Tribunal: TJPA
Processo: 0013985-66.2016.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-04-25

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0013985-66.2016.8.14.0048 COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE SALINÓPOLIS/PA APELANTE: ANDREZA NIELI FARIAS SANTANA DEFENSORIA PÚBLICA: JACQUELINE BASTOS LOUREIRO APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. Materialidade e autoria restaram provadas pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou que a substância encontrada em poder da apelante, 14 petecas de “oxi”, tratava-se de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como Cocaína, pesando 8,474g (oito gramas, quatrocentos e setenta e quatro miligramas, bem como pelos depoimentos dos policiais que estavam presentes no momento da prisão em flagrante da apelante. Testemunho do agente público harmônico e uníssono no sentido da responsabilização criminal da ré. Incabível a absolvição quando a análise dos depoimentos dos policiais, associada à apreensão da droga em poder da ré comprovam a traficância por ela exercida. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. Assim sendo, a acusada incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico. 3. DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TESE REJEITADA. No presente contexto, o Princípio da Insignificância não se aplica ao tráfico de drogas, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de drogas apreendidas, entendimento que prevalece no STJ. 4. DA REVISÃO DA PENA BASE APLICADA. TESE ACOLHIDA. A pena-base fora fixada acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento das circunstâncias judiais (antecedentes, circunstâncias do delito e natureza da droga). Devendo ser corrigida, uma vez que o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais), merecendo a apelante nova dosimetria da pena, fixando a pena base no seu mínimo legal, merendo uma nova dosimetria da pena, tornando-a definitiva e final em 1 ano e 8 meses, em regime aberto, e mais 166 dias-multa, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos qual seja, prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana 5. DA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. A fixação da pena de multa decorre de imposição legal, não havendo possibilidade de isenção tão somente pelo fato da apelante ser pobre nos termos da lei. A possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade. 6. DO RECONHECIMENTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA- ART. 41 DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO ACOLHIDO. O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime. A apelante não confessou sua participação no crime, afirmou ser usuária de droga. Suas declarações não contribuíram e nem produziram qualquer efeito na persecução penal sob julgamento, situação que impossibilita seu reconhecimento e aplicação na espécie. Precedentes. 7. PREQUESTIONAMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Para fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo. Recurso CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito provimento parcial, nos termos do voto da Relatora. Sessão do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de abril de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 25 de abril de 2022.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013985-66.2016.8.14.0048

APELANTE: ANDREZA NIELI FARIAS SANTANA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0013985-66.2016.8.14.0048

COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE SALINÓPOLIS/PA

APELANTE: ANDREZA NIELI FARIAS SANTANA

DEFENSORIA PÚBLICA: JACQUELINE BASTOS LOUREIRO

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
. M
aterialidade e autoria restaram provadas pelo laudo toxicológico definitivo, que atestou que a substância encontrada em poder da apelante, 14 petecas de “oxi”, tratava-se de
Benzoilmetilecgonina,
vulgarmente conhecida como Cocaína, pesando 8,474g (oito gramas, quatrocentos e setenta e quatro miligramas, bem como pelos depoimentos dos policiais que estavam presentes no momento da prisão em flagrante da apelante.

T
estemunho do agente público harmônico e uníssono no sentido da responsabilização criminal da ré. I
ncabível a absolvição quando a análise dos depoimentos dos policiais, associada à apreensão da droga em poder da ré comprovam a traficância por ela exercida.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA.
Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. Assim sendo, a acusada incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico.

3.

DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
TESE REJEITADA.
No presente contexto, o Princípio da Insignificância não se aplica ao tráfico de drogas, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de drogas apreendidas, entendimento que prevalece no STJ.

4.

DA REVISÃO DA
PENA BASE APLICADA
.
TESE ACOLHIDA.
A pena-base fora fixada acima do mínimo legal
,
em razão d
o reconhecimento das circunstâncias judiais (antecedentes, circunstâncias do delito e natureza da droga). Devendo ser corrigida, uma vez que
o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais),
merecendo a apelante nova dosimetria da pena
,
fixando a pena base no seu mínimo legal,

merendo uma nova dosimetria da pena, tornando-a definitiva e final em
1 ano e 8 meses, em regime aberto, e mais 166 dias-multa
, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos qual seja, prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana

5.

DA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA.
IMPOSSIBILIDADE.
A fixação da pena de multa decorre de imposição legal, não havendo possibilidade de isenção tão somente pelo fato da apelante ser pobre nos termos da lei. A possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade.

6.

DO RECONHECIMENTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA- ART. 41 DA LEI Nº 11.343/2006.
NÃO ACOLHIDO.

O
instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime. A apelante não confessou sua participação no crime, afirmou ser usuária de droga. Suas declarações não contribuíram e nem produziram qualquer efeito na persecução penal sob julgamento, situação que impossibilita seu reconhecimento e aplicação na espécie. Precedentes.

