Tribunal: TJPA
Processo: 0000273-49.2018.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO E NA FASE EXTRAJUDICIAL. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. TESE RECHAÇADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE ANALISADAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo e na fase extrajudicial, retrata, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade. 2. Ademais, pouco importa o fato de o réu não terem sido flagrados vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, fornecer, ter em depósito ou mesmo transportar substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito. 3. Vê-se que o juiz considerou favoráveis aos réus todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB. Tal fato, todavia, é incapaz de autorizar a redução da pena dos apelantes, pois a natureza e a quantidade da droga objeto de mercância foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, visto que se trata de cocaína, apreendida em quantidade que, se não pode ser considerada como demasiadamente alta, também não pode ser tida como ínfima, exigindo a aplicação de pena em patamar superior ao mínimo legal. 4. Mantida a pena-base e não havendo agravantes ou atenuantes a serem aplicadas, verifico que na derradeira etapa dosimétrica, foi adotada a fração de 1/6 (um sexto) à causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), sem justificar de forma concreta, a partir de elementos concretos dos autos, a incidência do patamar mínimo de redução. 5. Nada obstante, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o julgador poderá justificar a modulação do patamar de incidência da minorante de pena ou mesmo não reconhecer a forma privilegiada do tráfico em função da quantidade e da variedade de drogas. 6. In casu mostra-se mais adequado e razoável, para o alcance dos fins preventivos e retributivos da pena, o emprego de patamar intermediário em função da quantidade e a natureza de droga apreendida - 9,5 g (nove gramas e meio) de cocaína. Com efeito, redimensiona-se a última fase da dosimetria com aplicação do fator de 1/3 (um terço) de redução, convertendo, em definitivo, a pena de 4 (quatro) anos de reclusão e o pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, conforme art. 49 do Código Penal. 7. No que se refere ao regime prisional, modifico para o aberto em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal. 8. Ademais, satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, faz-se mister a substituição da reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento ficará a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pela apenada. 9. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos treze dias e finalizada aos vinte e dois do mês de junho de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 13 de junho de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000273-49.2018.8.14.0012

APELANTE: DANIELSON CUNHA VIRGOLINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO E NA FASE EXTRAJUDICIAL. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA. NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. TESE RECHAÇADA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB DEVIDAMENTE ANALISADAS. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Descabe falar em absolvição ou desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que as declarações dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, colhidas em Juízo e na fase extrajudicial, retrata, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade.

2. Ademais, pouco importa o fato de o réu não terem sido flagrados vendendo a droga, ou com apetrechos que façam presumir a mercancia, pois é sabido que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com
animus
de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, fornecer, ter em depósito ou mesmo transportar substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

3. Vê-se que o juiz considerou favoráveis aos réus todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB. Tal fato, todavia, é incapaz de autorizar a redução da pena dos apelantes, pois a natureza e a quantidade da droga objeto de mercância foram devidamente sopesadas, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, visto que se trata de cocaína, apreendida em quantidade que, se não pode ser considerada como demasiadamente alta, também não pode ser tida como ínfima, exigindo a aplicação de pena em patamar superior ao mínimo legal.

4. Mantida a pena-base e não havendo agravantes ou atenuantes a serem aplicadas, verifico que na derradeira etapa dosimétrica, foi adotada a fração de 1/6 (um sexto) à causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), sem justificar de forma concreta, a partir de elementos concretos dos autos, a incidência do patamar mínimo de redução.

5. Nada obstante, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o julgador poderá justificar a modulação do patamar de incidência da minorante de pena ou mesmo não reconhecer a forma privilegiada do tráfico em função da quantidade e da variedade de drogas.

6. In casu mostra-se mais adequado e razoável, para o alcance dos fins preventivos e retributivos da pena, o emprego de patamar intermediário em função da quantidade e a natureza de droga apreendida - 9,5 g (nove gramas e meio) de cocaína. Com efeito, redimensiona-se a última fase da dosimetria com aplicação do fator de 1/3 (um terço) de redução, convertendo, em definitivo, a pena de 4 (quatro) anos de reclusão e o pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, conforme art. 49 do Código Penal.

