Tribunal: TJPA
Processo: 0004397-32.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10338 - Gratificações e Adicionais
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DEMISSÍVEL AD NUTUM. DEPÓSITO DE FGTS INDEVIDO. 1. Servidor admitido aos quadros do Município para exercer em cargo em comissão, que é regido pelo regime próprio administrativo, não se sujeita às disposições da Consolidação das Leis do trabalho. 2. Digo isso, pois o cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de Concurso Público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT. Indevidos, pois, os depósitos do FGTS. 3. Recurso conhecido, e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PROVIMENTO nos termos do Voto da Relatora. Belém (Pa), 12 de setembro de 2022. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0004397-32.2017.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: RAILDO DA SILVA FERREIRA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DEMISSÍVEL AD NUTUM. DEPÓSITO DE FGTS INDEVIDO.

1.

Servidor admitido aos quadros do Município para exercer em cargo em comissão, que é regido pelo regime próprio administrativo, não se sujeita às disposições da Consolidação das Leis do trabalho.

2.

Digo isso, pois o cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de Concurso Público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT. Indevidos, pois, os depósitos do FGTS.

3.

Recurso conhecido, e provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACORDAM
, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PROVIMENTO
nos termos do Voto da Relatora.

Belém (Pa), 12 de setembro de 2022.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE ABAETETUBA, devidamente representado por procurador habilitado nos autos, com fulcro nos artigos 1.012 e seguintes do Código de Processo Civil, contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Cível e empresarial de Abaetetuba que, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA proposta por Raildo da Silva Ferreira, julgou procedente o pedido da exordial.

Em petição inicial, o autor aduz que no período entre março de 2011 a agosto de 2016, laborou junto ao Município de Abaetetuba na função de auxiliar administrativo, mediante contrato temporário, e nunca teve seu FGTS recolhido.

Relatou, ainda, que sendo nula a contratação, pois não foi precedida de concurso público, faz jus ao recebimento do FGTS, que nunca foi recolhido pelo Município, ainda, férias não gozadas e 13º salário, razão pela qual ingressou com a presente ação, requerendo os pagamentos devidos, haja vista a patente nulidade de seus contratos de trabalho temporários, e condenação do município em honorários advocatícios.

O Município apresentou contestação, pugnando pela improcedência da ação, alegando que a contratação não foi ilegal, asseverando que o autor foi contratado pelo vínculo comissionado, na função de auxiliar administrativo e recebeu a verba devida quando foi desligado da prefeitura.

O juízo de primeiro grau julgou procedente a ação, declarando a nulidade do contrato administrativo, considerando nula a contratação do servidor comissionado, condenando o Município ao pagamento dos valores a título de FGTS, observada a prescrição, a serem apurados em fase de liquidação de sentença, com juros e correção monetária, ainda, face a sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento de honorários e custas processuais de 50% para cada parte.

Irresignado, o Município de Abaetetuba interpôs recurso de apelação, alegando preliminarmente, ser inaplicável o FGTS à servidor com vínculo jurídico administrativo.

No mais, no mérito, alega a ausência de legalidade do pedido do autor, e a falta de comprovação do período laborado e a impossibilidade de anulabilidade da contratação, e o reconhecimento do prazo quinquenal.

Por fim, requereu o conhecimento e provimento do recurso.

A parte apelada apresentou contrarrazões, pugnando pelo improvimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Na ocasião recebi o recurso em seu duplo efeito.

O Ministério Público de 2º Grau deixou de emitir parecer por entender ausente interesse público a justificar sua intervenção.

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e passo a apreciá-lo.

O cerne do inconformismo do apelante se dá sobre o direito do recorrente em receber ou não FGTS, acrescido de multa, referente ao período em que exerceu função comissionada de auxiliar administrativo perante o Município de Abaetetuba, no período compreendido entre 03/2011 e 08/2016.

O apelante foi contratado pelo Município, para exercer o cargo em comissão.

