Tribunal: TJPA
Processo: 0001850-56.2019.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME – AFASTAMENTO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – INOCORRÊNCIA – TEMA ENFRENTADO NO DECISUM COM ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE – DE OFICIO READEQUAR A PENA BASE AFERIDA EM 07 ANOS DE RECLUSÃO PARA 05 ANOS DE RECLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS RAZÕES QUE AUTORIZARAM O INCREMENTO DO ÚNICO VETOR DESFAVORÁVEL. Recurso conhecido e IMPROVIDO. dE OFÍCIO MODIFICAR O QUANTUM DE PENA BASE APLICADA – decisão unânime. I – Não assiste razão ao apelante quando alega inocência, bem como quando afirma que merece ser absolvido por insuficiência de provas. Os autos apresentam um conjunto probatório coeso e apto a ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas; II – Na fixação da sanção inicial dos crimes de tráfico de drogas devem ser analisados, com preponderância sobre o disposto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme determinação expressa do art. 42 da Lei de Drogas. Dito isso, o juízo singular, fixou a pena base em 07 anos de reclusão e 700 dias multa, uma vez que considerou o vetor dos motivos do crime desfavorável. Todavia sedimentou em elementos genéricos e subsumidos ao próprio tipo penal, restando, por sua vez, inviável utilização do vetor para o aumento da pena-base, razão pela qual merece ser afastado. Assim, de ofício necessário a readequação da pena base para o patamar mínimo de 05 anos de reclusão e 500 dias multa, incrementada em 01 ano devido a agravante da reincidência, tonando a pena definitiva aferida em 06 anos de reclusão e 600 dias multa; III - Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado a pena de 06 anos de reclusão EM REGIME INICIAL FECHADO (REINCIDÊNCIA) e pagamento de 600 dias-multa; IV - Recurso conhecido e improvido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento e de ofício readequar a pena base cominada, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar. Belém, 04 de abril de 2022. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001850-56.2019.8.14.0035

APELANTE: GENILDO DA SILVA FEITOSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME – AFASTAMENTO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – INOCORRÊNCIA – TEMA ENFRENTADO NO
DECISUM
COM ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE –
DE OFICIO
READEQUAR A PENA BASE AFERIDA EM 07 ANOS DE RECLUSÃO PARA 05 ANOS DE RECLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS RAZÕES QUE AUTORIZARAM O INCREMENTO DO ÚNICO VETOR DESFAVORÁVEL. R
ecurso conhecido e IMPROVIDO. dE OFÍCIO MODIFICAR O
QUANTUM
DE PENA BASE APLICADA – decisão unânime.

I –
Não assiste razão ao apelante quando alega inocência, bem como quando afirma que merece ser absolvido por insuficiência de provas. Os autos apresentam um conjunto probatório coeso e apto a ensejar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas;

II – Na fixação da sanção inicial dos crimes de tráfico de drogas devem ser analisados, com preponderância sobre o disposto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme determinação expressa do art. 42 da Lei de Drogas. Dito isso, o juízo singular, fixou a pena base em 07 anos de reclusão e 700 dias multa, uma vez que considerou o vetor dos motivos do crime desfavorável. Todavia sedimentou
em
elementos genéricos e subsumidos ao próprio tipo penal, restando, por sua vez, inviável utilização do vetor para o aumento da pena-base, razão pela qual merece ser afastado. Assim, de ofício necessário a readequação da pena base para o patamar mínimo de 05 anos de reclusão e 500 dias multa, incrementada em 01 ano devido a agravante da reincidência, tonando a pena definitiva aferida em 06 anos de reclusão e 600 dias multa;

III -
Destarte os argumentos produzidos, segue o recorrente condenado a pena de
06 anos de reclusão EM REGIME INICIAL FECHADO (REINCIDÊNCIA) e pagamento de 600 dias-multa;

IV - Recurso conhecido e improvido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento e de ofício readequar a pena base cominada, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Vânia Bitar.

Belém, 04 de abril de 2022.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

GENILDO DA SILVA FEITOSA, inconformado com a sentença que o condenou a pena de
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, como incurso na sanção do artigo 33,
caput,
da Lei n° 11.343/2006 (modalidades guardar e vender), decisão prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Óbidos/PA.

