Tribunal: TJPA
Processo: 0001321-05.2017.8.14.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PRIMEIRO APELANTE. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUSBTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR PRIVATIVA DE DIREITO. NÃO ACOLHIMENTO. SEGUNDO APELANTE. REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DO REGIME DA PENA. ACOLHIMENTO. SUSBTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR PRIVATIVA DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações e lhes conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001321-05.2017.8.14.0036

APELANTE: KELITON KINGEL CORREA DE MELO, PAULO CESAR VULCAO FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. PRIMEIRO APELANTE. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUSBTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR PRIVATIVA DE DIREITO. NÃO ACOLHIMENTO. SEGUNDO APELANTE. REFORMA DA DOSIMETRIA BASILAR. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DO REGIME DA PENA. ACOLHIMENTO. SUSBTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR PRIVATIVA DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações e lhes conceder provimento, em parte, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos quatro dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0001321-05.2017.8.14.0036

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: OEIRAS DO PARÁ

APELANTE: KELITON KINGEL CORREA DE MELO

ADVOGADO: SAMUEL GOMES DA SILVA – OAB/PA 21.889

APELANTE: PAULO CÉSAR VULCÃO FERREIRA

ADVOGADO: IGOR PASTANA MOTA – OAB/PA 17.390

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: UBIRAGILDA SILVA PIMENTEL

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Tratam-se de apelações interpostas por Keliton Kingel Correa de Melo e Paulo César Vulcão Ferreira, irresignados com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Oeiras do Pará, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àqueles a prática dos crimes dispostos no artigo 33 e 35, da Lei 11.343/2006.

Na denúncia (Id. 6406974 - Pág. 2 a 5), há,
ipsis litteris:

Consta as inclusas peças policiais o qual serve de suporte para presente peça acusatória que, na noite do dia 17/03/2017, por volta das 21:30, os denunciados KELITON KINGEL CORREA DE MELO, PAULO CÉSAR VULCÃO FERREIRA e MARILENE GONÇALVES DE SOUZA foram surpreendidos pela autoridade policial portanto 15 (quinze) petecas de uma substância que supostamente pode ser psicoativo conhecido por ÓXI, pesando 3,6 gramas, 01 (uma) faca, 01 (uma) tesoura, 02 (dois) relógios foleados a ouro, 01 (um) cordão de ouro pesando aproximadamente sete gramas, 02 (dois) tubos de linha, vários sacos plásticos cortados para confeccionar a droga e a importância de R$ 101,80 (cento e um reais e oitenta centavos).

Do exame do procedimento inquisitorial, vê-se que Policiais Militares abordaram o denunciado KELITON KINGEL CORREA DE MELO, e, durante revista, foi encontrado em sua posse 08 (oito) petecas de substância supostamente entorpecente, em formato de pequenas pedras de cor amarelada, vulgarmente conhecida como PEDRA DE ÓXI. Ato contínuo, KELITON informou à guarnição policial que vendia a droga para seu primo, o denunciado PAULO CESAR VULCAO FERREIRA, vulgo “CESINHA”.

A guarnição policial dirigiu-se então para a residência de PAULO CESAR, onde se encontrava além de PAULO CÉSAR a denunciada MARILENE GONÇALVES DE SOUZA. A polícia impediu que PAULO CÉSAR se desfizesse de parte da droga que tinha em sua posse (este tentou jogá-la no vaso sanitário e dar descarga, porém não conseguiu) e, por fim, encontrou mais 07 (sete) petecas de ÓXI, além de R$ 87,00 (oitenta e sete reais), fracionados em cédulas de R$ 2 (dois reais) e R5 (cinco reais), R$ 14,80 (quatorze reais e oitenta centavos) em moedas, três aparelhos celulares, dois tubos de linha, vários sacos plásticos cortados, uma faca, uma tesoura, dois relógios e um cordão de ouro 18 pesando 07 (sete) gramas.

Ademais, também foi encontrado na residência de PAULO CÉSAR VULCAO FERREIRA três comprovantes de depósitos na conta da CAIXA ECONOMICA Nº 0885.013.17145-4, conta esta pertencente a SIMONE MARIA VULCAO FERREIRA, irmã de PAULO CESAR, que possui mandado de prisão expedido em seu nome por Tráfico de Drogas e Homicídio Qualificado.

Em defesa prévia, Paulo César e Keliton se reservaram para discutir o mérito em alegações finais (Id.

6406975 - Pág. 1 a 2 e 8 a 9). Já Marilene, argui inépcia da denúncia por ausência de justa causa, bem como atipicidade da conduta (Id. 6406975 - Pág. 12 a 16).

Em audiências de instrução, ouviram-se 02 (duas) testemunhas da acusação e se interrogaram os apelantes (Ids.

6406979 - Pág. 16 a 19 e 6406980 - Pág. 11 a 13).

