Tribunal: TJPA
Processo: 0801072-63.2021.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0801072-63.2021.8.14.0009 COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BRAGANÇA/PA APELANTE: WILSON TAVARES DA SILVA DEFENSORIA PÚBLICA: GUILHERME ISRAEL KOCHI SILVA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA NULIDADE ABSOLUTA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. IMPOSSIBILIDADE. TRATANDO-SE DE DELITO DE TRÁFICO DE DROGA, CONSIDERANDO SUA NATUREZA PERMANENTE, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO E CONSEQUENTEMENTE DOS ATOS SUBSEQUENTES E DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, POSTO QUE A INVASÃO DE DOMICÍLIO NO CASO DE FLAGRANTE É RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NOS TERMOS DO ARTIGO 5º INCISO XI. CONFORME SE VERIFICA DOS DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO, A POLÍCIA MILITAR DESLOCOU-SE ATÉ A RESIDÊNCIA DO RÉU COM INFORMAÇÕES DE QUE O MESMO ESTARIA TRAFICANDO ENTORPECENTES, E QUE NAQUELA OCASIÃO, DETECTOU A EXISTÊNCIA DE CERTA QUANTIDADE DE DROGAS ILEGAIS, RESTANDO CONFIGURADO O ESTADO DE FLAGRÂNCIA EM CRIME PERMANENTE. 2. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. O TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. EVIDENCIADA A AUTORIA E A FINALIDADE COMERCIAL DO TÓXICO APREENDIDO, IMPOSSÍVEL É A ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. OS TESTEMUNHOS DE POLICIAIS, NÃO CONTRADITADOS, SÃO PLENAMENTE VÁLIDOS E IDÔNEOS, NÃO HAVENDO MOTIVO ALGUM PARA DESMERECÊ-LOS. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 3. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO. TESE REJEITADA. INCABÍVEL A ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE ERA SOMENTE USUÁRIO, POIS A QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E A FORMA COMO FORAM FRACIONADAS E EMBALADAS, SOMADAS AO LOCAL E AS DENÚNCIAS DE TRAFICÂNCIA, CONFIRMAM QUE SE TRATAVA DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS, RESTANDO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA A AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, AS 23 PETECAS DE COCAÍNA ENCONTRADAS COM O ACUSADO, SÃO CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS, TRAZENDO A CERTEZA DA OCORRÊNCIA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. 4. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. MEDIANTE ANÁLISE DO CASO CONCRETO OBSERVA-SE QUE O MAGISTRADO SENTENCIANTE DEIXOU DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA POIS AO ANALISAR A CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ACUSADO, VERIFICOU QUE O MESMO É REINCIDENTE, O QUE IMPLICA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DE TODA FORMA, A QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO, CONSISTENTES EM 4,189G DE COCAÍNA, ASSOCIADA À SUA VIDA PREGRESSA CONSTANTE EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, TAMBÉM CONSTITUI FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APTA A AFASTAR A BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. 5. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. É POSSÍVEL CONSTATAR-SE A UTILIZAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL, OU AVALIAÇÕES SUBJETIVAS QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO FÁTICO-PROBATÓRIO NOS AUTOS. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTABILIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE O AUMENTO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59 CP) DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA QUE EXTRAPOLE OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO. RESTOU EVIDENTE QUE O MAGISTRADO OCORREU EM BIS IN IDEM, VALORANDO NEGATIVAMENTE A REINCIDÊNCIA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, SOB ALEGAÇÃO DE QUE O ACUSADO REGISTRA DUAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS TRANSITADAS EM JULGADO À ÉPOCA DOS FATOS. OCORRE QUE A REINCIDÊNCIA É UMA CONDIÇÃO PESSOAL DO ACUSADO – UMA QUALIDADE QUE NÃO ADMITE QUANTIFICAÇÃO – DEVENDO SER APLICADA UMA ÚNICA VEZ, POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: PRESENTE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, ASSIM, AUMENTO EM 1/6 A PENA INTERMEDIÁRIA, DOSANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA, TORNANDO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em Regime Semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 30ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal (Sistema PJE), com início no dia 07 de novembro e término no dia 16 de novembro do ano de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 16 de novembro de 2022. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801072-63.2021.8.14.0009

APELANTE: WILSON TAVARES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0801072-63.2021.8.14.0009

COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BRAGANÇA/PA

APELANTE: WILSON TAVARES DA SILVA

DEFENSORIA PÚBLICA: GUILHERME ISRAEL KOCHI SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: GERALDO DE MENDONÇA ROCHA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).

