Tribunal: TJPA
Processo: 0003367-59.2016.8.14.0049
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3555 - Corrupção passiva
Data de julgamento: 2023-09-12

Ementa:
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 317, §1º, DO CP. PRELIMINARES DE NULIDADE. RESPOSTA À ACUSAÇÃO QUE NÃO IMPUGNOU OS FATOS CONSTANTES DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO. FACULDADE DA DEFESA. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA JUNTADA DA CARTA PRECATÓRIA CONTENDO DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. FATO QUE NÃO SUSPENDE O PROCESSO. NÃO CONCESSÃO DE OPORTUNIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. VÍCIO QUE DEIXOU DE SER ALEGADO NA AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO CONFIGURADA. PRELIMINARES DE NULIDADES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS QUE O REQUERENTE RECEBEU QUANTIA EM DINHEIRO PARA PRATICAR ATO CONTRÁRIO AOS SEUS DEVERES FUNCIONAIS. REDUÇÃO DA PENA. RECONHECIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE NA IMPOSIÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PORQUE MILITAM EM DESFAVOR DO RECORRENTE A CULPABILIDADE E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FATOS DA DENÚNCIA. A defesa do apelante, quando apresentou resposta à acusação, limitou-se a dizer que a análise do mérito demandaria produção de provas para se apurar os fatos e que a denúncia não descreveu com clareza que seria o autor dos fatos e que apresentaria testemunhas quando da realização da audiência, independente de notificação. Todavia, ao contrário do que defende no recurso, não há que se falar, na hipótese, em cerceamento de defesa, pois a impugnação do mérito, na resposta à acusação, é uma faculdade e não um dever da defesa, conforme se depreende do art. 396-A do CPP, bem como a discordância das estratégias de defesa entre os causídicos que atuaram na defesa do recorrente não dá ensejo à nulidade do processo. Preliminar rejeitada. Precedente do STJ. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. O §1º do art. 222 do CPP determina que a expedição de cartas precatórias não suspende o andamento da instrução criminal. Por isso, não existe qualquer óbice para que o interrogatório ocorra antes do seu cumprimento. Preliminar rejeitada. Precedente do STJ. 3. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NÃO TER SIDO OPORTUNIZADO O REQUERRIMENTO DE DILIGÊNCIAS.O requerimento de diligências do art. 402 do CPP, deve acontecer logo depois de colhido o interrogatório, ou seja, na audiência de instrução e julgamento e não mais em fase autônoma, como previa o art. 499 do CPP, motivo pelo qual se a nulidade ocorrer na audiência é neste momento que deve ser arguida, sob pena de preclusão. Desse modo, não existindo na ata de audiência, por parte da defesa, qualquer registro de arguição de nulidade pela falta de oportunidade de requerer diligências, o vício não pode ser reconhecido, pouco importando se absoluto ou relativo, pois não foi suscitado no momento devido. Precedentes do STJ. 4. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. A prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa não deixa dúvidas que o acusado, no exercício das suas funções de agente prisional, controlava a entrada de pessoas na casa penal onde trabalhava e permitiu, mediante o pagamento da importância em dinheiro para que uma pessoa que não estava previamente cadastrada no órgão competente visitasse um interno. Ademais, não se produziu qualquer prova que pudesse comprometer o valor probatório das declarações desta pessoa, que inclusive está corroborada pelos demais elementos de cognição constantes dos autos, razão pela qual a condenação deve ser mantida. 5. REDUÇÃO DA PENA. Em que pese a correta valoração da culpabilidade e circunstâncias do crime em desfavor do apelante, o quantum da pena base foi imposto desproporcionalmente, no patamar de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias multa, ou seja, cada vetor desfavorável majorou a sanção em 01 (um) ano e 03 (três) meses e 48 (quarenta e oito) dias multa, razão pela qual há de se reconhecer a desproporcionalidade da sanção, pois cada vetor judicial deve majorar a pena base em 1/6 (um sexto) da pena mínima, que no caso do crime de corrupção passiva é de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, equivalente, portanto, a 06 (seis) meses e 01 (um) dia multa. 6. PENA APLICADA. Considerando que militam em desfavor do apelante os vetores da culpabilidade e circunstâncias do delito, cada um aumentando as sanções em 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) dia multa, fixa-se a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 12 (doze) dias multa. Inexistem atenuantes e agravantes. Não há causas de diminuição de pena. Presente a majorante do §1º do art. 317 do CP, pois o recorrente infringiu dever funcional ao permitir o ingresso da menor na casa penal sem que estivesse cadastrada, exasperam-se as reprimendas em 1/3 (um terço), correspondentes a 01 (um) ano de reclusão e 04 (quatro) dias multa, totalizando o quantum definitivo em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais 16 (dezesseis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos revela-se incabível, pois a culpabilidade e as circunstâncias do crime foram reconhecidas em desfavor do recorrente, ex vi do art. 44, inc. III, do CP. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso para condenar o recorrente pela prática do crime do art. 317, §1º, do CP, às penas de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais 16 (dezesseis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR . Belém, 12 de setembro de 2023. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003367-59.2016.8.14.0049

