Tribunal: TJPA
Processo: 0805014-15.2018.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6094 - Benefícios em Espécie
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE TRABALHO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. VÍNCULO QUE PERDUROU POR MAIS DE 5 ANOS. ART. 37, § 2º, CF/88. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. TEMAS 916 E 608 DO STF. PAGAMENTO DIRETAMENTE AO CONTRATADO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL PARA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. 1. Preliminares rejeitadas. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, inexiste obrigação de o julgador enfrentar todas as questões aduzidas pelas partes. Ademais, a suspensão determinada na ADI nº 5090/DF não atinge o presente feito, uma vez que a referida ADI versa sobre o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, enquanto no caso dos autos não houve qualquer depósito de tal verba a ser corrigido. 2. A documentação juntada aos autos pelas partes comprova a contratação do apelado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo de Vigia, tendo o vínculo perdurado de 1/6/2011 a 28/11/2016. 3. Em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CF/88), resta incontroversa a nulidade da contratação. 4. O STF pacificou o entendimento jurisprudencial quanto ao direito ao levantamento dos depósitos do FGTS na hipótese de contratação temporária nula, definindo que o prazo prescricional para a cobrança é quinquenal (Temas 916 e 608 de Repercussão Geral). 5. Uma vez que o STF reconheceu o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS, se estes nunca foram efetuados, o montante apurado em liquidação de sentença deverá ser pago diretamente ao apelado, e não depositado em conta vinculada. Precedentes deste Tribunal. 6. Não obstante, considerando o entendimento adotado no âmbito do STJ de que “o inadimplemento do FGTS não desnatura a natureza fundiária do débito”, para fins de atualização monetária deverá ser aplicada a Taxa Referencial. 7. Recurso de Apelação CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para alterar o índice de correção monetária da condenação, devendo ser utilizada a Taxa Referencial. Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois . Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Dr. (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0805014-15.2018.8.14.0040

APELANTE: LUIS GONZAGA DE SOUZA

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE TRABALHO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. VÍNCULO QUE PERDUROU POR MAIS DE 5 ANOS. ART. 37, § 2º, CF/88. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. TEMAS 916 E 608 DO STF. PAGAMENTO DIRETAMENTE AO CONTRATADO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL PARA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES DO STJ.

1.

Preliminares rejeitadas. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, inexiste obrigação de o julgador enfrentar todas as questões aduzidas pelas partes. Ademais, a suspensão determinada na ADI nº 5090/DF não atinge o presente feito, uma vez que a referida ADI versa sobre o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, enquanto no caso dos autos não houve qualquer depósito de tal verba a ser corrigido.

2. A documentação juntada aos autos pelas partes comprova a contratação do apelado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo de Vigia, tendo o vínculo perdurado de 1/6/2011 a 28/11/2016.

3. Em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CF/88), resta incontroversa a nulidade da contratação.

4. O STF pacificou o entendimento jurisprudencial quanto ao direito ao levantamento dos depósitos do FGTS na hipótese de contratação temporária nula, definindo que o prazo prescricional para a cobrança é quinquenal (Temas 916 e 608 de Repercussão Geral).

5. Uma vez que o STF reconheceu o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS, se estes nunca foram efetuados, o montante apurado em liquidação de sentença deverá ser pago diretamente ao apelado, e não depositado em conta vinculada. Precedentes deste Tribunal.

6. Não obstante, considerando o entendimento adotado no âmbito do STJ de que “o inadimplemento do FGTS não desnatura a natureza fundiária do débito”, para fins de atualização monetária deverá ser aplicada a Taxa Referencial.

7. Recurso de
Apelação
CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO.

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE
APELAÇÃO

e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para alterar o índice de correção monetária da condenação, devendo ser utilizada a Taxa Referencial.

Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois .

Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Dr. (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação
Cível interposto pelo Município de Parauapebas em face de sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas nos autos da
Ação
de
Cobrança
movida por Luís Gonzaga de Souza.

O autor relatou em sua exordial (Id. .5031537-Pág.1/6) que foi contratado pelo Município de Parauapebas em 1/6/2011 para exercer o cargo de vigia, através de contrato
temporário
, o qual fora renovado diversas vezes até ser encerrado em 28/11/2016.

Defendeu que a contratação seria nula por não se tratar de necessidade excepcional de interesse público, na forma do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, motivo pelo qual faria jus ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS).

