Tribunal: TJPA
Processo: 0048293-75.2015.8.14.0077
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 e 35 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. RECURSO SAMUEL WELLINGTON DE CARVALHO SANTIAGO. 1.1 PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes que estavam sendo embalados para a venda. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que os apelantes cometeram o crime previsto no artigo 33, inciso I da lei 11.343/2006. 1.2. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA INCABÍVEL. Incontroversas autoria e materialidade delitiva, comprovada a pratica do delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, havendo demonstração do prévio acordo de vontades, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente, resta configurado de forma concreta, o "animus" associativo - elemento essencial para a configuração desta conduta - entre os acusados, a condenação é medida que se impõe. 1.3. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 59 DO CP. PENA JUSTA E PROPORCIONAL AO CASO EM CONCRETO. 2. PLEITOS COMUNS. APELANTES SAMUEL E LUÃ. 2.1. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS Os apelantes foram condenados por associação para o tráfico de drogas, demonstrando que efetivamente estavam envolvidos na traficância criminosa, posto que, praticavam de forma contínua e estável a comercialização de substância entorpecente, aliado ao fato da apreensão de variedade (maconha e cocaína) da droga apreendida, aliadas aos objetos encontrados no quarto de hotel onde estavam embalando a droga, especificamente 02 (dois) rolos de papel alumínio, 01 (uma) faca Tramontina de 27cm (vinte e sete centímetros), 01 (um) aparelho celular Samsung, preto, modelo GT-E2220, e a quantia de R$ 275,00 (duzentos e setenta e cinco reais), como, inclusive, afirmaram em juízo, comprovam a dedicação deles às atividades criminosas, fazendo do comércio ilegal de entorpecentes o seu meio de vida. 2.2. PLEITO PARA ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. Não cabe exclusão da pena de multa, eis que esta constitui uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, não cabendo sua isenção, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 2.3. PLEITO DE JUSTIÇA GRATUITA. No que tange a isenção das custas, observo que foram fixadas na sentença condenatória em obediência ao art. 804 do CPPB, não merecendo guarida o pedido de isenção se não há comprovação da hipossuficiência do réu que, inclusive, se fez representar por advogado particular nos autos. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e improvimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 7ª Sessão Ordinária realizada por Videoconferência da 1ª Turma de Direito Penal de 2022. Desª Maria Edwiges Miranda Lobato Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0048293-75.2015.8.14.0077

APELANTE: LUA GABRIEL CORREA AMARAL, SAMUEL WELLINGTON DE CARVALHO SANTIAGO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 e 35 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. RECURSO SAMUEL WELLINGTON DE CARVALHO SANTIAGO. 1.1
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA.
Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes que estavam sendo embalados para a venda.
Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que os apelantes cometeram o crime previsto no artigo 33, inciso I da lei 11.343/2006.
1.2.

CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA INCABÍVEL.

Incontroversas autoria e materialidade delitiva, comprovada a pratica do delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, h
avendo demonstração do prévio acordo de vontades, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente, resta configurado de forma concreta, o
"animus"
associativo - elemento essencial para a configuração desta conduta - entre os acusados, a condenação é medida que se impõe.
1.3.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 59 DO CP. PENA JUSTA E PROPORCIONAL AO CASO EM CONCRETO.
2. PLEITOS COMUNS. APELANTES SAMUEL E LUÃ. 2.1
.

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
Os apelantes foram condenados por associação para o tráfico de drogas,
demonstrando que efetivamente estavam envolvidos na traficância criminosa, posto que, praticavam de forma contínua e estável a comercialização de substância entorpecente, aliado ao fato da apreensão de
variedade (maconha e cocaína) da droga apreendida, aliadas aos objetos encontrados no quarto de hotel onde estavam embalando a droga, especificamente
02 (dois) rolos de papel alumínio, 01 (uma) faca Tramontina de 27cm (vinte e sete centímetros), 01 (um) aparelho celular Samsung, preto, modelo GT-E2220, e a quantia de R$ 275,00 (duzentos e setenta e cinco reais)
, como, inclusive, afirmaram em juízo, comprovam a dedicação deles às atividades criminosas, fazendo do comércio ilegal de entorpecentes o seu meio de vida.
2.2
.
PLEITO PARA ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA LEGALIDADE
. Não cabe exclusão da pena de multa, eis que esta constitui uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, não cabendo sua isenção, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
2.3. PLEITO DE

