Tribunal: TJPA
Processo: 0012846-06.2019.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO CONFIGURADO. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. REAVALIAÇÃO DOS CRITÉRIOS JUDICIAIS. PENA DE MULTA EM PROPORÇÃO COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder da recorrente e era destinada à comercialização. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade “trazer consigo” e “ter em depósito” substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade. 3. Há de ser excluído da dosimetria da pena o acréscimo decorrente da conduta social por motivação absolutamente genérica e inadequada ao incremento da sanção primária, arrimando-se o Juízo, somente, no conhecimento de que os Apelantes respondem a outros processos criminais, sem tecer maiores considerações a respeito. 5. Considerando-se a persistência de todas circunstâncias judiciais favoráveis, determina-se a pena concreta e definitiva de 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão dos Apelantes EMERSON SANTOS DOS SANTOS e GEMERSON SANTOS DOS SANTOS, a ser cumprida em regime inicial aberto, a teor do art. 33, § 2º, “c”, do CPB, e 333 (trezentos e trinta e seis) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso. Substituída por prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezessete dias e finalizada aos vinte e cinco dias do mês de outubro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 17 de outubro de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012846-06.2019.8.14.0006

APELANTE: EMERSON SANTOS DOS SANTOS, GERMERSON SANOS DOS SANTOS

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO CONFIGURADO. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. REAVALIAÇÃO DOS CRITÉRIOS JUDICIAIS. PENA DE MULTA EM PROPORÇÃO COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder da recorrente e era destinada à comercialização. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade “trazer consigo” e “ter em depósito” substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição por negativa de autoria e insuficiência de provas.

2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.

3. Há de ser excluído da dosimetria da pena o acréscimo decorrente da conduta social por motivação absolutamente genérica e inadequada ao incremento da sanção primária, arrimando-se o Juízo, somente, no conhecimento de que os Apelantes respondem a outros processos criminais, sem tecer maiores considerações a respeito.

5. Considerando-se a persistência de todas circunstâncias judiciais favoráveis, determina-se a pena concreta e definitiva de 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão dos Apelantes EMERSON SANTOS DOS SANTOS e GEMERSON SANTOS DOS SANTOS, a ser cumprida em regime inicial aberto, a teor do art. 33, § 2º, “c”, do CPB, e 333 (trezentos e trinta e seis) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso. Substituída por prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos dezessete dias e finalizada aos vinte e cinco dias do mês de outubro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 17 de outubro de 2022.

Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por EMERSON SANTOS DOS SANTOS E GERMERSON SANTOS DOS SANTOS, inconformado com a sentença prolatada pelo(a) Exmo.(a) Sr.(a) (a) de Direito da Vara da Comarca de Ananindeua/PA, que condenou ambos à pena individual de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais ao pagamento de 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia, ao ID n. 8646675, que no dia 01.11.2019, por volta das 09h, os denunciados, contumazes na prática de tráfico, conforme espelho em anexo, utilizavam sua residência, localizada na Alameda dos Anjos, Bairro Maguari, neste município, para efetuar a venda de entorpecentes.

A traficância na região era tamanha que a vizinhança efetuou denúncia anônima.

Uma guarnição da Polícia Militar se dirigiu ao local para averiguar tal denúncia.

A dupla, que estava em frente à residência, visualizou a equipe policial, oportunidade em que Gemerson, tirou de seu bolso um saco plástico e repassou para Emerson, tendo ele se evadido para sua residência e arremessado o saco para o quintal da residência ao lado.

Emerson, entretanto, acabou alcançado e detido, realizada buscas no local, foi encontrado o referido saco plástico, contendo 16 (dezesseis) embalagens de maconha, 01 (um) tablete de maconha prensada e 01 (uma) pedra óxi, conforme Auto de fls. 24 e Laudo Provisório de fls. 26.

Em razões recursais, ID n. 8646736, pugna a defesa pela absolvição dos recorrentes quanto ao crime de tráfico de drogas, por causa da negativa de autoria ou por causa da insuficiência de provas, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

Requer, ainda, a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pois processos em andamento não afastam sua aplicação (STF, HC 144309);

Por fim, requer a redução da pena aplicada, em especial com o reconhecimento da minorante citada acima e redução da pena base por causa de erro quanto à valoração do vetor conduta social feita na sentença.

