Tribunal: TJPA
Processo: 0003243-53.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-04-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. INSUBSISTÊNCIA. FUNDAMENTOS ESCORREITOS NA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART.59 DO CP. CULPABILIDADE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. ATENUANTE. APLICAÇÃO DO PARÂMETRO DE 1/6. PROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CP). CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003243-53.2017.8.14.0401

APELANTE: RONALDO DOS SANTOS FONSECA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. INSUBSISTÊNCIA
. FUNDAMENTOS ESCORREITOS NA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART.59 DO CP. CULPABILIDADE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. ATENUANTE. APLICAÇÃO DO PARÂMETRO DE 1/6. PROCEDÊNCIA. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CP).
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.
DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0003243-53.2017.8.14.0401

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: BELÉM

APELANTE: RONALDO DOS SANTOS FONSECA

DEFENSOR PÚBLICO: EDGAR MOREIRA ALAMAR

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Ronaldo dos Santos Fonseca, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele e sua companheira a prática do crime disposto no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (Id. 6405530 - Pág. 2 a 5), consta
ipsis litteris
:

Narram as peças de informação que no dia 09/02/2017, por volta das 13h00min, os policiais civis, VITOR HUGO DE OLIVEIRA, DENIS FERNANDEZ DE MORAES e RAFAEL PAIVA DE BARROS, receberam “informações” de que na residência situada na Passagem São João nº 08, bairro do Telégrafo, chegaria uma “carga” de drogas, previamente encomendada pelo segundo Denunciado que, combinou a entrega do material entorpecente à primeira denunciada, que ficaria responsável pelo recebimento e posterior entrega da droga ao segundo denunciado, que se encontra preso no Perídio Estadual Metropolitano – PEM III, no município de Marituba.

De posse de tais informações, os policiais deslocaram-se ao endereço onde montaram “campana”. Em seguida, observaram que a denunciada entrou na residência indicada, carregando uma sacola. Ato contínuo, os policiais adentraram o imóvel, instante em que a própria denunciada entregou-lhes a sacola que portava, contendo 11 tabletes pequenos e mais 03 petecas grandes de substância semelhante à maconha, pesando 5.161 g (cinco mil e cento e sessenta e um gramas).

Perante a autoridade policial, a denunciada confessou a prática do delito de tráfico de drogas e alegou que recebeu o entorpecente de um homem desconhecido, na Rodovia BR-316, próximo ao Distrito Industrial, a mando de seu companheiro e segundo denunciado RONALDO DOS SANTOS FONSECA que se encontra preso no Presídio Estadual Metropolitano III, em Marituba/PA.

Houve as apresentações das respectivas defesas prévias do acusado e da corré (Ids.

6405534 - Pág. 1 e 6405534 - Pág. 10).

A denúncia foi recebida (Id. 6405535 - Pág. 1 a 2).

S
obreveio audiência, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas da acusação, 02 (duas) de defesa e interrogaram-se os acusados (Id. 6405538 - Pág. 2 a 5).

As partes apresentaram memorais (Ids. 6405539 - Pág. 9 a 16, 6405540 - Pág. 1 e 6405539 - Pág. 1 a 6).

Ao prolatar a
sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, prevista no art. 33 da Lei 11.343/06, impondo à corré Maria de Nazaré Ribeiro Leite a sanção de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei, e
ao apelante Ronaldo dos Santos Fonseca
a sanção de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 800 (oitocentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei
(Ids. 6405541 - Pág. 1 a 17, 6405542 - Pág. 1 a 12, 6405542 - Pág. 17).

As razões recursais voltaram-se, preliminarmente, pelo reconhecimento da nulidade ante à ilicitude das provas. No mérito, pleiteia-se a redução da pena base, aplicação da fração em 1/6 em relação à atenuante e a diminuição da reprimenda
aquém
do mínimo legal (Ids.6405546 – Pág. 2 a 14 e 6405547 - Pág. 1 a 3).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e provimento parcial da apelação (Id. 6405547 - Pág. 10 a 20).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id. 6405549 - Pág. 11).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 6405549 - Pág. 17 a 22).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 21 de março de 2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO.

A defesa acusa violação ao princípio constitucional insculpido no inciso LVI, do artigo 5º, da Carta da República e consequente ilicitude das provas obtidas.

