Tribunal: TJPA
Processo: 0001446-36.2019.8.14.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-23

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS. 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROVIMENTO – MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. 2) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROVIMENTO – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS. 3 – DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. AFASTAMENTO DOS ANTECEDENTES COMO VETOR APTO A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. PROVIMENTO. BIS IN IDEM CONSTATADO NA SENTENÇA. UTILIZAÇÃO DO MESMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PARA RECRUDESCER A PENA BASE E AGRAVÁ-LA COMO REINCIDÊNCIA. RETIFICAÇÃO. CULPABILIDADE DO RÉU, QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE PELO TRÁFICO NAS IMEDIAÇÕES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. ART. 40 INCISO III DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, TÃO SOMENTE PARA CORRIGIR O BIS IN IDEM PRATICADO NA SENTENÇA, SEM ALTERAÇÃO DO QUANTUM DEFINITIVO DE PENA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001446-36.2019.8.14.0057

APELANTE: ROBERTO BATISTA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS.
1)
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA –
IMPROVIMENTO
– MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE.
2)
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DISPOSTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 –
IMPROVIMENTO
– CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADO MEDIANTE AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS.
3 –
DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. AFASTAMENTO DOS ANTECEDENTES COMO VETOR APTO A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA.
PROVIMENTO
. BIS IN IDEM CONSTATADO NA SENTENÇA. UTILIZAÇÃO DO MESMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO PARA RECRUDESCER A PENA BASE E AGRAVÁ-LA COMO REINCIDÊNCIA. RETIFICAÇÃO. CULPABILIDADE DO RÉU, QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE PELO TRÁFICO NAS IMEDIAÇÕES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. ART. 40 INCISO III DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, TÃO SOMENTE PARA CORRIGIR O BIS IN IDEM PRATICADO NA SENTENÇA, SEM ALTERAÇÃO DO QUANTUM DEFINITIVO DE PENA.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ROBERTO BATISTA DA SILVA
, inconformado com a sentença (
fls. 72/87 – ID 4270450
) prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Maria do Pará, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, cominando a pena definitiva de
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 14 (quatorze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Nas razões recursais (
fls. 98/106 – ID 4270452
), a defesa pugnou por sua absolvição pela insuficiência de provas da autoria, ante a alegada parcialidade das testemunhas ouvidas em juízo. Subsidiariamente requereu a desclassificação do crime de tráfico para o descrito no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 (consumo pessoal).

Por derradeiro, demandou a retificação da dosimetria da pena, afastando os antecedentes criminais com vetor apto a exasperação da pena base, suscitando ocorrência de
bis in idem
na utilização do mesmo registro criminal como agravante pela reincidência, bem como a detração do período em que recorrente permaneceu preso provisoriamente.

Em contrarrazões (
fls. 115/118 – ID 4270454
) o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi acompanhado pela Douta Procuradoria de Justiça (
fls. 127/138 – ID 4270456
)

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia que no dia 28.03.2019, por ocasião da realização de diligências rotineiras, policiais militares perceberam o denunciado às proximidades da Escola Antônia Fragoso, localizada na Rua Severino Borges, o qual se encontrava encostado no muro do referido estabelecimento de ensino.

Como "Robertinho" já era velho conhecido dos policiais, face envolvimento em ilícitos penais, foi realizada uma abordagem e revista, ocasião em que foram localizados em poder do denunciado: 18 (dezoito) pedras de óxi, Maconha, e mais R$ 117,00 (cento e dezessete) reais em notas de R$ 10,00, R$ 5,00 e R$ 2,00.

Ao ser interrogado, como de costume, o demandado alegou ser dependente químico, bem como que foi vítima de armação por parte dos policiais.

Em razão do fato, o acusado foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, capitulação acatada por ocasião da prolação da sentença condenatória.

Irresignado, o recorrente interpôs o presente recurso, requerendo em suma: 1 – sua absolvição por insuficiência de provas; 2 – a desclassificação do crime de tráfico para o de consumo pessoal; 3 – a retificação da dosimetria da pena e; 4 – a detração do período em que o apelante permaneceu preso provisoriamente.
A insurgência não merece guarida. Explico:

Com efeito, evidencia-se que
a materialidade delitiva
se encontra comprovada através do Laudo Toxicológico nº. 2019.02.002318-QUI (
fls. 53/54
–
ID 4270448
)

atestando a natureza entorpecente do material apreendido na posse do acusado, quais sejam: 01 (uma) trouxa de erva, com peso total de 5,544 gramas, identificada como
Cannabis Sativa L,
conhecida vulgarmente como “MACONHA” e; 18 (dezoito) embalagens de substância petrificada de cor bege, pesando 1,232 gramas, identificada como
Benzoilmetilecgonina,
conhecida como “COCAÍNA”.