As partes ofereceram memoriais (Ids. 6406982 - Pág. 1 a 8, 6406982 - Pág. 9 a 10, 6406983 - Pág. 1 a 7 e 6406983 - Pág. 9 a 16).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, em parte, condenando, apenas pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, os apelantes Kelinton Kingel Correa de Melo à sanção de 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 700 (setecentos) dias-multa, e o apelante Paulo César Vulcão Ferreira à punição de 10 (dez) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 1.000 (mil) dias-multa. Ainda, absolveu Marilene Gonçalves de Souza por ambos os delitos (Id. 6406986 - Pág. 1 a 12).

Sobrevieram as apelações, cujas razões culminaram nos seguintes pleitos: no recurso de Keliton Kingel Correa de Melo, este requer a absolvição por ausência de provas, bem como a reanálise na dosimetria da pena, para aplicação da pena-base no mínimo legal, vez que a natureza e quantidade da droga não foram expressivas, bem como que seja decotada a causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei nº 11.343/06 e aplicado o tráfico privilegiado (Id. 6406987 - Pág. 1 a 5).

Já nas razões de apelação de Paulo César Vulcão Ferreira, esta pugna pela minoração da pena aplicada pelo juízo
a quo
, com reanálise das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, a redução de pena, prevista no §4º, do art.33, da Lei 11.343/06, bem com alteração no regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Ids. 6406989 - Pág. 11 a 16 e 6406990 - Pág. 1 a 3).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos (Ids. 6406990 - Pág. 8 a 11, 6406991 - Pág. 1 a 7).

Remetidos os autos à segunda instância (Id. 6406991 - Pág. 10), por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id. 6406991 - Pág. 12).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que os recursos sejam conhecidos e parcialmente providos (Id. 6406992 - Pág. 5 a 16).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no Plenário virtual.

Belém, 14/03/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade das apelações, conheço-as, pois.

02 – DA ABSOLVIÇÃO DE KELITON POR FALTA DE PROVAS

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Id. 6406986- Pág. 4 a 6):

Trata-se de crime de ação múltipla, de conteúdo variado, ou plurinuclear, onde a conduta típico-normativa praticada pelo agente pode se perfazer de variadas maneiras, inclusive com a cumulação de práticas delitivas previstas no tipo penal, consumando-se em um único delito.

Assim, o tipo penal em análise dispõe em seu conteúdo normativo que praticará o crime em espécie o agente que Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Duas ações criminosas devem ser analisadas de forma isolada neste momento, posto que os acusados foram presos em situações diferentes. Assim passo ao debruçamento sobre a conduta de KELITON KINGEL CORREA DE MELO.

Tanto as provas judiciais quanto as produzidas em fase preliminar, inquisitorial, foram congruentes quanto aos fatos que relacionam o acusado KELITON KINGEL com a posse de droga para o tráfico, tendo inclusive os relatos das testemunhas Policiais Militares Alessandro Jonhnath Borges e Ronildo Luiz Almeida, detalhado que só iniciaram a ação policial após denúncia anônima no celular interativo, indicando que o acusado estava traficando drogas, informações detalhadas inclusive com a individualização das vestes do acusado, informando a cor da camisa e calça.

Feita a revista minuciosa no acusado, relatam as testemunhas que fora encontrada uma pedra de OXI no bolso da calça do acusado e posteriormente mais sete pedras de OXI no sapato do mesmo, o qual resolvendo confessar o crime, relatou que vendia droga para PAULO CESAR, informando inclusive que do apurado das vendas, parcela da renda era destinado a KELITON a título de comissão.

O entendimento firmado é alcançado por este juízo confrontando as provas colhidas em fase inquisitorial e nas fases judiciais, pois em que pese a Douta Defesa do Réu KELITON KINGEL ter tentado descontruir a condição em que se encontrou o acusado, observo sérias divergências nas teses sustentadas, não que haja qualquer prejuízo ou impedimento a análise da defesa, mas cria certamente um ambiente de fragilidade nas teses desconstrutivas das afirmações delatórias, quando confrontados os depoimentos do acusado em juízo e perante a Autoridade Policial.

No mais reconheço a confissão do acusado na fase inquisitorial como válida, pois quando confrontada com as demais provas do processo encontra-se respaldada em suas alegações, tornando-a elemento factível, em que pese perante este juízo tenha havido alteração em suas declarações, negando o anteriormente afirmado. Quanto a conduta do acusado PAULO CESAR VULCÃO FERREIRA no momento de sua prisão, produziu-se prova em juízo suficiente ao conhecimento da ação policial, o quais detalharam que as drogas foram encontradas em vários locais na casa do acusado, sendo uma parte encontrada no banheiro e outra parte encontrada em uma cômoda no quarto, ainda segundo relatos testemunhais foram encontradas drogas inclusive na calça utilizada pelo Denunciado para ir à escola.

Relata ainda que na casa do Réu PAULO CESAR, além da droga foi encontrado utensílios que serviriam para a produção da droga, no caso a preparação, acomodação em pequenos sacos plástico para venda.

Provas estas que conduzem a construção robusta ao reconhecimento da confissão do acusado em juízo sobre a prática delitiva, não se tornando prova isolada no processo.