7.

PREQUESTIONAMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
.
P
ara fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
provimento parcial
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de abril de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA,
25
de abril de 2022.

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0013985-66.2016.8.14.0048

COMARCA DE ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DE SALINÓPOLIS/PA

APELANTE: ANDREZA NIELI FARIAS SANTANA

DEFENSORIA PÚBLICA: JACQUELINE BASTOS LOUREIRO

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposta por
ANDREZA NIELI FARIAS SANTANA
por intermédio de Defensora Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Única de Salinópolis/PA
(id.6643745) que condenou igualmente a ora apelante à penas de
6 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto,
nas sanções do
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
.

Narrou à denúncia
(id.6643717), que no dia 18/11/2016, por volta das 22:00 horas, os policiais militares, após ronda realizada à Rua do Mercado Porto Grande, município de Salinópolis, a denunciada ANDREZA NIELI FARIAS SANTANA foi flagrada trazendo consigo 14 (quatorze) petecas da droga vulgarmente conhecida como “OXI”, os quais seriam destinadas à comercialização, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia aproximada de R$ 58,00 (cinquenta e oito reais), conforme auto de apresentação e apreensão .

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de
ANDREZA NIELI FARIAS SANTANA
como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06.

Na sentença
(id.6643745), o Juízo condenou a apelante as penas de apena de
6 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto,
nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(id.6643748), o recorrente pugnou pela:
a) da desclassificação para uso (artigo 28 da Lei de Drogas),
b
) absolvição pela atipicidade de conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP e c) redimensionamento da pena aplicada, com aplicação da pena no seu mínimo legal, reconhecendo a causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/2006
.

Em sede de contrarrazões
(id.6643750), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se intacta a sentença penal condenatória.

Nesta instância superior
(id.7579403), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Maria Célia Filocreão Gonçalves, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
desprovimento
, devendo a Sentença ser mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

Encaminhe-se os autos à Revisão.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposta por
ANDREZA NIELI FARIAS SANTANA
por intermédio de Defensora Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Única de Salinópolis/PA
(id.6643745) que condenou igualmente a ora apelante à penas de
6 (seis) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto,
nas sanções do
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
.

1.
DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).

A Defesa requer neste tópico a desclassificação do crime de tráfico para uso próprio, tendo em vista que o Ministério Público não logrou êxito em provar a intenção da apelante em possuir a substancia entorpecente com a finalidade precípua de comercializá-la, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substancia entorpecente, de uso próprio – caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga, bem como o fato da apelante ter reconhecido sua a propriedade da droga, sendo utilizada para seu uso.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido da Defesa.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, a acusada incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico.

Desta forma, os depoimentos dos policiais em Juízo, que estão harmônicos nos pontos essenciais, a confissão da acusada, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que a acusada trazia consigo substância entorpecente para fins de tráfico, conforme depoimentos prestados em juízo.

A testemunha compromissada
ORNILDO RODRIGUES DA SILVA
, policial militar declarou:

“QUE participou da diligência que culminou com a prisão da ré; QUE é policiail; QUE no dia estava de serviço juntamente com o Sargento JOSIMAR, CABO MONTEIRO e o SOLDADO CHARLES; QUE receberam denúncia via NIOP; QUE uma senhora, que passaram as características dela próximo do beiradão; QUE não tinham nenhuma policiail feminina para fazer essa revista pessoal, foram até o quartel onde se encontrava a soldada feminina LILIANE de serviço no dia trouxeram ela na viatuta e que ao chegar no local de imediato reconheceram devida as características repassadas; QUE abordaram a acusada juntamente com outros homens que se encontravam no local; QUE fizeram a abordagem; QUE a soldada lilane fez busca pessoal na acusada; QUE segundo a soldada a droga foi encontrada dentro da roupa numa parte íntima da acusada; QUE foi encontrado uma certa quantia em dinheiro, mas que não se recorda quanto; QUE a acusada informou que estava vendendo e que cada peteca ela venderia por 10 (dez) reais; QUE a acusada não informou de quem ela conseguiu a droga; QUE não fez prisão da acusada anteriormente”

A testemunha
LILIANE CARDOSO ROSSY
declarou o seguinte:

QUE é policial; QUE no dia estava de serviço; QUE se encontrava no quartel; QUE o pessoal da GTO recebeu uma denúncia que tinha uma senhora, que deram as características da senhora e como precisava de uma policial para fazer a revista, eles foram no quartel busca-la para ir nessa situação; QUE quando chegaram próximo do Porto Grande, eles conseguiram identificar, e chegaram até a acusada; QUE ela fez a abordagem na acusada; QUE durante a abordagem, ela percebeu que tinha algo volumoso na acusada, na calcinha da acusada; QUE afastou a acusada para um lugar mais escuro, separou a acusada do meio do pessoal e conseguiu identificar que tinha uma sacola, puxou a sacola e tinha 14 (quatorze) pedras de “OXI” dentro as sacola; QUE deu voz de prisão à acusada e levou-a para DEPOL; QUE foi encontrada um certa quantia em dinheiro; QUE a acusada estava vendendo peteca de OXI por 10 (dez) reais; QUE a acusada falou que estava vendendo; QUE a acusada estava na companhia de outras pessoas, mas que não foi encontrado nada com eles; QUE não tinha feito a prisão da acusada antes; QUE não conhecia

acusada; QUE o local da prisão é um local estratégico de venda de drogas.”

Ora, da análise pormenorizada dos excertos testemunhais transcritos ao norte, verifica-se que os depoimentos prestados pelos policiais corroboraram para a exata elucidação dos fatos
sub judice
, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade, eis que coesos e harmônicos. Nesse sentido, colaciono outra decisão acerca do assunto, a saber:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO ATIVA. MATERIALIDADE E AUTORIAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRÁFICO PARA O PREVISTO NO ART. 28, "CAPUT", DA LEI DE DROGAS. PENA MANTIDA. NÃO HÁ "BIS IN IDEM" SE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SE BASEIA EM PROCESSO-CRIME DISTINTO DAQUELE GERADOR DOS MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO PARA OS CRIMES DE NARCOTRÁFICO E DE CORRUPÇÃO ATIVA. IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
(...) Depoimentos dos policiais harmônicos e uníssonos no sentido da responsabilização criminal do réu. Validade dos seus depoimentos, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Precedentes do STF e do STJ. “In casu", a autoria do crime de corrupção ativa ficou bem provada diante das seguras e coerentes palavras dos agentes policiais ouvidos sob o crivo do contraditório. A negativa simplória do réu, quando interrogado em Juízo, foi refutada pelos demais elementos probatórios. (...)
(TJ-SP – APL: 00022572420138260428, Relator: Airton Vieira, Data de Julgamento: 20/08/2015, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 09/09/2015).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem um condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar ou trazer consigo.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

Embargos Infrigentes. Desclassificação
de
tráfico
de
drogas

para

uso

próprio
. Falta de prova de mercancia. Art. 28 da Lei n. 11.343 /2006. Inviabilidade diante dos elementos colhidos que evidenciam a narcotraficância. Recurso não provido. 1. Havendo nos autos elementos suficientes
para
se imputar ao acusado a autoria do crime de
tráfico
de
drogas
, a manutenção de sua condenação é medida que se impõe. 2. A circunstância de ser usuário não afasta a caracterização do crime de
tráfico
de
drogas
. Demonstrado o crime de
tráfico
, inviável a
desclassificação

para
o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343 /06. 3. Embargos não providos. (Embargos Infrigentes (TJ-RO) nº

00012228720188220000
,
publicação: 06/08/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. VIABILIDADE. ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA SE CONCLUIR QUE A DROGA TINHA DESTINAÇÃO COMERCIAL. POSSIBILIDADE DE PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXTINÇÃO DA PENA PELO CUMPRIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - No crime de tráfico de drogas, a existência de meros indícios não autoriza o decreto condenatório, devendo estar comprovada, de forma segura e firme, a narcotraficância exercida pelo acusado. Aplicação do princípio in dubio pro reo. 2 - Na hipótese, não há provas de que a droga se destinava ao comércio ilícito e as circunstâncias indicam a possibilidade de se reservar ao consumo do próprio do réu, impondo-se a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de substância entorpecente. (art. 28 , Lei 11.343 /06). 3 - A Lei Antidrogas não mais prevê a aplicação de pena privativa de liberdade ao condenado no art. 28 da Lei 11.343 /06, impondo unicamente medidas restritivas de direitos de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O parágrafo 3º do citado dispositivo legal, por seu turno, vaticina que as penas previstas nos incisos II e III do caput, (prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. 4 - Nesse contexto, considerando que o apelante foi preso em flagrante delito no dia 21/02/2014, tendo permanecido preso durante toda a instrução e lhe foi negado o direito de recorrer em liberdade, a toda evidência, qualquer pena que lhe for imposta no julgamento de recurso se encontra cumprida e, por isso deve ser declarada extinta de ofício. 5- Recurso conhecido e provido. (Apelação Criminal (TJ-CE) nº 0007821-05.2014.8.06.0137, publicado em 31/07/2019

2.

DA ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DE CONDUTA, NOS TERMOS DO ART. 386, III, DO CPP

A Defesa requer neste capítulo suscita que não há prova concreta inquestionável, para fundamentar a condenação da apelante, prevalecendo a aplicação do princípio in dubio pro reo, razão pela qual deve ser absolvida, nos termos do art. 386, III, do CPP.