APELANTE: EMERSON LUIZ DAS NEVES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 317, §1º, DO CP. PRELIMINARES DE NULIDADE. RESPOSTA À ACUSAÇÃO QUE NÃO IMPUGNOU OS FATOS CONSTANTES DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO. FACULDADE DA DEFESA. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA JUNTADA DA CARTA PRECATÓRIA CONTENDO DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. FATO QUE NÃO SUSPENDE O PROCESSO. NÃO CONCESSÃO DE OPORTUNIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. VÍCIO QUE DEIXOU DE SER ALEGADO NA AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO CONFIGURADA. PRELIMINARES DE NULIDADES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS QUE O REQUERENTE RECEBEU QUANTIA EM DINHEIRO PARA PRATICAR ATO CONTRÁRIO AOS SEUS DEVERES FUNCIONAIS. REDUÇÃO DA PENA. RECONHECIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE NA IMPOSIÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PORQUE MILITAM EM DESFAVOR DO RECORRENTE A CULPABILIDADE E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FATOS DA DENÚNCIA.
A defesa do apelante, quando apresentou resposta à acusação, limitou-se a dizer que a análise do mérito demandaria produção de provas para se apurar os fatos e que a denúncia não descreveu com clareza que seria o autor dos fatos e que apresentaria testemunhas quando da realização da audiência, independente de notificação. Todavia, ao contrário do que defende no recurso, não há que se falar, na hipótese, em cerceamento de defesa, pois a impugnação do mérito, na resposta à acusação, é uma faculdade e não um dever da defesa, conforme se depreende do art. 396-A do CPP, bem como
a discordância das estratégias de defesa entre os causídicos que atuaram na defesa do recorrente não dá ensejo à nulidade do processo. Preliminar rejeitada. Precedente do STJ.

2.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO.

O §1º do art. 222 do CPP determina que a expedição de cartas precatórias não suspende o andamento da instrução criminal. Por isso, não existe qualquer óbice para que o interrogatório ocorra antes do seu cumprimento.
Preliminar rejeitada. Precedente do STJ.

3.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR NÃO TER SIDO OPORTUNIZADO O REQUERRIMENTO DE DILIGÊNCIAS
.O requerimento de diligências do art. 402 do CPP, deve acontecer logo depois de colhido o interrogatório, ou seja, na audiência de instrução e julgamento e não mais em fase autônoma, como previa o art. 499 do CPP, motivo pelo qual se a nulidade ocorrer na audiência é neste momento que deve ser arguida, sob pena de preclusão. Desse modo, não existindo na ata de audiência, por parte da defesa, qualquer registro de arguição de nulidade pela falta de oportunidade de requerer diligências, o vício não pode ser reconhecido, pouco importando se absoluto ou relativo, pois não foi suscitado no momento devido. Precedentes do STJ.

