Tribunal: TJPA
Processo: 0812664-34.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 4272 - Trancamento
Data de julgamento: 2022-03-14

Ementa:
HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL – ART. 1º, IV E V, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ARTS. 11 E 12, DA REFERIDA LEI E ARTS. 71 E 91, I, DO CP - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – PROCEDÊNCIA – TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE OS DELITOS E OS AGENTES - RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Exordial acusatória que não observou os requisitos do art. 41, do CPP, pois deixou de relacionar o suposto fato delituoso a alguma conduta praticada pelos denunciados e, utilizando-se isoladamente da Teoria do Domínio do Fato, buscou indevidamente a responsabilidade penal dos mesmos pelo crime tributário em comento, isto é, não há qualquer mínimo liame entre o agir dos acusados e o crime, em tese, cometido pela Empresa LIQUIGÁS Distribuidora S/A, de grande porte e de atuação em âmbito nacional, consubstanciado em irregularidades no recolhimento do ICMS referente à venda de gás liquefeito de petróleo (GLP) para revendedores no Estado do Pará, nos termos do AINF nº 172014510000103-7. 2. Denúncia que considerou os pacientes penalmente responsáveis tão somente em razão dos cargos ocupados na referida Empresa no ano de 2009 (membros da Diretoria Executiva), com suposições de que deveriam saber de tudo que acontecia na Companhia ou de que teriam efetivamente participado das ilegalidades a eles imputadas, em manifesta hipótese de responsabilidade penal objetiva, vedada em nosso ordenamento jurídico. Precedentes jurisprudenciais recentes, inclusive do C. STJ e deste TJE/PA. 3. No âmbito da imputação da responsabilidade penal, não se deve presumir a autoria a partir da forma societária, número de sócios ou porte da Empresa, na medida em que raramente as decisões de gestores implicam o absoluto conhecimento e aquiescência aos trâmites burocráticos, os quais podem ser delegados a terceiros. 4. Ademais, de acordo com informações extraídas de consulta dos autos da Execução Fiscal nº 0817887-06.2019.8.14.0301 junto ao sistema PJe, o suposto crédito tributário decorrente do auto de infração objeto da ação penal de que trata este mandamus foi garantido através de seguro pela Empresa contribuinte, o qual foi aceito tanto pelo Estado do Pará, quanto pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém. - ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA, PARA, RECONHECENDO-SE A INÉPCIA DA DENÚNCIA NOS IDS – 7043380 E 7043381, DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL Nº 0017524-09.2020.8.14.0401, SEM PREJUÍZO DE QUE OUTRA SEJA OFERECIDA, DESDE QUE PREENCHIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS - UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Seção de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer e conceder a ordem, para, reconhecendo-se a inépcia da denúncia nos IDs – 7043380 e 7043381, determinar o trancamento da ação penal nº 0017524-09.2020.8.14.0401, sem prejuízo de que outra seja oferecida, desde que preenchidas as exigências legais, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora. 8ª Sessão Ordinária do ano de 2022 da Seção de Direito Penal, realizada por meio de videoconferência, em 14/03/2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior. Belém (PA), 14 de março de 2022. Des.ª VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0812664-34.2021.8.14.0000

PACIENTE: ANTONIO RUBENS SILVA SILVINO, RICARDO MENDES DE PAULA, CARLOS ROCHA VELLOSO, THOMAZ LUCCHINI COUTINHO

AUTORIDADE COATORA: 13ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

HABEAS CORPUS
– CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL – ART.
1º, IV E V, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ARTS. 11 E 12, DA REFERIDA LEI E ARTS. 71 E 91, I, DO CP -
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – PROCEDÊNCIA – TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE OS DELITOS E OS AGENTES - RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO
.

1. Exordial
acusatória que não observou os requisitos do art. 41, do CPP, pois d
eixou de relacionar o suposto fato delituoso a alguma conduta praticada pelos denunciados e, utilizando-se isoladamente da Teoria do Domínio do Fato, buscou indevidamente a responsabilidade penal dos mesmos pelo crime tributário em comento, isto é, não há qualquer mínimo liame entre o agir dos acusados e o crime, em tese, cometido pela Empresa LIQUIGÁS Distribuidora S/A, de grande porte e de atuação em âmbito nacional, consubstanciado em irregularidades no recolhimento do ICMS referente à venda de gás liquefeito de petróleo (GLP) para revendedores no Estado do Pará, nos termos do AINF nº 172014510000103-7.

