Tribunal: TJPA
Processo: 0002867-15.2020.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA ANÁLISE DA DOSIMETRIA. PLEITO NÃO FORMULADO NAS RAZÕES DO APELO. INOVAÇÃO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA DE ORDEM PUBLICA. ANÁLISE. POSSIBILIDADE. Segundo o art. 619 do CPP, podem ser opostos Embargos de Declaração, quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. Trata-se de instrumento usado pelas partes para que o mesmo órgão julgador explique a ambiguidade ou obscuridade porventura existente, lhe dirima uma contradição, ou supra uma omissão apontada. Na hipótese, o acórdão guerreado efetivamente se omitiu na apreciação de matéria de ordem pública concernente à dosimetria da pena, TENDO EM VISTA QUE MESMO DIANTE DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, A PENA-BASE FORA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. Merecem, portanto, provimento os declaratórios, a fim de que se conheça do pedido retromencionado. Nova dosimetria. Pena FIXADA EM 03 ANOS E 08 MESES de reclusão, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME ABERTO NOS TERMOS DO ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA ‘C’, DO CÓDIGO PENAL, ALÉM DO PAGAMENTO DE 176 DIAS-MULTA, NO IMPORTE DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. À VISTA DO QUANTUM DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA O EMBARGANTE, ISTO É, 03 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO, CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO. RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer os Embargos de Declaração e dar-lhes provimento, a fim de reduzir a pena-base aplicada ao ora Embargante ao mínimo legal, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior. Belém/PA, 27 de junho de 2022. Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) - 0002867-15.2020.8.14.0061

EMBARGANTE: ELIELSON DA SILVA MOREIRA

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA ANÁLISE DA DOSIMETRIA. PLEITO NÃO FORMULADO NAS RAZÕES DO APELO. INOVAÇÃO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA DE ORDEM PUBLICA. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.

Segundo o art. 619 do CPP, podem ser opostos Embargos de Declaração, quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. Trata-se de instrumento usado pelas partes para que o mesmo órgão julgador explique a ambiguidade ou obscuridade porventura existente, lhe dirima uma contradição, ou supra uma omissão apontada. Na hipótese, o acórdão guerreado efetivamente se omitiu na apreciação de matéria de ordem pública concernente à dosimetria da pena, TENDO EM VISTA QUE MESMO DIANTE DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, A PENA-BASE FORA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. Merecem, portanto, provimento os declaratórios, a fim de que se conheça do pedido retromencionado. Nova dosimetria. Pena FIXADA EM 03 ANOS E 08 MESES de reclusão, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME ABERTO
NOS TERMOS DO

ARTIGO 33, §2º, ALÍNEA ‘C’, DO CÓDIGO PENAL,
ALÉM DO PAGAMENTO DE
176 DIAS-MULTA
, NO IMPORTE DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

À VISTA DO
QUANTUM
DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA O EMBARGANTE, ISTO É, 03 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO, CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO.

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
os Embargos de Declaração e
dar-lhes provimento
, a fim de reduzir a pena-base aplicada ao ora Embargante ao mínimo legal, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior.

Belém/PA, 27 de junho de 2022.

Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Embargos de Declaração
, opostos por
Elielson da Silva Moreira
, por intermédio da Defensoria Pública, contra o
Acórdão de ID 7380111
, de 23/11/2021, proferido pela 1ª Turma de Direito Penal deste Eg. TJE/PA, que deu parcial provimento ao recurso de apelação outrora peticionado pela defesa do ora embargante, o qual reconheceu a causa de diminuição prevista
no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
e determinou a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

O embargante foi condenado à pena de
07 (sete) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em
regime semiaberto,
além do

pagamento de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no
artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei 10.826/2003 c/c art. 69, do CPB.

Inconformado, o ora embargante interpôs Recurso de Apelação, pugnando em suas
razões recursais

ID 6147797, pela Desclassificação do crime disposto no art. 33, da lei de entorpecentes para o delito inserto no art. 28 do mesmo diploma legal e, subsidiariamente, pela aplicação do tráfico privilegiado, detração do período de prisão cautelar e, por fim, pela isenção do recorrente ao pagamento de custas processuais e taxas judiciárias.

Em
contrarrazões
(ID 6147801), o representante do Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Em seu parecer (ID 6775367), a Procuradoria de Justiça, na condição de
custos legis
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso, para que fosse mantida a sentença recorrida em todos os seus termos.

Após regular processamento, a 1ª Turma de Direito Penal deste Eg. Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos,
conheceu
do recurso de apelação e
deu
-lhe parcial provimento
, nos termos do voto desta relatora, constante no
Acórdão de ID 7380111
, de 23/11/2021, para reconhecer o tráfico privilegiado, readequar a pena privativa de liberdade para 03 anos e oito meses de reclusão e 176 dias-multa e, posteriormente, determinar a sua substituição por duas restritivas de direitos.

Irresignado com a decisão, o ora embargante opôs os presentes Embargos de Declaração, afirmando em suas razões (ID 7846848), que o acórdão guerreado foi omisso quanto a obrigatoriedade de fixação da pena-base no mínimo legal na hipótese em que o conjunto das circunstâncias judiciais for considerada integralmente favorável ao réu.

Nesta
Superior Instância
(ID 8525927), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça Ezedequias Mesquita da Costa, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
acolhimento
dos embargos (ID 8525927).