4.

MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
A prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa não deixa dúvidas que o acusado, no exercício das suas funções de agente prisional, controlava a entrada de pessoas na casa penal onde trabalhava e permitiu, mediante o pagamento da importância em dinheiro para que uma pessoa que não estava previamente cadastrada no órgão competente visitasse um interno. Ademais, não se produziu qualquer prova que pudesse comprometer o valor probatório das declarações desta pessoa, que inclusive está corroborada pelos demais elementos de cognição constantes dos autos, razão pela qual a condenação deve ser mantida.

5.

REDUÇÃO DA PENA.
Em que pese a correta valoração da culpabilidade e circunstâncias do crime em desfavor do apelante, o quantum da pena base foi imposto desproporcionalmente, no patamar de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias multa, ou seja, cada vetor desfavorável majorou a sanção em 01 (um) ano e 03 (três) meses e 48 (quarenta e oito) dias multa, razão pela qual há de se reconhecer a desproporcionalidade da sanção, pois cada vetor judicial deve majorar a pena base em 1/6 (um sexto) da pena mínima, que no caso do crime de corrupção passiva é de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, equivalente, portanto, a 06 (seis) meses e 01 (um) dia multa.

6.

PENA APLICADA.
Considerando que militam em desfavor do apelante os vetores da culpabilidade e circunstâncias do delito, cada um aumentando as sanções em 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) dia multa, fixa-se a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 12 (doze) dias multa. Inexistem atenuantes e agravantes. Não há causas de diminuição de pena. Presente a majorante do §1º do art. 317 do CP, pois o recorrente infringiu dever funcional ao permitir o ingresso da menor na casa penal sem que estivesse cadastrada, exasperam-se as reprimendas em 1/3 (um terço), correspondentes a 01 (um) ano de reclusão e 04 (quatro) dias multa, totalizando o
quantum
definitivo em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais 16 (dezesseis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

7.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos revela-se incabível, pois a culpabilidade e as circunstâncias do crime foram reconhecidas em desfavor do recorrente,
ex vi
do art. 44, inc. III, do CP.

8.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso para condenar o recorrente pela prática do crime do art. 317, §1º, do CP, às penas de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais 16 (dezesseis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, tudo na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR .

Belém, 12 de setembro de 2023.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

EMERSON LUIZ DAS NEVES
, inconformado com a sentença que o condenou às penas de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, mais 129 (cento e vinte nove) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime do art. 317, §1º do CP, interpôs o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando sua reforma.

O apelante suscitou a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa pelos seguintes motivos: os fatos arguidos na denúncia não foram impugnados na resposta à acusação; o interrogatório foi realizado sem que a carta precatória, expedida para a oitiva de testemunhas na Comarca da Capital, houvesse sido juntada aos autos; não foi aberto o prazo para as diligências do art. 402 do CPP.

No mérito, alega que as provas foram insuficientes para demonstrar que recebeu qualquer vantagem para permitir o ingresso da adolescente M.P.C.A, de 15 (quinze) anos de idade, nas dependências da Casa Penal onde trabalhava e que não existem motivos para se impor a pena base em patamar superior ao mínimo legal.

Pede o provimento do apelo para anular o processo ou, subsidiariamente, ser absolvido ou ver suas penas reduzidas.

Em contrarrazões, o apelado defende o improvimento do recurso.

Nesta Superior Instância, o Custos legis opinou pelo conhecimento e improvimento da apelação.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

V O T O

Preenchidos que estão os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

DOS FATOS

Consta dos autos que no dia 27/03/2016, o apelante, servidor da Superintendência do Sistema Penitenciário do Estado do Pará, foi preso em flagrante, depois de permitir a entrada da adolescente M.P.C.A, de 15 (quinze) anos de idade, na área interna do Centro de Recuperação Penitenciário do Pará II, que não estava cadastrada previamente no Serviço Social, após ter recebido a quantia de R$ 100,00 (cem reais). Por isso, foi denunciado e condenado pela prática do crime do art. 317, §1º do CP.

