Tribunal: TJPA
Processo: 0812705-35.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-03-07

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO ICMS-ST. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO MAIOR QUE A EFETIVADA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. TEMA 201 DO STF E DECRETO ESTADUAL Nº 2.303/2018. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SÚMULA 271/STF. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva. A presente demanda não trata, em específico de promoção de cobrança de impostos, mas sim de restituição e compensação de ICMS, responsabilidade atribuída ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, a teor do art. 665-E, caput do Dec. 2.303/18, o qual estabelece que os pedidos de ressarcimento de ICMS devem ser analisados e deliberados pelo Secretário da Fazenda. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar de inexistência de ato coator. A Impetrante pretende ver aplicada a nova interpretação dada pelo STF ao § 7º, do art. 150 da CF dada pelo STF para o fim de restituição de ICMS decorrente de recolhimento a maior em razão da base de cálculo efetiva ser inferior à presumida; valendo-se, assim, da presente ação, considerando que sob o regime anterior não lhe era permitida tal dedução do imposto, o que remete à suposta violação de direito da impetrante. Preliminar rejeitada. 3. Preliminar de ausência de prova pré-constituída e impossibilidade de dilação probatória. Foram juntadas diversas notas fiscais e documentos comprobatórios das alegações feitas pela Impetrante. Ademais, a comprovação exata dos preços praticados a menor pela Impetrante em relação ao valor presumido pelo Fisco seria desnecessária, tendo em vista que não é pretensão da impetrante, nesta ação mandamental, ver apurados os valores porventura pagos a maior, mas sim ver estabelecido o seu direito à restituição quando do recolhimento a maior em razão da base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida, o que não era permitido até o evento do Tema 201/STF que estabelece essa possibilidade. Preliminar rejeitada. 4. Mérito. Cinge-se a controvérsia em definir se deve ser assegurado à Impetrante o direito de compensar e/ou ser restituída dos valores de ICMS recolhidos em substituição com base de cálculo a maior, de acordo com entendimento firmado no Tema 201 do STF. 5. A Corte Suprema, nos autos do RE 593.849/MG, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), de relatoria do Min. Edson Fachin, entendeu que, no regime da substituição tributária, deve prevalecer o valor real da operação com o consumidor final, reconhecendo o direito à restituição da diferença de ICMS em todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado; 6. No âmbito estadual, passou a ser concebida a restituição, que pode se dar na compensação com débito; na forma de crédito a ser utilizado na escrituração fiscal própria; ou em espécie (art. 665-E, incisos I a III do Regimento Estadual do ICMS aprovado pelo Dec. nº 4.676/2001, com alteração dada pelo Dec. nº 2.303/2018); 7. O direito da impetrante restringe-se aos fatos geradores presumidos realizados após o ajuizamento deste mandamus, data posterior à nova orientação jurídica, considerando a impossibilidade de atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, a teor das Súmulas 269 e 271 do STF. 8. Segurança parcialmente concedida à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, à unanimidade, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 3ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 07 a 14 de março de 2023. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0812705-35.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: PARADIS - PARAUAPEBAS DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA
. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO ICMS-ST. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
REJEITADAS.

MÉRITO
. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO MAIOR QUE A EFETIVADA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. TEMA 201 DO STF E DECRETO ESTADUAL Nº 2.303/2018.

MODULAÇÃO DE EFEITOS. SÚMULA 271/STF.

1.
Preliminar de ilegitimidade passiva.
A presente demanda não trata, em específico de promoção de cobrança de impostos, mas sim de restituição e compensação de ICMS, responsabilidade atribuída ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, a teor do art. 665-E, caput do Dec. 2.303/18, o qual estabelece que os pedidos de ressarcimento de ICMS devem ser analisados e deliberados pelo Secretário da Fazenda.
Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar de inexistência de ato coator.
A Impetrante pretende ver aplicada a nova interpretação dada pelo STF ao § 7º, do art. 150 da CF dada pelo STF para o fim de restituição de ICMS decorrente de recolhimento a maior em razão da base de cálculo efetiva ser inferior à presumida; valendo-se, assim, da presente ação, considerando que sob o regime anterior não lhe era permitida tal dedução do imposto, o que remete à suposta violação de direito da impetrante.
Preliminar rejeitada.