2. Denúncia que considerou os pacientes penalmente responsáveis tão somente em razão dos cargos ocupados na referida Empresa no ano de 2009 (membros da Diretoria Executiva), com suposições de que deveriam saber de tudo que acontecia na Companhia ou de que teriam efetivamente participado das ilegalidades a eles imputadas, em manifesta hipótese de responsabilidade penal objetiva, vedada em nosso ordenamento jurídico. Precedentes jurisprudenciais recentes, inclusive do C. STJ e deste TJE/PA.

3. No âmbito da imputação da responsabilidade penal, não se deve presumir a autoria a partir da forma societária, número de sócios ou porte da Empresa, na medida em que raramente as decisões de gestores implicam o absoluto conhecimento e aquiescência aos trâmites burocráticos, os quais podem ser delegados a terceiros.

4. Ademais, de acordo com informações extraídas de consulta dos autos da Execução Fiscal nº 0817887-06.2019.8.14.0301 junto ao sistema PJe, o suposto crédito tributário decorrente do auto de infração objeto da ação penal de que trata este
mandamus
foi garantido através de seguro pela Empresa contribuinte, o qual foi aceito tanto pelo Estado do Pará, quanto pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém.

- ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA, PARA, RECONHECENDO-SE A INÉPCIA DA DENÚNCIA NOS IDS – 7043380 E 7043381, DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL Nº 0017524-09.2020.8.14.0401, SEM PREJUÍZO DE QUE OUTRA SEJA OFERECIDA, DESDE QUE PREENCHIDAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS - UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, a
cordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Seção de Direito Penal, por unanimidade de votos,
em conhecer e conceder a ordem,
para, reconhecendo-se a inépcia da denúncia nos IDs – 7043380 e 7043381, determinar o trancamento da ação penal nº 0017524-09.2020.8.14.0401, sem prejuízo de que outra seja oferecida, desde que preenchidas as exigências legais, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

8ª Sessão Ordinária do ano de 2022 da Seção de Direito Penal, realizada por meio de videoconferência, em 14/03/2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior.

Belém (PA), 14 de março de 2022.

Des.ª VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
HABEAS CORPUS
impetrado pelo advogado Nilo Batista, inscrito na OAB/RJ sob o nº 197-B, além de outros causídicos, em favor de
ANTÔNIO RUBENS SILVA SILVINO, RICARDO MENDES DE PAULA, CARLOS ROCHA VELLOSO e THOMAZ LUCCHINI COUTINHO
, com fundamento no art. 5º, inciso LXVIII
[1]
, da Constituição Federal c/c arts. 647
[2]
e 648
[3]
, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, apontando como autoridade coatora o MM. JUÍZO DA 13ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM (
ID – 7043370
).

Em síntese, narram os impetrantes que os pacientes são ex-diretores da Empresa Liquigás Distribuidora S.A. e foram denunciados pela prática, em tese, do crime de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, incisos IV e V, da Lei nº 8.137/90
[4]
, consubstanciado em irregularidades cometidas pela referida Empresa no recolhimento do ICMS referente à venda de gás liquefeito de petróleo (GLP) para revendedores no Estado do Pará.

Aduzem que, no que tange à autoria, a própria acusação admite que a única razão que motivou a imputação dos crimes tributários aos coactos é o fato deles terem sido diretores executivos, representantes, administradores, controladores e responsáveis tributários da aludida Empresa, sendo que a exordial acusatória não individualiza as condutas que teriam sido praticadas por eles.

Asseveram que os pacientes estão sofrendo constrangimento ilegal em virtude da inépcia da denúncia, razão pela qual requerem, tão somente no mérito, o trancamento da ação penal nº 0017524-09.2020.8.14.0401.

Os presentes autos foram a mim distribuídos, por sorteio, sendo que, em 19/11/2021, após verificar a inexistência de pedido liminar, requisitei informações à autoridade inquinada coatora e determinei o encaminhamento dos autos ao
custos legis
, para exame e parecer (
ID – 7075149
).

Em 23/11/2021, o juízo impetrado prestou informações (
ID – 7237276
).

Em 29/11/2021, o 16º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, se manifestou pelo conhecimento e denegação da ordem (
ID – 7334943
), vindo-me os autos conclusos pela primeira vez.

Em 24/01/2022, os impetrantes requereram a concessão de medida liminar visando a suspensão de uma audiência de instrução e julgamento designada para o dia 08/02/2022 nos autos do processo de origem (
ID – 7888055
).