A respeito do tema, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603616/RO, em 05/11/2015, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, firmou o entendimento de que:

A entrada forçada em
domicílio
sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

In casu
, observo dos depoimentos dos policiais, ouvidos em juízo, que o ingresso deles na residência da corré deu-se em decorrência de denúncia anônima, a qual relatava que uma mulher levaria um carregamento de drogas, descrevia as características físicas dela e indicava o seu endereço. Diante dessas informações, foi feita campana na frente da residência apontada, pela maior parte da manhã, quando avistaram a corré, a qual possuía características correlatas à notícia, portando uma sacola e entrando na casa. Após o ingresso dos policiais na residência da acusada, encontraram, dentro da citada bolsa, tabletes de droga, confirmando as informações relatadas à polícia.

É válido transcrever trecho da sentença que relata os depoimentos das testemunhas de acusação (Id.

6405541 - Pág. 6 a 8):

A testemunha VITOR HUGO DE OLIVEIRA, policial civil, narrou que receberam uma informação, por meio do delegado Ricardo, para se dirigirem a determinado endereço e que uma senhora receberia uma droga. Foram ao endereço informado. Não sabiam que ela repassaria a droga para o companheiro dela. Foi ao local junto com Fernandez e Rafael. Uma segunda equipe participou do fato, com os investigadores Tadeu e Murilo e o delegado Ricardo. Acredita que aquela residência era a casa da acusada. Ficaram de campana e depois viram a acusada entrar com uma sacola. Havia mais pessoas na casa, mas não as viu saindo ou entrando. Quanto entraram na casa, a sacola já estava guardada. Depois de iniciarem a busca, ela mostrou onde o entorpecente estava. Ela disse que o entorpecente seria vendido dentro da cadeia por seu companheiro. Ela não reagiu à prisão. Ela não disse ser usuária. Sabia que se tratava da acusada porque ela possuía as mesmas características físicas informadas. Somente entraram na casa após o delegado chegar. Reconheceu a ré presente em audiência. Ela alegou que a sacola era para ela repassar para o marido. Não conhece a ré.

A testemunha Rafael Paiva de Barros, policial civil, narrou que participou da prisão da ré. Foi convocado pelo delegado Ricardo para compor uma equipe para campanar uma determinada casa, pois chegaria um carregamento de droga naquele imóvel. Ficaram aguardando do lado de fora, e depois de algum tempo, viram a ré chegando. Desconfiaram dela e ao entrarem na casa, ela informou onde estava a droga. Já sabiam que se tratava de uma mulher que chegaria com a droga. Ficaram de campana pela maior parte da manhã. Quando ela chegou na casa, portava uma bolsa e desconfiaram pelo volume. Havia muitas pessoas na casa. Um parente dela tem transtorno mental e deu trabalho, tiveram que conter. Havia maconha e três petecas maiores de algo que parecia ser crack. Não teve contato direto com a ré na delegacia. Soube que a ré informou que foi pegar a droga no Distrito Industrial e passaria a droga para uma moça que faria a revenda. Foi o Vitor Hugo quem apreendeu a droga.

A testemunha Denis Fernandez de Moraes, policial civil, efetuou a prisão da ré, pois o delegado Ricardo do Rosário informou que havia uma denúncia de tráfico. Foram ao endereço informado, e encontraram o entorpecente. O delegado disse que seria uma mulher baixinha e gordinha. A ré entrou na casa e logo em seguida entraram. Perguntaram o que ela tinha na sacola e ela disse que era maconha. A ré entrou com a sacola. Vitor fez a busca na sacola. Fizeram buscas na casa e depois ela disse onde estava a sacola. Um parente da ré jogou um copo em sua direção. Havia alguns tabletes de droga. Não percebeu movimentação de pessoas no imóvel. Ela informou que o marido dela pediu para que buscasse e depois ela repassaria para uma mulher, e essa mulher repassaria para o companheiro da acusada, que estava preso.

Assim, depreendo que os motivos da invasão não se deram em razão de simples desconfiança policial, mas sim apoiados em elementos confirmados com prévia investigação (campana), o qual elucidou o estado de flagrância, demonstrando a justa causa na adoção da medida.

Para fundamentar:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO AUTORIZAÇÃO PELO AGENTE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1.
Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.

2. No caso, o agente foi flagrado em sua própria residência em posse de 5g (cinco gramas) de crack.

3. O cumprimento de mandado de prisão não justifica a realização de busca na residência do agente, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea do réu, o que não ocorreu in casu, como consignado corretamente na sentença absolutória.

4. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem, "diante da ilegalidade no ingresso dos policiais na residência do paciente, deve ser reconhecida a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, bem como restabelecida a absolvição aplicada pelo juízo sentenciante".

5. Habeas corpus concedido para anular as provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio, com o consequente restabelecimento da sentença absolutória, acolhido o parecer ministerial.

(HC 695.457/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022) (grifei)

APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA QUE FOI COMPLEMENTADA POR OUTRAS DILIGÊNCIAS E INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. TESTEMUNHOS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS QUE OS APELANTES GUARDAVAM A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA A VENDA E SE DEDICAVAM AO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO 33, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. NULIDADE DAS PROVAS POR TEREM SIDO OBTIDAS MEDIANTE DENÚNCIA ANÔNIMA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
A denúncia anônima só fulmina de nulidade o processo se não for complementada por outros elementos de prova colhidos antes do início da ação penal. No caso dos autos, recebidas as informações dadas por populares que não quiseram se identificar, houve uma diligência policial que culminou na prisão em flagrante dos recorrentes, pois guardavam em sua residência substância entorpecente.
Ademais, o crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem natureza permanente, o que autoriza a prisão em flagrante e a consequente entrada no domicílio onde está sendo praticado, ex vi do art. 5º, inc. IX da Carta Magna. Precedente doa1 STF. Preliminar Rejeitada
.
2. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Os testemunhos colhidos em juízo e os objetos apreendidos na residência dos apelantes não deixam dúvidas que a substância entorpecente se destinava ao tráfico, bem como se dedicavam ao comércio ilícito de drogas, o que afasta os pedidos de absolvição, de desclassificação para o crime do art. 28 e incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33, ambos da Lei nº 11.343/2006. 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJ-PA - APL: 00010419220158140104 BELÉM, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 25/10/2016, 2ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 27/10/2016) (grifei)

Assim, rejeito a preliminar.

02 – DA DOSIMETRIA DA PENA.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, por mais que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o juiz sentenciante valorou negativamente a culpabilidade, os antecedentes criminais (artigo 59, CP) e a natureza e quantidade da droga (art.42, Lei 11.343/06).

Por oportuno, segue, fielmente trecho correspondente da sentença acerca da fundamentação das referidas circunstâncias judiciais (Id. 6405542 - Pág. 8 a 9):

Culpabilidade:
denoto que o réu agiu com culpabilidade elevada, pois, praticou o fato de dentro de uma casa Penal, o que demonstra que possui periculosidade social, considerando não se submeter a nenhum tipo de poder estatal (negativa);

Antecedentes:
deve-se esclarecer que somente serão consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos. O atestado de pena da execução, comprova que o réu já foi definitivamente condenado pela prática de um crime de roubo, com trânsito em julgado em 20/06/2005 – Processo nº 0002697-16.2004.814.001, o que implicaria em reincidência, no entanto, considerando que o réu é reincidente em outro processo, utilizarei a referida condenação como maus antecedentes (negativa); (...)

Natureza e quantidade da droga:
a droga apreendida, 11 (onze) tabletes e 03 (três) petecas grandes, envoltos em fita adesiva marrom, contendo em seus interiores 5,161 kg (cinco quilos e cento e sessenta e um gramas) de “maconha”. Ocorre que, como se disse em linhas atrás, a grande vítima quando se trata de crime de tráfico de drogas é a saúde pública, a preocupação da lei de entorpecente é evitar o risco à integridade social que os entorpecentes acarretam a coletividade. No caso dos autos, a expressiva quantidade de entorpecente encontrado com a ré merece maior reprovação do Poder Judiciário, motivo pelo qual referida circunstância deve ser valorada (circunstância negativa).

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar que “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Analisando-se a sentença, não vislumbro que o juízo sentenciante tenha se
equivocado ao valorar os referidos vetores. Assim, este é p
leito da defesa que não merece prosperar, haja vista

que a negativação da culpabilidade, dos antecedentes criminais, a natureza e quantidade da droga estão fundamentadas de modo idôneo, não impondo qualquer revisão nesta instância.

Ora, a

culpabilidade

do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA).

In casu
, entendo que o julgador não incorreu em erro ao negativar tal vetor, pois o fato de estar preso enquanto comandava a entrega da droga (prática do delito), que, posteriormente, seria distribuída dentro do presídio, denota maior censura, eis que além de demonstrar insubordinação à ordem jurídica vigente, evidencia maior ousadia e desprezo para com as regras e a disciplina próprias de quem está cumprindo pena.