Observa-se que a materialidade dos fatos está consubstanciada no boletim de ocorrência (id.6643720, no auto de apresentação e apreensão (id.6643719), no laudo de constatação provisória (id.6643719), Laudo nº 216.02.001853-QUIbem como pela prova oral colhida durante a dilação probatória.

Quanto à autoria delitiva, destaco a análise da prova oral colhida em juízo no qual ao ser ouvido os policiais militares
ORNILDO RODRIGUES DA SILVA e LILIANE CARDOSO ROSSY
foram uníssono

em afirmar que a ré/apelante
ANDREZA NIELI FARIAS SANTANA
fora detida portando 14 (quatorze) petecas de “OXI”e afirmou que venderia cada peteca no valor de R$ 10,00 (dez reais).

O Laudo Toxicológico Definitivo atesta que a substância encontrada em poder da apelante tratava-se de
Benzoilmetilecgonina,
vulgarmente conhecida como Cocaína, pesando 8,474g (oito gramas, quatrocentos e setenta e quatro miligramas).

Restando caracterizada considerável quantidade de droga que foi encontrada em poder da acusada, tem-se uma evidência cristalina da traficância.

Analisando o conteúdo dos depoimentos prestados pelos policiais
ORNILDO e LILIANE
, compromissados na forma da lei, sobressaem de maneira coesa e harmônica que a apelante teve a intenção de traficar entorpecente.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal. Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos policiais, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento.

Entendo plenamente pertinente a fundamentação do magistrado sentenciante, que as provas dos autos denotam o dolo da apelante em comercializar a droga apreendida, tendo em vista a RÉ ter sido detida, em via pública, portando
14 (quatorze) petecas de “OXI”, em sua calcinha, e uma determinada quantia em dinheiro, “
em um local
estratégico de venda de drogas”
, conforme bem relatou a policial LILIANE.

Restando, portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime de tráfico, pela apelante, não há que se falar, por nenhum fundamento, em absolvição da apelante, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos.

Portanto, mostra-se inviável o acolhimento da tese de atipicidade de conduta.

A aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte da apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência
atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Diante dos fundamentos expostos, não acolho o pedido de absolvição.

3.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA

3.1.

DESPROPORCIONALIDADE DA PENA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Neste tópico, a Defesa se insurge sobre a aplicação da pena, sob o fundamento da sua desproporcionalidade, em razão da quantidade de droga apreendida, devendo no presente caso ser aplicado o princípio da insignificância, tendo em vista não haver comprovação da possibilidade de risco da conduta praticada pela apelante.

O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal nos delitos de violação mínima e assegurar que a intervenção penal somente ocorra nos casos de lesão de certa gravidade.

Dentro desse contexto, a insignificância tem o condão de afastar a tipicidade da conduta sob o aspecto material ao reconhecer que ela possui um reduzido grau de reprovabilidade e que houve pequena ofensa ao bem jurídico tutelado, remanescendo apenas a tipicidade formal, ou seja, adequação entre fato e lei penal incriminadora.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Pretório Excelso tem exigido para a aplicação do referido princípio o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) ausência de periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e 4) relativa inexpressividade da lesão jurídica. Logo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal determina a aplicação do princípio de forma criteriosa e realizada caso a caso.

No presente contexto, o Princípio da Insignificância não se aplica ao tráfico de drogas, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de drogas apreendidas, entendimento que prevalece no STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE MACONHA. DELITO PREVISTO NO ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI N. 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que "A importação clandestina de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura o tipo penal descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006" (EDcl no AgRg no REsp 1442224/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016). 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, não é cabível a aplicação do princípio da insignificância na hipótese de importação clandestina de produtos lesivos à saúde pública, em especial a semente de maconha. 3. Agravo regimental desprovido. (REsp 1.637.113, julgado em 06/04/2017)

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICÁVEL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO. PROFUNDA INCURSÃO FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Embargos de declaração, opostos dentro do quinquídio legal, recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da celeridade e economia processual. 2. Prevalece nesta Corte o entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. 3. Desconstituir o édito condenatório, a fim de determinar a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, demandaria o revolvimento de toda a matéria fático-probatória, o que é defeso na presente via impugnativa. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (STJ; EDcl-HC 463.656; Proc. 2018/0202851-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 04/10/2018; DJE 24/10/2018; Pág. 3342)

HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Ante a envergadura maior do habeas, voltado a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, não há como deixar de adentrar-se à matéria de fundo, pouco importando que direcione à análise do cabimento e processamento de recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, ainda que direcione à análise de fatos e provas. HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – IRREGULARIDADE – CONSEQUÊNCIA. A irregularidade na representação processual implica a inexistência do ato de interposição, inviabilizando o conhecimento pelo Órgão judicante. COMPETÊNCIA – AFERIÇÃO – JUÍZO. A competência há de ser aferida considerado o Juízo, revelando-se impróprio cogitar de fixação em relação à pessoa do magistrado. PRISÃO EM FLAGRANTE – AUSÊNCIA – REPERCUSSÃO – AÇÃO PENAL. Eventual ausência de justa causa para a formalização do flagrante não repercute na validade da ação penal. TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente. PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, no que inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.

