Tribunal: TJPA
Processo: 0009023-24.2019.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-13

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. PROCEDÊNCIA. DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA NÃO COMPROVADA. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Imperiosa a aplicação do princípio do in dubio pro reo, e o consequente acolhimento da tese da destinação da droga para consumo próprio, e desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (posse de droga para uso pessoal), se, no caso, não há no contexto probatório prova determinante de que a droga apreendida destinava-se à comercialização. 2. Hipótese em que o recorrente foi apreendido em via pública de posse de ínfima quantidade de drogas, no caso, 3g (três gramas) de “cocaína”, e, embora os depoimentos dos agentes policiais que participaram na ação, sejam de acentuada credibilidade, in casu, tais relatos não convergem quanto à assunção do intento mercantil do entorpecente, que, supostamente, teria sido confirmado pelo réu no momento da abordagem policial. 3. Promovida a desclassificação almejada, verifica-se que o crime previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas – cujas penas são apenas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa – é de menor potencial ofensivo, atraindo a competência do Juizado Especial Criminal, com base no artigo 60 da Lei nº 9.099/95. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de treze a vinte e dois de junho de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 13 de junho de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009023-24.2019.8.14.0006

APELANTE: JOSE VINICIUS SILVA AGUIAR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. PROCEDÊNCIA. DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA NÃO COMPROVADA. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Imperiosa a aplicação do princípio do
in dubio pro reo,
e o consequente acolhimento da tese da destinação da droga para consumo próprio, e desclassificação para o delito do art. 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 (posse de droga para uso pessoal), se, no caso, não há no contexto probatório prova determinante de que a droga apreendida destinava-se à comercialização.

2. Hipótese em que o recorrente foi apreendido em via pública de posse de ínfima quantidade de drogas, no caso, 3g (três gramas) de “cocaína”, e, embora os depoimentos dos agentes policiais que participaram na ação, sejam de acentuada credibilidade,
in casu
, tais relatos não convergem quanto à assunção do intento mercantil do entorpecente, que, supostamente, teria sido confirmado pelo réu no momento da abordagem policial.

3. Promovida a desclassificação almejada, verifica-se que o crime previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas – cujas penas são apenas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa – é de menor potencial ofensivo, atraindo a competência do Juizado Especial Criminal, com base no artigo 60 da Lei nº 9.099/95.

4. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de treze a vinte e dois de junho de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 13 de junho de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

JOSÉ VINÍCIUS SILVA AGUIAR
interpôs recurso de apelação penal, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA (ID 7792894, pág. 01-07, ID 7792895, pág. 01-05), que o condenou às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso, como incurso nas sanções punitivas do tipo penal elencado no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 7792887) que na data de 17/08/2019, por volta das 00hs30min, na Rua WE 80, Bairro Cidade Nova, Município de Ananindeua/PA, o apelante foi preso em flagrante delito durante ronda policial de rotina, posto que, ao ser procedida sua abordagem, foi surpreendido de posse, em sua roupa íntima, de 18 (dezoito) unidades da substância ilícita conhecida vulgarmente por “
oxi
”, as quais seriam vendidas por R$ 5,00 (cinco reais) cada naquele local.

Em
razões recursais
(ID 7792897), pleiteia a defesa a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o do art. 28 da Lei de Tóxicos, diante da condição de usuário do recorrente, evidenciada pela quantidade ínfima da substância entorpecente apreendida e pela ausência de indícios acerca da destinação mercantil da droga.

Procedida a desclassificação que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito – incisos I a III, do art. 28, da LAD.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 7792898), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo provimento do recurso manejado, no intuito de que a conduta atribuída ao réu seja desclassificada para a do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, com o consequente encaminhamento dos autos ao Juizado Especial Criminal de Ananindeua/PA, para devido processamento e julgamento, a teor das regras da Lei n.º 9.099/95.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa,
opina pelo
conhecimento e provimento
do recurso,
“para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, e determinar a remessa dos autos a um dos Juizados Especiais Criminais, para o regular prosseguimento do feito”.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão na pauta de julgamento da sessão de PLENÁRIO VIRTUAL.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. Da pretendida desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/2006:

Requer a defesa a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o do art. 28 da Lei de Tóxicos, diante da condição de usuário do recorrente, evidenciada pela quantidade ínfima da substância entorpecente apreendida e pela ausência de indícios acerca da destinação mercantil da droga. Procedida a desclassificação, que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito – incisos I a III, do art. 28, da LAD.

Nos termos do Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID 7792877, pág. 03); do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Provisório (ID 7792877, pág. 07); e, do
Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 7792893, pág. 03), com o recorrente foi apreendida a quantidade de 18 (dezoito) embalagens plásticas, conhecidas como “
petecas
”, num total de 03g (três) gramas da substância vulgarmente conhecida por “
cocaína
”.

