Tribunal: TJPA
Processo: 0807306-25.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 4939 - Desconsideração da Personalidade Jurídica
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. SÚMULA 435 DO STJ. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TENTATIVAS FRUSTRADAS DE CITAÇÃO VIA POSTAL E OFICIAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA A LOCALIZAÇÃO DA PARTE EXECUTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Insurge-se o ente Agravante contra a decisão que indeferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da executada, sob o argumento de que na Certidão de Dívida Ativa – CDA, não consta o nome de qualquer sócio como corresponsável da obrigação tributária executada. 2. O redirecionamento da execução fiscal se mostra passível com a presunção de dissolução irregular na empresa, ocorrendo quando esta deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, nos termos da súmula 435 do STJ; 3. A despeito da presunção de dissolução irregular da empresa pela não comunicação ao fisco nos termos da referida súmula, nota-se que há elementos nos autos que demonstram que não foram exauridas todas as tentativas de citação; 4. O art. 256, do Código de Processo Civil impõe que inicialmente a citação do executado será feita por correio, com aviso de recebimento, caso frustrada a tentativa, deverá ser realizada por meio de Oficial de Justiça, e finalmente, somente do esgotamento de todos esses meios, poderá ser efetuada citação por edital; 5. No caso dos autos, não restou configurado o esgotamento de todos os meios possíveis de citação do agravado, de sorte que não há como subsistir neste momento o redirecionamento da execução fiscal como bem pretende o ora agravante; 6. Recurso conhecido e desprovido, nos termos da fundamentação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807306-25.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE MARABA

AGRAVADO: MEGA MASSA INDUSTRIA E COMERCIO DE ARGAMASSA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. SÚMULA 435 DO STJ. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TENTATIVAS FRUSTRADAS DE CITAÇÃO VIA POSTAL E OFICIAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA A LOCALIZAÇÃO DA PARTE EXECUTADA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Insurge-se o ente Agravante contra a decisão que indeferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da executada, sob o argumento de que na Certidão de Dívida Ativa – CDA, não consta o nome de qualquer sócio como corresponsável da obrigação tributária executada.

2.

O redirecionamento da execução fiscal se mostra passível com a presunção de dissolução irregular na empresa, ocorrendo quando esta deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, nos termos da súmula 435 do STJ;

3.

A despeito da presunção de dissolução irregular da empresa pela não comunicação ao fisco nos termos da referida súmula, nota-se que há elementos nos autos que demonstram que não foram exauridas todas as tentativas de citação;

4. O art. 256, do Código de Processo Civil impõe que inicialmente a citação do executado será feita por correio, com aviso de recebimento, caso frustrada a tentativa, deverá ser realizada por meio de Oficial de Justiça, e finalmente, somente do esgotamento de todos esses meios, poderá ser efetuada citação por edital;

5. No caso dos autos, não restou configurado o esgotamento de todos os meios possíveis de citação do agravado, de sorte que não há como subsistir neste momento o redirecionamento da execução fiscal como bem pretende o ora agravante;

6. Recurso conhecido e desprovido, nos termos da fundamentação.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO com Pedido de Tutela Antecipada Recursal
interposto pelo
MUNICÍPIO DE MARABÁ,
em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial de Marabá, que, nos autos da
Ação de Execução Fiscal (processo nº 0801695-75.2018.8.14.0028), proposta
em face de
MEGA MASSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARGAMASSA LTDA,
indeferiu a liminar que visava a desconsideração da personalidade jurídica da executada, nos seguintes termos:

“(...) Examinando o teor da CDA objeto de execução (id: 8749025), vejo que

não consta nome de qualquer sócio como corresponsável da obrigação tributária executada. Assim, ante a ausência de um pressuposto fático para tanto, indefiro o pedido de redirecionamento da execução. (...)”

Inconformado com os termos decisórios, o Município de Marabá interpôs o presente Agravo de Instrumento. (id nº 3360255 - Pág. 1/16)

Em suas razões recursais, o patrono do ente agravante aduz que a executada deixou de funcionar no endereço declarado perante o fisco municipal além de figurar na situação de inapta perante a Receita Federal, sendo que nos termos da Súmula 435 do STJ, “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicilio local, sem a comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

Aponta que o simples fato de não ter sido consignado os nomes dos sócios no bojo da certidão de dívida ativa quando do ajuizamento da ação executiva, por si só, não retira a possibilidade legal de indicação dos responsáveis legais da executada como partes legitimas para figurar no polo passivo da exação fiscal.

Assevera que segundo a jurisprudência do STJ, uma vez detectado e comprovado qualquer das hipóteses de responsabilidade patrimonial secundária do sócio (agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa), tal fato ensejaria a legitimidade passiva do sócio.

Defende que a decisão guerreada impossibilita o prosseguimento da execução fiscal e, via de consequência, importa em prejuízo financeiro ao erário público municipal.

