Tribunal: TJPA
Processo: 0021227-84.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-05-16

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SONEGAÇÃO FISCAL - ART. 1º, I, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ART. 91, I, DO CP - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PLEITO MINISTERIAL DE REAVALIAÇÃO DAS PROVAS DOS AUTOS A FIM DE QUE O APELADO SEJA CONDENADO PELO REFERIDO DELITO – PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1) Tendo em vista que a conduta prevista no inciso IV, do art. 1º, da Lei nº 8.137/90, requerida pelo Parquet tão somente em alegações finais, não foi descrita na denúncia e não sendo possível a alteração da exordial acusatória pelo Órgão Ministerial nesta Instância Superior, a manutenção da absolvição do recorrido neste ponto é medida que se impõe, sob pena de mutatio libelli. Inteligência do art. 569, do CPP c/c Súmula 453 do STF. 2) Materialidade e autoria delitiva do crime do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 comprovadas através de auto de infração e notificação fiscal, certidão de dívida ativa, termo de apreensão e depósito, DANFE e prova oral colhida em juízo, mormente depoimento de um auditor fiscal, confirmando que, no dia dos fatos, foram apreendidos no Aeroporto Internacional de Belém 30 (trinta) motores no nome da pessoa física do apelado, pois este não possuía inscrição no cadastro de contribuintes da SEFA, o que caracteriza comercialização, sem que tivesse sido recolhido o ICMS devido sobre eles. Teses defensivas que não encontram amparo em nenhum elemento do processo, além do próprio interrogatório judicial do réu, o que não se mostra suficiente para descaracterizar as condutas delituosas a ele imputadas, consubstanciadas na omissão de informações à SEFA e fraude à fiscalização tributária, mediante a omissão de operações tributárias em documentos ou livros exigidos pela lei fiscal, os quais ele sequer possuía, pois exerceu atividades comerciais sem atender ao requisito obrigatório (inscrição na SEFA) e não registrou as aludidas mercadorias no livro de entrada. 3) Para a caracterização do crime em comento faz-se necessário apenas o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de suprimir o recolhimento de tributo mediante a prática de uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º, da lei 8.137/90, devidamente evidenciado nos autos através do conjunto probatório carreado. Precedentes jurisprudenciais do STJ. 4) Pena base arbitrada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, pois desfavorável ao recorrido a culpabilidade, já que este, por seu grau de escolaridade e pela atividade empresarial que exercia à época, tinha plena e elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos, a qual se tornou definitiva, ante a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, e de causas de aumento ou de diminuição de pena. Fixado o regime aberto, à luz do art. 33, §2º, c, do CP e determinada, ainda, a substituição da reprimenda por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, §2º, do CP. 5) Considerando que a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, e que já foi constituído o crédito tributário através de certidão de dívida ativa nos autos, não há que se falar em condenação do recorrido à reparação dos danos causados (art. 91, I, do CP). Precedente jurisprudencial do STJ. – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, PARA CONDENAR ROBERTO VIEIRA SARAIVA FILHO À PENA DE 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E 13 (TREZE) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/90, DETERMINANDO-SE, AINDA, A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0021227-84.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO: ROBERTO VIEIRA SARAIVA FILHO