A comprovação do tipo penal objetivo configura-se pela prova documental produzida por órgão oficial de perícias cientificas do Estado e apresentado a este juízo, Laudo de Exame Toxicológico Definitivo, as fls. 86, que concluem que a substância encontrada na posse dos Réus é classificada como droga, possuindo em sua composição a substancia classificada como Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína, apreendida sob a porção de 15 pequenos embrulhos (papeletes) pesando3,7 gramas.

Quanto a autoria delitiva, não restam dúvidas que a mesma recai sobre os Réus, seja pela farta prova documental acostada aos autos, incluindo-se aqui o Auto de Prisão em Flagrante.

Portanto, subsumindo a conduta dos Réus ao encontro da norma penal, observo que materialidade delitiva se encontra suficientemente comprovada nos autos, pois o Réus foram presos em flagrante delito portando, com intuito comercial, drogas em desacordo a determinação legal.

Com a instrução processual alcançou-se a certeza exigida ao édito condenatório de que no dia e hora mencionados na denúncia estava os Réus PAULO CESAR VULCÃO FERREIRA e KELITON KINGEL CORREA DE MELO estavam portando drogas com intuito mercantil, no mais são suficientes os depoimentos testemunhais, policiais militares que confirmam a situação flagrancial do réu encontrada, as provas trazidas ao processo com a apreensão da droga, e com a confissão do réu PAULO CESAR em juízo, e a confissão de KELITON KINGEL em sede policial, em que pese a negativa quanto a finalidade da posse da droga que alegou ser para consumo próprio quando do interrogatório em juízo (confissão qualificada).

(...)

Constato, assim que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante pelos depoimentos, sob o crivo do contraditório, dos policiais militares que realizaram o flagrante do delito em questão (Alessandro Jonhnath Borges e Ronildo Luiz Almeida), através do laudo definitivo da droga apreendida (Id.6406981- Pág. 3 a 4), o qual atesta o resultado “positivo” para a substância pertencente ao grupo químico Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por cocaína. Ainda, pela confissão extrajudicial do acusado em harmonia com os das testemunhas ouvidas em juízo.

Para melhor fundamentar o convencimento da autoria delitiva do apelante, transcrevo, fielmente, os aludidos depoimentos:

QUE o indiciado estava fazendo mototaxi e estava parado na Avenida 15 de novembro, quando foi abordado por uma guarnição da polícia militar e ao ser foi revistado, os policiais encontraram 01 (UMA) PETECA DE OXI, no bolso de sua calça, depois mais sete petecas debaixo da palmilha de seu sapato; QUE, no dia 17/03/2017, por volta das 20:30 horas, o indiciado pegou 10 (dez) PETECAS DE OXI, com Paulo para comercializar; QUE, o indiciado conta que as vezes que pega droga com Paulo para vender para ele, divide meio a meio, ou

seja, o indiciado vende a peteca por R$ 20,00 (vinte reais) e ganha R$ 10,00 (dez reais).

(...)

(
Confissão extrajudicial do acusado Keliton Kingel Correa de Melo, Id. 6406968 - Pág. 10
)

(...) Que estava em serviço no dia do fato. Que recebeu uma denúncia via celular interativo, de que Keliton estava na beira da cidade vendendo entorpecente. A pessoa que fez a denúncia não quis se identificar, mas deu as características todinhas de como o acusado estava - em uma moto, na esquina perto do “Jango”, deu as características da calça jeans, a cor da camisa, o boné. Que chegou juntamente com o soldado Ronildo. Que identificaram ele pela vestimenta descrita, realizou a abordagem e o soldado Ronildo ficou na contenção. Que o acusado estava em pé perto de uma banca de bombons. Que não se recorda se no “Jango” tinha uma festa. Que onde o acusado fica é no ponto de um moto táxi. Que ele estava no ponto de mototáxi, quando viu a viatura, atravessou a rua e foi para a banca de bombons. Que se aproximaram e fez a abordagem, tendo sido encontrado no bolso dele muitas cédulas de dois reais, moedas e uma pedra de OXI, a princípio. Que o conduziram para a delegacia. Que a princípio ele não estava querendo falar. Que ele já fez a prisão dele em outra ocasião, também, por tráfico de drogas. Que na delegacia também foi feita uma revista mais minuciosa e foi encontrada outra porção de substância entorpecente no sapato de Keliton. Que foi quando ele confessou que aquela droga pertencia ao “Césinha” (Paulo César Vulcão Ferreira), que pegava com ele e pegava uma porcentagem. Que depois deram continuidade à ação e foram em direção à casa de Paulo César Vulcão Ferreira e ficaram de campana lá monitorando. Que avistou o “Césinha” lá dentro. Que a casa era de madeira e dava para enxergar a movimentação da casa pelas frestas. Que bateram na porta, que se identificou como policial e o acusado Paulo César pediu para aguardarem. Que logo depois, saiu correndo para a parte de trás da casa, com algo na mão, que depois foi verificara que também era droga. Que ele saiu correndo e tentou jogar a droga no banheiro, sendo impedido pelos policiais. Que ficaram entre 15 a 20 min observando a movimentação da casa. Que fizeram as buscas depois na casa. Que as drogas encontradas se tratava de pedra de OXI.

(...)

