Tribunal: TJPA
Processo: 0024570-39.2012.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-09-19

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD PROCESSUM DA PROMOTORA DE JUSTIÇA. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARÁ. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO OPHIR LOYOLA. REJEITADA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR NA VIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. IRREGULARIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. ARTIGO 37 DA CF/88. NOMEAÇÃO E POSSE DOS CONCURSADOS COM DISTRATO DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS. 1.Preliminar de ilegitimidade ad processum da Promotora de Justiça. Verifica-se que o parquet ajuizou a presente ação em face do Estado do Pará, e não contra a pessoa do Governador do Estado, objetivando a nomeação de candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos públicos, e proibição de contratação de servidores temporários em desacordo com o artigo 37, IX, da CF/88 e não em face de ato praticado contra a pessoa do Governador do Estado. Preliminar Rejeitada. 2. Preliminar de Ilegitimidade ativa do Ministério Público. A ação ajuizada pelo Ministério Público visa resguardar os princípios da administração pública previstos no artigo 37 da CF/88 e na defesa da ordem jurídica, do estado democrático e dos interesses sociais e difusos e coletivos, motivo pelo qual, resta evidente a presença de interesse social nas questões narradas na exordial, bem como encontra-se demonstrada a legitimidade para ajuizar a referida ação. Preliminar Rejeitada. 3. Preliminar de Ilegitimidade passiva do Estado do Pará. Embora o Hospital Ophir Loyola tenha personalidade jurídica própria, o concurso público C -151 foi promovido pela SEAD, cabendo ao Poder Executivo Estadual a nomeação e posse dos concursados aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas, motivo pelo qual resta patente a legitimidade do ente estadual para figurar no polo passivo da demanda. Preliminar rejeitada. 4. Preliminar de Ilegitimidade Passiva do Hospital Ophir Loyola. A autarquia Estadual é parte legítima para integrar a presente lide, vez que detém personalidade jurídica própria, bem como foi a parte responsável pelas contratações de servidores temporários ora questionadas. Preliminar Rejeitada. 5. Preliminar de falta de interesse de agir. Encontra-se pacificado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não se reveste de falta de interesse de agir a ação intentada quando já expirado o prazo de validade do concurso público, caso o debate não alcance os atos da Administração concernentes a realização do certame, mas aqueles que envolvem a nomeação de candidatos classificados. Preliminar Rejeitada. 6.Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). A restrição ao cumprimento desse dispositivo está prevista na Constituição Federal art. 37, inciso IX, devendo ser interpretadas restritivamente, pois a contratação temporária é medida excepcional. 7. A jurisprudência pátria já assentou entendimento no sentido de que a limitação orçamentária prevista na LRF não pode servir de justificativa para violação de direitos subjetivos dos aprovados em concurso público. 8. Embora as partes tenham ajustado TAC, não se tem notícias nos autos de que as obrigações avençadas foram efetivamente cumpridas. 9. Recursos de Apelação cível improvidos. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos de Apelação, e no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 19/09/2022 a 26/09/2022. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0024570-39.2012.8.14.0301

APELANTE: HOSPITAL OPHIR LOYOLA, ESTADO DO PARÁ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARÁ, HOSPITAL OPHIR LOYOLA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD PROCESSUM DA PROMOTORA DE JUSTIÇA. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARÁ. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO OPHIR LOYOLA. REJEITADA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR NA VIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. IRREGULARIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. ARTIGO 37 DA CF/88. NOMEAÇÃO E POSSE DOS CONCURSADOS COM DISTRATO DOS SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

1.
Preliminar de ilegitimidade
ad processum
da Promotora de Justiça
. Verifica-se que o
parquet
ajuizou a presente ação em face do Estado do Pará, e não contra a pessoa do Governador do Estado, objetivando a nomeação de candidatos aprovados em concurso público
para provimento de cargos públicos, e proibição de contratação de servidores temporários
em desacordo com o artigo 37, IX, da CF/88 e não em face de ato praticado contra a pessoa do Governador do Estado.
Preliminar Rejeitada
.

2.
Preliminar de Ilegitimidade ativa do Ministério Público
. A ação ajuizada pelo Ministério Público visa resguardar os princípios da administração pública previstos no artigo 37 da CF/88 e na defesa da ordem jurídica, do estado democrático e dos interesses sociais e difusos e coletivos, motivo pelo qual, resta evidente a presença de interesse social nas questões narradas na exordial, bem como encontra-se demonstrada a legitimidade para ajuizar a referida ação.
Preliminar Rejeitada
.

3.
Preliminar de Ilegitimidade passiva do Estado do Pará
. Embora o Hospital Ophir Loyola tenha personalidade jurídica própria, o concurso público C -151 foi promovido pela SEAD, cabendo ao Poder Executivo Estadual a nomeação e posse dos concursados aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas, motivo pelo qual resta patente a legitimidade do ente estadual para figurar no polo passivo da demanda.
Preliminar rejeitada
.

