Tribunal: TJPA
Processo: 0802772-38.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-03-22

Ementa:
PROCESSO N° 0802772-38.2020.8.14.0000 SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRANTE: IMERYS RIO CAPIM CAULIM S.A. ADVOGADOS: CLAUDIO MENDES PINHEIRO FILHO - OAB/PA Nº 28.122 E PAULO AUGUSTO RAMOS MOREIRA LEITE - OAB/PA Nº 25.990 IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. LEI N° 8.931/2019, QUE INSTITUIU A CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – FDE. AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. Agravo interno de id n° 3052054 - Pág. 1 prejudicado, em razão do julgamento de mérito do presente mandado de segurança. Preliminar de ilegitimidade passiva. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que a Matriz possui legitimidade para impetrar mandado de segurança para discutir relação jurídico-tributária. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz. Preliminar Rejeitada. Preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda. A própria Lei n° 8.931/2019, que instituiu a Contribuição ao Fundo Estadual de Desenvolvimento Econômico – FDE, prevê expressamente em seu art. 3º-I que é de competência e responsabilidade da Secretaria da Fazenda do Estado o controle da arrecadação e fiscalização da contribuição ao FDE. Preliminar Rejeitada. O objeto do remédio constitucional está relacionado com o prosseguimento das atividades sociais da empresa impetrante, sem a incidência da Contribuição ao Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará (FDE), a fim de não constituir óbice à fruição do Regime Especial firmado por meio da Resolução nº 022, de 21 de outubro de 2010. Análise dos julgados trazidos pela impetrante e pelo impetrado: V.i) ADI 553 e ADI 3550, ambas do Rio de Janeiro (trazidas pela impetrante): houve a declaração de inconstitucionalidade das normas em razão da violação ao art. art. 167, IV, da CF/88 que veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, situação que não se repete na Lei do Estado do Pará. V.ii) RMS 37.787- Tocantins e RE 573.540 Minas Gerais (trazidas pela impetrante): o Pretório Excelso decidiu que devido a compulsoriedade da cobrança, a contribuição tem nítida natureza tributária, de modo que não é competência do Estado, mas sim da União. Diferente da Lei do Estado do Pará, que deixa claro nos artigos 3º-A e 3º-D sobre a faculdade do recolhimento da contribuição. V.iii) ADI 2056 Mato Grosso do Sul (mencionada pelo impetrado): comporta maior similaridade com a Lei Estadual do Pará. O Pretório Excelso asseverou que “a contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade, conforme disposição do art. 3° do Código Tributário Nacional. Dessa forma, tratando-se de obrigação facultativa, não está essa contribuição submetida aos limites constitucionais ao poder de tributar”. Tanto na do Mato Grosso, quanto a do Pará há a faculdade do contribuinte para pagar a contribuição, porém, no caso de não adesão, não farão mais jus ao diferimento do ICMS. Assim, a ratio decidendi (razões para decidir) entre ambos os casos é a mesma, não havendo motivo para ter tratamento diferenciado. VI- No que tange ao argumento da impetrante sobre a suposta compulsoriedade da contribuição, tendo em vista que o não pagamento desta implica na não permanência no regime especial de ICMS, ressalta-se que esta mesma questão foi levantada pelo sr. Ministro Marco Aurélio na ocasião da apreciação da medida cautelar na ADI 2.056 do Mato Grosso do Sul e mesmo após toda a brilhante discussão, foi vencido, prevalecendo o entendimento de que a contribuição analisada não tem caráter compulsório, sendo uma escolha do contribuinte o seu pagamento. VII- A contribuição não se trata de tributo, entre outras razões, porque não se trata de prestação compulsória. VIII- Considerando a ausência de compulsoriedade, a natureza não tributária, a ausência de violação às normas constitucionais bem como à competência da União, a revogação da liminar anteriormente concedida é medida que se impõe, com a consequente denegação da ordem. IX- Ausência de direito líquido e certo. Segurança Denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0802772-38.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: IMERYS RIO CAPIM CAULIM S.A.

IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N° 0802772-38.2020.8.14.0000

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: IMERYS RIO CAPIM CAULIM S.A.

ADVOGADOS: CLAUDIO MENDES PINHEIRO FILHO - OAB/PA Nº 28.122 E PAULO AUGUSTO RAMOS MOREIRA LEITE - OAB/PA Nº 25.990

IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ

RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. LEI N° 8.931/2019, QUE INSTITUIU A CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – FDE. AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

Agravo interno de id n° 3052054 - Pág. 1 prejudicado, em razão do julgamento de mérito do presente mandado de segurança.

Preliminar de ilegitimidade passiva. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que a Matriz possui legitimidade para impetrar mandado de segurança para discutir relação jurídico-tributária. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz. Preliminar Rejeitada.

Preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda. A própria Lei n° 8.931/2019, que instituiu a Contribuição ao Fundo Estadual de Desenvolvimento Econômico – FDE, prevê expressamente em seu art. 3º-I que é de competência e responsabilidade da Secretaria da Fazenda do Estado o controle da arrecadação e fiscalização da contribuição ao FDE. Preliminar Rejeitada.

O objeto do remédio constitucional está relacionado com o prosseguimento das atividades sociais da empresa impetrante, sem a incidência da Contribuição ao Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará (FDE), a fim de não constituir óbice à fruição do Regime Especial firmado por meio da Resolução nº 022, de 21 de outubro de 2010.

Análise dos julgados trazidos pela impetrante e pelo impetrado:

V.i) ADI 553 e ADI 3550, ambas do Rio de Janeiro (trazidas pela impetrante): houve a declaração de inconstitucionalidade das normas em razão da violação ao art. art. 167, IV, da CF/88 que veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, situação que não se repete na Lei do Estado do Pará.

V.ii) RMS 37.787- Tocantins e RE 573.540 Minas Gerais (trazidas pela impetrante): o Pretório Excelso decidiu que devido a compulsoriedade da cobrança, a contribuição tem nítida natureza tributária, de modo que não é competência do Estado, mas sim da União. Diferente da Lei do Estado do Pará, que deixa claro nos artigos 3º-A e 3º-D sobre a faculdade do recolhimento da contribuição.

