Tribunal: TJPA
Processo: 0802052-95.2021.8.14.0013
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS – BUSCA PESSOAL. REJEITADA. MÉRITO. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminar. 1.1. Não há que se falar em nulidades, quando a atuação dos policiais e a revista pessoal foi legítima, e o processo indene de máculas. 2. Mérito. 2.1. As provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente; 2.2. A alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância; 2.3. Analisando detidamente a dosimetria operada, no que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado a quo operou equívoco ao considerar desfavoráveis a culpabilidade e as consequências do crime. Mantenho a aplicação do tráfico privilegiado em 1/6, assim, resta a pena concreta, definitiva e final em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 346 (trezentos e quarenta e seis) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 07 e término em 16 de novembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 07 de novembro de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802052-95.2021.8.14.0013

APELANTE: MAX WILLIAM DE OLIVEIRA GOMES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.
PRELIMINAR. NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS – BUSCA PESSOAL. REJEITADA. MÉRITO.
DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE.
REFORMA DA DOSIMETRIA
. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Preliminar.

1.1. Não há que se falar em nulidades, quando a atuação dos policiais e a revista pessoal foi legítima, e o processo indene de máculas.

2. Mérito.

2.1. As provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente;

2.2. A
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância;

2.3.
Analisando detidamente a dosimetria operada, no que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado
a quo
operou equívoco ao considerar desfavoráveis a culpabilidade e as consequências do crime. Mantenho a aplicação do tráfico privilegiado em 1/6, assim,
resta a pena
concreta, definitiva e final em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 346 (trezentos e quarenta e seis) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos

3.
R
ecurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 07 e término em 16 de novembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal
interposta por

MAX WILLIAM DE OLIVEIRA GOMES,

inconformado com a sentença prolatada pelo(a) Exmo.(a) Sr.(a) Juiz(a) de Direito da Vara da Comarca de Capanema/PA, que o condenou à pena de
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto
,
com o pagamento de
347 (trezentos e quarenta e sete) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
pela prática do delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

Narra a denúncia que no dia 15 de outubro de 2021, por volta das 16h30min, na Travessa Santa Cruz, bairro do Campinho, cidade de Capanema/PA, o denunciado MAX WILLIAM DE OLIVEIRA GOMES, portando cerca de 48 (quarenta e oito) pedras de substância entorpecente conhecida como “óxi”, segundo o laudo provisório, além da quantia de R$ 71,00 (setenta e um reais).

Consta que na data e horário supracitados, a guarnição da polícia militar realizava rondas pelo bairro do Campinho, próximo ao campo de futebol, momento em que avistaram o acusado, o qual ao perceber a aproximação dos policiais correu em direção a uma residência, razão pela qual a polícia ordenou que aquele parasse. Realizada a abordagem e revista, fora encontrado com o denunciado 48 (quarenta e oito) pedras de substância entorpecente conhecida como “óxi”, segundo o laudo provisório, além da quantia de R$ 71,00 (setenta e um reais).

Em

razões recursais (ID 9629252 – Págs. 222/244)
, pugna a defesa
preliminarmente
, pela
nulidade absoluta da busca pessoal realizada
por

violação ao artigo 244, do Código de Processo Penal.

No mérito, pugnou pela
absolvição por falta de provas
, nos termos do art. 386, VII do CPP.

Assevera ainda que o auto de constatação preliminar foi firmado por profissionais sem habilitação em química ou toxicologia.

No mérito, caso não seja este o entendimento, requer a
desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas
.

Por fim, pugna pela reforma da dosimetria da pena, na primeira fase a fim de que seja aplicada no mínimo legal e na terceira fase, pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/04 seja aplicada em seu patamar máximo.

Em

contrarrazões

(ID 9629260 – Págs. 253/263)
, o RMP de 1º grau, manifesta-se pelo conhecimento do recurso de apelação, e no mérito seja
improvido
, mantendo a sentença de primeira instância.

Nesta Instância Superior,
o 10º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Hezedequias Mesquita da Costa, pronuncia-se pelo conhecimento e
,
no mérito, pelo
parcial provimento
para redimensionar a pena base ao mínimo legal.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1. Preliminar.

1.1. Nulidade da apreensão de drogas – busca pessoal. Artigo 244, do Código de Processo Penal.

Pugna a defesa, pela
nulidade absoluta da busca pessoal realizada
por
violação ao artigo 244, do Código de Processo Penal
.