4.
Preliminar de Ilegitimidade Passiva do Hospital Ophir Loyola
. A autarquia Estadual é parte legítima para integrar a presente lide, vez que detém personalidade jurídica própria, bem como foi a parte responsável pelas contratações de servidores temporários ora questionadas.
Preliminar Rejeitada
.

5.
Preliminar de falta de interesse de agir
.
Encontra-se pacificado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não se reveste de falta de interesse de agir a ação intentada quando já expirado o prazo de validade do concurso público, caso o debate não alcance os atos da Administração concernentes a realização do certame, mas aqueles que envolvem a nomeação de candidatos classificados.
Preliminar Rejeitada
.

6.Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). A restrição ao cumprimento desse dispositivo está prevista na Constituição Federal art. 37, inciso IX, devendo ser interpretadas restritivamente, pois a contratação temporária é medida excepcional.

7. A jurisprudência pátria já assentou entendimento no sentido de que a limitação orçamentária prevista na LRF não pode servir de justificativa para violação de direitos subjetivos dos aprovados em concurso público.

8. Embora as partes tenham ajustado TAC, não se tem notícias nos autos de que as obrigações avençadas foram efetivamente cumpridas.

9. Recursos de Apelação cível improvidos.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos de Apelação, e no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 19/09/2022 a 26/09/2022.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL interpostos pelo ESTADO DO PARÁ E HOSPITAL OPHIR LOYOLA, em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda de Belém, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, que julgou procedente os pedidos deduzidos na inicial, decretando a nulidade dos contratos temporários celebrados pelo Hospital Ophir Loyola que estejam em desacordo com o artigo 37, II e IX da CF/88, determinando, ainda, o distrato de todos os servidores temporários nestas condições e a substituição por servidores concursados, bem como determinou a proibição de contratação de servidores sem a realização de concurso público.

Na inicial, o Ministério Público
alega que o Estado do Pará, através da SEAD, realizou concurso C-151, objetivando o provimento de 339 cargos de nível médio e superior e formação de cadastro de reserva, com homologação do resultado final em 29/07/2010. Afirma que não obstante o concurso público foi nomeado diversos temporários para os cargos disponíveis no concurso, o que resultou em procedimento administrativo com a finalidade de apurar denúncias acerca da contratação temporária de servidores, sem concurso público, para diversos cargos, em detrimento das nomeações de candidatos aprovados no concurso público promovido pela referida Autarquia.

Alega que foi oficiado ao Ophir Loyola para que fossem prestados esclarecimentos quanto aos fatos narrados, cuja resposta foi no sentido de que seriam realizadas nomeações dos candidatos aprovados no concurso através da SEAD e que os técnicos em enfermagem seriam nomeados gradualmente, para fins de continuidade dos serviços prestados pelo HOL ASEAD, por sua vez, informou que haviam sido nomeados 91 candidatos aprovados no referido concurso e que ainda faltava a nomeação de 250 candidatos aprovados e classificados.

Argumenta que decorridos mais de 10 meses da informação prestada pela SEAD (Ofício n5 1063/2011-GAB/SEAD de 10/08/2011) não houve a nomeação dos aprovados no certame e que foram realizadas nomeações de servidores temporários e que o concurso expiraria em 29 de julho de 2012.

Ao final, requer a procedência da ação para declarar a nulidade dos contratos temporários irregulares, com distrato de todos os servidores contratados temporariamente, abstendo-se o requerido de contratar sem prévia realização de concurso e prorrogação do certame mencionado por mais 02 anos.

Às fls. (id. 4538752, pág. 1/8), o juízo
a quo
deferiu liminar, determinando que os requeridos providenciassem a exoneração de todos os servidores temporários que exercessem a função de técnico de enfermagem no prazo de 03 (três) meses, bem como deixassem de contratar mais funcionários nesta situação, ressalvados os casos admitidos pela Lei nº 8.745/93. Ademais, determinou que procedessem a nomeação de te todos os candidatos aprovados no último concurso público realizado para o respectivo cargo, à medida que ocorresse a vacância dos cargos ocupados por servidores temporários.

O feito seguiu regular processamento, e o Juízo
a quo
proferiu sentença nos seguintes termos:

Pelo exposto, e considerando o que mais consta dos autos, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inc. Ido CPC, e decretando a nulidade dos contratos celebrados pelo Hospital Ophir Loyola que em desacordo com art. 37, incisos II e IX da CF/88 e, por via de consequência, determinando que sejam realizados os distratos de todos os servidores temporários nestas condições, substituindo-os pelos concursados. Deve o Autarquia requerida, ainda, abster-se de contratar servidores sem a prévia realização de concurso, nos termos do art. 37, inc. II, da CF, ou de contratar temporários fora das hipóteses previstas no art. 37, inc. IX da CF.

