Tribunal: TJPA
Processo: 0000986-30.2004.8.14.0104
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3372 - Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
APELAÇÃO PENAL Nº 0000986-30.2004.814.0104 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA: BREU BRANCO (Vara Única) APELANTE: LUIZ PINHEIRO DA SILVA (Def. Púb.: Samuel Oliveira Ribeiro) APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE REVISOR: ALTEMAR DA SILVA PAES – JUIZ CONVOCADO EMENTA: APELAÇÃO PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA. 1) ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA. OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. 1. As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado a quo, contudo, através do efeito devolutivo da apelação, imperiosa a correção das circunstâncias judiciais, diante da impossibilidade de utilização de qualificadoras não quesitadas pelo Júri Popular, remanescendo como desfavoráveis ao agente a culpabilidade, as consequências e circunstâncias do crime, tornando incabível o pleito de fixação da pena-base no mínimo legal (Súmula nº 23 do TJPA), contudo, em atenção aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime cabível a redução da pena. 2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 CP, com redução da pena para 08 anos e 08 meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente fechado. Vistos etc. Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR. Na 22ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. TJE-PA, ocorrida entre os dias 01 e 08 de agosto de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000986-30.2004.8.14.0104

APELANTE: LUIZ PINHEIRO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RONALDO MARQUES VALLE

EMENTA

APELAÇÃO
PENAL Nº 0000986-30.2004.814.0104

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA: BREU BRANCO (Vara Única)

APELANTE: LUIZ PINHEIRO DA SILVA

(Def. Púb.: Samuel Oliveira Ribeiro)

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER

RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE

REVISOR: ALTEMAR DA SILVA PAES – JUIZ CONVOCADO

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA. 1) ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA. OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU.

1. As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado
a quo
, contudo, através do efeito devolutivo da apelação, imperiosa a correção das circunstâncias judiciais, diante da impossibilidade de utilização de qualificadoras não quesitadas pelo Júri Popular, remanescendo como desfavoráveis ao agente a culpabilidade, as consequências e circunstâncias do crime, tornando incabível o pleito de fixação da pena-base no mínimo legal (Súmula nº 23 do TJPA), contudo, em atenção aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime cabível a redução da pena.

2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para alterar a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 CP, com redução da pena para 08 anos e 08 meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente fechado.

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR.

Na 22ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. TJE-PA, ocorrida entre os dias 01 e 08 de agosto de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação penal interposto por
LUIZ PINHEIRO DA SILVA
, contra decisão proferida pelo Conselho de Sentença da Vara Única de Breu Branco, que o condenou à pena de 12 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática das sanções punitivas do art. 121, c/c art. 14, II, do CP, em relação a vítima Etenildo Rodrigues da Silva.

Consoante a inicial, ELIAS FRANCISCHETTO e ADEMIR JOSÉ ZANCHETTA SLONGO são donos de terras na localidade às margens do Rio Pitinga, no Município de Breu Branco, sendo proprietários de terras contíguas, onde constantemente havia discussão acerca dos limites de suas propriedades, conquanto ambos exploravam a extração de madeira.

Prossegue afirmando que, no dia 03/08/1998, as vítimas ERISVALDO BARBOSA DO NASCIMENTO (homicídio) e ETENILDO RODRIGUES DA SILVA (tentativa) estavam retirando estacas na fazenda do Sr. Ademir quando o Apelante, na companhia do homicida conhecido como “bigode”, armados de uma escopeta calibre 12 e um rifle calibre 22, atiraram nas vítimas, tendo Etenildo se fingido de morto e conseguido sobreviver, vindo o Sr. Erisvaldo a óbito.

Por tais fatos, o Apelante (executor) e o Elias Francischetto (mandante) foram denunciados e pronunciados como incurso nas sanções punitivas do art. 121, § 2º, I e IV c/c art. 121 e art. 14, II do CP.

A denúncia foi recebida em 13/04/1999.

Os réus foram pronunciados em 12/11/2014.

O Apelante interpôs Recurso em sentido Estrito, o qual foi improvido pelo E. TJE-PA em 18/11/2016, sendo submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, juntamente com seu corréu, em 14/05/2019, oportunidade em que o Apelante foi condenado nas penas ao norte delineadas e seu corréu absolvido.

Irresignado, interpôs o presente Apelo e, em suas, pleiteou pela reforma da dosimetria para que a pena seja redimensionada, diante da ausência de fundamentação idônea para negativar as circunstâncias do art. 59 do CP.

Em contrarrazões o membro do Ministério Público afirmou que não assiste razão ao recorrente, requerendo a manutenção da decisão.

Nesta Instância Superior, a Procuradora de Justiça
ANA TEREZA ABUCATER
manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo, retornando-me os autos, conclusos, após migração do Sistema Libra para o PJE.

É o relatório, o qual submeto à revisão.

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do apelo.

I-

DOSIMETRIA

Como tese única, o recorrente sustenta que o Julgador exasperou indevidamente a pena, com base em circunstâncias judiciais duvidosas elevando a pena-base para
18 anos de reclusão,
sem fundamentação idônea, razão pela qual pleiteia pelo redimensionamento da pena.

