Tribunal: TJPA
Processo: 0003097-46.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-12-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA – ART. 1º, I, II DA LEI 8.137/90 C/C ART. 71 CPB. ABSOLVIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL – COMPROVAÇÃO E AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – PROCEDENCIA. 1. Os elementos de prova constantes dos autos demonstram a responsabilidade, gerencia e administração do acusado sob o estabelecimento quanto pelas operações tributáveis, não havendo outro subsidio que evidencie o contrario, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença absolutória e condenado o ora acusado. A pena base foi aplicada no mínimo legal, sendo majorada em 2/3 pela continuidade delitiva, conforme precedentes, e ausente o aumento pelo art. 12, I da Lei 8.137/90, restou aplicada pena definitiva em 3 anos e 4 meses e 30 dias-multa, no regime aberto, a qual deve ser substituída, nos termos do art. 44, I a III e § 2ª do CPB, por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Sessão presidida pela Exma. Desa. Eva do Amaral Coelho.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003097-46.2016.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: EDMILSON BELCHIOR FERNANDES

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA – ART. 1º, I, II DA LEI 8.137/90 C/C ART. 71 CPB. ABSOLVIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL – COMPROVAÇÃO E AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – PROCEDENCIA. 1. Os elementos de prova constantes dos autos demonstram a responsabilidade, gerencia e administração do acusado sob o estabelecimento quanto pelas operações tributáveis, não havendo outro subsidio que evidencie o contrario, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença absolutória e condenado o ora acusado.

A pena base foi aplicada no mínimo legal, sendo majorada em 2/3 pela continuidade delitiva, conforme precedentes, e ausente o aumento pelo art. 12, I da Lei 8.137/90, restou aplicada pena definitiva em 3 anos e 4 meses e 30 dias-multa, no regime aberto, a qual deve ser substituída, nos termos do art. 44, I a III e § 2ª do CPB, por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Sessão presidida pela Exma. Desa. Eva do Amaral Coelho.

RELATÓRIO

O MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL
interpôs o presente recurso contra a sentença do Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Belém que absolveu o ora acusado da prática do delito previsto no art. art. 1º, I e II c/c art. 12, I ambos da Lei n. 8.137/90 e art. 71,
caput
do Código Penal Brasileiro.

Narra a denúncia que o acusado, na condição de socio majoritário, fundador, representante, administrador e responsável tributário do estabelecimento infrator Distribuidora de Laticínios do Pará Ltda.; após ser submetido à fiscalização em profundidade, o contribuinte foi autuado através do Auto de Infração e Notificação Fiscal n. 012010510001070-9, lavrado em 29.09.2010, por ter deixado de recolher ICMS em operações não escrituradas em livros fiscais, no ano de 2006.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
julgou
improcedente
a denúncia
, absolvendo EDMILSON BELCHIOR FERNANDES, com fundamento no art. 386, VII do Código de Processo Penal, da prática do crime previsto no art. 1º, I e II c/c art. 12, I ambos da Lei n. 8.137/90 e art. 71,
caput
do Código Penal Brasileiro.

Inconformado, o órgão acusador recorreu da decisão pugnando pela reforma da decisão absolutória uma vez que as provas produzidas durante a instrução processual são suficientes para provar a autoria e materialidade delitiva imputadas ao apelado.

Em contrarrazões, a defesa pugna pela manutenção da sentença absolutória.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a decisão.

É o relatório.

À revisão para julgamento na sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Sabe-se que o lançamento definitivo se firma pelo Ainf, documento suficiente a demonstrar a materialidade, valendo como presunção de legitimidade do ato administrativo. Esse é o entendimento do STJ e STF, inclusive da sumula vinculante n. 24 do STF que dispõe: “
Não se tipifica o crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo
”.

De tal modo, a materialidade restou evidenciada através do AINF n. 0120105100010709 e demais documentos, se constatando, no presente caso, a omissão do valor do ICMS, que configura o inciso I do art. 1º da Lei 8.137/1990, bem como a ausência de registro nos livros fiscais de saída da mercadoria, de apuração de ICMS (art. 1º, II da Lei 8.137/1990), com a demonstração do resultado naturalístico de não pagamento, à época, de R$.236.490,13 de ICMS, do produto do comércio/circulação das mercadorias sem notas fiscais.

Quanto a autoria delitiva, em que pese a aplicação da teoria do domínio do fato e considerando ainda que não basta a mera condição de socio para embasar uma condenação, é necessário evidenciar o responsável pelos riscos da empresa, pela fiscalização do andamento do negócio, o qual realiza as declarações fiscais, mantem livros e documentos fiscais devidamente registrados e demais atos importantes ao bom andamento da empresa.

Nas declarações do ora apelado, perante a autoridade policial, diz que constituiu a empresa junto com sua esposa a qual não administrava o estabelecimento, apenas o depoente, sendo que em 2007 sua esposa retirou-se e ingressou seu filho, passando a administração a ser de ambos.