Julgo improcedente, no entanto, o pedido de prorrogação do concurso, eis que tal medida implicaria invasão do mérito administrativo, o que é vedado ao Judiciário, ante ao princípio da separação de poderes.

Sem condenação em custas ou honorários, conforme determinação do art. 18 da Lei ns 7.347/1985.

Estando a decisão sujeita ao reexame necessário, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância com as devidas cautelas, nos termos do art. 475,1, do CPC.

De acordo com fls. (id. 4538815, pág. 1/4), o Hospital Ophir Loyola apresentou Embargos de Declaração, alegando obscuridade da decisão, face a determinação de distrato de todos os contratos temporários firmados.

Às fls. (id. 4538821, pág. 1/5), o juízo monocrático negou provimento aos embargos.

Inconformado com os termos da sentença, o Estado do Pará interpôs Recurso de Apelação (id. 4538764, pág. 2/30).

Em suas razões, arguiu as seguintes preliminares: ilegitimidade
ad processum
da Promotora de Justiça para o ajuizamento da ação civil pública em desfavor do Estado do Pará; ilegitimidade ativa do Ministério Público; ilegitimidade passiva do Estado do Pará e impossibilidade jurídica do pedido.

No mérito, arguiu sobre as limitações de ordem constitucional; violação às normas sobre separação de poderes; princípio da programação e vedações constitucionais no que se refere ao princípio da legalidade orçamentária.

Argumentou sobre as limitações de ordem infraconstitucional; aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Argumentou sobre a inviabilidade do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal; incerteza na possibilidade de distratos de servidores temporários no prazo de 03 (três) meses, com nomeação de concursados; impossibilidade do Estado se abster de proceder novas contratações de servidores temporários, bem como sobre a necessidade de revogação da mencionada decisão.

Às fls. (id. 4538824, pág. 1/12), o Hospital Ophir Loyola interpôs Recurso de Apelação.

Em suas razões, argui a preliminar de falta de interesse de agir e de ilegitimidade passiva; da competência privativa do Governador do Estado para promover a nomeação de candidatos aprovados em concurso público.

No mérito, argumenta sobre a celebração de TAC com o Ministério Público e da ocorrência de fato novo a ser apreciado.

Pleiteia a reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a ação.

Às fls. (id. 4538825, pág. 2/20), o Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando, em síntese, pelo improvimento dos recursos interpostos.

Às fls. (id. 4538832, pág. 2/7), o Hospital Ophir Loyola apresentou contrarrazões ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Pará, pelo que requer a improcedência do recurso no que tange ao pedido de exclusão da lide.

Instada a se manifestar nos autos, a Procuradoria de Justiça deixou de apresentar manifestação (id. 4538829, pág. 4/5).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos recursos de apelações e passo a proferir voto.

Considerando que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, passo a aplicar o CPC/73 ao exame da matéria, haja vista a prolação da decisão atacada ser anterior à vigência da nova lei processual.

Prima facie
, insta ressaltar que os recursos interpostos serão analisados conjuntamente, face a associação entre as matérias ventiladas.

Passo à análise das preliminares suscitadas pelos apelantes:

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD PROCESSUM DA PROMOTORA DE JUSTIÇA PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Argumenta o Estado do Pará, sobre a ilegitimidade
ad processum
da Promotora de Justiça para o ajuizamento da presente ação, vez que as nomeações e distratos dos servidores públicos são de competência privativa do Governador do Estado, pelo que afirma ser de competência do Procurador Geral de Justiça o ajuizamento da presente ação.

Nesse sentido, requer a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, IV, do CPC/73.

Analisando os autos, verifica-se que o
parquet
ajuizou a presente ação em face do Estado do Pará, e não contra a pessoa do Governador do Estado, objetivando a nomeação de servidores aprovados em concurso público
.

O artigo 29, VIII, da Lei Orgânica do Ministério Público fundamenta a atuação do Procurador Geral de Justiça somente em ações que busca a responsabilização pessoal do Governador, como por exemplo uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o que não é o caso em questão.

Ressalta-se a ação foi interposta pelo Estado, visto que é o competente para realizar concurso público exigido pela CF/88, em litisconsórcio com o Hospital Ophir Loyola.

Assim, a ação foi ajuizada em desfavor do Ente Estatal, que realizou contratações temporárias em desacordo com o artigo 37, IX, da CF/88 e não em face de ato praticado contra a pessoa do Governador do Estado.

Nesse sentido, rejeito a preliminar suscitada.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERESSE DE PESSOAS PERFEITAMENTE INDIVIDUALIZADAS

Alega o Estado do Pará a ilegitimidade do Ministério Público, posto que ajuizou ação em defesa de pessoas perfeitamente individualizadas.

Não há dúvidas quanto à legitimidade do Ministério Público para atuar na defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação verse sobre a tutela de pessoa individualmente.