Em contrarrazões, ID n. 8646736, o RMP de 1º grau, manifesta-se para que seja mantida a condenação em todos os seus termos, logo, pelo NÃO PROVIMENTO da apelação dos recorrentes.

Nesta Instância Superior, o 4º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Francisco Barbosa De Oliveira, pronuncia-se pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do recurso de apelação interposto em favor de EMERSON SANTOS DOS SANTOS e GERMERSON SANTOS DOS SANTOS, para que se mantenha inalterada a sentença condenatória proferida nos autos.

É o relatório. Feita a
revisão.

VOTO

MÉRITO:

1. Do pleito absolutório. Provas insuficientes à condenação do acusado. Negativa de autoria. In dubio pro reo.

A defesa pleiteia a reforma do decreto condenatório, vez que não comprovada a culpabilidade dos apelantes na prática delitiva (insuficiência probatória e negativa de autoria), devendo os recorrentes serem absolvidos.

Não obstante, sem muito esforço, verifica-se que os argumentos esposados não merecem prosperar, pois, o exame aprofundado dos autos demonstra, de forma inconteste, que a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório, que dão conta da efetiva participação da apelante na empreitada criminosa (crime de tráfico), de forma convicta e inquestionável, não merecendo qualquer reparo a sentença condenatória ora atacada.

Com efeito, a materialidade do referido crime é indiscutível e encontra-se demonstrada pelo Auto de Apreensão e Apresentação de, bem como do Laudo Toxicológico Definitivo no 2019.01.006049-QUI, datado em 03.12.2019, ID n. 8646678, apresentou a seguinte “CONCLUSAO”:

“Diante dos resultados dos exames realizados conclui-se que: A matéria vegetal (erva) em análise apresenta a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa l., popularmente conhecida como MACONHA

A substância sólida submetida a exame pericial contida nas embalagens em questão, apresenta em sua composição a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA”.

Quanto à autoria delitiva, também resta provada nos autos, pois, embora os apelantes neguem a prática delitiva, tal tese resta completamente isolada nos autos, dissociada.

Transcrevo para tanto os depoimentos das testemunhas policiais que foi transcrito pelo Promotor de Justiça em sede de contrarrazões (ID n. 8646728), vejamos:

”(...) Diego Junior Melo Lima:

(...) recordo; uma denúncia de um transeunte de que os dois estariam comercializando dorgas em via pública e lá onde eles residem; que de imediato a gente armou um cerco para pegar eles; foi quando esse que tema a tatuagem de beijo no pescoço correu pra dentro da casa e jogou uma quantidade de maconha e óxi pro quintal de uma outra casa...; que na denúncia informaram as descrições físicas e o apelido de que tem a tatuagem; ... que os dois estavam juntos na frente da casa; ... que presenciou o repasse do saco transparente, o entorpecente estava dentro do saco... que estavam na frente da casa... a denúncia era de tráfico, comércio de entorpecentes... era no sentido de que os estavam comercializando...”

Flávio José de Oliveira Marques:

“(...) ... passaram as características; eles se encontravam na frente da residência deles...; quando adentrei na rua vi um na porta de uma residência na rua bem lá na porta sentado e um outro em pé, passou alguma coisa por outro e o outro adentrou; eu desci da viatura e determinei que fosse abordado o outro, desci e entrei; quando eu entrei, eu vi que ele jogou alguma coisa pelo buraco... pra dentro da residência de uma senhora...; ... fizemos a abordagem nele e fui verificar o que ele tinha jogado dentro desse buraco, foi até difícil o acesso...; aí eu vi lá, uma drogas... que estavam uma parte fracionada a maconha, e uma parte em pedra, o óxi... porções independentes...; o local estava a droga? Ele jogou e dava pra visualizar onde se encontrava a droga; que era no chão; no quintal de uma vizinha concretado; No momento da detenção dos acusados, a caminho da delegacia, houve alguma informação por parte dos acusados em relação a droga encontrada? O mais velho falou que a droga era dele...; que pelo de ter um passado para outro, apresentei os dois... o dono da droga era o Emerson”

Silvio Araujo Pires:

