Tribunal: TJPA
Processo: 0002942-09.2017.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-02

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO. 2) REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA PARA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROVIMENTO – INAFASTÁVEL A CONDENAÇÃO DO RÉU NAS CUSTAS PROCESSAIS CONFORME PREVISÃO DO ART. 804 DO CPP, PODENDO A EVENTUAL ISENÇÃO DO PAGAMENTO DESTAS SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL, A QUEM COMPETE AFERIR A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APENADO NO MOMENTO DO ADIMPLEMENTO DO TÍTULO CONDENATÓRIO. 3) ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADO MANTENDO SOB SUA GUARDA 46,76 G DE COCAÍNA E 5,63 G DE MACONHA, CONFORME AUTO DE APREENSÃO E LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO. 4) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM O ACUSADO SE DESTINAVA À PROFUSÃO ILÍCITA. 5) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – QUANTUM APLICADO QUE SE JUSTIFICA E SE MOSTRA PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO, EM FACE DA REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNTÂNCIAS JUDICIAIS, DIANTE DA CULPABILIDADE REPROVÁVEL DO APELANTE. 6) APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE DROGAS ACOMPANHADA DE APETRECHOS DE FABRICAÇÃO QUE DEMONSTRAM NÃO SER O RÉU TRAFICANTE EVENTUAL – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. 7) DETRAÇÃO DA PENA DEFINITIVA – NÃO CABIMENTO – PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA INSUFICIENTE PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. REPRIMENDA QUE RESTOU DEFINITIVA E INALTERADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME SEMIABERTO, E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA. 8) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002942-09.2017.8.14.0013

APELANTE: NADILSON MARTINS DOS SANTOS

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06.
1)
PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO – NÃO CONHECIMENTO.
2)

REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA PARA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROVIMENTO – INAFASTÁVEL A CONDENAÇÃO DO RÉU NAS CUSTAS PROCESSAIS CONFORME PREVISÃO DO ART. 804 DO CPP, PODENDO A EVENTUAL ISENÇÃO DO PAGAMENTO DESTAS SER AVALIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL, A QUEM COMPETE AFERIR A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APENADO NO MOMENTO DO ADIMPLEMENTO DO TÍTULO CONDENATÓRIO.
3)
ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADO MANTENDO SOB SUA GUARDA 46,76 G DE COCAÍNA E 5,63 G DE MACONHA, CONFORME AUTO DE APREENSÃO E LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO.
4)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM O ACUSADO SE DESTINAVA À PROFUSÃO ILÍCITA.
5)
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA –
QUANTUM
APLICADO QUE SE JUSTIFICA E SE MOSTRA PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO, EM FACE DA REAVALIAÇÃO DAS CIRCUNTÂNCIAS JUDICIAIS, DIANTE DA CULPABILIDADE REPROVÁVEL DO APELANTE.
6)
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO
– INVIABILIDADE –
APREENSÃO DE DROGAS ACOMPANHADA DE APETRECHOS DE FABRICAÇÃO QUE DEMONSTRAM NÃO SER O RÉU TRAFICANTE EVENTUAL – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.

7)
DETRAÇÃO

DA PENA DEFINITIVA

– NÃO CABIMENTO –

PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA INSUFICIENTE PARA ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – MATÉRIA A SER APRECIADA PELO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS.

REPRIMENDA QUE RESTOU DEFINITIVA E INALTERADA EM
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME SEMIABERTO, E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA.
8)
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por NADILSON MARTINS DOS SANTOS, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Capanema que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, por infração ao art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais (ID 4235754), o apelante postulou pela concessão da gratuidade da justiça, bem como pelo reconhecimento do seu direito de recorrer em liberdade, revogando-se a sua prisão preventiva. No mérito, negou a autoria delituosa e alegou ausência de provas aptas a embasar o édito condenatório, pugnando pela sua absolvição.

Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação do crime pelo qual foi condenado para a conduta prevista no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006 ou o redimensionamento da pena-base a si imposta para o mínimo legal, bem como aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo. Requereu ainda seja realizada a detração do período em que ele permaneceu preso preventivamente, modificando-se o regime prisional a si imposto para outro menos gravoso.

Em contrarrazões (ID 4235759), o Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa (ID 4235762).

É o relatório.

À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento do plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

De início,
ressalta-se que o pedido do recorrente para apelar em liberdade mostra-se inadequado na via eleita, na medida em que deveria ter sido trazido ao exame desta instância superior por meio da impetração do competente
habeas corpus
, inexistindo qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício, motivo pelo qual, o requerimento não deve ser conhecido
.