V.iii) ADI 2056 Mato Grosso do Sul (mencionada pelo impetrado): comporta maior similaridade com a Lei Estadual do Pará. O Pretório Excelso asseverou que “a contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade, conforme disposição do art. 3° do Código Tributário Nacional. Dessa forma, tratando-se de obrigação facultativa, não está essa contribuição submetida aos limites constitucionais ao poder de tributar”. Tanto na do Mato Grosso, quanto a do Pará há a faculdade do contribuinte para pagar a contribuição, porém, no caso de não adesão, não farão mais jus ao diferimento do ICMS. Assim, a
ratio decidendi
(razões para decidir) entre ambos os casos é a mesma, não havendo motivo para ter tratamento diferenciado.

VI- No que tange ao argumento da impetrante sobre a suposta compulsoriedade da contribuição, tendo em vista que o não pagamento desta implica na não permanência no regime especial de ICMS, ressalta-se que esta mesma questão foi levantada pelo sr. Ministro Marco Aurélio na ocasião da apreciação da medida cautelar na ADI 2.056 do Mato Grosso do Sul e mesmo após toda a brilhante discussão, foi vencido, prevalecendo o entendimento de que a contribuição analisada não tem caráter compulsório, sendo uma escolha do contribuinte o seu pagamento.

VII- A contribuição não se trata de tributo, entre outras razões, porque não se trata de prestação compulsória.

VIII- Considerando a ausência de compulsoriedade, a natureza não tributária, a ausência de violação às normas constitucionais bem como à competência da União, a revogação da liminar anteriormente concedida é medida que se impõe, com a consequente denegação da ordem.

IX- Ausência de direito líquido e certo. Segurança Denegada.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado por
IMERYS RIO CAPIM CAULIM S.A.
em face de

ato atribuído ao
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ
.

Historiando os fatos, consta na inicial que a impetrante é pessoa jurídica de direito privado, cuja atividade é, precipuamente, a extração, a indústria e o comércio de substâncias minerais, sobretudo Caulim.

Afirma que está regularmente inscrita no cadastro de contribuintes do Estado do Pará e é contribuinte regular do imposto sobre Operações relativas à Circulação de mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. Aponta também que goza de um Regime Especial para a apuração e recolhimento do ICMS.

No entanto, assevera que o Estado do Pará, em 14/11/19, publicou a Lei n° 8.931/19, que alterou e acresceu dispositivos à Lei Estadual nº 5.674/91
(que
dispõe sobre o Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará – FDE)

e revogou dispositivo da Lei Estadual nº 6.489/02 (que
dispõe sobre a Política de Incentivos ao Desenvolvimento Sócio-Econômico do Estado do Pará e dá outras providências
)
, instituindo a cobrança de Contribuição ao Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará (FDE) para todas as empresas que possuem algum tratamento tributário diferenciado.

Aduz que na nova lei de 2019, “há menção expressa que todo e qualquer contribuinte de ICMS que possuir tratamento tributário diferenciado deverá efetuar o recolhimento da referida contribuição, sob pena de perda de qualquer tipo de tratamento diferenciado na apuração do imposto, caracterizando, assim, uma notória compulsoriedade, por ente absolutamente incompetente para tanto, em total afronta à segurança jurídica, incompetência tributária para instituição dessa espécie tributária pelo Estado do Pará, desrespeito à imunidade nas exportações e cerceamento da livre-concorrência”.

Assim, impetrou o remédio constitucional e requereu a concessão da liminar para suspender a exigibilidade da Contribuição até o julgamento final.

No mérito, pugna para que seja assegurado o direito líquido e certo de prosseguir com suas atividades sociais, notadamente o comércio de Caulim, sem a incidência da referida Contribuição, a fim de não constituir óbice à fruição do Regime Especial firmado por meio da Resolução nº 022, de 21 de outubro de 2010.

Na ocasião, deferi a liminar, determinando a suspensão da exigibilidade da contribuição para o Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará – FDE- id n° 2920039.

A autoridade apontada como coatora apresentou informações – id n° 2981496, na qual suscita sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que o Secretário de Fazenda não tem competência para cobrar receitas, tributárias ou não, nem conceder ou revogar regimes especiais de tributação.

Assevera que o polo passivo da demanda deve ser ocupado pelo Sr. Diretor de Fiscalização, o que acarretará também no deslocamento da competência para o julgamento do mandado de segurança à primeira instância.

O Estado do Pará requereu seu ingresso no feito (id n° 2981508). Preliminarmente, adere aos termos suscitados nas informações no que tange à legitimidade passiva da autoridade coatora, inclusive sobre a mudança de competência.

No mérito, defende que não há que se falar em usurpação de competência privativa da União, estipulada no art. 149 da Constituição Federal, posto que a contribuição ao FDE não está revestida do caráter da compulsoriedade, elemento essencial da noção de tributo que emerge do art. 3º do CTN, o que a impede de que seja considerada como tributo.

Aponta que a Lei n° 7.263/2000, do Estado do Mato Grosso criou contribuição da mesma natureza que ora se discute e, a respeito dela, o c. STF, no julgamento do RE 613.468, decidiu pela constitucionalidade da referida lei mato-grossense, que também condiciona o diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma.

Na sequência, assevera que o Estado do Mato Grosso do Sul, também instituiu um Fundo idêntico, prevendo semelhante contribuição, por meio da Lei Estadual nº 1.963/1999, acerca da qual também prevaleceu o entendimento de que se trata de contraprestação pelo gozo do diferimento do ICMS (ADI 2.056/MS), de modo que se conclui que a contribuição ao FDE do Pará, também, é constitucional.

Afirma que a Lei Estadual do Pará não concede nenhum tipo de benefício fiscal, mas apenas cria condição para que os contribuintes possam gozar de tratamentos tributários diferenciados já criados ou que venham a ser criados por instrumento normativo competente, que deverá respeitar a legislação tributária aplicável à espécie.

O ESTADO DO PARÁ interpôs agravo interno (id n° 3052054).

Em suas razões, preliminarmente, assevera a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda. No mérito, suscita que não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da liminar, de modo que pugna pela cassação da decisão.