1.

DA NULIDADE ABSOLUTA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TRATANDO-SE DE DELITO DE TRÁFICO DE DROGA, CONSIDERANDO SUA NATUREZA PERMANENTE, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO E CONSEQUENTEMENTE DOS ATOS SUBSEQUENTES E DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, POSTO QUE A INVASÃO DE DOMICÍLIO NO CASO DE FLAGRANTE É RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NOS TERMOS DO ARTIGO 5º INCISO XI. CONFORME SE VERIFICA DOS DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO, A POLÍCIA MILITAR DESLOCOU-SE ATÉ A RESIDÊNCIA DO RÉU COM INFORMAÇÕES DE QUE O MESMO ESTARIA TRAFICANDO ENTORPECENTES, E QUE NAQUELA OCASIÃO, DETECTOU A EXISTÊNCIA DE CERTA QUANTIDADE DE DROGAS ILEGAIS, RESTANDO CONFIGURADO O ESTADO DE FLAGRÂNCIA EM CRIME PERMANENTE.

2.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
.
O
TRÁFICO
DE DROGAS É
CRIME
PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO.
EVIDENCIADA A AUTORIA E A FINALIDADE COMERCIAL DO TÓXICO APREENDIDO, IMPOSSÍVEL É A ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. OS TESTEMUNHOS DE POLICIAIS, NÃO CONTRADITADOS, SÃO PLENAMENTE VÁLIDOS E IDÔNEOS, NÃO HAVENDO MOTIVO ALGUM PARA DESMERECÊ-LOS.
LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO
CRIME
DE
TRÁFICO
DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

3.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO.
TESE REJEITADA.
INCABÍVEL A ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE ERA SOMENTE USUÁRIO, POIS A QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS E A FORMA COMO FORAM FRACIONADAS E EMBALADAS, SOMADAS AO LOCAL E AS DENÚNCIAS DE TRAFICÂNCIA, CONFIRMAM QUE SE TRATAVA DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS, RESTANDO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA A AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS,
AS 23 PETECAS DE COCAÍNA ENCONTRADAS COM O ACUSADO, SÃO CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS, TRAZENDO A CERTEZA DA OCORRÊNCIA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006.

4.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO ACOLHIMENTO.
MEDIANTE ANÁLISE DO CASO CONCRETO OBSERVA-SE QUE
O MAGISTRADO SENTENCIANTE DEIXOU DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA POIS AO ANALISAR A CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ACUSADO, VERIFICOU QUE O MESMO É REINCIDENTE, O QUE IMPLICA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DE TODA FORMA, A QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO, CONSISTENTES EM 4,189
G DE COCAÍNA,
ASSOCIADA À SUA VIDA PREGRESSA CONSTANTE EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, TAMBÉM CONSTITUI FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APTA A AFASTAR A BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06.

5.

DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
PROVIMENTO.
É POSSÍVEL CONSTATAR-SE A UTILIZAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL, OU AVALIAÇÕES SUBJETIVAS QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO FÁTICO-PROBATÓRIO NOS AUTOS. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTABILIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE O AUMENTO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS (ART. 59 CP) DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA QUE EXTRAPOLE
OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO. RESTOU EVIDENTE QUE O MAGISTRADO OCORREU EM
BIS IN IDEM,
VALORANDO NEGATIVAMENTE A REINCIDÊNCIA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA, SOB ALEGAÇÃO DE QUE O ACUSADO REGISTRA DUAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS TRANSITADAS EM JULGADO À ÉPOCA DOS FATOS.
OCORRE QUE A REINCIDÊNCIA É UMA CONDIÇÃO PESSOAL DO ACUSADO – UMA QUALIDADE QUE NÃO ADMITE QUANTIFICAÇÃO – DEVENDO SER APLICADA UMA ÚNICA VEZ, POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL
, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: PRESENTE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, ASSIM, AUMENTO EM 1/6 A PENA INTERMEDIÁRIA, DOSANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA, TORNANDO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA EM
05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em Regime Semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
dar
-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

30ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal (Sistema PJE), com início no dia 07 de novembro e término no dia 16 de novembro do ano de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 16 de novembro de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
WILSON TAVARES DA SILVA
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar da r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Bragança/PA
(ID nº 300/316) que condenou igualmente o ora apelante às penas de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em Regime Semiaberto, além de 632 (seiscentos e trinta e dois) dias-multa
.