Ao final, pugna pela concessão da antecipação da tutela total ou parcial, e no mérito, pelo conhecimento e provimento do agravo, para reformar a decisão combatida.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Em análise preliminar, indeferi o pedido da tutela recursal pleiteada. (
id nº
3426756 - Pág. 1/3)

Não foram ofertadas contrarrazões ao recurso. (
id nº
4559360 - Pág. 1
)

Instado a se manifestar o ilustre Procurador de Justiça, Dr. Nelson Pereira Medraro, se absteve de exarar parecer nos autos.

(
id nº
4588230 - Pág. 1/2
).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante a vedação pelo nosso ordenamento jurídico, outrossim, neste momento processual, atenho-me a analisar o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada, quais sejam, a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Insurge-se o ente Agravante contra a decisão
que indeferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da executada, sob o argumento de que na Certidão de Dívida Ativa – CDA, não consta o nome de qualquer sócio como corresponsável da obrigação tributária executada.

Analisando o Aviso de Recebimento-AR constante nos autos (ID 3360264-Pág. 13), observa-se que o mesmo foi devolvido sob a justificativa de “endereço insuficiente” e não em razão de inexistência da empresa. Logo, deve-se priorizar outros meios de citação disponíveis no ordenamento jurídico pátrio, antes de ser deferida medida mais gravosa.

Ademais, consta nos autos originários que a citação por meio de oficial de justiça foi requerida (id nº 26163641 - Pág. 1), tendo sido frustrada conforme o teor da certidão emitida:

CERTIDÃO

Certifico que, em cumprimento ao r. mandado supracitado, que dirigi-me ao endereço indicado no mandado, e lá estando,
DEIXEI DE CITAR A EMPRESA REQUERIDA MEGA MASSA INDUSTRIA DE COMERCIO DE ARGAMASSA LTDA
, posto que o local se encontrava fechado, sendo informada por vizinhos, que a empresa encerrou suas atividades naquele local, os quais não souberam informar se fecharam ou mudaram-se para outro local.
Motivo pelo qual devolvo o presente mandado à Secretaria de origem para os devidos fins.

Pois bem.

No que tange ao redirecionamento da execução fiscal, esta se mostra passível com a presunção de dissolução irregular na empresa, ocorrendo quando deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, nos termos da súmula 435 do STJ:

Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente

Assim, tratando-se de presunção, não há necessidade de demonstração de dolo por parte da empresa ou dos sócios-gerentes, mas sim de constatação objetiva dos elementos indicados pelo entendimento sumulado para a ocorrência das consequências jurídicas nele indicadas.

A despeito da presunção de dissolução irregular da empresa pela não comunicação ao fisco nos termos da referida súmula, nota-se que há elementos nos autos que demonstram que não foram exauridas todas as tentativas de citação.

Acerca da matéria depreende-se do art. 256, do Código de Processo Civil impõe que inicialmente a citação do executado será feita por correio, com aviso de recebimento, caso frustrada a tentativa, deverá ser realizada por meio de Oficial de Justiça, e finalmente, somente do esgotamento de todos esses meios, poderá ser efetuada citação por edital, senão vejamos:

Art. 256. A citação por edital será feita:

I
- quando desconhecido ou incerto o citando
;

§ 3º
O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização
, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 414 do Superior Tribunal de Justiça, que segue:

Súmula 414 – A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustrada as demais modalidades.

Nesse sentido, o entendimento consolidado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL CITAÇÃO POR EDITAL. ART. 8°, III, DA LEI 6.830/1980. SUMULA 414/STJ. NECESSIDADE DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DAS DILIGÊNCIAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL INATACADO. SÚMULA 126/STJ.

1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art.535, inciso II, do CPC/1973, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. É vedado, em Recurso Especial, o reexame das circunstancias faticas da causa, ante o disposto no enunciado 7 da Súmula do STJ: "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial

3. Hipótese em que a Corte local, ao dirimir a controvérsia, concluiu que não houve comprovação efetiva de diligência no sentido de localizar o endereço atualizado do devedor, e que a alegação de existência de certidão negativa de citação por mandado é fundamento insuficiente ao deferimento da medida requerida.

4. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, na execução fiscal, só é cabível a citação por edital quando sem éxito as outras modalidades de citação previstas no art. 8º da Lei 6.830/1980 (Súmula 414/STJ). Precedentes: REsp 13.87.844/ES, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17/8/2015, AgRg nos EDel no AREsp 459.256/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/4/2014. AgRg no REsp 1.307-558/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/5/2013.

5. Da leitura do acórdão recorrido depreende-se que foram debatidas matérias de natureza constitucional (violação aos principios da ampla defesa e do contraditório) e infraconstitucional. No entanto, a recorrente interpos apenas o Recurso Especial, sem discutir a matéria constitucional, em Recurso Extraordinário, no excelso Supremo Tribunal Federal. Assim, aplicase na espécie também o teor da Súmula 126/STJ

6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido" (STJ, REsp 1726.919/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Die de 21/11/2018).

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA INFRUTÍFERA. CITAÇÃO POR EDITAL. SÚMULA 414/STJ. AVERIGUAÇÃO DA REGULARIDADE DA CITAÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DAS DILIGÊNCIAS POSSÍVEIS. SÚMULA 7/STJ.

1. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, na execução fiscal, só é cabível a citação por edital quando sem êxito as outras modalidades de citação previstas no art. 8º da Lei n. 6.830/1980 (Súmula 414/STJ). Precedentes: REsp 13.87.844/ES, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17/8/2015, AgRg nos EDel no AREsp 459.256/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/4/2014, AgRg no REsp 1.307-558/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/5/2013.

2. A averiguação da regularidade ou não da nulidade da citação por edital, pelo não cumprimento das diligências possíveis, implicaria o revolvimento de aspectos fáticos e probatórios, o que é vedado por força da Súmula 7/STJ.

3. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ, REsp 1.556.195/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/09/2016).

Na mesma linha também as recentes decisões monocráticas proferidas pelo Corte Superior: STJ - REsp: 1909043 PE 2020/0324511-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 17/12/2020;
STJ - REsp: 1878523 SC 2020/0137819-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: DJ 23/04/2021.

Em consonância colaciono o entendimento deste e. Tribunal de Justiça quanto a necessidade de efetiva citação para o redirecionamento do feito executório:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE REJEITOU LIMINARMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. VÍCIOS NÃO EVIDENCIADOS. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO COMPROVADA. AÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. TESE DE NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. ACOLHIDA. NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DAS MODALIDADES DE CITAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. POR UNANIMIDADE.

1. O procedimento da exceção de pré-executividade exige a prova pré-constituída do direito alegado, restringindo-se às questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, que não demandem dilação probatória. (Súmula nº 393 - STJ);

2. As questões que versam sobre nulidade da CDA demandam dilação probatória, uma vez que, em observância ao princípio da veracidade dos atos administrativos, a certidão goza da presunção de liquidez e certeza;

3. O fato de o título executivo não se encontrar autenticado não infringe os seus requisitos essenciais de validade, tendo em vista o disposto no art. 6º, § 2º, da Lei de Execução Fiscal, que prevê a possiblidade de a ação executiva dispor apenas de cópia reprográfica.

4. A Certidão de Dívida Ativa nº 002002570062136-3 encontra-se regularmente constituída, obedecendo

aos requisitos exigidos pela Lei nº 6.830/80. art. 2º e parágrafos.

Vícios de nulidade apontados não demonstrados.

5. A prescrição intercorrente caracteriza-se pela perda da pretensão executória no curso do processo, em razão da inércia da Fazenda Púbica, por não praticar os atos necessários para o prosseguimento do feito por tempo superior a cinco anos, nos termos do § 4º do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980).

6. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário.

( Tese firmada no julgamento do REsp 1.102.431/RJ, Tema

179, submetido ao rito dos recursos repetitivos. Inteligência da Súmula 106/STJ).

7. Ação ajuizada em tempo hábil. Fazenda Pública diligenciou no sentido de dar prosseguimento ao feito, não tendo dado causa a paralisação do feito, que ocorreu em razão de dificuldades na prestação jurisdicional.

8. Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. ( Súmula n. 314/STJ)

9. Ausência dos requisitos exigidos no caput e § 4º do artigo 40 da Lei de Execução Fiscal e na Súmula n. 314/STJ, imprescindíveis para o reconhecimento da

prescrição intercorrente, considerando que não consta nos autos qualquer decisão determinando suspensão ou arquivamento provisório do feito. Tese de ocorrência da prescrição intercorrente do crédito tributário cobrado não acolhida.

10. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp 1.103.050-BA, submetido a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que, na execução fiscal, só é cabível a citação por edital quando sem êxito as outras modalidades de citação previstas no art. 8º da Lei n. 6.830/1980, quais sejam, a citação pelos Correios e a citação por oficial de justiça. Situação que não se aplica ao caso sob exame, pois, inexiste nos autos qualquer notícia acerca do cumprimento da diligência via correios, bem como,

sequer houve a tentativa de localizar a empresa executada através de Oficial de Justiça, antes da citação editalícia. Nulidade da citação por edital reconhecida pela própria exequente.

11. Na ação executiva, a possibilidade de redirecionar a responsabilidade tributária contra os administradores da empresa executada só é possível após a efetiva citação da sociedade empresária. Reconhecer a nulidade da citação da empresa por edital.

Necessidade da tentativa via Oficial de Justiça.

13. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. POR

UNANIMIDADE.

(2018.03993875-68, 196.418, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-09-24, Publicado em 2018-10-03)

Logo, constato que não restou configurado o esgotamento de todos os meios possíveis de citação do agravado, de sorte que não há como subsistir neste momento o redirecionamento da execução fiscal como bem pretende o ora agravante.

Portanto, à míngua de qualquer outra argumentação hábil a ilidir os fundamentos expendidos na decisão agravada, não se vislumbram razões para alterar o posicionamento firmado pelo Juízo singular.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e na esteira do parecer minister
ial,

conheço do Agravo de Instrumento e nego-lhe provimento
, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém,
07 de março de 2022
.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 15/03/2022