O sistema jurídico brasileiro referente a fixação da pena em concreto exige que o julgador obedeça aos limites preestabelecidos em lei e, utilizando-se do
livre convencimento motivado
, constitua o quanto a ser cumprido pelo condenado, respeitando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, bem como, em obediência ao art. 93, IX da CF/88, que exige a fundamentação das decisões, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:

Configura-se a motivação como o dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor a sua motivação e todo horizonte dentro do qual a desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.

(...)

A concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz, impõe que este sempre respeite o itinerário lógico-racional, necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelo artigo 68
caput
do Código Penal, sob pena de o magistrado, que não observar os parâmetros estipulados em tal preceito legal, incidir em comportamento manifestamente arbitrário, e, por se colocar à margem da lei, apresentar-se totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege, em nosso sistema de direito positivo, a aplicação legitima da resposta penal do Estado. (SCHMITT, Ricardo Augusto.
Sentença penal condenatória.
10ª ed. rev. e atual. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 101-103).

Dito de outro modo, o art. 93, IX da CF/88 determina que toda decisão judicial seja fundamentada, sob pena de nulidade. Assim, quando o Magistrado efetuar a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88), deverá fundamentá-la, observando o critério trifásico do art. 68 do Código Penal, a fim de obter a pena-base, a pena provisória e a pena definitiva. Quanto à pena-base, fixada na primeira fase da dosimetria, caberá ao Juiz avaliar as chamadas circunstâncias judiciais (ou inominadas), previstas no art. 59 do CP.

Os elementos constantes no art. 59 do CP são denominadas circunstâncias judiciais, porque a lei não os define e deixa a cargo do julgador a função de identificá-los no bojo dos autos e mensurá-los concretamente. Não são efetivas ‘circunstâncias do crime’, mas critérios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena-base. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 298).

Trata o art. 59 das chamadas circunstâncias judiciais, que fornecem ao julgador os critérios necessários à fixação de uma ‘pena base’ entre os limites da sanção fixada abstratamente na lei penal.

O dispositivo denuncia os fins da pena, determinando que seja ela estabelecida conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, sendo a culpa do agente a base fundamental para a individualização da sanção a ser aplicada.

Nos termos do dispositivo em estudo, o juiz deve levar em conta, de um lado, a 'culpabilidade', os 'antecedentes', a 'conduta social' e 'a personalidade do agente', e, de outro, as circunstâncias referentes ao contexto do próprio fato criminoso, como os 'motivos', as 'circunstâncias' e 'consequências do crime', bem como o 'comportamento da vítima'. Diante desses elementos, que reproduzem a biografia moral do condenado de um lado, e as particularidades que envolvem o fato criminoso de outro, o juiz deve escolher a modalidade e a quantidade da sanção cabível, segundo o que lhe parecer necessário e suficiente para atender aos fins da pena. (MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 285)

Compulsando-se os autos, observo que o MM. Juízo
a quo
considerou como circunstâncias judiciais negativas para o réu:

1)

culpabilidade
é exacerbada, pois o réu utilizou-se através de estratégia muito bem arquitetada ao cometimento do crime, e cometeu-o sem qualquer constrangimento ou remorso.

2)

As consequências do crime
são graves, posto que a vítima foi submetida a cirurgia de urgência inclusive de traqueostomia;

3)

As circunstâncias do crime
merecem maior rigor penal, pois o Réu planejadamente executou o crime sem permitir qualquer chance de defesa a vítima merece maior rigor penal.

4)

Os motivos
são desabonadores considerando que derivada da ganância, dinheiro, repugnância que merece a suficiente reprimenda penal.

Denota-se que o MM. Juízo
a quo
aplicou inicialmente o homicídio simples, cuja pena-base vai de 06 a 20 anos de reclusão, fixando-a em 18 anos de reclusão.

Na esteira do disposto na Súmula 17 deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e fundamentada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo
penal.

Assim, reanalisando a dosimetria operada, quanto a valoração atinente a
culpabilidade

prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que
“na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
.”
[1]

In casu,
verifico que a culpabilidade existente não é inerente ao tipo penal, devendo ser mantida como desfavorável tal circunstância, vez que extrapolou graduação razoável, meio idôneo para configurar maior índice de reprovabilidade do agente, constituindo o
plus
exigido para sua negativação, razão pela qual mantenho como circunstância judicial
desfavorável
.

Já as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que “
a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo”
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual.. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159).

Desta forma, o Julgador considerou que as consequências são desfavoráveis ao réu, utilizando fundamentos idôneos dada a gravidade do procedimento médico de
traqueostomia, ao qual a vítima foi submetida para conseguir sobreviver, razão pela qual mantenho como circunstância
desfavorável.

