Tribunal: TJPA
Processo: 0009191-28.2017.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10411 - Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2022-02-21

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA TEMPORÁRIA. CONTRATAÇÃO PARA NECESSIDADE ORDINÁRIA E PERMANENTE DA ADMINISTRAÇÃO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO FGTS. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO E REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM REMESSA NECESSÁRIA. Preliminar de nulidade do procedimento por ausência de remessa dos autos à fazenda pública. Consultando os autos no Sistema LIBRA é possível verificar que no dia 27/06/2017 foi registrado o movimento “10942 – VISTA A PROCURADORIA DO MUNICÍPIO” com a respectiva baixa sendo igualmente registrada em “25-08-2017 as 12:07:30”, portanto não prospera a alegação do apelante de que não lhe fora oportunizada carga dos autos. Preliminar rejeitada. Preliminar de nulidade do procedimento por ausência de designação da audiência para tentativa de conciliação. A mera ausência de designação da audiência prévia de conciliação, desprovida da indicação concreta da ocorrência de algum prejuízo (pas de nullité sans grief) – como ocorre no caso sob análise - não enseja nulidade do procedimento, posto que as partes podem a qualquer tempo resolver a lide pela via consensual. Preliminar rejeitada. Preliminar de nulidade do procedimento pelo julgamento antecipado do mérito. Ainda que a transição entre as gestões (2016 – 2017) alegadamente não tenha se dado a contento, circunstância lamentável, certo é que os órgãos/secretarias municipais devem zelar pela comprovação dos gastos/despesas realizados em cada exercício financeiro. No caso em apreço a lide evidentemente não reclamava produção de provas em audiência, bastando a demonstração documental do adimplemento das verbas rescisórias. Preliminar rejeitada. A autora alegou ter sido contratada como servidora temporária, função de Atendente, cujo vínculo vigorou entre 11/01/2016 a 01/12/2016. Alegando nulidade do vínculo precário pleiteou o pagamento das seguintes verbas rescisórias, alegadamente não adimplidas pela Administração municipal, a saber: salário de novembro/2016; FGTS sobre o salário retido; 13°salário (11/12 avos); FGTS sobre o 13º salário; férias acrescidas do terço constitucional (11/12 avos); FGTS de todo o período e multa de 40% sobre o FGTS. Na hipótese destes autos, embora o período de duração da contratação não ter extrapolado aquele legalmente previsto na legislação municipal citada acima isto não se traduz na regularidade do ajuste. O Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, repercussão geral (Tema 612), estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF), orientando que as regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente. Na hipótese destes autos não houve mínima e efetiva comprovação de que a contratação da apelada se deu em conformidade com o Texto Magno, isto é, visando atendimento de necessidade temporária e de excepcional interesse público (art. 37, IX). Com efeito, não basta que a norma preveja in abstrato as hipóteses precárias de recrutamento, é necessário que a situação fática efetivamente contemple e se amolde com perfeição ao comando da Lei Maior, pois não há como atribuir legalidade e legitimidade à contratação temporária de serviços permanentes de incumbência da administração ou aqueles de natureza previsível sob pena de burla descarada a regra geral de acesso aos cargos públicos (concurso público – art. 37, II da CR/88). Destarte, a partir do balizamento fixado pela Suprema Corte acerca dos requisitos da validade das contratações precárias (art. 37, inciso IX, da CF - Tema 612) e considerando a ausência de demonstração efetiva pelo apelante dessas hipóteses legitimadoras é evidente a nulidade da contratação temporária celebrada na espécie. Nesta linha, por conseguinte são devidos a apelada os valores correspondentes ao FGTS (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90) consoante assentado pelo STF no RE 705.140 (Tema 308) e no RE 765.320/MG (Tema 916) da repercussão geral. No que alude especificamente pleito visando obter o pagamento da multa de 40% (FGTS) é valido acrescentar que em se tratando de vínculo precário (sem concurso público), declarado nulo (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90), o distrato não configura ato ilício pelo que descabida a respectiva multa. Apelação conhecida e desprovida. Sentença alterada em remessa necessária, para declarar a nulidade do vínculo temporário julgando parcialmente procedente a pretensão autoral, no sentido de condenar o ente público ao pagamento das seguintes verbas: salário de novembro/2016; 13°salário (11/12 avos); férias acrescidas do terço constitucional (11/12 avos); FGTS do período, respeitada a prescrição quinquenal na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88 (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), tudo apurado em liquidação, julgando improcedente o pleito relativo ao pagamento da multa 40% sobre o FGTS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, sob a presidência do Desembargador José Maria Teixeira do Rosário, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação alterando a sentença em sede de remessa necessária nos termos do voto da eminente relatora. 05ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 21.02.2022 a 03.03.2022. Belém/PA, 03 de março de 2022 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0009191-28.2017.8.14.0028