Após o regular trâmite processual, o juízo
a quo
proferiu sentença (Id. 5031562-Pág.1/4), integrada em sede de Embargos de Declaração (Id. 5031571-Pág.1/2), julgando parcialmente procedente o pedido, declarando a nulidade do contrato administrativo e condenando o Município de Parauapebas a pagar ao autor os últimos 05 (cinco) anos devidos a título de
FGTS
, contados do ajuizamento da
ação
, a serem apurados em liquidação, com correção monetária pelo Índice Oficial de Atualização Básica da Caderneta de Poupança até 25/03/2015, e, após, pelo IPCA-e, a partir da data em que cada parcela deveria ser paga, além de juros de mora com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança até 25/03/2015, e, após, no percentual de 0,5% a.m., a partir da citação válida.

Tendo existido sucumbência reciproca, CONDENOU a parte autora em 50% das custas processuais e a parte ré em 50% das mesmas verbas. Ademais, CONDENOU a ré a pagar ao advogado da parte autora o valor de R$ 500,00 a título de honorários de sucumbência (parágrafo 2º artigo 85, NCPC) e, por sua sorte, CONDENOU a parte autora a pagar ao advogado da parte ré a quantia de R$ 500,00 a título de honorários de sucumbência (parágrafo 2º artigo 85, NCPC). Considerando que foi concedida a gratuidade à parte autora, suspendo-lhe, pelo prazo de 05 anos, as verbas que lhe foram imputadas.

Irresignado, o Município de Parauapebas interpôs recurso de
Apelação
(Id. 5031574-Pág.1/6), suscitando, preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo em razão da determinação proferida na ADI nº 5090/DF, que versa sobre a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do
FGTS
.

No mérito recursal,
sustentou a inexistência do direito ao FGTS, bem como que, em caso de condenação, deve ser seguido o comando do artigo 19-A, da Lei nº 8.036/90 e ser aplicada a TR. Ao final, pugnou pelo provimento total do recurso.

O apelado apresentou Contrarrazões (Id.. 5031579-Pág.1/5).

O Ministério Público emitiu pronunciamento pelo conhecimento e provimento parcial do recurso (Id. 6329382-Pág.1/7).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Ademais, ressalto não ser caso de Remessa Necessária, visto que a sentença está fundada em acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de recursos repetitivos, consoante o art. 496, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC).

O objetivo do apelante é a reforma da sentença que declarou a nulidade do contrato administrativo firmado com o apelado e lhe condenou ao pagamento dos últimos 05 (cinco) anos devidos a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS),
contados do ajuizamento da
ação
.

Inicialmente, no que se refere à preliminar de suspensão do processo, conforme determinado na ADI nº 5090/DF, cumpre esclarecer que não há qualquer repercussão da matéria discutida na referida ação sobre o caso em análise, já que nela discute-se o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, ao passo que o próprio apelante reconheceu nunca ter efetuado nenhum depósito de FGTS em conta vinculada ao apelado, inexistindo, portanto, saldo a ser corrigido.

Preliminar rejeitada. Passo ao exame do mérito recursal.

Embora o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal estabeleça a possibilidade de contratação por tempo determinado pela Administração Pública, é imprescindível que seja respeitada a temporalidade que autoriza a exceção à regra de investidura nos cargos públicos mediante aprovação prévia em concurso público (art. 37, inciso II), pois do contrário o contrato firmado será considerado nulo, na forma do § 2º do dispositivo em comento
[1]
.

No Município de Parauapebas, a Lei Municipal nº 4.249/2002 é responsável por regulamentar a contratação por tempo determinado, estabelecendo em seu art. 2º as situações que configuram necessidade temporária de excepcional interesse público a ensejar tal espécie de contratação:

Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de emergência e de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - falta ou insuficiência de pessoal para execução de serviços essenciais;

IV - realização de recenseamentos e/ou pesquisas de natureza estatística, projetos e programas sociais emergentes.

V - greve de servidores públicos;

VI - admissão de professor substituto e professor visitante;

VII - admissão de professor e pesquisador visitante;

VIII - atividades:

a) de identificação e demarcação de áreas urbanas e rurais, desenvolvidas pelo Programa Municipal de Terras;

b) especiais de análise de acompanhamento técnico no tocante a arrecadação de tributos de grandes empresas instaladas no Município;

c) de pesquisa e desenvolvimento de serviços destinados à saúde pública que devam ser instalados na rede municipal de saúde;

d) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito da Agricultura, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana;

e) atividades relacionadas com encargos temporários de obras e serviços de engenharia.

O art. 5º da referida lei, por sua vez, dispõe sobre os prazos máximos para as contratações:

Art. 5º - As contratações com base nesta lei serão feitas por tempo determinado observados os seguintes prazos máximos:

I - até vinte e quatro meses, no caso dos incisos I, II, IV, V, VI e VII do artigo 2º;

II - até 12 meses no caso do inciso III do artigo 2º

§ 1º Nos casos do inciso I, os contratos poderão ser prorrogados pelo prazo de igual período.

§ 2º Nos casos do inciso II, os contratos poderão ser prorrogados pelo prazo de até 12 (doze) meses.