IMERYS RIO CAPIM CAULIM S.A., apresentou contrarrazões ao agravo interno – id n° 3146312. E no id n° 3198146 , a empresa impetrante se manifestou sobre o petitório de id n° 2981508.

Na sequência, a impetrante apresentou impugnação às informações, segundo consta no id n° 3198468.

No id n° 4509053, a IMERYS RIO CAPIM CAULIM S.A., se manifestou sobre a petição de fls. 51/52 (ID 4498237; 4498571; e 449857).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, a Ilustre Procuradora de Justiça exarou parecer pela concessão da segurança.

Posteriormente, o ESTADO DO PARÁ peticionou (id n° 5104350), apresentando argumentos para rebater o Parecer do Ministério Público, porém, basicamente suscitando as mesmas questões anteriormente levantadas.

Por sua vez, a IMERYS RIO CAPIM CAULIM S.A também peticionou (id n° 5177014), contra argumentando as manifestações do Estado, no id n° 5104350.

É o sucinto relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA)

AGRAVO INTERNO

Em razão do julgamento de mérito do presente mandado de segurança, julgo prejudicado o agravo interno de id n° 3052054 - Pág. 1. Ressalto que as questões levantadas pelo Estado do Pará no recurso, já foram suscitadas em outros momentos processuais, de modo que serão todas analisadas no presente voto.

PRELIMINARES

Preliminar de Ilegitimidade Ativa da Impetrante (tese suscitada pelo Estado do Pará).

Verifica-se nos autos que a medida liminar foi deferida (id n° 2920039) e, diante da petição de id n° 4354511, determinei a intimação da autoridade coatora para que se manifestasse sobre a petição mencionada.

Às fls. 429 (id n° 4498237 - Pág. 4), o Estado do Pará apresentou petição de manifestação, na qual alegou que no caso, não há que se falar em descumprimento da decisão liminar, tendo em vista que “a Impetrante que ajuizou o mandado de segurança, é a Matriz (CNPJ n. 16.532.798/0001-52) da empresa, visando debater questão relativa a benefício tributário que teria sido outorgado a filial, registrada no CNPJ n. 16.532.798/0003-14”.

Nesse sentido, afirma que “a lide é subjetiva e a matriz e filiais são independentes e entes autônomos, de maneira que, a Matriz é parte ilegítima para a presente demanda''. Ademais, ante a eficácia subjetiva da coisa julgada, nos moldes do art. 506 do CPC, não há que se falar em tutela jurisdicional em favor da matriz, se a pretensão em tese existiria apenas em relação e em favor da filial”.

No entanto, o referido argumento não merece acolhimento, tendo em vista que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que a Matriz possui legitimidade para impetrar mandado de segurança para discutir relação jurídico-tributária.

Para corroborar com o exposto, colaciono julgados do Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO (SAT
). RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA DE FILIAL. MATRIZ. LEGITIMIDADE ATIVA.

(...)

3. As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ.

4. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz.

5. Os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode discutir relação jurídico-tributária, pleitear restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais.

6. Agravo conhecido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, a fim de reconhecer o direito da agravante para litigar em nome de suas filiais.

(AREsp 1273046/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 30/06/2021)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
. IMPETRAÇÃO PELA FILIAL DA PESSOA JURÍDICA. AUTONOMIA DE CADA ESTABELECIMENTO. INEXISTÊNCIA. LEGITIMIDADE APENAS DA MATRIZ.
PRECEDENTES

(...)

3. "O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz" (AgInt
no AREsp 731.625/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 19/3/2021).

4. A jurisprudência da Primeira Turma do STJ é no sentido de que: "Nos casos em que discute a contribuição previdenciária sobre folha de salário, a empresa matriz é a responsável por centralizar o pagamento do referido tributo, detendo tanto a legitimidade passiva quanto a legitimidade ativa para pleitear eventual repetição de indébito" (AgInt nos EDcl no REsp 1.863.775/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 3/12/2020).

5. Observa-se que o entendimento adotado pela Corte de origem se encontram em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp 1837555/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 26/05/2021)

Somado a isso, observa-se que o STJ já extinguiu mandado de segurança que fora impetrado por filial, o que confirma a possibilidade do presente
mandamus
ser impetrado pela Matriz, vejamos:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA MATRIZ. ACÓRDÃO RECORRIDO. MANUTENÇÃO.

1. O acórdão recorrido, ao extinguir o mandado de segurança impetrado por filiais, ao fundamento de que somente legitimado a figurar no polo passivo do writ o Delegado da Receita Federal que atua no território onde sediada a matriz da pessoa jurídica, mostra-se alinhado ao posicionamento do STJ sobre o tema.

Precedentes.

2. Ademais, restou assentado pela Primeira Seção do STJ o entendimento de que "a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz [...] Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária [...] Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades" (REsp 1.355.812/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe 31/5/2013).

3. Assim, na linha adotada pela Primeira Seção do STJ, a legitimidade para ajuizamento de mandado de segurança relativamente à exigibilidade de tributos é do estabelecimento matriz e não das filiais.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AgInt no AREsp 1575465/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 27/05/2021)

De igual modo, segue as decisões recentes de outros Tribunais:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA DA FILIAL
. AUTONOMIA DE CADA ESTABELECIMENTO. INEXISTÊNCIA. 1. Matriz e filial compõem a mesma pessoa jurídica, muito embora possuam inscrições distintas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, situação que tem como objetivo facilitar a fiscalização pela autoridade fiscal. A unidade patrimonial entre os estabelecimentos da mesma empresa outorga à matriz legitimidade para demandar em juízo em nome de suas filiais.
2. No polo ativo do presente mandado de segurança consta somente a filial da empresa impetrante, localizada no Município de Osasco/SP, sendo que a sua sede está em São Paulo, conforme se depreende do contrato social juntado com a inicial (ID 72889500). 3. A autoridade coatora que teria legitimidade para figurar no polo passivo seria o Delegado da Receita Federal do Brasil atuante no território onde está sediada a matriz da pessoa jurídica, por ser responsável pela fiscalização, cobrança e arrecadação de tributos e contribuições federais da empresa. (...) . Precedentes do STJ e desta E. Terceira Turma.

