Tribunal: TJPA
Processo: 0011573-58.2017.8.14.0136
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10264 - Gestante / Adotante / Paternidade
Data de julgamento: 2022-07-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. FUNDAMENTO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA IMPETRADA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERESSE DE INCAPAZ. CAUSA MADURA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA ANULADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O julgamento pela extinção sem mérito do mandamus por conta do Indeferimento da Inicial revelou-se totalmente incongruente, na medida que esse tipo de decisão não pode ter como pano de fundo, ou seja, como fundamento de decidir, a própria análise de mérito do direito líquido e certo. Eis que o indeferimento de plano da Inicial deve se limitar ao espectro dos pressupostos processuais, como bem se pode extrair do Art. 10 da Lei 12.016/2009. 2. In casu, o Magistrado a quo ao emitir julgamento e dizer que a relação existente entre a Impetrante e o menor sob guarda constitui apenas regularização de situação de fato e não uma relação de poder familiar, está, na verdade “denegando a ordem” e não indeferindo a Inicial, e tal ato de denegação não poderia ser feito de forma prematura sem a observação do devido processo legal com a notificação da parte impetrada (Art. 7º Lei 12.016) e intimação do Ministério Público (Art. 12º Lei 12.016) para manifestar-se, principalmente por trata-se de interesse de incapaz que a época da Inicial contava com apenas 38 (trinta e oito) dias de vida. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0011573-58.2017.8.14.0136

APELANTE: MARLENE PEREIRA MACHADO

APELADO: MUNICIPIO DE CANAA DOS CARAJAS

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. FUNDAMENTO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA IMPETRADA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERESSE DE INCAPAZ. CAUSA MADURA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA ANULADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1.

O julgamento pela extinção sem mérito do mandamus por conta do Indeferimento da Inicial revelou-se totalmente incongruente, na medida que esse tipo de decisão não pode ter como pano de fundo, ou seja, como fundamento de decidir, a própria análise de mérito do direito líquido e certo. Eis que o indeferimento de plano da Inicial deve se limitar ao espectro dos pressupostos processuais, como bem se pode extrair do Art. 10 da Lei 12.016/2009.

2.

In casu, o Magistrado a quo ao emitir julgamento e dizer que a relação existente entre a Impetrante e o menor sob guarda constitui apenas regularização de situação de fato e não uma relação de poder familiar, está, na verdade “denegando a ordem” e não indeferindo a Inicial, e tal ato de denegação não poderia ser feito de forma prematura sem a observação do devido processo legal com a notificação da parte impetrada (Art. 7º Lei 12.016) e intimação do Ministério Público (Art. 12º Lei 12.016) para manifestar-se, principalmente por trata-se de interesse de incapaz que a época da Inicial contava com apenas 38 (trinta e oito) dias de vida.

3.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Canaã dos Carajás que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, impetrado por MARLENE PEREIRA MACHADO contra ato praticado pelo PREFEITO MUNICIPAL DE CANAÃ DOS CARAJÁS, indeferiu liminarmente a Inicial cujo objeto de pedir consistia em licença maternidade em razão de adoção.

O Juiz sentenciante indeferiu a Inicial sob o
fundamento de que a impetrante comprovou que usufrui apenas guarda provisória, quer seja, em período de estágio probatório, a qual não se confunde

com a guarda oriunda da sentença de adoção, através da qual decorre o poder familiar e que dá

origem a
eventual interpretação expansiva do art. 7º da CF/88.

Irresignado, o impetrante interpôs Recurso de Apelação, arguindo haver forte incongruência na decisão, uma vez que ao proceder à extinção do feito, o Juízo a quo analisou o mérito do direito discutido na causa mandamental. Aduz não ser possível utilizar fundamento de mérito para indeferir liminarmente a petição inicial (ID 1532262 – Pág.1 a 1532263 – Pág.3).