Narrou à denúncia
(fls. 101/103, ID nº 10326716), que no dia 03/04/2021, por volta das 14:00 horas a Polícia Militar foi acionada via 190 com informações de que o nacional conhecido por alcunha “velho”, o qual utiliza uma tornozeleira eletrônica, estaria traficando entorpecentes na frente de sua residência.

Em diligências empreendidas, os policiais lograram êxito em identificar o ora denunciado. Ao avistar a aproximação da viatura, WILSON ainda tentou fugir, no entanto foi capturado pelos policiais logo em seguida. Durante a abordagem, em revista pessoal, foi encontrada
23 (petecas) de Óxi (mistura da pasta base de cocaína).
Desta forma incidiu o acusado às penas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 300/316, ID nº 10326829), o recorrente pugnou pela:
a)

nulidade absoluta da busca domiciliar realizada, b)
absolvição por insuficiência de provas
, haja vista não haver nos autos qualquer prova de que o mesmo estava comercializando substância ilícita, subsidiariamente pela
c) desclassificação do crime de tráfico para uso,
por não restar caracterizada a traficância,
d) reconhecimento do tráfico privilegiado,
e, por fim, pelo
e) redimensionamento da pena-base ao mínimo legal,
por ser medida de justiça.

Em sede de contrarrazões
(fls. 318/350, ID nº 10326831), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se a sentença prolatada em sua integralidade.

Nesta instância superior
(fls. 354/371, ID nº 11074058), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Geraldo de Mendonça Rocha, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo
desprovimento
da apelação.

É o relatório.

Processo apto para inclusão em pauta da próxima Sessão Ordinária de Plenário Virtual – Sistema PJE.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
WILSON TAVARES DA SILVA
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar da r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Bragança/PA
(ID nº 300/316) que condenou igualmente o ora apelante às penas de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em Regime Semiaberto, além de 632 (seiscentos e trinta e dois) dias-multa
.

1.

DA NULIDADE ABSOLUTA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

O apelante requereu a nulidade das provas obtidas para formar o convencimento do magistrado, condenando o apelante, em razão da violação de domicílio, por parte dos policiais que atuaram na apreensão do entorpecente, o que influenciaria em toda a instrução processual.

Adianto que
não
acolho o ora pedido.

Quanto a alegada ilicitude, face invasão de domicílio por parte dos policiais, não merece guarida, uma vez que assim procederam em virtude de flagrante delito, o que autoriza a entrada da autoridade policial na morada do infrator para efetuar sua prisão, independentemente de ordem judicial, conforme preceitua o artigo 5º, XI, da Constituição Federal:

“XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Conforme se verifica dos depoimentos colhidos em juízo, a polícia militar deslocou-se até a residência do réu devido denúncia anônima de comercialização de entorpecentes na frente da residência do réu, e que naquela ocasião, detectou a existência de certa quantidade de drogas ilegais, restando configurado o estado de flagrância em crime permanente.

A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário1, reconheceu a repercussão geral da matéria constitucional versada na causa, e, por maioria de votos, firmou entendimento no sentido de que:
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.”

Na espécie, consoante entendimento firmado pelo Pretório Excelso evidencia-se a licitude da prova obtida em decorrência da busca e apreensão domiciliar, não prosperando a alegação de violação ao inciso XI do artigo 5º, da Constituição Federal.

Assim, não há que se falar em invasão de domicílio sem ordem judicial, pois restou provado nos autos que havia uma situação de flagrância (justa causa), que permitiu que os policiais ingressassem no domicílio sem autorização dos moradores.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE
. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. (...)
(STJ – AgRg no RHC: 125789 MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Julgado em 26/05/2020, Quinta Turma, Publicado em 03/06/2020).

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.INOCÊNCIA. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUALIDADES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INADEQUAÇÃO
. (...) 2. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, como bem destacado no acórdão recorrido, "a Polícia Militar diligenciou no sentido de apurar fundada suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes em sua residência". 3. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. (...)
(RHC 140.916/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021).

