Tribunal: TJPA
Processo: 0011438-48.2014.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ART. 33 C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA DO FEITO ANTE A INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO EM RAZÃO DA MENORIDADE DO APELANTE. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Demonstrada a inimputabilidade do denunciado, ao tempo dos fatos, é flagrante a ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação penal; 2. Cumpre observar que se trata de presunção absoluta de incapacidade do jovem, menor de 18 anos, de compreender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que impede, consequentemente, a sua responsabilização nos termos da Legislação Penal; 3. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer e, no mérito, dou-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 07 de novembro e término em 16 de novembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 07 de novembro de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011438-48.2014.8.14.0040

APELANTE: ARINEUTO CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL.
ART. 33 C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006.
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA DO FEITO ANTE A INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO EM RAZÃO DA MENORIDADE DO APELANTE. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Demonstrada a inimputabilidade do denunciado, ao tempo dos fatos,
é flagrante a ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação penal
;

2.

Cumpre observar
que se trata de presunção absoluta de incapacidade do jovem, menor de 18 anos, de compreender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que impede, consequentemente, a sua responsabilização nos termos da Legislação Penal
;

3. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer e, no mérito, dou-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 07 de novembro e término em 16 de novembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ARINEUTO CONCEICAO DOS SANTOS
, em face da r. sentença, proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Parauapebas/Pa,
que o condenou à

pena de
05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, com o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multas, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo à época dos fatos
, pelo cometimento do crime previsto nos
art. 33 c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Narra a inicial, em síntese, que no dia 24/10/2014, por volta das 00h40min, a Polícia Militar recebeu uma informação anônima, a qual relatava que no imóvel localizado na Rua Salmen, nº 02, bairro Maranhão
, na cidade de Parauapebas
estava havendo comercialização de substância entorpecente. Diante disso, uma equipe de policiais militares foi
até o local
conferir a idoneidade da informação. Assim, a referida equipe de policiais militares abordou o denunciado, juntamente com a adolescente CARINE ANDRADE DA SILVA e encontrou com os mesmos: 23 (vinte e três) petecas de crack, prontas para serem comercializadas e a quantia de R$ 315,00 (trezentos e quinze reais). Destaca-se que no momento da abordagem, o denunciado confessou que comercializava drogas e que a adolescente CARINE ANDRADE DA SILVA lhe ajudava na distribuição. Perante a autoridade policial, o denunciado confessou parcialmente o crime.

Em
Razões Recursais

(ID 9395420 – Págs. 241/248)
, a defesa, pugnou, preliminarmente, pela nulidade
absoluta do feito ante a incompetência do juízo em razão da menoridade do apelante
.

Pugna também pela
nulidade
, ante a ilegalidade das provas e ausência de mandado de busca e apreensão.

No mérito, requer a absolvição do apelante sob a alegação de negativa de autoria, por ausência de provas.

Suplica, ainda, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o tipo penal previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 – uso de entorpecentes.

Por fim, caso não seja este o entendimento, pugna pela reforma da dosimetria da pena.

Em
contrarrazões (ID 9395434 – Págs. 263/266)
, o digno representante ministerial manifesta-se pelo conhecimento e
provimento
do recurso interposto.

Nesta instância superior, o Douto Procurador de Justiça
Francisco Barbosa de Oliveira
,
se manifesta pelo conhecimento e
provimento
do recurso de apelação interposto em favor Arineuto Conceição dos Santos, no intuito de declarar a nulidade do processo
.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço do recurso.

1. Preliminar

1.1. Nulidade absoluta do feito ante a incompetência do juízo em razão da menoridade do apelante.

A defesa, pugnou, preliminarmente, pela nulidade
absoluta do feito ante a incompetência do juízo em razão da menoridade do apelante
.

Assiste razão ao apelante
.

Na inicial acusatória (ID 9395408 – Págs. 5/8), o Ministério Público imputa ao réu a prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 244-B da Lei nº 8.069/1990, apontando que o fato ocorreu em 24.10.2014, conforme consta dos autos de prisão em flagrante
.

