Tribunal: TJPA
Processo: 0091568-81.2015.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ALÍQUOTA MAXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 26.10.2015. ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021. CONCESSÃO DA ORDEM. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALÍQUOTA GERAL DE 17%. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. AUSENCIA DE VIOLAÇÃO AO ENTENDIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. EXAGESE DA SÚMULA 231 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA E JUROS. TEMA 905 DO STJ 1. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança denegou a segurança com que o impetrante pretendia a redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial; 2. Em sua insurgência o apelante reafirmou os argumentos exordiais, discorrendo que a alíquota de 25%, prevista no art. 12 da Lei Estadual nº 5.530/89 fere os princípios da seletividade e essencialidade do serviço de isonomia, nos termos dos artigos 150, II e 155, § 2º, III da Constituição Federal; trouxe ainda o argumento que a matéria já se encontra sob o pálio da Repercussão Geral – TEMA 745; 3. Requereu a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, declarando-se o direito da impetrante de pagar o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 20, VI, do Decreto nº 4.676/2001 e art. 12, VII, da Lei nº 5.530/89, afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), bem como a compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, mediante aproveitamento do credito na escrita fiscal ou procedimento administrativo de compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ; 4. A matéria está sob o palio de Repercussão Geral (TEMA 745), julgado por meio do RE 714.139/SC, em que foi fixada a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; 5. O Tema 745 o STF modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021; a presente ação mandamental foi impetrada em 26/10/2015, ou seja, anteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021); 6. O Supremo Tribunal Federal, julgou a ADI nº 7.111, e declarou inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case, RE 714.139-SC (TEMA 745), para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024; 7. Considerando o marco temporal da modulação do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido para o fim de reformar a sentença e conceder a ordem, reconhecendo-se o direito da impetrante em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento); 8. Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito; exegese da Súmula 231 do STJ; 9. Correção monetária e a taxa de juros de mora incidente sobre os indébitos tributários e eventuais compensações devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos de controvérsias; 10. Apelação conhecida e provida nos termos do julgamento do RE 714.139 – TEMA 745. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer da apelação e dar provimento, para nos termos do julgamento do RE 714.139- SC – Tema 745 da Repercussão Geral, reformar a sentença e conceder a segurança reconhecendo o direito da impetrante à incidência da alíquota genérica de ICMS sobre os serviços de energia elétrica de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 12, VII, da Lei Estadual nº 5.530/89, bem como autorizar a compensação tributária dos valores indevidamente pagos, observando a prescrição quinquenal, com a devida atualização monetária, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça no TEMA 905 do STJ. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 37ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 07/11/2022 a 16/11/2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0091568-81.2015.8.14.0301

APELANTE: FARMACIA PERSONALE LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ALÍQUOTA MAXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 26.10.2015. ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021. CONCESSÃO DA ORDEM. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALÍQUOTA GERAL DE 17%. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. AUSENCIA DE VIOLAÇÃO AO ENTENDIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. EXAGESE DA SÚMULA 231 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA E JUROS. TEMA 905 DO STJ

1. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança denegou a segurança com que o impetrante pretendia a redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial;

2. Em sua insurgência o apelante reafirmou os argumentos exordiais, discorrendo que a alíquota de 25%, prevista no art. 12 da Lei Estadual nº 5.530/89 fere os princípios da seletividade e essencialidade do serviço de isonomia, nos termos dos artigos 150, II e 155, § 2º, III da Constituição Federal; trouxe ainda o argumento que a matéria já se encontra sob o pálio da Repercussão Geral – TEMA 745;

3. Requereu a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, declarando-se o direito da impetrante de pagar o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 20, VI, do Decreto nº 4.676/2001 e art. 12, VII, da Lei nº 5.530/89, afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), bem como a compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, mediante aproveitamento do credito na escrita fiscal ou procedimento administrativo de compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ;

4. A matéria está sob o palio de Repercussão Geral (TEMA 745), julgado por meio do RE 714.139/SC, em que foi fixada a seguinte tese:
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

5. O Tema 745 o STF modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021; a presente ação mandamental foi impetrada em 26/10/2015, ou seja, anteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021);

6. O Supremo Tribunal Federal, julgou a ADI nº 7.111, e declarou inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no
leading case,
RE 714.139-SC (TEMA 745), para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024;

7. Considerando o marco temporal da modulação do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido para o fim de reformar a sentença e conceder a ordem, reconhecendo-se o direito da impetrante em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento);

8. Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito; exegese da Súmula 231 do STJ;

9. Correção monetária e a taxa de juros de mora incidente sobre os indébitos tributários e eventuais compensações devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos de controvérsias;

10. Apelação conhecida e provida nos termos do julgamento do RE 714.139 – TEMA 745.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer da apelação e dar provimento, para nos termos do julgamento do RE 714.139- SC – Tema 745 da Repercussão Geral, reformar a sentença e conceder a segurança reconhecendo o direito da impetrante à incidência da alíquota genérica de ICMS sobre os serviços de energia elétrica de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 12, VII, da Lei Estadual nº 5.530/89, bem como autorizar a compensação tributária dos valores indevidamente pagos, observando a prescrição quinquenal, com a devida atualização monetária, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça no TEMA 905 do STJ.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 37ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 07/11/2022 a 16/11/2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de recurso de Apelação Cível (ID 6652389), interposto por FARMÁCIA PERSONALE LTDA, contra sentença (ID 6652386) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o Diretor de Arrecadação e informações Fazendárias e outros,
denegou a segurança com que pretendia a redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial.

Em sua insurgência o apelante reafirmou os argumentos exordiais, discorrendo que a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) prevista no art. 12 da Lei Estadual nº 5.530/89 fere os princípios da seletividade e essencialidade do serviço de isonomia, nos termos dos artigos 150, II e 155, § 2º, III da Constituição Federal. Trouxe em suas razões recursais o argumento que a matéria já se encontra reconhecida como Repercussão Geral - TEMA 745.
Requereu a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, declarando-se o direito da impetrante de pagar o ICMS incidente sobre

serviços de energia elétrica

à alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 20, VI, do Decreto nº 4.676/2001 e art. 12, VII, da Lei nº 5.530/89, afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), bem como

a compensação dos valores recolhidos a maior

nos últimos 5 (cinco) anos, mediante aproveitamento do crédito na escrita fiscal ou procedimento administrativo de compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ, que dispõe ser o mandado de segurança ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
.

Certificado a tempestividade da apelação (ID 6652391).

Decisão de recebimento da apelação, quantos aos efeitos o que dispõe o art. 1.012/CPC, deixando de ser exercer o juízo de retratação, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, assim como, determinou a intimação do recorrido para oferecer contrarrazões (ID 6652392).

Em contrarrazões o apelado pugnou pela manutenção da sentença (ID 6652397) ao argumento de que não é cabível a discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica em sede de Mandando de Segurança, conforme o RESP 1.119.872/RJ

Certificado a tempestividade das contrarrazões (ID 6652398).

Despacho da Desembargadora Ezilda Pastana Mutran aduzindo minha prevenção por ter sido relatora do agravo de instrumento nº 0004079-02.2016.814.0000 (ID 6681198).

O Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do recurso de apelação (ID 7283359).

Petição do apelante noticiando o julgamento final pelo Supremo Tribunal Federal do Tema de repercussão geral nº 745, fixando a tese: “
Adotada, pelo legislador Estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto de Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Reiterou ao final o pedido formulado no recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, com a consequente concessão da segurança, nos termos do TEMA 745 do STF

(ID 7627696).

Despacho determinando o retorno dos autos ao setor competente, onde deve aguardar a resolução do Tema 745 do STF (ID 8626330).

Petição da apelante requerendo o cancelamento do sobrestamento do processo, haja vista ter sido julgamento o Tema 745 pelo STF (ID 8876597).

Despacho indeferindo o pedido de retirada da suspensão do processo, por ainda restar pendente de julgamento os Embargos de Declaração oposto em face do acórdão prolatado no RE 714139 – Tema 745 (ID 9323665).

Certificado no ID 10068844) o trânsito em julgado do despacho acima mencionado.

Informação do Núcleo de Gerenciamento de Precedentes e de Ações Coletivas – NUGEPNAC de que o RE 714.139 afetado à sistemática de repercussão geral, foi julgado, em definitivo pelo STF (ID 10752575).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Conheço do recurso de apelação já que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. Passo à análise da matéria devolvida.

Mérito

Trata-se de recurso de Apelação Cível (ID 6652389), interposto por FARMÁCIA PERSONALE LTDA, contra sentença (ID 6652386) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o Diretor de Arrecadação e informações Fazendárias e outros,
denegou a segurança com que pretendia a redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial.

Em sua insurgência o apelante reafirmou os argumentos exordiais, discorrendo que a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) prevista no art. 12 da Lei Estadual nº 5.530/89 fere os princípios da seletividade e essencialidade do serviço de isonomia, nos termos dos artigos 150, II e 155, § 2º, III da Constituição Federal. Trouxe em suas razões recursais o argumento que a matéria já se encontra reconhecida como repercussão geral pelo TEMA 745.
Requereu a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, declarando-se o direito da impetrante de pagar o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 20, VI, do Decreto nº 4.676/2001 e art. 12, VII, da Lei nº 5.530/89, afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento).