É o sucinto
relatório
.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Trata-se, como relatado alhures, de recurso de
Embargos de Declaração
, opostos por
Elielson da Silva Moreira
, por intermédio da Defensoria Pública, contra o
Acórdão de ID 7380111
, de 23/11/2021, proferido pela 1ª Turma de Direito Penal deste Eg. TJE/PA, que deu parcial provimento ao recurso de apelação outrora peticionado pela defesa do ora embargante, o qual reconheceu a causa de diminuição prevista
no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006
e determinou a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Em suas
razões recursais
(ID 7846848), alegou a defesa que o acordão é omisso, vez que o colegiado não analisou matéria de ordem pública, ainda que não suscitada no recurso de apelação, concernente aos fundamentos utilizados para motivar a dosimetria da pena aplicada para o crime de tráfico de drogas pelo juízo
a quo
, nos termos do artigo 59 do Código Penal, visto que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao ora embargante, entretanto, a pena-base fora fixada no patamar de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa. Não obstante, o embargante requereu, em caso de improcedência, a expressa manifestação de prequestionamento preparatório para a interposição de Recurso Especial ou Extraordinário nas Cortes Superiores.

Adianto, desse logo, que a pretensão recursal em testilha deve ser acolhida, nos termos da fundamentação delineada abaixo.

Inicialmente, é curial que seja feita a leitura da ementa do acórdão ora vergastado, para que a Corte possa rememorar os seus fundamentos.

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

1.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O PORTE PARA USO DE DROGAS.

IMPROCEDENTE
. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

2.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.
O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE ESTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, VEZ QUE O FATO DE ESTAR EM COMPANHIA DE OUTRO INDIVÍDUO ARMADO, BEM COMO AS PALAVRAS PROFERIDAS AO POLICIAL NO SENTIDO DE QUE SERIA INTEGRANTE DO COMANDO VERMELHO NÃO SE REVELAM SUFICIENTES A AFASTAR, NA HIPÓTESE, A PRIVILEGIADORA.

3.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 03 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO E 176 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

4.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

À VISTA DO
QUANTUM
DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA O APELANTE, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO.

5.

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.
IMPOSSIBILIDADE.
NO PROCESSO PENAL,
AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Segundo o
artigo 619 do Código de Processo Penal
, podem ser opostos Embargos de Declaração, quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. Trata-se de um instrumento usado pelas partes para que o mesmo órgão julgador explique a ambiguidade ou obscuridade porventura existente, lhe dirima uma contradição, ou supra uma omissão apontada.

Na hipótese, com a razão a defesa. Efetivamente, o acórdão guerreado se omitiu na apreciação dos argumentos utilizados para exasperar a pena-base. Merecem, portanto, provimento os declaratórios, a fim de que se conheça do pedido retromencionado, o que passo a fazer agora, tomando como ponto de partida a fundamentação usada pelo julgador na dosimetria da pena para o crime de tráfico de drogas:

“
(...).
A
culpabilidade
, enquanto juízo de reprovação da conduta imputada, não merece valoração negativa.

Os
antecedentes

são

imaculados.

No que toca à
conduta social
[2]
e à
personalidade do agente
[3]
,
poucos elementos foram coletados a respeito, nada havendo a valorar.

As
circunstâncias do crime
[4]
são as ordinárias da espécie.

Os
motivos do crime
são inerentes à figura típica, nada havendo que se considerar negativamente
.

As
consequências do crime
são as próprias à espécie, nada tendo a valorar.

Referentemente aos
critérios do art. 42 da Lei 11.343/06
, não discrepam do ordinário.

Dessa forma, considerando as diretrizes traçadas pelo art. 59 do CPB e art. 42 da Lei 11.343/06, atento à culpabilidade do delito, fixo a
pena-base
em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa(
...).”

In casu
, examinando a pena-base, verifico que o magistrado sentenciante considerou favoráveis ao embargante todas as circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, entretanto, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Desta forma, o ora embargante faz
jus
ao redimensionamento da pena ao mínimo legal, haja vista a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme demonstrado.

Assim, sob o ângulo das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Repressivo Pátrio
, e em observância ao
princípio da
non reformatio in pejus
, cumpre estipular a pena-base necessária para prevenção e reprovação dos crimes praticados pelo embargante.

1ª fase
:
Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

2ª fase
:
Verifico que milita em favor do embargante a atenuante da menoridade relativa, entretanto, considerando que a pena-base fora fixada no mínimo legal, deixo de aplicá-la, em observância ao disposto na Súmula 231 do STJ.

3ª fase
:

Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Permanece a pena anteriormente fixada para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, de 02 (dois) anos e 10 (dez) dias-multa.

Com base no art. 69 do CPB, promovo o somatório das penas, ficando o embargante definitivamente condenado, por todos os crimes, à pena de
3 (três) anos e 08 (oito) meses

de reclusão
,
em regime inicial
aberto
, nos termos do

artigo 33, §2º, alínea ‘c’, do Código Penal,
e
176 (cento e setenta e seis) dias-multa
, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

À vista do
quantum
da pena em concreto fixado para o embargante, isto é, 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tenho como correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, deixando, contudo, a cargo do Juízo da Execução determinar aquelas que melhor cabem ao caso concreto.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
e
acolho
os
Embargos de Declaração
interpostos em favor de
Elielson da Silva Moreira
, dando a eles efeito infringente, para
reduzir a pena base ao mínimo legal
, nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém/PA, 27 de junho de 2022.

Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

Belém, 02/08/2022