“(...) foi feita denúncia que nessa rua andava ocorrendo várias situações de tráfico de drogas...; a nossa VTR pegou serviço de policiamento e se deslocou nessa Passagem, Passagem dos Anjos...; que chegando no local...; eu, soldado Diego Junior e Sargento Marques, comandante da Viatura; que a gente entrou nessa passagem e avistou umas pessoas em frente uma residência, que era residência deles...; como se deu efetivamente a prisão dos acusados? O Sargento e o outro soldado lá adentrou a casa; um deles jogou um volume no quintal da outra casa por um buraco na parede do imóvel...; que o sargento e o outro guerreiro visualizaram que era um possível entorpecente; ... pela outra rua conseguiram pegar o q ele tinha arremessado; fiquei na segurança... foi encontrado esse saco com várias petecas provavelmente sendo maconha e mais um outro pedaço que era pedra de óxi (...)"

Ora, os depoimentos transcritos não deixam qualquer dúvida quanto ao delito narrado na denúncia (art. 33 da Lei nº 11.343/06), pois, atesta que a substância entorpecente foi encontrada na posse e na residência que estava o acusado.

Sendo assim, as condições em que ocorreu a prisão em flagrante do apelante (denúncia) e a quantidade de droga apreendida com a envolvida (51,4g de maconha e 24,5g de cocaína), denotam a prática do crime de tráfico por parte de Emerson Santos dos Santos e Gemerson Santos dos Santos.

Dessa forma, embora os apelantes não tenham sido surpreendido vendendo a droga, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que a droga foi encontrada em poder dos Apelantes, recaindo, portanto, no núcleo constante do caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quais sejam, “trazer consigo”, “ter em depósito” ou “guardar”.

Como sabido, o fato de as testemunhas serem policiais não elide a credibilidade de suas declarações, pelo contrário, o depoimento prestado pela autoridade que realiza a diligência da prisão constitui meio de prova idôneo para embasar uma decisão condenatória, desde que compatível com as demais provas produzidas, como é o caso em tela.

Ademais, os agentes públicos não tinham motivos para incriminar falsamente a denunciada, sendo evidente que as suas declarações devem ter eficácia probatória, reconhecendo-se, assim, que o réu ostenta a condição de traficante.

Sobre o tema, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EM CONCURSO MATERIAL COM POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. VIA ELEITA EQUIVOCADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LAUDO PERICIAL DEFINITIVO. LAUDO DE BALÍSTICA. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA E DA ARMA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS SOBRE O FIM EXCLUSIVO PARA CONSUMO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVO. DOSIMETRIA. NECESSÁRIA READEQUAÇÃO DA PENA BASE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA COMO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DA LEI 11.343/2016. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciar o pedido de recorrer em liberdade seria a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30 inciso I, alínea a, do novo Regimento Interno desta Egrégia Corte.

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

3. Diante dos elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório, conclui-se pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação recorrente pelo crime de tráfico de drogas. Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

4. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

5. Necessária a readequação da pena base diante de fundamentação de circunstâncias judiciais de forma ampla, abstrata e imprecisa.

6. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. No presente caso, foram apreendidas 475 gramas de uma substância entorpecente popularmente conhecida como “MACONHA”. Assim, diante das características do caso em concreto, analisada na fase do art. 59 do Código Penal, apresenta-se razoável e proporcional a redução pelo fração eleita pelo Magistrado, de 1/6 (um sexto), o que não merece qualquer reparo.

(8069866, 8069866, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-01-31, Publicado em 2022-02-08)

STJ: “Prova – Testemunha – Depoimentos de policiais que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em juízo com plena observância do contraditório – Idoneidade. (...) É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos policiais que realizaram o flagrante”. (in RT 771/566).

Desse modo, verifica-se que as provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta aos apelantes pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição dos apelantes.

2. Da pretendida redução da pena-base:

Alternativamente, clama a defesa pela reforma da dosimetria da pena, sob a tese de que o critério da circunstância judicial da conduta social foi valorado de maneira equivocada, de maneira que a reprimenda base deva ser imposta em patamar mínimo legal, diante da prevalência de todos os vetores favoráveis.

No mais, roga pela aplicação do § 4º, do art. 33 da lei de Drogas bem como, substituição da pena privativa de liberdade pela restritivas de direito aos Apelantes.

Nota-se que razão assiste, em parte, à defesa.