A defesa do recorrente
em suas razões asseverou q
ue as provas produzidas, não seriam aptas a justificar uma condenação, uma vez que o material apreendido não pertenceria ao recorrente, mas a um terceiro. Ademais, temerário basear uma condenação tão somente em relatos dos policiais responsáveis pela prisão, além do fato do apelante não se encontrar em casa no momento em que os policiais entraram na mesma. Por fim, pugnou pelo afastamento da associação criminosa. Sendo imperioso reconhecer a absolvição do apelante em face da
ausência de provas para a sua condenação (ID n° 6260736,6260737,6260738,6260739).

Em contrarrazões, em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento do recurso interposto (ID n° 6260739).

Nesta Superior Instância, o
Custos Legis
se manifestou pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo.

À revisão

É o relatório

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a fazer um resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a denúncia policiais militares realizaram ronda, ocasião em que efetuaram a prisão de EVAIR LOPES DE SOUSA, com o qual foram encontrados 05(cinco) trouxinhas de sacola plástica contendo no seu interior
substância com forte odor, semelhante ao da substância conhecida vulgarmente como maconha, sendo o mesmo conduzido à DEPOL, quando revelou que adquiriu o material entorpecente de ANDRÉ GABRIEL BATALHA MACIEL DA SILVA. Por conseguinte, após diligenciar na casa de ANDRÉ os policiais encontraram 24 trouxinhas de substâncias idênticas às que foram encontradas na posse de Evair, bem como localizaram com André uma certa quantia em dinheiro e um aparelho celular. O nacional André confessou ter recebido a droga de "GEPETA", ocasião em que os policiais diligenciaram para localizá-lo e na residência dele foram encontrados 03 invólucros de substância esbranquiçada, com forte odor análogo à pedra de crack, o qual relatou que a droga pertencia ao seu enteado.

Devidamente processado, o recorrente GENILDO DA SILVA FEITOSA

foi julgado e ao final condenado a pena de
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, como incurso na sanção do artigo 33,
caput,
da Lei n° 11.343/2006 (modalidades guardar e vender). Irresignado interpôs o presente recurso
visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

1.DA TESE DEFENSIVA

Aduziu a defesa em suas razões, q
ue as provas produzidas, não seriam aptas a justificar uma condenação, uma vez que a confissão do réu teria ocorrido para proteger terceiros devido as circunstâncias, assim, restaram justificada a absolvição do réu por negativa de autoria. Noutro ponto, asseverou que a dosimetria deveria ser reavaliada uma vez que não houve justificação idônea para incrementar a pena base, bem como, deveria ser reconhecido o tráfico privilegiado. Por fim, pugnou pela diminuição da pena de multa adotada, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, além da substituição da pena por restritiva de direito.

2.DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO

Sabe-se que a tese de negativa de autoria se baseia no juízo de certeza acerca da inocência do réu, enquanto que alegação a de insuficiência de provas consagra o princípio do
in dubio pro reo
, o qual deve ser aplicado pelo magistrado sempre que houver dúvida razoável acerca do autor do fato ou quanto a existência de uma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade do réu. Isto porque, a mera possibilidade não é o bastante para a condenação criminal, pois como dizem os doutrinadores pátrios: “a prova para condenar deve ser certa como a lógica e exata como a matemática”.

Depreende-se do acervo o Laudo de Exame de constatação de substância entorpecente acostado aos autos, referente à substância apreendida, vulgarmente conhecidas como "COCAÍNA" e "MACONHA" (fls. 118) encontrada na residência do apelante, conforme auto de apresentação e apreensão (fls. 10/11). Alinhado a prova material, a qual guardou simetria com a prova oral produzida através do depoimento de EVAIR LOPES DOS SANTOS, o qual esclareceu como os fatos teriam acontecido, senão vejamos:

"Que ele (André) lhe ofereceu (droga)
•
para comprar; que o depoente foi até sua residência pegar dinheiro; que o acusado André trabalhava em um quiosque próximo da praça dos seque; que por volta das 19h30 a viatura lhe parou e flagrou o depoente portando o entorpecente; que o depoente relatou que comprou a droga de André; que os policiais foram até o trabalho de André onde o mesmo se encontrava; que foi André que chegou oferecendo (o entorpecente) para o depoente; que nunca tinha visto André realizando venda, apenas dessa vez; que não conhece o "gepeta", mas já ouviu falar no nome dele; que no dia dos fatos não teve contato com "gepeta"; que André mencionava o nome de "Gepeta" relacionando sobre "bagulho" que iria pegar com "Gepeta"; que não viu André pegar droga com "Gepeta"; que nunca teve contato com "Gepeta", apenas ouvia falar no nome dele."

