Tribunal: TJPA
Processo: 0001503-38.2019.8.14.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6127 - Parcelas e índices de correção do salário-de-contribuição
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE MARAPANIM/PA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSÃO DE VANTAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE ABERTURA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE SEREM ASSEGURADAS AS GARANTIAS LEGAIS AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STF E DESTE E. TRIBUNAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO, E CONFIRMADA A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, e em REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, confirmar os termos da sentença combatida, consoante ao voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0001503-38.2019.8.14.0030

APELANTE: MUNICÍPIO DE MARAPANIM

APELADO: PEDRO BENEDITO FARIAS DE SOUSA, MARIO SERGIO COSTA CRUZ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE MARAPANIM/PA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSÃO DE VANTAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE ABERTURA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE SEREM ASSEGURADAS AS GARANTIAS LEGAIS AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STF E DESTE E. TRIBUNAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO, E CONFIRMADA A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, e em
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
,
confirmar os termos da sentença combatida
, consoante ao voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA N. 0001503-38.2019.8.14.0030

APELANTE:
MUNICÍPIO DE MARAPANIM/PA

APELADO:
PEDRO BENEDITO FARIAS DE SOUSA e MARIO SERGIO COSTA CRUZ

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos eletrônicos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE MARAPANIM/PA
em face de Sentença proferida nos autos da
Ação de Restabelecimento de adicional de Insalubridade c/c Ação de Cobrança com pedido de Tutela de Urgência em Caráter Antecipado
, sendo apelados
PEDRO BENEDITO FARIAS DE SOUSA
e
MARIO SERGIO COSTA CRUZ
, tendo ainda estes autos subido a este E. Tribunal em Remessa Necessária.

Por oportuno, transcrevo a parte dispositiva da sentença vergastada:

“(...) Dessa forma, seguindo orientação da jurisprudência, não cabe supressão do adicional, já anteriormente recebido, sem que seja assegurado o contraditório e ampla defesa.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar o Município a: 1)Restabelecer o valor do adicional de insalubridade. no percentual de 40% de seu vencimento, sob pena de multa no valor de R$1.000.00(mil reais) até o limite de RS30.000,00 (trinta mil reais);

2)Pagar aos Requerentes os valores retroativos e os não pagos durante a tramitação do presente processo, correspondentes ao referido adicional de insalubridade até sua efetiva inclusão em seu contracheque. corrigidos pelo IPCA-E; com juros da caderneta de poupança (REsp 1492221/PR. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. 1ª Seção, j. 22/02/2018);

3)Pagar honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o total da condenação. Intime-se a parte autora pelo DJ.

Intime-se o Requerido com a remessa dos autos, em mãos do Procurador do Município.

JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487.1, do Código de Processo Civil. Não havendo recurso voluntário das partes, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça para reexame necessário. (...)”

Inconformado, o
MUNICÍPIO DE MARAPANIM
apelou, e, nas razões recursais defende não ser correta a sentença que defere o adicional de insalubridade, pois, inexiste norma regulamentadora em âmbito municipal, acarretando o ato administrativo nulo, já que o Regime Jurídico dos Servidores Municipais (Lei 1.414/95), não regulamenta especificamente o pagamento do adicional de insalubridade, visto que se trata de previsão genérica quanto à concessão do adicional, sem delimitação dos parâmetros para definição do conceito de “trabalho insalubre” ou quanto às atividades e funções que Implicam em seu pagamento.

Aduz a ausência de prova pericial em âmbito administrativo e judicial, bem como que não houve qualquer violação ao direito subjetivo dos recorridos no que tange ao percebimento do adicional, uma vez que este foi instituído de forma absolutamente irregular.

Assevera que seja em âmbito administrativo ou judicial, não fora produzida a necessária perícia oficial exigida no art. 147 do Regime Jurídico dos servidores municipais de Marapanim, de modo que mesmo sob a ótica da boa-fé dos servidores, o adicional de insalubridade está eivado de irregularidade Insanável também quanto ao suporte fático e procedimental.

Por fim, requer a reforma da r. sentença para que seja julgado improcedente o pleito.

No ID n. 8433960,
CONTRARRAZÕES
pelo
DESPROVIMENTO
do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo
CONHECIMENTO
e
DESPROVIMENTO
do recurso, para que seja mantida a sentença vergastada. (ID n. 8929301)

É O RELATÓRIO
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

Como cediço o ordenamento jurídico brasileiro adota o posicionamento de que são consideradas atividades insalubres aquelas que, dada a sua natureza, condições ou métodos de realização, exponham o indivíduo a agentes nocivos, acima do limite tolerável, prejudicando a saúde daquele que a exerce.

Insta salientar que a Constituição Federal assegura à todos os trabalhadores, urbanos e rurais, o direito à percepção de adicional de insalubridade, nos termos do que dispõe o inciso XXIII, do art. 7º, da Lei Maior. Vejamos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Faz-se mister destacar que em sua redação originária, a Constituição Federal assegurava a percepção do adicional de insalubridade ao servidor público, todavia, a referida regra foi alterada com a edição da EC n° 19/98, que alterou, o §3° do art. 39, tendo o referido adicional sido excluído dos direitos estendidos aos servidores públicos, nos seguintes termos:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

Nota-se, portanto, que o inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, que trata do adicional de insalubridade dos trabalhadores urbanos e rurais, não está mais incluído no rol do § 3º do artigo 39, que estende aos servidores públicos os direitos daqueles.

