Tribunal: TJPA
Processo: 0008781-81.2018.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-20

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO GENÉRICA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MANUTENÇÃO DA ELEVAÇÃO DA PENA APENAS PELOS MAUS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO PARA MAJORAÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. PENA DEFINITIVA REDUZIDA PARA 06 ANOS, 09 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIMENTO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O art. 33, §2º da Lei 11.343/06 determina as circunstâncias a serem consideradas para fins de tipificação da conduta e, assim, eventual desclassificação do crime de tráfico para o crime de posse para consumo próprio. Todavia, no caso em tela, as circunstâncias da apreensão do entorpecente, juntamente com dinheiro distribuído em cédulas de valores variados e a vida pregressa do acusado indicam o comércio da droga e não somente o intuito de consumo. Recurso desprovido. 2. A dosimetria penal foi realizada sem a devida fundamentação, haja vista que as circunstâncias judiciais do art. 59 geraram elevação da pena-base sem justificação. Manutenção somente da valoração negativa dos antecedentes, fixando a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais multa de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Recurso provido. 3. Causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06 devidamente comprovada nos autos, haja vista que o tráfico se fazia com auxílio e na presença de adolescente de 17 (dezessete) anos, todavia, o patamar de aumento no máximo não foi devidamente justificado, motivo porque é reduzido à cota de 1/6 sobre a pena provisória, com fixação da pena definitiva em 06 (seis) anos, 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. Recurso provido. 4. Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, para reformar a pena aplicada, reduzindo-a ao quantum de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, mantendo a sentença em todos os seus demais termos. 18ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias 20 dias de junho aos 27 dias de junho do ano de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 28 de junho de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008781-81.2018.8.14.0012

APELANTE: ROMARIO MARTINS FARIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO GENÉRICA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MANUTENÇÃO DA ELEVAÇÃO DA PENA APENAS PELOS MAUS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO PARA MAJORAÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. PENA DEFINITIVA REDUZIDA PARA 06 ANOS, 09 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA. RECURSO CONHECIMENTO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O art. 33, §2º da Lei 11.343/06 determina as circunstâncias a serem consideradas para fins de tipificação da conduta e, assim, eventual desclassificação do crime de tráfico para o crime de posse para consumo próprio. Todavia, no caso em tela, as circunstâncias da apreensão do entorpecente, juntamente com dinheiro distribuído em cédulas de valores variados e a vida pregressa do acusado indicam o comércio da droga e não somente o intuito de consumo. Recurso desprovido.

2. A dosimetria penal foi realizada sem a devida fundamentação, haja vista que as circunstâncias judiciais do art. 59 geraram elevação da pena-base sem justificação. Manutenção somente da valoração negativa dos antecedentes, fixando a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais multa de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Recurso provido.

3. Causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06 devidamente comprovada nos autos, haja vista que o tráfico se fazia com auxílio e na presença de adolescente de 17 (dezessete) anos, todavia, o patamar de aumento no máximo não foi devidamente justificado, motivo porque é reduzido à cota de 1/6 sobre a pena provisória, com fixação da pena definitiva em 06 (seis) anos, 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. Recurso provido.

4. Apelação conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal,
para reformar a pena aplicada, reduzindo-a ao
quantum
de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à
razão de 1/30 do salário mínimo
, mantendo a sentença em todos os seus demais termos
.

18ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias 20 dias de junho aos 27 dias de junho do ano de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 28 de junho de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ROMÁRIO MARTINS FARIAS
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 1ª vara criminal de Cametá/PA, em 20.03.2021 (Num. 8855096 - Pág. 1 a Num. 8855097 - Pág. 4), nos autos da Ação Penal nº 0008781-81.2018.8.14.0012 (migrado ao sistema PJE), em que foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1.166 (mil, cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes majorado, previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 8855099 - Pág. 1/8), o apelante impugna somente o mérito da sentença condenatória, requerendo (1) a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei de Drogas; (2) erro na dosimetria, com valoração genérica das circunstâncias judiciais e, por fim, (3) a ausência de prova da majorante do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, o
parquet
refutou as alegações da defesa e pleiteou a manutenção da sentença em todos os seus termos (Num. 8855105 - Pág. 1).

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau opinou pelo parcial provimento do recurso, para readequação da pena, com decote das circunstâncias judiciais mal valoradas e ainda redução do patamar de aumento decorrente da majorante do art. 40, inciso VI da Lei de Drogas à cota de 1/6 sobre a pena provisória, diante da ausência da justa motivação pelo julgador.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Juízo de admissibilidade do recurso

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

II – Do mérito recursal

Narra a denúncia que o acusado, em 24.08.2018, por volta das 15 horas, foi encontrado com 05 (cinco) petecas de “maconha” e R$ 22 (vinte e dois reais), em notas miúdas, na companhia do adolescente G. R. S., ambos em atitude suspeita. Segundo a peça acusatória, a viatura de policiais militares encontrava-se em ronda ostensiva, quando avistou os dois agentes em atitude suspeita, vindo a realizar revista pessoal, oportunidade em que foram encontrados dinheiro e drogas. No momento da prisão em flagrante, foi constatado que o acusado estava sob regime de prisão domiciliar, por condenação pretérita pelo crime de tráfico.

A denúncia foi recebida em 20.11.2018 - Num. 8855037 - Pág. 1/2.

Apresentada a defesa prévia (Num. 8855049 - Pág. 1/2), o recebimento da denúncia foi ratificado em 13.02.2019, quando da realização de audiência de instrução e julgamento, na qual foram ouvidas as duas testemunhas dos autos, ambas policiais militares (Num. 8855056 - Pág. 1/2).

O acusado foi interrogado via carta precatória junto à Comarca de Santa Izabel do Pará (Num. 8855087 - Pág. 1).

Após memoriais (Num. 8855092 - Pág. 1/3 e Num. 8855095 - Pág. 1/2), foi proferida a sentença condenatória ora impugnada, em 20.03.2021 (Num. 8855096 - Pág. 1 a Num. 8855097 - Pág. 4), condenando o acusado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.166 (mil, cento e sessenta e seis) dias-multa, fixados em 1/30 do salário mínimo, pela prática do crime do art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06. Valorou negativamente os antecedentes, a conduta social e a natureza da droga. Majorou a pena provisória em 2/3. Por fim, decretou a prisão preventiva do acusado.

De referido julgamento, foi interposta a presente apelação.

(a)
Do pedido de absolvição por insuficiência de provas e da desclassificação para o crime de posse para consumo.

O apelante alega, inicialmente, a insuficiente de provas de autoria para sua condenação, assim como pleiteia a desclassificação de sua conduta para o crime de posse para consumo próprio previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Entendo que ambas as alegações não prosperam, senão vejamos.

Sobre o tema, imperativa a transcrição do dispositivo legal, que dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

Pois bem. No caso em tela, tem-se a prova da materialidade delitiva por meio dos laudos toxicológicos de Num. 8855027 - Pág. 3 (provisório) e Num. 8855039 - Pág. 2/3 (definitivo). Em relação à autoria delitiva, os testemunhos policiais colhidos na fase processual foram contundentes em apontar o acusado, juntamente com o adolescente G. R. D. S. como possuidores da droga e dos valores, em via pública e em área conhecida pelo intenso tráfico.

Embora os dois agentes tenham alegado que possuíam a droga para consumirem juntos, tenho que a existência de condenação transitada em julgada contra o acusado, pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico, constante na certidão de antecedentes criminais de Num. 8855030 - Pág. 1/2, demonstra a habitualidade na prática delituosa, militando em favor da ocorrência do crime de tráfico e não daquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Também a forma como foi apreendida a droga, devidamente acondicionada em petecas, prontas para imediato consumo, juntamente com quantia em dinheiro esmiuçado, indicam a traficância do acusado.