No que tange as atribuições do Ministério Público, ressalto o que preceitua o art. 129, inciso III, da Constituição Federal:

“Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”

Além disso, saliento que os artigos 81, inciso III, e 82, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, estabelecem que o Ministério Público está legitimado a agir em juízo na defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum, como o do caso dos autos,
in verbis:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I- (...),

II – (...);

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

“Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público”

Outrossim, em uma interpretação sistemática dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que os interesses individuais homogêneos encontram proteção através da Ação Civil Pública.

Acerca do assunto, o jurista Nelson Nery Júnior leciona o seguinte:

"O argumento de que ao Ministério Público não é dada a defesa dos direitos individuais disponíveis não pode ser acolhida porque em desacordo com o sistema constitucional e do CDC
,
que dá tratamento de interesse social à defesa coletiva em juízo. O Parquet não pode, isto sim, agir na defesa de direito individual puro, por meio de ação individual. Caso o interesse seja homogêneo, sendo defendido coletivamente (CDC, art. 81, par. único, III), essa defesa pode ser feita pelo Ministério Público (CDC, art. 82, I, por autorização da CF, artigo 129, IX e 127, caput)."
(O Ministério Público e as Ações Coletivas, in Ação Civil Pública: Lei n. 7.347/85: reminiscências e reflexos após 10 anos de aplicação, Coordenador Edis Milaré, São Paulo, Edit. Revista dos Tribunais, 1995, p.366).

Destarte, o Ministério Público ostenta legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública objetivando resguardar direitos individuais homogêneos.

Em reforço desse entendimento, transcrevo os seguintes arestos do colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DÉBITOS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. De acordo com a jurisprudência deste STJ, o Ministério Público ostenta legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública objetivando resguardar direitos individuais homogêneos dos consumidores
. 2 e 3. Omissis. (AgRg no AREsp 300.270/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 24/09/2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STJ. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. IMPOSSIBILIDADE DE CORTE NO FORNECIMENTO.
3. O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores. Precedentes do STJ.
1, 2 e 4. Omissis. (AgRg no REsp 1344098/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 20/11/2012)”

No caso em análise, a ação ajuizada pelo Ministério Público visa resguardar os princípios da administração pública previstos no artigo 37 da CF/88 e na defesa da ordem jurídica, do estado democrático e dos interesses sociais e difusos e coletivos, motivo pelo qual, resta evidente a presença de interesse social nas questões narradas na exordial, bem como encontra-se demonstrada a legitimidade para ajuizar a referida ação.

Em vista do exposto, rejeito a preliminar suscitada.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PARÁ

Aduz o Estado do Pará ser parte ilegítima para compor a lide, haja vista que o Hospital Ophir Loyola é dotado de personalidade jurídica própria, com independência administrativa, podendo responder por seus próprios atos.

No entanto, o argumento não merece prosperar, haja vista que o concurso público C -151 foi promovido pela SEAD, cabendo ao Poder Executivo Estadual a nomeação e posse dos concursados aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas.

Assim, resta patente a legitimidade do ente estadual para figurar no polo passivo da demanda.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO OPHIR LOYOLA

Ainda em sede preliminar, o Hospital Ophir Loyola suscita a sua ilegitimidade passiva, vez que competiria ao Estado do Pará a nomeação dos aprovados em concurso público no âmbito do Poder Executivo Estadual.

A autarquia Estadual é parte legítima para integrar a presente lide, vez que detém personalidade jurídica própria, bem como foi a parte responsável pelas contratações de servidores temporários ora questionadas.

Ademais, muito embora seja competência do Estado promover o concurso público, sendo ato privativo do Governador do Estado as nomeações de servidores, evidentemente, a solicitação para respectiva nomeação parte da Autarquia, bem como, lhe incumbe promover a posse no cargo efetivo, nos termos do art. 19, I, b do RJU. Assim, tenho que o caso dos autos lhe alcança a legitimidade.

