Tribunal: TJPA
Processo: 0814667-34.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10252 - Concessão
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. AÇÃO ORDINÁRIA. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO A PENSÃO POR MORTE NA CONDIÇÃO DE MENOR SOB GUARDA. AFASTADA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. TEMPUS REGIT ACTUM. DIREITO A PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE, PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA NORMA ESPECÍFICA (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA A LUZ DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RESP 1.411.258/RS (TEMA 732). PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A ausência de previsão nas referidas legislações não retira o Direito à concessão do benefício ao menor sob guarda. Interpretação da legislação previdenciária a luz do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 2. A Constituição Federal impõe não só a família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. A Carta Magna também impõe que o legislador ordinário garanta os direitos previdenciários e trabalhistas ao menor, bem como, o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. A norma específica da criança e do adolescente (Lei n.º 8.069/90) está em perfeita harmonia com o mandamento constitucional. 3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.411.258/RS (Tema 732), sob a sistemática de recurso repetitivo, consolidou a orientação de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte. Precedentes. 4. Agravo Interno conhecido e não provido. 5. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 18ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 05 a 14 de junho de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0814667-34.2018.8.14.0301

APELANTE: NATALIA MIRLA DE MELO RODRIGUES, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: IGEPREV

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO. A
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5. À unanimidade.

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unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno,

nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 18ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 05 a 14 de junho de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno (processo nº.
0814667-34.2018.8.14.0301
), interposto pelo INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ – IGEPREV contra NATÁLIA MIRLA DE MELO, em razão da decisão monocrática proferida sob a minha relatoria.

A decisão recorrida foi prolatada com a seguinte redação:

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO à APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, reformando a sentença, para reconhecer o direito da autora à pensão por morte até os 21 anos de idade. Sem custas, em razão da isenção legal. Sem honorários advocatícios em razão das Súmulas nº 512, do STF, e 105, do STJ

Em razões recursais, o IGEPREV alega inexistir previsão legal
que inclua o menor sob guarda no rol de dependentes do regime previdenciário, não podendo o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. De forma subsidiária, argui a impossibilidade de concessão de pensão por morte após 18 anos. Ao final, pugna pela manutenção da sentença.

Não houve apresentação de contrarrazões.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO RECURSO, passando a apreciá-lo

A questão em análise consiste em verificar se a impetrante possui direito à pensão por morte até 21 anos, em razão do falecimento de sua avó e guardiã.

O Supremo Tribunal Federal, após reiterados julgamentos, consolidou o entendimento de que em matéria previdenciária vigora o princípio do tempus regit actum. Assim, a legislação aplicável ao caso será a vigente ao tempo da concessão do benefício.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. SÚMULA 359 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. 1.
Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum)
. 2. Lei nova (Lei n. 9.032/95 para os beneficiados antes do seu advento e Lei n. 8.213 para aqueles que obtiveram a concessão em data anterior a 1991), que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5º, da Constituição: “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”. (RE 484702/AL; Ministra CARMÉN LÚCIA; Tribunal Pleno; julgado em 09/02/2007). (grifo nosso).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, corroborando o entendimento firmado pelo STF, editou a Súmula 340, versando sobre a aplicabilidade da lei ao tempo da concessão de pensão.

Súmula 340. A
lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado
. (grifo nosso).

No caso em análise, a ex-segurada do IGEPREV – CECILIA ANTÔNIA DE MELO, veio a óbito no dia 05.06.2016 (época em que vigorava a Lei Complementar nº 39/02, com alterações dadas pelas Legislações Complementares (nº 44/2003 e n.º 49/2005). Verifica-se ainda que a autora estava sob a guarda de sua avó (ex-segurada), conforme documento de id
Num. 3830699 - Pág. 1.

A referida legislação, de fato, não enquadra o menor sob guarda no rol de dependentes do segurado, bem como, conforme se observa na disposição contida no artigo 6º, in verbis:

Art. 6º Consideram-se dependentes dos Segurados, para fins do Regime de Previdência que trata a presente Lei:

I -
o cônjuge, a companheira ou companheiro
, na constância do casamento ou da união estável, respectivamente;

II -
os filhos, de qualquer condição, desde que não emancipados, menores de dezoito anos
;
(NR LC49/2005)

III -
filhos maiores inválido
s, solteiros e desde que a invalidez anteceda o fato gerador do benefício e não percebam benefício previdenciário federal, estadual ou municipal como segurados;
(NR LC44/2003)

V -
os pais
, desde que não percebam renda própria superior a dois salários mínimos;

VI -
o enteado, menor de dezoito anos
, desde que comprovadamente esteja sob a dependência econômica do segurado, não seja credor de alimentos, nem receba outro benefício de natureza previdenciária em nível federal, estadual ou municipal;
(NR LC49/2005)

VII -
o menor tutelado, desde que comprovadamente resida com o segurado e deste dependa economicamente
, não sendo ainda credor de alimentos e nem possua renda para o próprio sustento, inclusive de seus genitores ou decorrente da percepção de outro beneficio previdenciário pago pelos cofres públicos. (grifo nosso).