JUSTIÇA GRATUITA.
No que tange a isenção das custas, observo que foram fixadas na sentença condenatória em obediência ao art. 804 do CPPB, não merecendo guarida o pedido de isenção se não há comprovação da hipossuficiência do réu que, inclusive, se fez representar por advogado particular nos autos.
3
.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e improvimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 7ª Sessão Ordinária realizada por Videoconferência da 1ª Turma de Direito Penal de 2022.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de Apelação Penal, interpostas pela Defensoria Pública impugnando a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única de Anajás/Pa, que condenou
Samuel Wellington de Carvalho Santiago e Luã Gabriel Correa Amaral
, pelos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06, fixando a pena de Samuel Wellington em
09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1.366 (mil e trezentos e sessenta e seis) dias-multa
, e de Luã Gabriel Correa Amaral em
08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 14 de julho de 2015, por volta das 14h40, a polícia militar recebeu denúncia anônima informando que no interior de um dos quartos da Pousada Central, nesta urbe, estariam manipulando substâncias entorpecentes. Dirigindo-se ao local, os policiais flagram os acusados guardando 02 (duas) barras de “maconha”, 27 (vinte e sete) petecas de “óxi”, 26 (vinte e seis) papelotes de “maconha” e 01 (uma) porção de 05g (cinco gramas) de “maconha”, sem autorização. Foram encontrados, ainda, 02 (dois) rolos de papel alumínio, 01 (uma) faca Tramontina de 27cm (vinte e sete centímetros), 01 (um) aparelho celular Samsung, preto, modelo GT-E2220, e a quantia de R$ 275,00 (duzentos e setenta e cinco reais).

A denúncia foi recebida em 03 de outubro de 2016.

Audiência de instrução, gravada em mídia áudio visual.

Consta no processo, (Id 6247594 pg. 2 e 3)
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2015.01.002993-QUI
, que constatou apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, conhecida por
“Cocaína”
e para a substância
“Cannabis Sativa L.
”, popularmente conhecida por
“Maconha”
, tratando-se de:

a) Vinte e sete (27) embalagens do tipo "petecas'’, sendo dezenove confeccionadas em plástico de cor preta e oito confeccionadas em plástico de cor branca, todas amarradas com linha de cor branca, contendo substância petrificada de coloração amarelada, pesando
6,157g
(seis gramas e cento e cinquenta e sete miligramas);

b) Vinte e seis (26) embalagens confeccionadas em papel alumínio, contendo erva seca prensada, pesando
55,047g
(cinquenta e cinco gramas e quarenta e sete miligramas);

c) Uma poção fragmentada de erva seca prensada sem embalagem, pesando
23,390g
(vinte e três gramas e trezentos e noventa miligramas);

d) Um (01) tablete de erva seca prensada sem embalagem, pesando
351,4g
(trezentos e cinquenta e um gramas e quatrocentos miligramas);

A defesa de
Samuel Wellington de Carvalho Santiago
interpôs apelação penal e em suas razões, (ID 7574527), requer a sua absolvição nos termos do art. 386, VII pelos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente requer a redução da pena base para o mínimo legal e pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, alegando preencher os requisitos legais e por fim a isenção do pagamento de custas processuais por ser economicamente hipossuficiente.

A defesa de
Luã Gabriel Correa Amaral
também interpôs apelação penal, e em suas razões (ID 6247640), requer a aplicação a causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima (2/3), e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; a dispensa da pena de multa e o benefício de justiça gratuita.

Em contrarrazões o representante do Órgão Ministerial manifestou-se pelo conhecimento e improvimento de ambos os recursos (ID 8057007 e 8057006). O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer de lavra do eminente Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira, que se manifestou pelo conhecimento e improvimento de ambos os apelos.

É o relatório.

