Tribunal: TJPA
Processo: 0802202-86.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10014 - Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-10-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INADMISSÍVEL A DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PARA RESSARCIMENTO DE DANO PRESUMIDO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DA AGRAVANTE TENHA CONCORRIDO PARA CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO NA FORMA DOS ARTS. 10 E 16 DA LEI Nº 8.429/92 COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21 C/C TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, consoante os termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802202-86.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: L. R. DIAS TRANSPORTES - ME

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INADMISSÍVEL A DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS PARA RESSARCIMENTO DE DANO PRESUMIDO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIA REAFIRMADA PELA NOVA REDAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21). RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (TEMA 1199 DE REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PROVAS QUE A ATUAÇÃO DA AGRAVANTE TENHA CONCORRIDO PARA CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
NA FORMA DOS
ARTS. 10 E 16 DA LEI Nº 8.429/92 COM REDAÇÃO DA LEI N. 14.230/21 C/C TEMA 1.199 DE REPERCUSSÃO GERAL.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em ação civil pública na comarca de Rio Maria n. 0800042-78.2018.8.14.0047 contra a decisão de ID1525029 que concedeu a tutela liminar para suspender o suspender o Processo Administrativo nº. 004/2018/Pregão Presencial nº. 002/2018 e o Contrato Administrativo nº. 010/2018, sob pena de multa, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), por dia; que a empresa LUCAS RODRIGUES DIAS TRANSPORTES–ME devolva aos cofres público do município de Bannach/PA os valores recebidos do contrato na importância de R$120.766,43 e se abstenha de receber novas verbas do Poder Público e com ele contratar ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios até o final do processo judicial também sob pena de multa diária, além de deferir a indisponibilidade de bens e valores dos requeridos LUCINEIA ALVES DA SILVA OLIVEIRA, EDNILSON CLÁUDIO DA SILVA, NYERLEN ARAÚJO E SILVA e LUCAS RODRIGUES DIAS TRASNPORTES-ME até o montante de R$ 120.766,43.

Recorre arguindo essencialmente a impossibilidade de devolução dos valores recebidos até 18/06/2018, tendo-se em vista a efetiva prestação dos serviços contratados, sob pena de enriquecimento ilícito da municipalidade; afirma não haver qualquer falha na prestação dos serviços ou qualquer acidente ou outra irregularidade no transporte escolar municipal; e que a medida liminar de indisponibilidade de bens impede o licenciamento dos automóveis da Agravante, o que lhe causará prejuízos irreparáveis, pugnando, nestes termos, pela cassação da liminar.

Distribuído inicialmente para a Desa. Ezilda Mutran que concedeu a tutela recursal e suspendeu os efeitos da decisão.

Redistribuídos a minha relatoria determinei a intimação das partes para se manifestarem quanto as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/21.

Atendendo a intimação o Ministério Público apontou que a Lei n. 14/230/21 não poderia retroagir para beneficiar os réus e que diante das violações aos princípios de probidade urge de imediato suspender os efeitos do contrato administrativo celebrado, e, consequentemente, qualquer pagamento dali advindo, além do bloqueio liminar dos numerários irregularmente pagos, para garantir o posterior ressarcimento dos cofres públicos, caso confirmada a antecipação dos efeitos da tutela por meio de Sentença condenatória. Requereu novamente o desprovimento do recurso.

O agravante apresentou manifestação intempestiva conforme certidão ID12007635.

A procuradoria de justiça se manifestou pelo não provimento.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Antes de proferir manifestação conclusiva, cumpre-me proceder as considerações em relação aos efeitos que a Lei n. 14.230/21 provocou sobre as medidas liminares em ações de improbidade administrativa, em especial aquelas que decretaram indisponibilidade de bens dos requeridos.

Em um juízo superficial seria possível inferir que por definição literal, a Lei n. 14.230/2021 não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, equivocadamente o operador do direito poderia concluir que a nova lei se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Todavia, diante da relevância e extensão do tema improbidade administrativa, definitivamente, esta não é uma matéria para ser decidida em juízo superficial.

O princípio da irretroatividade previsto no art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Não obstante a expressa referência à “lei penal”, o referido princípio deve ser aplicado, também, ao Direito Administrativo Sancionador, até mesmo porque encontra previsão no art. 9º do
Pacto de São José da Costa Rica
, do qual somos signatários conforme Decreto 678/92, e que não restringe a incidência do princípio da retroatividade ao Direito Penal.

