Tribunal: TJPA
Processo: 0010052-54.2017.8.14.0047
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3370 - Homicídio Simples
Data de julgamento: 2022-07-27

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. HOMICÃDIO TENTADO. DOSIMETRIA: 1) REDUÃÃO PENA-BASE PARA O MÃNIMO LEGAL. IMPROCEDÃNCIA; 2) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÃNEA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. 3) 3Âª FASE. ALTERAÃÃO DO QUANTUM DE REDUÃÃO DA PENA. APLICABILIDADE.1) Utilizando o livre convencimento motivado, os princÃpios da proporcionalidade e da razoabilidade, o Julgador fixou a pena-base acima do mÃnimo legal, por considerar a existÃªncia de 05 circunstÃ¢ncias judiciais desfavorÃ¡veis ao acusado. ApÃ3s os reparos que cabiam, todas foram fundamentadas idoneamente e se encontram em obediÃªncia Ã SÃºmula 17 do TJPA, sendo incabÃvel a reduÃ§Ã£o da pena-base para o mÃnimo legal, nos termos da SÃºmula 23 da TJE-PA;2) NÃ£o deve ser considerada na fixaÃ§Ã£o da pena a atenuante da confissÃ£o espontÃ¢nea prevista no art. 65, III, d do CP, se em seu depoimento o rÃ©u nega o dolo da conduta;3) No caso dos autos, hÃ¡ o concurso de causas de diminuiÃ§Ã£o, contudo, ambas apresentam as mesmas fraÃ§Ãμes de reduÃ§Ã£o de pena, a saber, de 1 a 2/3. Na esteira do art. 68, parÃ¡grafo Ãºnico do CP, qualquer uma delas poderÃ¡ ser aplicada e, por intermÃ©dio do efeito devolutivo da apelaÃ§Ã£o, o rÃ©u faz jus a fraÃ§Ã£o de 1/3, considerando o iter criminis percorrido, vez que desferiu 02 tiros contra a vÃtima;4) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para aplicar a causa de diminuiÃ§Ã£o na fraÃ§Ã£o de 1/3, reduzindo a pena para 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses e 10 dias de reclusÃ£o, mantendo-se o regime de cumprimento fixado pelo magistrado de piso

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0010052-54.2017.814.0047
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
VARA ÚNICA DE RIO MARIA
APELANTE: RAIMUNDO SANTOS DO NASCIMENTO
ADV.: RONE MESSIAS DA SILVA
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: ALTEMAR DA SILVA PAES - JUIZ CONVOCADO
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. DOSIMETRIA: 1) REDUÇÃO PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA; 2) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. 3) 3ª FASE. ALTERAÇÃO DO
QUANTUM
DE REDUÇÃO DA PENA. APLICABILIDADE.
1) Utilizando o livre convencimento motivado, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o Julgador fixou a pena-base acima do mínimo legal, por considerar a existência de 05 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado. Após os reparos que cabiam, todas foram fundamentadas idoneamente e se encontram em obediência à Súmula 17 do TJPA, sendo incabível a redução da pena-base para o mínimo legal, nos termos da Súmula 23 da TJE-PA;
2) Não deve ser considerada na fixação da pena a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, d do CP, se em seu depoimento o réu nega o dolo da conduta;
3) No caso dos autos, há o concurso de causas de diminuição, contudo, ambas apresentam as mesmas frações de redução de pena, a saber, de 1 a 2/3. Na esteira do art. 68, parágrafo único do CP, qualquer uma delas poderá ser aplicada e, por intermédio do efeito devolutivo da apelação, o réu faz
jus
a fração de 1/3, considerando o
iter criminis
percorrido, vez que desferiu 02 tiros contra a vítima;
4) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para aplicar a causa de diminuição na fração de 1/3, reduzindo a pena para
04 (quatro) anos e 09 (nove) meses e 10 dias de reclusão
, mantendo-se o regime de cumprimento fixado pelo magistrado de piso.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 19ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os dias dezoito e vinte e cinco do mês de julho de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
RAIMUNDO SANTOS DO NASCIMENTO
contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única de Rio Maria que, após condenação pelo Júri Popular pela prática do delito capitulado no art. 121 c/c art. 14, II e art. 28, § 2º, todos do CP, aplicou-lhe a pena de
06 anos de reclusão,
a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto.

Versam os autos que, no dia 12/12/2017, por volta das 06h, o Apelante, armado com um revólver calibre 32, com cinco munições, havia pulado o muro e se escondido atrás de um bananal, aguardando que um dos moradores aparecessem, oportunidade em que, o Sr. Leandro Ribeiro da Silva saiu para fazer café na cozinha fora da casa, quando ouviu o primeiro disparo e se dirigiu à porta, momento em que o segundo disparo o atingiu.