APELANTE: MUNICIPIO DE NOVA IPIXUNA

APELADO: ROMANA BERNARDO DOS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA TEMPORÁRIA. CONTRATAÇÃO PARA NECESSIDADE ORDINÁRIA E PERMANENTE DA ADMINISTRAÇÃO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO FGTS. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO E REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

Preliminar de nulidade do procedimento por ausência de remessa dos autos à fazenda pública. Consultando os autos no Sistema LIBRA é possível verificar que no dia 27/06/2017 foi registrado o movimento “10942 – VISTA A PROCURADORIA DO MUNICÍPIO” com a respectiva baixa sendo igualmente registrada em “25-08-2017 as 12:07:30”, portanto não prospera a alegação do apelante de que não lhe fora oportunizada carga dos autos. Preliminar rejeitada.

Preliminar de nulidade do procedimento por ausência de designação da audiência para tentativa de conciliação. A mera ausência de designação da audiência prévia de conciliação, desprovida da indicação concreta da ocorrência de algum prejuízo
(pas de nullité sans grief)
– como ocorre no caso sob análise - não enseja nulidade do procedimento, posto que as partes podem a qualquer tempo resolver a lide pela via consensual. Preliminar rejeitada.

Preliminar de nulidade do procedimento pelo julgamento antecipado do mérito. Ainda que a transição entre as gestões (2016 – 2017) alegadamente não tenha se dado a contento, circunstância lamentável, certo é que os órgãos/secretarias municipais devem zelar pela comprovação dos gastos/despesas realizados em cada exercício financeiro. No caso em apreço a lide evidentemente não reclamava produção de provas em audiência, bastando a demonstração documental do adimplemento das verbas rescisórias. Preliminar rejeitada.

A autora alegou ter sido contratada como servidora temporária, função de Atendente, cujo vínculo vigorou entre 11/01/2016 a 01/12/2016. Alegando nulidade do vínculo precário pleiteou o pagamento das seguintes verbas rescisórias, alegadamente não adimplidas pela Administração municipal, a saber: salário de novembro/2016; FGTS sobre o salário retido; 13°salário (11/12 avos); FGTS sobre o 13º salário; férias acrescidas do terço constitucional (11/12 avos); FGTS de todo o período e multa de 40% sobre o FGTS.

Na hipótese destes autos, embora o período de duração da contratação não ter extrapolado aquele legalmente previsto na legislação municipal citada acima isto não se traduz na regularidade do ajuste.

O Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, repercussão geral (Tema 612), estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF), orientando que as regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

Na hipótese destes autos não houve mínima e efetiva comprovação de que a contratação da apelada se deu em conformidade com o Texto Magno, isto é, visando atendimento de necessidade temporária e de excepcional interesse público (art. 37, IX).

Com efeito, não basta que a norma preveja
in abstrato
as hipóteses precárias de recrutamento, é necessário que a situação fática efetivamente contemple e se amolde com perfeição ao comando da Lei Maior, pois não há como atribuir legalidade e legitimidade à contratação temporária de serviços permanentes de incumbência da administração ou aqueles de natureza previsível sob pena de burla descarada a regra geral de acesso aos cargos públicos (concurso público – art. 37, II da CR/88).

Destarte, a partir do balizamento fixado pela Suprema Corte acerca dos requisitos da validade das contratações precárias (art. 37, inciso IX, da CF - Tema 612) e considerando a ausência de demonstração efetiva pelo apelante dessas hipóteses legitimadoras é evidente a nulidade da contratação temporária celebrada na espécie.

Nesta linha, por conseguinte são devidos a apelada os valores correspondentes ao FGTS (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90) consoante assentado pelo STF no RE 705.140 (Tema 308) e no RE 765.320/MG (Tema 916) da repercussão geral.

No que alude especificamente pleito visando obter o pagamento da multa de 40% (FGTS) é valido acrescentar que em se tratando de vínculo precário (sem concurso público), declarado nulo (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90), o distrato não configura ato ilício pelo que descabida a respectiva multa.