Conforme se depreende do documento de identidade civil, acostado a ID 9395409 – Pág. 26 e ID 9395420 – Pág. 228, na data indicada pelo membro do Parquet de 1º Grau, o acusado, nascido em 31.12.1996, contava apenas com
17 anos de idade
.

Pois bem.

Nos termos do artigo 228 da Constituição Federal,
“são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”
.

No mesmo sentido, a regra prevista no art. 27 do CP, que assim dispõe:

“
Art. 27

- Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.

Portanto, não há dúvidas de que o réu, ao tempo dos fatos, era inimputável.

Nos termos em que deduzida a imputação, a conduta descrita na exordial acusatória não configura, em tese, crime, mas sim, por força da norma de extensão insculpida no art. 103
,
do Estatuto da Criança e do Adolescente, ato infracional,
sujeitando-se ao regramento da legislação específica
, assim sendo de competência da Justiça da Infância e da Juventude, a teor do art. 148, I daquele diploma legal.

Nessa moldura, demonstrada a inimputabilidade do denunciado, ao tempo dos fatos,
é flagrante a ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação penal
.

Daí que a denúncia sequer poderia ter sido recebida, porquanto ausente condição para o exercício da ação penal, configurada, assim, a causa de rejeição prevista no art. 395, II do CPP,

in verbis:

“
Art. 395.

A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

(...)

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

(...)”

Sobre a matéria, leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI
(
Código de Processo Penal Comentado
: 21.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2022. p.874-875):

“
Condições da ação: são os requisitos exigidos pela lei para que o órgão acusatório, exercendo o direito de ação, consiga obter do Poder Judiciário uma análise quanto à existência da pretensão punitiva do Estado e a possibilidade de sua efetivação. Na lição de Frederico Marques ‘são os elementos e requisitos necessários para que o juiz decida do mérito da pretensão, aplicando o direito objetivo a uma situação contenciosa’ (Elementos de direito processual penal, v. 1, p. 292). São elas genéricas e específicas. Dentre as genéricas, temos: (...) c)
legitimidade para agir
, vale dizer, ser o autor o titular da ação penal, conforme previsão legal. Abrange essa condição a legitimidade passiva, devendo ser acusada a pessoa a quem se atribui a imputação. (...)”.”

Está-se, portanto, diante de
inequívoca nulidade absoluta
do feito, como preconiza o art. 564, II do CPP:

“
Art. 564.

A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

II - por ilegitimidade de parte;

...)”

Neste sentido colaciono entendimento dos Tribunais Pátrios:

EMENTA: APELAÇÕES - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINARES DE OFÍCIO: RÉU MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS - INIMPUTABILIDADE PENAL - NULIDADE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PELA PENA APLICADA - MODALIDADE RETROATIVA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE 03 RÉUS.
PRELIMINARES DEFENSIVAS: LITISPENDÊNCIA - REJEIÇÃO - INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO RÉU - NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURAÇÃO - NULIDADE DO FEITO - OFENSA AO ART. 400 DO CPP - INAPLICABILIDADE AO PROCEDIMENTO DA LEI DE TÓXICOS - PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - REJEIÇÃO.
MÉRITO: - AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADAS - INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - ABSOLVIÇÃO.
1-
O Agente menor de 18 (dezoito) anos à época dos fatos não pode figurar no pólo passivo da Ação Penal, porquanto penalmente inimputável, impondo a declaração de Nulidade Absoluta do Feito.
2- Se entre a data dos fatos e data do recebimento da Denúncia, bem como entre esta última e a data de Publicação da Sentença Condenatória transcorreu o prazo prescricional previsto na lei, imperiosa a Extinção da Punibilidade, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.
3- A Litispendência é instituto jurídico que se caracteriza através do ajuizamento de ação idêntica a outra anteriormente instaurada, cujas partes, causa de pedir e pedido sejam idênticos. A ausência desses requisitos obsta o reconhecimento da Litispendência.
4- A Denúncia que contém exposição do fato delituoso, com todas as circunstâncias, assim como a correta qualificação do denunciado, a classificação do crime e o rol de testemunhas, cumprindo todos os requisitos de admissibilidade do art. 41 do CPP, não pode ser considerada inepta.
5- A oitiva de testemunha sem a presença do Réu, desde que observadas as formalidades legais, não configura Cerceamento de Defesa.
6- A regra do art. 400 do CPP não se aplica ao procedimento especial previsto na Lei nº 11.343/2006, em razão do Princípio da Especialidade, de modo que a realização do Interrogatório do Réu antes da colheita de outras provas não enseja Nulidade.
7- O relato dos Policiais constitui uma das provas admitidas no Processo Penal e, à luz do Contraditório e da Ampla Defesa, deve ser sopesado e cotejado com as demais evidências para a formação da convicção do Magistrado.
8- À ausência de provas cabais de autoria e materialidade, proclama a ordem constitucional a Absolvição em observância à presunção do estado de inocência. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.07.484979-5/001, Relator(a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/11/2021, publicação da súmula em 19/11/2021)