Para fundamentar:

APELAÇÃO CRIMINAL. CORRUPÇÃO ATIVA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. CRIME COMETIDO NO INTERIOR DO PRESÍDIO. FUNDAMENTAÇÃO RAZOÁVEL. 1. Comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, deve ser mantida a condenação dos réus. 2
. Crime cometido no interior do presídio, em tese, é circunstância suficiente para a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, em razão de lá vigorar um regime de legalidade e de vigilância mais rígido do que o que vigora fora do presídio.
3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJDF,
Acórdão 1261381
, 00009374120198070012, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 2/7/2020, publicado no PJe: 13/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Quanto aos
antecedentes criminais
, o recorrente alega que devem ser neutralizados, posto que o apelante não poderia ter como maus antecedentes uma condenação de 2005, tendo em vista que somente poderia ter sido usada para esse fim até 2015 porque já fora alcançado o prazo de 05 (cinco) anos previsto no artigo 64, I, do CP.

No entanto, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I. do Código Penal afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, senão vejamos:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONHECIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITOS DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA AFASTADA PELA CORTE LOCAL EM RAZÃO DO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CP). CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR MANTIDA COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PARA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR NÃO PREENCHIDOS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência
, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes.
Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818/SC (Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 31/8/2020), em regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.

4. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a reincidência do paciente, ante o decurso do prazo previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, remanescendo a condenação definitiva anterior para efeito de maus antecedentes, motivo pelo qual o paciente não faz jus ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

(...)

(AgRg no HC 712.916/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

Ademais, observo da folha de antecedentes do acusado (Id. 6405537 - Pág. 4 a 7) que constam mais dois processos (0014306-12.2016.8.14.0401 e 0029262-33.2016.8.14.0401), constando sentença condenatória transitada em julgado, respectivamente, em 21/07/17 e 03/04/17.

Dessa forma, mantenho a negativação dos antecedentes criminais do apelante, posto que escorreita.

Quanto a
natureza e quantidade da droga
, não obstante as alegações da defesa, verifico que a magistrada
a quo
, acertadamente, negativou o presente vetor amparada expressiva na quantidade da droga apreendida 5.161 Kg (cinco quilos, cento e sessenta e um gramas de maconha – Id.

6405530 - Pág. 7), fundamento idôneo, portanto.

Sobre isso, assim entende a jurisprudência mais atual, senão vejamos
in verbis
:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

II - Na hipótese, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado,
em razão não somente da expressiva quantidade das drogas apreendidas (quase 5 quilos de maconha
), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como por constatarem que não se tratava de traficante ocasional, uma vez que "[...] o acusado possui passagens pelo mesmo delito, na vara da infância e juventude. Aliás, já esteve internado por tal motivo (fls.25/256). Frise-se que a conduta ilícita praticada quando menor, neste caso, não foi usada a título de maus antecedentes ou reincidência, mas sim como um reforço à constatação do envolvimento com atividades criminosas". Ressaltaram, ainda, que "De igual maneira, já vinha sendo investigado pelos policiais, não tendo sido ele detido por acaso, situação a indicar, mais uma vez, que fazia do crime o seu meio de vida.", dados que evidenciam que o agravante se dedicava a atividades criminosas (traficância). Todos esses elementos são aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes.

(...)

(AgRg no HC 710.092/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 23/02/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.

2.
Na hipótese, foi considerado elemento concreto - a expressiva quantidade da droga apreendida - para agravar a reprimenda do delito de associação para o tráfico de drogas em 1 (um) ano na primeira fase da dosimetria, evidenciando que o aresto objurgado está em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte. Precedentes.

3. Não se pode considerar ilegal a elevação da pena-base na espécie, especialmente em se considerando que a ponderação das circunstâncias judiciais não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o juízo competente eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado no caso concreto, em que foi estabelecido um aumento proporcional.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 566.777/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Dessa maneira, mantenho a pena-base fixada pelo Juízo
a quo
em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Na segunda fase, o juízo
a quo
aplicou a circunstâncias agravantes da reincidência (referente ao processo nº 0000587-14.2005.8.14.0015) e a atenuante da confissão, fixando a reprimenda intermediária em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Diante disso, o apelante requereu uma maior minoração da pena, alegando inclusive ser possível a diminuição da pena na 2ª fase abaixo do mínimo legal. Além de que deveria ser aplicada a fração de no mínimo 1/6 na atenuante da pena.

Pois bem. Primeiramente, observo que para agravar a pena do recorrente, pela reincidência, foi utilizada condenação com trânsito em julgado, com período depurador superior há cinco anos (no que se refere ao presente fato ocorrido no dia 09/02/17), em dissonância com o entendimento firmado na Corte Superior, senão vejamos (Id. 6405542- Pág. 10):

O réu é reincidente, pois definitivamente condenado pela prática de um homicídio, com trânsito em julgado em 21/03/2006 – Processo nº 0000587-14.2005.8.14.0015, aumentando a pena em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa (...)