5. Apelação desprovida.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL/ SP - PROCESSO Nº 5002494-35.2018.4.03.6130, DATA DO JULGAMENTO: 07/11/2019, RELATOR(A): Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR)

EMENTA: tributário. PROCESSO CIVIL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. contribuição sobre a folha de salários destinada ao incra. direito à compensação reCONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA. Legitimidade ativa da matriz. PRESCRIÇÃO.
Quem detém legitimidade

para demandar em juízo é a pessoa jurídica, a qual atua em nome de

todos os estabelecimentos que a integram. Essa atuação, via de regra,

dá-se por intermédio da matriz, a qual é responsável pela apuração da

base de cálculo, pelo recolhimento do tributo devido, assim como pelo

cumprimento das obrigações acessórias correspondentes.
Nessa linha, centralizada a fiscalização no estabelecimento matriz, é esta quem deve figurar no polo ativo do feito,
DE SORTE QUE A DECISÃO

EXARADA NO MANDADO DE SEGURANÇA EM QUE

DECLARADO O DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO,

IMPETRADO PELA MATRIZ, PRODUZ SEUS EFEITOS TAMBÉM

EM RELAÇÃO À FILIAL DA EMPRESA.
Reconhecido em mandado de segurança o direito à compensação de indébito a título de contribuição ao INCRA, o fato de a parte impetrante manejar ação de restituição do indébito não implica nova contagem de tempo prescricional, desconsiderando-se o marco interruptivo já ocorrido (ajuizamento do mandamus). E o sujeito passivo tem o prazo de 05 anos, a contar do trânsito em julgado da decisão que reconheceu o crédito, para exercer o direito de satisfação desse crédito, seja promovendo a sua compensação, seja ajuizando a ação devida. O ajuizamento de Medida Cautelar de Protesto é marco interruptivo da prescrição, que também deve ser considerado para fins de cômputo do prazo para repetição do indébito. Proposta a ação de repetição do indébito dentro do lustro prescricional, impõe-se a repetição dos valores indevidamente recolhidos, cujo direito à compensação foi declarado em mandado de segurança, com observância da prescrição decenal já estabelecida no mandamus.” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4a. REGIÃO AC APELAÇÃO CIVEL - PROCESSO Nº 5027653-98.2014.4.04.7000 DATA DO JULGAMENTO: 27/02/2018 RELATOR(A): LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH) (g.n.)

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada pelo ESTADO DO PARÁ.

Preliminar de Ilegitimidade Passiva e mudança de Competência de Julgamento (tese suscitada pelo Secretário de Estado da Fazenda e pelo Estado do Pará).

Em sede de informações, a autoridade apontada como coatora, bem como o Estado do Pará suscitam a manifesta ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança, tendo em vista que a impetrante se insurge contra a cobrança da Contribuição ao Fundo Estadual de Desenvolvimento Econômico exigida dos beneficiários do regime especial de apuração e recolhimento do ICMS, criada pela Lei Estadual n° 8.931/2019.

Apontam que não está entre as atribuições do Secretário de Estado da Fazenda cobrar receitas, tributárias ou não, nem conceder ou revogar regimes especiais de tributação, sendo estas de competência da Diretoria de Fiscalização da SEFA/PA. Considerando a mudança no polo passivo, defendem que também acarretará alteração da competência para o julgamento do
mandamus,
cabendo ao juízo de primeiro grau.

Entretanto, a tese suscitada não merece acolhimento, visto que a própria Lei n° 8.931/2019, que instituiu a Contribuição ao Fundo Estadual de Desenvolvimento Econômico – FDE, prevê expressamente que é de competência e responsabilidade da Secretaria da Fazenda do Estado o controle da arrecadação e fiscalização da contribuição ao FDE, vejamos:

"Art. 3º-I. À Secretaria de Estado da Fazenda compete o controle da arrecadação e a respectiva fiscalização em relação à contribuição ao FDE prevista nos arts. 3º-A a 3º-H desta Lei."

Além disso, verifica-se que a Guia de Arrecadação da Contribuição é confeccionada com o auxílio do site da SEFA e emitida por esta (Id. 2904600 - Pág. 1)

Diante do exposto, sem a necessidade de maiores comentários sobre a questão,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva, e consequentemente, a mudança de competência de julgamento.

MÉRITO

Ressalto, inicialmente, que o inciso LXIX, do art. 5º da CF, dispõe que: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado
por habeas corpus ou habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público.”

A via célere do mandado de segurança pressupõe prova pré-constituída do direito líquido e certo supostamente violado/ameaçado, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/09.

Neste sentido, leciona o eminente jurista Hely Lopes Meirelles, na obra
Mandado de Segurança.
31ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 38, o seguinte,
in verbis
:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é liquido nem certo, para fins de segurança.”

Por conseguinte, a violação ao direito líquido e certo deve ser evidente e passível de constatação imediata, porquanto neste tipo de procedimento é inadmissível a dilação probatória em audiência ou a produção de outras provas que não a documental.

Pois bem. No caso em estudo, alega a impetrante que é contribuinte regular do imposto sobre Operações relativas à Circulação de mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS e goza de um Regime Especial para a apuração e recolhimento do ICMS.

No entanto, o Estado do Pará, em 14/11/19, publicou a Lei n° 8.931/19, que alterou e acresceu dispositivos à Lei Estadual nº 5.674/91
(que
dispõe sobre o Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará – FDE)

e revogou dispositivo da Lei Estadual nº 6.489/02 (que
dispõe sobre a Política de Incentivos ao Desenvolvimento Sócio-Econômico do Estado do Pará e dá outras providências
)
, instituindo a cobrança de Contribuição ao Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará (FDE) para todas as empresas que possuem algum tratamento tributário diferenciado.

Afirma que na mencionada lei, há uma notória compulsoriedade, instituída por ente absolutamente incompetente para tanto, em total afronta à segurança jurídica, posto que o contribuinte de ICMS que possuir tratamento tributário diferenciado deverá efetuar o recolhimento da referida contribuição, sob pena de perda de qualquer tipo de tratamento diferenciado na apuração do imposto.

Outrossim, o objeto do remédio constitucional está relacionado com o prosseguimento das atividades sociais da empresa impetrante, sem a incidência da Contribuição ao Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará (FDE), a fim de não constituir óbice à fruição do Regime Especial firmado por meio da Resolução nº 022, de 21 de outubro de 2010.

