Tribunal: TJPA
Processo: 0825327-82.2021.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-07-11

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE O INDEFERIMENTO DA INICIAL. MATÉRIA NÃO PACIFICADA AFETADA PELO STJ. ICMS. TUST. TUSD. TEMA 986. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NÃO COMPROVADOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. O cerne da discussão consiste em verificar a possibilidade de modificar a decisão monocrática que negou provimento ao Recurso de Apelação, mantendo a decisão que indeferiu a inicial da Ação Mandamental. 2. Trata-se de matéria ainda não pacificada, afeta ao Tema Repetitivo nº 986 /STJ, que discute a controvérsia da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, com determinação de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e em trâmite no território nacional. 3. Segundo entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. A certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída. Resulta dizer, que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte. 4. Tratando-se de ação cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos, o que não ocorre no caso concreto, diante da ampla discussão judicial da matéria, atualmente submetida à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema Repetitivo nº 986/STJ), bem como, ante a inexistência de prova documental e pré-constituída para demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado. Manutenção da decisão que manteve o indeferimento do remédio heroico. 5. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 24ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 11 a 18/07/2022. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0825327-82.2021.8.14.0301

APELANTE: RADIO E TELEVISAO MARAJOARA LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO

QUE MANTEVE O INDEFERIMENTO DA INICIAL. MATÉRIA NÃO PACIFICADA AFETADA PELO STJ. ICMS. TUST. TUSD. TEMA 986. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NÃO COMPROVADOS. DECISÃO MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
À UNANIMIDADE.

1. O cerne da discussão consiste em verificar a possibilidade de modificar a decisão monocrática que negou provimento ao Recurso de Apelação, mantendo a decisão que indeferiu a inicial da Ação Mandamental.

2. Trata-se de matéria ainda não pacificada, afeta ao Tema Repetitivo nº 986 /STJ, que discute a controvérsia da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, com determinação de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e em trâmite no território nacional.

3. Segundo entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do
mandamus,
seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. A certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída. Resulta dizer, que não se pode afirmar com certeza a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte.

4. Tratando-se de ação cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos, o que não ocorre no caso concreto, diante da ampla discussão judicial da matéria, atualmente submetida à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema Repetitivo nº 986/STJ), bem como, ante a inexistência de prova documental e pré-constituída para demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado. Manutenção da decisão que manteve o indeferimento do remédio heroico.

5. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 24ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 11 a 18/07/2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto por RADIO E TELEVISAO MARAJOARA LTDA contra ESTADO DO PARÁ, em razão de decisão prolatada por esta Relatora, que negou provimento à APELAÇÃO CÍVEL interposta pela agravante, em razão de

sentença

que indeferiu a inicial
do Mandado de Segurança (Proc. 0825327-82.2021.8.14.0301), impetrado contra ato do COORDENADOR DA COORDENAÇÃO EXECUTIVA REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE BELÉM-PA.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão:

(...)
Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO com fundamento no art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 133, XI, d, do Regimento Interno deste E. TJPA. P.R.I. À Secretaria, para as providências necessárias.

(...)

Em suas razões (Id. 8828198), a agravante aduz que que a cobrança do ICMS pela autoridade coatora vem, de fato, produzindo efeito na esfera jurídica da Agravante, uma vez que mês a mês há a incidência do ICMS sobre TUSD/TUST e encargos setoriais, e não somente sobre o custo da energia.

Sustenta que é o ato ilegal ora impugnado se caracteriza com o lançamento tributário em comento, que é claramente um ato concreto, sendo possível a impetração de um writ, pois há pedido autônomo de nulidade da base de cálculo do ICMS incidente na fatura de energia, uma vez que - ao invés de incidir apenas sobre o preço da energia, também é calculado sobre tarifas de transmissão e distribuição (TUST e TUSD).

Sustenta que é viável a compensação de tributo através de mandado de segurança, nos termos da Súmula nº 213 do STJ, que coloca: Súmula nº 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Alega que existe prova pré-constituída que legitima a impetração do mandamus, pois nas faturas anexadas aos autos percebemos a cobrança de tarifa pelo uso do sistema, o que é um ato ilegal, pois o CMS deveria permanecer circunscrito a energia elétrica, que á a mercadoria comercializada.

Ao final, requer que seja reconsiderada a decisão agravada ou, seja submetido o presente Agravo à apreciação da Turma Julgadora, de modo que seja acolhido e provido, a fim de que seja reformada a decisão que negou provimento à Apelação.