In casu
, não há que se falar em
nulidade em razão da busca pessoal
, pois
restou provado nos autos que havia uma situação de flagrância (justa causa)
, que
permitiu que os policiais revistassem o acusado.

Conforme se verifica dos
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do acusado na fase judicial
, os relatos foram unânimes em afirmar que, em
rondas pelo bairro do Campinho, próximo ao campo de futebol, momento em que avistaram o acusado, o qual ao perceber a aproximação dos policiais correu em direção a uma residência, razão pela qual a polícia ordenou que aquele parasse
, e, r
ealizada a abordagem e revista, fora encontrado com o denunciado
48 (quarenta e oito) pedras de substância entorpecente, além da quantia de R$ 71,00 (setenta e um reais).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que
as declarações prestadas por policiais, confirmadas em juízo, constituem prova idônea e revestem-se de inquestionável eficácia probatória
(
Os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações
– STJ, Relator Min. NEFI CORDEIRO, julgado em 12/05/2015, T6 – Sexta Turma).

A que se pode notar,
a revista pessoal se deu em virtude de fundada suspeita na atitude do réu
, tendo sido encontrado em estado de flagrância.

Ademais, não foram constatados excessos, tais como constrangimento ilegal ou violação à intimidade, à honra ou à imagem do apelante.

Ora, é consabido que
a busca pessoal é um meio de prova previsto no artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal
, cuja realização independe de mandado,
condicionada a fundada suspeita de que o sujeito oculte consigo algo ilícito
. É necessário que exista indício concreto da ocorrência de alguma das situações que autorizam a busca pessoal, evitando-se submeter pessoas aleatoriamente a revista pessoal.

No presente caso, o acusado se encontrava em via pública em atitude suspeita, ocasião em que foi abordado pelos policiais. Existe, desse modo, nos autos prova suficiente de que havia suspeita fundada de que o apelante estava em alguma das situações que justificam a busca pessoal, não há dúvidas acerca da legalidade da ordem emanada pelos policiais, de modo que os argumentos trazidos pelo recorrente que a ordem policial não observou os critérios legais, devem ser rechaçados de plano, e sua condenação mantida.

De se concluir, portanto, que foi legítima a atuação dos policiais e a revista pessoal, pelo que
não há que se falar em nulidade
.

2. Do mérito
.

2.1.
Da almejada absolvição por falta de provas.

No mérito, pugnou pela
absolvição por falta de provas
, nos termos do art. 386, VII do CPP.

Assevera ainda que o auto de constatação preliminar foi firmado por profissionais sem habilitação em química ou toxicologia.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que as provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente.

Quanto à materialidade do delito de tráfico, há
Boletim de Ocorrência (ID 9629126 – Pág. 6/20)
e o
Auto de Constatação Provisório de Substância de Natureza Tóxica, ID 9629126 – Pág. 21
.

No que concerne à
autoria
, vejamos as testemunhas ouvidas em juízo:

- A testemunha
Renato Brito dos Santos
,
que já conhecia o acusado de outras ocorrências; que o denunciado era muito amigo do indivíduo chamado “Guri”; que o acusado morava “invasão do Campinho; que a mãe de um usuário de drogas repassou informações de que estaria ocorrendo tráfico de drogas e descreveu as características do denunciado; que, certa vez, a guarnição acompanhou um senhor, que vive em torno de uma “cracolandiazinha”, quando este entrou numa área de “mato”, chegando a uma casa onde estaria o acusado e outra pessoa, que seria seu primo; que o denunciado e o outro indivíduo foram abordados e informaram que estariam ali somente “passando um tempo”; que o dito senhor foi abordado e informou que estaria ali para comprar um passarinho; que as versões dos interrogados se contradiziam; que, na ocorrência narrada nos autos, uma senhora, mãe de um usuário, relatou que o denunciado estaria traficando drogas; que o acusado foi avistado e tentou entrar numa casa, dizendo que seria de seus familiares; que a informação foi negado pelos moradores; que o acusado comercializa drogas no local; que é área de mata; que o local dificulta a ação policial por ser de difícil acesso; que o denunciado “acelerou o passo” quando avistou a guarnição, indo na direção da residência de uma senhora; que foi realizada revista pessoal e encontrada droga na posse do acusado; que a droga estava em uma sacola, em porções individualizadas; que também foi encontrado dinheiro, mas não se recorda o valor; que o denunciado já foi apontado diversas vezes como traficante de drogas; que o denunciado e “Benézinho” vendem droga para o traficante “Tita” no bairro do Campinho.

