Tribunal: TJPA
Processo: 0035008-22.2015.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSO GERAL. RE N.º 598.099/MS. GARANTIA DE NOMEAÇÃO ATÉ O TERMO FINAL DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. JURISPRUDÊNCIAS DAS CORTES SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No bojo do julgamento pelo C. STF do RE nº 598.099-5/MS, julgado sob o rito da repercussão geral, restou consolidado que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, como no presente caso. 2. Conforme a jurisprudência consolidada do C. STJ, reserva-se à Administração Pública, no legítimo exercício de seu poder discricionário, o direito de, avaliando critérios de conveniência e oportunidade, decidir o melhor momento para a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas, contanto que respeitado o prazo de validade do certame. 3 – Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0035008-22.2015.8.14.0301

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: PREFEITO MUNICIPAL DE BELÉM, LUIZ DANIEL SILVA DOS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSO GERAL. RE N.º 598.099/MS. GARANTIA DE NOMEAÇÃO ATÉ O TERMO FINAL DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. JURISPRUDÊNCIAS DAS CORTES SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. No bojo do julgamento pelo C. STF do RE nº 598.099-5/MS, julgado sob o rito da repercussão geral, restou consolidado que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, como no presente caso.

2. Conforme a jurisprudência consolidada do C. STJ, reserva-se à Administração Pública, no legítimo exercício de seu poder discricionário, o direito de, avaliando critérios de conveniência e oportunidade, decidir o melhor momento para a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas, contanto que respeitado o prazo de validade do certame.

3 –

Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA
interposto pelo
MUNICÍPIO DE BELÉM
, em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id. 8543451, por meio da qual conheci dos recursos de apelação e, com fulcro no artigo 932, inciso VIII, alínea b, do CPC/2015 e 133, XI, b e d, do Regimento Interno deste Tribunal, neguei-lhes provimento, para manter inalterada a sentença. Em remessa necessária, sentença mantida.

Inconformado, o agravante alega que houve a perda do objeto, considerando que o candidato foi nomeado pelo decreto nº 83.996/2015, pelo que requereu a reforma da decisão agravada, no sentido de encerrar a ação sem análise do mérito.

No mais, sustentou a ausência de direito líquido e certo que justifique a concessão da ordem ao autor, ora recorrente, posto que cargo público não existe mais, e sua criação deve ser feita por lei e não através de decisão judicial.

Além disso, aduziu que o cumprimento da decisão pode gerar cometimento de crime pelo gestor público, ao ordenar despesa sem previsão orçamentária, bem como pode prejudicar os cofres públicos.

Quanto ao mérito defendeu o recorrente que o recorrido não possui direito líquido e certo ao cargo almejado, arguindo que deve ser revogada a decisão, para que seja julgado procedente o seu recurso.

Ante esses argumentos, requer o conhecimento e provimento do presente agravo interno.

Foram apresentadas contrarrazões ao (id. 9265467).

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

Quanto a tese de perda do objeto e encerramento do processo sem análise do

mérito, não assiste razão ao agravante, posto que a nomeação do candidato deu de forma precária, sendo necessária a análise do mérito com o reconhecimento do direito do autor e o trânsito em julgado, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica.

O Edital nº 01/2012 – SEMEC se destinava a selecionar candidatos para o provimento efetivo nos cargos de níveis fundamental, médio e superior para preenchimento de vagas dos quadros de carreiras e formação de cadastro de reserva; bem como, que previa no anexo 3 – Informações dos Cargos (id. 1945249 - Pág. 19), que para o cargo de Agente de Serviços Gerais, haviam 650 (seiscentos e cinquenta) vagas, em Belém, 25 (vinte e cinco) vagas, em Outeiro e 75 (setenta e cinco) vagas, em Mosqueiro; sendo que o agravado passou na 541ª colocação, da 650 destinadas a Belém (id. 1945249 - Pág. 21).