Acerca da alegada condição de usuário, dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006:

§ 2.º Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso
sub examine
, deve prosperar a alegação defensiva de que não há comprovação da destinação mercantil do material entorpecente apreendido, senão vejamos:

Em audiência judicial, a testemunha
ANTÔNIO RAFAE
L FERREIRA DE SOUSA
, assevera:

“(...) Que fez a abordagem do réu, Que no momento da abordagem estava ele, o sargento Presley que na época era Cabo e a soldado Rossato; Que estavam em ronda pela cidade nova VI pela madrugada, que quando viram o acusado entrar na Feira do VI, local onde não tinha nada, e já tinham recebido informações que naquele local pessoas consumiam droga, resolveram aborda-lo; Que após ele estacionar a moto e tentar entrar na feira eles o abordaram, pediram a sua documentação; Que perceberam que o acusado ficou nervoso, Que ficou em choque quando viu a viatura; que na busca pessoal encontraram uma caixinha, que estava dentro da cueca do acusado; que pediram para ele retirar, que na caixinha continha entorpecentes; Que a droga encontrada era oxi; Que não tinha certeza, mas que achava que eram 26 petecas; Que não lembra como estavam acondicionadas, se era em saco ou em papel; Que o réu confessou que ia vender; Ao ser indagado pela Defesa se confirmava que o réu tinha confessa do que estava comercializando droga, respondeu que no momento da abordagem ele disse que a droga era dele e que no momento em que o depoente estava verificando a situação da moto, o acusado conversou com o comandante, e foi o comandante quem disse que ele tinha falado que a droga era dele e que iriam fazer o encaminhamento dele para delegacia; Que não lembra se ele confessou que era para vender ou para consumo próprio.”

Também em audiência de instrução, a testemunha
DENISE DE SOUSA R
OSSATO
, assim explana:

“(...) Que estavam em ronda e revistaram o acusado, que o prenderam porque ele estava com uma certa quantidade de droga; que no momento ele disse que ia vender a droga; que não conhecia o acusado; que viu ele dizer que a droga era para venda; que não tinha ninguém no local além do acusado (...).”

PRESLEY SANTOS DOS SANTOS
, em juízo, assim relata:

“(...) Que participou da prisão do acusado; que prenderam o acusado porque ele estava com uma certa quantidade droga; que a droga era oxi, que não lembra como estavam acondicionadas; que estava em saquinhos; que não lembrava que o réu havia dito sobre o que ai fazer com a droga; que não conhecia o acusado de outra ocorrência. Ao ser indagado pela defesa se ele lembrava se o acusado havia confessado, se era para consumo próprio, respondeu que o acusado disse que ia levar a droga para a estação do sol, onde ele ia comercializar a droga, que ele confessou também para o delegado (...).”

Consoante observado, não há no contexto probatório prova determinante de que a droga apreendida
destinava-se à comercialização
. O recorrente foi apreendido em via pública de posse de ínfima quantidade de drogas, no caso, 3g (três gramas) de “cocaína”, e, embora os depoimentos dos agentes policiais que participaram na ação, sejam de acentuada credibilidade,
in casu
, tais relatos não convergem quanto à assunção do intento mercantil do entorpecente, que, supostamente, teria sido confirmado pelo réu no momento da abordagem policial.

Em realidade, a prova oral acusatória reveste-se de contradição em ponto crucial para os deslinde da causa. Cite-se o depoimento da testemunha PRESLEY SANTOS DO SANTOS, quando este, ao ser perguntado pela acusação se sabia dizer o porquê de o réu estar com aquela droga, ele respondeu que não se lembrava. Ocorre que, ao ser indagado pela Defesa, respondeu que o acusado disse que iria levar a droga para vender na estação do sol.

O recorrente, por seu turno, ao exercer a sua autodefesa, nega ser traficante de drogas. Assume a propriedade da droga, mas afirma que iria efetuar o consumo em uma festa com amigos.

Assim, as provas dos autos revelam-se imprestáveis ao fundamento da condenação, que deve ser baseada em juízo e certeza e não de probabilidade.

Torna-se, portanto, imperiosa a aplicação, à hipótese, do princípio do
in dubio pro reo,
e o consequente acolhimento da tese da destinação da droga para consumo próprio, e desclassificação para o delito do art. 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 (posse de droga para uso pessoal).

Nesta senda de raciocínio:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. QUADRO FÁTICO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MANTIDO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. O recorrente foi denunciado pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), tendo a sentença desclassificado a conduta para posse de droga para uso próprio (art. 28), por entender que não restou devidamente comprovado o tráfico de entorpecentes. Interposta apelação pelo Ministério Público, restou provida pelo Tribunal, para condenar o acusado, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, a 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa.

3. Mantido o quadro fático reconhecido pelas instâncias ordinárias, é cabível nova interpretação jurídica por esta Corte para reconhecer a ausência de mínima prova de vinculação do paciente em relação à prática do tráfico de drogas. Os fundamentos adotados pelo Tribunal para reconhecer que o paciente praticara tal ilícito, mostram-se meramente dedutivos.

4. Considerada a quantidade de droga apreendida (8,691g de crack), a ausência de apreensão de petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga etc), a negativa do tráfico pelo acusado na fase inquisitorial e o fato de o mesmo não ter sido ouvido perante à autoridade judicial, bem como os depoimentos dos agentes policiais, que nada afirmaram nesse sentido, é forçoso que a conduta seja desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tal como posto na sentença.

(...).”

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.986.910/PA, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 22/4/2022)
(grifei)

Promovida a desclassificação almejada, verifica-se que o crime previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas – cujas penas são apenas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa – é de menor potencial ofensivo, atraindo a competência do Juizado Especial Criminal, com base no artigo 60 da Lei nº 9.099/95.

De tal modo, uma vez acolhida a tese defensiva desclassificatória, deve-se proceder com a remessa dos autos ao juízo competente, nos termos do que dispõe o §2º do artigo 383 do Código de Processo Penal.

Assim sendo, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe dou provimento,
para desclassificar a conduta descrita na denúncia para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/06, e determinar a dos autos ao Juizado Especial Criminal do local onde se deu o fato para prosseguir no julgamento do feito.

É o voto.

Belém/PA, 13 de junho de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 23/06/2022