Os policiais militares
Dharlisson Ferreira Simas
e
Eric Jussan Silva do Nascimento,
corroboraram o depoimento do
PM Renato Brito dos Santos.

Analisando os testemunhos e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas e simulacro, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Frisa-se, aqui, que, os depoimentos de agentes policiais,

conforme entendimento consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho
, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu no caso.

Importa esclarecer, que o tipo penal previsto no
“caput”
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, e
a execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal, por si só, já configura crime
, não havendo, portanto, que se falar em atipicidade da conduta.

Vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Ademais, quanto a alegação de que o auto de constatação preliminar foi firmado por profissionais sem habilitação em química ou toxicologia.

É certo que não há qualquer impedimento legal para que policiais assinem o laudo de constatação, como o art. 50, § 1º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a possibilidade de ser elaborado por pessoa idônea, não sendo exigido necessariamente a presença de perito. Vejamos jurisprudência neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA EM CONSONÂNCIA COM OS DISPOSITIVOS DA LEI N. 9.296/1996 E COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO PARA O RÉU. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO. ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. COMPROVAÇÃO. EXCEÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PROVA EMPRESTADA E PENA-BASE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não existe ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida com fundamento no art. 932 do Código de Processo Civil - CPC e art. 3º do Código de Processo Penal - CPP, os quais autorizam o relator negar provimento a recurso manifestamente inadmissível, prejudicado, deficientemente fundamentado, em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante, como é o caso dos autos. Ainda que assim não fosse, a interposição do agravo regimental leva ao órgão colegiado o julgamento do recurso especial, afastando qualquer nulidade eventualmente existente.

2. Verifica-se que o acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento desta Corte, firme no sentido de que não configura nulidade das interceptações a ausência de transcrição integral do conteúdo. O Tribunal de origem concluiu pelo preenchimento das exigências legais e entender de forma diversa demandaria o reexame das provas, o que é vedado em recurso especial. Ademais, no tocante às mídias das gravações telefônicas, a Corte de origem consignou que não houve prejuízo para o réu, pois a defesa teve acesso às transcrições mas "[...] não requereu em nenhum momento acesso integral ao conteúdo das mídias se insurgindo sobre a suposta violação ao contraditório apenas após o encerramento da instrução processual. Além do mais, a defesa não chegou a apontar trechos que teriam sido deliberadamente omitidos ou mesmo falta de fidedignidade da transcrição peitos policiais responsáveis pela feitura do relatório" (fls. 1.539/1.540), tendo sido mantido o acórdão.

3. A Terceira Seção deste Sodalício pacificou entendimento segundo o qual "o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação"

(EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). In casu, o laudo de constatação da substância entorpecente apreendida (maconha), assinado por perito da Polícia Civil, que embasou a condenação pelo Juízo de primeiro grau, nos termos da jurisprudência deste Sodalício configura documento válido para a comprovação da materialidade delitiva, reforçada pelas gravações telefônicas e depoimentos dos policiais colhidos em regular instrução.

4. Quanto às provas dos crimes, para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, seria inevitável o reexame das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. A referida vedação encontra respaldo no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

5. Os temas da prova emprestada e pena-base não foram objeto de debate pelo Tribunal a quo. Carece, assim, o presente apelo, no ponto, do requisito indispensável do prequestionamento, incidindo, na hipótese, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal - STF.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.629.624/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 29/6/2020.)

Ademais, os laudos de constatação preliminar das substâncias apreendidas assinados por perito da Polícia Civil e por outra pessoa idônea, que embasaram a condenação pelo Juízo de primeiro grau,
configuram, nos termos da jurisprudência do STJ, documentos válidos para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, aliados, ainda, aos depoimentos colhidos no feito.

Outrossim, a ID 9629126 - Pág. 20, dos autos, há as imagens das drogas apreendidas, as petecas de substância entorpecente.

Assim, não tem razão o apelante em sua argumentação, não havendo que se falar em
absolvição por insuficiência de provas
, pois o acervo probatório acostado aos autos é suficiente para caracterizar a presença da autoria do delito narrado na denúncia em relação ao acusado.

Destarte, restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime narrado na denúncia, devendo ser aplicado ao caso o princípio do livre convencimento motivado, pelo que, julgo improvido, neste ponto, o apelo interposto.