Logo, o crime de tráfico de drogas é permanente, ou seja, sua consumação protrai-se no tempo e, assim como a consequente situação flagrancial, estende enquanto perdurar a conduta delitiva, diante do que o princípio da inviolabilidade de domicílio fica mitigado.

Nesse sentido é o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ALTERAÇÃO DE REGIME - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
1. Tratando-se de delito de tráfico de droga, considerando sua natureza permanente, não há que se falar em ilegalidade da busca e apreensão e consequentemente dos atos subsequentes e de prova obtida por meio ilícito, posto que a invasão de domicílio no caso de flagrante é recepcionada pela Constituição Federal nos termos do artigo 5º inciso XI. (...).
(TJ-MG - APR: 10694170047385001 MG, Relator: Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data de Publicação: 08/07/2019).

Assim, as provas são aptas a ensejar a condenação do apelante e ao contrário do que aduziu a Defesa, foram produzidas de forma lícita, não havendo que se falar em absolvição.

2.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

No mérito, de início, a
materialidade
está consubstanciada por meio do auto de prisão em flagrante delito, do laudo de constatação provisória, e, sobretudo, pelo laudo de exame toxicológico definitivo (fls. 235/236, ID nº 10326798), o qual conclui que a substância apreendida em poder do denunciado referia-se a 23 (vinte e três) petecas de Cocaína, pesando no total 4,189g.

No que tange à autoria, em juízo, os Policiais Militares que atuaram no flagrante do acusado, trouxeram informações acerca da veracidade dos fatos.

A testemunha
DENIS CESAR SOUSA DA SILVA,
na condição de Policial Militar em Juízo narrou:

Que chegou uma denúncia de que havia um cidadão recém-chegado na comunidade de Bacuriteua e que o mesmo estaria traficando entorpecentes em sua residência e que, naquele momento, ele estaria traficando em frente à sua residência; que então, se deslocaram até o local indicado na comunidade de Bacuriteua, localizaram a residência do acusado e ao se aproximarem do local o acusado, ao perceber a presença da viatura, tentou evadir-se do local, contudo, foi feito o cerco ao local e o acusado foi detido; que, na revista foi encontrado com o acusado uma certa quantidade de entorpecente; que o declarante não se recorda exatamente a quantidade da droga encontrada; que no momento dos fatos a companheira do acusado estava no local e não apresentou documentos de identificação, sendo todos conduzidos até a delegacia para esclarecimentos; que o acusado informou que estaria desempregado e que estaria tentando conseguir dinheiro para comprar comida.

A

testemunha MANOEL BRITO LIMA, Policial Militar, declarou:

Que se recorda da diligência; que receberam informações, pelo 190, de que um cidadão conhecido como “VELHO” estaria traficando drogas em frente à sua residência; que fizeram o cerco, que o acusado tentou correr, mas conseguiram prendê-lo; que feita a revista, foi encontrada a droga e apresentaram o acusado na Delegacia; que no momento dos fatos o acusado estava usando uma tornozeleira eletrônica; que não lembra se o acusado falou da procedência da droga.

A testemunha RÔMULO RODRIGUES DOS SANTOS, Policial Militar, informou:

Que se recorda da diligência; que chegou ao conhecimento da Policia, vai Central 190, que um Senhor moreno, vulgo VELHO” , estaria traficando na região do Bacuriteua, rua botafogo; que se deslocaram até o local, fizeram o cerco, o mesmo foi surpreendido e feita a revista pessoal foi encontrado com o acusado um frasco com uma substância que aparentava ser “oxi”; que, salvo engano, se tratavam de 23 petecas; que além do acusado, no local estava uma mulher que se disse esposa do acusado, que a mesma não apresentou documento de identificação e entrou em diversas contradições; que foram conduzidos até a Delegacia para identificação policial e esclarecimentos; que tufo foi relatado à Polícia Civil, mas sabe informar se foi instaurado procedimento contra a mulher.

Como relatado, o apelante pugnou pela absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas. Entendo que a pretensão deduzida no recurso não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

Com relação à autoria do crime, esta encontra-se, também, muito bem comprovada pelos depoimentos dos policiais prestados em juízo, onde de maneira harmônica, segura e uníssona, confirmaram a autoria da conduta criminosa por parte da apelante, bem como nos depoimentos colhidos na fase inquisitorial.