O acusado era ex companheiro de Roseane Pereira Saraiva, que à época vivia em união estável com a vítima. Discorre a denúncia, ainda, que Roseane havia ido ao quintal pegar o uniforme de sua filha, quando escutou os tiros e viu seu atual companheiro correndo, oportunidade em que trancaram as portas até que a Polícia Militar chegasse e, logo em seguida, uma ambulância socorreu Raimundo para ser medicado no hospital.

A denúncia foi recebida em 30/01/2018 (fl. 42) e, encerrada a instrução processual, o Magistrado
a quo
pronunciou (fls. 110-112) o indigitado pelo delito de tentativa de homicídio simples.

O réu foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri em 10/10/2019, tendo o Conselho de Sentença reconhecido a responsabilidade criminal do apelante pelo crime de homicídio tentado a ele imputado.

Ao sentenciar, o magistrado
a quo
aplicou-lhe a sanção anteriormente delineada.

Inconformada, a defesa interpôs apelação com fulcro no art. 593, III,
c
do CPP (fl. 251) e, em suas razões recursais (fls. 252-256), argumenta que a decisão deve ser reformada no que concerne à dosimetria da pena, vez que a pena foi desproporcional, na medida em que recebeu pena de homicídio consumado quando restou reconhecida a tentativa perante o Júri Popular, bem como a causa de diminuição do art.28, §2º do CP. Pleiteou a redução da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal, especialmente com aplicação da atenuante da confissão (Súmula nº 545 do STJ) e da causa de diminuição do art. 28, §2º do CP.

Em contrarrazões (fls. 259-2), a Promotora de Justiça repeliu os argumentos defensivos e manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Nesta instância superior, o Procurador de Justiça
HAMILTON NOGUEIRA SALAME
opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 269-272).

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 12/12/2019.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.
I - DOSIMETRIA: EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL.

Em resumo, o apelante hostiliza a dosimetria nos moldes fixados pelo MM. Juízo
a quo.
Entende que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, bem como deve incidir a atenuante da confissão, na segunda fase da dosimetria, concluindo pela necessidade de redução da pena aplicada, após aplicação da tentativa e da causa de diminuição do art. 28, §2º do CP.

Vejamos o trecho da sentença na parte objurgada:
Na oportunidade da conduta, era perfeitamente plausível ao réu o seu caráter ilícito, nada afastando a consciência razoável do ilícito. Porém, não primou de forma diversa. Há registro nos autos de que o réu já fora condenado anteriormente, cuja pena se encontra em execução na comarca de Redenção (fl. 227). A conduta social não fora desabonada durante a instrução. A personalidade veio demostrada por desvios e anormalidades, que o tornam instável e arredio à convivência pacífica. Nada justifica a agressão à vítima. Embora essa mantivesse relação afetiva com a ex-companheira do réu, nenhuma razão suficiente fora provada para levar o acusado à agressão.
As circunstâncias são desfavoráveis ao réu, que ao amanhecer do dia, ao eu tudo indica, surpreendeu a vítima ao lhe desferir dois disparos de arma de fogo.
As consequências próprias do delito somente não foram alcançadas porque a vítima fugiu e foi socorrida.
O comportamento da vítima em nada contribuiu para desatar ou estimular a ira do réu, desencadeando a agressão.
Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão.
Reduzo a pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em face do reconhecimento pelo conselho de sentença da causa de diminuição do art. 28 §22do Código Penal.
ISTO POSTO,
torno definitiva a pena em 06 (seis) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime semiaberto, na penitenciária mais próxima de seu domicílio ou em outra do Sistema SUSIPE caso não exista vaga na primeira

De plano, destaco que não assiste razão a defesa quanto aplicação da pena-base no mínimo legal, conforme segue:

O sistema jurídico brasileiro referente a fixação da pena em concreto exige que o julgador obedeça aos limites preestabelecidos em lei e, utilizando-se do livre convencimento motivado, constitua o quanto a ser cumprido pelo condenado, respeitando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, bem como, em obediência ao art. 93, IX da CF/88, que exige a fundamentação das decisões, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:
Configura-se a motivação como o dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor a sua motivação e todo horizonte dentro do qual a desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.
(...)
A concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este sempre respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelo artigo 68
caput
do Código Penal, sob pena de o magistrado, que não observar os parâmetros estipulados em tal preceito legal, incidir em comportamento manifestamente arbitrário, e, por se colocar à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legitima da resposta penal do Estado. (SCHMITT, Ricardo Augusto.
Sentença penal condenatória.
10ª ed. rev. e atual. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 101-103).

Desse modo, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema trifásico para concretização da pena, ou seja, o cálculo da pena possui três fases distintas. Na primeira, vigora a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP para formação da pena-base. Na segunda, o magistrado avalia as circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66 do CP) e agravantes (art. 61 e 62 do CP), passando para última fase para análise das causas de diminuição e aumento de pena.

In casu,
temos que o réu foi condenado por tentativa de homicídio simples, cuja pena vai de 06 anos até 20 anos, tendo o MM. Juízo
a quo
fixado a pena-base em
07 anos 02 meses de reclusão,
ou seja, apenas 01 ano e 02 meses acima do mínimo legal, considerando a existência de 05 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente (culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos e circunstâncias do crime).

A teor do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta e idônea, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal, pois a discricionariedade do Julgador encontra limites nos princípios constitucionais atinente a individualização da pena e a necessidade de sua fundamentação,
vide
art. 5º, XLVI e art. 93, IX do CP.

Apenas no que concerne a circunstância judicial atinente
culpabilidade,
entendo que o Julgador não utilizou fundamentos idôneos para negativação, ferindo-se aos princípios constitucionais acima descritos.

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, julgado em 30.9.2014, quando a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal afirmou que
, ¿no julgamento de recursos ordinários, como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir¿.
Confiram-se também o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.

Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154), sendo este entendimento firmado pela Súmula nº 19 do E. TJE-PA: ¿
Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

In casu
, a
culpabilidade
evidenciada, constitui fundamento idôneo para negativar tal circunstância, pois o agente pulou o muro da residência da vítima, as 06 da manhã, e se escondeu atras de um bananal aguardando que um dos moradores aparecesse, efetuando dois disparos quando a vítima Leandro apareceu para fazer um café. Desta forma, o grau de reprovabilidade da conduta do réu, dentro do contexto em que foi cometido o delito é elevado, razão pela qual mantenho como circunstância desfavorável.

As demais circunstâncias judiciais foram devidamente fundamentadas, tendo a pena-base sido fixada de forma concreta e idônea, em obediência ao disposto na Súmula nº 17 deste E. TJE-PA e o Julgador demonstrado de forma expressa a constância de aspectos desfavoráveis ao réu, tornando irrepreensível a questão, pois atento aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, sendo cediço que basta uma circunstância judicial desfavorável para que a pena base seja afastada do mínimo permitido e, sendo esta a hipótese dos autos, não há motivo para qualquer reforma, na esteira do disposto na Súmula nº 23 do E. TJE-PA.

Superada a 1ª fase da dosimetria, o julgador deixou de aplicar a atenuante da confissão e, compulsando-se os autos, verifico que ela é inaplicável pois o réu não confessou o crime, apenas disse que não se lembra de ter praticado o crime. Assim, negando o dolo da conduta típica, tal a atenuante é inaplicável,
in verbis:
Apelação criminal. Homicídio qualificado tentado. Reconhecimento. Confissão espontânea. Inviabilidade. Confissão qualificada. Recurso não provido. Não se justifica a aplicação da atenuante pela confissão espontânea quando o acusado nega o dolo na conduta, alegando ter agido acobertado por uma excludente de ilicitude, uma vez que configura a confissão qualificada. (TJRO, Apelação 0002658-91.2012.822.0000, Rel. Des. Valter de Oliveira, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia: 1ª Câmara Criminal, julgado em 05/03/2015)

Por fim, na terceira fase da dosimetria, temos
o concurso de causas de diminuição (art. 14, II e art. 28, §2º, todos do CP), sendo irrelevante qual delas seja aplicada (
vide
art. 68, §º único do CP), pois ambas possuem os mesmos paramentos de diminuição, a saber de 1 a 2/3,
in verbis
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento;
Parágrafo único -
No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua

Contudo, verifico que o Julgador não obedeceu a determinação legal consubstanciada na diminuição entre 1 a 2/3. Desse modo, com aplicação do efeito devolutivo da Apelação, considerando o
iter criminis
percorrido pelo agente, que desferiu 02 tiros contra a vítima, entendo que a fração deve ser a menor diminuição, qual seja de1/3, razão pela qual torno a pena do réu RAIMUNDO SANTOS DO NASCIMENTO concreta e definitiva em
04 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão.

Por todo o exposto, conheço do recurso e lhe concedo provimento parcial, tão somente para aplicar a fração de 1/3 na terceira fase da dosimetria, com redução da pena para
04 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão,
nos termos da fundamentação ao norte mencionada.

É como voto.
Belém (PA), 25 de julho de 2022.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator