Tribunal: TJPA
Processo: 0802226-80.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9832 - Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315)
Data de julgamento: 2022-02-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARÁ AFASTADA. IMPOSIÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. ARBITRAMENTO DE MULTA COMINATÓRIA NA FIGURA DO GESTOR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802226-80.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARÁ AFASTADA. IMPOSIÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. ARBITRAMENTO DE MULTA COMINATÓRIA NA FIGURA DO GESTOR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo ativo interposto pelo ESTADO DO PARÁ, em face da decisão interlocutória proferida nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE LIMINAR C/C INDENIZAÇÃO POR OFENSA A DIREITOS COLETIVOS (processo n° 0800690-68.2019.814.0097), oriunda do Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Benevides/PA, que proferiu a seguinte decisão:

“[...] 1. Com fulcro no art. 300, §§, do CPC, revogo a decisão de ID 14506909 e defiro integralmente as medidas liminares requeridas na inicial; consequentemente, determino ao Estado do Pará que, no prazo de 6 meses, deflagre e conclua o processo seletivo de contratação temporária para os cargos de agente educacional (socioeducadores), psicólogo, assistente social, advogado e pedagogo em número suficiente para o cumprimento das exigências previstas no SINASE, no tocante aos recursos humanos necessários conforme o número de adolescentes em internação, bem como forneça qualificação adequada por meio de cursos de capacitação continuada de todo o quadro de pessoal da UASE Benevides para um atendimento humanizado aos adolescentes no âmbito da internação, tudo sob pena de multa diária ao Excelentíssimo Senhor Governador do Estado do Pará, Helder Barbalho, e ao diretor presidente da FASEPA, o Sr. Miguel Fortunato, considerando para tal a pessoa física dos referidos agentes públicos, no valor individual de R$ 10.000,00 (dez mil reais), revertendo seu montante ao Fundo Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente, nos termos dos artigos 213 e 214 da Lei n.º 8.069/90.

Intimem-se os requeridos acerca da presente decisão”.

Inconformado, o ESTADO DO PARÁ interpôs o presente agravo de instrumento. (id. 2851241 - Pág. 1/23).

Em suas razões, o ente Agravante aduz preliminarmente sua ilegitimidade passiva para figurar na presente lide, eis que a FASEPA possui personalidade jurídica própria.

Argumenta que as alegações de superlotação e insuficiência de monitores não prosperam ante a comprovação de que a Unidade está operando dentro das exigências do SINASE para desenvolver suas atividades.

Assevera que a providência de realização de processo Seletivo para contratação de temporários é excepcional uma vez o nossa CF/88 tornou obrigatória a aprovação prévia em concurso público para o provimento de quaisquer cargos ou empregos na Administração Direta e Indireta (art. 37, inc. II).

Aponta que o pleito da Autora em impor que a FASEPA realize a contratação de

temporários vai de total encontro ao “Termo de Ajustamento de Conduta” celebrado em

04.07.2014, entre os requeridos Estado do Pará e a FASEPA, a Secretaria de Estado de

Administração (SEAD), tendo como intermediador a própria requerente, Ministério Público do Estado do Pará, então representado pela 4º Promotoria de Justiça de Direitos Constitucionais e Patrimônio Público, através do qual o Estado do Pará se comprometeu em
“realizar concurso público e nomeação de candidatos aprovados de acordo com a necessidade e número de vagas ofertadas no edital, inclusive com reserva de cadastro, até 3 de junho de 2016, em número necessário à substituição dos temporários existentes na FASEPA
”.

Destaca que o Ministério Público e a SEAD estão em negociações finais para cumprimento do TAC já com a apresentação do Cronograma do Concurso no mês próximo, não sendo possível o requerimento liminar de realização de Processo Seletivo para contratação de temporários, sob pena de ir de encontro ao firmado entre os Requeridos e o Autor.

Insurge-se contra multa diária fixada alegando a necessidade de aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação, bem como, destaca a impossibilidade de

responsabilização pessoal do agente público.

Com esses argumentos, requereu a concessão de efeito suspensivo.

Em decisão de Id. 4196945, deferi o efeito suspensivo requerido nestes autos.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público asseverou que
“nos autos, consta de fato a demonstração da necessidade de deflagração e conclusão de processo seletivo de contratação temporária para os cargos de agente educacional (socioeducadores), psicólogo, assistente social, advogado e pedagogo em número suficiente para o cumprimento das exigências previstas no SINASE, uma vez que o Poder Público não pode, portanto, postergá-lo a qualquer pretexto
” (Id. 4634907).