7. No que se refere ao regime prisional, modifico para o aberto em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal.

8. Ademais, satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, faz-se mister a substituição da reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento ficará a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pela apenada.

9. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos treze dias e finalizada aos vinte e dois do mês de junho de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 13 de junho de 2022.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por DANIELSON CUNHA VIRGOLINO, inconformado com a sentença prolatada pelo Exmo. Sr. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Cametá/PA, que o condenou como incurso nas sanções punitivas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. Condenou-o, ainda, à pena de multa, valorada em 500 (quinhentos) dias-multa, com valor unitário na base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Narra a denúncia, ao ID n. 8443010, que no dia 12 de janeiro de 2018, por volta das 07h20min, após receberem denúncias de que havia movimentação de usuários de drogas em uma residência situado na Tv. Mururé, neste município, policiais militares se dirigiram até o local, onde flagraram com o denunciado DANIELSON CUNHA VIRGOLINO, vulgo "BUCHUDO", uma peteca de "oxi"; uma porção de “oxi" pesando aproximadamente 09g; três aparelhos celulares; apetrechos para a confecção de petecas de drogas tais como: tesoura, tubo de linha e recortes plásticos, encontrando ainda o valor de R$30,00 (trinta reais) fracionados em várias notas, típico da venda de drogas.

Segundo os policiais, no dia e hora dos fatos, receberam denúncias de populares de que estaria ocorrendo tráfico de drogas em uma residência situada na Tv. Mururé, que diligenciaram ao local, encontrando o denunciado e durante revista pessoal encontraram uma peteca de “oxi”, encontrando em seguida nos cômodos da casa outra quantia de droga, além de apetrechos usados para embalar a droga e dinheiro fracionado, como dito alhures.

Em sede policial o denunciado alegou ser usuário de drogas e que os celulares apreendidos foram comprados na Loja Neto Confecções, não prestando qualquer outro esclarecimento.

Por último, assevera a peça acusatória que a autoria e materialidade do ato delituoso estão comprovadas por meio dos depoimentos das testemunhas; auto de apresentação e apreensão de objeto; auto de constatação provisório de entorpecentes.

Em razões recursais, ao ID n. 8443039, pugna a defesa para absolver o apelante do crime imputado, ante a ausência de prova de autoria, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP, com fundamento na teoria racionalista da prova e standards probatórios, adotada pelo STF, como visto nos tópicos iniciais; subsidiariamente, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343106;

Ainda subsidiariamente, na dosimetria da pena, redimensionar a pena para, ante a ausência de fundamentação concreta: adotar a fração de aumento de 1/6 para a circunstância negativa reconhecida, relativa à natureza da droga; adotar o patamar máximo de redução (2/3) em decorrência da causa de diminuição decorrente do tráfico privilegiado;

E por fim, em caso de adoção do pedido subsidiário, observar as consequências legais do redimensionamento da pena, tais como detração, substituição por penas restritivas de direito, suspensão da pena e regime inicial de cumprimento da pena.

Em contrarrazões, ao ID n. 8443042, o RMP de 1º grau, manifesta-se para que o recurso interposto por Danielson Cunha Virgolino, seja CONHECIDO, porém no mérito, NEGADO PROVIMENTO, pois carente de razões e fundamentos jurídicos plausíveis, que justifiquem a reforma da decisão recorrida, nos termos pretendidos, por assim ser medida de pleno e insofismável direito.

Nesta Instância Superior, a Procuradora de Justiça Criminal, Dra. Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, pronuncia-se pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO da presente APELAÇÃO, interposta em prol de Danielson Cunha Virgolino, primando pela contínua observância das formalidades e cautelas legais de estilo: necessárias para o desenvolvimento regular do recurso.

É o relatório.
Feita a revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante merece prosperar parcialmente.

