Tribunal: TJPA
Processo: 0008442-89.2009.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6058 - Indenização Trabalhista
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) o pagamento do adicional de insalubridade será considerado devido quando houver a comprovação da prestação de atividade insalubre, bem como, a existência de previsão legal e regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88). ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0008442-89.2009.8.14.0028

APELANTE: AGENCIA ESTADUAL DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO DO PA

APELADO: JAKSCELINA GOMES MARTINS

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)

o pagamento do adicional de insalubridade será considerado devido quando houver a comprovação da prestação de atividade insalubre, bem como, a existência de previsão legal e regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pela Agência de Defesa Agropecuária do Estado do Pará - ADEPARÁ, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Marabá que, nos autos da Ação de Cobrança de Adicional de Insalubridade, julgou procedente o pedido formulado na inicial, cujo dispositivo abaixo transcrevo:

“
ANTE AO EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, julgo extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 487,I, do Código de Processo Civil, para declarar o direito ao adicional de insalubridade a requerente, do período futuro e anterior ao ajuizamento desta ação, até o limite de cinco anos, no percentual de 20% (vinte por cento), devidamente atualizado pelo índice de correção da poupança, desde o vencimento até o efetivo pagamento (art. 1°-F da lei 9.494/97) - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei 11.960, de 2009).

Sem condenação a custas processuais por tratar-se de Fazenda Pública.

Fixo os honorários de sucumbência em 5% sobre o valor da causa, a teor do disposto no art. 84, § 2°, do Código de Processo Civil.
”

Dos autos se extrai que a Sra. Jakscilina Gomes Martins informa ser servidora da ADEPARÁ, exercendo o cargo de Agente de Defesa e Inspeção Agropecuária,

desde 13 de abril de 2006, lotada no Posto de Fiscalização Zoofitosanitária do Rio Tocantins, no município de Marabá, estando exposta diariamente a diversos agentes insalubres, como fezes e urina de animais, além de creolina e soda cáustica, materiais utilizados no tratamento de produtos de origem animal impróprios para o consumo, antes do descarte no aterro sanitário do município. Prossegue afirmando que o movimento dos veículos que transportam minério de ferro, faz com que a poeira dali oriunda fique em suspensão no ar, submetendo os servidores ao contato com mais esse agente. Assim, pelos motivos expostos, faz jus à percepção do Adicional de Insalubridade nos valores devidos, inclusive os pretéritos.

Ao contestar (Id 2373868 – fls. 1/15), a ADEPARÁ aponta, preliminarmente, 1) que a peticionante exerceu o cargo em referência na Gerência Regional de Marabá no período de maio de 2006 a junho de 2008; no Posto de Fiscalização do Tocantins no período de julho de 2008 a maio de 2013 e na Unidade Local de Saúde Animal – ULSA, a partir de junho de 2013 até os dias atuais e que a partir de sua lotação nessa última unidade, passou a receber o adicional pleiteado no valor correspondente a 10% (dez por cento), eis que atestado por perícia a insalubridade do local. Assevera que o adicional de insalubridade é concedido em razão do ambiente de trabalho e não do cargo exercido; 2) Abandono de causa, considerando que a autora ingressou com a ação em 2009 e Agência foi citada somente em 2017. 3) Perda de objeto, eis que impossível atestar condições insalubres em unidades fechadas; 4) Prescrição parcial do pedido, com relação ao período anterior a novembro de 2004.

No mérito, informa que foi atestada a condição insalubre apenas na ULSA de Marabá; sobre a impossibilidade de substituição da Administração Pública pelo Poder Judiciário, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes; e ausência da prova constitutiva do direito alegado pela parte autora, eis que não logrou êxito em comprovar a suposta situação de insalubridade.

Ao final, pugna pela total improcedência do pedido.

Manifesta-se a autora sobre a contestação (ID 2373870 – fls. 1/9) e aponta a existência do Decreto Executivo Municipal 141/2003, que regulamenta integralmente o pagamento do Adicional de Insalubridade aos servidores municipais. Aduz que já restou conhecido o direito à percepção do adicional para servidor ocupante do mesmo cargo e função. Assevera que o laudo pericial técnico é dispensável quando existir no processo documentos elucidativos o suficiente para o deslinde da causa.

Ao sentenciar (ID 2373871 – fls. 1/4), o Juízo de piso julgou procedente o pedido formulado pela autora, conforme dispositivo transcrito acima.

Irresignada, a ADEPARÁ apelou da decisão proferida (ID 2373873 – fls. 1/22) e, em razões recursais,
sustenta, preliminarmente, que o processo não poderia ter sido submetido a julgamento antecipado, uma vez que a matéria exige produção de prova pericial. Argumenta, ainda, que a sentença vergastada não apontou em que consiste a situação insalubre a que é submetida a apelada, sendo nula a decisão, pois desprovida de fundamentação. Prossegue alegando que a sentença hostilizada padece de
error in judicando
, pois o adicional de insalubridade é devido não pelo cargo ocupado pelo servidor público, mas sim pelo ambiente de trabalho. No caso da apelada, a ADEPARÁ aduz que a condição insalubre somente restou caracterizada quando da sua lotação na ULSA (Unidade Local de Saúde Animal) de Marabá, a partir de quando passou a receber o adicional de insalubridade, em junho de 2013. Nas demais localidades onde a apelada teria sido lotada, como seria o caso do Posto de Fiscalização do Rio Tocantins e da Gerência de Marabá, não haveria qualquer insalubridade a justificar a concessão e o pagamento do adicional pleiteado. Por fim, a ADEPARÁ argumenta que não se pode estabelecer o adicional de insalubridade, no percentual de 20% (vinte por cento) sem a prévia realização de prova pericial, o que poderia ser inferido a partir da leitura do Decreto Estadual nº 2485/94.

Contrarrazões apresentadas refutam os argumentos do recurso de apelação (ID 2373875 – fls. 1/4) e postulam a manutenção integral da sentença vergastada.

Instado a manifestar-se, o Ministério Público de segundo grau, em parecer de ID 2937218 – fls. 1/5, opina pelo conhecimento e pelo provimento do recurso.

É o relatório que submeto a julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Tempestivo e adequado, merece conhecimento o recurso.

A questão em análise reside em verificar se a apelada faz jus à
percepção do Adicional de Insalubridade, conforme pleiteado na inicial.

É de conhecimento geral, que serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os trabalhadores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, estando o seu conceito legal previsto no art. 189 da Consolidação das Leis do Trabalho,
verbis
:

Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O adicional de insalubridade pretendido está previsto no art. 7º, XXIII da CF/88, que assim dispõe:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 19/1998, a referida verba foi excluída dos direitos estendidos aos servidores públicos, senão vejamos:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir.

Cabe esclarecer que a Emenda Constitucional em epígrafe não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

O Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o Ente Federativo poderá estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade, na forma estabelecida pela sua legislação local, senão vejamos:

De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “
A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República
” (Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
. SUPRESSÃO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal
. (STF, RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012).

Com efeito, verifica-se que o pagamento do adicional de insalubridade será considerado devido quando houver a comprovação da prestação de atividade insalubre, bem como, a existência de previsão legal e regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88).

Quanto ao ônus da prova, o artigo 373, I e II e, 434, do CPC/15 dispõem:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Depreende-se do exposto que, em regra, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito, competindo ao réu, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito suscitado pelo autor.

No caso dos autos, as provas trazidas pelo autor não possuem a robustez suficiente para demonstrar que o mesmo desenvolvia suas atividades em local insalubre. O apelante restringiu-se em apontar o fato isolado de que um servidor recebia tal parcela. Não resta evidente o pagamento do adicional a todos os servidores.

A Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, apontada pelo recorrente descreve as atividades, as operações e agentes insalubres que possam oferecer risco à saúde dos trabalhadores. Ao consultá-la, depreende-se que a verificação concreta da existência de condição insalubre dependerá de laudo de inspeção do trabalho que a ateste.

Com efeito, somente o fato de o recorrente exercer a função de Agente de Defesa e Inspeção Agropecuária não quer dizer que as cumpra em condições insalubres.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÔNUS DA PROVA. Compete à parte Autora o encargo processual de demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, à luz da regra da distribuição do ônus da prova, nos termos do art. 818, da CLT c/c o art. 333, I, do CPC. Não obstante a perícia técnica seja um importante meio probante para demonstrar o labor desempenhado sob condições insalubres, é certo que este também pode ser comprovado por outras provas em direito admitidas. Considerando, todavia, que as provas produzidas pelo Autor não evidenciam a sua exposição permanente a agente agressivo, a improcedência do pleito contido na exordial se impõe. (TRT-1 - RO: 01088008420085010521 RJ, Relator: Rogerio Lucas Martins, Data de Julgamento: 24/02/2014, Sétima Turma, Data de Publicação: 04/04/2014).

Quanto à extensão do pagamento de gratificação a servidor público fundamentada na isonomia, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 592.317 (Tema 315), em repercussão geral, concluiu pela impossibilidade. Senão vejamos.

Recurso extraordinário. Administrativo. Servidor Público. Reajuste de remuneração e proventos. Princípio da Isonomia. Poder Judiciário e/ ou Administração Pública. Súmula 339/STF. Repercussão geral reconhecida. (RE 592317 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/09/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 21-10-2010 PUBLIC 22-10- 2010 LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 184-188).

"A questão central a ser discutida nestes autos refere-se à possibilidade de o Poder Judiciário ou a Administração Pública aumentar vencimentos ou estender vantagens a servidores públicos civis e militares, regidos pelo regime estatutário, com fundamento no princípio da isonomia, independentemente de lei. Inicialmente, salienta-se que, desde a Primeira Constituição Republicana, 1891, em seus artigos 34 e 25, já existia determinação de que a competência para reajustar os vencimentos dos servidores públicos é do Poder Legislativo, ou seja, ocorre mediante edição de lei. Atualmente, a Carta Magna de 1988, artigo 37, X, trata a questão com mais rigor, uma vez que exige lei específica para o reajuste da remuneração de servidores públicos. A propósito, na Sessão Plenária de 13.12.1963, foi aprovado o enunciado 339 da Súmula desta Corte, (...). Dos precedentes que originaram essa orientação jurisprudencial sumulada, resta claro que esta Corte, pacificou o entendimento no sentido de que aumento de vencimentos de servidores depende de Lei e não pode ser efetuado apenas com suporte no princípio da isonomia. (...) Registre-se que, em sucessivos julgados, esta Corte tem reiteradamente aplicado o Enunciado 339 da Súmula do STF, denotando que sua inteligência permanece atual para ordem constitucional vigente."

Assim, considerando que o apelante não se incumbiu de comprovar o Direito pleiteado, o provimento do
recurso de apelação é medida que se impõe.

Ante o exposto, e na esteira do parecer do Ministério Público, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso
,
nos termos da fundamentação supra mencionada.

É como voto.

Belém, em data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 09/01/2023