PRELIMINARES DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

O recorrente arguiu as seguintes preliminares, que no seu entender constituem cerceamento de defesa, a saber, os fatos arguidos na denúncia não foram impugnados na resposta à acusação; o interrogatório foi realizado sem que a carta precatória, expedida para a oitiva de testemunhas na Comarca da Capital, houvesse sido juntada aos autos; não foi aberto o prazo para as diligências do art. 402 do CPP e para melhor deslinde da questão e para que não se alegue omissão no julgamento, passo a enfrentar esses fundamentos de maneira individualizada.

NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA QUANDO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO

O recorrente sustenta a nulidade do processo, uma vez que os fatos arguidos na denúncia não foram impugnados na resposta à acusação.

De fato, a defesa do apelante, quando apresentou resposta à acusação, limitou-se a dizer que a análise do mérito demandaria produção de provas para se apurar os fatos e que a denúncia não descreveu com clareza que seria o autor dos fatos e que apresentaria testemunhas quando da realização da audiência, independente de notificação (doc. id nº 4645196, p.2).

Todavia, ao contrário do que defende o apelante, não há que se falar, na hipótese, em cerceamento de defesa, pois a impugnação do mérito, na resposta à acusação, é uma faculdade e não um dever da defesa, conforme se depreende do art. 396-A do CPP.

Nesse sentido, leciona a doutrina:

“Acreditamos, portanto, como já assentado, que a apresentação da defesa preliminar é obrigatória, contudo, a profundida e abrangência do seu conteúdo será definida estrategicamente pelo defensor, e nada impede, a depender da conveniência do caso concreto,
que ele opte por apresentar uma peça evasiva, superficial, não havendo de se falar em prejuízo para a defesa.
” (Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 11ª Ed. Salvador: Jvs Podivm, 2016, p. 1167)

Por oportuno, a discordância das estratégias de defesa entre os causídicos que atuaram na defesa do recorrente não dá ensejo à nulidade do processo, conforme orienta o Colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA ANTERIOR. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ANTIGO CAUSÍDICO QUE ATUOU DURANTE TODO O TRANSCURSO DO PROCESSO CRIMINAL, APRESENTANDO DIVERSAS PEÇAS PROCESSUAIS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. a 2. Omissis.

3.
A discordância da atual Defesa técnica com os pleitos, teses e estratégias adotados ou não pelo Causídico anterior não caracteriza ausência/deficiência de defesa capaz de gerar nulidade processual
.

4. Agravo desprovido.(STJ - AgRg no HC: 551330 SP 2019/0370876-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 15/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2020)

Por isso, rejeito o presente argumento.

NULIDADE DO PROCESSO FACE O INTERROGATÓRIO TER SIDO REALIZADO ANTES DA CARTA PRECATÓRIA CONTENDO OS DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS

O recorrente aduz que o processo é nulo porque
o interrogatório foi realizado sem que a carta precatória, expedida para a oitiva de testemunhas na Comarca da Capital, houvesse sido juntada aos autos.

O §1º do art. 222 do CPP determina que a expedição de cartas precatórias não suspende o andamento da instrução criminal. Por isso, não existe qualquer óbice para que o interrogatório ocorra antes do seu cumprimento. Nesse diapasão, orienta o Colendo STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DAS MÍDIAS RELATIVAS À INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGADA AUSÊNCIA DE MÍDIA DE DIÁLOGO TRANSCRITO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DISPONIBILIZAÇÃO INTEGRAL DAS MÍDIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVER ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO PELA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. LEITURA DOS DEPOIMENTOS ANTERIORES. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONCEDIDA A OPORTUNIDADE DE FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. NULIDADES AFASTADAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Omissis.

