim a conduta de ter em depósito substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal. As drogas apreendidas na residência dos denunciados são substâncias capazes de causar dependência química (fl. 09-IPL). Demonstram, assim, os autos, que os denunciados se associaram para praticar o crime de tráfico de drogas, com o envolvimento do menor DIEGO ALVES DE SOUSA, o qual estava presente na residência no momento do flagrante. A materialidade e autoria do crime encontram-se consubstanciadas nos autos em especial pelo depoimento das testemunhas (fl. 06-07- IPL), Auto de Apresentação e Apreensão (fl 08 - IPL) e Auto de Constatação (fl. 09-10 - IPL). Com tal conduta, os denunciados GILDEÃO SANTOS FRAZÂO e JOSÉ CAITANO SOBRINHO PEREIRA incorreram nas sanções punitivas dos artigos 33,35 e40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006. (...).

Quanto a preliminar defensiva de inexistência nos autos de provas da autoria e da materialidade delitiva, pela ausência de confecção do laudo definitivo da suposta droga apreendida, visando a absolvição dos ora apelantes, adianto, desde logo, que não acolho à alegação em análise.

Imperioso mencionar que o magistrado sentenciante já se manifestou de forma escorreita sobre o tema em debate, nos seguintes termos,
verbis:

(...). Consoante dito acima, a ausência de laudo toxicológico definitivo, no presente caso, não impede a comprovação da materialidade, até porque, no caso em tela, nem mesmo os acusados suscitaram qualquer dúvida quanto a ser o material apreendido realmente droga, ou seja, não houve impugnação específica apontando que o material apreendido não se tratava de droga. A controvérsia cinge-se, na verdade, acerca da propriedade do material apreendido, e não em torno da sua natureza. Um dos acusados, inclusive, afirmou em seu depoimento que utilizou droga no local da apreensão. (...).

Com efeito, verifico que a arguição defensiva não se sustenta, isso porque, exsurge dos autos os depoimentos prestados pelos policiais Fábio Nogueira Camargo e Rodrigo de Oliveira Nunes, os quais foram uníssonos em afirmar, tanto em sede de investigação policial, quanto em juízo, acerca da prévia investigação dos ora apelantes na comercialização de drogas
,
senão vejamos:

Em juízo, a testemunha PC - FABIO NOGUEIRA CAMARGO, confirma os fatos narrados no inquérito policial, em especial, que há vários meses investigava os dois réus, e que esperava apenas o melhor momento para efetuar o flagrante. Afirmou que, no dia 28.07.2020, descobriu o local onde os denunciados traficavam e fizeram uma campana, de onde verificaram o movimento de pessoas característico do tráfico e, após, adentrou à casa. Verbera que os acusados traficavam durante vários meses, e que eles tinham toda a logística de venda de drogas. Afirma que na casa foram encontrados drogas e apetrechos. Narrou que a droga estava muito bem escondida no fundo da casa, sendo cocaína, maconha e
ecstasy.
Relatou que também foi encontrado dinheiro e que no local estavam GIDEÃO e o menor Diego. Narrou que viu José Caitano se evadindo do local. Disse que, após coleta de informações, percebeu que JOSÉ CAITANO estaria fugindo da cidade, porém, foi encontrado no dia seguinte da apreensão.

A testemunha PM - RODRIGO DE OLIVEIRA NUNES, declarou em juízo que se lembra que ao chegar ao local, um fugiu e, ao entrar na residência, foram encontradas várias drogas, na mesa e, principalmente, no fundo da casa. Narra que as drogas encontradas foram cocaína,
ecstasy
e maconha. Afirma que no local também foram encontradas várias embalagens zipadas e que havia um menor no local, porém, não se recorda de seu nome. Verbera que tinha conhecimento que a residência era local de ponto de drogas, e que as drogas foram encontradas no fundo da casa, em um monte de tijolo. Afirma, ainda, que GIDEÃO estava na casa com o menor e que JOSÉ CAITANO fugiu, bem como que a casa era de CAITANO.