Não é outro o entendimento do c. STJ sobre a questão. Vejamos, por exemplo, o julgamento do RMS 37.031/SP, Rel(a). Min(a) Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/02/2018:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

(...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.” (Grifo nosso).

Essa possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa em decorrência dos princípios do direito administrativo sancionador, veio expressa no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, inserido pela Lei n. 14.230/2021, que determina a aplicação do princípio constitucional específico ao sistema da improbidade. Colha-se:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Para além das premissas acima, há de se considerar que, historicamente, a aplicação do art. 5º, XL da CRFB (irretroatividade da lei se há prejuízo ao réu), impediu a aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa à época (Lei n. 8.429/1992) para punir fatos praticados antes de sua vigência, em razão do seu caráter sancionatório e gravoso, é preciso, agora, reconhecer a retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 que sejam consideradas benéficas aos acusados de improbidade.

Colham-se exemplos de julgados referentes a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa mais gravosa (sancionada no ano de 1992) no c. STJ:
REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki
, Primeira Turma, DJe 18.05.2011;
REsp 1.206.338/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, DJe 18.12.2013;
REsp 1.129.121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira
, Segunda Turma, DJe 15.03.2013.

Em consequência tanto da orientação constitucional quanto da jurisprudência histórica, entende-se pela natural vocação à retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, e nesse passo replica-se a prática em relação a nova Lei de Improbidade Administrativa com amparo na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados, por conseguinte, estará o magistrado vinculado a interpretação e aplicação da lei mais benéfica nas ações de improbidade administrativa, sejam as alterações de ordem material e/ou processual, com amparo dos artigos 8º, 14 e 493 do CPC.

Art. 8º
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz
atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando
a proporcionalidade, a razoabilidade
, a legalidade
, a publicidade e a eficiência.

Art. 14.
A norma processual
não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se,
depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Embora doutrina e jurisprudência indiquem com certa clareza a aplicação retroativa da nova LIA aos processos em curso, cumpre-me, reportar que, no julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual do e. STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que acabou por fixar as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Pois bem, partindo da premissa referenciada acima, de retroatividade da nova LIA aos processos em curso, a análise do caso deve inicialmente considerar que para a tipificação do ato de improbidade será imprescindível a caracterização do dolo, o que parece ter sido adequadamente demonstrado uma vez que embora a comissão de licitação tenha declarado a inabilitação da empresa L R. DIAS TRANSPORTES – ME por não ter demonstrado higidez econômico-financeira para o cumprimento das obrigações contratuais, foi por decisão da prefeita agravante, que mês a par da irregularidade, deferiu o recurso da empresa considerando-a habilitada e posteriormente declarou-a vencedora na forma do termo de homologação do certame.

Quanto a alegada impossibilidade de devolução dos valores recebidos em razão do contrato administrativo, em juízo maduro observo que a própria denuncia que deu origem ao inquérito civil precedente, esclarece que os alunos da rede pública de ensino, estão sendo transportados em ônibus sucateados, fora do padrão exigido pelo Edital da licitação. Colha-se:

Entenda-se que não é menos reprovável que o contrato esteja sendo recorrentemente descumprido, mas existe uma diferença entre prestar o serviço de forma irregular e “não prestar o serviço”, máxime considerando que a o pedido de indisponibilidade de valores foi calculado, aparentemente, sobre a totalidade dos pagamentos efetuados à empresa contratada, conforme constam recibos de pagamento em ID6528556, ID6528604, ID6528422 e ID6528577.

Entenda-se também que é a administração quem deve assegurar o cumprimento das obrigações contratuais e que o próprio contrato possui elementos para a penalização daquele que deixar de cumpri-lo adequadamente.

Já afirmei em momento anterior em outro recurso que não ficou satisfatoriamente demonstrado a ocorrência de dano ao erário como hipótese que a empresa contratada recebeu a contrapartida pecuniária sem prestar o serviço contratado, insisto novamente no ponto, prestar o serviço de forma inadequada não é a mesma coisa que não prestar o serviço.

Tenho reiteradamete me menifestado que a indisponibilidade de bens deve ser acolhida
cum grano salis
pelo juízo do feito, na razão que a medida cautelar cumprirá sua finalidade assegurando o ressarcimento do dano, não havendo possibilidade de ir para além desse montante, pois estar-se-ia antecipando a jurisdição ao invés de acautelar-se a reparação do erário.