Que encontraram na casa dinheiro, droga (pedra de OXI em uma gaveta), pequenas bijuterias. Que em um canto, com forro de madeira, achou tesoura, linha de costura, recorte de saco plásticos sugestivo para embalar droga. Que também encontraram comprovantes de depósitos em nome da irmã de Paulo César.

(...)

(
Depoimento judicial da testemunha de acusação, Alessandro Jonhnath Borges, Ids. 6406994 a 6407001
)

(...)Que estava de serviço na data dos fatos. Que recorda que foi acionado via telefone. Que receberam a informação que o acusado Keliton estava distribuindo drogas perto do “Jangos Bar” e aí se deslocaram para verificar a situação. Que ele estava quase em frente ao “Jangos Bar”. Que realizam a abordagem e constataram que ele estava com entorpecente, mas não se recorda qual. Que conduziu ele para Depol. Que ele já tinha sido detido por outra ocorrência. Que não teve contanto da situação na delegacia. Que foi encontrado mais drogas com ele. Que na delegacia ele citou o nome do “Césinha” como fornecedor da droga. Que deixaram ele detido e foram fazer campana na casa de “Césinha”, por mais de meia hora, na parte externa. Que participou da abordagem dentro da casa. Que bateram na casa, quando observou que o acusado muito ativo. Que ao baterem na porta, César perguntou quem era e eles se identificaram. Que ele saiu da sala/quarto e se movimentou para sala/cozinha fazendo um movimento que parecia estar com droga, que foi quando entram na casa. Que ele tentou se desfazer da droga. Que não chegou a dar descarga, mas chegou a jogar para dentro do vaso sanitário (...). Que viu a droga apreendida. Que não se recorda quantas petecas de drogas haviam. Que foi pego recorte de saco plástico, na parte de cima da casa (tipo um forro), foi encontrado droga na calça dele da escola. (...)

Que foi encontrado alguns comprovantes de depósito. Que depois Cesinha chegou a assumir que a droga lhe pertencia.

(...)

Que “Jangos Bar” é uma sede de casa de shows. Que estava havendo um evento no dia, a casa estava funcionando. Que haviam outros bares próximo aonde Keliton estava.

(Depoimento judicial da testemunha de acusação, Ronildo Luiz Almeida, Ids. 6407006 a 6407016
)

Destaco que não obstante as alegações da defesa, o conjunto probatório presente nos autos é suficiente para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Os testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante do delito em questão mostram-se imparciais, seguros e coerentes ao relatado na denúncia. Ultrapassam as ditas meras “especulações ou conjecturas”. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daqueles. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Ainda, não prospera a tese de que foi utilizado somente prova inquisitorial para embasar a sentença condenatória, visto que os policiais militares, que realizaram o flagrante do réu, foram ouvidos em juízo e ratificaram seus depoimentos, bem como corroboraram com as declarações dada pelo acusado Keliton em sede policial.

Dessa forma, a sentença reprochada encontra-se em harmonia com a jurisprudência de nossa Corte Superior, no sentido de que a prova colhida na fase inquisitorial, desde que corroborada por outros elementos probatórios, pode ser utilizada para ensejar uma condenação.

Para ratificar:

A condenação do recorrente pelos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial, havendo menção expressa a depoimentos dados em Juízo, provas que, com outros elementos colhidos na fase inquisitorial, respaldaram a prolação de um decreto condenatório.

(AgRg no AREsp 1779968/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, LEI N. 11.343/06) COM BASE NA NULIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUADOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP, e ART. 42 da Lei n. 11.343/2006, e ART. 44, CP. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.

II - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade, independentemente de serem réus ou não em qualquer outro processo (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte).

III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

(AgRg no HC 424.823/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).

1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. materialidade e autoria restaram comprovadas pelos Autos de Apresentação e Apreensão de objeto (fl.17), Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 69-70), o qual atesta que o acusado tinha em depósito 4 (quatro) petecas de substância entorpecente, pesando 2,365 g de ?COCAÍNA?, bem como pelos depoimentos dos policiais militares que estavam presentes no momento da prisão em flagrante do apelante. Os depoimentos de FAGNO CARVALHO DA SILVA e GILSON FREITAS NASCIMENTO são uníssonos no sentido da responsabilização criminal do apelante, incabível a absolvição por insuficiência de provas quando a análise dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, associada à apreensão da droga apreendida na residência do réu comprovam a traficância por ele exercida.

DA NULIDADE DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES, POR AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - TESE REJEITADA. Há firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso de tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mando de busca e apreensão para que os policiais adentrem no domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Precedentes HC

451.582/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, JULGADO 26/06/2018, DJE 29/06/2018)

Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de agosto de dois mil e vinte.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 24 de agosto de 2020.

Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

(2020.01856955-97, 214.138, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-04, Publicado em 2020-09-04

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

É importante ressaltar, outrossim, que o entorpecente foi flagrado com apelante. Ademais, as circunstâncias que se deram a ação, não ensejam a conclusão de que exista insuficiência de provas quanto a sua autoria.

Não há, portanto, como acolher a tese recursal em destaque.

03 – REFORMA DA DOSIMETRIA. DA REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Conforme fundamentação a seguir, faz-se necessária,
data maxima venia
, a reforma da dosimetria da punição imposta aos apelantes, pelo juiz
a quo
.