Como se não bastasse, consta nos autos o Auto de Apresentação e Apreensão e o Laudo Toxicológico Provisório, identificando o material apreendido a saber,
verbis:

(...).

a) Quanto a substância em pó de coloração branca é pertence ao grupo da BENZOILECGONINA, vulgarmente conhecida como
COCAÍNA,
pesando aproximadamente 52.9 (cinquenta e dois ponto nove) grama;

b) Erva acondicionada em saco plástico, trata-se do vegetal cannabis sativa L, conhecida como
MACONHA,
(...) pesando aproximadamente 2565 g (duzentos e cinquenta e seis ponto cinco grama);

c) As pílulas de coloração azul, tratam-se da substância análoga a metilenodioximetanfetamina (MDMA), denominada popularmente por
ecstasy,
pesando aproximadamente 10.6 grama.

(...).

a) A substância de coloração branca identificada como Cocaína, causa dependência e psíquica.

b) A erva como MACONHA, não causa dependência física e, sim psíquica.

c) As pílulas de coloração azul identificadas como ecstasy causa dependência física e psíquica. (...).
grifo nosso.

In casu
, a ausência do laudo toxicológico definitivo, na hipótese, encontra-se suprida por outros meios probatórios, não autorizando a absolvição automática dos acusados, como bem leciona o entendimento sumulado por esta Corte de Justiça, em seu enunciado n. 32, que assim dispõe,
verbis:

A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.

Ademais, é salutar ressaltar que a natureza, quantidade e variedade das drogas apreendidas, bem como a forma de acondicionamento, conforme explicitado no laudo provisório citado alhures, demonstram que o material não se destinava apenas ao consumo próprio, como tentaram demonstrar os recorrentes, de modo a restar patente a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Dessa forma, rejeito a preliminar em estudo.

Quanto à dosimetria da pena, pugnou a defesa pelo
redimensionamento da reprimenda imposta para o patamar mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3, bem como a alteração do regime prisional estabelecido para o mais brando, e ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Acolho em parte os pedidos. Explico.

No que tange ao redimensionamento para o patamar mínimo legal, com razão à defesa, uma vez que nenhuma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CPB, se mostram negativas na hipótese, ao passo que a quantidade e natureza da droga serão utilizadas na última fase da dosimetria, afastando-se dessa forma a ocorrência do
bis in
idem, motivo pelo qual se impõe a fixação da reprimenda inicial em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para ambos os apelantes.

Na segunda etapa do cálculo, para o apelante
José Caitano,
inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem ponderadas, motivo pelo qual mantenho a reprimenda no mesmo patamar da fase anterior.

Na segunda etapa do cálculo, para o apelante
Gideão,
inexistem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da menoridade, que não será valorada no presente momento, em estrita observância ao que dispõe a Súmula 231 do STJ, motivo pelo qual também mantenho a reprimenda no mesmo patamar da etapa anterior.

Na etapa derradeira, razão não assiste aos apelantes quanto ao pleito de aplicação do benefício previsto no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06, em grau máximo, ante a necessidade de modulação em razão da natureza, quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (cocaína, maconha e
ecstasy
), nos termos do reiterado precedente do STJ
[1]
, motivo pelo qual, mantenho a causa de diminuição no mínimo de 1/6 (um sexto), restando a pena quantificada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias multa.

Por fim, presente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI em comento, que também mantenho na mesma fração fixada em sede de sentença, qual seja, 1/6 (um sexto),
restando a pena definitiva quantificada para ambos os apelantes em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e, mais 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias multa.

Em atenção ao
quantum
de pena definitiva estabelecido, impõe-se a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea b) do CPB, motivo pelo qual acolho o pedido defensivo, mantendo o cálculo da pena de multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que os apelantes permaneceram presos provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta aos recorrentes inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB, bem como, impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77,
caput,
do mesmo
Códex
.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, a fim de redimensionar a pena imposta aos apelantes para
em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime inicial semiaberto e, mais 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desa. VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

2. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/5, em razão da quantidade da droga apreendida (7 tijolos de maconha pesando 4,965kg), o que se mostra razoável e proporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.346.088/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Belém, 24/11/2023