Assim fundamentou o Juízo a quo a dosagem penalógica:

“GEMERSON SANTOS DOS SANTOS

1. PENA BASE

Quanto à culpabilidade, tenho por favorável, pois a conduta adotada pelo acusado integra a estrutura do fato típico. Em relação aos antecedentes, tenho por favorável, na medida que o acusado não ostenta contra si sentença penal condenatória transitada em julgado. Quanto à conduta social, entendo desfavorável, pois pode aferir-se da certidão de antecedentes criminais, que o acusado responde a outros processos criminais em andamento (nº0006279-56.2019.814.0008 e nº0004019-06.2019.814.0006), além de já ter respondido a outras persecuções penais encerradas, podendo-se afirmar, portanto, que este não possui bom convívio social, mantendo condutas reprovadas pela sociedade, sendo evidente sua falta de adequação às normas de convívio social. Quanto à personalidade, enquanto índole do acusado, maneira de sentir e agir do mesmo, dado à ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos, de formação e informações adequadas ao presente julgador, deixo de valorar a supracitada circunstância judicial. Quanto ao motivo do crime, entendo favorável, já que a conduta do acusado justifica-se, tão somente, pelo desejo de obtenção de vantagens por meio da mercantilização de drogas ilícitas, o qual, destarte, já é punido pelo próprio tipo penal. Quanto às circunstâncias do crime, entendo favoráveis, pois dado o lugar do crime, o tempo de sua duração e a atitude do réu, não o torna mais reprovável do que já é. Quanto às consequências do crime, entendo favoráveis, pois não é possível identificar maiores danos à coletividade, além do próprio efeito nocivo das drogas à saúde pública e à sociedade de uma forma em geral. Por fim, quanto ao comportamento da vítima, como consabido, tal circunstância não pode ser aferida em detrimento do acusado, pelo que a deixo de valorar.

À vista das circunstâncias acima expostas, fixo a pena-base, da seguinte forma 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa.

2. PENA PROVISÓRIA - AGRAVANTES E ATENUANTES

Não há atenuantes ou agravantes a serem observadas no caso em comento.

3. PENA DEFINITIVA -CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Não existe(m) causa(a) de aumento de pena a ser(em) aplicada(s) no caso em concreto.

Ademais, quanto ao pleito defensivo atinente à incidência do redutor previsto no artigo 33, §4º da Lei 11343/06, entendo que a quantidade e variação de droga apreendida, somada ao fato de que o acusado possui contra si extensa certidão de antecedentes criminais, inclusive pelo mesmo crime objeto da presente demanda, calçada no entendimento da jurisprudência pátria, indefiro o pedido.

...

Isto posto, considerando as razões fundamentadamente apresentadas, passo à definição da pena definitiva, a qual, fica desde já fixada em 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 725 (SETECENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA, a ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, §2º, alínea a do CPB.

Deixo de aplicar o instituto da detratação, na medida que o tempo em que o acusado encontra-se acautelado, não é suficiente para alterar o regime prisional.

Fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente na época do fato delituoso.

Não é cabível, in casun, a suspensão condicional da pena ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por força do que dispõem os artigos 44 e 77, ambos do CP.

EMERSON SANTOS DOS SANTOS

1. PENA BASE

Quanto à culpabilidade, tenho por favorável, pois a conduta adotada pelo acusado integra a estrutura do fato típico. Em relação aos antecedentes, tenho por favorável, na medida que o acusado não ostenta contra si sentença penal condenatória transitada em julgado. Quanto à conduta social, entendo desfavorável, pois pode aferir-se da certidão de antecedentes criminais, que o acusado responde a outro processo criminal em andamento (nº0004019-06.2019.814.0006), podendo-se afirmar, portanto, que este não possui bom convívio social, mantendo condutas reprovadas pela sociedade, sendo evidente sua falta de adequação às normas de convívio social. Quanto à personalidade, enquanto índole do acusado, maneira de sentir e agir do mesmo, dado à ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos, de formação e informações adequadas ao presente julgador, deixo de valorar a supracitada circunstância judicial. Quanto ao motivo do crime, entendo favorável, já que a conduta do acusado justifica-se, tão somente, pelo desejo de obtenção de vantagens por meio da mercantilização de drogas ilícitas, o qual, destarte, já é punido pelo próprio tipo penal. Quanto às circunstâncias do crime, entendo favoráveis, pois dado o lugar do crime, o tempo de sua duração e a atitude do réu, não o torna mais reprovável do que já é. Quanto às consequências do crime, entendo favoráveis, pois não é possível identificar maiores danos à coletividade, além do próprio efeito nocivo das drogas à saúde pública e à sociedade de uma forma em geral. Por fim, quanto ao comportamento da vítima, como consabido, tal circunstância não pode ser aferida em detrimento do acusado, pelo que a deixo de valorar.