Apelação conhecida e desprovida. Sentença alterada em remessa necessária, para declarar a nulidade do vínculo temporário julgando parcialmente procedente a pretensão autoral, no sentido de condenar o ente público ao pagamento das seguintes verbas: salário de novembro/2016; 13°salário (11/12 avos); férias acrescidas do terço constitucional (11/12 avos); FGTS do período, respeitada a prescrição quinquenal na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88 (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), tudo apurado em liquidação, julgando improcedente o pleito relativo ao pagamento da multa 40% sobre o FGTS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, sob a presidência do Desembargador José Maria Teixeira do Rosário, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação alterando a sentença em sede de remessa necessária nos termos do voto da eminente relatora. 05ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 21.02.2022 a 03.03.2022.

Belém/PA, 03 de março de 2022 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 0009191-28.2017.8.14.0028

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: MUNICÍPIO DE NOVA IPIXUNA

ADVOGADOS: ARIEL HERMON NEGRÃO SILVA (OAB/PA 13.667) e OUTRO

APELADA: ROMANA BERNARDO DOS SANTOS

ADVOGADA: ETENAR RODRIGUES DA SILVA (OAB/PA 20.886)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DA CONCEIÇÃO DE MATTOS SOUSA

RELATÓRIO

Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, no sentido de condenar o ente público municipal ao pagamento de valores indicados na rescisão contratual, notadamente o salário em atraso (nov/2016), cobrado na petição inicial, todavia, julgando improcedente para pagamento de valores relativos ao FGTS e multa de 40%, considerando não ter ocorrido nulidade da contratação.

Em brevíssima e necessária síntese, a parte recorrente arguiu as seguintes preliminares:

- Nulidade do procedimento por ausência de remessa dos autos à Fazenda Pública (art. 183 do CPC), o que resultou na citação da municipalidade por intermédio de cópia digitalizada, segundo isto acarretando prejuízos ao apelante que restou privado da possibilidade de fazer carga dos autos.

- Ausência de designação da audiência para tentativa de conciliação (art. 334 do CPC).

- Julgamento antecipado do mérito (art. 335, I do CPC), visto que o recorrente quando contestou a pretensão autoral requereu produção de prova específica, consistente no requerimento dirigido ao ex-gestor público para exibição das provas documentais a fim de verificar a ocorrência ou não do adimplemento das verbas requeridas.

Quanto ao mérito, o recorrente aduziu: fragilidade do conjunto probatório produzido pela parte autora; nulidade da sentença por não ter enfrentado todos os argumentos deduzidos no processo; nulidade do contrato de trabalho prorrogado por tempo superior ao previsto não gerando direito ao trabalhador em relação às verbas trabalhistas.

Finalizou requerendo o provimento deste apelo para declarar a nulidade do processo na forma requerida. Outrossim, nãos endo este o entendimento do Colegiado, que seja reformada a sentença para declarar a nulidade do contrato, no sentido de reconhecer devidas somente as verbas relativas ao FGTS e o saldo de salário.

A parte apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 1158451).

Coube-me o feito por distribuição. Recurso recebido no duplo efeito.

A Procuradoria de Justiça entendeu pelo provimento parcial do apelo municipal.

É o relatório.

VOTO

De ofício, verificando que se trata de sentença ilíquida proferida em desfavor da Fazenda Pública municipal é caso de
Remessa Necessária
(Súmula 490/STJ).

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso voluntário e da remessa necessária.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO POR AUSÊNCIA DE REMESSA DOS AUTOS À FAZENDA PÚBLICA (art. 183 do CPC):

Este processo iniciou sua tramitação em meio físico. Pois bem, consultando os autos no Sistema LIBRA é possível verificar que no dia 27/06/2017 foi registrado o movimento “10942 – VISTA A PROCURADORIA DO MUNICÍPIO” com a respectiva baixa sendo igualmente registrada em “25-08-2017 as 12:07:30”, portanto não prospera a alegação do apelante de que não lhe fora oportunizada carga dos autos.

Demais disso, eventual prejuízo e/ou nulidade inerente ao procedimento citatório obviamente que devia ter sido alegado na primeira oportunidade que o demandado falasse nos autos, no caso a contestação protocolada em 21/08/2017 (ID 1158447 – Pags. 01 a 11), inocorrente na presente hipótese.

Por tais razões, REJEITO a preliminar em questão.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO POR AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA PARA TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO (ART. 334 DO CPC):

A resolução do litígio através de medidas consensuais e/ou autocomposição não só podem como devem ser estimuladas (art. 3º, §3º do CPC).