(HC 129489, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 02-10-2019 PUBLIC 03-10-2019)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.
1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável, nos termos da jurisprudência, ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente"
(AgRg no HC n. 645.726/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe 14/6/2021) - (AgRg no HC n. 679.163/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 08/10/2021). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 700.428/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 25/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSTULADO QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRECEDENTES. I - A instância ordinária não se manifestou acerca da incidência do princípio da insignificância, razão pela qual o tema não pode ser apreciado, nesta oportunidade, sob pena de indevida supressão de instância. II - Ademais, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 567737/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/04/2020, publicação em 04/05/2020)

Há de se ressaltar que a Lei nº 11.343/2006 visa tutelar relevante bem jurídico, a saber, a saúde pública, segurança pública e a paz social, não havendo, assim, que se falar em correlação com a quantidade de entorpecentes apreendidos, mostra-se inviável a aplicação do princípio da insignificância quanto aos delitos previstos pelo referido regramento legal.

Assim, mantida a imputação ao delito de tráfico de drogas, não há como negar que a espécie delitiva é grave, sobretudo porque fomenta a prática de outros delitos, notadamente os patrimoniais e aqueles contra a vida, nesse sentido:

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA IMPOSTA. DESCABIMENTO. - O princípio da insignificância não tem aplicabilidade nos delitos de uso de drogas, tendo em vista tratar-se de crime de perigo abstrato e propulsor de outros ilícitos, sendo irrelevante, para esse fim, a quantidade de droga apreendida. Precedentes do STJ e do TJMG. - Mostrando-se a medida socioeducativa aplicada na sentença a mais adequada ao caso concreto, não há razões para modificá-la." (TJMG -
Apelação Criminal 1.0701.18.016602-0/001
, Relator (a): Des.(a) Renato Martins Jacob, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/09/2019, publicação da sumula em 20/09/2019). (destaquei)

3.2.

APLICAÇÃO DA PENA BASE NO SEU MÍNIMO LEGAL

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada as penas de forma escorreita pelo magistrado de primeiro grau
.

Adianto, prima facie, que acolho parcialmente o pedido em questão.

Neste particular, a pretensão recursal cinge-se à reanálise da dosimetria para que a pena-base seja aplicada no mínimo legal ou em patamar mais adequado.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
,
encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Na hipótese, salienta-se que por determinação legal contida no art. 42 da Lei 11.343/2006, na dosimetria da pena, devem preponderar, sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Para a análise do que fora alegado pela defesa, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria da pena de
tráfico de drogas
, vejamos:

a.1) a culpabilidade da acusada é normal para os delitos desta espécie. a.2)
antecedentes
: A ré registra antecedentes em seu desfavor.

a.3) conduta social: Não há informações sobre a conduta social da acusada.

a.4) personalidade: A análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5) motivos do crime: Estão relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento saúde de terceiros, o que é próprio do crime de tráfico de entorpecentes, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

a.6) circunstâncias do crime: Não devem ser consideradas desfavoravelmente.

a.7)
consequências do crime
: são graves, tendo em vista que as drogas estão destruindo os lares na sociedade, aumentando sobremaneira a violência familiar e a criminalidade. O tráfico de drogas, em grande ou pequena quantidade acaba por fomentar outros crimes como assassinatos, chacinas e execuções sumárias, inclusive de famílias inteiras e, nesse mesmo segmento, condutas como prostituição de jovens para compra de drogas.

a.8)
natureza e quantidade da substância entorpecente
(art. 42 da Lei 11.343/2006: a quantidade da droga é pouca, contudo, com poder viciante. Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais fixo a pena-base acima do mínimo para o crime de tráfico, na modalidade trazer consigo (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), em
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, a razão de 1/30 (um trinta avos) do saláriomínimo vigente à época do fato criminoso, a qual deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC (índice da inflação) quando do efetivo pagamento.”

Sobressai do cálculo da pena-base, fixada em
06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
que o magistrado singular atribuiu
03 circunstâncias judiciais desfavoráveis
, quais sejam,

antecedentes criminais, circunstâncias do crime e natureza e quantidade de droga.
Entretanto, verifico que a sentenciante utilizou argumentos vagos, genéricos, ou ínsitos ao próprio tipo penal ao valorar negativamente os vetores referentes à
antecedentes e circunstância do crime
ao agente.