Por conseguinte, cabe esclarecer que a Lei Federal nº 9.717/1998, em seu art. 5º, veda que os entes federados concedam benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral de Previdência.

Art. 5º.
Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991
, salvo disposição em contrário da Constituição Federal. (grifos nossos).

A nova redação dada ao art. 16, §2º da Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, também não prevê o menor tutelado no rol de dependentes do segurado, senão vejamos:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I -
o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21
(vinte e um) anos
ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave
;
(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

II - os pais;

III -
o irmã

‘o não emancipado
, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

(Vigência)

§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§2º
O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento
.

(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
.

Em que pese a ausência de previsão nas referidas legislações, a Constituição Federal (artigo 227, §3º, II e VI) impõe não só a família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, também foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como, o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. A norma específica da criança e do adolescente (Lei n.º 8.069/90) está em perfeita harmonia com o mandamento constitucional, senão vejamos:

Art. 227 (CF/88).
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade
,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação
, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
.
(Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

(...)

§3º
O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos
:

(...)

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas
;

(...)

VI -
estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado
; (grifo nosso).

Art. 3º (ECA).
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade
.

Art. 33 (ECA). A
guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais
.
(Vide Lei nº 12.010, de 2009)

(...)

§3º
A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários
. (grifo nosso).

Sobre a situação em epígrafe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.411.258/RS, representativo da controvérsia, consolidou a orientação de que o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º. do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão ocorra na vigência da Lei n.º 9.528/1997, que e
xcluiu a possibilidade de netos se tornarem beneficiários de avós, ainda que tivessem vivido sob seus cuidados antes da morte, senão vejamos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO. 1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel.
Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional. 2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.
3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade
. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. 4.
A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários
. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015. 6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.
7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna). 8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusi
va. 9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973:
O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA
. 10. Recurso Especial do INSS desprovido.

(STJ - REsp: 1411258 RS 2013/0339203-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 11/10/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2018). (grifo nosso).

No referido voto, o relator ponderou que a alteração do artigo 16, §2º da Lei n.º 8.213/91 não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo nas diretrizes constitucionais de isonomia e proteção à criança e ao adolescente. Destacou ainda que, se a intenção do legislador fosse retirar o menor sob guarda da pensão por morte, teria também modificado a previsão contida na Norma Específica (ECA).

Assim, não há razões para a modificação do julgado, valendo destacar as decisões deste Egrégio Tribunal acerca da matéria:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO E CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRELIMINAR DE NULIDADE DE CITAÇÃO REJEITADA. MÉRITO. PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DE MENOR SOB GUARDA A PENSÃO POR MORTE DE SEU MANTENEDOR. RECURSO CONTRÁRIO AO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO ( RESP 1411258/RS). TEMA 732. EMBORA A LEI PREVIDENCIÁRIA VIGENTE . . .Ver ementa completaÀ ÉPOCA DO FALECIMENTO DA EX-SEGURADA NÃO TENHA O MENOR SOB GUARDA DO ROL DOS DEPENDENTES LEGAIS DOS SEGURADOS, APLICA-SE AO CASO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI Nº 8069/90) POR SER ESPECÍFICA NA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DOS ADOLESCENTES. EFETIVIAÇÃO DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. RAZÕES RECURSAIS REJEITADAS. EM REMESSA NECESSÁRIA, RECONHECIMENTO DE IMPOSSIBILIDADE DA PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ OS 24 ANOS DE IDADE OU ATÉ A CONCLUSÃO DO ENSINO SUPERIOR. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 340 STJ.
PREVISÃO LEGAL DE PAGAMENTO DA PENSÃO POR MORTE ATÉ 21 ANOS DE IDADE
. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1369832/SP.INTELIGÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 8.213/91. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO C. STJ. SENTENÇA PARCIAL

(TJ-PA - AC: 00016380920168140013, Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Data de Julgamento: 25/04/2022, 2ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 26/04/2022).

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao AGRAVO INTERNO, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém-PA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 06/07/2023