A mera ausência de designação da audiência prévia de conciliação, desprovida da indicação concreta da ocorrência de algum prejuízo
(pas de nullité sans grief)
– como ocorre no caso sob análise - não enseja nulidade do procedimento, posto que as partes podem a qualquer tempo resolver a lide pela via consensual.

Assim, REJEITO a preliminar em questão.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO (ART. 335, I DO CPC):

Cuida-se de matéria já rejeitada pela sentença. Na peça contestatória o réu/apelante requereu verdadeira denunciação à lide do ex-gestor municipal, no sentido de compeli-lo a exibir documentos a fim de verificar a ocorrência ou não do adimplemento das verbas requeridas.

Esse pedido foi acertadamente indeferido pelo Juízo
a quo
, posto que a gestão pública do Município é impessoal, portanto desvinculada da pessoa física deste ou daquele Prefeito(a).

Outrossim, mesmo que a transição entre as gestões (2016 – 2017) alegadamente não tenha se dado a contento, circunstância lamentável, certo é que os órgãos/secretarias municipais devem zelar pela comprovação dos gastos/despesas realizados em cada exercício financeiro.

No caso em apreço a lide evidentemente não reclamava produção de provas em audiência, bastando a demonstração documental do adimplemento das verbas rescisórias, razão pela qual não há de se falar em nulidade do procedimento pela opção do julgamento antecipado.

Portanto, REJEITO a preliminar em questão.

MÉRITO:

De início é relevante consignar que apreciarei simultaneamente tanto a apelação como a remessa necessária.

A autora alegou ter sido contratada como servidora temporária, função de Atendente, cujo vínculo vigorou entre 11/01/2016 a 01/12/2016.

Alegando nulidade do vínculo precário pleiteou o pagamento das seguintes verbas rescisórias, alegadamente não adimplidas pela Administração municipal, a saber: salário de novembro/2016; FGTS sobre o salário retido; 13°salário (11/12 avos); FGTS sobre o 13º salário; férias acrescidas do terço constitucional (11/12 avos); FGTS de todo o período e multa de 40% sobre o FGTS.

A sentença recorrida julgou a pretensão parcialmente procedente, no sentido de rejeitar a nulidade do pacto, assim como negou o pagamento das verbas alusivas ao FGTS e multa respectiva, mas considerou como devido os salários e demais verbas rescisórias, obviamente que aquelas que haviam sido rejeitadas, além de honorários de sucumbência pelo demandado.

Pois bem, com relação ao vínculo firmado o reú/apelante carreou aos autos cópia da Lei Municipal nº 373/2009 (ID 1158447 – Pags. 15 a 18), cujos prazos de duração eram de:

“Art. 4º. - As contratações serão feitas por tempo determinado, observados os seguintes prazos:

I - no caso dos incisos I, II e VIII do art. 2º. enquanto perdurar a situação que originou a contratação;

II - no caso do inciso III do art. 2º, até doze meses, sendo prorrogável uma vez por igual período;

III - Nos casos do inciso IV do art. 2º:

a - sendo o serviço implantando de necessidade permanente, a contratação não poderá exceder a 6 (seis) meses, devendo neste período ser realizado concurso público;

b - sendo o serviço implantado de duração temporária, a contratação se dará até a sua conclusão, limitado ao período de 12 meses.

IV - Nos casos do inciso VI do art. 2º enquanto durar o recadastramento, limitado ao período de 12 meses;

V - Nos casos do inciso VI do art. 2º:

a - tratando-se de exoneração, aposentadoria ou falecimento, a contratação temporária não poderá exceder o prazo de 12 (doze) meses, devendo neste período ser realizado concurso público;

b - nos casos de licença-saúde ou licença-maternidade, a contratação deverá perdurar enquanto o servidor estiver licenciado.

VI - Nos casos do inciso VII do art. 2º, até a duração da obra ou serviço, limitado ao período de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período.

§1º. - Nos casos dos incisos V, alínea "a", deste artigo, somente poderá haver contratação nos termos desta lei desde que não haja candidato aprovado em concurso com prazo de validade em vigor

§2°. - Nos casos do inciso II deste artigo, se durante o prazo do contrato, ocorrer a cessação do programa, o Município poderá rescindir o contrato de trabalho antes de seu término.”