No que concerne as
circunstâncias e os motivos do crime,
entendo que o julgador se utilizou de qualificadoras do crime de homicídio, respectivamente descritas no art. 121, § 2º, IV e II do CP, contudo, a matéria não foi quesitada e nem submetida à apreciação dos jurados, não podendo, por aqueles fundamentos, serem consideradas desfavoráveis ao agente, conforme segue:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS - ARGUIÇÃO TARDIA DE NULIDADES - PREJUÍZO NÃO COMPROVADO - PRELIMINARES IMPROCEDENTES - CASSAÇÃO DO JULGAMENTO - DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS - NÃO OCORRÊNCIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - RESPEITO À COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI E À SOBERANIA DOS VEREDICTOS - QUANTUM DE DIMINUIÇÃO RELATIVO À TENTATIVA - OBSERVÂNCIA DO INTER CRIMINIS PERCORRIDO - MAIOR AVANÇO EM RELAÇÃO AO MOMENTO DA CONSUMAÇÃO - FRAÇÃO MÍNIMA - MEDIDA QUE SE IMPÕE - CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO CARACTERIZADO - MANUTENÇÃO. Eventuais irregularidades ocorridas na fase de inquérito não têm o condão de macular a ação penal, sendo certo, ainda, que os princípios do contraditório e da ampla defesa não se aplicam ao período de investigações policiais. Não tendo sido eventual irregularidade reclamada a tempo e a modo, desautorizada a posterior arguição de nulidade, pois preclusa a oportunidade para fazê-lo. Não integrando o vício alegado o rol das nulidades absolutas, cabe à parte que o erigir comprovar a ocorrência de efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP. Consoante a Súmula 28 do eg. TJMG, a cassação de veredicto popular, ao argumento de ser manifestamente contrário às provas dos autos, somente é admitida quando for a decisão "escandalosa, arbitrária e totalmente divorciada do contexto probatório", sendo insuficiente o fato de a defesa não concordar com a escolha feita pelo Conselho de Sentença, pois é permitido ao Júri seguir uma das versões apresentadas nos autos.
É vedado ao juiz presidente aumentar a pena-base com base em circunstância que caracteriza a qualificadora do meio que gera perigo comum (art. 121, §2º, III, do CP) se essa circunstância não foi submetida à quesitação do Conselho de Sentença
. A fração de redução das penas em virtude do reconhecimento da minorante da tentativa deve assentar-se no iter criminis percorrido pelo agen te. Se o agente pratica crimes de homicídio contra vítimas diversas, mediante várias ações, desdobradas em atos distintos e pluralidade de eventos, afastada material e subjetivamente a unidade de desígnios na sua conduta, deve ser aplicada a regra do concurso formal impróprio, conforme previsão do art. 70, caput, parte final, CP. V.V. Examinados com acuidade os critérios dos artigos 59 e 68, ambos do CP, fixadas as reprimendas em patamares proporcionais e razoáveis, de forma individualizada, não há que se falar em redução das penas.

(TJMG - Apelação Criminal

1.0216.17.008047-9/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Deodato Neto , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 21/01/2020, publicação da súmula em 29/01/2020)

Na mesma linha, a jurisprudência do STJ
admite que qualificadoras sobressalentes sejam utilizadas como circunstâncias judiciais ou agravantes, quando também previstas nessa última condição. Entretanto, em se tratando de delito de homicídio, é necessário que as circunstâncias que constituam qualificadoras previstas no art. 121, § 2º, do Código Penal tenham submetidas ao Tribunal do Júri e por ele acolhidas
(REsp 1492921/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 01/09/2016).

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, julgado em 30.9.2014, quando a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal afirmou que
, “no julgamento de recursos ordinários, como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir”.
Confiram-se também o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.

Quanto as
circunstâncias do crime,

a doutrina conceitua tal circunstância judicial da seguinte forma: “(...)
entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
”. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Atento a esta baliza, entendo que o referido vetor deve ser mantido negativo em desfavor do acusado, pois o crime foi praticado em concurso de agentes, na medida em que o Apelante perpetrou os fatos na presença de comparsa não identificado neste feito, vez que o
modus operandi
empregado para prática delitiva é reprovável e constitui meio idôneo para considerarmos desfavorável tal circunstância.

Assim, em que pese ser plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais efetuadas pelo Magistrado
a quo
entendo que tal correção não possui o condão de fixar a pena-base no mínimo legal, vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA (“
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”)
.

Após os reparos que cabiam, o Apelante teve contra si três circunstâncias judiciais consideradas como desfavoráveis.
A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada um dos vetores, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito,
de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal,
ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial.
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.793.922/MA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021.)

Pois bem, com base nos fundamentos presentes nos autos, entendo que a fixação da pena-base em
13 anos de reclusão
atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime.

Mantenho os parâmetros utilizados pelo Julgador nas demais fases da dosimetria e, portanto, torno a pena concreta e definitiva em 08 anos e 08 meses de reclusão, mantendo o regime fechado para o cumprimento inicial da pena.

Ante o exposto, conheço do presente recurso, e
concedo-lhe provimento parcial
, para alterar a análise do art. 59 do CP,
com redução da pena para 08 anos e 08 meses de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, pelos fundamentos ao norte mencionados.

É o meu voto.

Belém (PA), 08 de agosto de 2022.

Des. Ronaldo Marques Valle

Relator

[1]
NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154

Belém, 09/08/2022