3. Preliminar de ausência de prova pré-constituída e impossibilidade de dilação probatória.
Foram juntadas diversas notas fiscais e documentos comprobatórios das alegações feitas pela Impetrante. Ademais, a comprovação exata dos preços praticados a menor pela Impetrante em relação ao valor presumido pelo Fisco seria desnecessária, tendo em vista que não é pretensão da impetrante, nesta ação mandamental, ver apurados os valores porventura pagos a maior, mas sim ver estabelecido o seu direito à restituição quando do recolhimento a maior em razão da base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida, o que não era permitido até o evento do Tema 201/STF que estabelece essa possibilidade.
Preliminar rejeitada.

4.
Mérito.
Cinge-se a controvérsia em definir se deve ser assegurado à Impetrante o direito de compensar e/ou ser restituída dos valores de ICMS recolhidos em substituição com base de cálculo a maior, de acordo com entendimento firmado no Tema 201 do STF.

5. A Corte Suprema, nos autos do RE 593.849/MG, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), de relatoria do Min. Edson Fachin, entendeu que, no regime da substituição tributária, deve prevalecer o valor real da operação com o consumidor final, reconhecendo o direito à restituição da diferença de ICMS em todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado;

6. No âmbito estadual, passou a ser concebida a restituição, que pode se dar na compensação com débito; na forma de crédito a ser utilizado na escrituração fiscal própria; ou em espécie (art. 665-E, incisos I a III do Regimento Estadual do ICMS aprovado pelo Dec. nº 4.676/2001, com alteração dada pelo Dec. nº 2.303/2018);

7. O direito da impetrante restringe-se aos fatos geradores presumidos realizados após o ajuizamento deste mandamus, data posterior à nova orientação jurídica, considerando a impossibilidade de atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, a teor das Súmulas 269 e 271 do STF.

8.
Segurança parcialmente concedida à unanimidade
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, à unanimidade, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 3ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de 07 a 14 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar (processo nº 0812705-35.2020.8.14.0000 - PJE) impetrado por
PARADIS - PARAUAPEBAS DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA
contra ato omissivo do SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ.

Na petição inicial a Impetrante afirma que no exercício de suas atividades de venda de bebidas se encontra sujeita ao recolhimento de ICMS mediante substituição tributária.

Informa que nas operações de venda das bebidas constantes da Portaria SEFA PARÁ 276/2017 (e para alguns casos no Anexo XIII do Decreto 4676/2001 e a 1726/2016 especificamente para refrigerantes, energéticos e isotônicos), a consumidor final (com CPF na nota fiscal de venda) - que são as que estão sendo questionadas neste Mandado de Segurança - a Impetrante é a substituída tributária (vendendo cervejas, chopes, refrigerantes).

Aduz que a Portaria 276, de 4 de agosto de 2017 disciplina a tabela de valores de Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final - PMPF de bebidas, definidos diretamente pela autoridade impetrada, sendo ainda, estabelecido os valores presumidos de revenda dos itens comercializados pela Impetrante.

Afirma que o valor de venda dos produtos não corresponde aos valores estipulados pela Autoridade impetrada, sendo devido neste caso, a restituição do imposto recolhido a maior, o que vem sendo negado administrativamente e pode ser evidenciado pelo silêncio administrativo em relação ao processo administrativo nº 172018730000970-3 protocolado em 13 de setembro de 2018, que se encontra sem resposta até o ajuizamento da presente ação.

Requer a concessão de medida liminar com o reconhecimento do direito à compensação do crédito de ICMS referente ao valor recolhido a maior, em razão do valor de venda inferior ao estipulado pela Autoridade Impetrada; em relação aos valores recolhidos no período de outubro de 2016 a agosto de 2020, requer que lhe seja assegurado o direito à correção monetária do valor de ICMS a ser compensado; ao final, requer a confirmação da segurança.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O pedido liminar foi indeferido.

A Autoridade indicada como coatora apresentou informações, aduzindo sua ilegitimidade passiva, ante a ausência de competência para lançar e cobrar tributos.

Sustenta a inexistência de situação concreta apta a ensejar o ajuizamento da ação mandamental e que a ordem pretendida pela Impetrante possui caráter genérico.

Assevera a inexistência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória, o que se mostra incabível em sede de mandado de segurança.

Defende a impossibilidade de efeitos patrimoniais pretéritos em sede de mandado de segurança a teor do que dispõem as Súmulas 267 e 271 do STF.

No mérito, aduz que para que ocorra a repetição do indébito, deve haver a comprovação de que a Impetrante não repassou o encargo financeiro para os demais elos da cadeia comercial.

Defende a impossibilidade legal e constitucional de restituição de ICMS em operações cujo fato gerador presumido se realizou, pois pela simples leitura dos artigos 150, §7º da CF/88 e 39, §14 da Lei Ordinária Estadual nº 5.530/89 vê-se que sob nenhuma forma jurídica ou fática a impetrante teria direito à restituição (compensação) dos valores recolhidos a título de ICMS.