O que se vê é que a defesa não produziu qualquer prova apta a desconstituir as provas de materialidade e autoria delitivas já referidas, notadamente quando o denunciado foi preso em flagrante delito na posse das drogas e quantias. Assim, o conjunto probatório apresenta-se suficiente a elidir a presunção de inocência do réu, comprovando sua conduta delitiva tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Quanto ao tema, diz a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 21,18g (VINTE E UM GRAMAS E DEZOITO CENTIGRAMAS) DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de entorpecentes para uso próprio se as provas carreadas aos autos deixam indene de dúvida que o réu exercia a mercancia de drogas ilícitas
. In casu, as denúncias de tráfico no local atreladas aos depoimentos dos policiais e ao material encontrado no celular do apelante são provas suficientes de que o acusado exercia a traficância. 2. Ademais, o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas, quais sejam, ter em depósito, oferecer, expor à venda, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, entre outras. 3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o apelante nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da Execução. (TJ-DF 00050561520188070001 DF 0005056-15.2018.8.07.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 03/12/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 17/12/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO CONDENATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO FLAGRANTE – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – CRIME PERMANENTE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DROGAS E BALANÇA DE PRECISÃO APREENDIDAS – TRÁFICO CONFIGURADO – DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR – NÃO COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE USUÁRIO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0011476-59.2020.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RUY ALVES HENRIQUES FILHO - J. 17.04.2021) (TJ-PR - APL: 00114765920208160019 Ponta Grossa 0011476-59.2020.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Ruy Alves Henriques Filho, Data de Julgamento: 17/04/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PLEITO PELA ABSOLVICAÇÃO ANTE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS SUFICIENTES. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA DILIGÊNCIAS SÃO IDÔNEOS E VÃO DE ENCONTRO COM AS PROVAS PRODUZIDAS.
FORAM ENCONTRADAS AS DROGAS (COCAÍNA E MACONHA) FRACIONADAS E EMBALADAS NO QUARTO DO APELANTE. BALANÇA DE PRECISÃO. ALÉM DE DINHEIRO CONTADO. COMPROVADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. SUBSIDIARIAMENTE PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO AO TIPO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE
. NECESSÁRIA A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0004791-75.2020.8.16.0103 - Lapa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 03.11.2021) (TJ-PR - APL: 00047917520208160103 Lapa 0004791-75.2020.8.16.0103 (Acórdão), Relator: Humberto Goncalves Brito, Data de Julgamento: 03/11/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/11/2021)

(Grifei)

Sendo assim, nos termos do art. 155 do código de processo penal e ainda no princípio do livre convencimento motivado, entendo que laborou com acerto o juízo de origem, ao julgar procedente a denúncia oferecida contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, haja vista que as circunstâncias do crime são claras a afastar a hipótese de mera posse para consumo próprio. Como já se sabe, a condição de usuário do traficante não elide sua condição de traficante, motivo porque entendo cabível a condenação. Portanto, nego provimento ao recurso neste ponto.

(b)
Da reforma da dosimetria penal – decote das circunstâncias judiciais negativas e do afastamento ou redução da causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06.

O apelante impugna ainda a dosimetria penal, alegando que o juízo de origem valorou de forma genérica as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e ainda do art. 42 da Lei nº 11.343/06, fixando a pena base de modo desproporcional. Assim, pleiteia a fixação da pena no mínimo legal, na 1ª fase da dosimetria.

Em sede de fixação da pena base, o julgador de origem assim decidiu:

Em seguida, passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/2006:

[...]

1. CULPABILIDADE
: o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie;

2. ANTECEDENTES: De acordo com a certido de antecedentes o acusado possui condenaço transitada em julgado que permite a valoraço negativa dessa circunstância.

