Tribunal: TJPA
Processo: 0002333-36.2011.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REFORMA DA ESCOLA ESTADUAL. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: REQUERIDA APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL AO CASO. A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL NÃO SE PRESTA A JUSTIFICAR A OMISSÃO ESTATAL, SALVO SE CABALMENTE DEMONSTRADA A EXAUSTÃO ORÇAMENTÁRIA NOS AUTOS, O QUE NÃO É O CASO DESTE PROCESSO. ALEGADA INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DO PODERES. TESE IMLROCEDENTE, JÁ TENDO O STF DECIDIDO EM CASO ANÁLOGOS QUE O PODER JUDICIÁRIO, EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, PODE DETERMINAR QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADOTE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DE DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE RECONHECIDOS COMO ESSENCIAIS, SEM QUE ISSO CONFIGURE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. QUANTO A MULTA COMINADA À PESSOA DO GOVERNADOR DO ESTADO E DO SR. SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO ESTADUAL, CONFORME POSICIONAMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, O GESTOR NÃO ESTÁ SUJEITO À SANÇÃO PESSOAL, VIA MULTA COMINATÓRIA, SE NÃO INTEGROU A LIDE, COMO É O CASO DOS AUTOS, RAZÃO PELA QUAL DEVE SER PROVIDO NESTE PONTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002333-36.2011.8.14.0013

APELANTE: ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REFORMA DA ESCOLA ESTADUAL. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: REQUERIDA APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL AO CASO. A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL NÃO SE PRESTA A JUSTIFICAR A OMISSÃO ESTATAL, SALVO SE CABALMENTE DEMONSTRADA A EXAUSTÃO ORÇAMENTÁRIA NOS AUTOS, O QUE NÃO É O CASO DESTE PROCESSO. ALEGADA INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DO PODERES.

TESE IMLROCEDENTE, JÁ TENDO O STF DECIDIDO EM CASO ANÁLOGOS QUE O PODER JUDICIÁRIO, EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, PODE DETERMINAR QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADOTE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DE DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE RECONHECIDOS COMO ESSENCIAIS, SEM QUE ISSO CONFIGURE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.

QUANTO A MULTA COMINADA À PESSOA DO GOVERNADOR DO ESTADO E DO SR. SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO ESTADUAL, CONFORME POSICIONAMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, O GESTOR NÃO ESTÁ SUJEITO À SANÇÃO PESSOAL, VIA MULTA COMINATÓRIA, SE NÃO INTEGROU A LIDE, COMO É O CASO DOS AUTOS, RAZÃO PELA QUAL DEVE SER PROVIDO NESTE PONTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÃO interposta pelo ESTADO DO PARÁ contra a Sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Capanema, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, ID 1683139, nos seguintes termos:

“Por todos os embasamentos destacados, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o Estado do Pará à obrigação de iniciar a reforma da ESCOLA ESTADUAL DE ENSINO FUNDAMENTAL DO KM 02 no prazo de 30 (trinta) dias e a concluir no prazo de noventa dias, a contar do trânsito em julgado desta decisão, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil e da Lei 7.347/85.

Condeno o Estado a realocar os alunos da referida unidade para local apropriado enquanto perdurarem os serviços.

Fixo multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para descumprimento do provimento de urgência e de mérito, em caráter pessoal ao senhor governador do Estado e aos senhores secretários estaduais de Educação e Infraestrutura, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

Condeno o Estado do Pará ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios em face da sucumbência, pelo que, considerando a relevância da causa e o trabalho desenvolvido, fixo o valor em R$ 1.000,00 (mil reais), que deverá ser depositado no Fundo previsto no artigo 13 da Lei 7.347/85.”