Instado, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso de Apelação, no sentido de reconhecer a nulidade da Sentença objurgada (ID 2063236 - Pág. 4).

O Recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (ID 1850669 - Pág. 1).

É relatório.

VOTO

Conheço do Recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Trata-se de Recurso de Apelação contra Sentença que indeferiu a Inicial de Mandado de Segurança que pleiteava a concessão da licença maternidade a mãe adotante, sob o argumento de que a adoção se encontra em fase probatória e não se constitui, ainda, numa relação de poder familiar.

Narra a Inicial que a Impetrante é servidora pública municipal efetiva e, munida de termo de guarda provisória com fins de adoção do menor V.A. de 38 dias de vida, requereu licença maternidade de 180 dias.

O Juiz sentenciante indeferiu a Inicial sem julgamento de mérito sob o argumento de que a impetrante comprovou que usufrui apenas de guarda provisória, quer seja, em período de estágio probatório, a qual não se confunde com a guarda oriunda da sentença de adoção, através da qual decorre o poder familiar e que dá origem a eventual interpretação expansiva do art. 7º da CF/88.

Segue trecho da Sentença objurgada.

Ao analisar os fatos, percebo que a tese formulada pela impetrante não satisfaz o requisito instituído no artigo 1° da Lei 12.016/09. De fato, o que a impetrante passou a fruir após o ajuizamento da ação de adoção foi o dever de guarda, que no caso concreto corresponde não só a regularização de uma situação de fato, como, em especial, não deixa de traduzir o período de estágio e experiência necessária à adoção. Essa situação, embora próxima, não se confunde com a guarda oriunda da sentença de adoção, essa sim, decorrente do poder familiar e que dá origem a eventual interpretação expansiva do artigo 7° da CF/88, como sinalizado.

Logo, com a devida vênia, o princípio da igualdade não pode ser invocado para tutelar a tese da impetrante.

O Ministério Público, na função de
custos legis
, entendeu que não caberia ao Juiz sentenciante indeferir de plano a Inicial quando a razão de decidir fora a análise da questão principal da lide. Assim, entende o parquet, que o Julgador adentrou em questões meritórias para extinguir o feito por indeferimento da Inicial. Sendo que, no entender do representante ministerial, o indeferimento de plano do
Mandamus
só poderia ter sido feito por questões processuais. Nesse sentido, manifesta-se pela anulação da sentença objurgada.

Considero que a causa não encontra madura, eis que embora presente presentes a petição inicial, acompanhada da documentação necessária ao julgamento do direito, supostamente líquido e certo, não há manifestação do impetrado, na forma do Art. 7º da Lei
12.016 (Mandado de Segurança).

Assim, ante a configuração de erro
in judicando
, e por não estarem presentes os pressupostos processuais para o julgamento de plano da Lide, acompanho o parecer ministerial, no sentido de tornar nula a Sentença, ora objurgada, pelas razões que seguem.

As hipóteses de indeferimento liminar da Inicial, em sede de Mandado de Segurança, além de ser subsidiado pelo Código de Processo Civil, estão elencadas no art. 10 da Lei 12.016/2009, a seguir transcrito.

A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

Assim, o julgamento pela extinção sem mérito do mandamus por conta do Indeferimento da Inicial revelou-se totalmente incongruente, na medida que esse tipo de decisão não pode ter como pano de fundo, ou seja, como fundamento de decidir, a própria análise de mérito do suposto direito líquido e certo. Eis que o indeferimento de plano da Inicial deve se limitar ao espectro dos pressupostos processuais, como bem se pode extrair do Art. 10 da Lei 12.016/2009
retro citada.