À vista das circunstâncias acima expostas, fixo a pena-base, da seguinte forma 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa.

2. PENA PROVISÓRIA - AGRAVANTES E ATENUANTES

Não há atenuantes ou agravantes a serem observadas no caso em comento.

3. PENA DEFINITIVA - CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

Não existe(m) causa(a) de aumento de pena a ser(em) aplicada(s) no caso em concreto.

Ademais, quanto ao pleito defensivo atinente à incidência do redutor previsto no artigo 33, §4º da Lei 11343/06, entendo que a quantidade e variação de droga apreendida, somada ao fato de que o acusado responde a outro processo criminal em andamento pelo mesmo crime objeto da presente demanda, revelam a sua dedicação à atividade criminosa, pelo que, calçada no entendimento da jurisprudência pátria, indefiro o pedido.

...

Isto posto, considerando as razões fundamentadamente apresentadas, passo à definição da pena definitiva, a qual, fica desde já fixada em 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 725 (SETECENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA, a ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, §2º, alínea a do CPB. (...)”

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que se insurgem dos autos, vislumbro equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa, mais de um ano acima do mínimo legal, por considerar desfavorável aos acusados, sua conduta social por responderem processos penais que ainda não transitaram em julgado.

Para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga), dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

No caso, acerca da conduta social do agente, consignou o Juízo que esta revela-se censurável, haja vista que, os Apelantes respondem a processos criminais que não transitaram em julgado, não configurando ilegalidade o arbitramento da pena acima do mínimo legal.

Na hipótese sub examine, constata-se a conduta social deve ser aferida por demonstrações da conduta dos réus com a coletividade, não havendo que ser aumentada a pena por responder por ações penais que não transitaram em julgado.

Acerca do assunto, cito jurisprudência recente do Colendo STJ a respeito:

“In casu, verifica-se que o juiz sentenciante fixou a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão, com fundamento na culpabilidade desfavorável do agente - "há alto grau de culpabilidade, vez que a agente praticou a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade da conduta, embora tivesse condições de assim não atuar, com amplas possibilidades de se manter com trabalho lícito, inclusive à época do fato informou que trabalhava como vendedor. Desfavorável".

Todavia, em que pese a existência de certo grau de discricionariedade do julgador na dosimetria penal, verifica-se que a consideração da circunstância judicial da culpabilidade carece de motivação válida.

Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, as considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena.

A propósito:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No caso, a pena-base do agravado foi exasperada em 6 anos pela valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, dos motivos do crime e consequências do crime.

Entretanto, o julgador deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis tais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tendo se valido de elementos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

2. Acerca da culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que a culpabilidade do agente foi acentuada e intensa.

Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie.

Ademais, registra-se que o fato do crime ter sido praticado em contexto de disputa pelo comando do tráfico de drogas na região, mencionado pelo agravante, já foi sopesado na análise desfavorável dos motivos do crime.

3. A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente.

4. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. Na mesma toada, em relação à conduta social, apenas se mencionou que o agravado tinha envolvimento com o tráfico de drogas, circunstância que por si só não serve para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar ou no ambiente de trabalho.

5. Já com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se "a comoção social, o sentimento de revolta e a agressão à sociedade ordeira", porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal de homicídio, de modo que não se revelam idôneos para a exasperação da pena-base.

6. Agravo regimental não provido."

(AgRg no HC n. 629.109/ES, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022) Ademais, cumpre registrar que, embora não tenha sido objeto de questionamento pela defesa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é de rigor.

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu, a referida minorante foi afastada tendo em vista a existência de outra condenação em desfavor do réu (processo n.º 0000182-78.2013.8.17.0390).

Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS.

ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente.

II - A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.

III- Agravo regimental a que se nega provimento."

(RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020).