Assim e em razão de não constar outro processo que ateste a reincidência do acusado, afasto a agravante em questão.

Mantenho o reconhecimento da confissão espontânea, pois escorreita. No entanto, dou parcial procedência ao pleito recursal e retifico o quantum aplicado para 1/6 ante à ausência de elementos concretos para sustentar a fração inferior àquela fixada como parâmetro pelo c. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM PORQUE A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA TERIA SIDO FUNDAMENTO TANTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE QUANTO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONFISSÃO. ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA EM QUANTUM INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. A tese segundo a qual ocorreu bis in idem no cálculo da pena porque a quantidade e natureza do entorpecente apreendido foi utilizado tanto na primeira fase, para exasperar a sanção basilar, quanto na terceira etapa, a fim de arredar a minorante do tráfico privilegiado, não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem objeto de embargos de declaração, atraindo a incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, nos termos do art.

654, § 2.º, do Código de Processo Penal.

3.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).

4. A redução levada a efeito pelo reconhecimento da citada atenuante foi realizada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem que, para tanto, tenha sido declinada fundamentação concreta e específica.

5. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de ofício, a fim de fixar a fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento da confissão e, assim, redimensionar a pena imposta aos patamares de 6 (anos) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto (conforme fixado pelas instâncias ordinárias), e pagamento de 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa, no mínimo legal.

(AgRg no AREsp 1912743/MT, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 30/09/2021) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO.

DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONCURSO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTES.

CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA SOBRE O EMPREGO DE MEIO CRUEL. PATAMAR DE ATENUAÇÃO. 1/12 (UM DOZE AVOS). DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDA.

1. A orientação jurisprudencial é no sentido de que a redução ou o aumento da pena deve observar critérios de proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e à prevenção do crime.

2.
Os precedentes desta Corte estabeleceram o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para cada atenuante ou agravante. Tal balizamento tem o objetivo de evitar a aplicação de frações aleatórias, ao arbítrio do magistrado, que podem se mostrar exorbitantes ou insuficientes.

3. Na hipótese em apreço, em que há concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, esta Corte de Justiça tem se manifestado no sentido de que a força de atuação da circunstância preponderante deve ser reduzida, mostrando-se razoável, em tais hipóteses, a aplicação do patamar de 1/12 (um doze avos).

4. Em tal contexto, afigura-se razoável, prudente e proporcional a adoção da fração de 1/12 (um doze avos) da pena-base para o decréscimo da pena em razão da presença da preponderância das atenuantes da confissão espontânea (agravado THIAGO) e da menoridade relativa (agravado PAULO SÉRGIO) sobre a agravante do meio cruel (art. 61, II, alínea d, do Código Penal).

5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir, na segunda fase, a reprimenda dos agravados.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 514.983/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

Assim, retifico a reprimenda intermediária para
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Na terceira fase, não foi identificada nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena.

Destaco que,
in casu
, não se aplica a benesse descrita no §
4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, posto que o recorrente possui maus antecedente, como já acima demonstrados, afastando, dessa forma, a possibilidade de incidência da mencionada causa de diminuição da pena.

Nesse sentido tem decidido o c. STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

V -
Os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.
Nesse diapasão, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ, uma vez que a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes.

Agravo desprovido.

(AgRg no HC 697.770/PE, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021) (grifei)

Desse modo e diante da reforma realizada, fixo a pena definitiva em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.

Em vista do que prevê o artigo 60, do Código Penal, valoro cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, atualizado pelos índices da correção monetária em favor do fundo penitenciário.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena do apelante
no fechado,
ante o reconhecimento de três vetores desfavorecidos (culpabilidade, maus antecedentes e quantidade e natureza da droga), com fulcro no art. 33, §2º, alíneas “a” e “b”, e §3º do CP.

Para justificar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REGIME PRISIONAL INICIAL IMPOSTO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E AQUÉM DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODALIDADE CARCERÁRIA MAIS GRAVOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Considerando que a nova pena definitiva do agravante, pelo delito de tráfico de drogas, alcança 5 anos e 10 meses de reclusão, está autorizada a manutenção do regime prisional inicial fechado, o imediatamente mais grave do que aquele recomendado pelo quantum da reprimenda, em razão do reconhecimento do vetor desfavorecido dos maus antecedentes, com base no art. 33, § 2.º, alíneas 'a' e 'b', e § 3.º, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 712.058/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao presente caso.

Quanto a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77,
caput
, do Código Penal, igualmente não se aplica.

Assim, acolho, parcialmente, o pedido do ora recorrente.

04 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 05/05/2022