Ultrapassada esta fase inicial de esclarecimento dos fatos, entendo que para melhor análise do caso, faz-se necessário transcrever as partes mais relevantes da Lei Estadual n° 8.931/19, que instituiu Contribuição ao Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará (FDE), vejamos:

Art. 1º A Lei Estadual nº 5.674 , de 21 de outubro de 1991, passa a vigorar com os seguintes acréscimos e alterações:

"Art. 2º O FDE, fundo contábil de natureza autônoma tem por objetivo financiar Programas e Projetos considerados relevantes para o desenvolvimento econômico do Estado do Pará, de forma a reduzir as desigualdades regionais e sociais, bem como a garantir a competitividade dos empreendimentos econômicos aqui instalados e, ainda, a capacidade de atração de novos investimentos no Estado, em consonância com as diretrizes do Plano Plurianual, através de:

(...)

VII
- financiamento de projetos de infraestrutura, de interesse social e econômico, executados por parcerias público-privadas, cujo aporte financeiro de parte da receita do Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará (FDE) poderá ocorrer pela integralização de cotas de Fundos Garantidores de Parcerias Público-Privadas (FGP), a serem instituídos por lei específica.

....."

"Art. 3º Integrarão o FDE:

VIII
- a arrecadação da contribuição disciplinada nos arts. 3º-A a 3º-I, destinada ao financiamento das ações e projetos de infraestrutura previstos nos incisos VI e VII do art. 2º, todos desta Lei;

IX - outros ativos que lhe forem atribuídos.

....."

"Art. 3º-A. A contribuição não-compulsória de que trata o inciso VIII do art. 3º desta Lei fica instituída como produto da arrecadação decorrente e vinculada à fruição de tratamentos diferenciados por contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput deste artigo, a arrecadação decorrente da contribuição refere-se à aplicação de diferimento, concessão de redução da base de cálculo, crédito presumido ou crédito outorgado, e de regime tributário para o cumprimento de obrigações, todos vinculados ao ICMS.

§ 2º A fruição dos tratamentos tributários diferenciados de que trata o § 1º deste artigo fica condicionada a que os contribuintes, remetentes das mercadorias relacionadas no Anexo Único desta Lei, contribuam para o Fundo de Desenvolvimento Econômico do Estado do Pará.

(...)

Art. 3º-D. O pagamento da contribuição referida nesta Lei, cumulativamente, é:

I - faculdade do contribuinte;

II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas;

III - condição para a obtenção e manutenção de redução da base de cálculo, crédito presumido ou crédito outorgado, e de regime tributário para o cumprimento de obrigações relacionadas ao ICMS;

IV - condição para a concessão de diferimento, de redução da base de cálculo, de crédito presumido ou crédito outorgado, de regime tributário para o cumprimento de obrigações ou outro qualquer tratamento tributário diferenciado relacionados ao ICMS, pela Comissão de Política de Incentivos ao Desenvolvimento Socioeconômico do Estado do Pará, instituída pela Lei nº 6.489 , de 27 de setembro de 2002."

"Art. 3º-E. O regulamento poderá dispor que o recolhimento das contribuições de que trata esta Lei seja efetuado pelo estabelecimento destinatário da mercadoria, na condição de substituto de seu remetente."

"Art. 3º-F. Havendo opção pelo diferimento, redução da base de cálculo, crédito presumido ou crédito outorgado e de regime tributário para o cumprimento de obrigações, nos termos desta Lei, aplicam-se ao contribuinte, ou seu substituto, que deixar de efetuar a retenção ou recolhimento da contribuição devida ao Fundo, em decorrência de operações próprias ou por substituição, a suspensão do tratamento tributário diferenciado após o prazo de trinta dias de inadimplemento, contados da data em que a contribuição deveria ter sido recolhida.

Parágrafo único. A suspensão do tratamento tributário diferenciado de que trata o caput deste artigo é atribuição da Secretaria de Estado da Fazenda, observados os procedimentos e normas aplicáveis."

Pois bem. A partir da análise minuciosa dos autos, verifica-se que o caso em estudo é complexo e tanto a impetrante quanto o impetrado, trouxeram em suas respectivas peças, julgados das Cortes Superiores. Friso que alguns julgados, com situações parecidas (ou apenas aparentemente parecidas) à da contribuição instituída pela Lei Estadual Paraense foram declaradas constitucionais, enquanto outras, aparentemente na mesma situação, foram declaradas inconstitucionais. Destarte, faz-se necessário analisar cada um deles, a fim de verificar a
ratio decidendi
ou
distinguish
entre eles.

ADI 553 – mencionada pela impetrante

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
VINCULAÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS A FUNDO DESTINADO A PROJETOS DE DESENVOLVIMENTO DE PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS. § 1º DO ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E ART. 56 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL
. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS ARTS. 158, 159, 165, § 8º, 167, INC. IV, E 212 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXAURIMENTO DOS EFEITOS DA REGRA POSTA NO ART. 56 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUANTO AO § 1º DO ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

1. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais as normas que estabelecem vinculação de parcelas das receitas tributárias a órgãos, fundos ou despesas, por desrespeitarem a vedação contida no art. 167, inc. IV, da Constituição da República.
2. Ação julgada prejudicada quanto ao art. 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição estadual por ser norma cuja eficácia se exauriu e procedente quanto ao § 1o. do art. 226 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

(ADI 553, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 13-02-2019 PUBLIC 14-02-2019)

Na ocasião, a sra. Ministra Carmen Lúcia, relatora do feito, defendeu a inconstitucionalidade do art. 226 §1° da Constituição do Estado do Rio de Janeiro pelo seguinte motivo:

“O art. 226, § 1º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro determina a vinculação de parte da arrecadação destinada ao Fundo de Participação dos Municípios e dos Estados à promoção de projetos de micro e pequenas empresas daquela entidade
. O art. 167, inc. IV, da Constituição da República veda, expressamente, a vinculação da receita de impostos a órgãos, fundos ou despesas, excepcionadas as seguintes situações:
a)
repartição do produto da arrecadação dos impostos dos arts. 158 e 159;
b)
destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária;
c)
prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º; e
d)
prestação de garantia ou contragarantia e à União e pagamento de débitos para com ela.”