É sabido que o depoimento de policiais envolvidos na diligência que ocasiona a prisão e apreensão da droga é plenamente válido, mormente quando não demonstrada qualquer mácula, ademais, quando corroborado com outras provas prestados em juízo, com compromisso diante do juízo a quo. Nessa quadra:
AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020 e 2020.00677056-70, 212.261, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 17/02/2020, Publicado em 02/03/2020.

Após a leitura do depoimento prestado pelos policiais que atuaram na prisão do acusado, bem como pela declaração do apelante, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

O acusado
WILSON TAVARES DA SILVA
, em seu interrogatório, nega as acusações, em juízo narrou:

Que no momento dos fatos estava usando tornozeleira eletrônica e que, anteriormente, estaria cumprindo pena na Colônia. Declarou, ainda, que a droga não foi apreendida em seu poder e, segue acusando os policiais de forjarem a situação. Afirma, por fim, que não confessou a posse da droga na Delegacia e que foram os policiais que colocaram isso no depoimento.

Ora, estamos certos de que a defesa não junta aos autos nenhum elemento de prova capaz de modificar a sentença condenatória. Apenas aduz, de maneira vaga, infundadas hipóteses que carecem de lastro processual e não se coadunam com os elementos de prova constante no caso em tela – almeja, sem êxito, eximir-se da sanção punitiva.

Assim, é inviável a absolvição do acusado, pois, de acordo com o que foi apurado nos autos, verifica-se que, restou comprovada a materialidade e autoria do delito, tanto pelo laudo toxicológico definitivo, quanto pelo conjunto de provas testemunhais, produzidas durante a fase processual.

Destaco jurisprudências acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA - POTENCIAL LESIVO - VALORAÇÃO NEGATIVA - DANO MORAL COLETIVO - AUSÊNCIA DE PROVA - AFASTAMENTO. "HABEAS CORPUS" DE OFÍCIO - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - PARÂMETRO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE - CRITÉRIO DO INTERVALO - ATENUANTE - CONFISSÃO ESPONTÃNEA - INCIDÊNCIA
. Comprovadas materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, impõe-se a manutenção da condenação. A dedicação a atividades criminosas, haurida de conjunto probatório concreto que inclui, mas não se limita a, ações penais em curso em desfavor do agente, incabível a incidência do privilégio ao crime de tráfico de drogas. O enorme potencial lesivo do "crack" para a saúde humana justifica a valoração negativa da natureza da droga na primeira fase da dosimetria. Ausente prova suficiente de lesão intensa e específica à tranquilidade e segurança social, não cabe a condenação do autor de tráfico de drogas à indenização por dano moral coletivo. Concede-se "habeas corpus" de ofício diante da constatação de constrangimento ilegal na sentença. O recrudescimento da pena-base exige concreta fundamentação, impondo-se a sua redução para atender ao princípio da individualização da pena (art. 59, CP). Este eg. TJMG adota o parâmetro de elevação da pena-base em 1/10, para cada circunstância judicial negativa no crime de tráfico de drogas, sobre o intervalo havido entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas. A confissão espontânea em sede policial, ainda que retratada na fase judicial, mas desde que utilizada na fundamentação da condenação, deve atenuar a pena (art. 65, III, d, CP).
(TJ-MG - APR: 10193210000710001 Coromandel, Relator: Franklin Higino Caldeira Filho, Data de Julgamento: 10/05/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/05/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DE NULIDADE - PROVA JUNTADA APÓS AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - VALIDADE
. (...) - Se a prova dos autos aponta para a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, é de se manter a condenação, sendo inviável a absolvição. (...) Os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão dos réus, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar a condenação.
(TJ-MG - APR: 10312210001888001 Ipanema, Relator: Marcos Flávio Lucas Padula, Data de Julgamento: 12/07/2022, 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/07/2022).

Sobre as alegações defensivas que desvaloram as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -- AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE
- Apreendida certa quantidade de droga em poder do acusado e visualizado este na prática da mercancia pelos policiais, imperiosa é a condenação pelo tráfico de drogas - Os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão do acusado, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar o pronunciamento condenatório.
(TJ-MG - APR: 10027210042811001 Betim, Relator: Marcos Flávio Lucas Padula, Data de Julgamento: 22/02/2022, 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/03/2022)

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição do apelante deveras ser rejeitado.