Ao final, requer a manutenção do indeferimento da medida liminar e a denegação da segurança.

A Impetrante interpôs agravo interno contra a decisão que indeferiu o pedido liminar. O Estado do Pará apresentou contrarrazões refutando a pretensão e defendendo a inexistência de direito líquido e certo.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pela concessão da segurança.

É o relato do essencial.

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

A Autoridade Impetrada suscita sua ilegitimidade passiva alegando não estar entre suas atribuições promover a cobrança de imposto, no entanto a presente demanda não trata, em específico de promoção de cobrança de impostos, mas sim de restituição e compensação de ICMS, responsabilidade atribuída ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, a teor do art. 665-E,
caput
do Dec. 2.303/18, o qual estabelece que os pedidos de ressarcimento de ICMS devem ser analisados e deliberados pelo Secretário da Fazenda:

Art. 665-E.
A análise e deliberação final sobre o pedido de ressarcimento será de responsabilidade do Secretário de Estado da Fazenda
, devendo o ressarcimento ser realizado, sucessivamente:

I- na compensação com débito:

(...)

II- na forma de crédito, a ser utilizado na escrituração fiscal própria;

III- em espécie. (grifei).

A teor do referido dispositivo legal, o Secretário de Fazenda é legitimado para a presente ação, em consonância com o que disciplina o §3º do art. 6º da Lei de Mandado de Segurança, segundo o qual, entende-se por autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Ressalte-se que o Decreto nº 2.303/2018 alterou o Regulamento do ICMS para adequá-lo à decisão do STF no julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201), que é, justamente, o cerne do presente
mandamus
.

Desta forma, cabe ao Secretário os atos decisórios sobre o ressarcimento do imposto recolhido sob essa sistemática, o que enseja sua legitimidade para ser demandado em sede de mandado e segurança.

Neste sentido, é o entendimento deste E. Tribunal e Tribunais Pátrios:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. ICMS RECOLHIDO A MAIOR
.
REQUERIMENTO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FORMULADO EM 2013 E NÃO APRECIADO PELA ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL. ATO DE COMPETÊNCIA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO
. ILEGALIDADE DA OMISSÃO. EXISTÊNCIA DE PARECERES TÉCNICOS FAVORÁVEIS AO PEDIDO DA IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Cuida-se de mandado de segurança, com requerimento de medida liminar, impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Pará,

consubstanciado na ausência de análise e resolução do pedido administrativo de repetição de indébito formulado pela Impetrante em razão de recolhimento de ICMS a maior
.

2. Inocorrência de decadência. A omissão questionada pela Impetrante renova-se a cada dia que a Autoridade Impetrada deixa de analisar o seu pedido de restituição do indébito apesar de haver parecer favorável de todas as áreas técnicas daquela Secretaria de Fazenda, nos termos da Lei estadual n. 6.182/1998. Preliminar rejeitada.

3. Preliminar de não preenchimento das condições da ação. Não merece acolhida a alegação de que não haveria, na espécie, possibilidade jurídica do pedido ou falta de interesse de agir da Impetrante. O pedido é juridicamente possível e, da análise dos autos, verifica-se que a Impetrante demonstrou seu interesse jurídico de ver restituído ou compensado o valor de R$ 243.401,88 (duzentos e quarenta e três mil, quatrocentos e um reais e oitenta e oito centavos), recolhido a maior a título de ICMS. Preliminares rejeitadas.

4. No mérito, conforme se depreende dos autos, a empresa Impetrante demonstrou ter direito à repetição de indébito, o que foi reconhecido administrativamente pelos pareceres técnicos proferidos ao longo do processo administrativo fiscal e não foi impugnado nas informações prestadas pela Autoridade coatora.
Desse modo, configurada a ilegalidade da omissão da Autoridade Impetrada em autorizar a compensação requerida pela Impetrante e tida como devida por órgãos da própria Secretaria da Fazenda do Estado do Pará.

5. Mandado de segurança conhecido e segurança concedida para determinar à Autoridade Impetrada que autorize a repetição de indébito na forma de compensação, nos termos do art. 65, § 1º da Lei Estadual n. 6.182/1998.