Em razão de minhas férias regulamentares, os autos foram redistribuídos à Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho, que, em 27/01/2022, indeferiu o referido pedido liminar e determinou o retorno dos autos ao meu gabinete (
ID – 7918001
), vindo-me os autos novamente conclusos.

É o relatório.

[1]

Art. 5º
(...)
LXVIII
- conceder-se-á
habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

[2]

Art. 647
. Dar-se-á
habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

[3]

Art. 648
.

A coação considerar-se-á ilegal:

I
- quando não houver justa causa;

[4]

Art. 1°
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...)
IV
- elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V
- negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena
- reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

VOTO

Satisfeitas as condições de admissibilidade,
conheço
da impetração.

Pretendem os impetrantes o trancamento da ação penal nº 0017524-09.2020.8.14.0401 por inépcia da denúncia, uma vez que os pacientes teriam sido denunciados tão somente em razão dos cargos que ocupavam na Empresa Liquigás Distribuidora S.A. à época dos fatos,
no que lhes assiste razão
, senão vejamos:

Inicialmente, é cediço que o trancamento de ação penal por meio de
habeas corpus
só é admitido em casos excepcionais, quando, DE PLANO, puder ser comprovado constrangimento ilegal decorrente de manifesta atipicidade formal ou material da conduta, presença de causa extintiva da punibilidade, inépcia da denúncia ou, ainda, ausência de indícios da autoria delitiva ou de prova da materialidade do crime.

In casu
, estão sendo imputadas aos coactos as condutas delituosas descritas no art. 1º, IV e V, da Lei nº 8.137/90 c/c arts. 11 e 12, da referida lei e arts. 71 e 91, I, do Código Penal Brasileiro, pois estes, na qualidade de diretores executivos da Empresa LIQUIGÁS S/A à época dos fatos (ano de 2009), teriam cometido as seguintes irregularidades, conforme auto de infração e notificação fiscal (AINF) nº 172014510000103-7: venda de gás liquefeito de petróleo (GLP-GN) sem emissão de notas fiscais e utilização de documentos fiscais inidôneos para acobertar tais operações.

Consta da exordial acusatória (
IDs – 7043380 e 7043381
) o seguinte:

“I – DOS FATOS

Os denunciados, enquanto diretores executivos, representantes, administradores, controladores e responsáveis tributários do contribuinte LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A, perpetraram,
de janeiro a dezembro de 2009
, a seguinte infração fiscal, que também constitui
crime contra a ordem tributária materializado no Ainf nº 172014510000103-7
(...).

(...) ao vender mercadorias desacompanhadas de documentos idôneos, para revendedores que também são contribuintes do ICMS e sujeitos passivos de obrigações tributárias acessórias e principal, a LIQUIGÁS S/A permitiu que também esses compradores/revendedores burlassem a legislação tributária a eles correlatas, pois esse produto adentrou seus estabelecimentos de forma clandestina e não sujeita a qualquer controle fiscal.

(...)

Ocorre que
os denunciados, como únicos responsáveis pelos atos de gestão praticados por esse contribuinte, venderam GLP-GN sem a emissão das respectivas notas fiscais eletrônicas e utilizaram, para acobertar tais operações, documentos fiscais inidôneos do tipo NF, série 1 e 1-A, expedidos pela empresa que fez o transporte desse gás
, qual seja, a Delima Ltda.

(...)

III.2 – DA AUTORIA DELITIVA:

Conforme já ressaltado acima, com o objetivo de apurar a autoria delitiva, foi requisitada pelo MP a instauração de Inquérito Policial.
A autoridade policial verificou que o contribuinte em questão é uma sociedade anônima regida por Estatuto Social
, no qual consta que a direção da empresa cabe ao Conselho de Administração com funções deliberativas, composto de até 5 membros eleitos por Assembleia Geral, e à Diretoria Executiva eleita pelo Conselho de Administração.
Segundo o Estatuto Social, cabe à Diretoria Executiva exercer a gestão dos negócios da companhia
.

Analisando os documentos em questão,
a autoridade policial concluiu que a Diretoria Executiva da Sociedade, à época das infrações ora noticiadas, era exercida pelos Diretores executivos ora denunciados, motivo pelo qual foram todos indiciados como coautores do delito em questão
.