Isso porque o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com alicerce em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) (
GRIFEI
).

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, “a presença de apenas uma circunstância judicial negativa pode, a depender do caso, autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo”
[STF, RHC 178516 AgR-segundo, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicação: 18/03/2020].

Aqui, convém mencionar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie”
[STJ, AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Publicação: 23/03/2020].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Atenta à análise dos autos, verifico que a valoração negativa dos
antecedentes criminais
, uma vez que a súmula 444 do STJ proíbe a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, o que ocorreu na hipótese, pois a apelante não possui condenação transitada em julgado, portanto, torna-se necessária sua valoração
neutra
.

Quanto a valoração negativa das
circunstâncias do crime
, tendo em vista
que as drogas estão destruindo os lares na sociedade, aumentando sobremaneira a violência familiar e a criminalidade. O tráfico de drogas, em grande ou pequena quantidade acaba por fomentar outros crimes como assassinatos, chacinas e execuções sumárias, inclusive de famílias inteiras e, nesse mesmo segmento, condutas como prostituição de jovens para compra de drogas,
não

constitui fundamentação idônea, tendo em vista tais fundamentos tratar-se de elementos do próprio tipo penal, havendo necessidade neste ponto de correção .

Ademais, é cediço que a jurisprudência pátria já consolidou entendimento de que tal motivação é inidônea, pois quando própria do tipo penal, não é suficiente para justificar a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

Quanto a natureza do entorpecente
seja elemento idôneo para exasperar a pena-base,
in casu
, sendo pequena a quantidade apreendida

8,474g (oito gramas, quatrocentos e setenta e quatro miligramas) de COCAÍNA, o estabelecimento da sanção no mínimo se mostra suficiente para a reprovabilidade da conduta da acusada, nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA.PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO QUANTUM DEREDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. CABÍVEL O REGIMEABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOSLEGAIS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade, na hipótese, -25,2 gramas de crack -, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta
. Em hipóteses assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase dadosimetria.2. O art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que, nos crimesde tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.3. No caso, as instâncias ordinárias não trouxeram nenhum fundamento para aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto). E, tendo em vista apequena quantidade de droga apreendida - 25,2 g de crack- , entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços), ainda mais quando os Acusados são primários, com apena-base fixada no mínimo legal.4. Redimensionadas as reprimendas dos Acusados e tratando-se deAgravados primários, com a pena-base estabelecida no mínimo legal,tendo sido condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, foi aplicada a causa de diminuição da pena em seu patamar máximo e, não sendo expressiva a quantidade de drogas apreendidas(25,2 g de crack), conclui-se que o regime prisional cabível é oinicial aberto.5. De igual maneira, diante da fundamentação já utilizada para fixar o regime inicial aberto, não se justifica o indeferimento do pleitode substituição da pena privativa de liberdade por restritiva dedireitos.6. Agravo regimental desprovido.Grifei.

Diante da ausência de justificativa coerente com o caso concreto, restando evidente o erro do magistrado ao justificar a valorização negativa das circunstâncias judiciais
(antecedentes, circunstâncias e natureza do entorpecente)
motivo pelo qual devam ser
neutras para a apelante.

Nessa ordem de ideias, o apelante faz jus a uma nova dosimetria da pena; implicando na redução da pena-base

no seu

mínimo legal.

NOVA DOSIMETRIA

1ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

Fixadas as premissas acima, sob o influxo do
efeito devolutivo da sentença
, com base no
artigo 68 do Código Penal
, dou provimento no pedido dos recorrentes e procederei
à nova dosimetria da pena
da
recorrente
:

À vista de circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
ser favoráve
is
ao réu fixo a pena-base em
5 (cinco) anos de reclusão
,
além de 500 (quinhentos) dias-multa
ao apelante.

2ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

Inexistindo causas atenuantes ou agravantes, fixo a pena intermediária no mesmo patamar.

3.3.

3ª FASE DA DOSIMETRIA

Não existe causa de aumento de pena.

Entendo que a recorrente faz
jus
a benesse prevista no artigo 33,
§
4
º
, da Lei n
º
11.343/2006, devendo, tamb
é
m neste ponto, ser alterada a senten
ç
a singular que afastou a possibilidade da incid
ê
ncia do referido redutor a partir da an
á
lise de elementos concretos contidos nos autos.

O art. 33,
§
4
º
, da Lei n
º
11.343/2006, cujo teor disp
õ
e,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (
Vide Resolução nº 5, de 2012)

Entendo que para beneficiar a apelante com a minorante em an
á
lise n
ã
o basta que ela seja prim
á
ria e de bons antecedentes, esta n
ã
o pode tamb
é
m dedicar-se
à
s atividades criminosas e nem integrar organiza
çã
o criminosa, devendo ser cumpridos os 4 (quatro) requisitos do referido artigo, em conjunto, n
ã
o se admitindo, portanto, que se encaixe em somente um ou alguns.