Ementa: APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 2º GRAU. RÉU MENOR DE 21 ANOS AO TEMPO DOS FATOS. INIMPUTABILIDADE PENAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM”. NULIDADE ABSOLUTA. Hipótese na qual a denúncia imputa ao réu a prática do crime de estupro de vulnerável majorado, em continuidade delitiva, a narrativa fática indicando que os fatos ocorreram entre 01.04.2010 e 19.05.2010, período em que o réu, nascido em 24.12.1992, contava 17 anos de idade. Inimputabilidade penal demonstrada. Inteligência dos art. 228 da CF e art. 27 do CP. Conduta descrita na exordial acusatória que não configura crime, mas sim, em tese, ato infracional, sujeitando-se ao regramento da legislação específica, sendo de competência da Justiça da Infância e da Juventude, a teor do art. 148, I do ECA. Ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação penal. Denúncia que sequer poderia ter sido recebida, porquanto ausente condição para o exercício da ação penal, configurada a causa de rejeição prevista no art. 395, II do CPP. Lição doutrinária. Mácula processual configuradora de nulidade absoluta insanável. Inteligência do art. 564, II do CPP. Precedentes do E. STJ e desta Corte. Possibilidade de reconhecimento da nulidade em sede de recurso exclusivo da acusação, porquanto relacionada à questão de ordem pública, arguível a qualquer tempo e grau de jurisdição, insuscetível de convalidação, que diz respeito à ilegitimidade passiva, sendo inaplicável a Súmula nº. 160 do STF. Declarada a nulidade absoluta do processo, desde o recebimento da denúncia, com a extinção do feito. Apelo prejudicado. PRELIMINAR MINISTERIAL DE 2º GRAU ACOLHIDA. DECLARADA A NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO, DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, EXTINTO O FEITO. APELO PREJUDICADO.(Apelação Criminal, Nº 70085089530, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 25-08-2021)

Não é outra a orientação jurisprudencial deste Tribunal de Justiça, a teor dos seguintes precedentes:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA. INIMPUTABILIDADE PENAL DO RÉU. MENOR DE 18 ANOS AO TEMPO DO CRIME.

ACOLHIMENTO.

1.
Uma vez comprovada a idade do acusado inferior a 18 anos ao tempo do crime, cogente é o reconhecimento de sua inimputabilidade penal, obrigando à anulação do presente feito, e sua submissão às regras da legislação especial menorista.

2. Nulidade acolhida. Decisão unânime.

(2018.01225043-66, 187.565, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-03-27, Publicado em 2018-03-28) .

Cumpre observar
que se trata de presunção absoluta de incapacidade do jovem, menor de 18 anos, de compreender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que impede, consequentemente, a sua responsabilização nos termos da Legislação Penal.

Por fim, ante a ocorrência da nulidade absoluta em decorrência da menoridade à época do fato, incabível a análise dos demais pedidos da defesa.

Ante o exposto, corroborando o ilustre parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e
DOU
PROVIMENTO
, para
declarar absolutamente nulo o processo
movido contra
Arineuto Conceição dos Santos
, devendo ser remetido os autos à Vara Especializada para as providências necessárias, bem como tomadas as devidas providências legais quantos aos registros ilegalmente realizados contra o Recorrente por consequência deste processo como maior de idade,
tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/Pa,
07
de novembro de 2022.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 17/11/2022