Na hipótese destes autos, embora o período de duração da contratação não ter extrapolado aquele legalmente previsto na legislação municipal citada acima isto não se traduz na regularidade do ajuste. Explico:

O Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, repercussão geral (Tema 612), estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF), orientando que as regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

Esse julgado ficou assim resumido. Confira-se:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.
Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais
. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.”
(RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014)

Do voto condutor proferido Ministro Dias Toffoli (Tema 612) podem ser extraídas diversas observações merecendo destaque:

“O Supremo Tribunal Federal já chegou a, em alguns feitos, extrair o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, e definir o alcance dos elementos exigidos pela Constituição Federal para a contratação temporária.

(...)

Algumas considerações devem ser feitas, antes de se analisar o alcance dos termos “necessidade temporária” e “excepcional interesse público”.

A primeira, quanto à exigência formal da existência prévia de um enunciado normativo para a aplicação do referido dispositivo.

(...)

Em segundo lugar, há que se salientar que não se deve confundir a contratação temporária por excepcional interesse público prevista no dispositivo constitucional com o contrato de trabalho temporário previsto na Lei nº 6.019/1974 ou, ainda, com a contratação extraordinária de pessoal por meio de locação de serviços, espécie de ajuste bilateral disciplinado pelo Código Civil brasileiro, a qual se sujeita às normas de licitação pública (art. 37, XXI, da CF).

O fato é que, como exceção à regra do concurso público obrigatório, o inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretado de forma restritiva.

(...)

Nessa mesma linha de raciocínio, a exigir que a lei, para que seja válida, preveja a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, temos também a seguinte decisão, conduzida pelo voto do Ministro
Carlos Velloso
na ADI nº 3210/PR, julgada em 11/11/04:

“No caso, é o chefe do Poder, interessado na contratação de servidores temporários, que terá a atribuição de declarar a necessidade e o excepcional interesse público. Todavia, o comando constitucional, inciso IX, do art. 37, é no sentido de que ‘
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.’
É dizer, a lei é que estabelecerá os casos de contratação e não o chefe do Poder interessado. No caso, as leis impugnadas estabelecem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência.

Na esfera federal, a Lei 8.745, de 1993, alterada pela Lei 9.849, de 1999, especifica os casos de excepcional interesse público autorizadores da contratação por tempo determinado.

O ingresso no serviço público pelo mérito pessoal do indivíduo constitui conquista da sociedade brasileira, que a Constituição consagrou (C.F., art. 37, II). A Constituição pretérita também exigia o concurso público. A exigência seria, entretanto, para a primeira investidura. A fraude campeou, inventaram as contratações pela CLT. O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição deve cuidar do tema com rigor, a fim de evitar que a salutar disposição constitucional seja fraudada mediante contratações temporárias com invocação do inciso IX do art. 37 da C.F.” (
vide

Informativo STF nº 369/2).

Prevendo a lei hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, ou para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes de Estado, sem concurso público, ou ainda, sem motivação de excepcional relevância que justifique a referida contratação, essa norma será inconstitucional.

Quanto à expressão
“excepcional interesse público”
, não há dúvida quanto ao seu conteúdo jurídico.
A atividade deve ser não só de interesse do todo, do conjunto social, mas deve atender ao que se denomina de dimensão pública dos interesses individuais
. A
Administração, amparada na lei em vigor, só pode efetuar essa contratação temporária quando o interesse público for excepcional e para atender os interesses da população, a fim de que os cidadãos não se vejam prejudicados em seu âmbito material ou moral pelas situações excepcionais portanto, não ordinárias, as quais devem ser temporárias, como veremos a seguir
.

(...)

Feitas essas considerações, há que se compreender o sentido do comando
“necessidade temporária”
inscrito no texto.

Essa cláusula constitucional excepcionadora e autorizativa destina-se aos casos em que, comprovadamente, há necessidade temporária de pessoal, desde que a situação esteja previamente estabelecida na lei.

Assim sendo, não há como se admitir possa a lei abranger serviços permanentes de incumbência do Estado, tampouco aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deva criar e preencher, de forma planejada, os cargos públicos suficientes ao adequado e eficiente atendimento às exigências públicas, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade e ineficiência administrativa, sem prejuízo de, havendo omissão abusiva com o preenchimento dos requisitos subjetivos, configurar a conduta a prática de improbidade administrativa
.

Há que se salientar que esse comando constitucional não confere ao legislador ordinário ampla liberdade para pontuar os casos suscetíveis de contratação temporária. Nesse sentido, reproduzo excerto da obra de Hely Lopes Meirelles, atualizada por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, o qual, por seu turno, está fundado em precedentes desta Corte:

“O STF entende não cabível a contratação temporária para a execução de serviços meramente burocráticos, por ausência de relevância e interesse social. Por tudo, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação, mesmo porque essa contratação sem concurso público é exceção. E, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir” (
Direito Administrativo Brasileiro
. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 501).