3. CONDUTA SOCIAL: a conduta do acusado no meio social aparenta ser desajustada, face aos maus antecedentes, inclusive com sentença penal pelo crime de tráfico de drogas;

4. PERSONALIDADE:
personalidade no investigada, aparentando ser pessoa que se inclui dentro dos parâmetros de normalidade segundo nossa sociedade atual;

5. MOTIVOS:
os motivos do crime so inerentes ao tipo, qual seja, o lucro fácil, nada tendo a ser valorado;

6. CIRCUNSTÂNCIAS:

normais a espécie, nada havendo a ser valorado;

7. CONSEQUÊNCIAS:
no constam dos autos prova de consequências negativas advindas do crime objeto de julgamento, eis que praticado nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, no existindo provas da efetiva realizaço da mercancia;

8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
a vítima é a coletividade. Em nenhum momento ad coletividade, que sofre com o câncer da proliferaço do tráfico, sem qualquer participaço para a prática do crime em comento.

9. NATUREZA DO PRODUTO: os produtos apreendidos tratam-se de MACONHA, droga de elevada periculosidade social, diretamente ligada à atividades marginais e grandes organizaçes criminosas, que muito custam ao Estado em termos de combate.

10. QUANTIDADE DO PRODUTO:
Foi apreendida quantidade pequena de substância entorpecente (3,07 g), fato que no induz ao aumento de reprovabilidade da conduta.

[...]

Pela gravidade dos fatos que lhe so imputados, hei por bem aplicar a pena-base em
06 (seis) anos de recluso e 700 (seiscentos) dias-multa
(os quais fixo em 1/30 avos do salário mínimo por no conhecer da situaço financeira atual do réu), com fulcro no artigo 33 da lei 11.343/2006.

Como se observa, a pena base foi aplicada em 06 (seis) anos de reclusão e 700 (seiscentos) dias-multa, levando-se em consideração três circunstâncias judiciais negativas, quais sejam, os maus antecedentes do acusado, sua conduta social e ainda a natureza da droga.

No que diz respeito à primeira, relativa aos maus antecedentes, entendo que a ausência de utilização da condenação pretérita pelo crime de tráfico, devidamente transitada em julgado, na 2ª fase da dosimetria a configurar a reincidência do agente (o que seria possível diante da ausência do decurso do período depurador do art. 64, inciso I do CP/40), autoriza seu uso na primeira fase, não havendo qualquer ilicitude nesse ponto.

Em relação à conduta social do acusado e à natureza da droga, entendo que assiste razão ao apelante, devendo a valoração negativa de tais circunstâncias judiciais ser decotada da dosimetria. Isso porque não constam nos autos elementos probatórios aptos a indicar a forma pela qual o réu interage na sociedade em que vive, os papéis sociais por ele desempenhados, seu temperamento, entre outros elementos que pudessem justificar a sua maior reprovabilidade. Diante da ausência de tais elementos, é forçosa a neutralidade da circunstância, de modo a não impactar na fixação da pena-base.

De igual modo, entendo que a natureza da droga apreendida, qual seja, “maconha”, não denota maior reprovabilidade da conduta de modo a justificar majoração da reprimenda. É, de fato, entorpecente, acarretando por óbvio o malefício do vício, porém no contexto fático dos autos, aliada à pequena quantidade encontrada, permite a neutralidade da circunstância do art. 42 da Lei de Drogas.

Destarte, decoto da dosimetria a valoração negativa da conduta social do acusado e ainda da quantidade e natureza da droga, mantendo apenas a negatividade dos maus antecedentes do acusado, motivo porque reduzo a pena-base para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes a incidirem na 2ª fase da dosimetria, motivo porque fixo a pena provisória em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O apelante também se irresigna quanto à 3ª fase da dosimetria, pois entende que não restou configurada a majorante do art. 40, inciso VI da lei de drogas, consistente no envolvimento de adolescente na prática do tráfico. Todavia, entendo que nesse ponto o apelo não prospera. Isso porque o acusado foi preso na companhia do menor G. R. D. S., de apenas 17 (dezessete) anos, que o acompanhava enquanto portava a droga apreendida.

Mais uma vez, as testemunhas foram contundentes em confirmar que o acusado estava junto do menor enquanto carregava as petecas de maconha e a quantia apreendida, denotando participação de adolescente no delito. Não prospera a alegação de ausência de prova, pois os depoimentos policiais têm relevante valor probatório, confirmado pelos demais elementos probatórios e informativos dos autos. Assim, entendo que laborou com acerto o julgador de origem ao reconhecer a majorante, embora o parâmetro usado para aumento da pena mereça reforma, pois assim consignou em sentença:

Conforme expus na fundamentaço, reconheço a causa de aumento de pena previsto no inciso VI, do art. 40, da lei 11.343/2006, aumentando a pena em dois terços,
pelo que transformo a pena aplicada em concreta, definitiva e final em 10 (dez) anos de recluso e 1166 (mil cento e sessenta e seis) dias multa
, fixados em 1/30 avos do salário mínimo vigente a época dos fatos, com fulcro no artigo 33, §4º, da lei 11.343/2006.

Aumentou a pena no parâmetro legal máximo, de 2/3, sem fornecer qualquer justificativa para a escolha. Todavia, a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de que a escolha da cota de aumento decorrente do art. 40 da Lei nº 11.343/06 deve ser devidamente fundamentada, sob pena de somente incidir no parâmetro mínimo, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INCONTROVERSO. MATÉRIA DE PROVA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DE MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal. 2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. 3. É inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de tráfico de entorpecentes se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado. 4. A não apreensão de droga não torna a conduta atípica se houver outros elementos aptos a comprovar o crime de tráfico
. 5. A incidência das majorantes previstas nos incisos I a VII do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, que poderão aumentar a pena de 1/6 a 2/3 quando aplicadas em fração superior à mínima, exige que o julgador, com base nas circunstâncias fáticas do delito, utilize fundamentação concreta e idônea para justificar a majoração da reprimenda.
6. Agravo regimental parcialmente provido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir a majorante a 1/6, redimensionando-se a pena final para 20 anos, 9 meses e 24 dias de reclusão e 1.947 dias-multa. (AgRg no HC n. 678.364/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 13/8/2021.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. CAUSAS DE AUMENTO DECORRENTES DE EMPREGO DE ARMA E DE ENVOLVIMENTO DE MENOR. FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NÚMERO DE MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06 em patamar acima do mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito que justifiquem a aplicação de fração superior.
III - Não obstante cuidarem-se, in casu, de duas majorantes, o afastamento do aumento mínimo previsto em lei exige fundamentação idônea, não bastando a mera indicação do número de causas em que incidiu o paciente. Tal raciocínio, mutatis mutandis, se assemelha àquele utilizado por esta Corte Superior de Justiça, quando da edição do Enunciado n. 443, que afirma que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício.

(HC n. 379.926/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 8/5/2017.)

(Grifei)

Dessa forma, entendo necessária a reforma da sentença também na 3ª fase da dosimetria, no que diz respeito ao patamar de aumento da pena por força do art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06, devendo ser empregado a cota de 1/6 sobre a pena provisória, gerando uma
pena definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
à
razão de 1/30 do salário mínimo
.

Considerando o montante da pena e a condição de reincidente do acusado (ainda que a reincidência não tenha sido considerada para fins de quantificação da pena, ela existe e há de impactar na fixação do regime inicial), determino como regime inicial de cumprimento da pena o fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a” e “b” do CP/40.

Mantenho a sentença em todos os seus demais termos.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, apenas para reformar a pena aplicada, reduzindo-a ao
quantum
de
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
,
à
razão de 1/30 do salário mínimo,
mantendo a sentença em todos os seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 28 de junho de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 28/06/2022