Tribunal: TJPA
Processo: 0802227-20.2021.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LAD. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. QUANTUM REDUTOR. FIXAÇÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Resta provada a autoria dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito na cena delitiva. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos de policiais, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário. 3. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida destinava-se à comercialização, quando se observa: a quantidade do entorpecente encontrado, no caso, 35 (trinta e cinco) porções de “maconha”, pesando no total 50,400g (cinquenta gramas e quatrocentos miligramas); bem como as circunstâncias da prisão em flagrante, em via pública, com tentativa de fuga, tentativa de se desfazer de parte do material ilícito, apreensão de droga na posse direta de um dos agentes, apreensão de arma branca, do tipo faca, e de rolo de papel filme, sabidamente utilizado para a embalar a droga. 4. Uma vez não evidenciada a dedicação do réu a atividades ilícitas ou que integre organização criminosa, a circunstância, por si só, de responder a outra Ação Penal, ainda em andamento, não afasta a aplicação da benesse do tráfico privilegiado. 5. Uma vez não evidenciada, no caso, a dedicação do réu a atividades ilícitas ou que integre organização criminosa, a circunstância, por si só, de responder a outra Ação Penal, ainda em andamento, não afasta a aplicação da benesse do tráfico privilegiado. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos, para redimensionar a pena irrogada aos apelantes ANDRÉ LUIS FERREIRA DA SILVEIRA e ELIVAL CORDEIRO DE OLIVEIRA, passando a imputar-lhes, igualmente, a reprimenda de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, mantendo-se o decisum objurgado em todos os seus demais termos. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e lhes dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período do dia 07 ao dia 16 do mês de novembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 07 de novembro de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802227-20.2021.8.14.0133

APELANTE: ANDRE LUIS FERREIRA DA SILVEIRA, ELIVAL CORDEIRO DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LAD. IMPROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO.
QUANTUM
REDUTOR. FIXAÇÃO EM 2/3 (DOIS TERÇOS). NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

1. Resta provada a autoria dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito na cena delitiva.

2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos de policiais, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

3.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida destinava-se à comercialização, quando se observa: a quantidade do entorpecente encontrado, no caso, 35 (trinta e cinco) porções de “maconha”, pesando no total 50,400g (cinquenta gramas e quatrocentos miligramas); bem como as circunstâncias da prisão em flagrante, em via pública, com tentativa de fuga, tentativa de se desfazer de parte do material ilícito, apreensão de droga na posse direta de um dos agentes, apreensão de arma branca, do tipo faca, e de rolo de papel filme, sabidamente utilizado para a embalar a droga.

4. Uma vez não evidenciada a dedicação do réu a atividades ilícitas ou que integre organização criminosa, a circunstância, por si só, de responder a outra Ação Penal, ainda em andamento, não afasta a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.

5. Uma vez não evidenciada, no caso, a dedicação do réu a atividades ilícitas ou que integre organização criminosa, a circunstância, por si só, de responder a outra Ação Penal, ainda em andamento, não afasta a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.

6. Recursos conhecidos e parcialmente providos, para redimensionar a pena irrogada aos apelantes ANDRÉ LUIS FERREIRA DA SILVEIRA e ELIVAL CORDEIRO DE OLIVEIRA, passando a imputar-lhes, igualmente, a reprimenda de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, mantendo-se o
decisum
objurgado em todos os seus demais termos. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer dos recursos e lhes dar parcial provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período do dia 07 ao dia 16 do mês de novembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

ANDRÉ LUIS FERREIRA DA SILVEIRA
e
ELIVAL CORDEIRO DE OLIVEIRA,
interpuseram recurso de apelação, irresignados com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marituba/PA (ID 9915428), que os condenou, ambos como incursos no tipo penal inserido no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, às seguintes reprimendas:

-
ANDRÉ LUIS FERREIRA DA SILVEIRA
, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva; e,

-
ELIVAL CORDEIRO DE OLIVEIRA,
às penas de 04 (quatro) anos de 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do menor salário em vigor à época da empreitada criminosa.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 9915366) que, no dia 30 de julho de 2021, por volta das 17h40min, policiais militares realizavam rondas pelo bairro São Francisco, no município de Marituba/PA, e, ao passarem pela segunda rua com a Estrada da Cerâmica, visualizaram dois indivíduos, um dos quais saiu correndo e jogou uma sacola plástica branca em um mato às proximidades da referida rua. O segundo elemento permaneceu sentado na calçada.

