Tribunal: TJPA
Processo: 0374358-07.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 25%. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE. OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TEMA 745 DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Segundo a Tese fixada pelo STF quando do julgamento do tema 745745 (RE nº 714.139/SC): "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." – 2. Considerada a modulação dos efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal, aplica-se o TEMA julgado ao presente expediente. 3. Devida a restituição dos valores indevidamente pagos pela autora, observada a prescrição quinquenal. Sobre os valores devidos deve incidir a taxa SELIC, como decidido pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.495.144/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), a partir do trânsito em julgado. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao Recurso de Apelação Cível nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 08 de agosto de 2022. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0374358-07.2016.8.14.0301

APELANTE: S & L RESTAURANTES LTDA. (LANCHONETE HABIBI S)

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 25%.
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE. OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TEMA 745 DO STF.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Segundo a Tese fixada pelo STF quando do julgamento do tema 745745 (RE nº 714.139/SC): "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." –

2.

Considerada a modulação dos efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal, aplica-se o TEMA julgado ao presente expediente.

3.

Devida a restituição dos valores indevidamente pagos pela autora, observada a prescrição quinquenal. Sobre os valores devidos deve incidir a taxa SELIC, como decidido pelo STJ, no julgamento do
REsp nº 1.495.144/RS
, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (
Tema
905), a partir do trânsito em julgado.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao Recurso de Apelação Cível nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),
08

de agosto

de 2022.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
S & L RESTAURANTES LTDA.
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária com pedido de antecipação de tutela em face do Estado do Pará.

Em síntese, consta na inicial que a demandante é possuidora de algumas UCs de energia elétrica, sendo este um serviço indispensável e essencial para si, aduzindo que tem por objeto social principal restaurantes e similares e que necessita do fornecimento de energia elétrica e sobre tal serviço o requerido institui, no exercício de sua competência constitucional, o respectivo ICMS.

Afirma que o requerido, ao prever as alíquotas de cada produto ou serviço determinou que sobre o fornecimento de energia elétrica incida alíquota de 25%, o que, segundo a autora, viola dispositivos constitucionais, razão pela qual ajuizou a presente demanda.

Requer a procedência dos pedidos, confirmando em definitivo a liminar anteriormente concedida, a fim de que se reconheça a inconstitucionalidade e ilegalidade da alínea “a”, do inciso III, do art. 12 da Lei Estadual sob nº. 5.530/89 e do inciso II, do art. 20 RICMS/PA aprovado pelo Decreto sob nº. 4.676/2001, que fixaram a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente no consumo de energia elétrica da Autora, determinando-se a aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) referente ao ICMS incidente no consumo de energia elétrica da Autora em todas suas Unidades Consumidoras, que nesse momento é a de nº.
19844
(vinculada ao CNPJ/MF n.º
04.932.361/0001-27
), bem como de outras UC ́s e FILIAIS que poderão existir, prevista no inciso VII do art. 12 da Lei Estadual sob nº. 5.530/89 e no inciso VI do artigo 20 do RICMS/PA aprovado pelo Decreto sob nº. 4.676/2001, declarando-se em definitivo a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e o Requerido.

Além disso, a devolução do ICMS recolhido referente aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento dessa ação podendo a devolução ocorrer mediante restituição via precatório, compensação com débitos de ICMS calculados sobre os importes de consumo e demanda de energia elétrica ou sobre o ICMS incidente sobre as mercadorias que comercializa.

Recebida a inicial, a autoridade judiciária se reservou para analisar a liminar após apresentação da contestação.

O Estado do Pará apresentou contestação conforme ID. Num. 3461158, ocasião em que arguiu preliminar de ilegitimidade ativa, pugnando, no mérito, pela improcedência do pedido.

O juízo determinou a intimação das partes para produção de provas, dentre outras providências, ao passo que as partes não demonstraram interesse na produção de provas.

O Juízo de 1º Grau proferiu sentença julgando o pedido inicial improcedente, condenando
a parte autora em custas processuais e honorários que fixo em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, o apelante aduz o seguinte: obrigatoriedade de aplicação do princípio constitucional da seletividade em razão da essencialidade da mercadoria tributada pelo ICMS;

possibilidade de controle judicial em matéria de seletividade no ICMS; recente entendimento exarado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL; repetição do indébito.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.

A parte apelada apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento desprovimento do recurso.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Considerando a apresentação de inovação recursal, referente ao pedido repetição do indébito, que não foi trazido no bojo da petição inicial, conheço parcialmente o recurso de APELAÇÃO CÍVEL
, pelo que passo a apreciá-lo.

No presente caso, não obstante o entendimento adotado pela decisão recorrida, entendo que com o julgamento do TEMA 745 pelo STF, é devida a reforma da sentença.

No caso, com o julgamento do TEMA acima mencionado, foi fixada importante interpretação
quanto ao princípio da seletividade, em função do critério da essencialidade do ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação, estabelecendo a seguinte tese:

“A
dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

De mais a mais, foi realizada a modulação dos efeitos da decisão acima, ao passo que ela somente produzirá efeitos
a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), como é o caso da presente demanda.

Inicialmente, destaco que a CF/88 determinou a observância da seletividade relacionada ao ICMS em função da
essencialidade no momento da estipulação da alíquota, de modo a desonerar aquelas mercadorias e serviços que são essenciais prevendo um percentual inferior àqueles que não são essenciais.

Nesse compasso, o princípio da seletividade é instituto que versa sobre a possibilidade de que se vale o legislador para atuar elevando ou diminuindo a carga tributária, por meio de alíquota, tendo em vista a essencialidade dos bens e serviços.

Transcrevo a seguir o disposto no art. 155, §2º, III, CF/88:

“
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

III - poderá ser
seletivo
, em função da
essencialidade
das mercadorias e dos serviços;
”

Já o Estado do Pará em sua legislação prevê a observância obrigatória do princípio da seletividade no que se refere à fixação das alíquotas do ICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica.

Nesse sentido destaco o previsto na
Lei Estadual sob nº. 5.530/89, art. 12 e o RICMS/PA aprovado pelo Decreto sob nº. 4.676/2001, que de igual modo no seu artigo 20 prevê a observância obrigatória do princípio da seletividade na fixação das alíquotas do ICMS, também a fixando em 25%
:

“Lei Estadual sob nº. 5.530/89

Art. 12.
As alíquotas internas são
seletivas
em função da
essencialidade
das mercadorias e dos serviços, na seguinte forma:

III - a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento):

a) nas operações com energia elétrica;

RICMS/PA

Art. 20.
As alíquotas internas são
seletivas
em função da
essencialidade
das mercadorias e dos serviços, na forma seguinte:

III - a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento):

a) nas operações com energia elétrica;”

Como o julgamento do RE 714.139/SC
, foi proferido o seguinte acordão pela Suprema Corte:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral.
Tema
nº
745
. Direito tributário.
ICMS
. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade.
Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da
essencialidade
e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia

elétrica
e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.
Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do
ICMS
, quando presente sua seletividade em função da
essencialidade
da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A
Constituição Federal
não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no
ICMS
. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua
essencialidade
com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no
ICMS
terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3.
A
energia

elétrica
é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de
ICMS
superior àquela incidente sobre as operações em geral.
A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do
ICMS
, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o
Tema
nº
745
: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (
ICMS
), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de
energia

elétrica
e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a
essencialidade
dos bens e serviços
.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
." (
RE 714139
, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe de 15/03/2022).
”

No caso, o apelante sustenta q
ue, por ser serviço essencial, a alíquota fixada para o
ICMS
do fornecimento de
energia

elétrica
deveria ser de 17% (
Lei Estadual sob nº. 5.530/89, art. 12, VII e art. 20, VII do RICMS-PA
), utilizada para as demais operações e prestações e, não, de 25%, tendo sido a tese acolhida pelo
STF
.

Importante, aliás, trecho do voto do Ministro Marco Aurélio:

“
O que se tem no caso?
O legislador estadual previu alíquotas diferenciadas do
ICMS
, considerados determinados bens e serviços. Ao fazê-lo, enquadrou
energia

elétrica
e telecomunicação no grupo em que contidos produtos supérfluos, prevendo tributação no patamar de 25%, ao passo que as operações em geral ficam sujeitas a 17%.

Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a
essencialidade
. Surge a contrariedade à
Constituição Federal
, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade.

A utilidade social dos setores de
energia

elétrica
e telecomunicação é revelada na
Constituição Federal
, em que foram alçados à condição de serviços públicos de competência da União - artigo
21
, incisos
XI
e
XII
, alínea
b
.

Na mesma esteira, a Lei nº 7.883/1989, na parte em que versadas as limitações ao exercício do direito de greve, incluiu-os como atividades essenciais.

(...)

O desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no
texto constitucional
, a teor dos artigos
1º
e
3º
, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional.

Levando em conta a calibragem das alíquotas instituídas pela norma local, impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a
energia

elétrica
e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%.

Não se trata de anômala atuação legislativa do Judiciário. Ao

contrário, o que se tem é glosa do excesso e, consequentemente, a recondução da carga tributária ao padrão geral, observadas as balizas fixadas pelo legislador comum, no papel que lhe é próprio.

Atua-se em âmbito essencial, assegurando direitos e garantias do contribuinte e preservando a moldura desenhada pelo constituinte de 1988. É hora de perceber que não há espaço para a sanha arrecadatória dos entes federados no que se sobreponha aos limites previstos no ditame maior. Quanto à alegada incompatibilidade, com o princípio da isonomia, da fixação da alíquota de 12% considerados consumidores domiciliares e produtores ou cooperativas rurais, limitado o consumo a 150Kw e 500Kw, respectivamente, improcede a irresignação. Faz-se em jogo política fiscal do legislador voltada a consumidores com menor potencial econômico.

Em sendo o
ICMS
tributo indireto, qual seria o referencial para aferir-se a capacidade contributiva? Já o esclareceu este Tribunal, em precedente da lavra do ministro Ilmar Galvão, no recurso extraordinário nº 213.396. Nada obstante o recolhimento seja efetuado por contribuinte de direito designado por lei, a capacidade para contribuir é revelada a partir do consumidor dos bens e serviços, na condição de contribuinte de fato, uma vez ser a ele atribuído o ônus fiscal.

Não há óbice à conjugação dos princípios da seletividade, progressividade e capacidade contributiva, visando maximizar a justiça fiscal.

Provejo parcialmente o extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do
ICMS
incidente sobre a
energia

elétrica
e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996. Saliento que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional."
”

No caso, o espírito da norma tem o condão de estabelecer alíquotas menores para serviços essenciais, como a energia elétrica e alíquotas maiores sobre aqueles considerados supérfluos. Contudo, a norma paraense contraria esse preceito ao fixar alíquota de 25% de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica.

Outrossim, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 29/06/2016 e a modulação dos efeitos realizada pelo STF, aplicam-se os termos do TEMA 745 ao presente expediente, de modo que entendo devida a procedência do pedido para
declarar a inexistência da relação jurídica que obrigue a autora/apelante a pagar
ICMS
sobre os serviços de
energia

elétrica
em alíquota superior a 17%, utilizada para as demais operações e prestações, nos termos da legislação estadual.

Condeno o apelado, ainda, à restituição dos valores indevidamente pagos pela autora, observada a prescrição quinquenal. Sobre os valores devidos deve incidir a taxa SELIC, como decidido pelo STJ, no julgamento do
REsp nº 1.495.144/RS
, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (
Tema
905), a partir do trânsito em julgado.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação cível e dou-lhe provimento para declarar a inexistência da relação jurídica que obrigue a autora/apelante a pagar
ICMS
sobre os serviços de
energia

elétrica
em alíquota superior a 17%, utilizada para as demais operações se prestações, nos termos da legislação estadual.

Condeno o apelado, ainda, à restituição dos valores indevidamente pagos pela autora, observada a prescrição quinquenal. Sobre os valores devidos deve incidir a taxa SELIC, como decidido pelo STJ, no julgamento do
REsp nº 1.495.144/RS
, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (
Tema
905), a partir do trânsito em julgado.

De mais a mais, condeno a parte apelada em honorários sucumbenciais que deverão ser fixados na fase de liquidação de sentença.

É voto.

Belém (PA),
08

de agosto

de 2022.

Desembargadora
EZIILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 17/08/2022