O filho do apelado, Leandro Martins Fernandes asseverou que entrou na empresa em 2007 e que supervisionava o trabalho dos vendedores junto aos clientes e que também fazia atendimento aos clientes e que era seu pai quem realizava a atividade empresarial da empresa e que sua mãe, a época que constava do contrato, não cuidava dos negócios da empresa.

Em juízo, a

testemunha Maria Elizabeth Horta Moreira, auditora fiscal, mencionou que não recorda dos fatos devido o tempo, mas que normalmente realizam o procedimento por meio do levantamento do projeto fronteira e por meio do que o contribuinte declarava. Que na fronteira diz que ele comprou duzentos mil e ele declara cento e cinquenta mil.

Leandro Martins Fernandes, filho do ora acusado, corroborou suas declarações perante a autoridade policial. O ora acusado, por sua vez, interrogado, declarou que se trata erro da contabilidade, que a nota quando chega é repassada ao contador e este fazia a anotação de entrada e saída de mercadoria e se houve e procede a afirmação da SEFA, foi erro do contador.

O que se depreende é que o ora apelado figura como socio majoritário e fundador do estabelecimento infrator, sendo a única pessoa com total conhecimento sobre a movimentação financeira e operações tributáveis do contribuinte, como constante da AINF por ele assinada (ID 4932476), sendo que no período da ocorrência delituosa, ano de 2006, o estabelecimento era capitaneada pelo acusado e sua esposa, sendo de total responsabilidade do mesmo, os encargos daquela, além deque há outros documentos por ele assinados e apresentados à Jucepa (ID 4932476 seguintes), que demonstram sua responsabilidade e gerencia nas operações fiscais da sociedade e ainda que a defesa alegue que a competência cabia ao contador, este sequer foi arrolado como testemunha, além de que não há qualquer subsídio constante dos autos que aponte a sua participação nessa prática delituosa, se tratando, assim, apenas de meras alusões.

O próprio acusado não juntou elementos de qualquer tipo de prova (testemunhal ou documental) com vista a desqualificar os termos da exordial acusatória, tampouco constam provas de alguma tentativa de pagamento da citada dívida.

Assim, a teor da previsão nos arts. 1.010, §§ 1º e 2º e 1.013, ambos do Código Civil, a administração da sociedade empresária dá-se por administrador expressamente nomeado ou quando competir a todo os sócios, pela deliberação da maioria de votos, quem administra é o socio majoritário, capitaneando maior porcentagem de quotas societárias, como verificado neste caso, em que o acusado se trata de socio majoritário, constante do documento particular (ID 4932477), além de que, consoante disposição do art. 408 do Código de Processo Civil, os documentos escritos ou firmados servem de prova quanto à veracidade da declaração nela contida.

Com relação a ausência de dolo na conduta perpetrada pelo acusado, a alegação de desconhecimento é inescusável para fins de responsabilização, inclusive os arts. 135 e 136 do CTN, dispõe que a responsabilidade pelas obrigações tributárias é objetiva – independe de dolo ou culpa do agente.

A respeito do dolo nos crimes tributários, é cediço na jurisprudência ser necessário apenas o dolo genérico. Não é imperativa a comprovação de qualquer finalidade específica para que a conduta do sujeito ativo seja considerada típica. Eis os precedentes abaixo transcritos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/1990. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO TRIBUNAL A QUO. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 2º DA LEI Nº 8.137/90. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)

2.
Para a configuração do delito do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 não é necessária a demonstração do dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.

3. No presente caso, descabida a pretensão recursal deduzida pela defesa de afastar a condenação, em razão da inexistência da ausência de dolo, tendo em vista que a Corte de origem conclui que ficou devidamente evidenciado nos autos que o acusado, de maneira livre e consciente, prestou declaração falsa às autoridades fazendárias, o que resultou na redução de pagamento de tributos. Assim, revisar tal entendimento demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. (...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.806.170/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/6/2020).

Desta forma, há elementos constantes do conjunto probatório colacionado aos autos que demonstram a autoria e materialidade delitiva do acusado na prática do crime, motivo pelo qual a decisão absolutória deve ser reformada e condenado o ora acusado, EDIMILSON BELCHIOR FERNANDES pela prática dos delitos previstos no art. 1ª, I e II da Lei 8.137/90.

Nesse sentido, passo a dosimetria da pena:

1) culpabilidade – a reprovabilidade ou o desvalor da conduta se encontra adstrito ao tipo penal;

2) antecedentes – não existe registro anterior de condenação definitiva;

3) conduta social - poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;

4) personalidade - não existem nos autos elementos à aferição da personalidade do agente, razão pela qual deixo de aplicá-las;

5) motivo do crime – não há elementos que possam agravá-la, a qual deixo de aplicar;

6) circunstâncias – não vislumbro elementos outros que não os já contidos no tipo penal.

7) consequências –. no caso presente já são devidamente abalizadas e punidas pelo tipo sancionatório a ser aplicado.

Assim, após a análise das circunstâncias judiciais estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção, a pena base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, e multa de 10 (dez) dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do código penal, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, levando em consideração a situação econômica do réu.