As necessidades que não se enquadrem estritamente no conceito de excepcionalidade e transitoriedade são insuficientes para legitimar a contratação a que se refere o dispositivo constitucional, como já decidiu esta Corte, tendo o Ministro
Maurício Corrêa
, no julgamento da cautelar da ADI nº 2.125, salientado que

“(...) a regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica” (DJ de 29/09/2000)
.

A norma deve prever que a contratação somente seja admissível quando a necessidade se manifestar em situações temporárias e urgentes, e desde que a contratação seja indispensável
. Esse é, aliás, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello: “[é necessário que a contratação temporária seja indispensável], vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes” (
Regime constitucional dos servidores da Administração direta e indireta
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 83).

Portanto, caso a Administração tenha meios ordinários, regulares, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência, qualificada pela temporariedade, não se poderá admitir a contratação temporária.”

Pois bem, na hipótese destes autos não houve mínima e efetiva comprovação de que a contratação da apelada se deu em conformidade com o Texto Magno, isto é, visando atendimento de necessidade temporária e de excepcional interesse público (art. 37, IX).

Com efeito, não basta que a norma preveja
in abstrato
as hipóteses precárias de recrutamento, é necessário que a situação fática efetivamente contemple e se amolde com perfeição ao comando da Lei Maior, pois não há como atribuir legalidade e legitimidade à contratação temporária de serviços permanentes de incumbência da administração ou aqueles de natureza previsível sob pena de burla descarada a regra geral de acesso aos cargos públicos (concurso público – art. 37, II da CR/88).

Destarte, a partir do balizamento fixado pela Suprema Corte acerca dos requisitos da validade das contratações precárias (art. 37, inciso IX, da CF - Tema 612) e considerando a ausência de demonstração efetiva pelo apelante dessas hipóteses legitimadoras é evidente a nulidade da contratação temporária celebrada na espécie.

Nesta linha, por conseguinte são devidos a apelada os valores correspondentes ao FGTS (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90) consoante assentado pelo STF no RE 705.140 (Tema 308) e no RE 765.320/MG (Tema 916) da repercussão geral.

Concernente ao pagamento das verbas rescisórias típicas também houve pronunciamento vinculativo do STF no RE 1.066.677 (Tema 551) assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL
. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4.
Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço
. 5.
Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário,
ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública
, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

In casu
, o ente público demandado não fez mínima prova de que tenha efetivamente adimplido o pagamento das verbas rescisórias requeridas na exordial, devendo registrar que segundo o termo de rescisão (ID 1158445 – Pag. 17) o valor reclamado devia ser depositado em conta bancária (AG 160-0; Conta nº 2528-2 do Banco da Amazônia), portanto o demandado tinha absoluta condição de apresentar cópia da ordem de pagamento e/ou extrato bancário a fim de comprovar o correspondente pagamento, porém não o fez.

No que alude especificamente pleito visando obter o pagamento da multa de 40% (FGTS) é valido acrescentar que em se tratando de vínculo precário (sem concurso público), declarado nulo (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90), o distrato não configura ato ilício pelo que descabida a respectiva multa.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao apelo interposto pelo Município de Nova Ipixuna. Em sede de
remessa necessária altero a sentença para
, declarar a nulidade do vínculo temporário julgando parcialmente procedente a pretensão autoral, no sentido de condenar o ente público ao pagamento das seguintes verbas: salário de novembro/2016; 13°salário (11/12 avos); férias acrescidas do terço constitucional (11/12 avos); FGTS do período, respeitada a prescrição quinquenal na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88 (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), tudo apurado em liquidação, julgando improcedente o pleito relativo ao pagamento da multa 40% sobre o FGTS.

Mantida a obrigação quanto ao pagamento dos honorários advocatícios pelo réu/apelante, todavia, consignando que a definição do respectivo percentual deverá ocorrer quando da liquidação do julgado (art. 85, §4º, inciso II do CPC). Não obstante, consignar que a parte autora/apelada decaiu em parcela mínima do pedido devendo o réu responder por inteiro quanto as despesas e honorários (art. 86, parágrafo único, do CPC).

Sobre a condenação incidirão juros de mora e correção monetária na forma dos julgados paradigmáticos STF (RE nº 870.974 – Tema 810) e STJ (REsp nº 1.495.146/MG – Tema 905).

É como voto.

Belém/PA, 03 de março de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 24/03/2022