A seguir, segue a redação do artigo julgado Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal:

Art. 226
Fica criado o Fundo de Desenvolvimento Econômico, voltado para o apoio e estímulo de projetos de investimentos industriais prioritários do Estado.

§ 1º

Ao Fundo de Desenvolvimento Econômico serão destinados recursos de, no mínimo, 10% (dez por cento) do total anualmente transferido para o Estado
, proveniente do Fundo de Participação dos Estados, previsto no
artigo 159, inciso I, letra "a", da Constituição da República
, dos quais 20% (vinte por cento) se destinarão a projetos de microempresas e de empresas de pequeno porte.

Com efeito, no caso mencionado, há clara vinculação de, no mínimo, 10% (dez por cento) do total anualmente transferido para o Estado, destinados ao Fundo de Desenvolvimento Econômico, o que é vedado pela Carta Magna, conforme defendido pela Ministra.

Em outras palavras, é nítido que pelo menos 10% (dez por cento) dos recursos destinados ao Estado são vinculados ao Fundo de Desenvolvimento Econômico. Tal situação difere da Lei Estadual do Pará n° 8.931/2019, que não estabelece vinculação de qualquer percentual, e inclusive, especifica como o valor relativo à Contribuição deve ser recolhido, destaco, sem vincular com qualquer recurso que o Estado receba. Nesse sentido, vejamos o art. 3-A, §5° da legislação Paraense:

§ 5º Para efetivar a contribuição a que se refere o caput deste artigo, o remetente das mercadorias relacionadas no Anexo Único desta Lei deve recolher o valor resultante da aplicação da fórmula FDIH = Total Saídas x CFDIH x UPF-PA, onde:

I - "FDHI" é o valor correspondente à contribuição ao Fundo, a ser pago;

II - "Total Saídas" é a quantidade de minérios em toneladas, relativa à saída ao exterior, por minério, constante nas Notas Fiscais Eletrônicas (NF-e)

III - "CFDIH" é o numero ou fração de número constante do Anexo Único a ser aplicado quando do cálculo da contribuição ao Fundo, observada a especificação do minério;

IV - "UPF-PA" é o valor monetário da Unidade Padrão Fiscal do Estado do Pará, em vigor no exercício."

ADI 3550 - mencionada pela impetrante

De igual modo, na ADI n° 3550, também mencionada pela impetrante, houve a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 4.546/2005 do Estado do Rio de Janeiro,
devido à vinculação de receita
, o que é vedada pelo art. 167, IV da CF/88. Vejamos:

EMENTA
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 12 da Lei nº 4.546/2005 do Estado do Rio de Janeiro. Concessão de créditos tributários de ICMS em contrapartida a contribuições realizadas para o Fundo de Aplicações Econômicas e Sociais do Estado do Rio de Janeiro (FAES). Indevida vinculação de receita de impostos a fundo público.
Violação do art. 167, IV, da Constituição Federal. 1. Como forma de preservação de um mínimo de flexibilidade orçamentária, a Constituição veda, em seu art. 167, IV, a “vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa”. 2. Para a incidência da vedação, a Corte considera “irrelevante se a destinação ocorre antes ou depois da entrada da receita nos cofres públicos” (ADI nº 1.750/DF, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 13/10/06). No mesmo sentido: ADI nº 3.576/RS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 2/2/07. 3.
Declara-se a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 4.546/2005 do Estado do Rio de Janeiro, que concede créditos presumidos de ICMS aos contribuintes que destinarem recursos para o denominado Fundo de Aplicações Econômicas e Sociais do Estado do Rio de Janeiro (FAES), criado pela mesma lei, em igual proporção às contribuições realizadas, mecanismo que consiste em indevida vinculação de receita de impostos a fundo, ao arrepio do art. 167, IV, da Constituição.
4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para que a decisão somente produza efeitos ex nunc, a partir da data desta sessão de julgamento. 5. Ação direta julgada procedente.

(ADI 3550, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 05-03-2020 PUBLIC 06-03-2020)

A seguir, colaciono o artigo objeto da ADI:

Art. 12
- Os contribuintes do Estado que, autorizados por Termo de Acordo celebrado nos termos do
§ 2º
do art.
7º
desta Lei, contribuírem para o FAES, terão direito a créditos do ICMS no mesmo valor da contribuição efetivada, nos termos do art.
170
do
Código Tributário Nacional
-
CTN
.

§ 1º
- Os contribuintes poderão utilizar os créditos de que trata o caput deste artigo, através de escrituração em livros fiscais e independentemente de autorização específica, para fins de, por confronto, promoverem a extinção de obrigações tributárias conforme disposto no art.
156
,
II
, do
CTN
, mediante compensação, sem prejuízos das obrigações acessórias.

§ 2º
- E vedada a compensação de que trata o caput que esteja em desacordo com a legislação tributária, especialmente o art. 170-A do
CTN
.

Neste caso, o sr. Relator Ministro Dias Toffoli asseverou que “há
nítida vinculação indireta de receita de imposto
a determinado fundo, no caso do ICMS ao FAES, o qual é vedada pelo art. 167, IV da CF/88 baseado nos esclarecimentos da Advocacia -Geral da União no caso, de que, conforme consta no art. 7° da aludida lei, entre as receitas do FAES estão “as contribuições voluntárias de empresas interessadas em participar, mediante Termo de Acordo, dos programas e ações objeto do art. 2° desta lei””. Na sequência, o sr. Advogado Geral da União informa que o art. 12 estabelece a sistemática de créditos de ICMS decorrentes de contribuição para o FAES, mediante autorização expressa em ‘Termos de Acordo’
com o direito de compensação
. E finaliza dispondo o seguinte:

“
Como se percebe, o ‘Termo de Acordo’ é, na verdade, um modo de recolhimento indireto do ICMS
, via FAES, na medida em que gera crédito tributário em detrimento da Fazenda Pública Estadual,
haja vista a possibilidade de compensação independentemente de autorização específica. Assim, o contribuinte do ICMS no Rio de Janeiro, tanto pode recolher diretamente aos cofres públicos o montante devido, como pode indiretamente pagar as respectivas obrigações tributárias mediante depósitos do montante que entender devido na conta corrente específica do FAES)”

Novamente, a situação trazida à lume difere da regra disposta na Lei Estadual do Pará n° 8.931/2019, visto que não há recolhimento indireto de tributo, nem há a possibilidade de compensação, de modo que não cria a faculdade para o contribuinte escolher se paga o ICMS diretamente aos cofres públicos ou indiretamente, à título de contribuição ao FAES, como ocorre na Lei do Rio de Janeiro. Conforme já apontado no tópico anterior, a lei Paraense prevê em seu art. 3-A, §5 o modo em que a contribuição deve ser recolhida, bem como não há qualquer menção sobre o instituto da “compensação”.