Oportuno mencionar que uma das quest
õ
es que t
ê
m ensejado grande dificuldade na aplica
çã
o da Lei de Drogas
é
a minorante contida no
§
4
º
do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado,
é
direito do r
é
u a sua aplica
çã
o. Esta
é
mesmo a posi
çã
o mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Cedi
ç
o que a Lei n
º
11.343/2006, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e
à
queles que se entregam com frequ
ê
ncia ao tr
á
fico de entorpecentes, majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma
benignidade modulada em rela
çã
o ao pequeno traficante
, com a previs
ã
o de
causa especial de diminui
çã
o da pena
,
desde que

cumulativamente
preenchidos os requisitos legais
.

Cuida-se de medida de pol
í
tica criminal que visa beneficiar o indiv
í
duo envolvido com o crime pela primeira vez, cujo contexto n
ã
o evidencia maior gravidade e distanci
á
-lo do traficante contumaz, j
á
que h
á
risco ponder
á
vel de repeti
çã
o do delito e, consequentemente, profundo abalo
à
sociedade. Segundo entendimento j
á
sufragado pelo
Superior Tribunal de Justi
ç
a
, constatado que o paciente preenche as condi
çõ
es necess
á
rias ao reconhecimento do benef
í
cio do
§
4
º
do artigo 33 da Lei N
º
11.343/2006, direito subjetivo do apenado, imp
õ
e-se a mitiga
çã
o da san
çã
o que lhe foi assestada
(HC 122.762 / SP, Min. Rel. Jorge Mussi, Publica
çã
o: 31/08/2009)
.

As balizas para concess
ã
o da causa de diminui
çã
o de pena (Lei N
º
11.343/2006, artigo 33,
§
4
º
) s
ã
o as seguintes:
a)
ser o agente prim
á
rio,
b)
possuidor de bons antecedentes,
c)
n
ã
o se dedicar a atividades criminosas e
d)
n
ã
o integrar organiza
çã
o criminosa.

Em análise aos depoimentos constantes nos autos, não há evidencia que a ora apelante se dedica às atividades criminosas ou integre organização criminosa, ressalte-se ainda que a ré não possui antecedentes, conforme certidão, portanto é ré primária, desse modo preenche os requisitos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006,

de modo que deve ser aplicada a causa de diminuição, no seu grau máximo, ou seja 2/3 (dois terços), por inexistir circunstâncias judiciais desfavoráveis, portanto, tonando-a definitiva em
1 ano e 8 meses, em regime aberto, e mais 166 dias-multa
, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos qual seja, prestação de serviços à comunidade e restrição de final de semana
.

3.4.

DA EXCLUSÃO DA MULTA

Por fim, a defesa requereu a exclusão do dia multa, por entender que a apelante é hipossuficiente.

A pena de multa está prevista no art. 33, da Lei 11.343/2006, como uma pena cumulativa a reprimenda corporal, e não de maneira alternativa ou substitutiva, logo não pode ser excluída da fixação da pena do agente.

Considerando que a fixação da pena de multa decorre de imposição legal, não havendo possibilidade de isenção tão somente pelo fato da apelante ser pobre nos termos da lei. A possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade.

Nesse sentido:

(...)

4.
Sendo a multa sanção de caráter penal, eventual isenção viola o princípio constitucional da legalidade, uma vez que prevista cumulativamente no preceito secundário do art. 157, CPB
. Na ausência de previsão legal de afastamento da pena pecuniária, portanto, comprovada a pobreza do condenado, a multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, como na espécie (um trigésimo do valor do salário mínimo), não havendo que se falar em exclusão. Em caso de insolvência do réu, este poderá requerer o parcelamento do valor da multa, mas tal possibilidade ficará a cargo do juiz da execução penal.

(...)

7. Recursos conhecidos. Negado provimento ao recurso de ALEFE RODRIGUES JUVINO. Parcial provimento ao recurso de HUGO ODORICO DE OLIVEIRA AGUIAR. (Acórdão n.1094512, 20160710174399APR, Relator: MARIA IVATÔNIA, Revisor: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/05/2018, Publicado no DJE: 11/05/2018. Pág.: 271/277) (negritos no original)

Ademais, no presente caso, a situação econômica do sentenciado já foi levada em consideração no momento da definição do valor do dia-multa, o qual foi estipulado no mínimo legal, isto é, em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato (...), tudo em conformidade com o princípio da legalidade e do devido processo legal. Portanto, uma vez que a pena de multa foi estabelecida em observância às normas legais, deve ser mantida.” (grifos no original)

Acórdão 1304389
, 00023508820168070014, Relator: CRUZ MACEDO, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 26/11/2020, publicado no PJe: 7/12/2020.