2. É firme a orientação no sentido de que "a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado" (HC 388.688/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 17/4/2017).Ausente, pois, a configuração de nulidade pela determinação de apresentação de alegações finais antes do retorno de carta precatória para oitiva de testemunha da acusação.

3. Omissis.

4. Inviável a decretação das nulidades arguidas em face da ausência da demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal - CPP e do princípio pas de nullité sans grief.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.992.260/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

NULIDADE DO PROCESSO EM FACE DA OMISSÃO DO JUÍZO A QUO EM NÃO CONCEDER PRAZO PARA O REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS

Por fim, o recorrente argui a nulidade do processo em razão da não concessão do prazo para o requerimento das diligências do art. 402 do CPP.

Com efeito, uma das inovações da Lei nº 11.719/2023, foi a redação do art. 402 do CPP, o qual prevê que o requerimento de diligências, antes previsto no art. 499 do CPP em fase autônoma, deve acontecer logo depois de colhido o interrogatório, ou seja, na audiência de instrução e julgamento.

Pois bem. Nos termos do inc. VIII do art. 571 do CPP, se a nulidade ocorrer na audiência é neste momento que deve ser arguida, sob pena de preclusão. Desse modo, não existindo na ata de audiência, por parte da defesa, qualquer registro de arguição de nulidade pela falta de oportunidade de requerer diligências, o vício não pode ser reconhecido, pouco importando se absoluto ou relativo, pois não foi suscitado no momento devido.

Nesse sentido, orienta o Colendo STJ,
mutatis mutandis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

1.

a 2. Omissis.

3. Destaca-se ainda que no julgado mais recente da Terceira Seção (RvCr 5.563/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2021, DJe 21/05/2021), ainda que se tenha reconhecida a nulidade da inversão da ordem de interrogatório, conclui-se que essa nulidade, por ser relativa, "é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão" (HC 446.528/SP, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11/9/2018, DJe 20/9/2018).

4.
Conforme extrai-se dos autos, a Defesa não se insurgiu contra a inversão da ordem das inquirições durante a audiência. Ademais, não restou demonstrado o efetivo prejuízo, não havendo falar, portanto, em nulidade
.

5. Agravo Regimental improvido. (AgRg no HC n. 732.518/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DEFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DO INTERROGATÓRIO. REGRAMENTO ANTERIOR. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. LEGALIDADE. SUFICIÊNCIA. PRESENÇA DA DEFESA EM INTERROGATÓRIO DE TESTEMUNHAS. NÃO OBRIGATORIEDADE. DEFESA INSUFICIENTE. ALEGAÇÕES FINAIS SUCINTAS. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DA DEFESA NO SORTEIO DOS JURADOS. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PREJUÍZO PRESUMIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. a. 9. Omissis"

.

10.
"A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão"
(RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016.)

11.Omissis.

12. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 682.845/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

Por isso, rejeito todas as preliminares de nulidade e passo a enfrentar o mérito da demanda.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

O recorrente alega que as provas foram insuficientes para demonstrar que recebeu qualquer vantagem para permitir o ingresso da adolescente M.P.C.A, de 15 (quinze) anos de idade, nas dependências da Casa Penal onde trabalhava.

A testemunha M.C.P.A, à época com 15 (quinze) anos de idade, prestou as seguintes declarações em juízo (doc. Id nº 4687451):

“Que deu R$ 100,00 (cem) reais para o acusado a fim de que este permitisse sua entrada na Casa Penal(...)”

Essa informação

é corroborada pelos depoimentos da seguintes testemunhas.

SANDRA CLÁUDIA DOS SANTOS MARTINS
(doc. id nº 4687424):

“Que viu o momento em que a menor entregou a quantia de R$ 100,00 (cem reais) para o acusado; Que presenciou a menor indo para a visita íntima; (...)”