Em contrarrazões (Id. 9405978), a parte apelada requer o não provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO, passando a apreciá-lo.

O cerne da discussão consiste em verificar a possibilidade de modificar a decisão monocrática que negou provimento ao Recurso de Apelação, mantendo a decisão que indeferiu a inicial da Ação Mandamental.

Observa-se que a matéria discutida nos autos ainda não se encontra pacificada, porquanto o Superior do Tribunal de Justiça afetou ao Tema Repetitivo nº 986 os Recursos Especiais n. 1.692.023/MT, 1.69.851/TO, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP e, os Embargos de Divergência em Recurso Especial. 1.163.020/RS, com fundamento no § 5º do art. 1.036 do CPC/15 e no parágrafo único do art. 256-I do Regimento Interno do STJ, para uniformizar o entendimento sobre a seguinte questão:

Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS ." (Tema repetitivo n. 986).

Ademais, a Primeira Turma da Colenda Corte determinou a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e em tramite no território nacional, com base no art. 1037, I, do CPC/2015) (ProAfR nos EREsp 1.163.020/RS, Rel. Min. Hernan Benjamin).

Segundo entendimento consolidado pelo STJ, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.

Com efeito, a certeza e a liquidez são requisitos que dizem respeito ao fato jurídico de que decorre o direito, o qual deverá estar demonstrado por prova pré-constituída. Resulta dizer, que não se pode afirmar com segurança a existência do direito se não há certeza quanto ao fato que lhe dá suporte. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUSPEITA DE FRAUDE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AD CAUTELAM, PELA AUTORIDADE MUNICIPAL. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO DEMONSTRADA PELA RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. VIA IMPRÓPRIA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Padre da Posse Restaurante Ltda. contra ato do Exmo. Sr. Prefeito do Município do Rio de Janeiro, que suspendeu a remuneração referente a contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições. 2
. O Mandado de Segurança detém entre os seus requisitos a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para a dilação probatória na célere via do mandamus. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. 3. Hipótese em que a Corte de origem decidiu que não ficou comprovada, de plano, a cogitada afronta às garantias do contraditório e da ampla defesa.
Asseverou, ainda, que a suspensão cautelar dos contratos administrativos em andamento encontra respaldo no poder-dever de autotutela da Administração. 4.
Assim, analisar os argumentos apresentados pela recorrente em suas razões recursais demanda dilação probatória incompatível com a via eleita. Tal situação resulta na constatação de que a via mandamental é inadequada para a presente discussão, ante a necessária dilação probatória para esclarecer todas as controvérsias existentes nos autos, relacionadas especialmente com os motivos que conduziram a suspensão dos contratos de prestação de serviços de preparo, fornecimento, transporte e distribuição de refeições realizados com o Município.
5. Ademais, "a atuação devida e esperada da Administração Pública de declarar nulo ato administrativo inquinado de vício não implica violação a direito líquido e certo, inexistindo, portanto, fundamento fático-jurídico para o deferimento da segurança" (RMS 31.046/BA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010). 6. No que se refere às verbas não pagas, relativas aos serviços efetivamente prestados pela recorrente convém esclarecer que o Mandado de Segurança não é meio adequado para pleitear a produção de efeitos patrimoniais passados, nos termos da Súmula 271/STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Ainda nesse sentido, a Súmula 269/STF dispõe que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS 44.476/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016).

Assim, tratando-se de processo cuja natureza exige rápida solução, a aferição do direito líquido e certo é necessária desde o primeiro contato do julgador com os autos. A respeito do tema, preleciona Leonardo Carneiro da Cunha:

“Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento.

[...] a cognição empreendida no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probations, ou seja, depende, apenas, dos elementos que acompanham a petição inicial. Caso tais elementos venham a ser rechaçados nas informações, não haverá outra alternativa ao magistrado senão denegar a segurança, restando à parte impetrante o socorro ao procedimento comum. E nem poderia ser diferente, sob pena de se suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental. ” (CUNHA, José Carneiro da Silva. A Fazenda Pública m Juízo. 13ª edição, totalmente reformulada. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2016. p.506).

Deste modo, diante da ampla discussão judicial da matéria, atualmente submetida à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema Repetitivo nº 986/STJ) e, considerando que inexiste prova documental e pré-constituída para demonstrar de pronto a ilegalidade ou abusividade do ato praticado, impõe-se a manutenção da decisão que manteve o indeferimento do remédio heroico.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém, 11 de julho de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 21/07/2022