Tribunal: TJPA
Processo: 0804881-88.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9192 - Tutela Provisória
Data de julgamento: 2022-08-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBIBILIDADE DE CRÉDITOS REFERENTES A DIFAL/ICMS. RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. TESE: A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF NA ESPÉCIE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O STF assentou entendimento de invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Os efeitos dos julgamentos foram modulados para que tenham vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, não sendo, portanto, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária somente foi ajuizada em 26.02.2021, ou seja, em data posterior ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021. 3. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 29 de agosto a 05 de setembro de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804881-88.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: SHOULDER INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA, SHOULDER INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBIBILIDADE DE CRÉDITOS REFERENTES A DIFAL/ICMS. RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. TESE: A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF NA ESPÉCIE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

1. O STF assentou entendimento de invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora.

2. Os efeitos dos julgamentos foram modulados para que tenham vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, não sendo, portanto, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária somente foi ajuizada em 26.02.2021, ou seja, em data posterior ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021.

3. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 29 de agosto a 05 de setembro de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SHOULDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇOES LTDA
,
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id. 6170423, por meio da qual conheci e neguei provimento ao recurso, nos autos da Ação Declaratória com Pedido de Antecipação de Tutela de Urgência, impetrado em face do
ESTADO DO PARÁ.

Inconformado, o agravante alega que a medida agravada reconhece o direito do contribuinte de não recolher os débitos de diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores, conforme a sistemática do Convênio ICMS nº 93/2015, enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/15, o que impactaria, consequentemente, no Adicional do FECP, acessório à cobrança do DIFAL, porém, a decisão agravada dispôs quanto a modulação de que a agravante não faria jus a aplicação dos efeitos.

Pontua que a matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e, até o momento não foi disponibilizado o acórdão, somente a certidão de julgamento que, frisa-se, foi publicada no DJE em 03/03/2021, tanto no RE 1287019 como na ADI 54691.

Reforça que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o efeito da decisão proferida pela Corte, que proclama a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento.

Menciona que a presente ação foi proposta em 01/03/2021, ou seja, antes da publicação do acórdão (que até o momento não ocorreu) e antes da publicação da ata (que ocorreu em 03/03/2021), assim deve-se considerar como processo pendente antes da eficácia da decisão enquanto precedente.

Finaliza salientando que os efeitos da decisão do STF deverão ser aplicados ao caso presente, visto que este está em curso desde 01/03/2021, adentrando na exceção do efeito modulatório (que inicialmente só reconhece a vigência do julgamento a partir de 2.022), uma vez que a certidão de julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 foi publicada no DJE em 03/03/2021.

Ante esses argumentos, requer “
a reforma in totum o decisório, caso não seja este entendimento, o que se admite apenas por hipótese, requer a apresentação do feito em mesa para pronunciamento
”.

Foram apresentadas contrarrazões ao id. 6424491.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

Isso porque, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A propósito, reproduzo ementa que encimou o citado acórdão:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Como se vê, a Corte Suprema invalidou a cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada ao consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, por ausência de Lei Complementar disciplinadora.

No que tange a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, ficou consignado que seus efeitos serão produzidos a partir do ano de 2022, com ressalva das ações judiciais em curso, em relação aos quais, a decisão tem efeitos imediatos, inclusive retroativos à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº5.464/DF, ou seja, 12/2/2016.

Conforme se extrai dos autos de origem, o Mandado de Segurança com pedido de tutela provisória de urgência foi impetrado em 26/02/2021, ou seja, posteriormente ao julgamento do STF, que se deu em 24/02/2021.

Nessa tessitura, não há probabilidade do direito alegado, haja vista que os fundamentos do recurso colidem com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, que, quando da modulação dos efeitos do seu julgado, permitiu a incidência das leis dos Estados e do Distrito Federal que tratam do tema, porquanto estipulou que a decisão somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro – 2022.

Isso significa que as cláusulas continuaram valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula 9ª, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016. Assim, a Suprema Corte privilegiou a segurança jurídica.

Nesse sentido vem decidindo este Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF NA ESPÉCIE. RECURSO DESPROVIDO EM RAZÃO DE ESTAR EM CONFRONTO COM O DECIDIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. (0802328-68.2021.8.14.0000, Rel. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 12/04/2021, Publicado em 13/04/2021)

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 06/09/2022