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL –
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SONEGAÇÃO FISCAL - ART.
1º, I, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90 C/C ART. 91, I, DO CP -
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PLEITO MINISTERIAL DE REAVALIAÇÃO DAS PROVAS DOS AUTOS A FIM DE QUE O APELADO SEJA CONDENADO PELO REFERIDO DELITO – PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1) Tendo em vista que a conduta prevista no inciso IV, do art. 1º, da Lei nº 8.137/90, requerida pelo
Parquet
tão somente em alegações finais, não foi descrita na denúncia e não sendo possível a alteração da exordial acusatória pelo Órgão Ministerial nesta Instância Superior, a manutenção da absolvição do recorrido neste ponto é medida que se impõe, sob pena de
mutatio libelli
. Inteligência do art. 569, do CPP c/c Súmula 453 do STF. 2) M
aterialidade e autoria delitiva do crime do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 comprovadas através de auto de infração e notificação fiscal, certidão de dívida ativa, termo de apreensão e depósito, DANFE e prova oral colhida em juízo, mormente depoimento de um auditor fiscal, confirmando que, no dia dos fatos, foram apreendidos no Aeroporto Internacional de Belém 30 (trinta) motores no nome da pessoa física do apelado, pois este não possuía inscrição no cadastro de contribuintes da SEFA, o que caracteriza comercialização, sem que tivesse sido recolhido o ICMS devido sobre eles. Teses defensivas que não encontram amparo em nenhum elemento do processo, além do próprio interrogatório judicial do réu, o que não se mostra suficiente para descaracterizar as condutas delituosas a ele imputadas, consubstanciadas na omissão de informações à SEFA e fraude à fiscalização tributária, mediante a omissão de operações tributárias em documentos ou livros exigidos pela lei fiscal, os quais ele sequer possuía, pois
exerceu atividades comerciais sem atender ao requisito obrigatório (inscrição na SEFA) e não registrou as aludidas mercadorias no livro de entrada
. 3)
Para a caracterização do crime em comento faz-se necessário apenas o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de suprimir o recolhimento de tributo mediante a prática de uma das condutas descritas nos incisos do art. 1º, da lei 8.137/90, devidamente evidenciado nos autos através do conjunto probatório carreado.
Precedentes jurisprudenciais do STJ
. 4)
Pena base arbitrada em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, pois desfavorável ao recorrido a culpabilidade, já que este, por seu grau de escolaridade e pela atividade empresarial que exercia à época, tinha plena e elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos, a qual se tornou definitiva, ante a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, e de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Fixado o regime aberto
, à luz do art. 33, §2º,
c
, do CP e determinada, ainda, a substituição da reprimenda por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, §2º, do CP. 5) Considerando que a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, e que já foi constituído o crédito tributário através de certidão de dívida ativa nos autos, não há que se falar em condenação do recorrido à reparação dos danos causados (art. 91, I, do CP). Precedente jurisprudencial do STJ. –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
,
PARA CONDENAR ROBERTO VIEIRA SARAIVA FILHO À PENA DE 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E 13 (TREZE) DIAS-MULTA, À
RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI Nº 8.137/90,
DETERMINANDO-SE, AINDA, A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO

– DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ (
ID – 4294372
), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da 1
3ª Vara Criminal da Comarca de Belém (
ID – 4294371
), que absolveu ROBERTO VIEIRA SARAIVA FILHO das condutas delitivas previstas no art. 1º, incisos I, II e IV, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 91, inciso I, do Código Penal Brasileiro.

Nas razões recursais, alega o Órgão Ministerial, ora apelante, a existência de provas nos autos da responsabilidade criminal do apelado pelo delito de sonegação fiscal em comento, pois este, sem inscrição no cadastro de contribuintes da SEFA, adquiriu 30 (trinta) motores de kart para comercialização sem o devido recolhimento do ICMS,
omitiu informações sobre tal operação na declaração de informações econômico-fiscais (DIEF) referente ao mês de abril/2014 e se utilizou de nota fiscal inidônea ao receber os referidos motores,
pelo que requer a sua condenação.

Em contrarrazões (
ID – 4294373
), a defesa requer o conhecimento e improvimento do apelo ministerial.

Em 22/02/2019, a 14ª Procuradora de Justiça Criminal, Dr.ª Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, na condição de
custos legis
, se manifestou pelo conhecimento e provimento do presente recurso (
ID – 4294375
), vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso ministerial.

Em síntese, narra a denúncia
(
IDs – 4294312 e 4294313
) que, o apelado, na condição de pessoa física sem inscrição estadual na cadastro de contribuintes da SEFA, deixou de recolher ICMS concernente a uma operação de entrada no território paraense ocorrida no dia 10/04/2014, conforme Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) nº 642014510000483-7.

