Tribunal: TJPA
Processo: 0003057-30.2017.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3431 - Estelionato
Data de julgamento: 2022-03-25

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. ESTELIONATO. RECURSO DO MINISTÃRIO PÃBLICO. AFASTAMENTO DA ABSOLVIÃÃO SUMÃRIA. POSSIBILIDADE. REFORMA DA DECISÃO. DETERMINAÃÃO DE REGULAR PROCESSAMENTO NA ORIGEM.1. Os elementos probatÃ3rios que serviram de lastro as absolviÃ§Ãμes sumÃ¡rias dos apelados nÃ£o se revelam, neste momento processual, aptos a demonstrarem a tese de que, os fatos narrados na denÃºncia, nÃ£o constituem crime, motivo por que nÃ£o hÃ¡ que se falar em expressa incidÃªncia da norma extraÃda do Art. 397, III do CÃ3digo de Processo Penal.2. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº: 0003057-30.2017.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DA CAPITAL - 7ª VARA CRIMINAL
APELADA: JOSEANE DOS SANTOS PENHA
APELADO: MARCIO PEREIRA BITENCOURTE
ADVOGADO: TADZIO GERALDO NAZARETH DIAS OAB/PA N° 15.457
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO ABUCATER
REVISOR: Des. ALTEMAR DA SILVA PAES - Juiz Convocado
RELATOR: Des.
or
RONALDO MARQUES VALLE
EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL. ESTELIONATO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTAMENTO DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. POSSIBILIDADE. REFORMA DA DECISÃO. DETERMINAÇÃO DE REGULAR PROCESSAMENTO NA ORIGEM.
1. Os elementos probatórios que serviram de lastro as absolvições sumárias dos apelados não se revelam, neste momento processual, aptos a demonstrarem a tese de que, os fatos narrados na denúncia, não constituem crime, motivo por que não há que se falar em expressa incidência da norma extraída do Art. 397, III do Código de Processo Penal.
2. Recurso conhecido e provido.
ACÓRDÃO

Vistos relatados e discutidos estes autos, acórdão os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PROVIMENTO, determinando o retorno dos autos a 7ª Vara Criminal para regular processamento do feito, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em ambiente virtual, em sessão realizada entre os dias 14 e 21 de março de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Cuidam os autos de recurso de apelação penal manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
, contra a sentença absolutaria prolatada pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca da Capital, em favor dos ora apelados Marcio Pereira Bitencourte e Joseane dos Santos Penha.

Em um contexto fático, afirma a inicial acusatória que, a nacional Ada Resende e o nacional Joaquim Sarges são donos de uma clinica médica denominada SAMED e, contudo, no ano de 2013, o faturamento do local encontrava-se abaixo do esperado, ocasião em que foram contratados os ora apelados - Marcio Pereira Bitencourte e Joseane dos Santos Penha, na qualidade de administradores do local, sendo estabelecido de modo oral que, suas remuneração, corresponderia a 20% do faturamento da empresa, para cada um destes,totalizando 40%.

Houve, na oportunidade, retorno positivo das ações administrativas, ocasião em que foi proposto pelos ora apelados a abertura de novas empresas médicas, como filiais da empresa já constituída, o que foi aceito pelos sócio proprietários. Contudo, ao realizar os procedimentos necessários, os administradores constituíram as novas unidades empresariais em seus nomes, criando novos CNPJ¿s, não obstante tenham utilizado o faturamento da empresa SAMED para tanto.

Por tais fatos, os ora apelados restaram denunciados pela prática do delito contido no Art. 171 do Código Penal e, em regular processamento, houve prolação de sentença absolutaria, tudo com espeque no Art. 397, III do Código Penal.

Irresignado, o
parquet
interpôs recurso de Apelação, requerendo a reforma da decisão e o regular processamento do feito, com a condenação dos apelados nos termos do Art. 171 do Código Penal, pretensão na qual foi seguido pela Assistente de Acusação regularmente habilitada.

Em contrarrazões, os apelados argumentaram pela necessidade de manutenção integral da sentença recorrida, posto que compreendem seus fundamentos como corretos e alinhados a legalidade.

Instada a se manifestar, a Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro Abucater pretendeu pelo conhecimento da irresignação e, no mérito, pelo seu provimento.

É o relatório.
V O T O

Pressentes os pressupostos necessários, conheço do recurso aviado.

No mérito, consigno que trata-se de um feito relativamente complexo, posto que imputa a prática de um estelionato (Art. 171 do CP), em desfavor de um conjunto de sócios da empresa médica denominada SAMED, no ponto nevrálgico de consideração, o que se pode compreender como sendo o nó górdio a ser desatado é, precisamente, se há demonstração de que as vítimas foram mantidas em erro para que sofressem prejuízo, o que apenas pode ser compreendido através da análise detida das provas encartadas nos autos, em necessário cotejo com as teses de acusação e defesa.