Revisão cumprida.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

APELAÇÃO SAMUEL WELLINGTON DE CARVALHO SANTIAGO

DA ABSOLVIÇÃO

A defesa de
Samuel Wellington de Carvalho Santiago
interpôs apelação penal e em suas razões, (ID 7574527), requer a sua absolvição nos termos do art. 386, VII pelos crimes dos artigos
33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.

A
materialidade
do crime restou evidente,
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2015.01.002993-QUI
, que constatou apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, conhecida por
“Cocaína”
e para a substância
“Cannabis Sativa L.
”, popularmente conhecida por
“Maconha”
, tratando-se de:
a) Vinte e sete (27) embalagens do tipo "petecas'’, sendo dezenove confeccionadas em plástico de cor preta e oito confeccionadas em plástico de cor branca, todas amarradas com linha de cor branca, contendo substância petrificada de coloração amarelada, pesando
6,157g
(seis gramas e cento e cinquenta e sete miligramas); b) Vinte e seis (26) embalagens confeccionadas em papel alumínio, contendo erva seca prensada, pesando
55,047g
(cinquenta e cinco gramas e quarenta e sete miligramas); c) Uma poção fragmentada de erva seca prensada sem embalagem, pesando
23,390g
(vinte e três gramas e trezentos e noventa miligramas); d) Um (01) tablete de erva seca prensada sem embalagem, pesando
351,4g
(trezentos e cinquenta e um gramas e quatrocentos miligramas).

A
autoria
restou demonstrada pelos depoimentos das testemunhas, os quais passo a expor:

A testemunha de acusação VANDERSON FAVACHO, em juízo, relatou:

“que recebeu denúncia de que LUÃ estava comercializando entorpecente no Hotel Central. Que ao abrir a porta, os dois acusados tentaram se desfazer da droga jogando no vaso sanitário. Que conseguiram pegar os produtos que iriam ser comercializados. Que apreenderam um tijolo de maconha, faca e papel alumínio. Que SAMUEL também estava no quarto. Que ambos moravam aqui e alugaram o quarto para realizar a prática. Que SAMUEL estudava para concurso público. Que nunca houve nenhuma ocorrência contra eles” (ID. 26209708 e 26209711). Ao Juízo, respondeu, ainda, “que a guarnição entrou com autorização no hotel. Que ao dizer que era polícia, o réu LUÃ olhou pela ‘balancinho’ e se agoniou. Que ficaram batendo na porta do quarto do hotel para entrarem. Que disseram que eram a polícia e ameaçaram ‘meter o pé na porta’ e, então, os réus abriram. Que encontrou o dinheiro da droga na mesa. Que os dois não falaram nada. Que ambos estavam preparando a droga para o comércio. Que após o acontecido nada mais consta contra eles” (ID. 26209712).

A testemunha RICO CARVALHO VILHENA, em juízo respondeu:

“que ambos trabalhavam em um comercial de distribuição de bebidas e alimentos perto do Hotel, conhecendo a parte administrativa. Que quando precisava pedir quarto, pedia. Que soube pelo irmão que no horário das 14h00 foi o momento em que LUÃ pediu para que SAMUEL pegasse uma chave no hotel e abrisse um quarto. Que logo após LUÃ adentrar também, a polícia chegou batendo na porta. Que SAMUEL nunca foi envolvido com delitos e que estudava para concurso e foi aprovado”. Ao Ministério Público, disse “que às vezes alugavam os quartos no hotel para ficar depois das festas de madrugada. Que não sabe da amizade entre SAMUEL e LUÃ. Que como são conhecidos do hotel, poderiam alugar o quarto para alguém. Que SAMUEL chegou no hotel, abriu o quarto e depois LUÃ entrou também” (ID. 26209720). Ainda, esclareceu ao Juízo “que LUÃ pediu para que SAMUEL pegasse uma chave. Que SAMUEL abriu o quarto e LUÃ chegou em seguida. Que SAMUEL não tinha vínculo de trabalho com o dono do hotel” (ID. 26209722).