Tal condição confere aos candidatos a expectativa de direito de nomeação, respeitados os critérios de necessidade pública e discricionariedade administrativa, pelo prazo em que estiver vigente o concurso.

Na oportunidade, insta esclarecer que o concurso público em questão: Edital nº - nº 01/2012-SEMEC - teve o seu resultado homologado em 20.07.2013, conforme publicação no Diário Oficial do Município de Belém (id. 1945249 - Pág. 20), possuindo prazo de validade de 02 (dois) anos, como definido no art. 3º do Edital de Homologação, exaurindo seu prazo de validade em 20.07.2015, portanto tempestiva a impetração do mandado de segurança em 03.07.2015 (fl. 22).

Pois bem, o Supremo Tribunal, no julgamento do RE 598.099 / MS - MATO GROSSO DO SUL, DJe 03.10.2011, Tema 161, assentou que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. Segue abaixo a ementa do julgado mencionado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09- 2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP00521)

A Tese 161/STF fixada no paradigma recebeu esta redação:

Tese

O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação.
Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.

Tema

161 - Nomeação de candidato classificado entre as vagas previstas no edital de concurso público.

Destarte, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Portanto, correta a r. sentença que concedeu a ordem pretendida pelo impetrante.

Em casos semelhantes, assim seguiu o entendimento deste E. TJPA:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. OMISSÃO DA AUTORIDADE. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. VALIDADE DO EDITAL EXPIRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TEMA 161/STF. LEI POSTERIOR. EXTINÇÃO DO CARGO. DIREITO ADQUIRIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VERBA. NÃO OPONÍVEL. DISCRICIONARIEDADE DO ATO. NÃO INCIDÊNCIA. FIM DA VIGÊNCIA DO EDITAL. ATO VINCULADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA

1. Deve o feito ser recebido como remessa necessária, em que pese a sentença e a formação dos autos não fazerem tal referência. Inteligência do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, que dispõe expressamente a obrigatoriedade do reexame da sentença proferida em mandado de segurança;

2. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto contra sentença que, nos autos do mandado de segurança, impetrado contra ato do Secretário Municipal de Educação, concedeu a ordem para nomeação e posse da impetrante no cargo de agente de serviços gerais da Secretaria Municipal de Educação – SEMEC;

3. Os fatos são incontroversos no apelo, na medida em que o apelante reconhece que a apelada foi aprovada dentro do número de vagas do certame e que não foi nomeada para o cargo durante a vigência do edital do concurso;

4. Tendo a impetrante sido aprovada dentro do número de vagas, e comprovada a expiração do prazo de vigência do certame, emerge a liquidez e certeza de seu direito à nomeação para o cargo, nos termos do Tema 161 do STF;

5. Lei municipal que extingue cargos vagos ao tempo de sua publicação não retroage ao termo de vigência do edital de concurso, não podendo ser tomados como vagos os cargos para os quais foram aprovados candidatos equivalentes ao número de vagas. Configurado o direito adquirido, incide a proteção do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88;

6. Os princípios da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé objetiva e da efetividade dos concursos públicos, não podem ceder lugar à malversação das verbas públicas, já que a abertura do certame depende da correspondente destinação orçamentária prévia. Logo, o argumento de ausência de recursos e violação à lei de responsabilidade fiscal não é oponível ao direito subjetivo à nomeação para cargo público. Precedentes do STJ;

7. No que concerne à discricionariedade do ato de nomeação, assento que não se amolda à espécie, em que restou configurado o direito subjetivo do particular. O caráter discricionário da nomeação encontra limite temporal na expiração do prazo de vigência do edital, de modo que a superação deste lapso impõe vinculação da Administração ao dever de conceder o direito a quem satisfez seus critérios de admissão.