Ausentes agravantes e atenuantes, bem como ausentes causas de diminuição de pena.

Com relação a continuidade delitiva assiste razão ao ministério público.

O crime continuado ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, os quais, pelas semelhantes condições de tempo, lugar, modo de execução e outras, podem ser tidos uns como continuação dos outros.

In casu
, o AINF reporta que os crimes praticados pelo acusado, ocorreram em circunstâncias similares de tempo, lugar e modo de execução, durante 12 vezes, decorridos no ano de 2006, o que demonstra o reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do CPB).

Entendimento jurisprudencial do STJ e deste E. Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITOS DOS ARTS. 337-A, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL (SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA) E DO ART. 1.º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990 (SONEGAÇÃO FISCAL). ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 E 620, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO POR INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 42 DA LEI N. 9.430/1996. ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. COMPARTILHAMENTO DE DADOS OBTIDOS PELO FISCO COM MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FINS DE PERSECUÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. TESE DE AUSÊNCIA DE PROVA DA INTENÇÃO DO RÉU DE LESAR O FISCO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA N. 283/STF. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL OBJETIVA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO DOLOSO DO ADMINISTRADOR DA EMPRESA COM OS FATOS GERADORES DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADAS FALHAS NA REPRESENTAÇÃO FISCAL GERADORAS DA INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. SÚMULA 283/STF. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL TÉCNICO CONTÁBIL. SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADO ERRO DE TIPO. SÚMULA N. 7/STJ. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O TIPO DO ART. 2.º DA LEI N. 8.137/1990. SÚMULA N. 283/STF. TESE DE QUE O GRANDE PREJUÍZO SÓ PODERIA SER USADO COMO CAUSA DE AUMENTO DA PENA, NOS TERMOS DO ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990, E NÃO PARA NEGATIVAS AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO VULTOSO A PONTO DE JUSTIFICAR A NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPROCEDÊNCIA. PREJUÍZO DE R$ 3.389.473,48 (TRÊS MILHÕES, TREZENTOS E OITENTA E NOVE MIL, QUATROCENTOS E SETENTA E TRÊS REAIS E QUARENTA E OITO CENTAVOS). MONTANTE CONSIDERÁVEL, APTO A JUSTIFICAR, CONCRETAMENTE, A NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ATENUANTE DO ART. 65, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA N. 7/STJ. PEDIDO DE DECOTE DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS FATOS 1, 2 E 3 EM RAZÃO DE SER INERENTE À NATUREZA DO CRIME IMPUTADO AO RÉU. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
PLEITO DE READEQUAÇÃO DAS FRAÇÕES DE ACRÉSCIMO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA N. 83/STJ. FATO 4 COMETIDO POR 3 (TRÊS) VEZES E FATOS 1, 2 E 3 PRATICADOS POR 48 (QUARENTA E OITO) VEZES. ADEQUAÇÃO DAS FRAÇÕES DE EXASPERAÇÃO DA PENA. PLEITO DE AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL ENTRE OS FATOS 1, 2 E 3 E O FATO 4. SÚMULA N. 7/STJ. PREJUDICADO O PLEITO DE READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)

8. A propósito do patamar de exasperação da pena pelo reconhecimento de crime continuado, esta Corte Superior de Justiça compreende que se aplica a fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 infrações; 1/5 (um quinto) para 3 infrações; 1/4 (um quarto) para 4 infrações; 1/3 (um terço) para 5 infrações; 1/2 (metade) para 6 infrações e 2/3 (dois terços) para 7 ou mais infrações, motivo pelo qual as frações aplicadas pela Corte a quo - 1/5 e 2/3 - são adequadas e condizentes ao número de infrações praticadas (3 e 48 infrações, respectivamente).

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.902.209/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 3/8/2021.)

Assim, aumento a pena de 2/3, considerando que o ilícito penal se deu por 12 vezes, restando a pena aplicada
em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Considerando o montante sonegado, à época, abaixo do valor de referência fixado pela jurisprudência do STJ para o reconhecimento da majorante, que é de um milhão reais, torna-se inviável o acolhimento do pedido para majoração da reprimenda, nos termos do art. 12, I da Lei 8.137/90, formulado pelo órgão ministerial. Transcrevo:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. DOLO GENÉRICO. OCORRÊNCIA. SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. (...) MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INCIDÊNCIA. VULTUOSO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO [...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a
majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN
" (AgRg no AREsp n. 1.667.529/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020) [...] 7. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1827173/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

Assim, torno definitiva a pena em
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
, no regime aberto (artigo 33, § 2, “c” do Código Penal).

Nos termos do artigo 44, I a III e §2º do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade ora imposta, por uma restritiva de direito e multa ou duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

Mister ressaltar que não se verifica a extinção da punibilidade pela prescrição entre os marcos interruptivos.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto, em consonância com o Ministério Público de 2º grau,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença absolutória nos termos do voto.

É como voto.

Belém, 15/12/2022