Aduz que o recorrido defraudou o Fisco Estadual, por meio de manobra artificiosa, mediante a omissão do registro de operações de entrada de mercadorias nos livros fiscais obrigatórios, até porque não os possuía, realizando operações tributárias sem ser contribuinte de ICMS devidamente cadastrado no Órgão competente, ou seja, atuava como empresário de fato na mais absoluta clandestinidade fiscal.

Assevera, ainda, que ele omitiu informações sobre a comercialização de tais mercadorias na declaração de informações econômico-fiscais (DIEF) referente ao mês de abril/2014, já que contribuinte de fato, sem cadastro na SEFA, nem DIEF poderia emitir, bem como que o valor a ser considerado para a reparação mínima do dano é o débito fiscal do apelado, o qual perfaz o montante de R$ 23.849,34 (vinte e três mil, oitocentos e quarenta e nove reais, e trinta e quatro centavos), que deverá ser atualizado para se aproximar do real valor decorrente do dano causado ao Estado.

Por fim, a exordial acusatória menciona que o recorrido é penalmente responsável pelo crime fiscal, pois assumiu o papel de contribuinte de fato, tanto que fora autuado pela respectiva operação à revelia do Órgão Estadual Fazendário, de modo que o lucro amealhado revestiu em benefício dele próprio.

O apelado foi denunciado pelas condutas delitivas previstas
no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, sendo que, em alegações finais (
ID – 4294369
), o
Parquet
pugnou a condenação também pela conduta descrita no inciso IV do referido dispositivo, e, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença absolutória (
ID – 4294371
), tendo o Órgão Ministerial interposto o presente recurso, requerendo a condenação do recorrido.

A meu juízo,
assiste parcial razão ao apelo ministerial
. Explico:

Como suso mencionado, está sendo imputada ao apelado a prática das condutas descritas no art. 1º, incisos I, II e IV, da Lei Federal nº 8.137/90 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo), as quais constituem elementos típicos do denominado crime de sonegação fiscal.

Vejamos o que dispõe o referido dispositivo:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas
:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”

No que tange à conduta prevista no inciso IV, do art. 1º, da Lei 8.137/90, entendo que a manutenção da absolvição do recorrido é medida que se impõe, pois, do contrário, importaria em evidente
mutatio libelli
, haja vista que se estaria considerando, unicamente neste segundo grau, elemento de infração penal não descrito na denúncia, requerido pelo
Parquet
tão somente em alegações finais, destacando-se, ainda, a impossibilidade de alteração da peça acusatória nesta Instância Superior, conforme art. 569
[1]
, do Código de Processo Penal c/c Súmula 453
[2]
, do Supremo Tribunal Federal (STF).

Quanto às condutas apontadas nos incisos I e II do aludido dispositivo legal, entendo que o conjunto probatório amealhado autoriza a condenação do recorrido, senão vejamos:

A
materialidade do fato
está comprovada através do
AINF nº 642014510000483-7, certidão de dívida ativa tributária nº 2015570004167-5, termo de apreensão e depósito nº 642014390000365 e DANFE nº 000.002.984 – Série 1, todos juntados no
ID – 4294377
.

De igual modo, a
autoria delitiva
é induvidosa, pois demonstrada tanto pelos documentos supramencionados como pela prova oral colhida durante a instrução criminal, cujos depoimentos constam de mídia digital no
ID – 4294368
.

Em juízo, a testemunha LINDEMBERG ALVINO ARAGÃO, auditor fiscal da SEFA, relatou:
“QUE foi o responsável por lavrar o respectivo auto de infração;
QUE a mercadoria apreendida chegou via aeroporto, onde a SEFA tem um posto fiscal, no nome da pessoa física do apelado, em uma quantidade que caracteriza a comercialização
;
QUE na ocasião foram apreendidos 30 (trinta) motores
;
QUE o apelado não possuía inscrição estadual
, ou seja, não estava regularizado na Secretaria da Fazenda como contribuinte de ICMS, mas apenas CPF; (...)
QUE não teve conhecimento de que os motores apreendidos se destinavam à competição
(...).”