Perante autoridade policial,
o apelante LUÃ
disse que trabalhava junto com SAMUEL na extração de açaí, onde conheceram DINHA, que lhe ofereceu proposta para comercializar entorpecente. Relata que recebia a droga com SAMUEL para venderem e também para embalar e enviar para JUNIOR que reside no Guajará, zona rural de Anajás. Disse, inclusive, que tentou parar de vender droga, mas DINHA ameaçou matá-lo, aceitando a proposta de apenas receber, embalar e remeter a droga a JUNIOR, recebendo, neste caso, R$ 300,00 (trezentos reais) pelo serviço, dos quais R$ 25,00 (vinte e cinco reais) eram destinados a compra do papel alumínio. Por fim, disse que foi a primeira vez que alugou o quarto no Hotel para manipular o entorpecente, esclarecendo, ainda, que cada tablete pesa 500g (quinhentas gramas) e custa R$ 3.000,00 (três mil reais), sendo que cada um gera 1.000 (mil) porções vendidas a R$ 10,00 (dez reais), cada (ID. 25777370 - Pág. 20 a 21).

Durante interrogatório em Juízo, o réu LUÃ disse:

“que conheceu a DINHA quando ele e SAMUEL foram tirar açaí no Saparará. Que DINHA ofereceu uma forma de ganhar dinheiro e ele precisava de dinheiro. Que ela mandou a droga de lá. Que ele e SAMUEL iriam embalar a droga. Que uma parte ia ficar com ele e o resto ia ser mandado pelo interior. Que DINHA mandou a droga por barco. Que uma pessoa que não conhece deixou a droga com ele. Que ele era responsável por mandar a droga para o Guajará para JUNIOR. Que não conhece JUNIOR. Que para entregar a droga, DINHA ia dizer o nome de LUÃ para JUNIOR que o procuraria. Que ele e SAMUEL ganhariam R$ 300,00 para embalar a droga. Que passou 07 meses vendendo droga”. Ao Parquet , disse “que SAMUEL participava do comércio de droga. Que uma vez já comercializou na casa de SAMUEL e outras vezes no mato. Que ao ver a polícia, ele e SAMUEL se agoniaram e tentaram se desfazer da droga. Que tentaram segurar, mas acabaram abrindo a porta. Que começou a estudar e se arrepende do crime” (ID. 26209713 e 26209716). Ainda, em resposta ao patrono de SAMUEL, disse “que no dia do crime, não perguntou a SAMUEL se ele queria ganhar ‘um dinheiro fácil’, pois ele já estava sabendo do tráfico. Que tanto SAMUEL quanto ele faziam contato com DINHA por telefone” (ID. 26209719).

Durante depoimento a autoridade policial,
SAMUEL
disse que LUÃ lhe ofereceu dinheiro fácil e, por estar desempregado, aceitou, mas não sabia do que se tratava. Relata que LUÃ lhe orientou para pegar uma chave de um quarto e o esperar dentro até chegar, mas, quando este chegou com os entorpecentes, SAMUEL tentou sair, mas no mesmo momento, a polícia militar chegou no local. Informa que não conhece DINHA, mas que conhece JUNIOR em Guajará (ID. 25777370 - Pág. 8 a 9).

Em interrogatório judicial, o réu SAMUEL disse

“que não tem qualquer participação no tráfico de entorpecentes. Que ao sair de casa, LUÃ o parou e perguntou se ele queria ganhar ‘um dinheiro fácil’. Que ao questionar a pergunta, LUÃ lhe disse para pegar uma chave no hotel. Que após abrir o quarto, LUÃ chegou com uma mochila nas costas. Que neste momento a polícia militar chegou. Que nunca usou droga. Que acha que LUÃ o acusou por estar com medo de chegar em uma casa penal e por isso queria o levar com ele”. Ao Ministério Público, disse “que quando LUÃ perguntou se ele queria ‘um dinheiro fácil’ para pegar a chave do hotel, imaginou que fosse para que LUÃ ficasse com sua mulher no quarto. Que achou que era uma brincadeira quando LUÃ disse sobre ‘dinheiro fácil’. Que não tinha costume de pegar chave para o LUÃ. Que só deu tempo de LUÃ tirar a droga da mochila. Que o celular e o dinheiro estavam com LUÃ. Que quando viu os entorpecentes, iria sair do quarto, mas instantaneamente a polícia chegou. Que ao ver os policiais, LUÃ tentou colocar a droga na descarga. Que SAMUEL abriu a porta e sentou na cama” (ID. 26209726 a 26209729).

Diante disse, se mostra inviável a absolvição do apelante Samuel Wellington de Carvalho Santiago
por insuficiência probatória
, pois mesmo não tendo sido flagrado comercializando a droga, verifica-se que as provas contidas nos autos confirmam o cometimento do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (guardar substância entorpecente).

O delito previsto no artigo 33, caput, e parágrafos da Lei 11.343/2006, como sabido é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas. E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização.

Neste sentido:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO
CRIME
DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O
CRIME
DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO. PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME

TJPA –
AP
0005804-72.2018.8.14.0059
– Rel. Vania Silveira - 1ª Turma - J. em 10/12/19.

Da mesma forma,
não há como prosperar a tese de absolvição por insuficiência probatória, quanto ao crime de associação para o tráfico requerido pelo apelante Samuel
na medida em que emerge prova inconteste confirmando a ocorrência da prática.

Ao contrário do alegado, resta provado que o vínculo associativo mantido entre os apelantes demonstrando que efetivamente estão envolvidos na traficância criminosa, posto que, praticavam de forma contínua e estável a comercialização de substância entorpecente.

Incontroversas autoria e materialidade delitiva, comprovada a pratica do delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, h
avendo demonstração do prévio acordo de vontades, com vínculo de permanência, dirigido à finalidade de traficar substância entorpecente, resta configurado de forma concreta, o
"animus"
associativo - elemento essencial para a configuração desta conduta - entre os acusados, a condenação é medida que se impõe.
Neste sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. 1. [...] 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. No caso, tendo a Corte estadual apontado a existência de elementos concretos que efetivamente demonstram a estabilidade e a permanência da associação criminosa da qual o paciente era integrante, mostra-se inviável a sua absolvição em relação ao delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, como pretendido. 4. [...] 5. Habeas corpus não conhecido.

STJ - HC 235871 RJ – 6ª Turma – Min. Rogério Cruz – 20/05/2014.

Nesse sentido, a doutrina especializada preleciona
:

[...)] Elemento subjetivo do tipo. É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores, jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração. [...] (Lei de Drogas Anotada: Lei 11.343/2006 - Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi. 2. ed. Ver. E atual. - São Paulo: Saraiva, 2008, pg. 128).

Pelo exposto, mantenho a condenação dos apelantes, como incursos nas sanções dos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

DA DOSIEMTRIA

Outro ponto suscitado pela defesa do apelante Samuel, refere-se ao
pedido de revisão na dosimetria, para que a pena-base do crime de tráfico de drogas seja aplicada no mínimo legal.

Diante dos critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, o Juízo demandado dosou a pena-base próximo ao mínimo legal em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa para o crime de tráfico, considerando nesta fase somente as circunstâncias do crime como circunstâncias judiciais negativas.

O magistrado assim fundamentou:

As circunstâncias do crime são desfavoráveis, visto a grande variedade e quantidade, em número e peso, de produtos de entorpecentes encontrados, destinados ao comércio ilegal, o que implica seriamente na saúde coletiva.

Como o ordenamento jurídico pátrio não vinculou o Julgador a nenhuma forma tabelada para arbitrar a quantidade de pena a cada circunstância judicial negativa, o Princípio da Razoabilidade, marcado pelo "bom senso e vedação de medidas excessivas" deve ser sempre a diretriz predominante na dosagem da reprimenda na 1ª fase do sistema trifásico, ao passo que existindo balizas negativas, é inflexível o deslocamento da pena-base do montante mínimo legal. Com efeito, a
qualidade e quantidade da droga apreendida foi suficiente para causar grande mal à coletividade, violando de maneira mais intensa a saúde pública.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 19 porções de maconha (5kg), 700 porções de maconha (700g), 1 porção de maconha (250g), 145 porções de cocaína (145g) e 1 porção de crack (390g) - para fixar as penas-base, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, respectivamente, em 1 ano e 6 meses e 9 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 7. Habeas corpus não conhecido.
(STF. HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

Desta forma, a pena base na primeira fase encontra-se perfeitamente proporcional ao caso em concreto, devendo permanecer no quantum fixado na sentença.