A autoria delitiva do ilícito de tráfico ilícito de entorpecentes imputado ao recorrente
restou evidenciada pelos depoimentos prestados em juízo pelo Policiais Militares José Aroldo Castro Soares, Elson Ramos Costa e Jorhar Dvan e Silva Reis, por ocasião da audiência de instrução e julgamento realizada em 01.08.2019 (
fls. 62/68 – ID 4270449 – mídias digitais às fls. 239/249
), tendo as testemunhas prestado informações concisas e coerentes sobre os fatos, apontando o ora recorrente como sendo o autor do ilícito. Senão vejamos:

A testemunha JOSÉ AROLDO CASTRO SOARES, Policial Militar, relatou que:

“(...)no dia dos fatos estava em ronda quando avistou o réu próximo a escola e decidiram fazer a abordagem. Que durante a revista foi encontrada a drogas descritas na denúncia e o encaminharam à delegacia às formalidades legais. Com o réu foi encontrado uma quantia em dinheiro. Que o réu estava encostado no muro da Escola. Que o horário em que foi feita a abordagem policial era por volta da 15 horas e 30 minutos Que essa, hora os alunos estão saindo da Escola. (...)”

Ao seu turno, ELSON RAMOS DA COSTA, policial militar, confirmou os fatos narrados na denúncia, informando que o acusado estava só no momento da abordagem policial.

Por sua vez, o policial militar, JORHAR DVAN E SILVA REIS, aduziu em síntese que:

“(...) estava em patrulhamento pela cidade quando avistaram o réu próximo a escola a após revista foi encontrada certa quantidade de droga em poder do réu, Que o réu é conhecido da polícia. Que tudo ocorreu pelo período da tarde. Que não recorda se à época o réu assumiu a propriedade da droga. Que havia movimentação de pessoas na ocasião. (...)”

Em seu interrogatório (
fls. 67/68 – ID 4270449
) o réu ROBERTO BATISTA DA SILVA afirmou que:

“(...) estava com um
-
fumo de “maconha" no bolso, mas nega que estivesse com "óxi", alegando que tal substância foi forjada pela polícia. Que as outras ações criminais que responde também foram forjados pela polida. Que é apenas usuário de droga. Que foi preso próximo ao Colégio. Que o dinheiro e o telefone celular que consta no auto de apreensão é seu. Que não soube no momento porque estava sendo preso. Que não conhece os policiais que fizeram sua prisão. Que não havia sido preso anteriormente pelos policiais que realizaram sua prisão. (...)”

Destarte,
a narrativa apresentada pelas testemunhas demonstram o exercício da traficância pelo recorrente,
havendo, portanto, elementos p
robantes
idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório
, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, restando a autoria e materialidade sobejamente demonstradas no decorrer da instrução,
nos termos da remansosa jurisprudência acerca da matéria, elementos aptos a justificar a condenação do acusado, não havendo razões para o acolhimento do pleito absolutório formulado, tampouco se pode acolher a alegação de parcialidade dos policiais ouvidos como testemunhas, não tendo o réu se desincumbido do ônus de demonstrar sua alegação.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (COCAÍNA, CRACK E MACONHA). POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

Habeas corpus não conhecido.

(HC 504.137/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDOS EM JUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE.

(...)

2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.

(...)

(AgRg no AREsp 1514541/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

VII

De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016.

Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido.

(AgRg no HC 684.145/SP, Rel.
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

Outrossim, também não merece guarida o pleito de
desclassificação do crime de tráfico pelo qual foi condenado para o de consumo pessoal
, descrito no art. 28 da Lei de Drogas.

É que no curso da instrução criminal, restou perfeitamente caracterizado o crime de tráfico na hipótese, tendo as provas colhidas no curso da instrução atestado que natureza entorpecente da substância apreendida em poder do acusado, pois além da variedade das drogas (maconha e cocaína), estas já se encontravam embaladas e particionadas de forma propícia a comercialização. Sobre o tema,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Superadas as alegações meritórias, passo a apreciar a insurgência recursal quanto a dosimetria da pena fixada.

Na primeira fase, reavaliando os vetores do art. 59 do CPB, observa-se que o juízo sentenciante de fato incorreu em
bis in idem
ao considerar a mesma ação penal transitada em julgado (0001195-62.2012.814.0057) como vetor negativo referente aos antecedentes e como reincidência na segunda fase da dosimetria, razão pela qual, nesta etapa, deve ser retificado o equívoco, a fim de que os antecedentes criminais sejam considerados neutros, não trazendo qualquer implicação no
quantum
de pena inicial.

De outra banda, observa-se que
a
quantidade e variedade do material entorpecente apreendido
(maconha e cocaína)
, a luz do art. 42 da Lei de Drogas
[1]
, bem como, a
culpabilidade do réu
, surpreendido pela guarnição policial cometendo o ilícito em via pública, em horário de grande movimentação de pessoas, demonstrando audácia, destemor e certeza da impunidade, constituem elementos negativos suficientes à fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme entendimento consolidado na Súmula nº.: 23 deste TJEPA
[2]
, devendo ser mantido o patamar estipulado na origem entre o mínimo e o médio para crime de tráfico, fixado em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, deve ser mantida a aplicação da agravante referente a reincidência, descrita nos art. 61, inciso I do CPB
[3]
, em razão da condenação do réu na ação penal n. 0001195-62.2012.814.0057, a qual gerou o processo de execução nº. 0000831-49.2014.814.0048, com trânsito em julgado anterior a conduta apurada nestes autos, motivo pelo qual, justifica-se a fração de aumento em 1/6 (um sexto) aplicada pelo magistrado sentenciante, restando a reprimenda intermediária quantificada em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e mais 12 (doze) dias-multa.