"HABEAS CORPUS - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus.

PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ATIVIDADE CRIMINOSA - DEDICAÇÃO - PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação."

(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021) Nesse contexto, o paciente deve ser beneficiado com o tráfico privilegiado.

Passo ao redimensionamento da pena.

Fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, em que pese o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na terceira fase, mantém-se em 1/2 a fração pela causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, bem como aplica-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, restando a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.

O regime prisional, também, deve ser alterado.

No caso, o quantum da condenação (2 anos e 6 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PA RA O TRÁFICO. PENA INFERIOR À 4 (QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ENUNCIADOS 440 DO STJ E 718 E 719 DO STF.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Conforme o entendimento reiterado desta Corte, a gravidade abstrata acerca do crime, não justifica à fixação de regime prisional mais gravoso, sobretudo quando o condenado é primário e detentor de bons antecedentes e a pena-base foi fixada no mínimo legal, como na hipótese. Viola o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça e nas Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

3. O quantum da condenação (3 anos e 6 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

4. Havendo o paciente preenchido os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve a pena corporal ser substituída por penas restritivas de direitos.

5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo competente."

(HC n. 327.852/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 1/12/2015, DJe de 9/12/2015) Por fim, havendo o paciente preenchido os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve a pena corporal ser substituída por penas restritivas de direitos.

Diante do exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, no regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo competente.

(HC n. 750.340, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 01/07/2022.)

Assim, há de ser redimensionada as penas-base impostas aos recorrentes.

1ª fase:

Aos condenados EMERSON SANTOS DOS SANTOS e GEMERSON SANTOS DOS SANTOS cabe, abstratamente, a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, de maneira que, considerando-se a persistência de nenhuma circunstância judicial desfavorável, determino a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase:

Inexistentes atenuantes e agravantes a serem consideradas.

Na 3ª fase presente a causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, motivo pelo qual a reduzo em 1/3 (um terço), passando a dosar as penas dos Apelantes 03 (três) anos e 04 (quatro) mês de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pena que fica concreta e definitiva.

Neste sentido:

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO CONFIRMOU A PRESENÇA DE COCAÍNA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE VETORES JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PEDIDO PARA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. ACOLHIMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA ESCOLHA DA FRAÇÃO MÍNIMA DE DIMINUIÇÃO. NOVA DOSIMETRIA. RECORRENTE CONDENADO À PENA DE UM ANO E OITO MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, MAIS CENTO E SESSENTA E SEIS DIAS-MULTA. PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR DUAS SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITO, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(...)

DA DOSIMETRIA

III. No cálculo de pena, observa-se que o julgador apontou a presença de duas circunstâncias desfavoráveis, contudo, não houve a valoração negativa de nenhum dos vetores judiciais do art. 59 do CPB. Desta feita, mister fixar a pena-base no mínimo legal, qual seja, em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. Outrossim, constata-se que o magistrado reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, mas não fundamentou a escolha da fração mínima de diminuição, conforme entende o Colendo STJ. Nova dosimetria. Recorrente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, mais cento e sessenta e seis dias-multa. Pena corporal substituída por duas sanções restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

(10217791, 10217791, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-07-04, Publicado em 2022-07-11)

Fixo o valor de cada dia multa no percentual de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no Art. 43, caput, da Lei n° 11.343/06.

A pena privativa de liberdade dos acusados deverá ser cumprida em regime ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c” do CPB.

Há a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois presentes os requisitos previstos pelo Art. 44 do Código Penal, revelando a substituição suficiente à repreensão do delito.

Substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito previstas no Art. 43, incisos IV e VI do Código Penal, quais sejam: Prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana.

Qualquer eventual descumprimento surtirá efeito, quando da execução da pena.

Ante o exposto, conheço dos recursos e lhes dou parcial provimento, para redimensionar a dosimetria, imputando aos réus EMERSON SANTOS DOS SANTOS e GEMERSON SANTOS DOS SANTOS a pena concreta e definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) mês de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, a teor do art. 33, § 2º, “c”, do CPB, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso. Substituída por prestação de serviço à comunidade e limitação de fim de semana, nos termos acima.

Comunique-se ao Juízo da Execução.

É o voto.

Belém/PA, 17 de outubro de 2022.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 26/10/2022