Tribunal: TJPA
Processo: 0038824-46.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-07-04

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. CARGO DE TÉCNICO AMBIENTAL DA SEMMA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS JUSTIFICADORAS DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. TEMA 166 DO STF (RE 598.099/MS – REPERCUSSÃO GERAL). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O plenário do STF julgou, sob o regime de repercussão geral, o RE 598.099/MS, nos termos do voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, reconhecendo ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito, resultando no TEMA 161. 2. Na mesma assentada, ressalvou o STF que não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: superveniência, a imprevisibilidade, a gravidade e a necessidade. 3. O apelado foi classificado e aprovado dentro do número de vagas para o cargo de técnico ambiental da SEMMA, possuindo assim direito público subjetivo à nomeação. Não restando comprovadas as caraterísticas das situações excepcionais no presente feito, a manutenção da sentença vergastada é medida que se impõe. 4. Recurso de apelação conhecido e não provido. Sentença confirmada em remessa necessária. Unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação e confirmar a sentença em sede de remessa necessária, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto. 23ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 04 a 11/07/2022. Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0038824-46.2014.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

APELADO: ROSIVALDO GALVAO FERREIRA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. CARGO DE TÉCNICO AMBIENTAL DA SEMMA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS JUSTIFICADORAS DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. TEMA 166 DO STF (RE 598.099/MS – REPERCUSSÃO GERAL). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

O plenário do STF julgou, sob o regime de repercussão geral, o RE 598.099/MS, nos termos do voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, reconhecendo ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito, resultando no TEMA 161.

2.

Na mesma assentada, ressalvou o STF que não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: superveniência, a imprevisibilidade, a gravidade e a necessidade.

3.

O apelado foi classificado e aprovado dentro do número de vagas para o cargo de técnico ambiental da SEMMA, possuindo assim direito público subjetivo à nomeação. Não restando comprovadas as caraterísticas das situações excepcionais no presente feito, a manutenção da sentença vergastada é medida que se impõe.

4.

Recurso de apelação conhecido e não provido. Sentença confirmada em remessa necessária. Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação e confirmar a sentença em sede de remessa necessária, na conformidade do Relatório e Voto, que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto.

23ª sessão do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público, no período de 04 a 11/07/2022.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta em face de sentença que, ratificando liminar deferida, julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para determinar a imediata nomeação do impetrante Rosivaldo Galvão Ferreira para o cargo de técnico ambiental da Secretaria Municipal de Meio Ambiente - Belém.

Em suas razões recursais, o Município de Belém alega que a não contratação se deu em razão de fato posterior, imprevisível e inevitável, externo a vontade das partes, qual seja, crise econômica, que provocou um enorme desequilíbrio, tornando as contratações deveras onerosas; e o impedimento de concessão de liminar satisfativa contra o Poder Público.

Afirma, por fim, que o judiciário não pode ingressar em matéria de competência da administração pública o que feriria frontalmente o princípio da separação dos poderes, princípio este resguardado pela carta magna. Requer, assim, o provimento recursal para reforma integral da sentença.

Em sede de contrarrazões, a apelado reitera que que possui direito líquido e certo à manutenção de sua nomeação em razão da aprovação dentro do número de vagas do concurso público. Ao final, pugna pela manutenção da sentença.

Regularmente distribuído o recurso, o recebi apenas no efeito devolutivo.

Na condição de
custos legis
, o representante do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento recursal e confirmação da sentença proferida em sede de remessa necessária.

Regularmente redistribuído, coube-me a relatoria do feito.

É o relatório.

VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (Relatora):

Presentes os pressupostos recursais,
conheço
a presente apelação.

A Prefeitura Municipal de Belém, por meio do edital do Concurso Público nº 001/2012 – SEMMA ofertou 15 (quinze) vagas para o Cargo 19 – Técnico Ambiental, tendo o apelado/impetrante sido aprovado e classificado na 14ª posição.

Acerca do tema, o plenário do STF julgou, sob o regime de repercussão geral, o RE 598.099/MS, nos termos do voto do Ministro Relator Gilmar Mendes, reconhecendo ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito, resultando no TEMA 161.

Ademais, o pretório excelso veio respaldar a importância dos concursos públicos e a força normativa do edital que,
a priori
, faz lei entre as partes, e cuja observância vincula diretamente a Administração, impondo limites a sua atuação e determinando o cumprimento das normas de regência dos certames, viabilizando assim a efetivação dos princípios da legalidade, publicidade, isonomia, transparência e impessoalidade.

Acerca das situações excepcionais que podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores aprovados em concurso dentro das vagas, verifica-se a necessidade de demonstração de 04 (quatro) características, no caso: a superveniência, a imprevisibilidade, a gravidade e a necessidade.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RE 598.099/MS. REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANTO À SUA NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 28/11/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Jacson Melo de Carvalho, ora agravado, contra pretenso ato omissivo, atribuído ao Procurador-Geral de Justiça do Estado de Rondônia, consubstanciado na ausência de sua nomeação - apesar de aprovado em 1º (primeiro) lugar -, para a única vaga prevista no edital do concurso para o cargo de Analista em Nível Superior - Psicologia - cód. 30.

III.
O Plenário do STF, no julgamento do RE 598.099/MS, sob o regime de repercussão geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, reconheceu, ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado em edital de concurso público, o direito público subjetivo à nomeação, não podendo, a Administração Pública dispor desse direito
. No entanto, na mesma assentada,
ressalvou que "não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência:
os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade:
a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade:
os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade:
a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário" (STF, RE
598.099/MS
, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/10/2011).