Por ocasião das declarações do policial FABIO ORDENEY MATOS DA COSTA, este relatou:

Que, foram apresentar uma ocorrência na delegacia de polícia; que em dado momento a testemunha que saiu da sala da presente audiência (Evair Lopes Santos) estava saindo da Delegacia, quando o CB Diogo resolveu abordado e encontraram no bolso dele 05
trouxinhas de maconha; que de imediato foi conduzido ,para delegacia e relatou que havia comprado do
acusado André, o qual havia comprado de "Gepeta", que mora no Bairro Perpétuo Socorro; que a guarnição se deslocou até o lanche onde trabalhava André, e lá foi encontrado no bolso da roupa dele uma cédula de R$50,00 que teria sido dado por Evair; que André foi levado até Sua residência, e lá ele não autorizou a entrada da polícia, porém a irmã e o cunhado autorizaram; que a guarnição se surpreendeu com a casa pois já havia tido diversas denúncias de tráfico na residência; que na casa morava "Gepeta" e sua esposa; que foi feita revista no quarto do André e lá foi encontrada mais três trouxinhas; que a esposa disse que não tinha conhecimento da droga e ligou para "Gepeta" comparecer ao local; que depois de 30 min "Gepeta" compareceu e foi conduzido para delegacia; que a mulher de "Gepeta" foi presa recentemente por tráfico de drogas na mesma residência; que já tinha atendido ocorrência com 'Gepeta" portando
' entorpecente, mas era apenas uma trouxinha e noutra oportunidade era apenas um cigarro; que na casa de "gepeta" não foi encontrado outros objetos; que não sabia do contato de André com "gepeta"; que André relatou que pegava droga com "gepeta'' para revender; :que André não falou se consumia; que não viu algum
, policial desferindo tapa em Evair para que ele prestasse as informações; que se não fosse as informações de Evair, a guarnição não teria ido até a casa de "gepeta.

Consta ainda às declarações prestadas por RODOLFO GOMES FÁBIO, o qual ratificou o teor da exordial acusatória, alinhando-se as provas
ut supra
, vejamos:

Que foi feita uma abordagem de um nacional e encontrado com ele 05 invólucros de maconha, fato ocorrido em frente à delegacia de polícia; que em seguida o conduziu para delegacia e lá ele disse que havia comprado a droga com André e este havia pego a droga com "gepeta"; que Evair relatou esses fatos; que a guarnição foi até o trabalho de André e em seguida na residência dele; que na residência de André foi encontrada uma mochila contendo entorpecente semelhante ao encontrado com Evair; que após André assumiu a droga e disse que havia sido pego com "gepeta"; que André estava com valores no bolso para pagamento a "gepeta"; que André era novo na cidade, vindo de Manaus; que Evair mencionou que comprou a droga de André e disse que este conseguiu a droga com "gepeta"; que não vou usado de força desnecessária
contra a pessoa dos envolvidos; que na casa de "Gepeta" estava a esposa dele e um enteado; que após esposa ligar, "gepeta" compareceu ao local; que foi encontrado três invólucros de entorpecentes na casa de "gepeta"; que reafirma que a droga encontrada com Evair era semelhante com a droga encontrada com André, país ambas tinham a mesma linha para amarração; que a esposa de "gepeta" foi presa, posteriormente, em flagrante portando droga em frente à residência dela.

Com efeito, n
otou-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas, em momento algum são contraditórios. Ademais, o fato de uma testemunha ser agentes públicos não desmerece a qualidade da prova.
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. nº. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

E ainda o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE AMBOS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE TODO O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIDO NA VIA ELEITA DO MANDAMUS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE REVESTIDO DE FÉ PÚBLICA. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA PELA FACÇÃO CRIMINOSA "COMANDO VERMELHO", IMPOSSIBILIDADE DE COMÉRCIO AUTÔNOMO E INDIVIDUAL DE DROGAS. PLEITO SUBSIDIARIA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4
0
DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
IV - Os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgFtg no AFtEsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/R5, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n.262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Mim Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (AgRg no HC 615.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, ale 08/02/2021) (Grifos nossos).