Portanto, nos períodos das infrações fiscais e penais,
as responsabilidades pelos atos ilícitos desse contribuinte cabiam inteiramente a seus Diretores Executivos, únicos administradores, representantes, controladores e responsáveis tributários desse contribuinte
, cabendo a eles efetuar e controlar todas as operações tributáveis da sociedade. Os próprios denunciados se colocaram nessa posição ao serem eleitos diretores executivos da sociedade anônima em Estatuto Social.

(...)

Os denunciados eram, portanto, as únicas pessoas que detinham total conhecimento sobre a movimentação financeira e as operações tributáveis do contribuinte
, uma vez que possuíam o controle das atividades empresariais.

(...)

Os denunciados, na qualidade de administradores exclusivos do contribuinte, figuraram e atuaram como seus únicos responsáveis tributários
, pelo que não poderiam furtar-se ao dever de cumprir suas obrigações tributárias,
tendo o domínio final do fato delituoso e o poder de fazê-lo cessar, por manterem esse controle empresarial e poder de decisão
.

O produto do crime, que foi o ICMS efetivamente sonegado, foi revertido como lucro indevido em favor dos denunciados, que foram os maiores beneficiários da sonegação, daí sua evidente motivação para o crime (...).”
(grifo nosso)

Como se vê, a denúncia não faz qualquer menção acerca da participação efetiva dos pacientes no suposto fato delituoso,
resumindo-se o Órgão acusatório a atribuir-lhes responsabilidade apenas em virtude de suas posições dentro da Empresa contribuinte
, pois, no entendimento ministerial, o simples fato deles terem pertencido à Diretoria Executiva da LIQUIGÁS no ano de 2009, à qual compete a gestão dos negócios por força do Estatuto Social (
ID – 7043385
), os torna penalmente responsáveis por eventuais atos ilícitos da Companhia.

De igual modo, assim se manifestou o juízo impetrado, ao decidir pelo prosseguimento da ação penal (
ID – 7043371
), após a apresentação de resposta à acusação por parte da defesa dos pacientes:

“(...)

No que tange à responsabilidade subjetiva, cumpre esclarecer que
a prática dos delitos elencados na Lei nº 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente a presença do dolo genérico para sua caracterização, exigindo-se a vontade dirigida a um fim por parte do agente, consistente na intenção de, mediante algum indevido, suprimir ou reduzir tributo
.

Assim,
nos crimes societários, em tese, basta que seja demonstrado que o crime ocorreu e que o réu era obrigado pelo contrato ou pela Lei em gerir ou administrar a sociedade e que o lucro-proveito reverteria em favor deles
. A designação e responsabilidade do administrador decorre, em regra, do ato constitutivo da empresa. Ato por meio do qual é concedido poder de mando, de administração e de gestão, segundo as Leis previstas no Código Civil Brasileiro.
É quem assume o risco do negócio, dá as diretrizes e possui o dever de fiscalizar o bom andamento dos atos praticados por seus procuradores, prepostos e subordinados, ou seja, dispõe, em tese, do domínio de toda a cadeia produtiva, comercialização e do fato gerador
.

(...)

Diante disso, se não restar comprovada, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, é indispensável a continuidade da persecução criminal (HC 95.761/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 18.9.2009; HC 91.603/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 26.9.2008; HC 98.631/BA, rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 1.7.2009; HC 93.224/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 5.9.2008).

Assim,
cumprindo o que determina o Artigo 397, do Código de Processo Penal, entendo que a ação deve prosseguir com a realização de provas em audiência
, evitando-se invadir o mérito do feito, vez que não vislumbro causa comprovada para absolver os acusados sumariamente (...).”
(grifo nosso)

Infere-se que, tanto o
Parquet
quanto a autoridade inquinada coatora levaram em conta a denominada Teoria do Domínio do Fato para atribuir aos coactos a autoria dos crimes em questão, de natureza tributária, o que não se justifica.

Isto porque, o “domínio do fato” ou “domínio final do fato” não se satisfaz com a simples referência à posição do indivíduo como administrador ou gestor de uma Empresa, ou seja, é insuficiente considerar tal circunstância, isoladamente, para que se possa atribuir a responsabilidade penal pela prática de crime tributário, até porque a responsabilidade penal é pessoal e subjetiva.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ),
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL.
SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE
. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DOLO. ESSENCIALIDADE. DESCRIÇÃO DE CULPA EM SENTIDO ESTRITO. INCOMPATIBILIDADE.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA ABSOLVER A RECORRENTE
.

1.
A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente
. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo.

2.
Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva
.