Todavia, a Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, mas, tão somente deu permissão a cada ente federado para a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

Vejamos os julgados do Pretório Excelso sobre o tema:

"De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República”.

(Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal.

(RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012)

Nessa esteira de raciocínio, extrai-se que o direito ao adicional pleiteado não se restringe apenas a caracterização de insalubridade do serviço prestado, fazendo-se necessária a previsão legal e regulamentação para que haja a devida aplicação.

No caso concreto, a lei Municipal de Marapanim n° 1414/1995 - Regime Jurídico Único dos servidores, em seus arts. 146 e 147, asseguram o adicional de insalubridade aos seus servidores,
verbis
:

Art. 146 - Ao servidor serão concedidos adicionais:

I- Pelo exercício do trabalho em condições penosas, insalubres ou perigosas;

Art. 147 – O adicional de remuneração para atividades penosas, insalubre ou perigosas será devido, após a realização de perícia pelo órgão oficial de saúde do município.

§1º - O adicional, na ordem de 40% (quarenta por cento), incidirá sobre o vencimento.

Cabe aqui salientar que o próprio Ente Municipal já vinha pagando o adicional aos apelados conforme se verifica nos contracheques de ID n. 8433947 - Pág. 17 a 36 e de ID n. 8433948 - Pág. 8 a 28, todavia, suprimiu a verba sem o devido processo legal, consoante se insere no contracheque de ID n. 8433947, páginas 37 a 43 e ID n. 8433948, páginas 28 a 34.

Ora, por já ter sido deferido os pleitos dos autores, recebendo os valores nos contracheques, desde 2014, a posterior revogação deveria ser precedida de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório.

Neste sentido, vejamos posicionamento do Pretório Excelso e de Tribunais Pátrios:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO COM OBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SÚMULA 279/STF.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou que “ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo” (RE 594.296-RG, Rel. Min. Dias Toffoli).

2. Hipótese em que, para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca da inexistência de prévia notificação dos recorridos para defesa nos autos de procedimento administrativo, seria necessário reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - AgR RE: 630758 GO - GOIÁS, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 13/10/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-217 29-10-2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSÃO DE VANTAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE ABERTURA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE SEREM ASSEGURADAS AS GARANTIAS LEGAIS.
REQUISITOS AUTORIZADORES PARA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PREENCHIDOS. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. À UNANIMIDADE.

(Agravo de Instrumento n. 0803347-80.2019.8.14.0000, Acórdão ID n. 3329520, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 06/07/2020, Publicado em 23/07/2020) (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.
SUPRESSÃO DE VANTAGEM. NECESSIDADE DE ABERTURA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE SEREM ASSEGURADAS AS GARANTIAS LEGAIS.
REQUISITOS AUTORIZADORES PARA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PREENCHIDOS. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(Agravo de Instrumento n. 0803042-96.2019.8.14.0000, Acórdão ID n. 3131927, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 18/05/2020, Publicado em 30/05/2020) (grifo nosso)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MUNICÍPIO DE ESCADA. GRATIFICAÇÃO DE PLANTÃO PERCEBIDA POR SERVIDORA OCUPANTE DO CARGO DE MÉDICA PLANTONISTA. SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO SEM O DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ASSEGURANDO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. APELAÇÃO PREJUDICADA.

1. É incontroverso que a autora ingressou no quadro do Município de Escada em agosto de 2002, e que, desde sua admissão, vinha recebendo a gratificação de plantão (documentos de fls. 18/19). Inclusive, o próprio Município apelante concorda que os documentos juntados aos autos comprovam que a autora recebia a gratificação de plantão. 2. O Município de Escada, apesar de devidamente citado, não apresentou contestação, assim, ainda que inaplicável à Fazenda Pública o efeito material da revelia, tenho que os documentos colacionados aos autos, quais sejam, as fichas financeiras de fls. 20/21, comprovam que a gratificação de plantão foi de fato suprimida da remuneração da autora. 3. O Município apelante não nega ter suprimido a referida gratificação, mas limita-se a impugnar as fichas financeiras, sem, contudo, apresentar motivos concretos para a desconstituição da referida prova. 4. Comprovada a percepção da gratificação de plantão e sua posterior supressão sem o devido processo administrativo, deve ser assegurada à autora o restabelecimento da citada gratificação nos moldes consignados na sentença recorrida.
5. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de ser necessária a prévia instauração de procedimento administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, sempre que a Administração, exercendo seu poder de autotutela, anula atos administrativos que repercutem na esfera de interesse do administrado (RE 594.296-RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 6. Remessa Necessária desprovida.
7. Apelação prejudicada. (TJ-PE - APL: 5164052 PE, Relator: Márcio Fernando de Aguiar Silva, Data de Julgamento: 14/05/2019, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/05/2019) (grifo nosso)

Destarte, tem-se dos autos, que a Administração Municipal suprimiu o adicional de insalubridade dos apelados, sem instaurar o necessário procedimento administrativo prévio, em cristalina afronta ao princípio do devido processo legal, não oportunizando aos apelados o exercício da ampla defesa e contraditório, mostrando-se necessária a manutenção dos termos da sentença.

Ante ao exposto, na mesma esteira de raciocínio da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO de APELAÇÃO CÍVEL
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, e, por consequência lógica, em Remessa Necessária, confirmo os termos da sentença vergastada, consoante ao voto condutor.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 03/10/2022