6. Agravo interno prejudicado.

(2019.04988204-73, 210.302, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-11-26, Publicado em 2019-12-03) (grifei)

MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENÇA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) PAGO A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRELIMINARES AFASTADAS. RESTITUIÇÃO DE VALORES DE ICMS RECOLHIDOS A MAIOR EM OPERAÇÕES FUTURAS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Se o mandamus foi impetrado com o objetivo de que seja declarado o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS, e não apenas de compensação destes, não há falar em extinção do processo por inadequação da via eleita, considerando que a impossibilidade de um dos pedidos não inviabiliza o exame dos demais. 2.
Em mandado de segurança, a legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar, ou corrigir o ato combatido. No caso dos autos, compete ao Secretário de Estado da Fazenda fiscalizar a exata aplicação das normas que disciplinam a substituição tributária no Estado, do que resulta correta a sua indicação para integrar o polo passivo da impetração
.
3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico de que o esgotamento na instância administrativa não é condição para o ingresso na via judicial, face o pedido de inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal). 4. Para o ajuizamento do mandado de segurança, que visa à declaração do direito à restituição e compensação do ICMS pago a maior, basta que a empresa impetrante demonstre que é contribuinte do citado tributo, revelando que se sujeita ao regime tributário que dele decorre. 5
.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu, sob o rito de repercussão geral (RE nº 593.849/MG), que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
.
6. Deve o impetrante lançar em suas escritas fiscais os créditos de ICMS pagos a maior, eventualmente recolhidos após a data de impetração do presente mandamus, direito que deverá ser exercido administrativamente, ou mediante via judicial própria, com a comprovação efetiva do pagamento indevido (a maior) a ser restituído, haja vista que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF). SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(TJ-GO - Mandado de Segurança: 00425117220188090000, Relator: NORIVAL DE CASTRO SANTOMÉ, Data de Julgamento: 22/02/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 22/02/2019) (grifei)

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva
.

PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR E INEXISTÊNCIA DE ATO DE EFEITOS CONCRETOS

Quanto à alegada inexistência de ato coator, não prospera o inconformismo do Impetrado, pois a Impetrante pretende ver aplicada a nova interpretação dada pelo STF ao § 7º, do art. 150 da CF dada pelo STF para fim de restituição e ICMS decorrente de recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida; valendo-se, assim, da presente ação, considerando que sob o regime anterior não lhe era permitida tal dedução do imposto, o que remete à suposta violação de direito da impetrante.

No que diz respeito ao mandado de segurança preventivo em matéria tributária, para que se torne cabível, não é necessário que esteja consumado o fato imponível; bastando que decorra a conduta prevista na hipótese de incidência
.

Nesse sentido, a lição de Hugo Brito Machado:

(...) Para ensejar a impetração preventiva, portanto, não é necessário que esteja consumada a situação de fato sobre a qual incide a lei questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, vale dizer, tenha tido iniciada a sua efetiva formação. Ou pelo menos que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorre o fato gerador do direito cuja lesão é temida. Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível.

Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra o fato imponível. Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela decorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário.

(In Mandado de Segurança em Matéria Tributária, Ed. Dialética, 6a Ed., São Paulo, 2006, págs. 255/257.)

Desse modo, é desnecessária a comprovação do ato de recusa da administração fazendária em reconhecer o direito ao crédito pleiteado. Neste sentido:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DO MANDAMUS. AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS AO MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRESCRIÇÃO. REJEITADAS.
RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO ICMS PAGO A MAIOR QUANDO A EFETIVA BASE DE CÁLCULO FOR INFERIOR À PRESUMIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO
. A preliminar de inadequação do mandamus não merece prosperar, haja vista que quando do julgamento do RE 593849 (19/10/2016), o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgado de forma a orientar todos os litígios judiciais pendentes de julgamento, bem como os futuros após a fixação do entendimento. Considerando que o objeto do MS abrange apenas a restituição das possíveis parcelas posteriores à data da impetração (09/02/2017), não há que se falar em inadequação da ação mandamental. O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de ser desnecessário o esgotamento da via administrativa para a impetração do mandado de segurança. Preliminar de ausência de condições da ação rejeitada.
In casu, a decisão recorrida limitou-se a determinar que a autoridade impetrada se abstivesse de impedir a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva, de forma que o efeito patrimonial mostra-se reflexo à demanda. Preliminar de impossibilidade de atribuição de efeitos patrimoniais ao MS rejeitada. O impetrado confunde a ilegitimidade passiva com o interesse material em jogo, posto que a existência, ou não, de ilegalidade no ato, ou eventual averiguação de direito líquido e certo, consistem em questões ligadas ao mérito da demanda, e como mérito deverão ser decididas. Ademais, em consulta ao sítio eletrônico da SEFAZ-BA, é possível inferir que dentre as atribuições do Gerente de Arrecadação do ICMS recai a obrigação de gerir os valores em cobrança administrativa e judicial, justificando assim figurar no polo passivo da demanda. Preliminar rejeitada. Diz-se que está presente o interesse de agir quando o autor tem a necessidade de se valer da via processual para alcançar o bem da vida pretendido, interesse esse que está sendo resistido pela parte ex adversa, bem como quando a via processual lhe traga utilidade real, ou seja, a possibilidade de que a obtenção da tutela pretendida melhore sua condição jurídica. No presente caso, o interesse de agir mostra-se indubitável, vez que acaso obtenha sucesso na demanda o valor pago a maior a título de ICMS lhe será restituído, cristalizando assim a inegável melhora em sua condição jurídica. Preliminar rejeitada. Não há que se falar em prescrição na hipótese, uma vez que o objeto da decisão é a restituição da diferença do ICMS das eventuais parcelas futuras, posteriores à impetração. Preliminar rejeitada. O instituto da substituição tributária progressiva consiste na substituição das pessoas ocupantes das posições posteriores das cadeias de produção e circulação, por aquelas que ocupam as posições anteriores nessas mesmas cadeias, no dever de pagar o tributo, de forma que todo o tributo da cadeia produtiva é recolhido pelo ocupante da posição inicial na cadeia, calculado sobre o valor pelo qual se presume que a mercadoria será vendida ao consumidor final. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593849, submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese jurídica no sentido de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