Note-se que a Acusação pontua que, os Apelados, na qualidade de Administradores, utilizando-se de ardil e fraude, utilizaram o capital da empresa SAMED para constituir novas empresas, com novo Cadastrado Nacional de Pessoa Jurídica e, assim, lesar os sócios da empresa original, SAMED, auferindo vantagem indevida. A tese de defesa, em seu turno, consigna que houve a constituição de um verdadeiro grupo empresarial, ainda que informalmente, estando as partes coligadas cientes dos atos empresariais tomados pelo grupo de administradores, e com eles anuiu, não havendo que se falar em erro, desconhecimento ou mesmo prejuízo para quaisquer das partes.

Necessário, ainda e desde logo, a compreensão dos fundamentos da sentença que, em seu dispositivo, entendeu pela absolvição dos Apelados, assim vejamos:
Ao que se deduz da leitura dos autos, a constituição de novas unidades de atendimento médico,
embora tenham estas novas empresas se constituído em nome apenas dos réus, foi uma estratégia de mercado com o que concordaram as supostas vítimas. Portanto, não é possível que se entenda uma estratégia comercial como alguma espécie de estelionato.

Visava-se a abertura destas novas unidades a captação de clientes/pacientes em meios populares que, ao final, acabariam sendo encaminhados para a unidade central da SAMED Tavares Bastos gerando ganhos financeiros para esta unidade central,
longe, portanto, de gerar prejuízos para as supostas vítimas. Portanto, ausente desde já um dos elementos do tipo de estelionato, que seria o prejuízo alheio.

Além da estratégia comercial de captação de paciente em meios populares, a constituição das novas unidades em nome dos réus visava manter a SAMED - unidade central Tavares Bastos - livre da maior incidência de impostos, pois,
caso as unidades abertas possuíssem o mesmo CNPJ da SAMED, acabaria sendo extrapolado o faturamento que permite que as empresas fiquem sujeitas ao regime tributário do SIMPLES, cujos impostos incidentes são menores do que aqueles que incidem no regime de tributação comum.
Assim sendo, o que se acusa de ter sido um artifício, ardil, ou outro meio fraudulento, na verdade era uma estratégia de mercado levada a cabo pelos réus com a plena concordância das supostas vítimas ao que tudo indica.
Logo ausente mais um dos elementos do tipo que seria o artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
Por sua vez, os autos demonstram que as supostas vítimas tinham conhecimento de que as novas unidades haviam sido constituídas em nome dos réus, pois o médico,
o Dr. Joaquim Resende, uma das supostas vítimas, consta como fiador nos contratos de aluguéis acerca dos imóveis onde passaram a funcionar as novas unidades médicas, conforme cópia de contratos juntados na Resposta à Acusação.

Evidente que não é admitido como fiador o mesmo proprietário da empresa para a qual se presta fiança
. Portanto, ao assinar como fiador dos contratos de aluguéis, o médico indica que tinha conhecimento que as novas empresas haviam sido constituídas em nome de terceiros, no caso em nome dos réus. Portanto, se tinha conhecimento que os negócios haviam se constituído desta forma, não se pode dizer que estivesse incidindo em algum tipo de erro ou mantido em erro. Tinha plena consciência de que as novas unidades de atendimento médico não estavam constituídas em seu nome e nem em nome de sua sócia, a médica Ada Mendonça. Portanto, afasta-se mais uma vez um elemento típico do crime de estelionato que é o erro.
Outro ponto que deve ser esclarecido é que havia uma sociedade de fato constituída entre os réus e os dois médicos que suspostamente teriam sido vítimas. A própria denúncia relata que ficou acertado entre os 4 envolvidos que a SAMED, por orientação dos administradores réus, passaria a funcionar utilizando o modelo popular de consultas com preços mais acessíveis. Segundo a denúncia, a remuneração dos administradores seria de 40% dos lucros, divididos em 20% para um e 20% para o outro réu.
Ora, a simples admissão de que um percentual tão alto dos lucros seria repassado aos réus destrói a tese de que estivessem sendo simplesmente remunerados.
A remuneração dos empregados costuma se dar de forma fixa, na forma de um salário que é percebido por mês, e não na forma de um percentual. Ainda que se considerasse que estariam prestando serviços e não fossem empregados, o pagamento do contrato de prestação de serviço se dá com base num valor fixo preestabelecido e não com base num percentual também. E mais, tudo indica nos autos que esse percentual teria sido acertado para ser pago sem que houvesse prazo para que deixasse de ser pago. Ou seja, todos os moldes de ter sido constituída uma sociedade realmente.
Ao admitir que combinaram o pagamento de um percentual aos réus, estão admitindo que fecharam com os mesmos, embora no campo informalidade, uma sociedade.
A contribuição fundamental dos réus na sociedade seria a administração dessa nova forma de estratégia comercial que passaram a adotar, estratégia esta proposta pelos réus que já tinham experiência e conhecimento nesse novo tipo de ramo de negócios, pois já tinham presenciado a implantação desse modelo de clínicas populares no estado do Rio Grande do Sul.
Sendo sócios de fato, cai por terra a argumentação que tenham desviado dinheiro da SAMED para a criação dos novos empreendimentos, pois verbas que tenham sido usadas para tanto eram, no mínimo, partes do percentual a que tinham direito aos réus.
Portanto, entendemos que houve a constituição de um grupo empresarial, cuja unidade principal era a SAMED Tavares Bastos, a empresa constituída desde muito antes pelos dois médicos que aparecem como supostas vítimas. As unidades populares do grupo, por sua vez, em vez de causar prejuízo às vítimas e à sua empresa, fez foi encaminhar cada vez mais clientes para a Matriz que passou a faturar muito mais do que antes de ser implementado o modelo proposto pelos réus como administradores. Assim sendo, em vez de ter havido prejuízo, que é um dos requisitos do crime de estelionato, houve, isso sim, foi lucro por parte dos dois médicos que figuram supostamente como vítimas.
Tudo indica que a sociedade de fato tenha se constituído e que tenha sido desfeita em razão de divergência decorrente da vontade da médica, Ada Mendonça, impor seu filho recém-formado como médico como administrador do grupo. Isto parece que acabou por quebrar o pactum societatis e desencadeou a representação que se transformou em ação penal.
Entretanto concluímos que, se alguma desavença houve na sociedade formada pelos réus e pelas supostas vítimas, estas deveriam ser dirimidas no âmbito do direito civil, mas nunca poderiam ter trazido a questão para a área do direito penal gerando uma denúncia.

