Tribunal: TJPA
Processo: 0706687-96.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10326 - Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2022-05-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. REGRAS EDITALÍCIAS. TEMA 784 DO STF. APROVAÇÃO EM CLASSIFICAÇÃO FORA DA VAGA EXISTENTE. NÃO DEMONSTRADA A PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AO CARGO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. 1. O Tema nº 784 do STF firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0706687-96.2016.8.14.0301

APELANTE: MARCELE CRISTINA ALMEIDA DE ANDRADE

APELADO: BANPARÁ

REPRESENTANTE: BANPARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. REGRAS EDITALÍCIAS. TEMA 784 DO STF. APROVAÇÃO EM CLASSIFICAÇÃO FORA DA VAGA EXISTENTE. NÃO DEMONSTRADA A PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO AO CARGO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. 1. O Tema nº 784 do STF firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Recurso de Apelação Cível interposto por
MARCELE CRISTINA ALMEIDA DE ANDRADE
, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara Cível e Empresarial de Belém que indeferiu a inicial e extinguiu a
AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA
impetrada em face do Diretor Presidente do Banco do Estado do Pará.

A impetrante ajuizou o presente Mandado de Segurança pleiteando sua nomeada para o cargo de técnico bancário do Banco do Estado do Pará - BANPARÁ, em decorrência da sua aprovação no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2014, de 17 de março de 2014.

Afirmou no referido
mandamus
que para cada cidade constante do Edital do concurso em que foi aprovada foi ofertada 01 vaga para provimento imediato e 19 vagas para cadastro de reserva para preenchimento da vaga na cidade para a qual se inscreveu, além do que, o concurso foi prorrogado e teve validade até 11/11/2016, sendo que em 31/08/2015 houve a publicação de novo edital de concurso público (Edital nº001/2015) para provimento de novas vagas de técnico bancário e cadastro de reserva, que teria sido homologado ainda na vigência do edital anterior, ensejando, com isso, a convocação dos candidatos do novo concurso em detrimento dos aprovados no cadastro de reserva do concurso anterior

Aludiu que, em que pese o novo edital do concurso não tenha previsto vaga para a cidade de aprovação da impetrante, o edital do concurso em que foi aprovada, nº 001/2014 previa, nos subitens 1.8, 18.9 e 18.9.1 a possibilidade do candidato aprovado ser convocado para assumir vaga em novas unidades inauguradas após a realização do certame ou em localidades distintas que não possuam candidatos aprovados, bem como, caso surgisse novos postos de atendimento do Banpará, em localidade não constante do edital e, não houvesse candidato aprovado ou em lista de cadastro de reserva de alguma das cidades mencionadas no edital, poderia ser convocado candidato constante do edital ou do cadastro de reserva da cidade mais próxima, motivo este que deveria a impetrante ser nomeada, pois faz parte do Cadastro de reserva do Garrafão do Norte, cidade próxima daquelas para as quais tem sido feitas as novas convocações.

Requereu a concessão de liminar.

O Magistrado a quo indeferiu a inicial e extinguiu o mandado de segurança, ID 1404919, nos seguintes termos:

“(...)

Na esteira desse posicionamento, também devo anotar que não há prova que demonstre a preterição arbitrária e imotivada da impetrante. A verificação dessa circunstância demandaria produção probatória, o que não se admite na via eleita.

Ressalte-se que aquele que escolhe defender seu direito pela estreita via do mandado de segurança há de ter ciência da necessidade de comprová-lo de plano, tendo em vista que não se admite dilação probatória.

A ausência de prova pré-constituída em hipóteses semelhantes tem sido reconhecida como causa de indeferimento da inicial. Senão vejamos

(...)

Ante o exposto, com base no art. 10 da Lei 12.016/2009, indefiro a inicial e extingo o mandado de segurança, com fundamento no art. 485, I, do CPC/2015. Custas pela impetrante, cujo pagamento fica suspenso nos termos do § 3º, do art. 98 do CPC, em razão da gratuidade que ora defiro.”

Irresignado com a decisão vergastada, a impetrante interpôs o presente recurso, pugnando pelo seu provimento, argumentando, inicialmente, o cabimento do presente
mandamus
para buscar sua pretensão, bem como que faz jus a segurança, por entender preterida em sua convocação pelos candidatos do concurso posterior ao seu, não existindo qualquer decadência de seu direito, pois ajuizou a presente ação dentro do prazo legal de 120 dias.