A matéria está sob o palio de Repercussão Geral (TEMA 745), julgado por meio do RE 714.139/SC, ocorrido em 17/02/2021, com Certidão de transito em julgado ocorrido em 30/06/2022, em que ficou fixada a seguinte tese jurídica:

“
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”

Confira-se a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 745. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU DO SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. ITENS ESSENCIAIS
. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL EFICÁCIA
.
NEGATIVA DA SELETIVIDADE.

1.
O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao

cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3.
A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
(RE 714139, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

Da análise do Tema 745 vejo que o STF modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024
,
ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021
.
Ressalta-se que o acórdão transitou em julgado em 30.06.2022, de forma que se passa a adotar a tese jurídica nele aprovada acerca do Tema 745, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações fornecidas a consumidores empresariais, devendo aplicar a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) nesses casos.

Assevero ainda que o pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão virtual de 19 a 26 de agosto de 2022, julgou a ADI nº 7.111,
e declarou a inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará
e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no
leading case,
RE 714.139-SC para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024. Informo ainda, que o mencionado acórdão transitou em julgado em 04/10/2022.

Vejamos a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, I, “B” E III, “A”, DA LEI 5.530 DO ESTADO DO PARÁ. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO
.
ADOÇÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES ÀQUELA QUE INCIDE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBLIDADE
. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1.
O Plenário deste Tribunal fixou a tese de que, uma vez adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços: RE 714.139, Red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022, Tema n° 745 da Repercussão Geral
. 2.
Ação direta conhecida e pedido julgado procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 12, I, “b” e III, “a”, da Lei 5.530, do Estado do Pará, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.
3. Parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão fixados no
leading case
, RE 714.139- RG, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

Conforme foi mencionado houve a modulação dos efeitos da decisão do STF quanto ao TEMA 745, que prorrogou a aplicação para o exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações propostas até 05/02/2021, data do início do julgamento do RE 714.139- SC.

Pois bem.

A presente ação mandamental foi impetrada em 26/10/2015, ou seja, anteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021).
Desta forma, o caso é de conceder o
writ,
como vem decidindo outros tribunais:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS -
ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL - ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS - REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL MÍNIMO (18%) - RE Nº 714.139/SC - TEMA 745
- MODULAÇÃO DOS EFEITOS -
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DOS CRÉDITOS - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - TAXA SELIC - RECUSO PROVIDO
. I. Segundo o STF no julgamento do RE n. 714.139/SC (Tema 745), "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"; II. Os efeitos da decisão da Suprema Corte definida no Tema 745 só produzirão efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento do mérito do RE n. 714.139/SC). Tendo a ação sido proposta antes dessa data, a tese deve ser aplicada imediatamente; III.
Em vista da exigência de alíquotas de ICMS superiores a 18% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, a repetição dos valores recolhidos a maior, por meio de compensação tributária dos créditos, é a medida que se impõe, na espécie
; IV.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmado pelo STJ, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos da controvérsia
; V. No âmbito do Estado de Minas Gerais, a Lei n 6.763/75 prevê que os juros de mora e a correção monetária sobre valores de tributos não recolhidos observarão o mesmo critério adotado na esfera federal (Lei 9.250/95, art. 39, § 4º), ou seja, a taxa SELIC, a qual, por já incluir os juros e a correção monetária, não pode ser cumulada com outros índices de reajustamento, sob pena de se incidir em bis in idem; VI. Tratando-se de condenação ilíquida, como na espécie, a fixação de honorários advocatícios somente ocorrerá na liquidação do julgado, de acordo com o artigo 85, § 4º, II, do CPC de 2015.

(TJ-MG - AC: 10000170983597002 MG, Relator: Joemilson Donizetti Lopes, Data de Julgamento: 11/10/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/10/2022)

Portanto, considerando o marco temporal da modulação do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido para o fim de reformar a sentença e conceder a ordem, reconhecendo-se o direito da impetrante em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento).

Reconhecido o direito do impetrante de recolher o ICMS com base na alíquota aplicável a mercadorias e serviços em geral
, cabe analisar o período pretérito (pleito compensação), dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança.

Nos termos do art. 14 da Lei 12.016/2009, não é cabível pela via mandamental, em regra, a cobrança de valores pretéritos relativos a vencimentos e vantagens pecuniárias concedidas à servidores públicos, nos termos que assim prevê:

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

(...)

§ 4
o
O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.

Porém,

a previsão legal se refere apenas a verbas de caráter remuneratório, reconhecidas em favor de servidores públicos,
inexistindo previsão legal que impeça a concessão da ordem para deferir a compensação ou restituição de indébito tributários relativos a período anterior ao ajuizamento do
mandamus,
observado

o lapso de 5 (cinco) anos, nos termos do Decreto 20910/32.

Nesse ponto, a concessão da segurança não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269
[1]
e 271
[2]
do STF, já que não há condenação,
e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito
.

Nesse sentido aplica-se a Súmula 213 do STJ
que assim determina:

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Vejamos a jurisprudência aplicável ao caso concreto:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. PROVIDÊNCIA QUE NÃO EQUIVALE À REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXEGESE DA SÚMULA N. 231 DO STJ
.
AUSÊNCIA DE OFENSA ÀS SÚMULAS
269 E 271, AMBAS DO STF
."A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado [...]"(STJ, AgInt no REsp 1.771.531/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 14-05-2019, DJe 21-05-2019). [...] (TJSC, Apelação Cível n. 0317780-24.2017.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 17-10-2019).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC) EM RAZÃO DO TEMA 745/STF. ICMS. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÕES.
ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF NO RE 714.139/SC, LEADING CASE DO TEMA 745/STF.
INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL, DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 08-01-2018, ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELA SUPREMA CORTE, EM 05-02-2021
, ENQUADRANDO-SE NA EXCEPCIONALIDADE DELINEADA QUANTO À MODULAÇÃO RELATIVA ÀS AÇÕES EM CURSO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO ANTERIOR QUE SE POSICIONAVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL, ASSEGURANDO-SE O DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO CONSIDERADA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%. DECLARAÇÃO DO DIREITO AO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO. ESCRITURAÇÃO, PARA FINS DE COMPENSAÇÃO, DESDE QUE OBSERVADAS AS RESTRIÇÕES LEGAIS. PROVIDÊNCIA ADMINISTRATIVA. CUNHO DECLARATÓRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NOS ENUNCIADOS 269 E 271 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO ST
F. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA DA SELIC. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA PREJUDICADO. Em sentido contrário à jurisprudência pacífica deste Tribunal, o Pleno do STF, por maioria de votos, no julgamento do RE 714.139/SC, leading case do TEMA 745/STF, com redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, firmou compreensão no sentido de que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Em 18-12-2021 a Suprema Corte ainda modulou os efeitos do julgamento, estipulando que ele produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 05-02-2021, em relação às quais os efeitos da decisão aplicam-se de forma imediata.
Não há ofensa ao entendimento consolidado nos enunciados 269 e 271 da Súmula de jurisprudência do STF se o provimento é de cunho declaratório, sem proveito econômico imediato, uma vez que a escrituração dos créditos depende de providência administrativa sob responsabilidade da contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito
. "Havendo específica disciplina acerca da compensação (art. 23, parágrafo único, da LC n.º 87/96), e cuidando-se de pretensão complexa (com pedido de natureza declaratória), a correção, a ser provida pela Selic, deve alcançar, além das parcelas vencidas a partir do manejo da ação mandamental, todo o crédito apurado no período que antecede a impetração, observado o prazo de cinco anos, conforme requerido.' (TJSC - Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011. 095995-8, de Curitibanos, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 10.4.2012)". ( AC n. 0303796-51.2015.8.24.0067, de São Miguel do Oeste, rel. Des. João Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 22-1-2019). (TJSC, Apelação n. 0300060-55.2018.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, j. Tue Oct 11 00:00:00 GMT-03:00 2022).

(TJ-SC - APL: 03000605520188240023, Relator: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 11/10/2022, Segunda Câmara de Direito Público)

Finalmente a correção monetária e a taxa de juros de mora incidente sobre as eventuais compensações devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos de controvérsias.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e dou provimento, para nos termos do julgamento do RE 714.139- SC – Tema 745 da Repercussão Geral, reformar a sentença e conceder a segurança reconhecendo o direito da impetrante à incidência da alíquota genérica de ICMS sobre os serviços de energia elétrica de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 12, VII, da Lei Estadual nº 5.530/89, bem como autorizar a compensação tributária dos valores indevidamente pagos, observando a prescrição quinquenal, com a devida atualização monetária, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça no TEMA 905 do STJ.

Com base no princípio da causalidade, as custas devem ser ressarcidas pelo Estado do Pará, nos termos do Parágrafo único do art. 40 da Lei Estadual nº 8.328/15
[3]
.

Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

É o voto.

Belém, 07 de novembro de 2022.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

[1]
Súmula 269 – STF - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

[2]
Súmula 271 - STF - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

[3]
Lei Estadual nº 8328/2015 - (art. 40- Parágrafo único) - As isenções previstas neste artigo não alcançam as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, exceto a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, nem eximem as pessoas jurídicas referidas no inciso I, quando vencidas, da obrigação de reembolsar as taxas, custas e despesas judiciais antecipadas pela parte vencedora.

Belém, 16/11/2022