3. Na espécie, a acusada assumiu a propriedade da empresa de composição gráfica personalizada, em virtude do súbito falecimento de seu cônjuge. Movida pela pouca experiência para a condução da empresa, delegou as questões tributárias aos gerentes com conhecimento técnico especializado, bem como a empresas de consultoria. Tal constatação, longe de representar incursão no plano fático, é reconhecida, de modo incontroverso, pelas instâncias ordinárias, que concluíram pela ação equivocada na contratação e na delegação da condução fiscal da empresa.

4. Diante desse quadro,
não há como imputar-lhe o delito de sonegação de tributo com base, única e exclusivamente, na teoria do domínio do fato, máxime porque não houve descrição de nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade, o qual não pode ser presumido
.

(...)

7. Recurso especial provido para absolver a acusada.”
(STJ, REsp 1.854.893 / SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 08.09.2020) (grifo nosso)

A Teoria do Domínio do Fato tem relevância, por exemplo, na criminalidade organizada, mas depende de algumas cautelas em crimes societários, pois sociedades anônimas ou de outro tipo não se destinam a prática de atividades ilegais, como, aliás, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal
[1]
, a saber:
“Não quero dizer com isso que tal teorema não tenha espaço em situações especialíssimas, como na hipótese de sofisticadas organizações criminosas, privadas ou estatais. No entanto, é fato notório que as atividades da empresa de telefonia não estão direcionadas à prática de ilícitos, ainda que tenha ela sido responsabilizada administrativamente a devolver vultosa quantia pela sonegação de tributos em período relativamente considerável (...).”

Por essa razão, em respeito ao devido processo legal, não se pode ter como válida a deflagração de uma ação penal na qual sequer são descritas ações, omissões ou estados anímicos atribuíveis ao(s) agente(s), capazes de autorizar o juízo de subsunção do fato às normas penais incriminadoras que lhe(s) são imputadas.

É dever do Órgão acusador narrar de forma satisfatória a conduta delituosa atribuída ao agente, descrevendo, minimamente, de que maneira ele teria concorrido para o delito imputado, conforme estabelece o art. 41, do CPP
[2]
, para tornar possível o exercício pleno da ampla defesa e do contraditório no juízo.

Não é a hipótese dos autos, pois, como suso mencionado,
a peça acusatória considerou os pacientes penalmente responsáveis em razão dos cargos ocupados
(membros da Diretoria Executiva),
com domínio final do fato, sem indicar de forma precisa como eles teriam contribuído para o crime investigado
(quais comportamentos adotados).

Não há nada que ligue os coactos ao evento, em tese criminoso, a não ser o fato deles terem pertencido à Diretoria Executiva da LIQUIGÁS no ano de 2009, o que, no entendimento do Órgão Ministerial, evidencia que cabia a eles efetuar e controlar todas as operações tributáveis da Sociedade.

Nessa perspectiva, é imperioso mencionar que tal Empresa pode ser considerada de grande porte, com atuação nacional, de modo que o fato de alguém ocupar determinado cargo ou função dentro dela não implica necessariamente no conhecimento de tudo que ocorre em sua área de gestão, ou seja, o simples fato dos pacientes serem diretores executivos não significa que eles tinham conhecimento ou efetivamente participaram dos acontecimentos apontados como ilegais, daí a necessidade do
Parquet
de descriminar suas condutas típicas e comprovar de que maneira elas contribuíram para a sonegação fiscal, o que não fez.

Em outras palavras, no âmbito da imputação da responsabilidade penal, não é correto partir da premissa ligada à forma societária, ao número de sócios ou ao porte apresentado pela Empresa para se presumir a autoria, sobretudo porque nem sempre as decisões tomadas pelo gestor de uma sociedade empresária ou pelo empresário individual, - seja ela qual for e de que forma esteja constituída - implicam o absoluto conhecimento e aquiescência com os trâmites burocráticos subjacentes, os quais, não raro, são delegados a terceiros.

Assim,
vê-se que a denúncia não preencheu os requisitos legais, pois deixou de relacionar os fatos a alguma conduta que tenha sido praticada pelos denunciados
, apenas com suposições de que deveriam saber de tudo por serem membros da Diretoria Executiva, em uma clara demonstração de responsabilidade penal objetiva, o que não se admite.