1. Da Absolvição ou Desclassificação para a Conduta do Art. 28 da Lei nº 11.343/06

O apelante alega a fragilidade do conjunto fático-probatório carreado aos autos, visto que em momento algum foi flagrado praticando a comercialização da droga que comprovasse o crime em tela, somente o depoimento dos policiais que realizaram a prisão do Apelante. Ao contrário, afirmam que não havia investigação pretérita que apontasse o envolvimento de ambos no tráfico ilícito de entorpecentes, bem como, a quantidade da droga apreendida não fora significativa, o que indica que se destinava ao consumo pessoal. Invocando o princípio do in dubio pro reo, almejam suas absolvições ou a desclassificação de suas condutas para aquela descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Não procedem suas argumentações.

A materialidade do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo auto de apreensão e apresentação (fl. 08 dos autos digitais), bem como, pelo laudo toxicológico definitivo (fls. 41 dos autos digitais), que atestou o resultado positivo para cocaína, confirmando a apreensão de 9,6 gramas.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais colhidos em Juízo, muito bem lançados na sentença (ID n. 8443037), parte que transcrevo, os seguintes depoimentos:

“(...) a) A testemunha policial EWERTON O.O., declarou em juízo que a polícia já vinha monitorando o acusando em razão de algumas notícias recebidas de populares afirmando que ele estava realizando comércio de drogas, dentro de sua residência, no bairro de Primavera (área urbana de Cametá). Até que no dia dos fatos se deslocou juntamente com a guarnição em uma viatura e estacionaram a certa distância da residência do indiciado e puderam visualizar um intenso entra e sai de pessoas. Que então se aproximaram para realizar a averiguações, abordaram o acusado que permitiu a entrada da polícia e indicou drogas que estavam guardadas num saco pendurado numa escapula de redário. Afirmou ainda que além das drogas, foram encontradas recortes de saco plástico e linha, materiais utilizados para preparo de porções de drogas.

b) Em seguida foi ouvida a testemunha policial EDUARDO C.V., o membro do Ministério Público narrou os termos da denúncia para o depoente que confirmou verdadeiros os fatos. Disse que geralmente o tráfico se dava pela parte da manha cedo na casa do acusado. Disse que quando da prisão do acusado, o próprio assumiu que as drogas destinavam-se à venda.

c) Por fim, foi realizada a entrevista e interrogatório do réu DANIELSON CUNHA VIRGOLINO, que afirmou que as drogas encontradas em sua residência lhe pertenciam, porém NEGOU a traficância, dizendo tratar-se de drogas voltadas para consumo pessoal. (...)”

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam, sem nenhuma dúvida, suas condutas, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

A negativa de autoria sustentada pelo apelante em sede de apelação, sequer se sustenta, pois o mesmo admite a propriedade da droga, encontrando harmonia com as demais provas amealhadas no processo. É uma versão apresentada em sede de apelação totalmente inverossímil, frágil logo à primeira análise, incapaz de convencer acerca de sua veracidade.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se, principalmente, no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas entre si, não havendo indícios de que se trate de flagrante forjado. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAL. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. VÁRIOS REGISTROS. QUANTIDADE DE AUMENTO. SEGUNDA FASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. PARCIAL. I - Devidamente comprovadas a materialidade e autoria do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, pelos depoimentos dos policiais, auto de apresentação e apreensão, laudos periciais e imagens dos fatos, mantém-se a condenação imposta na sentença. II - Os depoimentos prestados por agentes do Estado, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, devem ser apreciados com valor probatório suficiente para dar respaldo ao édito condenatório, tendo em vista que sua palavra conta com fé pública e presunção de legitimidade, somente afastada por meio de contraprova que demonstre sua imprestabilidade. III - O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, ou seja, tipo misto variado ou de conteúdo variado, sendo suficiente para sua consumação a prática de uma única conduta dentre as enumeradas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. IV - Havendo duas condenações penais definitivas pela prática de crimes anteriores ao ora apurado, com trânsito em julgado antes da data do crime em análise, mostra-se adequado utilizar um dos registros para exasperar a pena-base e reservar o outro para configurar a agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria. V - O STF no julgamento do RE 593.818, apreciando o tema 150 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal", reafirmando a jurisprudência que já se formara no STJ e nesta Corte. VI - Configurados os maus antecedentes por quatro sentenças condenatórias, escorreita a majoração da pena-base em fração superior a 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo legal. VII - Configurada a multirreincidência, esta deve ser parcialmente compensada com a confissão, em atenção aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. VIII - Recurso de BAILON conhecido e parcialmente provido. Recurso de TIAGO conhecido e não provido.