Nas razões apresentadas pelo Estado do Pará, este esclarece que o Órgão Ministerial de primeiro grau

ajuizou a presente ACP com intuito de defender os direitos dos alunos da Escola Estadual localizada na Comarca de Capanema, em razão do estado precário de sua estrutural, sendo que, no decorrer de toda a instrução, teria sido demonstrado que a Escola em questão já vem passando por reformas e melhorias estruturais, o que não teria sido considerado pelo magistrado no momento da prolação da Sentença recorrida, requerendo,
em sede de preliminar
, a perda do objeto da ação e,
no mérito
, o excesso de obrigações judicialmente atribuídas ao Estado do Pará; a impossibilidade de interferência no mérito administrativo pelo poder judiciário; a necessidade de previsão orçamentária; a violação do princípio da reserva do possível; a impossibilidade de fixação de multa contra o Ente Público e, também, contra a pessoa do gestor público.

Em contrarrazões, ID. 1683141, a parte recorrida requer que a decisão seja mantida em sua totalidade.

Distribuído o feito à minha relatoria, recebi o apelo somente em seu efeito devolutivo, conforme ID 1872842.

Instado a se manifestar, ID. 1908836, A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso, para que seja afastada a imposição de multa à pessoa do gestor público, mantendo-se os demais termos da decisão recorrida.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do presente Apelo tão somente em seu efeito devolutivo, conforme já afirmado à ID. 1872842.

DA PRELIMINAR
:

Em sede de preliminar, o Estado do Pará aduz que ocorreu perda do objeto da presente ação, por entender que já vinha procedendo a reforma da escola que foi determinada na sentença, no decorrer da instrução, o que não havia sido considerado pelo juízo a quo.

Em que pese o alegado, entendo que a obrigação não se mostra satisfeita em sua integralidade, aliás, não se mostra provada nos autos que a mesma foi realmente cumprida em sua totalidade pelo poder público estadual, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada.

Passo à análise do mérito.

MÉRITO
:

No que tange as alegações de
excesso de obrigações judicialmente atribuídas ao Estado do Pará; impossibilidade de interferência no mérito administrativo pelo poder judiciário; necessidade de previsão orçamentária; violação do princípio da reserva do possível e a impossibilidade de fixação de multa contra o Ente Público e, também, contra a pessoa do gestor público entendo que taç argumentação merece ser parcialmente provida, explico:

Inicialmente, não há que falar de ofensa ao princípio de separação dos Poderes nos autos, uma vez que se trata de política pública vinculada a normas constitucionais e legais, cabendo ao Administrador cumpri-las.

A discricionariedade administrativa, no caso, é mitigada e não comporta o
‘não realizar’
. Dessa forma, o Poder Judiciário, atuando em sua função típica de controlar a constitucionalidade de atos administrativos vinculados, tem o dever de imputar ao Estado do Pará a obrigação de adequar-se aos termos da Constituição.

Ao Judiciário cabe, tanto quanto aos demais poderes, o dever de garantir a máxima efetivação dos direitos fundamentais, especialmente os sociais.
Ada Pelegrini Grinover
, em “
O controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário. Revista de Processo, São Paulo, n. 164, out./2008, p.12”
citando pensamento de Tércio Sampaio Ferraz Junior, afirma que “
no Estado democrático de direito, o Judiciário, como forma de expressão do poder estatal, deve estar alinhado com os escopos do próprio Estado, não se podendo mais falar numa neutralização de sua atividade. Ao contrário, o Poder Judiciário encontra-se constitucionalmente vinculado à política estatal
”.

Consigne-se que o direito à educação compõe o núcleo de direitos que se convencionou chamar de 'mínimo existencial'. Neste campo, a teoria da reserva do possível não se presta a justificar a omissão, salvo se cabalmente demonstrada a exaustão orçamentária.

Kazuo Watanabe, na obra “
Controle jurisdicional das políticas públicas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. WATANABE, Kazuo (Coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas, 'mínimo existencial' e demais direitos fundamentais imediatamente judicializáveis, 2.ed, Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.224.”
diferencia três espécies de direitos fundamentais sociais sob a perspectiva da possibilidade de tutela jurisdicional:
“I) os que correspondem ao núcleo básico do princípio da dignidade da pessoa humana e configuram o chamado 'mínimo existencial'; II) os que, embora não estejam referidos ao 'mínimo existencial, estão previstos em normas constitucionais de 'densidade suficiente' e por isto não são dependentes, para a judicialização, de prévia ponderação do Legislativo ou do Executivo por meio de política pública específica; III) os demais direitos fundamentais sociais, previstos em normas constitucionais de cunho programático
”.

Afirma que somente os direitos fundamentais sociais pertencentes às duas primeiras categorias são imediatamente judicializáveis. É o que ocorre no presente caso, pois a demanda se insere na primeira classificação do autor.

No caso, em vez de invasão da seara administrativa e, por consequência, da separação de poderes, o que existe é o cumprimento do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, CF). Ainda que concorra ao Poder Executivo a administração das políticas públicas de educação, a garantia do cumprimento das disposições legais não pode ser afastada do controle judiciário. Assim, não basta que o Executivo seja o responsável por manter o funcionamento da Rede Estadual de Ensino, faz-se imprescindível que se faça de acordo com os princípios constitucionais, com o mínimo de dignidade.

Nesse passo o e. STF já afirmou:
que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes
. (
AgR ARE 886710 SE - SERGIPE 0001700-90.2011.8.25.0054. Relator Ministra ROSA WEBER)

A inércia do Estado assume aqui contornos de verdadeiro descaso, situação inadmissível, pois lhe cabe assumir a responsabilidade pelas falhas de estrutura da rede estadual de educação, falhas estas aparentemente bem documentadas ao longo dos autos que integram o presente feito.

Assim, o orçamento estatal deve adaptar-se para que seja melhorada a política pública já em curso, afinal, há tempos o conceito de orçamento público ganhou contornos que se alinham ao modelo social de Estado, que é o adotado pela República. Trata-se do orçamento programa, voltado para a realização dos fins estatais.

Quanto a multa cominada à pessoa do Governador do Estado do Pará, bem como do Sr. Secretário de Educação do Estadual, imposta na sentença recorrida, vejo que nesta parte do decisum há de ser reformado, já que conforme posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, o gestor público não está sujeito à sanção pessoal, via multa cominatória, se não integrou a lide, como é o caso dos autos:

PROCESSUAL CIVIL. ASTREINTES. ART. 461, § 4º, DO CPC. REDIRECIONAMENTO A QUEM NÃO FOI PARTE NO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Na origem, foi ajuizada Ação Civil Pública para compelir o Estado de Sergipe ao fornecimento de alimentação a presos provisórios recolhidos em Delegacias, tendo sido deferida antecipação de tutela com fixação de multa diária ao Secretário de Estado da Justiça e Cidadania, tutela essa confirmada na sentença e na Apelação Cível, que foi provida apenas para redirecionar as astreintes ao Secretário de Segurança Pública.

2.
Na esteira do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a aplicação da sanção prevista no art. 461, § 4º do CPC à Fazenda Pública para assegurar o cumprimento da obrigação, não sendo possível, todavia, estendê-la ao agente político que não participara do processo e, portanto, não exercitara seu constitucional direito de ampla defesa.
Precedentes.

3. In casu, a Ação Civil Pública fora movida contra o Estado de Sergipe - e não contra o Secretário de Estado -, de modo que, nesse contexto, apenas o ente público demandado está legitimado a responder pela multa cominatória.

4. Recurso Especial provido.

(REsp nº 1315719/SE, 27-8-2013, Rel. Min. Herman Benjamin) – grifei

Por último, no que se refere aos honorários advocatícios impostos ao poder público recorrente, não vislumbrei nenhuma desproporção ou irrazoabilidade no quantum que foi arbitrado pelo juiz a quo, devendo então permanecer como se encontra na decisão combatida.

Ante todo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E

DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
, apenas e tão somente para afastar a multa cominada a pessoa do Governador do Estado e do Secretário de Educação Estadual, mantidas as demais obrigações.

É como voto.

Belém, em data e hora registradas no sistema.

DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 09/08/2022