Em seu interrogatório judicial, o apelado afirmou desconhecer a necessidade de recolhimento do ICMS, pois os motores pertenciam a 30 (trinta) pilotos de kart e cada um pagou o seu diretamente à Empresa RBC, sendo que, por solicitação da mesma e sem qualquer outro esclarecimento, aceitou que a nota fiscal fosse emitida apenas em seu nome, como administrador do kartódromo e para facilitar o recolhimento do material no aeroporto, senão cada piloto deveria ir até lá.

Disse, ainda, que não foi o fiel depositário dos motores, mas sim a Federação Paraense de Automobilismo (FEPAUTO), de onde é piloto federado, que agiu de boa-fé e não pensou em ganhar dinheiro em cima desses materiais, pois, inclusive, mandou um caminhão buscá-los, bem como que não sabia da necessidade de entregar documentos para eventual processo.

Por fim, afirmou desconhecer a possibilidade de parcelamento do débito e, questionado sobre o porquê de não ter pedido à cada dono de motor para pagar a parte que lhes cabia no imposto devido, aduziu que não daria tempo de juntar os pilotos e ainda fazer o campeonato.

Nesse particular, é imperioso destacar que, diferentemente das alegações do apelante, sobejamente comprovadas nos autos, as alegações do recorrido não encontram amparo em nenhum elemento do processo, ou seja, o mesmo não colacionou aos autos qualquer prova apta a amparar suas teses.

E é bom eu se diga que o apelado teve a mesma atitude no âmbito administrativo junto à SEFA, pois, assim como durante a instrução criminal, nenhum dos pilotos que ele diz serem proprietários dos aludidos motores de kart foram ouvidos, não foi juntado qualquer comprovante do pagamento que cada um deles teria feito diretamente à Empresa e tampouco algo que abone sua condição de administrador do kartódromo,
daí porque é possível concluir que tais motores foram adquiridos para fins de comercialização, até pela elevada quantidade e pagamento à vista
, como sustenta o
dominus litis
e confirmou a testemunha ouvida em juízo.

Repito: não há nada nos autos que ampare sua defesa, além do seu próprio interrogatório judicial.

Ressalta-se que a defesa juntou diversos documentos no
ID – 4294368
, como DANFEs e declarações da Empresa RBC, os quais não guardam qualquer relação com os fatos discutidos no presente, pois datam de período posterior ao ocorrido, estão em nome de outras pessoas e se referem a outros motores, como se vê claramente na discrição dos produtos.

Outrossim, também não há como acolher a alegação de que o recorrido desconhecia a necessidade recolhimento do ICMS, pois, à época do fato, ele já era empresário (
ID – 4294369
), e, portanto, alguém com pelo menos algum esclarecimento sobre as implicações das condutas a ele imputadas.

Pois bem. As condutas descritas no art. 1º, da Lei 8137/90 constituem crimes materiais que exigem, além da prática do comportamento descrito em algum dos incisos do aludido dispositivo legal, a constituição definitiva do tributo e a supressão do seu pagamento pelo sujeito ativo, isto é, pratica o crime quem deixar de recolher o tributo devido, quando constituído o crédito tributário, mediante fraude contra a fiscalização tributária por meio de omissão de operação de qualquer natureza em documento ou livro fiscal exigido pela lei fiscal.

In casu
,
o apelado, sem a devida inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, recebeu, no dia 05/03/2014, no Aeroporto Internacional de Belém, 30 (trinta) motores de kart, para fins de comercialização
, no valor total de R$ 64.800,00 (sessenta e quatro mil e oitocentos reais), pago à vista,
sem efetuar o recolhimento do ICMS devido sobre eles
.