(Acórdão 1421058, 07291692120208070001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/5/2022, publicado no PJe: 23/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Também não procede sua afirmação de que deve ser o crime desclassificado para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois pouco importa o fato de o réu não terem sido flagrados vendendo a droga, pois neste caso havia apetrechos (tesoura, tubos de linha e sacolas plásticas) que faziam presumir a mercância.

É cediço que o delito de tráfico se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo lá contidos, por se tratar de crime de perigo abstrato e de caráter permanente, bastando para sua configuração tão somente o dolo genérico, com animus de traficar, de modo que o fato de adquirir, guardar, ter em depósito ou mesmo trazer consigo substância entorpecente ou qualquer outra que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.

Na mesma esteira:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO DE TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO A UMA DAS ACUSADAS. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. Inviável a absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando, do conjunto probatório, constata-se que as apelantes venderam entorpecente ao usuário abordado pelos policiais e tinha consigo drogas para fins de difusão ilícita, estando a versão dos policiais de que a droga se destinada à difusão ilícita devidamente corroborada pelos demais elementos probatórios. 2. O depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante das acusadas constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando ratificado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, e corroborado por outros elementos de convicção, consoante firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 3. A alegação de que as acusadas são usuárias de drogas, por si só, não possui o condão de afastar o crime de tráfico de drogas, uma vez que é notório que as pessoas envolvidas com a prática desse delito, não raras vezes, também consomem essas substâncias entorpecentes, praticando a mercancia ilícita com o fim de sustentar o próprio vício. 4. A mera admissão da propriedade da droga apreendida para consumo pessoal não enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a teor da Súmula 630 do c. STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.". 5. Recursos conhecidos e não providos. - Grifei

(Acórdão 1422164, 07187394420198070001, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 22/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar sua condenação pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição e/ou de desclassificação.

2. Da Requerida Revisão na Dosimetria da Pena

Caso rechaçada a tese absolutória, requerem a revisão da dosimetria da reprimenda a eles aplicada, para adequá-la aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (ID n. 8443037):

“(...) III.1. PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA: PENA-BASE

Em seguida, passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/2006:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

1. CULPABILIDADE: o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie;

2. ANTECEDENTES: acusado não possui antecedentes criminais;

3. CONDUTA SOCIAL: a conduta do acusado no meio social não investigada;

4. PERSONALIDADE: personalidade não investigada;

5. MOTIVOS: os motivos do crime são inerentes ao tipo, qual seja, o lucro fácil, nada tendo a ser valorado;

6. CIRCUNSTÂNCIAS: normais a espécie, nada havendo a ser valorado;

7. CONSEQUÊNCIAS: não há notícias nos autos de consequências mais danosas além daquelas inerentes ao tipo;

8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: a vítima é a coletividade. Em nenhum momento a coletividade, que sofre com o câncer da proliferação do tráfico, tem qualquer participação para a prática do crime em comento.

9. NATUREZA DO PRODUTO: os produtos apreendidos tratam-se de COCAÍNA, droga de elevada periculosidade social e alto poder de dependência, diretamente ligada à atividades marginais e grandes organizações criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate. Trata-se de droga com elevado potencial para o vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta.

10. QUANTIDADE DO PRODUTO: Foi apreendida quantidade razoável de substância entorpecente (26,00gr), fato que não induz ao aumento de reprovabilidade da conduta Nesse sentido, fixo a pena base nos termos da recém aprovada Súmula do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará (A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal).