Assim, cumpre ressaltar que nas duas situações mencionadas alhures (ADI 553 e ADI 3550), houve a declaração de inconstitucionalidade das normas em razão da violação ao art. art. 167, IV, da CF/88 que
veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa
.

Em outras palavras, nas duas Leis do Rio de Janeiro, houve a vinculação de receita (o que é vedado pela Carta Magna) situação que não se repete na Lei do Estado do Pará.

RE 573.540 – mencionado pela impetrante

Diferentemente dos casos acima citados que foram declarados inconstitucionais pelo motivo da vedação da vinculação de receita, no RE 573.540, também trazido pela impetrante, o Pretório Excelso decidiu que devido a
compulsoriedade
da cobrança, a contribuição prevista no art. 85 da Lei Complementar Nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais tem nítida natureza tributária, de modo que não é competência do Estado, mas sim da União. Vejamos:

RE 573540

Órgão julgador:
Tribunal Pleno

Relator(a):
Min. GILMAR MENDES

Julgamento:
14/04/2010

Publicação:
11/06/2010

Ementa

EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACÊUTICA. ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. COMPULSORIEDADE. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS. ROL TAXATIVO. INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO
. I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança. II - O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas. Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição
. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade. III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos. Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição. IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores. A expressão "regime previdenciário" não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos.

Na sequência, segue a norma mencionada:

Art. 85 – O Ipsemg prestará assistência médica, hospitalar e odontológica, bem como social, farmacêutica e complementar aos segurados referidos no art. 3º desta lei complementar, aos servidores detentores exclusivamente de cargo de provimento em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, aos agentes políticos e aos servidores admitidos nos termos do art. 10 da Lei nº 10.254, de 20 de julho de 1990, extensiva aos seus dependentes, observadas as coberturas e os fatores moderadores definidos em regulamento.

§ 1º – O benefício a que se refere o caput será custeado por meio de contribuição descontada da remuneração de contribuição ou dos proventos do servidor, com alíquota de 3,2% (três vírgula dois por cento) para o segurado e cada um dos seus dependentes inscritos, ressalvados os filhos menores de vinte e um anos, observados o limite máximo de R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) e o valor mínimo de R$30,00 (trinta reais) para o segurado e cada um de seus dependentes, limites esses a serem reajustados pelos índices do aumento geral concedido ao servidor público estadual.

§ 1º-A – A contribuição a que se refere o § 1º incidirá sobre o maior valor de remuneração de contribuição ou de proventos do servidor que tiver mais de um vínculo com o Estado.

§ 1º-B – Poderão ser inscritos como dependentes, para os fins previstos neste artigo, os filhos com idade superior a vinte e um anos e inferior a trinta e cinco anos, a requerimento do segurado e mediante o pagamento de contribuição no valor mínimo estabelecido no § 1º.

§ 1º-C – O limite máximo de que trata o § 1º considerará o somatório das contribuições do segurado e dos seus dependentes inscritos, exceto os referidos no § 1º-B.

§ 2º – (Revogado pelo art. 9º da Lei Complementar nº 121, de 29/12/2011.)

Dispositivo revogado:

“§ 2º – O piso mínimo de contribuição estabelecido no § 1º não se aplica ao servidor que tenha renda bruta mensal igual ou inferior ao montante estabelecido no art. 13 da Emenda à Constituição da República nº 20, de 15 de dezembro de 1998, aplicando-se nesse caso a alíquota de 3,2% (três vírgula dois por cento).”

§ 3º – A contribuição referida no § 1º será acrescida de 1,6% (um vírgula seis por cento) da remuneração de contribuição ou dos proventos sobre o valor que exceder o limite máximo estabelecido no § 1º.

(Parágrafo com redação dada pelo art. 5º da Lei Complementar nº 121, de 29/12/2011.)

§ 4º – O Tesouro do Estado contribuirá com o valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do somatório da contribuição do segurado e de seus dependentes inscritos.

(Parágrafo com redação dada pelo art. 5º da Lei Complementar nº 121, de 29/12/2011.)

§ 5º – A contribuição será descontada compulsoriamente e recolhida diretamente ao Ipsemg até o último dia previsto para pagamento da folha de servidores públicos do Estado.

(Palavra “compulsoriamente” declarada inconstitucional em 14/4/2010 –
ADI 3106
– Acórdão publicado no Diário da Justiça em 24/9/2010. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade conferidos apenas a partir da data da conclusão do julgamento do mérito da ação, ou seja: 14/4/2010. Acórdão publicado no Diário da Justiça em 13/8/2015.)

§ 6º – A assistência a que se refere o caput será prestada pelo Ipsemg exclusivamente aos segurados e seus dependentes inscritos, mediante a comprovação do desconto no contracheque do último mês recebido ou do pagamento da contribuição diretamente ao Ipsemg até o último dia útil do mês de contribuição, nos termos de regulamento.

(Parágrafo com redação dada pelo art. 5º da Lei Complementar nº 121, de 29/12/2011.)

(Vide art. 3º da Lei nº 22.098, de 4/5/2016.)

§ 7º – (Revogado pelo art. 9º da Lei Complementar nº 121, de 29/12/2011.)

Dispositivo revogado:

“§ 7º – O disposto neste artigo, à exceção do § 4º, aplica-se às pensões concedidas após a publicação desta Lei Complementar.”