Ao final, pediu o desprovimento deste recurso.

Atuando como custos legis, o Representante do Ministério Público perante este Egrégio Tribunal de Justiça manifestou-se “
favorável ao pedido do Agravante apenas para afastar a multa pessoal aplicada ao gestor público que não figurou, pessoalmente, no polo passivo da ação principal, sob pena de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, consoante reiterada jurisprudência do C. STJ
”.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo à análise do mérito deste recurso.

I.

Da legitimidade passiva do Estado do Pará

Em sede de preliminar, o Estado do Pará suscita a sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo desta demanda, tendo em vista que a FASEPA, é autarquia dotada de personalidade jurídica própria, possuindo autonomia administrativa e financeira, de modo que seria capaz de responder em Juízo de forma autônoma.

Cumpre esclarecer desde logo que muito embora a Fundação de Atendimento Socioeducativo do Pará-FASEPA, detenha personalidade jurídica própria e autonomia financeira, a Constituição Federal em seus artigos 6º, 205, 227, §1º, V e 208, §1° e §2°, prescreve o dever do Estado de promover a educação, objetivando o desenvolvimento holístico do cidadão e sua preparação para a inserção no âmbito laboral, nestes termos:

“Art.6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

(...)

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público, ou sua oferta

irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

(...)

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:

(...)

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;”.

Em consonância, a Lei n. 8.069/1990 (ECA), ao dispor sobre a proteção integral das crianças e dos adolescentes, estabelece em seu artigo 4º que:

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Mais especificamente quanto ao direito à educação dos adolescentes em cumprimento de Medida Socioeducativa, o art. 124, XI, do ECA, determina ao Estado que garanta a escolarização e a profissionalização adequadas.

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

(...)

XI - receber escolarização e profissionalização;

A propósito, o art. 208, I e VIII do ECA estabelece que o não oferecimento ou a oferta irregular do ensino obrigatório e da escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade é suficiente para autorizar a correção, da omissão estatal, pela via judicial através da respectiva ação de responsabilização, conforme in verbis:

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

I - do ensino obrigatório;

(...)

VIII - de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade.

É certo que o tema da proteção da criança e do adolescente e, especificamente, dos adolescentes infratores é tratado pela Constituição e pelo ECA com especial atenção. Como se pode perceber pelos dispositivos mencionados que possuem comandos normativos voltados para o Estado, conforme destacado acima.

Além disso, importa ressaltar que o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), instituído pela Lei nº 12.594/2012, regulamenta a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional, conforme se observa da previsão contida no art. 1º, §1º:

“Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e regulamenta a execução das medidas destinadas a adolescente que pratique ato infracional.

§ 1º Entende-se por Sinase o conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como, todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescente em conflito com a lei.”

Nesse sentido, destaca-se a determinação constitucional de absoluta prioridade na concretização desses comandos normativos, em razão da alta significação de proteção aos direitos da criança e do adolescente. Tem relevância, na espécie, a dimensão objetiva do direito fundamental à proteção da criança e do adolescente.

Assim, diante do aspecto objetivo, o Estado está obrigado a criar os pressupostos fáticos necessários ao exercício efetivo deste direito.

Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva do Agravante.

II.

Do mérito

Na espécie, o Agravante pleiteia a contratação de servidores através do competente concurso público a ser deflagrado e concluído no prazo de 01 (um) ano, a contar do término do prazo de 06 meses, com o provimento de cargos para compor o quadro de servidores da Unidade de Atendimento Socioeducativo, unidade Benevides, com previsão de quantidade suficiente de socioeducadores por plantão, de assistente social, de psicólogo, de pedagogo e de advogado, além de cargos auxiliares, como serviços gerais.

Todavia, o Poder Judiciário não está autorizado a decidir questões de mérito administrativo, no que tange à conveniência e oportunidade, mas sim na relação da legalidade do ato ou da abstenção de uma determinada medida, somente se admitindo a intervenção judicial na elaboração de políticas públicas em situações absolutamente excepcionais.

Nesse sentido, a previsão orçamentaria é obrigatória, isso porque é necessário o controle das despesas tidas pelo erário público.

Assim, cabe a administração implantar políticas de prioridades, todas subordinadas à previsão orçamentariam anual, atendendo, assim os princípios da legalidade e da publicidade dos atos administrativos.