3.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO.

Requer a Defesa do ora apelante a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de consumo pessoal, ao argumento de ser irrisória a quantidade de droga encontrada, bem como não restou comprovado sua destinação mercantil, sendo compatível com a posse para consumo pessoal.

Adianto que
não
vislumbro cabimento no pedido da Defesa.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

No presente caso, as circunstâncias em que ocorreu a abordagem policial, bem como a quantidade de droga apreendida – 23 petecas de cocaína, denotam que o acusado incorreu na prática do delito previsto no artigo 33, Lei n.º 11.343/06, não havendo que se falar em desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28 da mesma Lei.

Outrossim, se o acusado diz ser mero usuário de drogas, cabe à sua defesa trazer aos autos elementos que demonstrem que as drogas com ele encontrada, de fato destinava-se exclusivamente ao consumo próprio (art. 156 do Código de Processo Penal), o que, no caso, não ocorreu.

Neste ponto, considero salutar rememorar trecho do Acordão proferido nos autos do
Habeas Corpus
nº
0802542-30.2019.8.14.0000
, de relatoria do Desembargador Aposentado Milton Augusto de Brito Nobre, ao qual teceu breve digressão acerca da quantidade do entorpecente apreendido.

“Tenho lido, algumas opiniões sobre a pequena quantidade de droga como sendo, por si só, um indicativo de que o seu portador seria apenas dependente e não traficante. Ledo engano!

Nas comunidades menores, no geral, e só quem não está acostumado a examinar detidamente fatos não sabe, os traficantes não costumam portar ou ter consigo grandes quantidades de droga, por duas razões: a uma, porque o “mercado” não tem demanda que comporte senão pequenas porções para negociação; e a duas porque caso flagrados não sofrem grande perda com significativo valor que não possa ser honrado com o provedor.

Por outro lado, ter consigo droga ilícita em pequena quantidade, sobretudo quando em concomitância com dinheiro em montante não proporcional ao uso normal em uma comunidade interiorana de população pouco densa, mais facilmente indica que o portador já foi obteve sucesso na maior parte da venda do dia do que seja apenas um dependente.

Aliás, a visão que não alcança esses ângulos da realidade é típica daquilo que chamo “síndrome de Brasília ou da visão curta”, que não consegue nos fazer enxergar o que acontece nos mais remotos rincões do nosso imenso país e, por isso mesmo, não raro, desconhece o que que se passa na maior porção do território nacional, ou seja, na Amazônia brasileira.

Vai daí que, para ficar num só exemplo, em tempo não muito distante, aprovou-se a “lei do abate”, cobriu-se o espaço amazônico com os radares do SIVAM (o que foi correto), mas se esqueceu que o Rio Amazonas nasce no Peru, um dos grandes produtores de droga ilícita da América do Sul, gerando um efeito colateral desastroso e que era previsível: a droga simplesmente desceu o rio, criando a chamada “rota do Solimões” e hoje, nas nossas populações ribeirinhas, encontramos a difusão não apenas da maconha, mas da cocaína e do craque.

Porém, não só. Como no território da nossa vasta região, especialmente na calha sul do Rio Mar no Estado do Pará foram abertas grandes vias pavimentadas e estradas vicinais, ao longo das quais surgiram pequenas, medias e grandes comunidades, a droga também nestas passou a ser difundida, o que agrava muito mais esse quadro lamentável porque não temos nenhuma política pública séria que o combata e ficamos na adoção de medidas repressivas de efeitos limitados”.

Desta forma, os depoimentos dos policiais em Juízo, que estão harmônicos nos pontos essenciais, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico, convencem que o acusado trazia consigo substância entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA - REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE PELA REINCIDÊNCIA - OCORRÊNCIA. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA - REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE PELA REINCIDÊNCIA - OCORRÊNCIA. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA - REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE PELA REINCIDÊNCIA - OCORRÊNCIA. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE -- REDUÇÃO DA PENA - REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE PELA REINCIDÊNCIA - OCORRÊNCIA
. Demonstrada a finalidade mercantil das drogas arrecadadas, impossível acolher o pedido de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. A condenação definitiva por porte de droga para consumo próprio não é capaz de gerar a reincidência, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Não sendo o acusado multirreincidente, deverá ser reduzida a fração de aumento da agravante.
(TJ-MG - APR: 10313200071816001 Ipatinga, Relator: Bruno Terra Dias, Data de Julgamento: 19/04/2022, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/04/2022).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem um condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: trazer consigo/ guardar/ ter em depósito.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de tráfico de drogas para consumo pessoal.