Na última fase de dosimetria, mostra-se inaplicável
a minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006
[4]
, ante a existência de indícios nos autos que indicam a dedicação do réu à atividade criminosa, demonstrada pela reincidência do acusado, o torna inviável a concessão da benesse.

Sobre a questão, vejamos o seguinte precedente da Corte Superior,
verbis:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACUSADO REINCIDENTE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. No presente caso, a Corte de origem consignou que o acusado ostenta condenação transitada em julgado configuradora da reincidência, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

(...)

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1988006/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

Por fim, deve ser mantida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III da Lei de Drogas
[5]
, haja vista que a traficância foi realizada nas imediações da escola Antônia Fragoso, no município de Santa Maria do Pará, incidindo a

fração mínima de 1/6 (um sexto), restando a pena quantificada em definitivo no patamar de
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 14 (quatorze) dia-multa.

Ressalta-se por oportuno, que muito embora a referida majorante não tenha sido capitulada na denúncia, houve a descrição fática de que o acusado realizava a comercialização de entorpecentes encostado no muro da mencionada escola, tendo o réu, inclusive, informado por ocasião de seu interrogatório, que foi preso próximo de um colégio, não havendo que se falar, portanto, em qualquer violação ao princípio da correlação, ante a inexistência da chamada
mutatio libelli,
sendo certo que o réu se defende dos fatos e não capitulação penal a ele imputada. Nesse sentido,
verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE MENOR - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - RECEPTAÇÃO - PRELIMINAR -
QUEBRA DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA - CERCEAMENTO DE DEFESA - VÍCIO INEXISTENTE - EMENDATIO LIBELLI - POSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE DOS CRIMES IMPUTADOS AOS RÉUS - ENVOLVIMENTO DE MENOR - MAJORANTE CONFIGURADA
- TRÁFICO PRIVILEGIADO - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - DEDICAÇÃO DOS RÉUS À ATIVIDADE CRIMINOSA -
Sabe-se que enquanto persistir a correlação entre os fatos narrados na denúncia e os admitidos pela condenação, plena é a possibilidade de diferente enquadramento pelo órgão judicial, mesmo em fase recursal. - Consoante firme orientação do STJ e o STF, o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da sua capitulação legal, que é sempre provisória, podendo o juiz, no momento da sentença, atribuir definição jurídica diversa, nos termos do artigo 383, do Código de Processo Penal, ainda, que em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. - Diante de prova segura de autoria e de materialidade acerca do crime de tráfico de entorpecentes, a condenação é medida de rigor
. - Na compreensão da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, no crime de tráfico, a participação de menores, seja de forma efetiva ou, até mesmo, indireta, imprime maior gravidade e periculosidade social à conduta, na medida em que o menor passa a ser um instrumento do delito. Precedente do STJ. - Evidenciado o animus associativo entre os corréus, com caráter de estabilidade e permanência, tem-se caracterizado o delito do artigo 35 da Lei de Tóxicos. - Comprovada a origem ilícita de relógios apreendidos em poder de um dos réus, produtos de furto a uma relojoaria da cidade, e evidenciado que o fato, amplamente divulgado na localidade, era de conhecimento do acusado, correta se mostrou a condenação pelo crime de receptação. - Mantida a condenaç ão dos acusados pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. (TJMG - Apelação Criminal 1.0720.19.003192-5/001, Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/03/2021, publicação da súmula em 09/04/2021)

É necessário mencionar ainda, que muito embora o juízo sentenciante não tenha observado o patamar mínimo de pena pecuniária previsto legalmente para o tipo penal imputado ao recorrente (500 dias-multa), mostra-se impositiva a manutenção do valor auferido pelo juízo sentenciante no montante definitivo de 14 (quatorze) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, ante a vedação á
reformatio in pejus.

Em atenção ao
quantum
da pena, sendo o acusado reincidente, deve ser mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §2º, alínea b) do CPB
[6]
.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais a realização do devido cálculo.

Em razão do
quantum
de pena definitiva fixada, mostra-se inviável a substituição da reprimenda por restritivas de direitos, a teor do art. 44, inciso I do CPB, bem como, inviável a concessão da
sursis,
conforme dicção do art. 77 do mesmo
códex
.

A
nte ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
afastando os antecedentes criminais como vetor apto a exasperação da pena base sem, contudo, alterar o
quantum
definitivo da reprimenda fixada na sentença,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, ____ de maio de 2022.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[2]
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

[3]
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

[4]
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,

desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

[5]
Art.
40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

III -
a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares,
de sedes de entidades estudantis
, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

[6]
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

Belém, 30/05/2022