Uma coisa é a caracterização da improbidade, levando, se comprovada no curso do processo, às penalidades cabíveis. Outra é a comprovação de dano, que implicará no ressarcimento.

Não se nega que a improbidade pode se configurar, inclusive, independentemente de causar dano patrimonial ao erário, porque também se caracteriza no desvio ético e na ausência de moralidade administrativa, o que, por si, justifica as penalidades administrativas previstas na lei de regência.

Outra coisa, porém, é o ressarcimento do dano, pois a administração pública não pode se enriquecer indevidamente à custa do serviço de terceiros, mesmo que agindo com imoralidade administrativa.

De acordo com o art. 10 da LIA,
“constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei (...)”.

No entanto, para a subsunção ao ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, necessária a efetiva comprovação do prejuízo suportado pelo erário em virtude da contratação.

É inadmissível a condenação com base em dano hipotético, potencial ou presumido. A propósito, é o que ensina Marçal Justen Filho
[2]
ao observar que
“a infração do art. 10 envolve um elemento material de resultado, sem o qual não há ilicitude. Trata-se de lesão ao erário. Sem prejuízo, não há infração do art. 10. Assim, suponha-se o exemplo mais fácil de ser indicado, que é o da contratação direta. A mera constatação de que houve contratação direta em hipótese incabível é insuficiente para configurar, mesmo em tese, a existência da infração. É indispensável demonstrar que, além da omissão indevida da licitação, a contratação resultou em prejuízo para os cofres públicos. (...). Não é cabível estabelecer uma espécie de ficção de lesão aos cofres públicos, determinando que toda e qualquer conduta enquadrável no elenco do art. 10 configuraria ato de improbidade. Isso infringiria a noção de improbidade em geral e o próprio texto do art. 10, que explicitamente alude a ato que cause lesão ao erário”.

Pedro da Silva Dinamarco
[3]
esclarece que
“a necessidade de comprovação do dano ao erário público como premissa para a condenação ao seu ressarcimento é orientação assente na jurisprudência. O colendo Superior Tribunal de Justiça vem dizendo que 'para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto essencial e indispensável. Ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida desde que dela não tenha ocorrido prejuízo. A satisfação, pela via judicial, de prejuízo inexistente implicaria em relação à parte adversa enriquecimento sem causa. O pressuposto da reparação civil está não só na configuração de conduta contra jus, mas, também, na prova dos ônus, já que não se repõe dano hipotético”.

Na verdade, inexiste nos autos a prova do efetivo prejuízo material ao erário atribuível ao agravante, imprescindível à configuração da conduta elencada no art. 10 da Lei nº 8.429/92, ou seja, neste aspecto, não provou o autor os fatos constitutivos de seu direito, ônus que lhe incumbia.

Não restou demonstrado que os valores foram recebidos pela empresa agravante sem contraprestação de serviços, portanto, sem a
efetiva e comprovada
, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres, não há supedâneo para se exigir devolução de valores recebidos nem se justifica a manutenção de indisponibilidades de valores e bens.

Quanto a manutenção do contrato, nesse ponto entendo que não há direito a socorrer o recorrente. O contrato não pode ser retomado, dadas as evidências de ilegalidades no processo licitatório que lhe deu origem.

Assim exposto, com todas as vênias ao juízo recorrido, não observo a caracterização de como a agravante tenha provocado prejuízo ao erário, considerando que é ínsito a atividade empresarial visar o lucro e, a toda evidencia a empresa contratada prestou o serviço, ainda que de forma inadequada, pelo que deveria a administração ter cumprido seu papel e fiscalizado a prestação dos serviços e, até mesmo aplicado penalidades administrativas ao contratado, razão pela qual, na forma dos
artigos 10 e 16 da Lei nº 8.429/92 com redação da Lei n. 14.230/21 c/c Tema 1.199 de Repercussão Geral,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso para reformar a decisão recorrida, tornando sem efeito as indisponibilidades de bens e valores conforme foram decretadas, sem prejuízo de reavaliação da medida em outro momento, desde que observada a redação do art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa, contudo mantenho a determinação de suspensão do
Contrato Administrativo nº. 010/2018
.

É o voto.

Belém, data do sistema.

DESA.
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

[2]

Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2ª edição, 2006, pág. 703.

[3]

Requisitos para a Procedência das Ações por Improbidade Administrativa. In: Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo Porto Filho (Coords.). Improbidade Administrativa Questões Polêmicas e Atuais. Editora Malheiros, 2001, pág. 340.

Belém, 08/11/2023