VITOR RAMOS EDUARDO
(doc. id nº 4687346, 4687348, 46877360):

“Que recebeu informações de que o acusado estava recebendo dinheiro para permitir a entrada de pessoas que não tinham cadastro na casa penal; Que a menor se identificou com uma carteira de identidade falsa e disse que pagou R$ 100,00 (cem reais) para o acusado a fim de que este autorizasse sua entrada na casa penal mesmo não estando cadastrada; Que na delegacia, a adolescente reconheceu a nota de R$ 100,00 (cem reais) que entregou ao acusado e estava em poder deste; Que todas as pessoas que queriam fazer visitas aos presos e que não tinham cadastro pediam pra falar com o acusado; (...)

WANDERSON DE MELO MENDES
(doc. id nº 4686522):

“Que a adolescente se dirigiu à testemunha procurando pelo acusado; Que o acusado era quem estava tomando conta do portão da casa penal e controlava a entrada das pessoas (...)”

HUMBERTO RIBEIRO DE OLIVEIRA
(doc. id nº 4686535, 4686536 e 4686538):

“Que o acusado, no dia do crime, realizava o controle de entrada de pessoas na casa penal; Que presenciou a abordagem da adolescente pelos servidores da Corregedoria da Susipe; Que a adolescente disse que o acusado permitiu seu acesso na casa penal; Que o acusado era o único que podia autorizar a entrada de pessoas na casa penal; (...)”

Como se observa, a prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa não deixa dúvidas que o acusado, no exercício das suas funções de agente prisional, controlava a entrada de pessoas na casa penal onde trabalhava e permitiu, mediante o pagamento da importância de R$ 100,00 (cem reais) que adolescente M.P.C.A. visitasse um interno sem que estivesse previamente cadastrada. Ademais, não se produziu qualquer prova que pudesse comprometer o valor probatório das declarações da menor, que inclusive está corroborada pelos demais elementos de cognição constantes dos autos.

Demonstradas, portanto, a autoria e a materialidade do crime, rejeito o presente argumento.

REDUÇÃO DAS PENAS

O apelante defende não existem motivos para se impor a pena base em patamar superior ao mínimo legal.

Pois bem, quando da fixação da pena base (doc. id nº 4645205, pp. 10/11), foram reconhecidos em seu desfavor, com fundamentação adequada, os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do delito, motivo pelo qual foi imposta no quantum de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias multa, ou seja, cada vetor desfavorável majorou a sanção em 01 (um) ano e 03 (três) meses e 48 (quarenta e oito) dias multa.

Como se observa, há de se reconhecer a desproporcionalidade da sanção, pois cada vetor judicial deve majorar a pena base em 1/6 (um sexto) da pena mínima, que no caso do crime de corrupção passiva é de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, equivalente, portanto, a 06 (seis) meses e 01 (um) dia multa, o que impõe um novo cálculo da reprimenda.

Considerando que militam em desfavor do apelante os vetores da culpabilidade e circunstâncias do delito, cada um aumentando as sanções em 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) dia multa, fixa-se a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 12 (doze) dias multa.

Inexistem atenuantes e agravantes.

Não há causas de diminuição de pena. Presente a majorante do §1º do art. 317 do CP, pois o recorrente infringiu dever funcional ao permitir o ingresso da menor na casa penal sem que estivesse cadastrada, exasperam-se as reprimendas em 1/3 (um terço), correspondentes a 01 (um) ano de reclusão e 04 (quatro) dias multa, totalizando o
quantum
definitivo em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais 16 (dezesseis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois a culpabilidade e as circunstâncias do crime foram reconhecidas em desfavor do recorrente,
ex vi
do art. 44, inc. III, do CP.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao apelo para condenar o recorrente pela prática do crime do art. 317, §1º do CP, às penas de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais 16 (dezesseis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém,

de 2023.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

Belém, 12/09/2023