A tese que culminou na absolvição sumária dos apelados, portanto, assumiu como verdadeiros os fatos de que: (i) os denunciados eram sócios e não contratados da empresa SAMED, realizando a ilação unicamente a partir da forma como se dava a remuneração que lhes era paga; (ii) os associados originais da empresa SAMED, detinham pleno conhecimento de que as novas empresas foram constituídas, exclusivamente, em nome dos então administradores, ora apelados, o que teria sido realizado como uma estratégia de mercado e tributária, realizando a ilação em consideração aos contratos de locação, em que figura como fiador uma das vítimas sócia da SAMED; (iii) inexistiria prejuízo as vítimas, na medida em que os pacientes seriam encaminhados a empresa sede, de propriedade destas, gerando em verdade lucro, o que retiraria uma das elementares do tipo penal imputado aos denunciados - Art. 171/CP e; (iv) não haveria que se falar em utilização indevida de capital da SAMED para constituição de novas empresas, na medida em que os apelados teriam utilizado, no máximo, partes do percentual do faturamento da empresa a que tinham direito aos réus.

Ora, as teses acolhidas, a toda evidência, lastreiam-se em prova documental parcial, que não serve para ilustrar com absoluta convicção a realidade da relação existente entre as partes - sobretudo por não ter sido permitido que as vítimas ou o Ministério Público se manifestassem acerca destas.

Note-se que, poderia o nacional Marcio Pereira Bitencourte, apontar esclarecimentos para o fato de que, em alguns contratos de locação, figurava como fiador da empresa médica supostamente criada de forma indevida pelos apelados, ou, ainda, em prova testemunhal contida, unicamente, em sede de inquérito, na medida em que as declarações do nacional Josué Pereira da Silva, que convergem para a tese de defesa, foi tomada unicamente por ocasião da investigação criminal, devendo ser, no mínimo, oportunizado o contraditório para que o Ministério Público e a Assistente de Acusação se posicionem, inquirindo as testemunhas que eventualmente sejam arroladas ao longo da instrução processual, tudo visando constituir um estado de coisas, ou um manancial probatório, que permitam que a solução jurisdicional seja tomada com base em uma firme convicção e não lastreada, unicamente, em provas unidimensionais, não submetidas ao necessário contraditório.

Converge para o exposto, a compreensão de que o cálculo de remuneração mensal de um dado administrador, a partir do percentual variável de lucros de uma empresa, não desqualifica este administrador como mero contratado, na medida em que a empresa encontrava-se em franco prejuízo, como alegado pela defesa, e a citada forma de remuneração serviria para estimular o melhor trabalho do obreiro contratado para maximizar os resultados empresariais e, caso não atendidos os escopos, não onerar em demasia uma empresa já combalida, posto que não assumiria riscos com o pagamento fixo de um alto salário. A tese, é bom que se diga, é mera ilação abstrata que apenas ilustra que os fatos, como contidos nos autos, não servem para demonstrar que, neste momento, a leitura de todo o encartado não serve de lastro há uma pretensa absolvição sumária.

Nesse ponto, é bom que se diga, a absolvição sumária apregoada e contida no Art. 391, III, do Código de Processo Penal, deve ser considerada quando houver um grau de convencimento absoluto, na medida em que o provimento jurisdicional importa em verdadeiro julgamento antecipado da lide, é quando não houver qualquer dúvida acerca da atipicidade do fato delituoso.

As inconsistências, nessa fase processual, são resolvidas com a aplicação da máxima
in dubio pro societate
.

Forte no exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento, determinando o retorno dos autos ao Juízo da 7ª Vara Criminal da Capital, visando a regular instrução do feito na origem.

É o voto.

Belém (PA), 21 de março de 2022.
DES.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator