Tribunal: TJPA
Processo: 0019269-38.2006.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-02-16

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL â CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÃRIA â INCIDÃNCIA DO ARTIGO 1Âº, IV DA LEI NÂº 8.137/90. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÃA A QUO ANTE A ABSOLVIÃÃO SUMÃRIA DO APELADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, SEM A OITIVA DO MINISTÃRIO PÃBLICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÃPIO DA INSIGNIFICÃNCIA. OCORRÃNCIA1. NÃ£o hÃ¡ que se falar em nulidade, pois, a intimaÃ§Ã£o do ministÃ©rio pÃºblico para manifestar-se acerca da resposta Ã acusaÃ§Ã£o Ã© indevida, posto que inexistente previsÃ£o legal nesse sentido, bem como violaria o direito da defesa de manifestar-se por Ãºltimo antes de eventual absolviÃ§Ã£o sumÃ¡ria. precedente deste tribunal â preliminar rejeitada2. O valor a ser considerado para fins de aplicaÃ§Ã£o do princÃpio da insignificÃ¢ncia Ã© aquele fixado no momento da consumaÃ§Ã£o do crime, vale dizer, da constituiÃ§Ã£o definitiva do crÃ©dito tributÃ¡rio, e nÃ£o aquele posteriormente alcanÃ§ado com a inclusÃ£o de juros e multa por ocasiÃ£o da inscriÃ§Ã£o desse crÃ©dito na dÃvida ativa. precedentes dos tribunais superiores. O valor Ã© de r$ 2.980,922 (dois mil, novecentos e oitenta reais e noventa e dois centavos), considerado inferior na forma do Decreto nÂº 1.194/2008 (AINFs lavrados atÃ© 30/07/2008), e a partir do dia 31/07/2008, serÃ¡ levado em conta a Lei Estadual nÂº 7.772/2013.3; RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0019269-38.2006.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM/PA (13ª VARA CRIMINAL)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
APELADO: PAULO SÉRGIO DE VASCONCELOS MARINHO - ANDRÉ MARTINS PEREIRA - DEFENSOR PÚBLICO
PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DES ALTEMAR DA SILVA PAES - JUIZ CONVOCADO
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1º, IV DA LEI Nº 8.137/90. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
A QUO ANTE A
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

DO APELADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, SEM A OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. OCORRÊNCIA
1. Não há que se falar em nulidade, pois, a intimação do ministério público para manifestar-se acerca da resposta à acusação é indevida, posto que inexistente previsão legal nesse sentido, bem como violaria o direito da defesa de manifestar-se por último antes de eventual absolvição sumária. precedente deste tribunal - preliminar rejeitada
2. O valor a ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele fixado no momento da consumação do crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e não aquele posteriormente alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse crédito na dívida ativa. precedentes dos tribunais superiores. O valor é de r$ 2.980,922 (dois mil, novecentos e oitenta reais e noventa e dois centavos), considerado inferior na forma do Decreto nº 1.194/2008 (AINFs lavrados até 30/07/2008), e a partir do dia 31/07/2008, será levado em conta a Lei Estadual nº 7.772/2013.
3;
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
EM NÃO ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NO MÉRITO, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 07 a 14 do mês de fevereiro de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

Trata-se do recurso de apelação penal interposto pelo Ministério Público Estadual, contra a decisão proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA que absolveu sumariamente o réu
PAULO SERGIO DE VASCONCELOS MARINHO
, da prática delitiva prevista no art. 2º, inciso IV, da Lei nº 8.137/90, adiantando a decisão final de mérito para a fase processual, conforme o disposto no artigo 397, inciso III do CPP, conforme verifico às fls. 205/206.

Extrai-se do relatório da sentença apelada os seguintes fatos descritos na denúncia:

¿
PAULO SÉRGIO DE VASCONCELOS MARINHO, regularmente qualificado nos autos, foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime previsto no Art. 1º, IV, da Lei nº 8.137/90 (fls. 03/06).

Oferecida a Vestibular Delitiva em 18/09/2006 que, em resumo, alega ter o denunciado, na condição de sócio gerente da sociedade empresária ROMAQ COMERCIAL LTDA, ao efetuar vendas à Prefeitura Municipal de Santa Cruz do Arari, através de Notas Fiscais de nº 098 e 099, datadas de 25/07/1997, emitidas as mesmas com divergências de indicações nas respectivas vias, tais como destinatários, valores de destaque do ICMS, conforme confronte de xerocópia da 1ª via, encaminha pelo tribunal de contas do Município, e 5ª via, das mesmas apresentadas pelo contribuinte deixando de recolher as diferenças do ICMS no valor de R$ 2.980,92, conforme AINF nº 13762, lavrado em 19/05/1998
.

A materialidade do delito demonstra-se à fl. 09 (AINF 13762).

O
dominus litis
inconformado com a absolvição, recorreu argumentando, em síntese, que a decisão
a quo
que absolveu sumariamente o recorrido é absolutamente nula por ter sido à revelia do apelante e com espeque no Decreto Estadual nº 1.194/2008, segundo alega, declarado reiteradamente inconstitucional por este Tribunal de Justiça desde 2013.

Discorre que, ao sentenciar pela absolvição do apelado, sem a oitiva do Ministério Público, o julgador desrespeitou o Código de Ética da Magistratura Nacional (arts.1º, 2º, 9º, 12, 24, 25, 29, 30 e 35 do CEMN); contrariou os princípios do contraditório e do devido processo legal ínsitos no art. 5º, LIV e LV, da
Lex Fundamentalis
, a par ainda, por analogia, dos artigos. 155 e 409 do CPP e dos artigos 7º, 10, 927, §1º do CPC c/c o 3º do Código de Processo Penal.

No mérito, transcreve um trecho da sentença vergastada, cuja fundamentação tem base no princípio da insignificância, na norma tributária, da quantia de R$ 2.980,92 (dois mil, novecentos e oitenta reais e noventa e dois centavos) face a não inclusão de juros e multa no valor do imposto, vez que, para a configuração do crime fiscal, multa e juros interessam como elementos normativos do próprio fato típico e, portanto, para a tipicidade do delito fiscal.

Diz que o valor atualizado do débito é de R$ 61.666,24 (sessenta e um mil, seiscentos e sessenta e seis reais e vinte e quatro centavos) e que até a Lei estadual nº 7.772/2013, também considerada na sentença, determina a correção monetária.

Ao final, requer o provimento do apelo a fim de que seja decretada a nulidade da sentença por ausência de oitiva do apelante; alternativamente, pede a reforma da decisão
a quo,
determinando-se a deambulação do processo penal em sua ritualística legal com as propugnações feitas acima para se aferir, paralelamente, à regular instrução criminal do feito, o real valor do débito fiscal original reajustado, a ser cotejado pela Lei nº 7.772/2013.

Por fim, reitera ser contra a censura dos juros de mora, da multa penal e da correção monetária do débito fiscal, mas como juros e multa são questões controversas na jurisprudência, que então seja a correção monetária considerada para a atualização do débito fiscal do apelado.

Requer ainda, seja referidos autos juntados ao processo nº 0016947-08.2006.8.14.0401, por conexão, e ainda não julgado.

Contrarrazões às fls. 413/422v pugnam pela manutenção da sentença apelada.

O. Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva se manifestou pelo conhecimento e provimento do apelo interposto.

É o Relatório. À d. Revisão.

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço o recurso.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
A QUO

O recorrente alega que, ao sentenciar pela absolvição sumária do apelado, sem a oitiva do Ministério Público, o julgador desrespeitou o Código de Ética da Magistratura Nacional (arts.1º, 2º, 9º, 12, 24, 25, 29, 30 e 35 do CEMN); contrariou os princípios do contraditório e do devido processo legal ínsitos no art. 5º, LIV e LV, da
Lex Fundamentalis
, a par ainda, por analogia, dos artigos. 155 e 409, ambos do Código de Processo Penal, e dos artigos 7º, 10, 927, § 1º do Código de Processo Civil.

O apelante ofereceu denúncia em face de
PAULO SERGIO DE VASCONCELOS MARINHO
, imputando-lhe, em tese, os delitos dos artigos 1º, IV da Lei nº 8.137/90.

Em princípio, não tendo sido encontrado o acusado para citação, razão pela qual o magistrado de primeiro grau suspendeu o processo e o curso do prazo prescricional, na forma do art. 366 do Código de Processo Penal, conforme verifico à fl. 57 dos autos.

Em que pese não ter sido localizado o réu, o. Juízo
a quo
deu andamento no processo para designar audiência e ouvir em audiência a testemunha de acusação (fl. 70), portanto, sem a presença do acusado e, como de fato, foi ouvida à fl. 80.

Prosseguindo, à fl. 191 o acusado restou citado e apresentou resposta à acusação à fl. 191, na qual desiste de apresentar resposta escrita, deixando para se manifestar por ocasião de suas alegações finais.

Sabe-se que, por força do disposto no artigo 397 do CPP, a absolvição sumária só tem lugar quando houver existência manifesta de causa excludente de ilicitude ou da culpabilidade do agente; o fato narrado não constituir crime e for uma das causas de extinção da punibilidade. O Juízo primevo entendeu que o fato narrado não constituía crime.

Por certo que, o princípio da insignificância em relação ao valor dissemina a responsabilidade penal face a atipicidade da conduta, de modo que, naquelas hipóteses, em decisões sumárias,
não há obrigatoriedade de ouvir o Ministério Público
.

Não se discute que o julgador caminhou na linha das disposições legais quando recebeu a resposta à acusação e constatou a possibilidade de absolvição sumária, senão vejamos:
¿
Art. 396-A
. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (...)
Art. 397.
Após o cumprimento do disposto no
art. 396-A
, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar
:
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime
; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.¿ Grifo nosso.

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:
(...)
1. PRELIMINAR
. Não há que se falar em nulidade, pois, a intimação do Ministério Público para manifestar-se acerca da resposta à acusação é indevida, posto que inexistente previsão legal nesse sentido, bem como violaria o direito da defesa de manifestar-se por último antes de eventual absolvição sumária
; (...) Recurso conhecido e provido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (TJE/PA - Proc. 2018.01252981-60, Ac 187.735, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-03-27, Publicado em 2018-04-03). Sublinhado.

Pelas razões acima expendidas, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO.

De início, convém esclarecer que a responsabilidade no crime de sonegação fiscal resulta de previsão do art. 135 do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

Na esfera penal, para que algum dos sócios responda pelos crimes capitulados na Lei nº 8.137/90 deve haver prova da conduta que tenha praticado e que se subsuma a algum dos tipos penais em questão.

Neste ponto, analisando-se o contexto fático e probatório extraído dos autos, constato que o apelado de fato omitiu notas fiscais contendo dados inexatos quanto aos valores constantes nas 1ª e 5ª vias, em face de operações de venda de mercadorias, fraudando, assim, o fisco estadual, o que caracteriza o crime tipificado no art. 1º, inciso IV, da Lei nº 8.137/9.

Entretanto, destaco que tal questão, por si só, não tem o condão de garantir o provimento do recurso do Ministério Público para condenar o apelado.

O magistrado de primeiro, visualizando a possibilidade de absolver sumariamente o recorrido, assim o fez, levando em conta o Decreto 1.194/2008 e a Lei Estadual nº 7.772/2013, ante a atipicidade da conduta, tendo em vista que ¿no momento da lavratura do auto, como diz o Decreto nº 1.194/2008, era de R$ 2.980,92 (dois mil, novecentos e oitenta reais e noventa e dois centavos), o débito tributário está abarcado pela insignificância. Valendo dizer que nas AINFs lavrados após 31 de julho de 2007 iremos considerar não mais o Decreto nº 1.194/2008 e sim a Lei Estadual nº 7.772/2013.

No presente caso, o valor total suprimido, excluído juros moratórios, correção monetária e eventuais multas de ofício - é de
R$ 2.980,92 (dois mil e novecentos e oitenta reais, e

noventa e dois centavos)
.

A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores adota como critério para reconhecer a insignificância do delito contra a ordem tributária unicamente o valor do dano causado aos cofres públicos. Nesta linha, foi eleito, pelas Cortes, para fixação do parâmetro objetivo, os critérios de política fiscal adotados pelos respectivos órgãos fazendários.

É dizer, os tribunais pátrios levam em consideração para a análise da caracterização da tipicidade penal tão somente as balizas utilizadas pelo executivo para decidir se propõe ou não execuções fiscais.

Deixando mais claro, averbo que o mesmo critério utilizado para a cobrança de contribuintes inadimplentes pelo fisco é utilizado para decidir se o Ministério Público pode perseguir penalmente criminosos que fraudaram a Fazenda Pública.

O Juízo de primeiro grau laborou com lucidez na questão quando entendeu que o valor a ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele fixado no momento da consumação do crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e não aquele posteriormente alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse crédito na dívida ativa e isso demonstra que o julgador está alinhado aos precedentes jurisprudenciais dominantes dos Tribunais Superiores.

Sobre o assunto, cito trecho de jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:
(...)
1. Está consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores que nos crimes contra a ordem tributária, para decidir se incide ou não o princípio da insignificância, é necessário analisar objetivamente o valor do tributo que deixou de ser pago.
1.1. O valor do crédito tributário objeto do crime tributário material é aquele apurado originalmente no procedimento de lançamento, para verificar a insignificância da conduta. Destarte, a fluência de juros moratórios, correção monetária e eventuais multas de ofício, que integram o crédito tributário inserido em dívida ativa, na seara da execução fiscal, não tem o condão de acrescer valor para a aferição do alcance do paradigma quantitativo. (RHC 74.756/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).
1.2. Por força do disposto na Lei Estadual nº 7.772/03, revela-se adequado o reconhecimento do princípio da insignificância quando o montante apurado em sede de crime de sonegação fiscal (R$5.031,85) fica aquém do patamar de R$ 6.923,40 (seis mil novecentos e vinte e três reais e quarenta centavos) equivalentes à 2.000 UPF-PA.
2. Em se tratando de lei penal mais benéfica, deve ela retroagir à fatos anteriores à sua vigência, nos termos do art. 5º, XL da CR/88 (princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica).
3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(2019.03228109-66, 207.076, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-08-06, Publicado em 2019-08-09)

Ainda nesse sentido, cito trecho de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
(...)
1. Definindo o parâmetro de quantia irrisória para fins de aplicação do princípio da insignificância em sede de descaminho, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, pacificou o entendimento no sentido de que o valor do tributo elidido a ser objetivamente considerado é aquele de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, parâmetro que vem sendo utilizado para fins de aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária em geral.
2.
A consideração, na esfera criminal, dos juros e da multa em acréscimo ao valor do tributo sonegado, para além de extrapolar o âmbito do tipo penal implicaria em punição em cascata, ou seja, na aplicação da reprimenda penal sobre a punição administrativa anteriormente aplicada, o que não se confunde com a admitida dupla punição pelo mesmo fato em esferas diversas, dada a autonomia entre elas.
3.
O valor a ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele fixado no momento da consumação do crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e não aquele posteriormente alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse crédito na dívida ativa.

4. Recurso improvido. (STJ - REsp 1306425/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 01/07/2014). Sublinhado.
(...)
1.
Omissis.
Na hipótese, o procedimento investigativo foi instaurado após a conclusão do Contencioso Administrativo Tributário da SEFAZ/CE, constituindo o valor principal do imposto devido no total de R$ 7.725,77,
cabendo esclarecer que, para verificar a insignificância da conduta, o valor do crédito tributário objeto do crime tributário material é aquele apurado originalmente no procedimento de lançamento, não sendo possível o acréscimo de juros e correção monetária para aferição do valor.
5. Considerando que o valor está abarcado no limite estabelecido pela legislação estadual do Ceará, imperiosa a constatação de atipicidade da conduta, com a incidência do princípio da insignificância. Julgados nesse sentido. 6. Recurso em habeas corpus provido para determinar o trancamento do Inquérito Policial (processo n.0892114-89.2014.8.06.0001). (STJ - RHC 106.210/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019). Destaque.

Na esfera penal, como é cediço, a princípio, vige a regra segundo a qual a norma aplicada ao autor de uma infração deve ser aquela vigente à época do fato criminoso (
tempus regit atcum
), o que numa hermenêutica superficial, vale dizer, a gosto do positivismo da época da predominância do exegetivismo público, inviabilizaria o reconhecimento da insignificância do valor fraudado. No entanto, essa regra é relativizada se o regramento posterior beneficiar o acusado (Art. 5ª, XL, CR/88).

No caso, quando a denúncia foi protocolada (
18/09/2006
), já não havia justa causa para Ação Penal, uma vez que a quantia sonegada, repito
R$ 2.980,92 (dois mil e novecentos e oitenta reais, e

noventa e dois centavos,
não ultrapassava o valor de R$ 3.600,00 (três mil e seiscentos reais) fixado no Decreto Estadual 1.194/2008, repito mais benéfica ao recorrido à época dos fatos.

Conclui-se, desta forma, que não basta para a configuração das condutas típicas descritas no art. 1º da Lei 8.137/90 que o agente exerça a administração de fato da pessoa jurídica e externe o dolo da sonegação,
devendo, ainda, o ato gerar prejuízo relevante a ponto de se consubstanciar a tipicidade material do delito, que é aferida, como visto, de forma objetiva e de acordo com os parâmetros que o próprio sujeito passivo do delito estabelece para executar ou não seus créditos tributários
.

Com efeito, na hipótese em exame, embora a omissão do recorrido na gestão da microempresa individual ROMAQ COMERCIAL LTDA. se amolde, em tese, à tipicidade formal dos delitos descritos no inciso IV do art. 1º da Lei nº 8.137/90, não há como reconhecer presente a tipicidade material, em face da insignificância da lesão produzida no bem jurídico, já que o valor omitido e fraudado - R$ 2.980,92 (dois mil e novecentos e oitenta reais e noventa e dois centavos) -, foi apurado sequer é passível de ser exigido mediante execução fiscal.

Por outro lado, deve-se aplicar a legislação em vigor à época em que praticados os fatos tidos por insignificantes para o direito penal, visto ser a insignificância uma construção jurisprudencial a partir de valores que a Fazenda Pública não tem mais interesse em executar, de modo que, como o AINF foi lavrado em 20.05.1988 (fl. 09), há que se observar o parâmetro fixado no Decreto n. 1.194/2008, como ao norte mencionado, pois este fala em remir débitos de ICMS em AINF lavrados até 31.07.2007, sem falar em lançamentos definitivos de credito, mas sim em lavratura do auto.

Ante o exposto, inicialmente, não acolho a preliminar de nulidade da sentença suscitada pelo Ministério Público. No mérito, com as vênias de estilo, e, discordando do parecer do
custos legis
, nego provimento ao apelo
, nos termos da fundamentação.

É o Voto.

Belém, 14 de fevereiro de 2022

Des.
RONALDO
MARQUES
VALLE

Relator