ICMS pago a mais no regime de substitui
çã
o tribut
á
ria para frente se a base de c
á
lculo efetiva da opera
çã
o for inferior
à
presumida" (Tema 201). A decisão recorrida mostra-se alinhada ao precedente obrigatório firmado pelo STF, inexistindo mácula a ser reparada, justificando assim a sua integral manutenção. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0007854-40.2017.8.05.0000, Relator (a): Mário Augusto Albiani Alves Junior, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 16/10/2017 )

(TJ-BA - AI: 00078544020178050000, Relator: Mário Augusto Albiani Alves Junior, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 16/10/2017)

Desta forma, rejeito a preliminar de inexistência de ato coator.

PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

A Autoridade Impetrada e o Estado do Pará suscitam preliminar de ausência de prova pré-constituída de que a impetrante tenha praticado preços inferiores ao valor da base de cálculo sobre a qual recolheu o ICMS-ST.

No entanto, foram juntadas diversas notas fiscais e documentos comprobatórios das alegações. No mais, esta comprovação exata ainda seria desnecessária, tendo em vista que não é pretensão da Impetrante, nesta ação mandamental, ver apurados os valores porventura pagos a maior, mas sim ver estabelecido o seu direito à restituição quando do recolhimento a maior em razão de a base de cálculo ser inferior à base de cálculo presumida, o que não era permitido até o evento do Tema 201/STF que estabelece essa possibilidade.

Ademais, acerca do cabimento da presente ação para a pretensão deduzida pela Impetrante, a Súmula 213 do STJ, dispõe:

Súmula 213. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Ressalte-se que a Impetrante comprova o exercício de suas atividades sujeitando-se, então, ao regime de substituição tributária progressiva e a possibilidade de recolhimento de tributo a maior decorrente da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva.

Desta forma, rejeito a preliminar de ausência de prova pré-constituída e impossibilidade de dilação probatória.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em definir se deve ser assegurado à Impetrante o direito de compensar e/ou ser restituída dos valores de ICMS recolhidos em substituição com base de cálculo a maior, de acordo com entendimento firmado no Tema 201 do STF.

Na substituição tributária, ocorre a troca do sujeito passivo da obrigação pelo substituto tributário, havendo deslocamento temporal da incidência do tributo.

O § 7º do art. 150 da Constituição Federal dispõe acerca da substituição tributária para frente, assegurando a restituição do imposto quando não realizado o fato gerador presumido.
Verbis
:

Art. 150
.

(...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

A Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) dispôs sobre o regime de substituição tributária e trata do direito à restituição ao contribuinte substituído, senão vejamos:

Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

Nesse panorama, o Estado do Pará junto a mais vinte e dois entes da Federação, celebraram o Convênio n° 13/97, em que se firma o posicionamento de impossibilidade de restituição de ICMS em qualquer caso, seja a base de cálculo da operação realizada inferior ou superior a presumida. Transcrevo a Cláusula Segunda do mencionado convênio:

Cláusula segunda: Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996.