A documentação juntada aos autos pelas partes comprova a contratação do apelado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo de Vigia, tendo o vínculo perdurado de 1/6/2011 a 28/11/2016 (Id. 5031542-Pág.1/5, 5031543-Pág.1,

5031544-Pág.1/3, e 5031545 - Pág. 5).

Desta feita, o fato de o apelado ter permanecido na condição de contratado junto ao Município de Parauapebas por mais de 5 (cinco) anos, mediante renovações sucessivas do contrato

por tempo determinado, enseja o reconhecimento da nulidade da contratação, em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CF/88).

Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916 de Repercussão Geral), o trabalhador contratado por tempo determinado em desconformidade com os preceitos do art. 37, inciso IX, da CF/88, somente faz jus ao recebimento do salário pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos de FGTS, na esteira do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990[2].

Por sua vez, ao apreciar o ARE nº 709.212 (Tema 608), o Pretório Excelso assentou que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Relativamente ao prazo para ingresso da
ação
, está em discussão perante o STF, sob Repercussão Geral (Tema 1.189), a aplicabilidade do prazo bienal previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88
[3]
, em detrimento do prazo quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/1932
[4]
.

Na hipótese dos autos, uma vez que o contrato foi encerrado em 28/11/2016 e a que a ação foi ajuizada em 26/11/2018, resta incontroversa a inocorrência de prescrição do direito de ação, independentemente da aplicação do prazo bienal (art. 7º, XXIX, da CF/88) ou quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932).

Portanto, acertada a sentença ao declarar a nulidade do contrato administrativo e condenar o apelante ao pagamento do FGTS devido ao apelado nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Ressalta-se que, uma vez que o STF reconheceu o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS, se estes nunca foram efetuados pela Administração Pública, como no presente caso, cediço que o montante posteriormente apurado em liquidação de sentença deverá ser pago diretamente ao apelado, e não depositado em conta vinculada.

Nesse sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU O DIREITO DO EMBARGADO AO FGTS. CONTRATO NULO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO A FORMA DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. ACLARAMENTO DA QUESTÃO. PAGAMENTO QUE DEVE SER EFETUADO DE FORMA DIRETA AO EX-SERVIDOR. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 466 DO STJ E PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO À VERBA FUNDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA CORTE. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. O Acórdão embargado declarou a nulidade de seu contrato temporário firmado com a Administração, em razão das sucessivas prorrogações, condenando a Autarquia embargante ao pagamento do FGTS referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

2. O embargante suscita omissão no julgado, afirmando que a Câmara Julgadora não especificou como deveria ser cumprida a obrigação, se diretamente ao trabalhador ou por meio de depósito em conta do fundo garantidor de crédito, que liberará o valor de acordo com os requisitos legais.

3. A Administração jamais providenciou a abertura de conta vinculada em nome do embargado, por entender indevido o recolhimento do FGTS. Contudo, conforme devidamente enfrentado no acórdão embargado, não há mais espaço para alegação de inaplicabilidade dos paradigmas que garantem esse direito ao servidor que teve seu contrato temporário declarado nulo, notadamente após o julgamento do Tema 916 pelo STF.

4. A jurisprudência dos Tribunais Superiores assegura o depósito, levantamento, com a liberação da verba fundiária nessas hipóteses. Súmula 466 do STJ. Assim, considerando a inexistência de conta vinculada ao embargado e, por conseguinte, de qualquer depósito dessa natureza realizado pela embargante em favor do embargado, tendo em vista ainda, o reconhecimento do direito a liberação da verba, razoável concluir que a obrigação encartada no Acórdão recorrido deve ser cumprida por meio de pagamento direto ao ex-servidor e não por meio de depósito como pretende a embargante.

5. Alegação de inexistência de direito ao FGTS. Via eleita inadequada para a rediscussão da matéria já apreciada pela Corte.

6. Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015.

7. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos, apenas para esclarecer que a obrigação de pagamento do FGTS deve ser feita diretamente ao embargado.

8. À unanimidade.

(Apelação Cível nº 00320145520148140301, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-02-25, Publicado em 2019-02-27) (grifo nosso)

Não obstante, merece ser acolhida a tese do apelante quanto à utilização da Taxa Referencial para fins de atualização monetária, na esteira do entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que “o inadimplemento do
FGTS
não desnatura a natureza fundiária do débito”, o que enseja o afastamento da aplicação dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905 dos Recursos Especiais Repetitivos até que sobrevenha decisão definitiva do STF nos autos da ADI 5.090/DF
[5]
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE
APELAÇÃO

e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,

apenas para alterar o índice de correção monetária da condenação, devendo ser utilizada a Taxa Referencial.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 04/10/2022