IV. No caso, o Tribunal de origem, ao examinar as provas dos autos, concluiu que “a questão orçamentária não pode ser um empecilho à nomeação do impetrante, considerando que a abertura do concurso público data do ano de 2011, presumindo-se a previsão orçamentária para a nomeação de cargos efetivos vagos quando do seu oferecimento, em número determinado pelo Edital de Concurso Público. (...) as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos atinente à superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade, não retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados. (...) tem-se, pois, por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado, principalmente, na hipótese, em que existe 1 única vaga e o impetrante foi classificado em 1º lugar, além do fato de não haver comprovado nos autos as hipóteses excepcionalíssimas previstas no RE 598099”. Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.017.005/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/03/2017; AgRg no AREsp 454.906/RO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

V. Conforme entendimento firmado nesta Corte, "a valoração da prova refere-se ao valor jurídico desta, sua admissão ou não em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a contrariedade a princípio ou regra jurídica no campo probatório, questão unicamente de direito, passível de exame nesta Corte. Diversamente, o reexame da prova implica a reapreciação dos elementos probatórios para concluir-se se eles foram ou não bem interpretados, matéria de fato, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias de jurisdição e insuscetível de revisão no recurso especial" (STJ, AgRg no REsp 405.967/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 21/10/2002). No caso, a insurgência do agravante dá-se em relação ao juízo de valor, realizado pelo Tribunal de origem, em face do conteúdo probatório dos autos, atraindo a aplicação da Súmula 7/STJ. A propósito: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1.094.857/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 02/02/2018.

VI. Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no REsp 1705049/RO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 22/03/2018)

O cenário fático-normativo do presente feito, ratificado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, demonstra sem qualquer dúvida o acerto da decisão recorrida.

O apelado, repita-se, foi aprovada dentro do número de vagas para o cargo de técnico ambiental da SEMMA, logo, na esteira dos precedentes reproduzidos, possui direito público subjetivo à nomeação.

Entendo que não restaram comprovadas as caraterísticas das situações excepcionais no presente feito.

Acerca das alegações do advento de crise econômica e do alcance do limite prudencial de despesas com pessoal e da ocorrência de fato superveniente, tais afirmações não restaram cabalmente comprovadas e não merecem prosperar como justificativas aptas a elidir o direito do apelado.

Isso porque, ordinariamente, se presume que antes de tornar público o edital de abertura do certame a Administração tenha realizado o levantamento do devido quantitativo de cargos vagos e a prospecção em seu orçamento da receita necessária para custeio das despesas decorrentes das nomeações dos candidatos aprovados no concurso público.

Nesse sentido, a própria Lei de Responsabilidade Fiscal exige prévio estudo orçamentário e declaração de capacidade de pagamento para a realização de atos administrativos que gerem despesas, presumindo-se, destarte, que para a abertura de concursos públicos todos esses procedimentos legais tenham sido previamente verificados.

Há no ordenamento jurídico pátrio mecanismos e/ou condutas para se corrigirem situações de insuficiência orçamentária-financeira tal como alegado pelo apelante, notadamente para observância dos limites para com a despesa de pessoal ativo, tudo conforme consta expressamente do art. 169 da CF/88, não havendo nestes autos comprovação de que o Município agravante tenha se utilizado dessas medidas, especialmente no que se refere à Secretaria Municipal de Meio Ambiente – SEMMA, em relação a qual o concurso em questão diz respeito.

Assim vem decidindo este Tribunal, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE BELÉM. CARGO DE PEDREIRO. EDITAL N° 001/2012. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, ANTE A SUPERVENIÊNCIA DA LEI MUNICIPAL N° 9.203/2016, A QUAL EXTINGUIU OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL DADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 598.099. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO CONCURSO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ATO OMISSIVO E ILEGAL. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO CERTO. CORREÇÃO DE ILEGALIDADE. DEVER DE ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público, com o prazo de validade expirado, e classificados dentro do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, independentemente de circunstâncias internas da Administração Pública.

2. Em matéria de concurso público,
a Administração Pública tem o dever de nomear tanto os candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto do edital de abertura
quanto aqueles que se classificaram em cadastro de reserva, nesta última hipótese quando demonstrado o surgimento da vacância e a necessidade de serviço. Essa obrigação, contudo, pode ser excepcionada desde que motivadamente e em caso da ocorrência de situação caracterizada pela superveniência, pela imprevisibilidade, pela gravidade e pela necessidade. Inteligência do entendimento consolidado no RE 598.099/MS, Relator o Ministro Gilmar Mendes.

3. Na ocasião,
o Excelso Pretório deixou assente que apenas situações excepcionais, devidamente motivadas, podem justificar o descumprimento do dever de nomear por parte da Administração Pública, no caso em análise, o Município de Belém não comprovou as situações excepcionais
. Sentença mantida.

4. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA, À UNANIMIDADE.

(TJPA, 0059118-85.2015.8.14.0301, 1ª Turma de Direito Público, Relatora: Desa. Ezilda Pastana Mutran, j. em 07/10/2019).

***

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO AGRAVADA DETERMINANDO NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, ANTE A SUPERVENIÊNCIA DA LEI MUNICIPAL N° 9.203/2016, A QUAL EXTINGUIU OS CARGOS OFERTADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSONÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. RE N.º 598.099/MS. 6RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

(TJPA, 0091768-21.2015.8.14.0000, 2ª Turma de Direito Público, Relator: Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto, j. em 10/02/2020).

Não merece retoques, por conseguinte, a conclusão exposta na sentença atacada.

Ante o exposto e na companhia do parecer ministerial,
conheço e nego provimento
à apelação e
confirmo a sentença em sede de remessa necessária
.

É como voto.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 12/07/2022