Tribunal: TJPA
Processo: 0800050-80.2020.8.14.0016
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. TEMA 784 STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Diante das informações constantes nos autos, verifico que o Recorrente prestou concurso público da Prefeitura Municipal de Chaves, no ano de 2018, para o cargo de PEB II - História, em que foram ofertadas 04 (quatro) vagas, tendo o autor logrado aprovação na 17ª colocação para ampla concorrência, e 5º lugar como cotista, ou seja, fora do número de vagas. 2. A existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados. 3. Ademais, não resta comprovado nos autos que a contratação de servidores temporários se destinou a ocupação de cargos que deveriam ser destinados aos servidores concursados. 4. A aprovação fora do número de vagas representa mera expectativa ao direito de nomeação, para transformar-se em direito subjetivo seria imprescindível a demonstração da preterição em razão da contratação precária. 5. Assim sendo, seguindo o que fora fixado no Tema 784-STF, não está configurado o direito subjetivo do recorrente em ser nomeado para o cargo em que fora aprovado. 6. Recurso conhecido e desprovido. Acordam, os Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO, porém NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois . Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800050-80.2020.8.14.0016

APELANTE: CLAUDIO PEREIRA CAVALCANTE

APELADO: MUNICIPIO DE CHAVES PA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE CHAVES

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE DESISTÊNCIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. TEMA 784 STF. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. MERA EXPECTIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Diante das informações constantes nos autos, verifico que o Recorrente
prestou concurso público da Prefeitura Municipal de Chaves, no ano de 2018, para o cargo de PEB II - História, em que foram ofertadas 04 (quatro) vagas, tendo o autor logrado aprovação na 17ª colocação para ampla concorrência, e 5º lugar como cotista, ou seja, fora do número de vagas.

2. A existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados.

3. Ademais, não resta comprovado nos autos que a contratação de servidores temporários se destinou a ocupação de cargos que deveriam ser destinados aos servidores concursados.

4. A aprovação fora do número de vagas representa mera expectativa ao direito de nomeação, para transformar-se em direito subjetivo seria imprescindível a demonstração da preterição em razão da contratação precária.

5. Assim sendo, seguindo o que fora fixado no Tema 784-STF, não está configurado o direito subjetivo do recorrente em ser nomeado para o cargo em que fora aprovado.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Acordam
, os Senhores Desembargadores componentes do Tribunal Pleno, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO, porém NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
nos termos do voto do relator.

Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos doze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois .

Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

RELATÓRIO

A

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CLÁUDIO PEREIRA CAVALCANTE
contra sentença proferida pelo juízo da Vara da
Vara Única da Comarca de Chaves
que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato ilegal do
PREFEITO MUNICIPAL DE CHAVES
, denegou a segurança pleiteada (id. 4966838).

O recorrente relata que
prestou concurso público da Prefeitura Municipal de Chaves, no ano de 2018, para o cargo de PEB II - História, em que foram ofertadas 04 (quatro) vagas, tendo o autor logrado aprovação na 17ª colocação para ampla concorrência, e 5º lugar como cotista. Aduz que na ampla concorrência foram chamados os aprovados até a 5ª colocação, e para as vagas destinadas para cotas os 1º, 2º e 3º lugares foram chamados, porém desistiram de suas vagas.

Por fim, informa que a Prefeitura Municipal de Chaves contratou diversos professores temporários para o cargo de professor de História, no entanto, ao buscar tais informações no Portal da Transparência do município não obteve êxito, visto que as últimas informações com gasto de pessoal estão incompletas e datam somente dos meses de janeiro e fevereiro de 2020.

Dessa forma, requereu o deferimento de assistência judiciária gratuita e concessão de medida liminar para que seja determinado à autoridade coatora que

dê posse ao impetrante.

Fora apresenta informações pela autoridade coatora (Id.
4966833
).

Em sentença (Id nº 4966837), o Juízo
a quo
denegou a segurança pleiteada.

Inconformado, o recorrente em suas razões recursais (id. 4966839), alega que possui direito líquido e certo de ser nomeado ao cargo de PEB II – História, ante a necessidade do preenchimento de vagas, visto que estão ocupadas por servidores contratados; bem como no que tange às vagas destinadas aos candidatos cotistas, os 1º, 2º e 3º lugares foram chamados, porém desistiram de suas vagas

Ao final, pugnou que seja o recurso conhecido e provido.

O apelado não apresentou contrarrazões conforme certidão de id. 4966845.

O Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

À secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursais, conheço do recurso pelo que passo a sua análise.

O mérito recursal cinge-se acerca da existência ou não do direito líquido e certo do recorrente em ser nomeado no cargo pretendido.

Pois bem, diante das informações constantes nos autos, constato que o recorrente
prestou concurso público da Prefeitura Municipal de Chaves, no ano de 2018, para o cargo de PEB II - História, em que foram ofertadas 04 (quatro) vagas (id. 4966816 – fl. 03), tendo o autor logrado aprovação na 17ª colocação para ampla concorrência, e 5º lugar como cotista,
ou seja, fora do número de vagas
(Id nº 4966815 – fls. 01 e 02).

Cumpre esclarecer que é consolidada a jurisprudência no sentido de que a Administração Pública é obrigada a nomear os aprovados dentro do número de vagas. Veja-se:

“EMENTA: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM CONCURSO PARA PROFESSOR DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. IRRELEVÂNCIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE NO SENTIDO DE QUE O CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA, PARA DETERMINAR A IMEDIATA NOMEAÇÃO DO APELANTE. 1. Apelação em Mandado de Segurança impetrado por candidato aprovado em concurso público para o cargo de professor, dentro do número de vagas ofertadas em edital. 2. Na origem, a segurança foi denegada ao argumento de que não estaria comprovada a preterição arguida pelo Impetrante, ora Apelante, em razão da contratação de servidores temporários. 3. Na espécie, está comprovado que o Impetrante, ora Apelante, foi aprovado na 15ª colocação, portanto dentro no número de vagas ofertadas no Edital n. 01/2016, que disponibilizou 15 (quinze) vagas para o cargo de Professor de Educação Infantil, Séries/Anos Iniciais do Ensino Fundamental – zona Urbana, do Município de Nova Ipixuna/PA. 4. (4844608, 4844608, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-22, Publicado em 2021-04-21)”

Ocorre que, o caso em tela não se amolda à citada jurisprudência, pois o impetrante foi aprovado fora do número de vagas.

Nesse ponto, importante destacar trecho do parecer do Ministério Público que bem avaliou a matéria (id.
6539686 - Pág. 3)
:

(...)
In casu, com relação às vagas destinadas a cotistas - percentual de

20% (vinte por cento) do total, ou seja, 01 (uma) vaga reservada para o concurso em

questão, observo que os candidatos aprovados na 2ª e 3ª colocação (cotistas) para

o cargo de PEB II – História, apesar de convocados, desistiram de assumir ainda

dentro do prazo de validade do certame, conforme Id nº 4966818 e 4966819.

Entretanto, como bem destacou o Nobre Magistrado, o impetrante nada

comprovou acerca do 1º e 4º (quarto) colocado dentro das vagas destinadas às

pessoas afrodescendentes.

Nesse viés, considerando que no presente certame, em razão do

percentual legal, há a destinação de apenas uma vaga para cotistas para o cargo

almejado, entendo que a desistência dos candidatos da 2ª e 3ª colocação não faz

surgir para o impetrante/apelante, que ficou na 5ª colocação, o direito líquido e certo

de ser nomeado ao cargo.

Sobre o tema, saliento que a aprovação de candidato fora do número

de vagas ofertadas em edital de concurso público não gera para o interessado

direito subjetivo à nomeação, mas tão somente uma expectativa de direito (...)

Considerando tais avaliações, deve-se ressaltar o que discorre o Tema 784 do SFT, veja-se:

“
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
.”

Ademais, a existência de contratação de servidor temporário não pode trazer a imediata conclusão de que houve a preterição na convocação de concursados.

Desse modo, considerando as informações carreadas aos autos, não é possível presumir que havia vaga disponível para convocação de outros candidatos concursados e que a contratação de temporários para o mesmo cargo teria violado direito líquido e certo.

A aprovação fora do número de vagas representa mera expectativa ao direito de nomeação, para transformar-se em direito subjetivo seria imprescindível a demonstração da preterição em razão da contratação precária.

Ante o exposto, com esteio no parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO, porém NEGO-LHE PROVIMENTO para manter integralmente a sentença guerreada por seus próprios fundamentos e pelos lançados acima.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 09/01/2023