Prevê a Constituição Federal no art. 37, II da Constituição Federal de 1988, o seguinte:

“II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
.”

Assim, além de comprovar a legalidade da contratação dos cargos em comissão, admitida constitucionalmente, o referido inciso II do art. 37, permite ressalvar que a característica dos cargos em comissão é a livre exoneração.

Portanto, o vínculo que se estabelece entre o ente público e o servidor nomeado para provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, visto que, se reverte de natureza administrativa, não havendo que se falar em qualquer estabilidade ou compensação decorrente de eventual exoneração, tampouco de direito à percepção de depósitos fundiários, já que a própria Constituição Federal assegura a dispensa “ad nutum” pela Administração Pública, vez que se trata de ato discricionário, subordinado apenas aos critérios de oportunidade e conveniência do administrador.

Entendo, assim, que o servidor contratado temporariamente para exercer cargo de provimento em comissão, sob o regime estatutário, não faz jus ao recebimento dos direitos de cunho trabalhista previstos na Consolidação das Leis Trabalhistas, tais como FGTS, acrescido de multa de 40%, aviso prévio, férias, abono de férias de 1/3 e 13º salário proporcionais.

Nesse sentido, inclusive o Superior Tribunal de Justiça ao definir a competência para julgamento dos casos envolvendo servidor com cargo em comissão, admitiu a natureza administrativa do vínculo, a saber:

“Súmula 218/STJ - Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em comissão.”

Ainda, os seguintes precedentes:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. FGTS. CARGO EM COMISSÃO. NÃO CABIMENTO.
- Ao servidor público ocupante de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública, não é devido o FGTS por ocasião de sua dispensa. (TJ-MG - AC: 10344120043031001 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 11/08/2015, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/08/2015);

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 37, IX DA CF. NÃO CONFIGURADA. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. VÍNCULO CONTRATUAL VÁLIDO. FGTS INDEVIDO.
Não há falar em invalidação contratual por conta da inexistência de aprovação prévia da apelada em concurso público (inciso II do art. 37 da Constituição Federal), e nem mesmo por violação ao inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, vez que trata-se de cargo de livre nomeação e exoneração, devidamente previsto em lei. Sendo assim, em virtude da validade e natureza do vínculo contratual, incabível o pagamento dos valores relativos ao FGTS do período trabalhado, resguardado, apenas, as parcelas de natureza remuneratória. Recurso Provido, por fundamento diverso. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0005519-76.2009.8.05.0146, Relator (a): Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 07/03/2017) (TJ-BA - APL: 00055197620098050146, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 07/03/2017);

EMENTA: APELAÇÃO CIVIL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR MUNICIPAL COMISSIONADO – NATUREZA ADMINISTRATIVA – DISPENSA DO CARGO EM COMISSÃO - LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO – ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DEPÓSITOS DO FGTS – DESCABIDO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
A nomeação para cargo comissionado, assim como sua exoneração, é ato discricionário, sendo desnecessária a sua motivação. O servidor público investido em cargo em comissão, regra geral, submete-se ao regime administrativo, sendo que, neste caso, não faz jus aos depósitos do FGTS e a outros benefícios da legislação trabalhista, a não ser aquelas disposições do art. 7º da CF/88 que, por força do § 3º do art. 39, foram estendidas aos servidores públicos. (Ap 18194/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/07/2014, Publicado no DJE 15/07/2014)(TJ-MT - APL: 00039460820118110003 18194/2013, Relator: DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 08/07/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/07/2014).

Dessa forma, tendo o apelante, comprovado que o apelado de fato exerceu cargo comissionado, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, sob o regime estatutário, não faz jus à percepção de verbas rescisórias indenizatórias de cunho celetista.

CONCLUSÃO.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, E DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença a sentença em sua integralidade, nos moldes e limites da fundamentação lançada, que passa a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse totalmente transcrita.

É como voto.

P. R. I. C.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Belém (Pa), 12 de setembro de 2022.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 22/09/2022