Esse convênio, entretanto, teve declarada a inconstitucionalidade nos autos da ADI 1851-4/AL, de relatoria do Min. Ilmar Galvão, julgada em 08/05/2002, em que o Supremo Tribunal Federal interpretou o § 7º, do art. 150 da CF, tendo reconhecido o direito à restituição do imposto apenas nos casos de não realização do fato gerador.

Em posterior análise da matéria, a Corte Suprema, nos autos do RE 593.849/MG, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 201), de relatoria do Min. Edson Fachin, entendeu que, no regime da substituição tributária, deve prevalecer o valor real da operação com o consumidor final, reconhecendo o direito à restituição da diferença de ICMS em “todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado”.

Vejamos a ementa do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1.
Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”
. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5.
De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado
. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.? (RE 593849, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

A tese firmada é a seguinte: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços - ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Foi, portanto, ultrapassado o entendimento exposto na ADI 1851-4/AL de que a restituição do ICMS, em caso de substituição tributária, só poderia se dar quando da não realização do fato gerador.

Seguindo o novel entendimento, o STJ passou a julgar:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. DESCONFORMIDADE COM ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 593.849/MG. ADEQUAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. 1. A controvérsia veiculada nos autos diz respeito à possibilidade de restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressiva se a base de cálculo real da operação for inferior à presumida. 2. Este Tribunal Superior, com suporte no resultado do julgamento da ADIn 1.851-4/AL, entendia que, à luz do comando contido no § 7º do art. 150 da CF/1988, que o contribuinte tem direito à restituição dos valores recolhidos
em regime de substituição tributária progressiva apenas quando o fato gerador não se realizar, afastada a possibilidade de compensação de eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da operação substituída.
3. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 593.849/MG, em repercussão geral (Tema 201/STF), firmou tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 4. Os autos devem retornar à origem para que as instâncias ordinárias analisem o direito ao creditamento ou à compensação à luz do que dispõe o art. 166 do CTN. 5. Recurso especial a que se dá provimento.

(STJ - REsp: 659150 DF 2004/0051018-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/04/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2018)

Esta Corte segue a linha do precedente obrigatório, senão vejamos:

EMENTA: ADEQUAÇÃO DE JULGAMENTO.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. RESTITUIÇÃO DE ICMS PAGO A MAIOR. FIXAÇÃO DE TESE PELO STF. RE N° 593.849. REPERCUSSÃO GERAL
. ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO.

1. Primeiramente, cabe ressaltar que não se trata propriamente de novo julgamento do agravo interno interposto pela TÁGIDE VEÍCULOS S.A, N.V.P. VEÍCULOS E PEÇAS LTDA e ATLAS VEÍCULOS LTDA

ou da Apelação Cível manejada pelo Estado do Pará,

mas sim de adequação do acórdão ao entendimento firmado em precedente do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 593.849.

2. Trata-se na origem de ação ajuizada por TÁGIDE VEÍCULOS S.A e posteriormente ingressaram como litisconsortes ativos as empresas N.V.P. VEÍCULOS E PEÇAS LTDA e ATLAS VEÍCULOS LTDA, na qual narram que ao exercerem suas atividades, é aplicado o Regime de Substituição Tributária Progressiva, no qual o recolhimento do tributo é antecipado, sem que haja a definição do fato gerador. Assim, repetidas vezes o valor presumido do ICMS retido na fonte foi superior ao valor real do mesmo, de modo que ajuizaram a ação visando a restituição dos valores pagos a maior.

3.
Sobre o tema, houve uma alteração de posicionamento do Excelso Pretório, pois, na ocasião do julgamento da ADI n° 1851/AL, em 2002, o Supremo Tribunal Federal adotava o entendimento de que não era possível a compensação do ICMS de

eventuais excessos ou faltas, e posteriormente, na circunstância do julgamento do RE n° 593.849, a pretendida restituição passou a ser possível.

4.
Assim, de acordo com a tese jurídica fixada na RE n° 593.849 (Tema 201) da sistemática da repercussão geral de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”, não há dúvidas de que é necessário alterar tanto a decisão monocrática (fls. 1.704/1.717) quanto o acórdão nº. 82.866 (fls. 1.739/1.745), devendo reestabelecer o que foi decidido pelo juízo na sentença, a fim de garantir a restituição da diferença do ICMS pago a mais.

5. A Corte Suprema modulou os efeitos do julgamento, de modo que o precedente devesse orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral, e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do entendimento.