Assim sendo, verifica-se que o equívoco procedimental prejudicou a análise da questão, visto que o almejado direito de recorrer em liberdade tem por termo final justamente o julgamento do apelo defensivo nesta instância recursal, razão pela qual passo a análise do mérito recursal.

Narra a exordial acusatória, em síntese, que no dia 06 de abril de 2017, nas proximidades da Tv. Pedro Teixeira, município de Capanema, uma guarnição da Polícia Militar, realizando uma ronda de rotina, recebeu informações de que em uma residência estava ocorrendo comercialização de substância entorpecentes, ocasião em que os policiais militares se dirigiram ao local apontado para averiguação dos fatos, tendo sido encontrada 01 (uma) trouxa de maconha, 01 (uma) pedra de oxi, 01 (um) vidro de solução de bateria, 01 (uma) tesoura e a quantia de R$ 1.097,80 (um mil e noventa e sete reais, e oitenta centavos), em dinheiro trocado, guardados no banheiro da casa do recorrente.

Em razão dos fatos, o recorrente foi denunciado e condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Inicialmente, importa destacar que o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita a fim de isentar o réu do pagamento das custas processuais mostra-se inviável, sendo inafastável a condenação nas custas processuais em conformidade com o previsto no art. 804 do CPP. Contudo, a eventual isenção do pagamento destas em razão da situação econômica do apenado é matéria que pode ser avaliada pelo juízo da execução no momento do adimplemento do título condenatório. Nesse sentido,
verbis
:

TJMG:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS-INIMPUTABILIDADE -INOCORRÊNCIA - DECOTE DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA - NÃO CABIMENTO- DETRAÇÃO - NÃO CABIMENTO- NÃO CABIMENTO - SURSIS - IMPOSSIBILIDADE- SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA- IMPOSSIBILIDADE-
JUSTIÇA GRATUITA - SUSPENSÃO DAS CUSTAS - JUÍZO DA EXECUÇÃO.
-Apelação Criminal é via inadequada para pleitear o direito de recorrer em liberdade, que se mostra inócuo com o julgamento do recurso. Imperiosa a manutenção da custódia do acusado -Impossível o acolhimento da pretensão absolutória quando a materialidade e a autoria delitivas se encontram fartamente comprovadas nos autos -Em crimes contra o patrimônio, como o de roubo, a palavra da vítima, ainda mais quando prestada com detalhes e aliada ao reconhecimento do acusado, bem como corroborado pelos depoimentos das testemunhas, constitui prova de extrema relevância -A mera alegação de dependência química não constitui fundamento suficiente para se reconhecer a inimputabilidade - Inviável o decote da agravante da reincidência quando existe na certidão de antecedentes criminais do réu condenação com trânsito em julgado para a parte em data anterior ao crime - Não se aplica a detração quando não há possibilidade de modificação do regime prisional fixado na sentença - Ausentes os requisitos previstos no artigo 77 do Código Penal, inviável a concessão do Sursis -
Verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais cabe ao juízo da execução, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

(TJ-MG - APR: 10024180683799001 MG, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 07/05/2020, Data de Publicação: 11/05/2020)

TJDF:
PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA.
CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 804, DO CPP.
SENTENÇA MANTIDA. 1. Ainda que o réu seja beneficiário da justiça gratuita, é de rigor sua condenação no pagamento das custas processuais (art. 804 do CPP).
2. A isenção do pagamento das custas pelo réu condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade
. 3. Recurso conhecido e desprovido

(TJ-DF 20180110058634 DF 0000065-87.2018.8.07.0003, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 14/03/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/03/2019 . Pág.: 170/183)

No que se refere ao pleito de absolvição, vê-se que embora o apelante tenha negado a prática delitiva em juízo,
ex- vi
ID 4239842 a 4239880
, referindo que a maconha era de seu enteado e que o oxi encontrado se destinava ao seu consumo,

insurgem dos autos, estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva a ele imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

A testemunha WAGNER JORGE VINAGRE MENDES, policial militar que participou da diligência que culminou na prisão do apelante, em juízo (ID 4239737 a 4239753), aduziu que
o acusado mantinha em depósito uma porção de maconha e uma pedra de oxi, tendo sido encontradas no banheiro da residência dele, sendo que os agentes de segurança se deslocaram até o endereço em virtude de denúncia anônima.

Ratificando o depoimento supratranscrito, tem-se o relato de SELEMIAS SILVA DE ARAÚJO, também em audiência (ID 4239754 a 4239756).