Assevera a peça basilar que os policiais conseguiram deter o indivíduo, que se identificou como o apelante André Luis Ferreira da Silva. Na sacola arremessada, foram encontradas 24 (vinte e quatro) porções de uma substância com odor característico de “
maconha”
.

Relata que, o segundo indivíduo, ao ser abordado, foi identificado como o recorrente Elival Cordeiro de Oliveira. Ao ser efetuada busca pessoal, no interior de seu
short,
foram encontradas 11 (onze) porções de substância semelhante à “maconha”, juntamente com uma faca e um rolo de papel filme.

Em
razões recursais
(ID 9915447 e ID 9915448), a defesa dos apelantes, clama, igualmente, pela reforma do édito condenatório, com a consequente absolvição dos acusados em razão da fragilidade de provas, a ensejar o cabimento do
in dubio pro reo
.

Almeja, outrossim, a desclassificação para o tipo penal disposto no art. 28 da Lei de Entorpecentes, tendo em vista a inexistência de elementos que indiquem a narcotraficância.

No tocante, especificamente, ao réu Elival Cordeiro de Oliveira, roga a defesa pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), de acordo com as condições pessoais do acusado e com as circunstâncias do delito.

Quanto ao réu André Luiz Ferreira da Silveira, pugna pelo reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, dada a primariedade do recorrente e a inexistência de condenação transitada em julgado em seu desfavor.

Requer o conhecimento e provimento dos apelos interpostos.

Em
contrarrazões
(ID 9915453), manifesta-se o
Parquet
de 1º grau, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto por Elival Cordeiro de Oliveira, para que a minorante do tráfico privilegiado seja aplicada na fração mais benéfica de 2/3 (dois terços); e, pelo conhecimento e total improvimento da apelação manejada em face de André Luis Ferreira da Silveira.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva,
pronuncia-se pelo
conhecimento
e
improvimento
dos recursos apresentados, a fim de que a sentença guerreada seja mantida em sua integralidade.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta da Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso

defensivo.

1. Pleito absolutório. Insuficiência de provas.
In dubio pro reo
. Pleito atinente a ambos os apelantes:

Clama a defesa dos apelantes, igualmente, pela reforma do édito condenatório, com a consequente absolvição dos acusados em razão da fragilidade de provas, a ensejar o cabimento do
in dubio pro reo
.

Não assiste razão ao esmero defensivo, entretanto.

A
materialidade delitiva do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
in casu
, ressoa extreme de dúvida, notadamente, diante do Boletim de Ocorrência Policial (ID 9915317, pág. 04-05); do Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (ID 9915317, pág. 08); do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Provisório (ID 9915323); e, do Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 9915407), que atesta:

“2 – DO MATERIAL:

Trata-se de 35 (trinta e cinco) porções de erva seca e prensada, sendo 34 embaladas em material plástico transparente do tipo papel filme e 01 porção maior envolvida por fita adesiva de cor marrom, pesando no total 50,400g (cinquenta gramas e quatrocentos miligramas).

(...)

4 – DO RESULTADO:

POSITIVO para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais se inclui a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., popularmente conhecida como MACONHA.”

A
autoria delitiva
atribuída aos apelantes, igualmente, ressoa induvidosa e cristalina nos autos, senão vejamos:

Em depoimento judicial, o Policial Militar
Ivo Santana Cardoso Júnior
esclarece era patrulheiro da viatura e estavam em rondas rotineiras. Que fizeram contato visual e os réus ao perceberam a viatura, André tentou se evadir e jogou uma sacola, enquanto o outro permaneceu sentado. Que foram encontradas algumas petecas na vegetação e com o outro sujeito, umas petecas, uma faca e pedaço de papel filme. Que reconhece os acusados. Que André tem passagem pela polícia por assalto há mais de 10 anos, e Elivaldo foi preso em fevereiro. Que o lugar é uma área de tráfico. Que a substância era semelhante a “
maconha”
. Que eram algumas petecas, mas não recorda a quantidade. Que não recorda se na revista pessoal algo foi encontrado com André, mas com Elivaldo foi.

O Policial Militar
Lucas Oliveira de Lima
, em juízo, ratifica as declarações acima mencionadas, ao declarar que estavam em rondas quando um dos acusados correu. Que ele foi alcançado e o outro ficou sentado. Que foi feita revista pessoal e com um deles foi encontrada uma quantidade de drogas e o outro arremessou uma sacola. Que não consegue individualizar quem fez o que e que não os conhecia de abordagens anteriores. Que assim que eles avistaram a viatura correram e no mesmo instante foram atrás. Que apreenderam drogas e uma faca. Que é um local onde ocorre tráfico tipicamente. Que não recorda o que eles disseram. Que não viu o que tinha na sacola. Que não recorda se havia outras pessoas no local.

A testemunha de defesa
Fernanda Silva Mendonça
, disse em juízo que viu a abordagem policial, pois estava olhando seus filhos que estavam brincando. Que a polícia chegou e os denunciados estavam fumando. Que buscou seus filhos e ficou olhando de longe. Que não recorda se alguém correu. Disse que Elivaldo é mototáxi e o conhece de vista. Que sabe que ele é usuário e não traficante. Disse que não viu ninguém correndo, pois foi buscar as crianças. Que viu eles fumando, mas não sabe o que era. Que não viu se a polícia encontrou algo no matagal e enquanto estava lá não viu ninguém comprando nada. Que André mora nas redondezas e nunca o viu vendendo drogas. Declarou que estavam somente eles dois.

A testemunha de defesa
Eugênio Pacheco Martins
, por seu turno, afirma em audiência de instrução que viu os policiais procurando algo no mato e fazendo a abordagem. Que André correu. Afirmou que Elival é mototáxi. Que a polícia achou a sacola no mato, mas não recorda se alguém jogou. Disse que não havia comércio de drogas, apenas garotos jogando bola.

Em seu interrogatório judicial, o réu
ANDRÉ LUIS FERREIRA DA SILVEIRA
alega que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia. Que estava com Elival no local fumando, os policiais vieram e lhe abordaram. Que não encontraram nada e foram fazer revista no local. Que acharam a sacola no mato, mas não era sua. Que só os dois estavam consumindo as drogas, que haviam comprado. Que costuma consumir drogas na rua. Que somente eles dois consomem drogas ali.

O apelante
ELIVAL CORDEIRO DE OLIVEIRA
, ao exercer a sua autodefesa, aduz que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia. Que iam jogar bola e os policiais chegaram e não encontraram nada. Que é usuário de “maconha”, há uns quatro anos. Que não estava consumindo no dia. Que não recorda se os policiais acharam uma sacola. Que estava esperando para jogar bola.

De todo o colhido, resta provada, à exaustão, a autoria dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, o que se evidencia pela narrativa sólida nos autos acerca da apreensão do material ilícito.

A narrativa policial vem a ser amplamente robustecida, inclusive, pelas declarações da testemunha de defesa Eugênio Pacheco Martins, o qual confirma que os policiais efetuaram buscas por uma matagal às proximidades, local no qual encontraram uma sacola. Corrobora, ainda, com a versão acusatória, ao ratificar que, no momento da abordagem, o réu Ande Luis tentou se evadir.

De igual maneira, o recorrente André Luis Ferreira da Silveira, apesar de negar a autoria que lhe pesa, admite que os policiais acharam uma sacola no mato, mas que não era sua. Que estavam apenas fazendo uso do entorpecente que haviam comprado, dada sua condição de usuário.

O réu Elival Cordeiro de Oliveira, por seu turno, declara que, no momento da abordagem policial, não estavam consumindo drogas.

As declarações da testemunha de defesa Fernanda Silva Mendonça são vagas, pois afirma não se recordar de determinados fatos e que não viu pessoas correndo, pois foi buscar seus filhos.

Nem se afirme que os depoimentos de policiais não podem ser considerados, pois tal alegação carece de razoabilidade e bom senso. No momento em que não se permitir que os fatos sejam esclarecidos por quem participou diretamente da diligência que culminou com prisão de alguém, estar-se-á causando um transtorno sem igual à instrução processual, já que, muitas vezes, é apenas o testemunho dos policiais que existe. Ademais, ressalte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Inexiste, portanto, motivo para que se coloque em dúvida a veracidade de tais depoimentos, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário.

O depoimento de policiais, que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não deve ser desprezado; pelo contrário, deve ser sempre considerado válido, como a de qualquer outra testemunha, mormente quando colhido no auto de prisão em flagrante e reafirmado em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório,
como ocorre
in casu
.

Na hipótese, não há nos autos informações capazes de levar a acreditar que os agentes públicos quisessem deliberadamente prejudicar os réus.

Sobre o tema acima, vale a pena transcrever o seguinte entendimento:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso"
(HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (
...)

11. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) (grifei)

Frágeis, pois, são os argumentos utilizados pelos apelantes, deixando, na verdade, nítida a tentativa de se esquivarem da imputação que lhes é feita.

Registre-se que, embora os acusados não tenham sido surpreendidos vendendo a droga, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que o art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 prevê, dentre as ações de sua incidência, a figura típica
“trazer consigo”
substância entorpecente para fins de comercialização, situação que se amolda, perfeitamente, à ação desenvolvida pelos réus, considerando, sobretudo, as circunstâncias da prisão em flagrante, uma vez apreendidas 35 (trinta e cinco) porções de “maconha”, pesando no total 50,400g (cinquenta gramas e quatrocentos miligramas), cuja quantidade, não ínfima, revela-se totalmente incompatível com a declaração de mero usuário, inclusive, por terem sido surpreendidos em via pública.

Assim, verifica-se que as
provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta aos apelantes pelo crime de tráfico de entorpecentes,
motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida absolvição.

2. Da pretendida desclassificação para o crime do art. 28, da Lei 11.343/2006.
Pleito atinente a ambos os apelantes
:

Acerca da alegada condição de usuário do recorrentes, dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/2006:

§ 2.º Para determinar se a droga destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso
sub examine
, não prospera a alegação defensiva de que a droga seria destinada ao consumo individual dos acusados. Na hipótese, a alegada
condição dos apelantes de usuário
, a qual, inclusive,
não foi provada
, por meio, por exemplo, da produção de laudo toxicológico, que ateste a sua dependência química, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não desconfigura a traficância, ao contrário, ambas
revelam-se comumente concomitantes.

Ademais,
in casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida
destinava-se à comercialização
, quando se observa: a quantidade do entorpecente encontrado, no caso, 35 (trinta e cinco) porções de “maconha”, pesando no total 50,400g (cinquenta gramas e quatrocentos miligramas); bem como as circunstâncias da prisão em flagrante, em via pública, com tentativa de fuga, tentativa de se desfazer de parte do material ilícito, apreensão de droga na posse direta de um dos agentes, apreensão de arma branca, do tipo faca, e de rolo de papel filme, sabidamente utilizado para a embalar a droga.

Verifica-se, portanto, a finalidade específica dos réus voltada para o cometimento de delitos de tráfico de drogas, motivo pelo qual, não merece agasalho a pretendida desclassificação.

Nesta seara de intelecção:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGOS 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA.
Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de tráfico de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar na desclassificação para o crime de uso de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam para a mercancia. ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância. assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo: trazer consigo droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico
. (...) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO (TJE/PA, 2020.02681981-71, 215.818, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-25, Publicado em 2020-11-25) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Autoria e materialidade do delito configuradas. Tese defensiva isolada do contexto probatório. Provas contidas nos autos, confirmam a apreensão de entorpecentes na posse da recorrente. Validade e idoneidade das declarações dos policiais militares, seguras no sentido de confirmar que a apelante cometeu o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 2.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Descabido falar, portanto, em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para a recorrente.
(...) 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJE/PA, 2020.02489498-79, 215.431, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-05, Publicado em 2020-11-05) (grifei)

3. Do
quantum
relativo à causada especial de redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Pleito relativo ao réu
Elival Cordeiro de Oliveira
:

Almeja a defesa a aplicação da causa especial de redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, no
quantum
de 2/3 (dois terços), superior ao estabelecido pelo juízo sentenciante (1/6).

Como cediço, ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com
preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

Na hipótese, observa-se que, ao tratar acerca do cabimento da minorante do tráfico privilegiado, muito embora o Juízo de 1º grau tenha promovido adequada fundamentação acerca da aplicabilidade de tal benesse, deixou de esclarecer os parâmetros utilizados para fixação, no caso concreto, do
quantum
redutor mínimo de 1/6 (um sexto).

No caso
sub examine
, a pena-base foi determinada no importe mínimo legal, diante da avaliação positiva das vetoriais do art. 59, do CPB. Além disso, segundo Laudo Definitivo, foi apreendida quantidade não vultosa de droga, equivalente a 50,400g (cinquenta gramas e quatrocentos miligramas). A natureza do entorpecente, por outro lado, no caso, a substância popularmente identificada por “
maconha
”, não se revela das mais nocivas.

Tais elementos não recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente atribuir ao apelante a
fração de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nesta seara de cognição:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. 6,61 G DE MACONHA. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO. CONCRETOS FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO. DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3.

1. Houve justificativa e motivação para a revista pessoal do paciente, já que, no momento em que estava prestes a realizar a venda de entorpecentes a um usuário, ao avistar a viatura da Polícia Militar, o réu tentou fugir do local, momento em que foi alcançado e revistado, e foram apreendidas duas porções de maconha e certa quantia em dinheiro. Na frente da residência, foram encontradas duas pessoas que disseram ter ido ao local para comprar drogas, portanto, houve fundada suspeita para a busca pessoal e domiciliar.

2. Inviável a desclassificação do delito, por demandar o reexame fático-probatórios dos autos.

3. Razão assiste à defesa quando afirma que o fato de terem duas pessoas na frente da casa para comprar as drogas, não pode ser motivo para reduzir a fração de redução da pena para 1/3. De fato, deverá a pena ser reduzida na fração máxima de 2/3 já que o paciente é primário e a quantidade de drogas não se mostra excessiva.

4. Agravo regimental provido em parte, para reconsiderar a decisão agravada e conceder a ordem de habeas corpus, a fim de redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituída a privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da execução.”

(STJ, AgRg no HC n. 693.434/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 13/5/2022)

Passo a redimensionar a pena aplicada ao réu ELIVAL CORDEIRO DE OLIVEIRA:

Na
primeira etapa
, mantenho a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, consoante fundamentação
a quo
que entende pela favorabilidade dos critérios atinentes à mensuração da pena primária.

Na
segunda fase
, inexistentes agravantes e atenuantes.

Na
etapa derradeira
, aplicada a benesse do tráfico privilegiado (§4º, do art. 33, da LAD), reduzo a sanção em 2/3 (dois terços), determinando-a, de forma
DEFINITIVA e CONCRETA, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Substituo a pena privativa de liberdade do sentenciado por duas penas restritiva de direitos, ex-vi do § 2º, do art. 44 do CPB, sendo:

a) prestação de serviços à comunidade
ou a entidade pública desta comarca
, de acordo com as especificações seguintes, tudo na conformidade dos artigos 44, 45 e 46 e seus respectivos incisos e parágrafos do CPB.