6. Em tais condições, modifica-se o aresto primitivo, para dar provimento ao agravo interno interposto pelas empresas TÁGIDE VEÍCULOS S.A, N.V.P. VEÍCULOS E PEÇAS LTDA e ATLAS VEÍCULOS LTDA, e em consequência, negar provimento ao recurso apelação interposto pelo Estado do Pará, para

autorizar a restituição da diferença da antecipação do recolhimento do ICMS calculado sobre a base presumida/arbitrada quando esta for superior ao valor real .

7. Assim, consoante o art. 1.039 do NCPC, desnecessário o retorno dos autos à E. Presidência deste Tribunal, em razão da adequação do presente julgamento.

(2019.01758385-06, 203.531, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-04-29, Publicado em 2019-05-09)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO ICMS-ST. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, ILEGITIMIDADE PASSIVA, INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADAS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PREJUDICADA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. TEMA 201 DO STF E DECRETO ESTADUAL Nº 2.303/2018. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SÚMULA 271/STF. 1- Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, no qual o impetrante visa ao direito à restituição de ICMS pago a maior no sistema de substituição tributária; 2- A impetrante comprova suas atividades comerciais de varejo de automóveis, peças e acessórios para veículos automotores, logo se sujeita ao regime de substituição tributária progressiva e à possibilidade de recolhimento de tributo a maior decorrente da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva, o que faz demonstrar seu direito de buscar seu suposto direto em juízo. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada; 3- Nos termos do §3º do art. 6º da Lei nº 12.016/09, entende-se por autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua

(3405193, 3405193, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador Seção de Direito Público, Julgado em 2020-07-21, Publicado em 2020-07-31)

Desse modo, cabe razão à impetrante quanto seu direito líquido e certo de restituição de eventuais diferenças do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, a teor do Tema 201/STF.

Seguindo a linha do julgamento do RE nº 593.849-MG, no âmbito estadual, foi editado o Dec. nº 2.303/2018 alterando o Regimento Estadual do ICMS (Decreto nº 4.676/2001) passando a ser concebida a restituição, que pode se dar na compensação com débito; na forma de crédito a ser utilizado na escrituração fiscal própria; ou em espécie (art. 665-E, incisos I a III).

Quanto ao período para restituição, a decisão que renovou o entendimento do STF modula seus efeitos para os litígios futuros e, os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral, senão vejamos o trecho da ementa do julgado:

Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.

Colaciono trecho da conclusão do julgado pelo pleno do STF:

Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte
.

Desse modo, o direito da impetrante restringe-se aos fatos geradores presumidos realizados após o ajuizamento deste
mandamus
, data posterior à nova orientação jurídica. Assim deve-se orientar, considerando a impossibilidade de atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, a teor das Súmulas 269 e 271 do STF.

Vejamos o julgado a seguir:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO –
Restituição da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente – Súmulas 266 e 271 STF
– Prescrição quinquenal – Prova pré-constituída – Omissão verificada – Prequestionamento - Efeitos modificativos – Concessão parcial da segurança – Embargos de Declaração parcialmente acolhidos.