2.2. Desclassificação para uso de drogas – art. 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Requer a
desclassificação
da conduta do acusado
para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas
.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece prosperar.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade
“trazer consigo”
, pois segundo os depoimentos das testemunhas de acusação os PMs
Renato Brito dos Santos, Dharlisson Ferreira Simas e Eric Jussan Silva do Nascimento
,
ID 9629238
, após ronda ostensiva avistaram o acusado em atitude suspeita, e ao realizarem a revista pessoal foi encontrado em poder dele substância entorpecente e certa quantia em dinheiro.

Assim, vejo que o fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois
tal conduta não é incompatível com a traficância
.

Ademais, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida se destinava à comercialização, quando se observa, conforme depoimento das testemunhas, que o réu já foi denunciado juntamente com outra pessoa por vender drogas para um traficante do bairro do Campinho.

Outrossim, em nenhum instante o acusado foi surpreendido fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que o réu transportava a droga e não tendo ele feito qualquer prova da condição de usuário, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1
. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2.
Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento
, afastada a
preliminar. (
TJSP - Ap
elação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Desta forma,
não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso
,
não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

2.3. Reforma da dosimetria
. Pena-base fixada no mínimo legal. Redução da causa de aumento de pena no patamar máximo.

Por fim, pugna pela reforma da dosimetria da pena, na primeira fase a fim de que seja aplicada no mínimo legal e na terceira fase, pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/04 seja aplicada em seu patamar máximo.

No que concerne ao cálculo da pena, a qual foi impugnada pelo recorrente, passo à sua análise.

Ao fixar a pena o Magistrado sentenciante assim se manifestou:

“(...) IV. DOSIMETRIA

Considerando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP, emergentes no caso “sub oculis”, em primeira fase a:

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA: o laudo toxicológico indica quantidade significativa da substância entorpecente denominada “oxi”, dotada de alto poder viciante, o que denota a reprovabilidade e, por consectário, sopesamento desfavorável da presente circunstância judicial;

CULPABILIDADE: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido). No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “trazer consigo” substância entorpecente.
A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;

ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

MOTIVOS DO CRIME: Nada há que favoreça o sentenciado;

CIRCUNSTÂNCIAS: Não favorecem de igual forma o réu;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS:
extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 fixo a pena-base para o acusado em
08 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável).

Em segunda fase, inexistem agravantes passíveis de aplicação, restando, porém, necessária a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, em vista da confissão do denunciado, pelo que reduzo a pena para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Ademais, em terceira fase, tendo em vista o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário e aparentemente não integrar organização criminosa, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto), somando até aqui o patamar de
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 347 (trezentos e quarenta e sete) dias-multa.

Deixo de proceder à detração penal prevista no art. 387, §2º, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado ao sentenciado, pelo que deverá ser feita quando do início da execução da pena.

V. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, considerando o quantum de pena aplicado, bem como considerando a primariedade do apenado, hei por bem, apesar de os critérios previstos no caput do art. 59, CP, analisados nesta decisão, terem sido preponderantemente desfavoráveis, fixar-lhe o REGIME SEMIABERTO para o cumprimento inicial de sua pena. (...)”.

Analisando detidamente a dosimetria operada, no que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado
a quo
operou equívoco ao considerar desfavoráveis a culpabilidade e as consequências do crime.

Assim, hei por bem, refazer a análise da dosimetria na 1ª fase, em relação as circunstâncias judiciais, culpabilidade e consequências do crime, mantendo as demais análises, e modificando o
quantum
da pena corporal e a pena de dias-multa:

- Culpabilidade:
normal à espécie, nada tendo que valorar;

-
Consequências do Crime:
normal a espécie, nada tendo a valorar;

Assim, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a personalidade e tendo em vista a natureza e qualidade da droga apreendida, aplico a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e mantenho os 500 (quinhentos) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Na
segunda fase da dosimetria
, inexistem agravantes e mantenho a atenuante insculpida no art. 65, III, “d”, do CPB, restando a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 416 (quatrocentos e dezeseis) dias-multa,
cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Já na
terceira fase

da dosimetria
, inexistem causas de aumento de pena e mantenho a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em 1/6, ponderando-se a dimensão da mercancia praticada pelo apelante, e o grau de lesão ao bem jurídico tutelado, restando, assim, a pena concreta, definitiva e final em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 346 (trezentos e quarenta e seis) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no
semiaberto
, conforme ditames do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CPB.

Ante o exposto, corroborando o ilustre parecer ministerial,
conheço do presente recurso e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena aplicada pelo Magistrado sentenciante, restando a pena
concreta, definitiva e final em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 346 (trezentos e quarenta e seis) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/Pa,
07
de novembro de 2022.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 17/11/2022