- Quanto ao apelante Kelinton Kingel Correa de Melo

Compulsando a sentença, verifico que o julgador valorou de maneira negativa, na primeira fase, a conduta social (artigo 59 do Código Penal), circunstâncias do delito e a natureza nociva da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006).

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Pois bem. No que se refere a
conduta social
, o juízo
a quo
assim fundamentou a negativação (Id.

6406986 - Pág. 10):

(...) sua conduta social se mostra deveras reprovável, tendo em seu histórico o cometimento de diversos crimes, como se observa da certidão de fls.119, demonstrando seu desapreço pelas normas sociais.

Nota-se que os fundamentos adotados não se mostram idôneos para fins de exasperação da reprimenda básica.

Nos termos do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, "
a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social,
não se confundindo com seu modo de vida no crime
" (REsp nº 1.405.989/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, Min. Rel. p/ acórdão Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).

Destaco, ainda, os precedentes do STJ acerca do tema:

A conduta social retrata a avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Assim, a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes. Isso porque a Lei n. 7.209, de 1984, a par do vetor antecedentes, inseriu a circunstância judicial da conduta social no caput do art. 59 do CP, o que impõe regramento próprio diante da diversidade na base fática (HC n. 457.039/SC, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 7/11/2018). (AgRg no REsp 1781659/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 12/03/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MODO DE VIDA NO CRIME. DECISÃO MANTIDA.

INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.

2. Na hipótese, o acórdão impugnado utilizou fundamentação insuficiente para considerar negativa a conduta social do réu, limitando-se a reproduzir trecho da sentença em que consta que "o acusado é conhecido como um criminoso contumaz naquela região", afirmação que se relaciona ao modo de vida no crime e que não encontra ressonância na folha penal do agravado, que não possui antecedentes desabonadores ou reincidência caracterizada. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" (REsp nº 1.405.989/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, Min. Rel. p/ acórdão Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).

(...)

(AgRg no AgRg no HC 517.906/TO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019)

Logo, merece reparo esse aspecto da sentença, restando neutra a conduta social.

Quanto a droga, apesar da
natureza
, de extrema nocividade, do entorpecente apreendido, correlacionada à sua
quantidade
(3,7g de “cocaína” – Id. Id. 6406981 - Pág. 3 a 4),
não há como valorá-la, desfavoravelmente, ao apelante.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

7. A apreensão de 26,5 gramas de crack, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente.

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

Não obstante o juízo
aquo
não ter valorado o vetor dos
antecedentes
, observo da certidão de antecedentes criminais (Id. 6406984 - Pág. 12) que consta o processo nº 0001811-61.2016.8.14.0036, no qual o recorrente possui sentença condenatória transitada em julgado, no que negativo o presente vetor.

No que tange às
circunstâncias do crime
, foi assim fundamenta a negativação (Id.6406986- Pág. 10):

(...)
merecem maior rigor penal, pois a atividade comercial praticada desenvolvia-se em concurso de agentes
. Merecem também maior rigor a circunstância de que o acusado comercializava a droga nas imediações de entidade social, Jango ́s Bar, contudo deixo de aplicá-la nesta fase, pois será reconhecida como causa de aumento descrita no art. 40, III, da Lei 11.343/06.

Observo que a fundamentação está idônea, pautada em elementos concretos extraídos do conjunto probatório, no que mantenho negativado tal vetor.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. CULPABILIDADE MAIS INTENSA PELO FATO DE DELITO TER SIDO PRATICADO ENQUANTO O PACIENTE ESTAVA FORAGIDO DO SISTEMA PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME MAIS GRAVOSAS EM RAZÃO DO CONCURSO DE AGENTES. FATORES IDÔNEOS E SUFICIENTES PARA A EXASPERAÇÃO. PENA MANTIDA. MINORANTE E REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTOS CONSTANTES DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

(...)

3. Hipótese em que a exasperação da pena do paciente no crime de tráfico de drogas, no modesto patamar de 1/3, foi suficientemente justificada pela expressiva quantidade e a natureza especialmente deletéria da droga apreendida - 939,11g de cocaína -, além do fato de o paciente ter cometido o delito enquanto estava foragido do sistema prisional, a denotar maior culpabilidade,
e de ter praticado o delito em concurso de agentes, o que torna as circunstâncias do delito mais gravosas. Precedentes.

(...)

(AgRg nos EDcl no HC 706.720/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

Destarte, considerando o mínimo e o máximo legal para os crimes em apreço (05 anos a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), que consta presente duas circunstâncias judiciais desfavoráveis e o teor da Súmula nº 23 deste e. TJPA, redimensiono a
pena-base para 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e 830 (oitocentos e trinta) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante, bem fez ao reconhecer a atenuante da confissão espontânea, visto que se utilizou da confissão extrajudicial do ora recorrente para bem fundamentar seu convencimento, em consonância com a Súmula 545 do STJ. No entanto, observo que aplicou fração inferior à 1/6 (um sexto).