(TJ-SP - EMBDECCV: 9208555-64.2003.8.26.0000, Relator: Ana Liarte, Data de Julgamento: 27/05/2019, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/05/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENÇA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) PAGO A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRELIMINARES AFASTADAS. RESTITUIÇÃO DE VALORES DE ICMS RECOLHIDOS A MAIOR EM OPERAÇÕES FUTURAS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Se o mandamus foi impetrado com o objetivo de que seja declarado o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS, e não apenas de compensação destes, não há falar em extinção do processo por inadequação da via eleita, considerando que a impossibilidade de um dos pedidos não inviabiliza o exame dos demais. 2. Em mandado de segurança, a legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar, ou corrigir o ato combatido. No caso dos autos, compete ao Secretário de Estado da Fazenda fiscalizar a exata aplicação das normas que disciplinam a substituição tributária no Estado, do que resulta correta a sua indicação para integrar o polo passivo da impetração. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico de que o esgotamento na instância administrativa não é condição para o ingresso na via judicial, face o pedido de inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal). 4. Para o ajuizamento do mandado de segurança, que visa à declaração do direito à restituição e compensação do ICMS pago a maior, basta que a empresa impetrante demonstre que é contribuinte do citado tributo, revelando que se sujeita ao regime tributário que dele decorre. 5. O Supremo Tribunal Federal já decidiu, sob o rito de repercussão geral (RE nº 593.849/MG), que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 6.
Deve o impetrante lançar em suas escritas fiscais os créditos de ICMS pagos a maior, eventualmente recolhidos após a data de impetração do presente mandamus, direito que deverá ser exercido administrativamente, ou mediante via judicial própria, com a comprovação efetiva do pagamento indevido (a maior) a ser restituído, haja vista que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF).
SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(TJ-GO - Mandado de Segurança: 00425117220188090000, Relator: NORIVAL DE CASTRO SANTOMÉ, Data de Julgamento: 22/02/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 22/02/2019)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (TEMA 201/STF). EFEITOS DA COMPENSAÇÃO. A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO. DEFINIÇÃO DE JUROS DE MORA E DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS DE CRÉDITOS DE ICMS ACUMULADOS. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE RESTRITA A CRÉDITOS DECORRENTES DE OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. 1. Alinhando-se à orientação jurisprudencial do STF, é de ser declarado o direito perseguido. Todavia, tendo em conta que a demanda envolve também pretensão condenatória de restituição de e/ou de compensação de valores, necessário apurar de que forma tal repetição haverá de ser feita. E, no ponto, ainda que se reconheça a possibilidade de compensação na conta-corrente fiscal, tem-se que o STF não dispensa o prévio reconhecimento administrativo ou judicial do crédito. A despeito de o art. 150, § 7º, da Constituição Federal aludir à restituição imediata e preferencial do tributo pago a maior, o art. 10 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), condiciona o direito à dedução de pedido de restituição , ou seja, a requerimento administrativo para que se alcance tal repetição. Acresça-se a isso que, agora, pela Lei Estadual nº... 15.056/2017, foi publicada alteração na Lei Estadual nº 8.820/89 (Lei do ICMS/RS), estando regulamentado todo o procedimento a ser seguido para a obtenção da restituição perseguida, o qual deve ser observado. 2. Contudo,
considerando que se trata de mandado de segurança e não de ação declaratória/ordinária, para o qual é vedada a atribuição de eficácia patrimonial pretérita (Súmulas 269 e 271 do STF e Súmula 213 do STJ),

cumpre frisar que não cabe fazer retroagir, por meio desta ação, o direito à compensação à data do julgamento do repetitivo (19-10-2016), mas, sim, à data da impetração do presente mandado de segurança (23-10-2017), sob pena de se emprestar indevida força de ação de repetição de indébito ao mandado de segurança.
Em suma, deve ser reformada a sentença apenas no que tange ao período de apuração, o qual deve iniciar na data da impetração, por ser descabida atribuição de eficácia retroativa em sede de mandado de segurança. 3. No que tange aos juros de mora e correção monetária, basta dizer que, em sendo comprovada a venda da mercadoria ao consumidor final por preço inferior ao que foi retido, quando da substituição tributária, a devolução/restituição da diferença irá observar os mesmos critérios empregados pela Fazenda Pública na cobrança do tributo, como... foi determinado na sentença, já que faz referência à TAXA SELIC, prevista no art. 69 da Lei Estadual nº 6.537/73. Determinação que está em consonância com o TEMA 905/STJ e 810/STF. 4. Inviável o acolhimento da pretensão de reconhecimento do direito à transferência de saldo credor de ICMS, da forma como posta, ou seja, transferência ao fornecedor do crédito de ICMS de substituição tributária. Não é todo e qualquer crédito que pode ser transferido, mas, sim, aquele que se amoldar ao disposto no art. 25 da Lei Complementar nº 87/96, ou seja, o saldo remanescente acumulado que a lei admite seja transferido pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado é aquele que decorre de operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias ou serviços. Assim, como a impetrante não noticia praticar operações de saída para o exterior, afigura-se sem lastro a pretensão de reconhecimento do direito à transferência desses créditos a terceiros. APELAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70079349114, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 14/11/2018).

(TJ-RS - REEX: 70079349114 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 14/11/2018, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/11/2018)

Destaque-se que, para a realização do procedimento ressarcitório, deve ser obedecido o regramento do Regimento Estadual do ICMS (aprovado pelo Dec. nº 4.676/2001 e respectivas alterações); não cabendo, pois, a este juízo, determinar qualquer ressarcimento ao alvedrio da legislação pertinente.

Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para reconhecer à impetrante o direito à restituição/compensação de créditos de ICMS, relativos a operações posteriores à impetração deste
mandamus
, decorrentes de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, a teor do Tema 201/STF, ressalvando que esse direito deve ser exercido em conformidade com o procedimento disciplinado na legislação estadual. Consectários legais de acordo com a data de cada pagamento. Tudo nos termos da fundamentação.

Em decorrência do julgamento definitivo, fica prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pedido liminar.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512/STF e 105/STJ.

É o voto.

PRIC.

Belém, 07 de março de 2023.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/03/2023