Diante os fundamentos expostos, não acolho o pedido em questão.

4.

DO RECONHECIMENTO DA COLABORAÇÃO PREMIADA- ART. 41 DA LEI Nº 11.343/2006
:

Requereu a defesa o reconhecimento da colaboração premiada, prevista no
artigo 41, da Lei nº 11.343/2006
, aduzindo que a ora apelante colaborou voluntariamente com o processo criminal na identificação dos demais partícipes do crime.

Adianto, entretanto, que a pretensão recursal em epígrafe
não merece agasalho
.

A delação premiada, conhecida como ‘direito premial’, é o benefício que o Estado concede ao criminoso que colabora com a persecução criminal. É mais precisamente chamada de ‘colaboração premiada, visto que nem sempre dependerá de uma delação, desde que haja informações úteis ao esclarecimento do fato delituoso. Para a sua configuração, portanto, exige-se que seja voluntária e efetiva - ou seja, depende do seu resultado – que pode ser a identificação de cúmplices e dos crimes por eles praticados, a revelação de estrutura e funcionamento da organização criminosa, a prevenção de novos crimes, a recuperação dos lucros obtidos com a prática criminosa, ou a localização de eventual vítima com sua integridade física assegurada, nos termos do
artigo 41 da Lei nº 11.343/2006
, o qual transcrevo:

Art. 41
. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços
.

Na hipótese, em que pese a apelante ter afirmado que foi contratada por
Ivaldo dos Reis suposto fornecedor dos entorpecentes, não forneceu informações relevantes para sua identificação, devido ao fato que, a mesma forneceu informações imprecisas, sobre o suposto coautor do delito.

Com efeito, observa-se que tais declarações não contribuíram e nem produziram qualquer efeito na persecução penal sob julgamento, situação que impossibilita seu reconhecimento e aplicação na espécie.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 41 DA LAD.
COLABORAÇÃO PREMIADA. NÃO APLICAÇÃO
. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO. 1. Não há que se falar em participação de menor importância quando a conduta da agente contribui de forma relevante para o sucesso da empreitada criminosa, tratando-se apenas de divisão de tarefas.
2. Para a incidência da causa de diminuição prevista no art. 41 da LAD, torna-se imprescindível a voluntariedade do agente na colaboração, que apresenta informações relevantes que tenham efetiva importância na identificação dos agentes e apuração de crimes desconhecidos.
3. O tráfico de drogas no interior de presídio torna obrigatória a incidência da majorante descrita no artigo 40, III, da LAD. 4. Apelação conhecida e desprovida. (TJ-DF 00056433720188070001 DF 0005643-37.2018.8.07.0001, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Data de Julgamento: 22/07/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/08/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. Nº 11.343/06, ART. 33)– CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO OBJETIVO PARA O AUMENTO DA PENA BASE – IMPROCEDÊNCIA – DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ – LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – AUMENTO APLICADO, ADEMAIS, QUE SE AFIGURA PROPORCIONAL À REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO INJUSTO PENAL E, INCLUSIVE, SEGUE O CRITÉRIO COMUMENTE UTILIZADO PELA JURISPRUDÊNCIA.
PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELA DELAÇÃO PREMIADA (LEI Nº 11.343/06, ART. 41)– NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AUSÊNCIA DE EFETIVA COLABORAÇÃO.
PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO – IMPROCEDÊNCIA – RÉU REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0000495-22.2020.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 14.06.2021) (TJ-PR - APL: 00004952220208160196 Curitiba 0000495-22.2020.8.16.0196 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 14/06/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/06/2021) (GRIFEI).

Tráfico de entorpecentes – Apreensão de grande quantidade de maconha e cocaína – Aumento da pena na primeira fase da dosimetria – Possibilidade – Exegese do art. 42, da Lei de Drogas – Maus antecedentes –Redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – Inaplicabilidade;
Tráfico de entorpecentes – Colaboração voluntária – Colaboração premiada – Instituto que tem aplicação aos casos de coautoria e associação criminosa, onde há efetiva colaboração do agente na busca da verdade real e não se confunde com a confissão – Inaplicabilidade –
Regime prisional correto – Detração – Matéria a ser aferida pelo juízo das execuções – Recurso do Ministério Público improvido com o parcial acolhimento daquele apresentado pela Defesa para redução da pena imposta. (TJ-SP - APR: 15003881620208260198 SP 1500388-16.2020.8.26.0198, Relator: Alexandre Almeida, Data de Julgamento: 15/06/2021, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/06/2021)

Por tais assertivas,
não acolho
a pretensão recursal em comento.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,

alterando a pena para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa em Regime Aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviço à comunidade e restrição de fim de semana.

É como voto.

Belém/PA,
25
de abril de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 02/05/2022