Acrescento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para cada atenuante ou agravante para assim evitar a aplicação de frações aleatórias, ao arbítrio do magistrado, que podem se mostrar exorbitantes ou insuficientes, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM PORQUE A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA TERIA SIDO FUNDAMENTO TANTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE QUANTO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONFISSÃO. ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA EM QUANTUM INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. A tese segundo a qual ocorreu bis in idem no cálculo da pena porque a quantidade e natureza do entorpecente apreendido foi utilizado tanto na primeira fase, para exasperar a sanção basilar, quanto na terceira etapa, a fim de arredar a minorante do tráfico privilegiado, não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem objeto de embargos de declaração, atraindo a incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, nos termos do art.

654, § 2.º, do Código de Processo Penal.

3.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).

4. A redução levada a efeito pelo reconhecimento da citada atenuante foi realizada em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem que, para tanto, tenha sido declinada fundamentação concreta e específica.

5. Agravo regimental desprovido. Concedido Habeas Corpus, de ofício, a fim de fixar a fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento da confissão e, assim, redimensionar a pena imposta aos patamares de 6 (anos) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto (conforme fixado pelas instâncias ordinárias), e pagamento de 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa, no mínimo legal.

(AgRg no AREsp 1912743/MT, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 30/09/2021) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO.

DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONCURSO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTES.

CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA SOBRE O EMPREGO DE MEIO CRUEL. PATAMAR DE ATENUAÇÃO. 1/12 (UM DOZE AVOS). DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDA.

1. A orientação jurisprudencial é no sentido de que a redução ou o aumento da pena deve observar critérios de proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e à prevenção do crime.

2.
Os precedentes desta Corte estabeleceram o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para cada atenuante ou agravante. Tal balizamento tem o objetivo de evitar a aplicação de frações aleatórias, ao arbítrio do magistrado, que podem se mostrar exorbitantes ou insuficientes.

3. Na hipótese em apreço, em que há concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, esta Corte de Justiça tem se manifestado no sentido de que a força de atuação da circunstância preponderante deve ser reduzida, mostrando-se razoável, em tais hipóteses, a aplicação do patamar de 1/12 (um doze avos).

4. Em tal contexto, afigura-se razoável, prudente e proporcional a adoção da fração de 1/12 (um doze avos) da pena-base para o decréscimo da pena em razão da presença da preponderância das atenuantes da confissão espontânea (agravado THIAGO) e da menoridade relativa (agravado PAULO SÉRGIO) sobre a agravante do meio cruel (art. 61, II, alínea d, do Código Penal).

5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir, na segunda fase, a reprimenda dos agravados.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 514.983/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

Desse modo e ante à ausência de elementos concretos para sustentar fração inferior à estabelecida pela jurisprudência, aplico o
quantum
de 1/6 (um sexto), para a presente atenuante. Assim, retifico a reprimenda intermediária para
06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 09 (nove) dias de reclusão e 692 (seiscentos e noventa e dois) dias-multa.

Na terceira fase, o magistrado asseverou que não consta nos autos qualquer outra circunstância que possa ensejar causa de diminuição da pena. Contudo, reconheceu a existência majorante, prevista no art.40, III, da Lei 11.343/06, razão pela qual aumentou a pena na fração de 1/6.

No entanto, a defesa busca pleiteia a exclusão da referida, argumentando que o apelante não estava nas as dependências da Casa de Shows Jango’s Bar e, sim, trabalhando como mototáxi, na ocasião dos fatos.

Pois bem. Conforme entendimento já pacificado pelo STJ,
é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico se dava naquelas entidades ou que a mercancia se destinava a seus frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido em suas imediações
(AgRg no HC 488.403/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 08/04/2019).

In casu
, depreendo dos depoimentos judiciais das testemunhas, descritos no tópico 02, que o ora recorrente foi flagrado na posse de drogas próximo à referida Casa de Show, a qual estava em regular funcionamento, caracterizando, assim, a existência da majorante em questão.

Dessa forma não acolho o pleito recursal e mantenho a referida causa de aumento de pena e a fração de 1/6, retificando a pena intermediária para
08 (oito) anos, 01 (mês) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 577 (quinhentos e setenta e sete) dias-multa.

O apelante ainda pugna pela aplicação do disposto no §
4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, para

reduzir a reprimenda em 2/3 (dois terços).

A privilegiadora do tráfico de drogas é uma benesse e, portanto, exceção à regra; destarte, não deve ser objetiva e indiscriminadamente aplicada, mas reservada a casos excepcionais em que a pena mínima do tráfico (que por si só, é um crime grave e usualmente merece a mais severa repressão) se mostre desproporcional.

De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja,
cumulativamente
, primário e
portador de bons antecedentes
e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em comento, o réu possui mau antecedente, ostentando contra si sentença condenatória, por igual crime, transitada em julgada nos autos do processo nº 0001811-61.2016.8.14.0036, afastando, dessa forma, a possibilidade de incidência da mencionada causa de diminuição da pena.

Nesse sentido tem decidido o STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

V -
Os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.
Nesse diapasão, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ, uma vez que a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes.

Agravo desprovido.