4.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por entender que o apelante é primário e não faz parte de organização criminosa, muito menos se dedica à criminalidade, pois em nenhum momento da instrução processual tais fatos restaram provados.

Não
acolho o pedido da defesa para aplicar a redução da pena prevista em tal dispositivo.

Imperioso transcrever o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Art. 33, §4
o

– Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, em leitura literal, extrai-se que é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Mediante análise do caso concreto observa-se que
o magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição de pena com fundamento na reincidência do réu, o que implica fundamentação idônea, situação que afasta a aplicação do benefício pleiteado pela defesa.

Verifica-se que o ora recorrente possui anotações relevantes na sua folha da antecedentes criminais, inclusive, com várias sentenças condenatórias por inúmeros crimes, algumas, inclusive, com trânsito em julgado.

De toda forma, advertimos que a quantidade e variedade de droga apreendida em poder do acusado (art. 42, da Lei 11.343/06): 4,189
g de cocaína
, associada à sua vida pregressa constante em folha de Antecedentes Criminais, também constitui fundamentação idônea apta a afastar a benesse do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Assim também entende o STJ, por meio da Súmula nº 636, publicada em Junho de 2019:

Súmula nº 636
: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1. Em que pesem os argumentos defensivos, reputo que há elementos suficientes nos autos para o afastamento da causa de redução do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos em que realizado pelo magistrado
a quo,
pois a dedicação do réu a atividades criminosas deriva não apenas das circunstâncias do caso concreto, em que houve a apreensão de diversos utensílios utilizados na traficância na posse do acusado, como duas balanças de precisão, frascos de ácido bórico, dentre outros, mas também da existência de um processo por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito que tramitava em seu desfavor na data da prolação da sentença (0026166-38.2018.8.08.0035), no qual inclusive foi proferida sentença condenatória a posteriori, com guia de execução penal definitiva já expedida. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APR: 00054790620198080035, Relator: Elisabeth Lordes, Data de Julgamento: 04/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/08/2021).

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...) 3. Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse. 4. É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito, quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PA, Acórdão nº 5989144, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 09/08/2021, Publicado em 18/18/2021).

Assim, ao contrário do alegado pela Defesa, o réu não cumpriu os requisitos obrigatórios para se beneficiar com a diminuição da pena, haja vista que se dedica à atividade criminosa, sendo reincidente, além da expressiva quantidade de entorpecentes encontrados com o mesmo, não há como ser enquadrado como pequena monta, concluindo-se que o recorrente se dedica a atividades criminosas, fato este que o impede de usufruir da causa de diminuição.

5.

DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado sentenciante.

Adianto que
acolho
o pedido em questão.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

A sentença fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, valorando negativamente uma circunstância judicial, a saber, a reincidência.

Para melhor deslinde da questão, transcreve-se da sentença impugnada a circunstância valorada negativamente pelo juízo de planície:

"(...)

O acusado é
reincidente
, eis que, registra duas sentenças penais condenatórias transitadas em julgado à época dos fatos, conforme certidão acostada, uma deve ser valorada nesta fase e a outra na segunda fase da dosimetria da pena. (...)”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça notabilizou o entendimento de que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais
desfavoráveis (art. 59 CP) depende de fundamentação concreta e específica que extrapole
os elementos inerentes ao tipo penal.

Restou evidente que o magistrado ocorreu em
bis in idem,
valorando negativamente a reincidência na primeira e segunda fase da dosimetria da pena, sob alegação de que o acusado registra duas sentenças penais condenatórias transitadas em julgado à época dos fatos.
Ocorre que a reincidência é uma condição pessoal do acusado – uma qualidade que não admite quantificação – devendo ser aplicada uma única vez, por expressa previsão legal.

Assim, no caso concreto, é possível constatar-se a utilização de fórmulas genéricas inerentes ao próprio tipo penal, ou avaliações subjetivas que não encontram respaldo fático-probatório nos autos.