Nesse diapasão, alguns julgados recentes do STJ e de outros Tribunais de Justiça, a saber:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA
. INICIAL CONDUTA IMPUTADA.
CONSIDERAÇÃO, APENAS, DA CONDIÇÃO DOS RECORRENTES DENTRO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO IMPUTADO. CONFIGURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO
.

1. É entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o trancamento de ação penal pela via eleita é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrada, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a manifesta ausência de provas da existência do crime e de indícios de autoria. Precedentes.

2.
Esta Corte Superior tem reiteradamente decidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários e de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa, deixando de demonstrar o vínculo desta com a conduta delituosa
, por configurar, além de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio.

3. No caso dos autos,
atribuiu-se aos acusados a conduta de promover a redução de tributos devidos ao Estado de Santa Catarina, limitando-se a denúncia a indicar os cargos por eles ocupados no âmbito da empresa, deixando de descrever qualquer conduta ou fato que os ligasse, minimamente, ao delito nela indicado
.

4. Agravo regimental provido para prover o recurso em habeas corpus de modo a reconhecer a inépcia da denúncia de fls. 26/29 e trancar a ação penal proposta contra os recorrentes, sem prejuízo de que outra seja oferecida, desde que preenchidas as exigências legais.”
(STJ, AgRg no RHC 132.900 / SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, Rel. p/ acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/08/2021) (grifo nosso)

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. VENDA OU EXPOSIÇÃO A VENDA DE PRODUTOS EM DESACORDO COM AS ESPECIFICAÇÕES LEGAIS

(ART. 7º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90).

INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. DENÚNCIA GENÉRICA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO
.

(...)

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ orienta-se no sentido de que, nos crimes societários, o contrato social pode ser considerado indício de autoria naquelas situações em que a complexidade do delito impedir a identificação pormenorizada da conduta de cada agente. Entretanto,

mesmo nos crimes societários, a denúncia deve estabelecer um liame mínimo que demonstre a plausibilidade da acusação
, o que não se extrai relativamente ao paciente, mormente porque ele sequer figurava como administrador da empresa no contrato social, já que, conforme cláusula 8ª a administração era exercida exclusivamente pelo corréu.

3. ‘
Este Superior de Justiça tem reiteradamente decidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários e de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa, deixando de demonstrar o vínculo desta com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio
’ Precedente: RHC 43.405/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 22/9/2014).

4. ‘Como é cediço, a mera atribuição de uma qualidade não é forma adequada para se conferir determinada prática delitiva a quem quer que seja. Caso contrário, abre-se margem para formulação de denúncia genérica e, por via de consequência, para reprovável responsabilidade penal objetiva.’ Precedente: AgRg no RHC 76.581/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/8/2017) 5. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal relativamente ao paciente, sem prejuízo que o Ministério Público apresente nova inicial acusatória em atendimento aos requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo minimamente conduta do acusado sem pautar-se exclusivamente na circunstância de figurar no contrato social como sócio da empresa.”
(STJ, RHC 105.167 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 21/03/2019) (grifo nosso)

“Apelação criminal. Sentença condenatória. Recurso defensivo. PRELIMINAR. 1. Denúncia que descreve, ainda que sinteticamente, as condutas dos acusados. Inexistência de violação ao artigo 41 do Código de Processo Penal. Preliminar afastada. MÉRITO. 1.
Crime contra a ordem tributária praticado através de pessoa jurídica. A simples condição do agente de sócio com poderes de gestão, administrador ou diretor de pessoa jurídica não enseja sua responsabilidade criminal em relação ao delito perpetrado através da pessoa jurídica, sob pena de consagração de responsabilidade objetiva
. A mera invocação, de forma genérica, da teoria do domínio do fato, não basta para assentar a condenação do agente.
É preciso que fique demonstrado, através de dados empíricos densos (ainda que consistentes em prova indireta), que o agente dominava a realização do fato típico, de sorte a restar evidenciado o nexo entre o comportamento específico do agente e o evento típico
. Absolvição decretada. Recurso provido.”
(TJ/SP, APR 00131420-38.2011.8.26.0050, 14ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Min. Laerte Marrone, j. 24/06/2021) (grifo nosso)

“APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCS I, II, E IV, DA LEI 8.137/90 (POR SETENTA E QUATRO VEZES) C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL
. CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE COMPROVADA DOS FATOS DE SONEGAÇÃO FISCAL MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO FRAUDULENTA. CREDITAMENTO DE ICMS COM BASE EM DOCUMENTAÇÃO INIDÔNEA.
DENUNCIADO QUE FIGURA COMO ÚNICO SÓCIO ADMINISTRADOR E DETINHA INEQUÍVOCO PODER DE GESTÃO DA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. IMPUTAÇÃO APENAS COM BASE NA POSIÇÃO DOS ACUSADOS NA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A AUTORIA
. RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU.