Em situações análogas, este Egrégio Tribunal de Justiça assim decidiu:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE OFÍCIO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.
REJEITADA.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SERVIDORAS TEMPORÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA DA MULTA DE 40% (QUARENTA POR CENTO). PRECEDENTES DO STF. TEMA 191/STF. EXCLUSÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. APLICAÇÃO DO TEMA 608/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I- Tratam os autos do reconhecimento do direito de receber o valor correspondente ao saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por servidora temporária cujo contrato seja nulo por não atender ao requisito constitucional da prévia aprovação em concurso público. II- O STF, no exame do RE nº 895.070, concluiu que também se aplica aos contratos temporários declarados nulos o entendimento adotado no RE nº 596.478/RR-RG, segundo o qual “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. III – Segundo a Corte Constitucional é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal ao servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. IV - São nulos de pleno direito os contratos administrativos celebrados com o escopo de admitir servidor para exercício de função de caráter permanente. Sendo assim, deles não exsurgem quaisquer direitos ao servidor, com exceção do saldo de vencimento e FGTS, nos termos do disposto no artigo 37, § 2º, da Constituição da República. V- Patente o direito das recorridas de perceber os valores relativos ao FGTS. Todavia, a multa referente aos 40% (quarenta por cento) do depósito do referido fundo não lhe é devida, uma vez que a dissolução do contrato não se deu por vontade própria da Administração Pública, nem por culpa recíproca, mas por necessidade de se adequar aos ditames constitucionais. VI- Deve-se aplicar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) julgado em 13/11/2014, para aferição da prescrição retroativa; VII- Quanto aos juros e correção monetária incidentes na condenação, há de considerar os recursos paradigmas (RE 709.212/DF - TEMA 608), RE 870.957/SE (Tema 810 STF) e RESP 1.495.146-MG (Tema 905 do STJ), que tratam a respeito dos juros de mora e correção monetária aplicados nas condenações impostas à fazenda pública, bem como em observância a data da condenação judicial no caso concreto, a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E, quanto ao juros de mora, deverá prosperar os índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança. VIII – Levando em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, arbitro os honorários advocatícios no valor de R$500,00 (quinhentos reais), com base no §8º do art. 85 do CPC, conforme entendimento desta Egrégia Turma. IX- Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto pela FASEPA e nego provimento, nos termos da fundamentação. X – Em sede de Reexame Necessário, sentença parcialmente reformada.

(...)
A Fundação de Atendimento Socioeducativo do Pará - FASEPA arguiu sua ilegitimidade para compor o polo passivo da demanda, alegando que a titularidade da obrigação de autorização para pagamento fora do sistema de folha dos servidores é da Secretaria de Estado de Administração. Todavia, é pertinente deixar claro que a Fundação apelante, responsável pela contratação da autora, ora apelada, detém personalidade jurídica própria e autonomia financeira, de modo que possui capacidade para figurar como parte na demanda.

(TJPA, 2587511, 2587511, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-11-18, Publicado em 2019-12-17). (grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. RECURSO EXTRAÓRDINÁRIO 709.212/DF (TEMA 608). SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 19-A, DA LEI 8.036/1990. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 596.478/RR-RG (TEMA 191). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 705.140/RS-RG (TEMA 308). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 765.320/MG (TEMA 916). APLICABILIDADE.
1. A ilegitimidade passiva não prospera, vez que foi a própria Fundação Pública apelante que realizou a contratação do autor. Além disso, a apelante possui personalidade jurídica própria
. 2. A contratação temporária realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, ressalvado o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, o FGTS (RE 765.320/MG), Repercussão Geral, Tema 916. 3. Na espécie o contrato temporário firmado com o apelado, celebrado em 15/10/2001, não foi precedido de concurso público e sofreu sucessivas prorrogações até o seu distrato em 13/06/2012, ultrapassando o prazo legalmente previsto na LC Estadual nº 07/91, de sorte que não gerou qualquer efeito jurídico válido, com exceção do direito aos depósitos do FGTS. 4. Em se tratando de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço a prescrição é quinquenal (05 anos), nos moldes previstos pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, inaplicável ao caso concreto o prazo trintenário, conforme decidiu o STF no ARE nº 709.212/DF, julgado na sistemática da Repercussão Geral. 5. Recurso conhecido desprovido. (TJPA, 2017.00755226-59, 170.984, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-02-23, Publicado em 2017-02-24). (grifo nosso).

Portanto,
rejeito
a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada.

PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Argui o Hospital Ophir Loyola o reconhecimento da falta de interesse de agir no presente feito, ante a perda do objeto da ação, em razão da validade do concurso público em questão já ter expirado.

Alega, ainda, que todos os aprovados no concurso público C-151 foram devidamente nomeados e com relação à demissão dos temporários informa que os mesmos foram distratados na medida em que os concursados tomaram posse em seus cargos.

Entretanto afasto esta arguição,
pois encontra-se pacificado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não se reveste de falta de interesse de agir a ação intentada quando já expirado o prazo de validade do concurso público, caso o debate não alcance os atos da Administração concernentes a realização do certame, mas aqueles que envolvem a nomeação de candidatos classificados.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente do STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MÉRITO JULGADO PELO PLENÁRIO NOS AUTOS DO RE 598.099-RG1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público tem o direito à nomeação nos termos da jurisprudência fixada pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 3/10/2011.2. In casu, o acórdão recorrido assentou: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. OMISSÃO. NOMEAÇÃO APÓS EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA, MAS IMPROVIDA. 3. Recurso Extraordinário DESPROVIDO. Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Prefeito do Município de Vianópolis/GO, com fulcro no art. 102, III, a, da Constituição Federal de 1988, em face de v. acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça de Goiás, assim do:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. OMISSÃO. NOMEAÇÃO APÓS EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. I
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O candidato aprovado em concurso p
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mero de vagas constantes do Edital tem, durante o prazo de validade do certame, direito subjetivo à nomeação. II- Não caracteriza falta de interesse processual o fato de a ação ter sido intentada após expirado o prazo de validade do concurso, nos casos em que não se questionam os atos da Administração relacionados à realização do concurso público, mas sim atos referentes à nomeação dos demandantes.
APELAÇÃO CONHECIDA, MAS IMPROVIDA. Não foram opostos embargos de declaração. Em suas razões recursais, sustenta preliminar da repercussão geral, e no mérito, alega violação ao art. 37, III, da Constituição Federal. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso extraordinário. É o relatório. DECIDO. Não merece prosperar o presente apelo. Esta Corte, ao apreciar o RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, reconheceu a repercussão geral do tema e no julgamento do mérito firmou jurisprudência no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público tem direito à nomeação. O acórdão restou assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. [...] V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Ex positis, DESPROVEJO o recurso extraordinário, com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 9 de dezembro de 2013.Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (STF - RE: 777865 GO, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2013, Data de Publicação: DJe-246 DIVULG 12/12/2013 PUBLIC 13/12/2013)

No mesmo sentido, cito precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA ATO DE NOMEAÇÃO APÓS EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA.
Não caracteriza falta de interesse processual o fato de a ação ter sido intentada após expirado o prazo de validade do concurso, nos casos em que não se questionam os atos da Administração relacionados à realização do concurso público, mas sim atos referentes à nomeação dos demandantes.
Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no Ag 1.039.539/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 02/03/2009)

Ademais, há indícios na existência de servidores temporários exercendo a função para a qual foi realizado o certame, pelo que verifico a existência de interesse de agir.

Deste modo, não há que se falar em perda do interesse de agir.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal analisar sobre o acerto ou não da sentença proferida
pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública de Belém que, nos autos da Ação Civil Pública, julgou procedente a ação, decretando a nulidade dos contratos temporários celebrados pelo Hospital Ophir Loyola que estejam em desacordo com o artigo 37, II e IX da CF/88, determinando, ainda, o distrato de todos os servidores temporários nestas condições e a substituição por servidores concursados, bem como determinou a proibição de contratação de servidores sem a realização de concurso público.

Analisando os presentes autos, verifica-se que mesmo após a realização do concurso público, inclusive com previsão de cadastro de reserva, várias contratações temporárias foram noticiadas nos autos, inclusive para os cargos disponibilizados pelo certame.

Os documentos constantes nos autos demonstram a contratação de quantitativo expressivo de servidores temporários em detrimento de candidatos aprovados em concurso público de provas, o que evidencia a violação do art. 37, incisos II, IV e IX, da CF.

Sobre o assunto, a Constituição Federal estabeleceu que a investidura nos cargos públicos deveria ocorrer mediante aprovação em concurso público de provas e títulos, sendo este procedimento dispensável em situações excepcionais, nos termos do art. 37, IX,
in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

No julgamento do RE 658.026 (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de31/10/2014, Tema 612), sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal elencou os seguintes requisitos de validade da contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público a que se refere a norma constitucional supra: a) previsão dos casos excepcionais em lei; b) prazo de contratação predeterminado; c) necessidade temporária; d) interesse público excepcional; e) efetiva necessidade de contratação, sendo esta vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

No curso do processo ficou cristalina a irregularidade das contratações temporárias, mormente quando a Administração Pública não conseguiu demonstrar que tais contratos atenderiam ao excepcional e temporário interesse público.

Em sentido contrário, observa-se que os temporários desempenhavam funções de cunho permanente dentro dos quadros da Administração Pública, que indubitavelmente deveriam ser desempenhadas por servidores efetivos, cujo ingresso deveria se dar via certame.

Das provas carreadas aos autos, restou claro que a contratação de pessoal temporário se afastou da hipótese autorizada pela Constituição Federal, pois o que se nota é a permanência no serviço público por longos anos de pessoal contratado sem concurso público, em detrimento daqueles que foram aprovados em certame público.

Desse modo, não merece qualquer retoque a sentença de piso, ademais porque, de acordo com o entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores de que o candidato aprovado e classificado em concurso público, dentro do número de vagas ofertadas no certame, possui direito líquido e certo à nomeação.

Nesse sentido o entendimento do C. STF que julgou o RE 598.099, em sede de repercussão geral, o qual restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Ademais, está pacificado, também, no âmbito do STJ a orientação de que a Administração Pública, uma vez homologado o concurso público, deve, no decorrer do prazo de sua validade e de acordo com o número de vagas estipulado no edital, nomear e empossar os candidatos aprovados, cabendo-lhe, por critério de conveniência e oportunidade, escolher, sempre dentro daquele limite temporal, o momento em que serão preenchidas as vacâncias existentes.

Entretanto, havendo necessidade de preenchimento de vagas, não pode o administrador público preferir servidor temporário em detrimento do permanente, mormente quando este tenha prestado concurso público com esse objetivo, o que é exatamente o caso dos autos.

Desta forma, a não nomeação, pela Administração, dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, quando da ocupação também por temporários para os cargos em questão, constitui-se em autêntica ilegalidade.

Neste mesmo sentido:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICOPARA CARGO DE ENFERMEIRA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DEVALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO AFASTADA. CONVOLAÇÃODA EXPECTATIVA DE DIREITO.
Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte, comprovada a necessidade perene de preenchimento de vaga (o que se perfez com a contratação temporária reiterada) e a existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito líquido e certo.
Precedentes. Recurso provido para conceder a ordem às impetrantes Ida Ribeiro Barbosa e Maria do Rosário Costa Villefort. (STJ - RMS: 18105 MG 2004/0043804-7, Relator: Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Data de Julgamento: 19/05/2005, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27/06/2005 p. 415)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. 1.
A contratação precária para o exercício de atribuições de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso público respectivo traduz preterição dos candidatos aprovados e confere a esses últimos direito subjetivo à nomeação.
Precedentes: ARE 692.368-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/10/2012 e AI 788.628-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/10/2012. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO PARA A MESMA FUNÇAO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTA ME. PRETERIÇÃO DECORRENTE DE PACTO PRECÁRIO QUE FAZ SURGIR DIREITO Á NOMEAÇAO PRECEDENTES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (STF - ARE: 724076 SC, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/11/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)

Portanto, não há plausibilidade do direito a manutenção/contratação de servidores temporários para exercer cargos ou funções que existam candidatos aprovados em concurso público.

Assim, não há que se falar em interferência do Poder Judiciário no mérito administrativo, uma vez que, a conduta da Administração Pública violou claramente o princípio da legalidade consagrado em nossa Carta Magna, situação que autoriza claramente a intervenção do Poder Judiciário para fazer cumprir a norma máxima da Federação Brasileira.

Com relação a alegação de que a dispensa imediata dos temporários e admissão imediata dos concursados irá impactar o orçamento pois realizará gastos que não estavam programados, importando em responsabilidade pessoal aos ordenadores, entendo que a mesma alegação não merece prosperar. Vejamos:

Como já anteriormente já mencionado, o objetivo da presente ação é a substituição dos funcionários temporários pelos servidores concursados, isto é, aprovados em concurso público. Desse modo, entendo que a Administração Pública não sofrerá os impactos financeiros alegados, pois passará a remunerar os concursados no lugar nos temporários, não havendo que se falar em aumento de despesa, já que o pagamento aos temporários já deveria estar previsto no orçamento estadual.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal de ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público.

Eis o julgamento paradigmático:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO. OCORRÊNCIA.
PROGRESSÃO FUNCIONAL. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. ILEGALIDADE DO ATO DE DESCUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO POR RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS PREVISTAS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
. RECURSO ESPECIAL DO ENTE FEDERATIVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Recurso especial da parte recorrente em que se discute a legalidade do ato de não concessão de progressão funcional do servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, sob o argumento de que foram superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público.

2. Conforme o entendimento desta Corte Superior, a incidência do art. 1.025 do CPC/2015 exige que o recurso especial tenha demonstrado a ocorrência de violação do art. 1.022 do referido diploma legal - possibilitando observar a omissão do Tribunal de origem quanto à apreciação da matéria de direito de lei federal controvertida, bem como inaugurar a jurisdição na instância ad quem, caso se constate a existência do vício do julgado, vindo a deliberar sobre a possibilidade de julgamento imediato da matéria, o que ocorreu na espécie.

3. A LC 101/2000 determina que seja verificado se a despesa de cada Poder ou órgão com pessoal - limite específico - se mantém inferior a 95% do seu limite; isso porque, em caso de excesso, há um conjunto de vedações que deve ser observado exclusivamente pelo Poder ou pelo órgão que houver incorrido no excesso, como visto no art. 22 da LC 101/2000.

4. O mesmo diploma legal não prevê vedação à progressão funcional do servidor público que atender aos requisitos legais para sua concessão, em caso de superação dos limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal referentes a gastos com pessoal de ente público. A depender do limite em que há comprovado excesso, se global ou específico, as condutas que são lícitas aos entes federativos estão expressamente delineadas. Ou seja, há comandos normativos claros e específicos de mecanismos de contenção de gasto com pessoal, os quais são taxativos, não havendo previsão legal de vedação à progressão funcional, que é direito subjetivo do servidor público quando os requisitos legais forem atendidos em sua plenitude.

5. O aumento de vencimento em questão não pode ser confundido com conceder vantagem, aumento e reajuste, ou com adequação de remuneração a qualquer título, uma vez que o incremento no vencimento decorrente da progressão funcional horizontal ou vertical - aqui dito vencimento em sentido amplo englobando todas as rubricas remuneratórias - é inerente à movimentação do servidor na carreira e não inova o ordenamento jurídico em razão de ter sido instituído em lei prévia, sendo direcionado apenas aos grupos de servidores públicos que possuem os requisitos para sua materialização e incorporação ao seu patrimônio jurídico quando presentes condições específicas definidas em lei.