(AgRg no HC 697.770/PE, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021) (grifei)

Assim sendo, não aplico a aludida causa especial de diminuição de pena, fixando, portanto, a
pena definitiva
para o delito do art. 33,
capu
t, da Lei n° 11.343/2006, nos termos do art. 69 do CP, em
08 (oito) anos, 01 (mês) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 577 (quinhentos e setenta e sete) dias-multa.

Em vista do que prevê o artigo 60 do Código Penal, valoro cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, atualizado pelos índices da correção monetária, em favor do fundo penitenciário.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena do apelante
no fechado,
ante o reconhecimento de dois vetores desfavorecidos, maus antecedentes e circunstâncias do crime, com fulcro no art. 33, §2º, alínea “a” e §3º do CP.

Para mais fundamentar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REGIME PRISIONAL INICIAL IMPOSTO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E AQUÉM DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODALIDADE CARCERÁRIA MAIS GRAVOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Considerando que a nova pena definitiva do agravante, pelo delito de tráfico de drogas, alcança 5 anos e 10 meses de reclusão, está autorizada a manutenção do regime prisional inicial fechado, o imediatamente mais grave do que aquele recomendado pelo quantum da reprimenda, em razão do reconhecimento do vetor desfavorecido dos maus antecedentes, com base no art. 33, § 2.º, alíneas 'a' e 'b', e § 3.º, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 712.058/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao presente caso.

Quanto a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77,
caput
, do Código Penal, igualmente não se aplica.

Assim, acolho, parcialmente, o pedido do ora recorrente.

- Quanto ao apelante Paulo César Vulcão Ferreira

Compulsando a sentença, o julgador valorou de maneira negativa, na primeira fase, a conduta social, as circunstâncias do crime (artigo 59 do Código Penal) e a natureza e quantidade nociva da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006).

Sabe-se, que nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Pois bem. No que se refere a conduta social, o juízo
a quo
assim fundamentou a negativação (Id. 6406986 - Pág. 8 a 9):

(...) sua conduta social se mostra deveras reprovável, tendo em seu histórico o cometimento de diversos crimes, como se observa da certidão de fls.118, demonstrando seu desapreço pelas normas sociais.

Nota-se que os fundamentos adotados não se mostram idôneos para fins de exasperação da reprimenda básica.

Nos termos do que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, "
a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social,
não se confundindo com seu modo de vida no crime
" (REsp nº 1.405.989/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, Min. Rel. p/ acórdão Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).

Destaco, ainda, os precedentes do STJ acerca do tema:

A conduta social retrata a avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Assim, a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes. Isso porque a Lei n. 7.209, de 1984, a par do vetor antecedentes, inseriu a circunstância judicial da conduta social no caput do art. 59 do CP, o que impõe regramento próprio diante da diversidade na base fática (HC n. 457.039/SC, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 7/11/2018). (AgRg no REsp 1781659/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 12/03/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MODO DE VIDA NO CRIME. DECISÃO MANTIDA.

INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.

2. Na hipótese, o acórdão impugnado utilizou fundamentação insuficiente para considerar negativa a conduta social do réu, limitando-se a reproduzir trecho da sentença em que consta que "o acusado é conhecido como um criminoso contumaz naquela região", afirmação que se relaciona ao modo de vida no crime e que não encontra ressonância na folha penal do agravado, que não possui antecedentes desabonadores ou reincidência caracterizada. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" (REsp nº 1.405.989/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, Min. Rel. p/ acórdão Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/9/2015).

(...)

(AgRg no AgRg no HC 517.906/TO, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019)

Logo, merece reparo esse aspecto da sentença, restando neutra a conduta social.

Quanto a droga, apesar da
natureza
, de extrema nocividade, do entorpecente apreendido, correlacionada à sua
quantidade
(3,7g de “cocaína” – Id. 6406981 - Pág. 3 a 4),
não há como valorá-la, desfavoravelmente, ao apelante.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS (23 GRAMAS DE CRACK). FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE, OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...)

6. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, embora seja possível utilizar-se a quantidade e a natureza das drogas para a fixação da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a apreensão de quantidade não expressiva de drogas não justifica a exasperação da pena-base, a modulação da minorante do tráfico privilegiado, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

7. A apreensão de 26,5 gramas de crack, sem a indicação de elementos adicionais, não justifica a exasperação da pena-base e a fixação da minorante em fração diversa de 2/3, motivo pelo qual deve ser redimensionada a pena do paciente.

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 622.778/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020)

No que tange às
circunstâncias do crime
, foi assim fundamenta a negativação (Id.6406986- Pág. 08):

(...)
merecem maior rigor penal, pois a atividade comercial praticada desenvolvia-se em concurso de agentes
.

Observo que a fundamentação está idônea, pautada em elementos concretos extraídos do conjunto probatório.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. CULPABILIDADE MAIS INTENSA PELO FATO DE DELITO TER SIDO PRATICADO ENQUANTO O PACIENTE ESTAVA FORAGIDO DO SISTEMA PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME MAIS GRAVOSAS EM RAZÃO DO CONCURSO DE AGENTES. FATORES IDÔNEOS E SUFICIENTES PARA A EXASPERAÇÃO. PENA MANTIDA. MINORANTE E REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTOS CONSTANTES DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

(...)