Em razão de não ter efetuado a sua inscrição estadual como contribuinte, o recorrido não consegue obter autorização para emitir documentos fiscais e, consequentemente, não os emite, não os escritura, não tem imposto a apurar e tampouco a recolher. Assim, a fraude é total, com a finalidade de sonegar imposto.

A consumação do crime tributário em questão ocorreu no momento em que o apelado exerceu as atividades sem atender ao requisito obrigatório, consistente na sua inscrição perante o cadastro de contribuintes de ICMS da SEFA, e adquiriu as citadas mercadorias sem registrá-las no livro de entrada.

À vista disso,
dando início a atividade comercial sem prévio registro perante o Fisco Estadual e, após, mediante a aquisição de mercadorias para fins de comercialização sem o pagamento do imposto devido (ICMS), o recorrido suprimiu o tributo devido ao Estado do Pará,
omitindo informações à SEFA e fraudando a fiscalização tributária, através da omissão de operações tributárias em documentos ou livros exigidos pela lei fiscal
, os quais nem sequer possuía.

Há de se recordar que os crimes tributários previstos no art. 1º, da lei 8137/90 exigem para a sua consumação apenas o dolo genérico, consistente na livre e consciente vontade de suprimir o recolhimento de tributos mediante ao menos uma das condutas descritas nos seus incisos, como se deu na hipótese, sendo prescindível a demonstração de dolo específico, consubstanciado na vontade livre e consciente de fraudar o Fisco ou causar dano aos cofres públicos.

Sobre a suficiência do dolo genérico para a caracterização dos crimes contra a ordem tributária imputados ao apelado, tem-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. OMISSÃO NAS DECLARAÇÕES DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS (DCTF) DOS VALORES DOS SALDOS DEVEDORES DO IPI. COMPROVAÇÃO.
DOLO GENÉRICO CONFIGURADO
. DOSIMETRIA. MAJORANTE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90 GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PREJUÍZO ELEVADO POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...)

2.
Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico
.

3. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN.

4. O grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor total sonegado de R$ 1.269.469,12, justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90.

5. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no AREsp 1.667.529 / ES, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 22/09/2020) (grifo nosso)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. (ART. 1º DA LEI N. 8.137/1990)
. MATERIALIDADE DELITIVA. SÚMULA 7/STJ. SÚMULA VINCULANTE. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO APLICADO ANTES DE SUA EDIÇÃO.
DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE
. SÚMULA 568/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

3. O entendimento exarado pelo eg. Tribunal está em consonância com a orientação consolidada por esta C. Corte, segundo a qual
os crimes previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 não exigem o dolo específico de fraudar a entidade pública. Precedentes. Súmula 83 do STJ
(ut, AgRg no REsp 1556167/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 22/11/2017).

4. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no AREsp 1.404.983 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 04/06/2019) (grifo nosso)

“REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE
.
ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO E VALOR DA PENA DE MULTA APLICADA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DE OFÍCIO.

1.
É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo
.

2. Reconhecida a materialidade e a autoria do delito, a pretensão de ser absolvido, assim como a desclassificação do delito em recurso especial esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

(...)

5. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para adequar a quantidade de dias-multa.”
(STJ, AgRg no AREsp 900.438/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 06/02/2018) (grifo nosso)

Portanto, vê-se que
as provas produzidas nestes autos autorizam a responsabilidade criminal do recorrido pelos fatos descritos na peça acusatória, restando incontroverso que ele agiu de forma a realizar, conscientemente, a prática delituosa de suprimir ICMS devido. Ato contínuo,
dando provimento ao recurso ministerial, reformo a sentença vergastada e CONDENO
ROBERTO VIEIRA SARAIVA FILHO pela prática do crime de sonegação fiscal, previsto no
art.
1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90
,
bem como passo a dosar a pena que lhe cabe:

Na primeira fase da dosimetria penal,
analisando as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, vislumbro como desfavorável ao apelado a
culpabilidade
, pois, tanto pelo seu grau de escolaridade, como pelas atividades empresariais exercidas, enquanto sócio administrador de Empresa com sede no Município de Castanhal, conforme documento no
ID – 4294369
, ele tinha plena e elevada consciência da antijuridicidade dos seus atos, razão pela qual fixo a sua pena base em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, pois justa, proporcional e razoável.

Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ, a saber:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL
. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL CP. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 13.008/14.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º DA LEI N. 8.137/90
. 1) VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) NULIDADE POR FALTA DE INCLUSÃO EM PAUTA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EVENTUAL VÍCIO SURGIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO OBJETO DE NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 3) RECEBIMENTO DE ADITAMENTO DE DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL APÓS CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COISA JULGADA FORMAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMAS. 4) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TESE DEFENSIVA APENAS SUSCITADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE DIANTE DA INOVAÇÃO RECURSAL EM RELAÇÃO AOS TERMOS DO RECURSO DE APELAÇÃO. 5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 386, III, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP, BEM COMO AO ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. 6)
VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP
. 6.1) INOVAÇÃO RECURSAL. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS E DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 6.2) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PONTO QUE NÃO CONSTOU DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 6.3)
CULPABILIDADE
. 6.4) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 6.5) OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. INEXISTÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 7) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...)

6. A exasperação da pena-base somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. 6.1. As teses de desproporcionalidade da exasperação da pena-base e de compensação das circunstâncias judiciais favoráveis com as desfavoráveis não constaram da petição de recurso especial, sendo descabido o conhecimento delas no agravo regimental por inovação recursal. 6.2. Ainda que se entenda que a tese de falta de proporcionalidade na exasperação da pena-base constou do recurso especial, o ponto também não pode ser conhecido, eis que ausente o prequestionamento, pois não abordado no julgamento do recurso de apelação e nem foi objeto dos embargos de declaração opostos perante o Tribunal de origem. 6.3.
A valoração negativa da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, pois o grau de instrução do autor do delito (duas profissões de grau superior) e sua profissão de empresário denotam maior reprovabilidade da conduta
. 6.4. As consequências dos crimes de sonegação fiscal e de descaminho foram valoradas negativamente de forma idônea, ante a vultosa quantia não recolhida ao Fisco, com destaque para o delito de descaminho ser crime formal. 6.5. Carece de interesse recursal os fundamentos do recurso especial para que outras circunstâncias judiciais não sejam utilizadas em seu desfavor, eis que não foram sopesadas negativamente na exasperação da pena-base.

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido na parte conhecida.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.705.780 / CE, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/09/2020) (grifo nosso)

Na
segunda fase
, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira e última fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, tornando-se definitiva a pena base imposta.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, à luz do art. art. 33, §2º,
c
, do CP.

Presentes os requisitos do art. 44, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução, nos termos do §2º do referido dispositivo.

Por fim, deixo de condenar o recorrido à reparação dos danos causados ao erário
(art. 91, I, do CP)
, pois a Fazenda Pública dispõe de meios para cobrança do valor sonegado, na forma da Lei nº 6.830/80, sendo que, no presente caso, já houve a constituição do crédito tributário, conforme certidão de dívida ativa nos autos.

Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 387, IV, DO CPP. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ELEVADO DANO À COLETIVIDADE APTO A NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR TOTAL A SER CONSIDERADO CONSISTENTE EM DÍVIDA INFERIOR A R$ 1.000.000,00. APLICAÇÃO EM ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DA PORTARIA N. 320/PGFN. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.
PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL
.

(...)

2.
O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados
.

3. Ressalte-se que,
na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa
. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal,
porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal
( AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).

4. Agravo regimental improvido.”
(STJ, AgRg no REsp 1.870.015 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17/11/2020) (grifo nosso)

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso ministerial,
para condenar ROBERTO VIEIRA SARAIVA FILHO à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e 13 (treze) dias-multa, à
razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, pela prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90,
determinando, ainda, a substituição da reprimenda por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução.

É como voto.

[1]

Art. 569
. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

[2]

Súmula 453
- Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

Belém, 26/05/2022