1.
Não há como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva
.

2. Na espécie, embora a denúncia afirme que subtração mediante fraude de ICMS, não logrou esclarecer a quem caberia tal procedimento.
Não é possível presumir que os sócios, pela simples condição que ocupam na empresa, procediam o registro ou que seria deles essa responsabilidade
.”
(TJ/PR, APL 0038489-53.2017.8.16.0014, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Mario Helton Jorge, j. 12/04/2021) (grifo nosso)

Nessa mesma linha de entendimento, já se posicionou esta Egrégia Seção de Direito Penal, em julgado recentíssimo, ocorrido no dia 14/02/2022, em caso análogo, abaixo:

“
HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ART. 1°, I E II C/C ART. 12, I, AMBOS DA LEI N° 8.137/90, BEM COMO ART. 71 C/C ART. 91, I, DO CÓDIGO PENAL
. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO WRIT POR REVOLVER MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. INSUBSISTÊNCIA.

1 - A Procuradoria de Justiça suscitou a preliminar de não conhecimento do writ ao argumento de que revolveria matéria fático-probatória, inviável na presente via. A pretensão defensiva não tem fundamento no reexame ou na revaloração do conjunto fático-probatório. A documentação carreada aos autos tem aptidão, sem que se incorra em revolvimento de matéria fático-probatória, de expressar se a pretensão de trancamento da ação penal é viável ou não de ser acolhida. Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida.

PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. RESPONSABILIDADE DO PACIENTE APENAS POR SER DIRETOR-PRESIDENTE DA EMPRESA, MAS SEM INDICAÇÃO PRECISA DE COMO ELE TERIA CONTRIBUÍDO PARA O DELITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL DEVIDO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS INSERTOS NO ART. 41 DO CPP. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ
. PEDIDO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO.

2 - O trancamento da ação penal é medida excepcional, que somente se justifica quando manifestamente indevido o seu ajuizamento, ou seja, na hipótese de não emergir dos autos qualquer indício de materialidade e de autoria, ou, ainda, nas hipóteses de atipicidade da conduta ou da presença de causa extintiva da punibilidade.

3 - Com efeito,
extrai-se das informações da autoridade coatora que o Ministério Público do Estado ofereceu denúncia contra o paciente, em razão das condutas tipificadas no art. 1°, I e II c/c art. 12, I, ambos da Lei n° 8.137/90, bem como art. 71 c/c art. 91, I, do Código Penal, pois, na condição de responsável tributário e diretor-presidente do contribuinte infrator Fly Açaí do Pará Indústria e Comércio de Alimentos e Bebidas S/A, nos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2006 , ‘[...] deixou de recolher, na qualidade de contribuinte substituto, o imposto retido na fonte", conforme materializado no Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) n° 012011510001556-2
.’.

4 - Contudo,
não há nada que ligue o ora paciente aos acontecimentos narrados na denúncia, a não ser o fato de ser diretor-presidente da empresa devedora de tributos, não executando nenhum ato do iter criminis transcrito na inicial acusatória
.

5 - Em verdade,
o fato de o paciente ser diretor-presidente da empresa devedora de tributos, por si só, não tem força para demonstrar, na espécie, indícios de autoria e prova de materialidade, porquanto se limita o RMP, a meu sentir, a descrever os fatos sem, contudo, indicar uma só ação ou omissão do paciente, em ordem a colocá-lo na dinâmica dos acontecimentos descritos
.

6 -
O fato de o paciente ocupar o cargo de diretor-presidente da empresa não implica no conhecimento de tudo que ocorre na sua área de gestão
, isto é,
não significa que ele tinha conhecimento ou efetivamente participou dos fatos apontados como ilegais
.

7
- A denúncia considerou o paciente responsável apenas em razão do cargo ocupado, com domínio do fato, mas sem indicar com precisão como ele teria contribuído para o delito
. Nessa senda, diante de crimes tributários que envolvem pessoas jurídicas de médio e grande porte, podem e devem os órgãos de apuração e acusação se aprofundarem e identificarem quem realmente são os responsáveis e os atos efetivos por eles desempenhados.