Por oportuno, necessário registrar que o recorrente GENILDO DA SILVA FEITOSA “GEPETA” negou
a prática delitiva, afirmando que a droga pertenceria ao seu enteado ANDRÉ GABRIEL BATALHA MACIEL SILVA.

Desse modo em face das provas colacionadas no acervo, as quais depõem, inexoravelmente, em desfavor do apelante, não concorrendo qualquer dúvida acerca da autoria e da materialidade que recai sobre o recorrente, uma vez que "Gepeta" atuava como fornecedor de droga,
incorrendo, sem dúvida alguma, na conduta do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Destarte, o apelo defensivo não se sustentou, restando descabida cogitar-se na tese de
negativa
de
autoria
ou fragilidade probatória se as evidencias são contundentes, em integrar a conduta do apelante ao delito de tráfico de drogas, que foram ratificados pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante e apreenderam a droga, aliados às circunstâncias fáticas, revelam o caráter mercantil da conduta (art. 33 da Lei de
Drogas
), sendo de rigor a manutenção da condenação.

3.DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Nesse ponto, imperioso esclarecer que, apesar da acusação ter abordado o assunto na inicial, o juízo observou que não houve prova da estabilidade da associação nos autos. Em face desses argumentos, invocando o princípio do
in dubio pro reo
, absolveu o apelante das acusações do art. 35 da lei 11.343/06. Logo, sem respaldo a tese defensiva em decorrência da absolvição.

4.DOSIMETRIA

Na fixação da sanção inicial dos crimes de tráfico de drogas devem ser analisados, com preponderância sobre o disposto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme determinação expressa do art. 42 da Lei de Drogas. Dito isso, o juízo singular, fixou a pena base em 08 anos de reclusão em regime inicial fechado em face da reincidência e pagamento de 800 dias multa. Todavia, a
inda que os motivos do crime terem sido aferidos de maneira desfavoráveis ao recorrente, não foi fundamentado de maneira idônea, não havendo motivos para incrementar a pena base em 02 anos de reclusão e 300 dias multa. Sendo, a reprimenda alicerçada em
elementos genéricos e subsumidos ao próprio tipo penal e, portanto, de inviável utilização para o aumento da pena-base, razão pela qual merece ser afastado.

Na hipótese,
tendo sido apresentado um único elemento (motivo do crime) para a majoração da reprimenda básica, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), necessário a readequação da pena, de ofício, para o mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias multa. Nesse diapasão, a pena base cominada deve sofrer o incremento de 01 ano, devido ao recorrente ser reincidente (ID Nº 6260657) nos termos do art. 33, § 2º do CP, permanecendo a pena em 06 anos de reclusão, a qual tornou-se definitiva em decorrência da ausência de outras causas de diminuição de pena.

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, deve-se levar em consideração alguns requisitos para a
imposição do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Por outro lado, se o apelante for reincidente e fixada a pena em 06 anos de reclusão, o regime inicial fechado seria o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a manutenção do regime mais gravoso do que o cabível pelo
quantum
de pena imposta justifica-se na reincidência do apelante.

"CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO PROPORCIONAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440⁄STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 3.
Tratando-se de réu reincidente, ao qual foi aplicada reprimenda superior a quatro anos e inferior a oito anos de reclusão, ainda que a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal, inexiste desproporcionalidade na fixação inicial do regime fechado
. 4. Writ não conhecido" (HC n. 381.661⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25⁄4⁄2017, grifei).

D
esta forma, inobstante as pontuais modificações implementadas de ofício em face da dosimetria, os demais itens do
decisum
objurgado seguem inalterados.

Ante o exposto, e diante dos fatos e das provas dos autos, incontroverso a responsabilidade criminal de
GENILDO DA SILVA FEITOSA, que segue condenado a pena de 06 anos de reclusão em regime inicial fechado (
art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal), e pagamento de 600 dias multa,
como incurso na sanção do artigo 33,
caput,
da Lei n° 11.343/2006 (modalidades guardar e vender).

É como voto.

Belém, 04 de abril de 2022.

Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 11/04/2022