6. Já conceder vantagem, aumento e reajuste, ou adequar a remuneração, a qualquer título, engloba aumento real dos vencimentos em sentido amplo, de forma irrestrita a toda uma categoria de servidores públicos, sem distinção, e deriva de lei específica para tal fim. Portanto, a vedação presente no art. 22, inciso I, da LC 101/2002 se dirige a essa hipótese legal.

7. A própria Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), ao vedar, no art. 21, parágrafo único, inciso I, àqueles órgãos que tenham incorrido em excesso de despesas com pessoal a "concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título", ressalva, de logo, os direitos "derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual", exceção em que se inclui a progressão funcional.

8. O ato administrativo que concede a progressão funcional é simples do órgão superior da categoria, o qual não depende de homologação ou da manifestação de vontade de outro órgão. Ademais, o ato produzirá seus efeitos imediatamente, sem necessidade de ratificação ou chancela por parte da Secretaria de Administração. Trata-se, também, de ato vinculado sobre o qual não há nenhuma discricionariedade da Administração Pública quando presentes todos os elementos legais da progressão para sua concessão.

9. Condicionar a progressão funcional do servidor público a situações alheias aos critérios previstos por lei poderá, por via transversa, transformar seu direito subjetivo em ato discricionário da Administração, ocasionando violação aos princípios caros à Administração Pública, como os da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.

10. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei.

11. A Carta Magna de 1988 enumerou, em ordem de relevância, as providências a serem adotadas pelo administrador na hipótese de o orçamento do órgão público ultrapassar os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, quais sejam, a redução de cargos em comissão e funções de confiança, a exoneração de servidores não estáveis e a exoneração de servidores estáveis (art. 169, § 3º, da CF/1988). Não se mostra razoável a suspensão de benefícios de servidores públicos estáveis sem a prévia adoção de medidas de contenção de despesas, como a diminuição de funcionários comissionados ou de funções comissionadas pela Administração.

12. Não pode, outrossim, o Poder Público alegar crise financeira e o descumprimento dos limites globais e/ou específicos referentes às despesas com servidores públicos nos termos dos arts. 19 e 20 da LC 101/2000 de forma genérica, apenas para legitimar o não cumprimento de leis existentes, válidas e eficazes, e suprimir direitos subjetivos de servidores públicos.

13. Diante da expressa previsão legal acerca da progressão funcional e comprovado de plano o cumprimento dos requisitos para sua obtenção, está demonstrado o direito líquido e certo do servidor público, devendo ser a ele garantida a progressão funcional horizontal e vertical, a despeito de o ente federativo ter superado o limite orçamentário referente a gasto com pessoal, previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista não haver previsão expressa de vedação de progressão funcional na LC 101/2000.

14. Tese fixada pela Primeira Seção do STJ, com observância do rito do julgamento dos recursos repetitivos previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015: é ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000.

15. Recurso especial do ente federativo a que se nega provimento.

(REsp 1878854/TO, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2022, DJe 15/03/2022)

De outra feita, no que diz respeito às questões de ordem orçamentária, não é de se olvidar que as restrições constantes na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00) não incidem sobre as despesas com pessoal decorrente de decisão judicial, conforme o artigo 19, § 1º, IV, do diploma mencionado,
in verbis
:

Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

§ 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:

(...)

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18;

Nesse sentido, o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PARADIGMAS ORIUNDOS DE RMS. DESCABIMENTO. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. CUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

3. As restrições sobre as despesas com pessoal, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, não incidem quando decorrerem de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/2000.4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1322968/AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 18/03/2013).

DA EXISTÊNCIA DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ENTRE AS PARTES

Embora as partes tenham ajustado TAC, onde o Hospital Ophir Loyola se comprometeu em “enviar projeto de lei à Assembleia Legislativa do Estado, visando a criação dos cargos e reestruturação administrativa do quadro de pessoal do referido hospital até dezembro/2014 e publicar edital de concurso até julho/2015, bem como fazer nomeação de candidatos aprovados e as respectivas substituições dos servidores temporários até julho/2016 (id. 4538824, pág. 13/17), não se tem notícias nos autos de que as obrigações avençadas foram efetivamente cumpridas.

Ademais, resta comprovado nos autos que o TAC foi aditado em 2019, tendo sido estendido para dezembro de 2021 o prazo final para o cumprimento das obrigações nele previstas, não tendo sido apresentado pelos apelantes nenhum documento que comprove o cumprimento do referido termo de ajustamento de conduta.

Assim sendo, resta evidenciado que a sentença proferida pelo juízo
a quo
está em consonância com a jurisprudência dominante do STF e do STJ, não merecendo qualquer modificação, devendo ser confirmada
in totum
.

Ante o exposto, em sede de Reexame Necessário mantenho a sentença

em todos os seus termos.

É como voto.

Belém,
19
de setembro de 2022.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 27/09/2022