Evidente, portanto, que não se pode determinar ao Administrador a contratação de novos servidores, sem que tal despesa tenha sido prevista e previamente autorizada, de modo que, o Poder Judiciário não possui a tarefa de eleger prioridades as prioridades da administração, como a contratação de servidores da Unidade de Atendimento Socioeducativo, ignorando a distribuição de recursos orçamentários.

No mais, sabe-se que a Constituição Federal de 1988 excepcionou a regra geral do concurso público em outras situações, a exemplo, da previsão de contratações por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público no inciso IX do mesmo artigo 37, recepcionado pela Constituição do Estado do Pará em seu art. 36.

Ademais, no âmbito Estadual foi editado a Lei Complementar Estadual nº 131/2020, que alterou a Lei complementar nº07/1991 objetivando amparar as situações em que a contratação temporária se faz imprescindível ao cumprimento dos interesses e necessidades públicos.

No caso dos autos, frisa-se que o Ministério Público pleiteia processo seletivo de contratação de temporários para os cargos de agente educacional (socioeducadores), psicólogo, assistente social, advogado e pedagogo.

Destarte, os cargos descritos não estão amparados pela Lei Complementar Estadual nº 131/2020, tampouco é possível constatar nesse momento a falta ou insuficiência de pessoal para a execução de serviços essenciais a fim de atender as necessidades de interesse público.

Importa ressaltar, ainda que o Agravado firmou com o Agravante, em 04.07.2014, “Termo de Ajustamento de Conduta” tendo como intermediador o próprio Ministério Público do Estado do Pará, então representado pela 4º Promotoria de Justiça de Direitos Constitucionais e Patrimônio Público, através do qual o Estado do Pará se comprometeu a “realizar concurso público e nomeação de candidatos aprovados de acordo com a necessidade e número de vagas ofertadas no edital, inclusive com reserva de cadastro, até 3 de junho de 2016, em número necessário à substituição dos temporários existentes na FASEPA” (cláusula primeira). Foram celebrados dois termos aditivos, no segundo termo aditivo, o Estado do Pará se comprometeu a enviar projeto de lei à Assembleia Legislativa até agosto/2020 e a publicar edital de concurso até agosto/2021.

Depreende-se dos autos que de acordo com o TAC, foi firmado que: “
CLÁUSULA SEXTA: O Ministério Público compromete-se a não ajuizar nenhuma ação cujo objeto abranja os problemas tratados no presente Termo de Ajustamento de Conduta caso os compromissos assumidos pelo Estado sejam cumpridos dentro dos prazos estipulados
.”, estando vigente o instrumento dado seus aditivos.

No presente caso, verifica-se ainda que o Estado do Pará, através da Secretaria de Planejamento e Administração, por meio de licitação, já contratou a empresa para realização de concurso público para a FASEPA, conforme nota técnica da SEAD e a publicação em diário oficial da homologação do certame (id 16571105 - Pág. 1 e id 15824277 - Pág. 1/16 autos originários).

Quanto ao pleito de capacitação de servidores consta nos autos que ano de 2019 já foram oferecidos 08 (oito) cursos, sendo uma média de mais de dois por mês conforme

Demonstrativo apresentado pelo setor competente de Núcleo de Gestão de Pessoas – NGP. (Id 12814238 autos originários).

Ademais, quanto à imposição de multa pessoal aos gestores público, acolho a manifestação ministerial, pois a remansosa jurisprudência nacional é no sentido do seu afastamento, a saber:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇO DE SENTENÇA. AÇO CIVIL PÚBLICA. APLICAÇO DE MULTA PREVISTA NO ART. 461, §§4º E 5º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO GESTOR PÚBLICO POR NO SER PARTE NO FEITO. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo contra a Fazenda Pública.

2. Não é possível, contudo, a extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo. Entendimento contrário acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Agravo regimental improvido
. (Processo AgRg no AREsp 196946 / SE Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 02/05/2013 - grifei).

Destarte, a jurisprudência se alinha no sentido de impossibilidade de arbitramento de multa por descumprimento de ordem judicial em desfavor do agente público, posto que não é parte no feito, admitindo-se tão somente a sua incidência em relação à Fazenda Pública. Entendimento contrário acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, considerando que os agentes políticos não figuram como parte no processo de primeiro grau, afasto a astreinte pessoal imposta.

Pelo exposto, voto no sentido de conhecer deste Agravo de Instrumento e a ele dar provimento.

É como voto.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 22/02/2022