Tribunal: TJPA
Processo: 0804112-36.2019.8.14.0005
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MODIFICADA. À UNANIMIDADE. 1. A documentação que acompanhou a peça vestibular, especialmente o Edital nº 01/2018, revelou que para o cargo de ASSISTENTE SOCIAL foram ofertadas 03 vagas, providas. Por sua vez a impetrante logrou aprovação e classificação na 5ª colocação como é possível visualizar pelo resultado final, sem direito subjetivo a nomeação. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. 3. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes. Razões rejeitadas. 4. Sentença reformada em Remessa Necessária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados, em sessão do Plenário Virtual os autos acima identificados, acordam os Desembargadores da 1ª Turma de Direito Público - Tribunal de Justiça do Estado do Pará, a unanimidade, CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E CONCEDER PROVIMENTO nos termos do voto da eminente relatora. Belém (PA), 26 de setembro de 2022. Desa. EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0804112-36.2019.8.14.0005

JUIZO RECORRENTE: ANDRESSA LEAL VIANA

RECORRIDO: PREFEITO MUNICIPAL, MUNICIPIO DE VITORIA DO XINGU

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE VITORIA DO XINGU

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MODIFICADA. À UNANIMIDADE.

1. A documentação que acompanhou a peça vestibular, especialmente o Edital nº 01/2018, revelou que para o cargo de ASSISTENTE SOCIAL foram ofertadas 03 vagas, providas. Por sua vez a impetrante logrou aprovação e classificação na 5ª colocação como é possível visualizar pelo resultado final, sem direito subjetivo a nomeação.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que
o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

3. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes. Razões rejeitadas.

4. Sentença reformada em Remessa Necessária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados, em sessão do Plenário Virtual os autos acima identificados, acordam os Desembargadores da 1ª Turma de Direito Público - Tribunal de Justiça do Estado do Pará, a unanimidade, CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E CONCEDER PROVIMENTO nos termos do voto da eminente relatora.

Belém (PA), 26 de setembro de 2022.

Desa. EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA EM
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
, impetrado por
ANDRESSA LEAL VIANA
, devidamente representada, com esteio no art. 5º, “caput”, da CF/88, contra suposto ato arbitrário e ilegal do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA DO XINGU
.

Na petição inicial do
mandamus
a autora alega que participou do Concurso 01/2018, sendo aprovada para o cargo de ASSISTENTE SOCIAL, na 5ª colocação. Alega que o concurso ofereceu vagas que já foram providas, sendo posicionada no cadastro de reservas e a administração pública contratou professores temporários. Requer a concessão da segurança por preterição arbitrária.

O Juiz de primeiro grau concedeu a segurança, determinando a nomeação da impetrante.

Não houve recurso voluntário da sentença.

O Ministério Público de 2ª grau pugnou pelo conhecimento do recurso e seu provimento, tendo em vista que não há direito adquirido.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN - RELATORA:

Cinge-se a questão acerca de suposta omissão da autoridade coatora em nomear a candidata impetrante ao exercício do cargo de ASSISTENTE SOCIAL em detrimento de contratações temporárias.

A documentação que acompanhou a peça vestibular, especialmente o Edital nº 01/2018, Concurso Público, revelou que para o cargo de ASSISTE SOCIAL , foram oferecidas 03 vagas já providas, restando a impetrante aprovada no cadastro de reservas.

Por sua vez a impetrante logrou aprovação e classificação
na 5ª colocação
como é possível visualizar pelo resultado final, portanto além do número de vagas oferecidas pela administração.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
; 3)
Quando surgirem vagas
ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

Em outras palavras, o que ficou decido nesse paradigma é que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

Outrossim é cediço que a contratação temporária, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.

2. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

***

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

O Plenário deste Tribunal de Justiça segue a mesma orientação. Confira-se:

“DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. INÉPCIA DA INICIAL – AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUIDAS. PRELIMINAR REMETIDA AO MÉRITO. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. CONCURSO C-167, SEAD/SEDUC. CANDIDATA APROVADA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DECISÃO UNÂNIME.

6. Nos termos em que a presentão foi deduzida a verificação da existência ou inexistência de servidores temporários está diretamente relacionada como o mérito da impetração chegando a se confundir com o mesmo, por esta razão a vertente preliminar será analisada juntamente com o mérito.

7. A contagem do prazo decadencial para impetração de Mandado de Segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, consubstanciado na ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, tem início com o término da validade do concurso. Prejudicial rejeitada.

8. A impetrante logrou aprovação na 16ª colocação, ou seja, além das vagas oferecidas concurso em questão (08ª URE – Município de Castanhal: 09 vagas (08 para ampla concorrência e 01 para PCD), portanto inserida em cadastro de reserva.

9. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

10. A impetrante alegou preterição mediante contratação se servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público. Neste sentido fez juntar aos autos uma relação nominal indicando a existência de servidores sem vínculo. Essa listagem, entretanto, indica apenas o nome do servidor, espécie de vínculo, remuneração percebida, parcelas eventuais (auxilio alimentação), descontos obrigatórios (IRPF/Previdência) e vencimentos líquidos. Destarte, tal documento nada elucida sobre existência de cargos efetivos vagos.

11. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes.

12.
Segurança denegada.”
(TJPA, Mandado de Segurança nº 0015153-53.2016.8.14.0000, Acórdão nº 203.146, Rel. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento, julgado em 17/04/2019, publicado em 02/05/2019)

Pois bem, os fundamentos originários da sentença não são suficientes para sua confirmação em Remessa Necessária, eis que a candidata esta fora do número de vagas do oferecidas no concurso. Por esta razão, com fundamento no julgamento do STF com repercussão geral, impõe-se a reforma da sentença que determinou a nomeação da candidata.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO REEXAME NECESSÁRIO E CONCEDO-LHE PROVIMENTO,
para manter a sentença de 1º Grau em todos os seus termos
, nos moldes da fundamentação ao norte lançada.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/oficio, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA), 26 de setembro de 2022.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 04/10/2022