Em contrarrazões, a parte recorrida requer a manutenção da decisão combatida, dando improvimento ao recurso em questão.

Instado a se manifestar, a Procuradoria de Justiça pronuncia-se pelo improvimento do recurso de apelação, ID 1875123.

É o Relatório.

VOTO

Tempestivo e adequado, bem como isento de preparo, haja vista o deferimento da justiça gratuita ainda em sede grau, conheço do recurso tão somente no efeito devolutivo, como já afirmado anteriormente à ID
1684536.

No que tange a tese aqui exposta pela parte recorrente, necessário se faz trazer a lume a decisão do STF,
em repercussão geral, no RE 837.311/PI (TEMA 784), onde ficou assentado que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016)

Ora, após esse julgado, a Corte Suprema definiu que p
ara que haja o surgimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, necessário se faz as seguintes condições:
I –

Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
;
II –

Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
;
III –

Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.

No caso em exame, na qualidade de candidata aprovada em cadastro de reserva, possui, via de regra, mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame, a qual deve ser demonstrada pelo candidato. Repita-se que a aprovação em concurso público com o nome do aprovado incluso em cadastro de reserva não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação para o cargo pretendido, não estando a Administração Pública vinculada à nomeação de candidatos aprovados, o que só ocorre se ficar demonstrada eventual arbitrariedade ou ilegalidade.

Constata-se, primeiramente, que no edital do concurso n. 001/2015 não foi ofertada vaga para o município de Maracanã, onde o impetrante foi classificado no cadastro de reserva. Alega que o certame posterior ocorreu em desobediência ao procedimento previsto no item 18.9 do edital nº 001/2014, uma vez que na eventualidade de abertura de vagas em novos municípios, o candidato aprovado poderia, a critério da administração pública, ser nomeado em cidade mais próxima, desde que não houvesse cadastro de reserva para essa respectiva cidade. Vejamos o que dispõe o item 18.9 e 18.9.1 do edital nº 001/2014:

“
18.9
. De acordo com as necessidades do Banco, na hipótese de abertura de novos pontos de atendimento em localidades diversas das especificadas no Anexo I, deste Edital, bem como se não houver candidato(s) aprovado(s) ou cadastro de reserva em alguma localidade constante do Anexo I deste Edital, o Banpará convocará, do cadastro de reserva da localidade mais próxima (critério: distância em quilômetros), o candidato aprovado para suprir a vaga existente, sendo obedecida, rigorosamente, a ordem de classificação.

18.9.1
. O candidato convocado para prover vaga na forma do subitem acima que declinar da vaga ou não seja de seu interesse ocupá-la, será imediatamente excluído do cadastro de reserva e considerado desistente. O Banpará se reserva o direito de convocar o próximo candidato classificado, imediatamente a seguir.”

Como se vê, não há prova inequívoca de descumprimento das regras do concurso a convolar a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, uma vez que a administração pública demonstrou ter obedecido à ordem de classificação do cadastro de reserva para o município de Maracanã, não havendo que se falar em preterição em detrimento dos aprovados no certame de 2015, que não ofertou vagas para o município do impetrante.

Embora o impetrante tenha sido classificado em 17º lugar no cadastro de reserva para o cargo de técnico bancário no Município de São Caetano de Odivelas, não logrou êxito em ser convocado durante o prazo de vigência do concurso, pois as convocações não alcançaram sua classificação.

Ao mesmo tempo, como já mencionado, o direito à nomeação para tomar posse em outro município, conforme prevê o Edital 001/2014, no item 18.9 (fls. 34), por suposta preterição segundo as regras do município mais próximo, não restou configurado, pois não há provas de ausência de candidato aprovado ou esgotamento de cadastro de reserva até chegar na classificação do autor, permanecendo a mera expectativa, necessitando, assim que haja instrução probatória, o que não se admite em via mandamental.

Assim, não basta apenas comprovar a abertura de novo concurso, mas necessário se faz demonstrar, de maneira inequívoca, a preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública, o que não ocorre nos autos.

Assim, por todo o exposto e, na esteira do Parecer Ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGO-LHE
PROVIMENTO,
mantendo a decisão apelada em todos seus termos
.

Belém, em data e hora registradas no sistema.

DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 07/06/2022