PEDIDOS EM COMUM DOS APELANTES SAMUEL E LUÃ

A defesa de Samuel e Luã requerem, na terceira fase de dosimetria da pena

o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.

No que tange à alegação de que os apelantes fazem jus à causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, averbo que melhor sorte não o socorre, eis que, para ser aplicada,
é necessário que os acusados preencham os requisitos de forma cumulativa, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividade do tráfico, nem integrar organização criminosa
, o que não se constata no presente caso.

Os apelantes foram condenados por associação para o tráfico de drogas,
demonstrando que efetivamente estavam envolvidos na traficância criminosa, posto que, praticavam de forma contínua e estável a comercialização de substância entorpecente, aliado ao fato da apreensão de
variedade (maconha e cocaína) da droga apreendida, aliadas aos objetos encontrados no quarto de hotel onde estavam embalando a droga, especificamente
02 (dois) rolos de papel alumínio, 01 (uma) faca Tramontina de 27cm (vinte e sete centímetros), 01 (um) aparelho celular Samsung, preto, modelo GT-E2220, e a quantia de R$ 275,00 (duzentos e setenta e cinco reais)
, como, inclusive, afirmaram em juízo, comprovam a dedicação deles às atividades criminosas, fazendo do comércio ilegal de entorpecentes o seu meio de vida.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE.
DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE
. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

5.
A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa
.

6. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC 698.107 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22/02/2022) (grifo nosso)

Verifica-se, assim, demonstrada que
a conduta dos réus convergem para a difusão ilícita de entorpecentes
,
potencializando a disseminação do crime de tráfico
, o que de fato impossibilita a aplicação da referida benesse (§4º do art. 33 da Lei de Drogas), vez que não preenche um dos seus requisitos.

Dessa forma, vê-se que o magistrado agiu com boa técnica o juízo
a quo
, pois, verificou que
os apelantes não fazem jus a aplicação da causa de diminuição de pena
, havendo provas nos autos de que
os mesmos se dedicavam a atividade criminosa/ ou de participação em organização criminosa
.

Quanto a substituição da pena privativa de liberdade para penas restritivas de direito, verifico que os apelantes não preenchem os requisitos do art. 44 do CPB como a quantidade de pena imposta, bem como pelo regime fechado.

No que se refere a pena de multa, em que pese a situação econômica do réu não ser favorável, é incabível sua exclusão na dosimetria da pena, eis que esta constitui uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, não cabendo sua isenção, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Neste sentido são os julgados:

ROUBO - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE. I. INEXISTE PREVISÃO LEGAL PARA A EXCLUSÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA EM RAZÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. A HIPOSSUFICIÊNCIA SÓ IMPORTA COMO PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA. II. APELO IMPROVIDO.

TJDF -
APR 20120111686177
– Rel. Des. Sandra de Santis – 1ª Turma – Julgado 12/06/2014.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inviável a exclusão da pena de multa aplicada porque, incluída no preceito secundário do tipo penal roubo, nada mais é do que decorrência legal da condenação. 2. Recurso improvido. Decisão unânime.

TJPI -
APR 00126786520118180008 – Rel. Des. Joaquim Filho – 2ª Câmara – Julg. 27/07/15.

O apelante pleiteia ainda os benefícios da justiça gratuita.

No que tange a isenção das custas, observo que foram fixadas na sentença condenatória em obediência ao art. 804 do CPPB, não merecendo guarida o
pedido de isenção se não há comprovação da hipossuficiência do réu que
, inclusive, se fez representar por advogado particular nos autos.

Encontra-se prequestionada a matéria em caso de interposição pela defesa de eventuais recursos de impugnação extraordinária.

Isto posto, em harmonia com o parecer ministerial, conheço
e nego provimento
aos apelos
Samuel Wellington de Carvalho Santiago e Luã Gabriel Correa Amaral
e mantenho todas as disposições sentenciais.

É o voto.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 25/05/2022