8. Reexame necessário e apelo conhecidos. Recurso desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário. (2718184, 2718184, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2020-02-03, Publicado em 2020-02-11)

Além disso, no que tange a suposta carência orçamentária e alegado desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal, o STJ já firmou entendimento no sentido de afastar este argumento, quando confrontado com o direito subjetivo à nomeação para o cargo público, senão vejamos:

Administrativo. Processual civil. Concurso público. Aprovação fora das vagas. Ministro do trabalho e emprego. Ministra do planejamento, orçamento e gestão. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Rejeitada. Preliminar de decadência. Rejeitada. Mérito. Demonstração de vaga não realizada. Cargos de níveis diversos. Necessidade de pessoal da administração pública. Justificativa de falta de previsão orçamentária e de suspensão geral na nomeação. Não convolação de expectativa em liquidez e certeza. Denegação da ordem.
1. Mandado de segurança impetrado por candidata aprovada fora das vagas previstas no Edital 1/2008 para o cargo de agente administrativo no quadro do Ministério do Trabalho e Emprego, que não foi nomeada em razão da omissão daquele órgão e do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão em autorizar o provimento por força do Decreto 6.499/2009, art. 10. 2. O Ministro do Trabalho e Emprego e a Ministra do Planejamento, Orçamento e Gestão ostentam legitimidade passiva ad causam, em conjunto para figurar no presente feito, já que o ato de nomeação do primeiro somente pode ser praticado depois que houvesse a autorização da segunda autoridade. Preliminar rejeitada. 3. É tempestivo o mandamus, uma vez que impetrado em 22.7.2013, tendo o prazo de 120 (cento e vinte) dias do Lei 12.016/2009, art. 23 começado a fluir em 26.3.2013 (terça-feira), pois o prazo dilatado do concurso público findou em 24.3.2013 (domingo), sendo postergado para 25.3.2013 (segunda-feira); tanto os prazos administrativos federais, quanto os prazos processuais são contados com a exclusão do primeiro dia e com a inclusão do último nos termos do Lei 9.784/1999, art. 66 e do CPC/1973, art. 184. 4. A vaga que se alega disponível, por aposentadoria da anterior ocupante, para o provimento da impetrante não é de nível médio, como o cargo ao qual foi aprovada (fl. 3; fl. 41) e, portanto, não há falar na demonstração de direito líquido e certo por tal argumento.
5. Ainda que demonstradas as efetivas tentativas do Ministério do Trabalho e Emprego (fls. 42-46; e fls. 56-61) em nomear mais candidatos do Edital 1/2008, além dos 1.500 cargos inicialmente previstos e dos 853 (oitocentos e cinquenta e três) excedentes, havia uma suspensão geral de nomeações com base na Portaria 39/2011, de 25.3.2011, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (fl. 62); em suma, resta evidenciado que não havia previsão orçamentária específica para nomeação e, assim, não há falar em liquidez e certeza na pretensão por tal argumento de necessidade do órgão. 6. Mesmo que houvesse sido demonstrada a criação ou a existência de vaga específica - o que não foi o caso concreto - a obrigação em nomear da administração poderia ser mitigada em razão da inequívoca demonstração da incursão em algumas das hipóteses previstas no RE 598.099/MS, julgado em Repercussão Geral pelo STF
(Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, publicado no DJe em 3.10.2011). Segurança denegada. (STJ (1ª Seção) - Mand. Seg. 20.353 - RS - Rel.: Humberto Martins - J. em 27/05/2015 - DJ 02/06/2015- Doc. LEGJUR 155.4151.9000.2600).

De mais a mais, ressalto que não restou comprovada qualquer impossibilidade econômica que impedisse a nomeação e posse efetiva do candidato/agravado.

Por fim, em apresso a os princípios da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé objetiva e da efetividade dos concursos públicos, não podem ceder lugar à malversação das verbas públicas, já que a abertura do certame depende da correspondente destinação orçamentária prévia, pelo que deve ser mantida a decisão, não cabendo discricionariedade administrativa neste âmbito.

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 15/12/2022