3. Hipótese em que a exasperação da pena do paciente no crime de tráfico de drogas, no modesto patamar de 1/3, foi suficientemente justificada pela expressiva quantidade e a natureza especialmente deletéria da droga apreendida - 939,11g de cocaína -, além do fato de o paciente ter cometido o delito enquanto estava foragido do sistema prisional, a denotar maior culpabilidade,
e de ter praticado o delito em concurso de agentes, o que torna as circunstâncias do delito mais gravosas. Precedentes.

(...)

(AgRg nos EDcl no HC 706.720/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

Destarte, considerando o mínimo e o máximo legal para os crimes em apreço (05 anos a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), que remanesce apenas uma circunstância judicial apreciada de modo desfavorável ao apelante e o teor da Súmula nº 23 deste e. TJPA, redimensiono a
pena-base para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e vinte e vinco) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante, bem fez ao analisar a presença da agravante descrita no art. 62, inciso I do CP, pois conforme conjunto probatório, ficou demonstrado que o recorrente promovia a cooperação no crime, fornecendo a droga para venda (EDcl no REsp 1597460/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018).

Além disso, foi correto o reconhecimento da atenuante da confissão, bem como sua preponderância sobre a agravante aplicada. Assim, mantenho a atenuação da pena em 03 (três) meses e redimensiono para
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, o magistrado asseverou que não consta nos autos qualquer outra circunstância que possa ensejar causa de aumento ou diminuição da pena. No entanto, o apelante pugna pela aplicação do disposto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, para

reduzir a reprimenda em 2/3 (dois terços).

A privilegiadora do tráfico de drogas é uma benesse e, portanto, exceção à regra; destarte, não deve ser objetiva e indiscriminadamente aplicada, mas reservada a casos excepcionais em que a pena mínima do tráfico (que por si só, é um crime grave e usualmente merece a mais severa repressão) se mostre desproporcional.

Faz-se, então, necessária a análise do caso concreto para garantir que a minorante seja reservada não apenas à réu primário, mas a traficante realmente eventual, que não faz do tráfico sua “profissão”.

No caso em comento, o réu é primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos. Assim, aplico a aludida benesse a apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O REDUTOR. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME SEMIABERTO. 1. Caracteriza bis in idem o sopesamento da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável nesta Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases (ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual). 2.
Ao julgar o ARE 666.334/AM, esta Suprema Corte explicitou que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”, não havendo qualquer diferença, para efeito de tal entendimento, nos termos da jurisprudência consolidada, entre modular e afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, admitir essa distinção teria como efeito o completo esvaziamento do pronunciamento veiculado por este Supremo Tribunal Federal, frustrando, sem qualquer fundamento legítimo, o alcance do entendimento firmado por este Tribunal.
3. Carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na quantidade de droga apreendida, caso não identificados outros elementos objetivos capazes de afirmar a dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. 4. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Tendo em vista a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/4 (um quarto), possível a fixação de regime prisional mais brando – semiaberto –, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(HC 177766 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116

DIVULG 16-06-2021

PUBLIC 17-06-2021)

Dessa maneira fixo a pena definitiva em
02
(dois) anos, 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 219 (duzentos e dezenove) dias-multa.

Em vista do que prevê o artigo 60 do Código Penal, valoro cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito, atualizado pelos índices da correção monetária, em favor do fundo penitenciário.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena do apelante, enquadra-se
no aberto
(artigo 33, §2º, alínea “c” do Código Penal)

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido pedido encontra óbice no art. 44, inciso III, ante a valoração negativa das circunstâncias do delito.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA. DESFAVORECIMENTO DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PREMEDITAÇÃO DOS DELITOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONSIDERAÇÃO DE UM DOS ESTELIONATOS PRATICADOS EM CONTINUIDADE PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA VETORIAL. PROCEDIMENTO ILEGAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR SANÇÕES ALTERNATIVAS. PRESENÇA DE VETORIAL NEGATIVADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

- No caso dos autos, não há se falar em ilegalidade na fixação do regime semiaberto. Ainda que a pena total tenha ficado em patamar inferior a 4 anos e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis, tanto que as penas-base foram fixadas acima do mínimo legal.
Pela mesma razão - desfavorecimento da culpabilidade do agente -, não é possível a substituição da prisão por sanções alternativas, ante a vedação do art. 44, inciso III, do Código Penal.

(...)

(HC 465.306/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 09/04/2019) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE.

(...)

3. O entendimento desta Corte consolidou-se no sentido de que,
"presente circunstância judicial desfavorável, a qual justificou o estabelecimento da pena-base acima do piso, a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos não é recomendável à espécie, ainda que o montante da pena atenda ao requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP.
" (HC 361.623/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 30/9/2016).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgInt no HC 423.607/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018) (grifei)

Quanto a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77,
caput
, do Código Penal, igualmente não se aplica.

Acolho parcialmente, destarte, as aludidas alegações recursais.

04 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço das apelações, concedo-lhes, provimento, em parte, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 12/04/2022