A prestação de serviços à comunidade consistirá na atribuição de tarefas gratuitas e será em benefício das entidades públicas com destinação social desta comarca devendo ser cumprida pelo réu conforme suas aptidões à razão de 1 hora de tarefa por dia da respectiva condenação, sem prejuízo a jornada normal de trabalho (CP art. 446 §1º e § 3º);

b) limitação de fim de semana
.

Cuja execução compete a Vara de Penas e Medidas Alternativas.

4. Da causa especial de redução prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Pleito atinente ao réu
André Luiz Ferreira da Silveira
:

Quanto ao réu André Luiz Ferreira da Silveira, pugna a defesa pelo reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, dada a primariedade do recorrente e a inexistência de condenação transitada em julgado em seu desfavor.

Ao indeferir a pleiteada benesse, consignou o Magistrado:

“Consoante disposição contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, nos delitos definidos no

caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde

que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem

integre organização criminosa.

In casu, não há como reconhecer a causa de diminuição em testilha para o denunciado

ANDRE LUIS FERREIRA DA SILVEIRA, haja vista que o denunciado responde a ação penal,

neste juízo, de n 0010251-75.2018.8.14.0133, por roubo majorado.”
(grifei)

Não obstante, uma vez não evidenciada, no caso, a dedicação do réu a atividades ilícitas ou que integre organização criminosa, a circunstância, por si só, de responder a outra Ação Penal, ainda em andamento, não afasta a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.

Nesta senda de raciocínio:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO. HABEAS CORPUS. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCESSO EM ANDAMENTO. PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

(...)

5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

6. Esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

Precedentes
.

7. Na hipótese em análise, constata-se que a ação penal utilizada pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação do recorrente a atividades criminosas encontra-se em andamento, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa ação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado.

8. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n.º 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes.

9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, em razão da quantidade da droga apreendida (173,45g de maconha), o que se mostra razoável e proporcional.

(...)

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.123.312/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

Assim, passo ao redimensionamento da pena irrogada
ANDRÉ LUIS FERREIRA DA SILVEIRA
:

Na
primeira fase
, diante da avaliação favorável das vetoriais do art. 59, do CPB, mantenho a estipulação da reprimenda inicial em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda etapa
, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas;

Na
etapa derradeira
, aplicada a benesse do tráfico privilegiado (§4º, do art. 33, da LAD), reduzo a sanção em 2/3 (dois terços), determinando-a, de forma
DEFINITIVA e CONCRETA, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Substituo a pena privativa de liberdade do sentenciado por duas penas restritiva de direitos, ex-vi do § 2º, do art. 44 do CPB, sendo:

a) prestação de serviços à comunidade
ou a entidade pública desta comarca
, de acordo com as especificações seguintes, tudo na conformidade dos artigos 44, 45 e 46 e seus respectivos incisos e parágrafos do CPB.

A prestação de serviços à comunidade consistirá na atribuição de tarefas gratuitas e será em benefício das entidades públicas com destinação social desta comarca devendo ser cumprida pelo réu conforme suas aptidões à razão de 1 hora de tarefa por dia da respectiva condenação, sem prejuízo a jornada normal de trabalho (CP art. 446 §1º e § 3º);

b) limitação de fim de semana
.

Cuja execução compete a Vara de Penas e Medidas Alternativas.

Ante o exposto,
conheço dos recursos e lhes dou parcial provimento,
para

redimensionar a pena irrogada aos apelantes
ANDRÉ LUIS FERREIRA DA SILVEIRA
e
ELIVAL CORDEIRO DE OLIVEIRA
, passando a imputar-lhes, igualmente, a reprimenda de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do voto, mantendo-se o
decisum
objurgado em todos os seus demais termos.

É o voto.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 16/11/2022