Dos depoimentos supratranscritos, extrai-se que
no dia dos fatos, no município de Capanema, policiais militares estava em ronda, próximo a residência do acusado
,
quando receberam informações de que havia substância entorpecente na casa do réu, razão pela qual foram até a aludida casa, tendo sido encontrada no banheiro 01 (uma) porção de maconha, bem como 01 (uma) pedra de oxi, e ainda
01 (um) vidro de solução de bateria, 01 (uma) tesoura e a quantia de R$ 1.097,80 (um mil e noventa e sete reais, e oitenta centavos), em dinheiro trocado.

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, na modalidade “manter sob sua guarda”, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo (ID 4235749), atestou que a substância apreendida com o acusado (ID 4235764, pag. 14),
tratava-se de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína
, pesando 46,76 g (quarenta e seis gramas e setenta e seis miligramas) e
do vegetal Cannabis Sativa L., conhecida vulgarmente como maconha
, pesando 5,63 g (cinco gramas e sessenta e seis miligramas), restando improcedente o pleito absolutório por ausência de provas aptas a subsidiar o édito condenatório.

De igual forma, não merece acolhida o pleito de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, pois as provas carreadas aos autos revelam que o entorpecente apreendido com o acusado era destinada à profusão ilícita, tendo em vista que ambos os policiais militares que efetuaram a prisão do referido acusado declararam
que obtiveram a informação, por meio de denúncia anônima, de que em uma residência, posteriormente identificada como sendo do apelante, estava ocorrendo comercialização de substância entorpecentes,

tendo os mesmos se dirigido para o referido local, onde foram encontradas as aludidas substâncias entorpecentes, bem como os demais petrechos acima mencionados.

Nesse sentido,
verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

No que se refere ao pleito de redução da pena-base ao mínimo legal, verifica-se que apesar do juiz a quo ter cometido alguns equívocos a quando da avaliação das circunstâncias do art. 59, do CP, vê-se que a natureza, variedade e quantidade da droga apreendida (46,76 g de cocaína e 5,63 g de maconha
), à luz do art. 42 da Lei de Drogas
[1]
, constitui elemento que negativa a culpabilidade do agente e justifica a elevação da reprimenda base, razão pela qual, deve ser mantido o
quantum
da pena arbitrado pelo
magistrado
a quo
,

observando-se que a reprimenda-base fixada
em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,

revela-se justa e proporcional na hipótese, não havendo que se falar em pena-base exacerbada.

Ausente agravantes, tendo sido reconhecida pelo juízo a atenuante da confissão, reduzindo-se em 06 (seis) meses de reclusão,
perfazendo a pena corporal intermediária em 06 (seis) anos de reclusão.

Reconhecida no édito condenatório a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), vê-se que embora o juiz
a quo
não tenha justificado o aludido patamar, o mesmo se justifica em virtude de que além

do material entorpecente, foram apreendidos na residência do apelante outros utensílios comumente utilizados na comercialização de entorpecentes,
razão pela qual tornou-se definitiva a reprimenda a ele imposta em
05 (cinco) anos de reclusão.

Esclareça-se que o julgador fixou a sanção basilar pecuniária em 300 (trezentos) dias-multa, portanto, aquém do mínimo previsto para o tipo penal em análise, tendo restado definitiva em 250 (duzentos e cinquenta dias-multa), à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso; todavia, em razão da vedação a
reformatio in pejus
, é impositiva a sua manutenção.

Mantém-se o regime semiaberto para início do cumprimento da pena corpórea imposta ao acusado, tendo em vista o
quantum
da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

Por derradeiro, o montante da pena corpórea definitiva imposta ao recorrente inviabiliza a substituição por restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CPB
[2]
, bem como, impossibilita a suspensão condicional, a teor do art. 77,
caput,
do mesmo Códex
[3]
.

Demais disso, é cediço que nos termos do art. 387, §2º, do CPP,
a detração deve ser realizada na sentença condenatória
apenas quando importar na alteração do regime prisional
, sendo certo que, em caso contrário,
trata-se de competência do Juízo de Execução Penal
, nos termos do art. 66, inc. III, c, da LEP.

In casu,
o período entre a prisão em flagrante e a prolação da sentença condenatória, aproximadamente 06 (seis) meses,
mostra-se insuficiente para ensejar alteração do regime inicial de cumprimento da sanção
, fixado no semiaberto, pelo que inexiste a necessidade de se proceder a detração do referido período na sentença condenatória,
restando as providências ulteriores nesse sentido a cargo do juízo de execuções penais competente.

Por todo o exposto, conheço parcialmente do apelo e, nesta parte, lhe nego provimento.

É como voto
.

[1]
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[2]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

[3]
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

Belém, 09/05/2022