Pela gravidade dos fatos que lhe são imputados, hei por bem aplicar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa (os quais fixo em 1/30 avos do salário mínimo por não conhecer da situação financeira atual do réu), com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006.

III.2. ATENUANTES E AGRAVANTES

Não há agravantes, tampouco atenuantes a serem sopesadas pelo que mantenho o computo de pena anteriormente obtido.

III.3. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DE PENA

Conforme expus na fundamentação, não há causas de aumento, todavia reconheci a causa de diminuição legal relativa ao privilégio, pelo que REDUZO a pena aplicada em 1/6, pelo que transformo a pena aplicada em concreta, definitiva e final em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 avos do salário mínimo vigente a época dos fatos, com fulcro no artigo 33, §4 da lei 11.343/2006 – TRÁFICO PRIVILEGIADO.

III.4. DETRAÇÃO

Autorizo a detração penal, nos termos do artigo 387, §2º, do CPP, seja realizada na fase de execução penal.

III.5. REGIME PRISIONAL

Nos termos do artigo 33, §1º, alínea b, do CP, o Regime Prisional de cumprimento de pena será o SEMI-ABERTO a ser cumprida em estabelecimento penal a ser designado pela SUSIPE, onde houver vaga, a critério também do Juízo das Execuções Penais. (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz a quo fixou a pena-base dos recorrentes em 06 (seis) anos de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, mesmo após considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

Isto porque, vê-se que o magistrado analisou a pena à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, expresso no sentido de que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”, não havendo, assim, que se falar em violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, de maneira que, atento à qualidade da droga encontrada – cocaína – ele aplicou a pena-base apenas um ano acima do patamar mínimo legal cominado ao crime de tráfico de entorpecentes.

De fato, o laudo toxicológico atestou a apreensão de 01 pedra de cocaína, a qual é extremamente nociva e degenerativa ao usuário, pesando o total de 9,5g (nove gramas e meia), quantidade esta que, se não pode ser considerada como demasiadamente alta, também não pode ser tida como ínfima.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. - Grifei

2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 3 anos de reclusão acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade dos entorpecentes apreendidos na empreitada criminosa - 2.426,2 kg de maconha -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 730.978/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/5/2022.)

Deste modo, conclui-se que a pena imposta ao recorrente não merece redução.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59, caput, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Colaciono jurisprudência a esse respeito:

TJAP: Sendo as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP parâmetros da quantificação da pena, compreende-se que a sanção-base somente pode ser fixada em seu grau mínimo quando todas elas militam em favor do acusado, uma vez que são vinculantes, de sorte que, mesmo quando apenas uma delas compromete o agente, o afastamento do marco inicial se torna imperioso (RT 767/620).

Frise-se que o quantum penal do delito, obtido na primeira fase dosimétrica e deve permanecer intocado, por atender aos critérios da proporcionalidade.

No entanto, entendo que na terceira fase da dosimetria da pena, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça e atendendo aos critérios e fins de ressocialização da pena necessário modular uma fração maior de redução na terceira fase da dosimetria da pena, tendo em vista que e por ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha.

A defesa suplica a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3 (dois terço) na terceira fase da dosimetria penal.

Pois bem, de início, salienta-se que, conforme dito alhures, na primeira fase de cálculo de pena, estabelecida a basilar em 6 (seis) anos de reclusão e o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, razão pela qual se mantém a pena-base privativa de liberdade inalterada.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes na fase intermediária do cálculo de pena, permaneceu a reprimenda estagnada no quantum fixado na basilar, sem razão a amodelamento.

Na derradeira etapa dosimétrica (3ª), adotada a fração de 1/6 (um sexto) à causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), sem justificar de forma concreta, a partir de elementos concretos dos autos, a incidência do patamar mínimo de redução.

Verifico que, na primeira (1ª) fase da dosimetria da pena, todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao Apelante, somente sendo afastada a pena, praticamente, com fundamento no tipo de substância apreendida - cocaína.