Nesse sentido, cito doutrina da produzida por Sérgio Ferraz

O direito líquido e certo é, a um só tempo, condição da ação e seu fim último. Assim, a sentença que negue ou afirme o direito líquido e certo realiza o próprio fim da ação; trata-se de uma decisão de mérito. Cuida-se de condição da ação não-ortodoxa, amalgamada com a própria finalidade da ação, condição não afinada integralmente aos cânones da lei processual. Por tudo isso, a sentença que nega a existência do direito líquido e certo é verdadeira decisão de mérito, e não, apenas, declaratória de inexistência de uma condição da ação. Deve ela, por consequência, concluir pela denegação do writ, e não pela extinção do processo sem julgamento do mérito
[1]

In casu, o Magistrado a quo ao emitir julgamento e dizer que a relação existente entre a Impetrante e o menor sob guarda constitui apenas regularização de situação de fato e não uma relação de poder familiar, está, na verdade “denegando a ordem” e não indeferindo a Inicial, e tal ato de denegação não poderia ser feito de forma prematura sem a observação do devido processo legal, com a notificação da parte impetrada (Art. 7º Lei 12.016) e intimação do Ministério Público (Art. 12º Lei 12.016) para manifestar-se, principalmente por trata-se de interesse de incapaz que a época da Inicial contava com apenas 38 (trinta e oito) dias
de vida.

Nessa mesma linha é o entendimento dos Tribunais Pátrios.

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INCURSÃO PREMATURA NA ANÁLISE EFETIVA DO MÉRITO DO ALEGADO ATO COATOR. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E DE MANIFESTAÇÃO DA AUTORIDADE IMPETRADA. SENTENÇA INSUBSISTENTE. RECURSO PROVIDO. 1. Declara-se nula a sentença que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança, promovendo a extinção prematura do feito, porquanto houve a efetiva análise do mérito do ato apontado como coator, sem que fosse observado o devido processo legal, com a notificação da parte impetrada para oferecer contradita, não tendo havido, ademais, sequer a intimação do Ministério Público Estadual para manifestar-se nos autos. 2. Recurso provido (TJ-MS - AC: 08142647520208120002 MS 0814264-75.2020.8.12.0002, Relator: Des. Sérgio Fernandes Martins, Data de Julgamento: 22/09/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/09/2021).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL, IN LIMINE, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A PARTE IMPETRANTE NÃO DEMONSTROU O ATO COATOR A ENSEJAR A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. INVIABILIDADE, CONTUDO, DE SE PROSSEGUIR NA APRECIAÇÃO IMEDIATA DO MÉRITO, COM BASE NO ART. 515, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, SOB PENA DE FLAGRANTE NULIDADE PROCESSUAL. CAUSA "NÃO MADURA" PARA JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA PARA PRESTAR INFORMAÇÕES EM PRIMEIRO GRAU. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA A REGULAR TRAMITAÇÃO DO WRIT. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "A inépcia da petição inicial somente deve ser proclamada quando verificada, de plano, a ausência do direito reclamado pelo autor, ou se não viabilizada a defesa do réu, por impossível a aferição do objeto da lide" (STJ, REsp 328.208/BA, rel. Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, j. em 28/08/2001), vícios estes que não restaram caracterizados na hipótese vertente. Por conseguinte, desconstituída a decisão indeferitória da inicial, mas não estando a causa madura para julgamento, nos termos do art. 515, §§ 2 e 3º, do Código de Processo Civil, no caso de ainda haver providência a ser tomada no juízo singular - a notificação da autoridade apontada como coatora para prestar suas informações -, os autos devem ser remetidos à origem para o regular processamento do feito (TJ-SC - MS: 20150386418 Laguna 2015.038641-8, Relator: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 29/09/2015, Primeira Câmara de Direito Público).

Ante o exposto, torno nula a Sentença guerreada para que os autos retornem a origem para o regular processamento do feito.

Publique-se. Intime-se.

Belém/PA, em data e hora registradas no sistema.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

[1]
Mandado de Segurança (Individual e Coletivo) – Aspectos Polêmicos. Malheiros Editores. São Paulo, 1992.

Belém, 12/07/2022