Tribunal: TJPA
Processo: 0000583-90.2012.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – tráfico de entorpecentes privilegiado e majorado por ser cometido nas dependências de estabelecimento prisional – art. 33, §4º, c/c art.40, III, da Lei nº 11.343/2006 – 1) REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROVIMENTO – existência de circunstâncias desfavoráveis que justificam elevação da pena base acima do patamar inicial – 2) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – uma vez que o apelante confessou em juízo a prática delitiva e a referida confissão foi utilizada como fundamento na sentença condenatória, impõe-se o reconhecimento da atenuante do art.65, III, d, do CP, conforme inteligência da Súmula 545 do STJ - 3) RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA OU VIRTUAL – IMPOSSIBILIDADE – ausência de amparo legal para declaração de prescrição virtual - 4) DE OFÍCIO, CONSTATADO ERRO MATERIAL NO CÁLCULO ARITMÉTICO DA SANÇÃO, o qual deixa de ser corrigido em atenção ao princípio da não reformatio in pejus – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO para aplicar a atenuante da confissão, mantendo-se inalterado o quantum da pena por mostrar-se mais vantajoso à apelante – DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000583-90.2012.8.14.0133

APELANTE: MARCIANE FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL –
tráfico de entorpecentes privilegiado e majorado por ser cometido nas dependências de estabelecimento prisional –
art. 33, §4º, c/c art.40, III, da
Lei nº 11.343/2006 –
1)

REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– IMPROVIMENTO – existência de circunstâncias desfavoráveis que justificam elevação da pena base acima do patamar inicial –
2)
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – uma vez que o apelante confessou em juízo a prática delitiva e a referida confissão foi utilizada como fundamento na sentença condenatória, impõe-se o reconhecimento da atenuante do art.65, III, d, do CP, conforme inteligência da Súmula 545 do STJ -
3)
RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA OU VIRTUAL – IMPOSSIBILIDADE – ausência de amparo legal para declaração de prescrição virtual -
4)
DE OFÍCIO, CONSTATADO ERRO MATERIAL NO CÁLCULO ARITMÉTICO DA SANÇÃO, o qual deixa de ser corrigido em atenção ao princípio da não
reformatio in pejus
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO para aplicar a atenuante da confissão, mantendo-se inalterado o quantum da pena por mostrar-se mais vantajoso à apelante
–

DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto MARCIANE FERREIRA DOS SANTOS, inconformada com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal de Marituba, que a condenou pela prática do delito de tráfico de entorpecentes majorado por ser cometido nas dependências de estabelecimento prisional, cominando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 01(um) mês de reclusão em regime inicial aberto e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do crime, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Em suas razões recursais, a apelante não apresentou teses absolutórias, pleiteando somente a redução de sua pena base ao mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a declaração de extinção da punibilidade do agente pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade virtual ou antecipada.

Nas contrarrazões ao recurso, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta superior instância, o Procurador de Justiça
Ricardo Albuquerque da Silva manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, mantendo-se os demais termos da condenação.

É o relatório.

À Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento em plenário virtual
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a denúncia que, em 19/02/2011, por volta das 14horas, a ora apelante MARCIANE FERREIRA DOS SANTOS foi flagrada com um pacote de entorpecentes escondidos em sua genitália após revista de rotina aos visitantes da casa penal PEM I. Consta na exordial que, perante a autoridade policial, a mesma confessou que a droga era destinada a seu companheiro que cumpre pena na referida casa penal.

Consta à fls. 13 dos autos digitalizados o laudo toxicológico definitivo nº 82/2012, confirmando tratar-se de 01(um) tablete de maconha pesando 12,36g (doze gramas e trinta e seis decigramas) e 01 (uma) pedra de “oxi” (derivado de cocaína) pesando 11,25g (onze gramas e vinte e cinco decigramas).

Após a instrução,
MARCIANE FERREIRA DOS SANTOS
foi condenada pelo delito dos art.33, §4º, c/c art.40, III, da Lei nº11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena de 02 (dois) anos e 01(um) mês de reclusão em regime aberto e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do crime, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Em suas razões recursais, a apelante não apresentou teses absolutórias, pleiteando, inicialmente, a
redução de sua pena base ao mínimo legal,
no que não lhe assiste razão
, havendo motivação para fixação de sua pena basilar acima do patamar inicial, senão vejamos:

Na primeira etapa da dosimetria, em que pese se verifique equívocos do magistrado sentenciante na valoração de algumas das circunstâncias judiciais, constata-se que se encontra adequada e proporcional a pena base fixada pelo juízo a quo em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, por figuram desfavoráveis a apelante as circunstâncias da prática delitiva, pois transportava as drogas escondidas em sua genitália, dificultando assim sua localização. Desfavorável ainda a natureza das substâncias, em razão da variedade de droga, tratando-se uma delas de “pedra de oxi”, substância derivada da cocaína com elevado potencial para causar dependência física e/ou psíquica.

Portanto, havendo circunstâncias judiciais valoradas negativamente, justifica-se a elevação da pena basilar, consoante entendimento consolidado na Súmula 23 deste TJEPA, que dispõe:
“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Em relação à etapa seguinte da dosimetria,
merece deferimento o pleito recursal de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
constatando-se que a apelante confessou em juízo a prática delitiva, constando nos fundamentos da sentença condenatória a referida confissão, razão pela qual a apelante faz jus à atenuante do art. 65, III, d, do CP, consoante entendimento consolidado na Súmula nº 545 do STJ, que dispõe “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

Portanto, reconhecida e aplicada a atenuante da confissão, a pena intermediária da apelante deve ser redimensionada para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, deve ser mantida a majorante do art. 40 ,III, da Lei nº 11.343/2006, reconhecida na sentença condenatória, uma vez que o delito foi cometido em estabelecimento prisional, sendo aplicada pelo juízo de piso na fração legal mínima de 1/6 (um sexto), bem como a minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, referente ao tráfico privilegiado, aplicada na fração legal máxima de 2/3 (dois terços), pelo que se chegaria à pena final de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e 213 (duzentos e treze) dias-multa.

Contudo, constata-se que o juízo sentenciante incorreu em erro aritmético ao aplicar a fração minorante pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, cominando a pena final de

02 (dois) anos e 01(um) mês de reclusão em regime inicial aberto e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa
,
quantum
que

se mostra mais vantajoso à apelante, devendo, portanto, ser mantido em razão da vedação à
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa.

Devem ser mantidos também o regime aberto para cumprimento da sanção, consoante art. 33, §2º, c, do CP, o valor do dia-multa fixado em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito e a substituição da pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direito de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, conforme estipulado na sentença guerreada.

Por fim, em relação ao pedido de declaração
de extinção da punibilidade da agente pela
prescrição da pretensão punitiva na modalidade virtual ou antecipada
, tem-se que
não merece acolhimento
, senão vejamos:

De plano, tem-se que a referida prescrição antecipada ou virtual já foi suficientemente analisada pelos Tribunais Superiores, sendo objeto da Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

Súmula nº 438/STJ
: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal já assentou o
entendimento com repercussão geral
na
Questão de Ordem no Recurso Extraordinário QO-RG RE 602527 RS,
verbis
:

STF:
AÇÃO PENAL.
Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, projetada ou antecipada. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida
. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.

(STF - QO-RG RE: 602527 RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 19/11/2009, Data de Publicação: DJe-237 18-12-2009)

De igual modo, uníssona é a jurisprudência das Cortes Superiores sobre a impossibilidade de reconhecimento da prescrição virtual a partir de pena a ser aplicada em perspectiva.

STF
:HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. IMPUTAÇÃO DA INFRAÇÃO DO ART. 251, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (ESTELIONATO). 1. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE PARA JULGAR O FEITO. PRECEDENTES. 2.
PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE.
DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A questão da incompetência da Justiça Militar para julgar a ação penal ajuizada contra a Paciente/Impetrante não foi objeto de exame no Superior Tribunal Militar, que se restringiu ao exame da matéria referente à prescrição da pretensão punitiva. Este Supremo Tribunal assentou a impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. 2. Competência da Justiça Militar para julgar o crime de estelionato praticado contra patrimônio sob a administração militar, consistente na continuidade do recebimento pela Paciente/Impetrante de valores da pensão de sua genitora falecida.
3. Prescrição em perspectiva pretendida. Pretensão contrária à jurisprudência deste Supremo Tribunal. 4
. Ordem denegada.

(STF - HC: 117428 RJ, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 27/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013)

STJ
: RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 395, INCISO III, DO CPP. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 438/STJ.
RECURSO PROVIDO. 1. A ação penal pública incondicionada, de iniciativa exclusiva do Ministério Público, é regida pelo princípio da indisponibilidade. 2
. Nos termos da Súmula 438/STJ, este Superior Tribunal de Justiça entende inexistir fundamento legal para considerar-se a existência da prescrição virtual da pretensão punitiva estatal. Precedentes
. 3. Recurso provido.

(STJ - REsp: 1722377 MS 2018/0026673-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 23/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2018)

Portanto, em razão da inexistência de fundamento legal para reconhecimento da pleiteada
prescrição antecipada ou virtual
, revela-se
incabível
o deferimento de tal pleito recursal.

Assim,
conheço o recurso e lhe dou parcial provimento para aplicar a atenuante da confissão, mantendo-se inalterado o quantum da pena por mostrar-se mais vantajoso à apelante
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 06/04/2022