Referida consideração para afastamento da pena é valida, de acordo com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUTOR. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) combons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Não há ilegalidade na aplicação do redutor em 3/5 (três quintos), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06, dada a fundamentação idônea apresentada quanto à quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida com o agravante. Precedentes. REGIME PRISIONAL INICIAL. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. RECRUDESCIMENTO. SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. 1. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que, no tocante ao regime prisional, quando a quantidade e a natureza das drogas (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) acentuam a gravidade concreta do delito, justifica-se a imposição de regime inicial mais gravoso. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1850345 SP 2019/0352612-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/12/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019)

Na hipótese, evidencia-se mais adequado e razoável, para o alcance dos fins preventivos e retributivos da pena, o emprego de patamar intermediário em função da quantidade e a natureza de droga apreendida - 9,5 g (nove gramas e meia) de cocaína, substância entorpecente altamente nociva e de elevado poder viciante -, circunstância concreta do fato delitivo, não valorada na exasperação da pena-base, manifesta a impedir a incidência da minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terço) como pleiteado pela Defesa.

Com efeito, redimensiona-se a última fase da dosimetria com aplicação do fator de 1/3 (um terço) de redução, convertendo, em definitivo, a pena de 4 (quatro) anos de reclusão e o pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, conforme art. 49 do Código Penal.

No que se refere ao regime prisional, modifico para o aberto em observância aos critérios traçados no art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal.

Colaciono entendimento recente do STJ, neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. SÚMULA N. 7/STJ. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MODULAÇÃO DO BENEFÍCIO EM 1/3 (UM TERÇO). JUSTIFICÁVEL. REGIME INICIAL ADEQUADO: SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. O apelo nobre não foi admitido em razão da incidência da Súmula n. 7/STJ.

2. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o citado fundamento, sendo aplicável a Súmula n. 182/STJ.

3. No tocante à Súmula n. 7/STJ, foi sustentado genericamente que a matéria seria apenas jurídica, sem se explicitar, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas, o que não cumpre o requisito da dialeticidade recursal.

4. Verificada a ocorrência de ilegalidade patente, apta a ser corrigida por meio da concessão de Habeas Corpus, de ofício.

5. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, embora possam ser utilizadas para justificar a modulação do quantum de diminuição da minorante.

6. Agravo regimental desprovido. Habeas Corpus concedido, de ofício, a fim de fazer incidir a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3 (um terço), redimensionando as penas a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa; estabelecer o regime inicial semiaberto; e substituir a pena privativa de liberdade por 2 restritivas de direitos.

(AgRg no AREsp n. 2.011.409/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO MANTIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.

I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

II - In casu, fora aplicado o redutor ao recorrente devido o preenchimento de todos os requisitos necessários para a sua obtenção, verificando-se que tal benesse não foi aplicada em grau máximo e, ao contrário do que alega a defesa, houve fundamentação concreta e idônea, na medida em que fundamentou que "o percentual reduzido (1/3 um terço) justifica-se pela quantidade e diversidade da droga apreendida. [...] A fração escolhida foi fundamentada pelo sentenciante em elementos concretos dos autos" (fl. 425, grifei), em consonância com o atual entendimento desta eg. Corte Superior de Justiça.

III - Quanto a desclassificação da conduta para o delito do art. 28, da Lei de Drogas, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.891.495/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 31/8/2021.)

Satisfeitos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a reprimenda de liberdade por duas restritivas de direito, cujo estabelecimento deixo a cargo do juízo da execução de pena, que deverá considerar o tempo de prisão cautelar cumprido pelo apenado.

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas peço vênia para discordar do parecer ministerial, e conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento.

Comunique-se, imediatamente, ao juízo da execução o inteiro teor desta decisão, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 113 do CNJ, a fim de proceder à adequação do apelante às sanções cominadas.

É o voto.

Belém/PA, 13 de junho de 2022.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 25/06/2022