8 - Insta salientar que não se olvida que há entendimento jurisprudencial admitindo o abrandamento da descrição pormenorizada, em certos casos, onde a autoria é coletiva, não se podendo especificar, dentro da empreitada criminosa, a atuação de cada réu. Contudo, como já afirmado, penso que aqui a hipótese é diferente, em razão da total ausência de liame entre o paciente e o que descrito pela acusação.

9 -
A posição jurídica do paciente de diretor-presidente da empresa não pode induzir à conclusão inexorável de que atuou para sonegar tributos. Afigura-se uma interpretação muito elástica do art. 41 do Código de Processo Penal
. Na espécie, então, bom frisar a advertência da Ministra Maria Tereza de Assis Moura, no julgamento do HC nº 289.043/SP, de que ‘Terá o ora paciente de se defender do fato de ser sócio da empresa, pois foi o único que lhe foi atribuído, em concreto’. Adequando-se o precedente ao presente caso, teria o paciente de se defender do fato de ser diretor-presidente da empresa Fly Açaí do Pará Indústria e Comércio de Alimentos e Bebidas S/A.

10 - Nessa linha argumentativa aqui alinhavada, averbo que
o c. STJ tem reiteradamente decidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários e de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa, deixando de demonstrar o vínculo desta com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio
.

11 - De mais a mais, em consulta ao processo no PJe 1º grau, constatei que a defesa peticionou informando que foi deferida pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA) a adesão da contribuinte Fly Açaí do Pará Indústria e Comércio De Alimentos E Bebidas S/A ao regime de parcelamento instituído pelo Estado do Pará por meio do Decreto nº 2.103/21, de 28 de dezembro de 2021, incluindo-se o débito tributário correspondente ao AINF nº 012011510001556-2 (ref. ao doc. nº 12012090000178), razão pela qual requereu ao juízo coator a suspensão do processo-crime até o pagamento total do tributo, quando então deverá ser declarada a extinção da punibilidade do paciente (ID nº 48074218 dos autos principais). Durante a audiência realizada no último dia 25/01/2022, a autoridade coatora homologou o pedido de desistência em relação à testemunha Rômulo Maiorana Junior e abriu vista dos autos ao RMP sobre esse pedido de suspensão diante do parcelamento (ID nº 48191539 dos autos principais). Averbo, no ponto, conforme entendimento pacífico no STJ, ‘o pagamento integral do tributo, a qualquer tempo, extingue a punibilidade quanto aos crimes contra a ordem tributária.’ (AgRg no AREsp 1772918/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021).

ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL, SEM PREJUÍZO DE QUE OUTRA SEJA OFERECIDA, COM OBSERVÂNCIA DOS DITAMES DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
. UNANIMIDADE.”
(TJ/PA, HC 0813955-69.2021.8.14.0000, Seção de Direito Penal, Rel.ª Des.ª Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, j. 14/02/2022) (grifo nosso)

Anote-se, ainda, que, não se desconhece a existência de entendimento jurisprudencial, inclusive do STJ
[3]
, admitindo ser prescindível a individualização minudente e pormenorizada das condutas de cada indiciado em alguns crimes societários. Todavia, entendo que a situação em análise é diferente, pois
há total ausência de liame entre o agir dos pacientes e a suposta prática delituosa
, não esquecendo que, como alhures dito, a Empresa LIQUIGÁS é de grande porte e, portanto, envolve muitas pessoas, núcleos e afins.

Ademais, consoante informações extraídas de consulta aos autos da Execução Fiscal nº 0817887-06.2019.8.14.0301 junto ao sistema PJe, que teve como um de seus objetos o auto de infração de que trata o presente (AINF nº 172014510000103-7), verifica-se que, de fato, o crédito tributário, em tese, devido pela LIQUIGÁS, foi garantido através de seguro, o qual foi aceito pelo Estado do Pará e pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, conforme documentos no
ID – 7043383
.

Ante o exposto,
concedo
a ordem, para, reconhecendo a inépcia da denúncia nos IDs – 7043380 e 7043381, determinar o trancamento da ação penal nº 0017524-09.2020.8.14.0401, sem prejuízo de que outra seja oferecida, desde que preenchidas as exigências legais.

É como voto.

Belém (PA), 14 de março de 2022.

Des.ª VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]

STF, HC 136.250 / PE, Segunda Turma, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 23/05/2017.

[2]

Art. 41
.
A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

[3]

STJ, RHC 141.757 / PE, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23/03/2021.

Belém, 15/03/2022