Conforme preleciona Fernando Capez
"a quantidade da pena abstratamente cominada no tipo não varia de acordo com a espécie de dolo, contudo, o
juiz deverá levá-la em consideração no momento da dosimetria penal, pois, quando o art.
59, caput, do CP manda dosar a pena de acordo com o grau de culpabilidade, está-se referindo à intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstâncias judiciais a serem levadas em conta na primeira fase da fixação".
A intensidade do dolo é circunstância a
ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao maior ou menor juízo de
reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda.

Na hipótese vertente, a reincidência
deve ser avaliada somente na segunda fase da dosimetria da pena, para não incidir em
bis in idem
.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO (ARTIGO 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ITER CRIMINIS DEVIDAMENTE PERCORRIDO. INVERSÃO DA POSSE DEMONSTRADA. TEORIA DA APPREHENSIO OU AMOTIO ADOTADA PELO STJ E STF. CRIME CONSUMADO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ARTIGO 65, INCISO III, 'd', DO CP), COM FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. REPRIMENDA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. (...) 3. Quando a análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do CP carece de fundamentação idônea para justificar a majoração da pena-base, tal deve ser fixada no mínimo legal. 4. Na segunda fase da dosimetria, a incidência das circunstâncias atenuantes não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal, incidindo o teor da Súmula 231 do STJ.
(TJ-BA - APL: 05327960820198050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 15/10/2021).

Consequentemente, constituindo a aplicação da pena processo judicial de
discricionariedade
juridicamente vinculada
, cujo escopo é a prevenção e a reprovação das
infrações penais, regulado pelo art. 59 do CP, mostra-se incorreto o afastamento da pena
basilar do patamar legal mínimo quando inexistentes vetores judiciais negativos, sendo essa a hipótese que se afigura na espécie, razão pela qual merece acolhida o pleito do apelante, porquanto injusta se mostra a reprimenda que lhe foi aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada.
Redimensionando-se a pena-base para o seu patamar mínimo, a saber, reclusão de 05 (cinco) anos, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA

1ª fase
:
Sob o ângulo das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Repressivo Pátrio
, cumpre estipular a pena-base necessária e suficiente para a reprovação e prevenção da infração penal em enfoque.

Quanto à
culpabilidade
, à vista dos elementos disponíveis nos autos, entendo que o comportamento do recorrente não desbordou do grau de censurabilidade comum ao tipo penal em julgamento, razão pela qual entendo que a presente circunstância permanecerá com
valoração neutra
.

O recorrente
registra antecedentes criminais
, é reincidente, porém passo a apreciá-la na segunda fase da dosimetria da pena, momento oportuno, para que não ocorra em
bis in idem
. Desse modo, a circunstância judicial em questão merece
valoração

neutra
.

Poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
do recorrente, razão pela qual valoro de forma
neutra
a circunstância ora analisada.

Não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferição da
personalidade do recorrente
, razão pela qual a valoro de forma
neutra
.

Tangente aos
motivos do crime
, não foram coletados dados significativos, presumindo-se comuns ao tipo penal testilhado, isto é, a obtenção de lucro fácil, sendo imperiosa a
valoração neutra
da circunstância judicial epigrafada.

As
circunstâncias do crime
encontram-se relatadas nos autos, não refugindo ao que é comum à espécie, motivo pelo qual o presente vetor permanecerá com
valoração neutra
.

As
consequências do crime
não transbordam ao que é comum ao tipo penal de roubo, devendo-se proceder à
valoração neutra
deste vetor.

A vítima é toda a sociedade, razão pela qual procedo à
valoração neutra
desta circunstância judicial.

À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e atento para não ocorrência de reforma em prejuízo, fixo a pena-base no patamar mínimo legal, estabelecendo esta no patamar de
05 anos de reclusão
, além de
500
dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos.

2ª fase
:
Ausente circunstâncias atenuantes, porém presente a circunstância agravante da reincidência, prevista no artigo 61, I, do Código Penal, razão pela qual aumento a pena intermediária na fração de 1/6, tornando-a em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

3ª fase
:
sem causas de aumento ou diminuição de pena, tornando a pena concreta e definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Semiaberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77, III, do Código Penal
, bem como
a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (artigo 44 do Código Penal).

Mantidas as demais cominações da Sentença.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,
alterando
a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão em Regime Semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

É como voto.

Belém, 17/11/2022