§ 8º – Fica o Ipsemg autorizado a celebrar convênio de assistência à saúde com instituições públicas estaduais.

§ 9º – A prestação da assistência a que se refere o caput deste artigo fica limitada aos segurados mencionados nos arts. 3º e 79, bem como aos incluídos na forma do § 8º deste artigo, ficando facultado ao Ipsemg celebrar convênios de assistência à saúde com os municípios, mediante contribuição a ser calculada atuarialmente, garantia de adimplência e outras condições definidas em regulamento.

§ 10 – O disposto no § 3º deste artigo não se aplica ao servidor, ao inativo e ao pensionista cuja vinculação ao serviço público estadual tenha ocorrido até 31 de dezembro de 2001.

§ 11 – Os que perderam a condição de dependente dos segurados, bem como os pais destes, poderão continuar com o direito à assistência referida no caput deste artigo, mediante opção formal, desde que já tenha ocorrido o pagamento da contribuição relativa à alíquota de 2,8% (dois vírgula oito por cento), observado o limite mínimo de contribuição de R$78,00 (setenta e oito reais) por beneficiário, que serão reajustados nos mesmos índices do aumento geral concedido ao servidor público estadual.

(Artigo com redação dada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 70, de 30/07/2003.)

Assim, mediante simples leitura dos artigos da lei de Minas Gerais, é nítido o caráter compulsório da contribuição, e, portanto, a natureza tributária, não necessitando de maiores comentários.
Diferentemente do que ocorre na Lei Paraense, a qual dispõe claramente sobre o caráter não compulsório da contribuição.
Aqui, reproduzo novamente o texto do artigo 3° da Lei Paraense. Senão vejamos:

"Art. 3º-A. A contribuição
não-compulsória
de que trata o inciso VIII do art. 3º desta Lei fica instituída como produto da arrecadação decorrente e vinculada à fruição de tratamentos diferenciados por contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

"Art. 3º-D. O pagamento da contribuição referida nesta Lei, cumulativamente, é:

I -
faculdade do contribuinte”

RMS 37.787– mencionado pela impetrante

Segue a ementa referente ao julgado:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE CUSTEIO DO FUNDO DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL. ESTADO DE TOCANTINS. INCONSTITUCIONALIDADE. EXAÇÃO. RECOLHIMENTO. DESNECESSIDADE. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL. PERMANÊNCIA.

1. Nos termos do art. 149 da Constituição Federal, "compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo".

2. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral do tema, pronunciou-se pela impossibilidade de os Estados instituírem contribuições sociais que não sejam aquelas destinadas ao custeio do regime de previdência dos servidores (RE 573540, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe-105).

3. Ante a manifestação da Suprema Corte, desnecessária a suscitação de incidente de inconstitucionalidade perante o órgão especial, não sendo necessária a identidade entre as contribuições para poder se aplicar o precedente jurisprudencial (v.g.: STF, RE 571968 AGR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-109).

4. A contribuição em discussão, instituída pela Lei Estadual n. 1.746/2006, destina-se ao custeio do Fundo de Desenvolvimento Econômico - FDE, cuja finalidade, via de regra, é o financiamento de projetos e ações dedicados ao desenvolvimento econômico e social e, por isso, qualifica-se como espécie de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE.

5. O pagamento da contribuição ao FDE, nos termos da legislação estadual, é condição para a adesão e permanência em programa de incentivo fiscal, motivo pelo qual não é aplicável ao caso o enunciado da Súmula 266 do STF.

6. Hipótese em que, constatada a inconstitucionalidade da referida contribuição, deve-se permitir a manutenção da impetrante na fruição de benefício fiscal sem a obrigação de seu recolhimento.

7. Recurso ordinário provido.

(RMS 37.787/TO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/05/2017)

A seguir, colaciono o dispositivo legal em questão:

Art. 2º
Os arts. 2º e 3º da Lei 1.201, de 29 de dezembro de 2000, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art.2º ....................................................................................................................

I - formaliza-se exclusivamente por meio de Termo de Acordo de Regime Especial - TARE, firmado com a Secretaria de Indústria e Comércio e a Secretaria da Fazenda;

VII - obriga o beneficiário a efetuar o pagamento de 0,3% sobre a faturação mensal, a título de contribuição de custeio, ao Fundo de Desenvolvimento Econômico.

Assim, reforçando o que já foi exposto supra, o art. 2°, VII da lei supramencionada do Estado do Tocantins tem nitidamente o caráter compulsório, diante da seguinte disposição :“VII-
Obriga
o beneficiário a efetuar o pagamento de 0,3% sobre a faturação mensal”, logo, tem a natureza de tributo. Por outro lado, conforme reforçado na fundamentação ao norte, os artigos 3º-A e 3º-D da Lei Paraense são claros sobre a
faculdade
do recolhimento da contribuição.

ADI 2056 - Mencionada pelo impetrado.

Por sua vez, o impetrado trouxe aos autos o julgado ora em destaque, o qual decidiu pela constitucionalidade dos artigos 9° a 11 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. Ressalto de antemão que esta legislação, de todas já mencionadas, é a que
comporta maior similaridade com a Lei Estadual do Pará
. Segue a ementa da ADI:

EMENTA:
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9o a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários. 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.
4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente.

(ADI 2056, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337)

Neste, o Pretório Excelso asseverou que “a contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade, conforme disposição do art. 3° do Código Tributário Nacional. Dessa forma, tratando-se de obrigação facultativa, não está essa contribuição submetida aos limites constitucionais ao poder de tributar”.

A seguir, colaciono as normas da Lei do Mato Grosso do Sul que foram declaradas constitucionais pelo STF:

Art. 9º O diferimento do lançamento e o pagamento do ICMS nas operações internas com produtos agropecuários e com extrativos vegetais, de que tratam os arts. 12 e 47, incisos I e III e §§ 1º e 2º, da Lei Estadual nº 1.810, de 22 de dezembro de 1997 (Código Tributário Estadual - CTE), ficam condicionados a que os produtores remetentes das mercadorias contribuam para a construção, manutenção, recuperação e para o melhoramento asfáltico de rodovias estaduais e de vias públicas urbanas.
(Redação do caput dada pela Lei Nº 5312 DE 27/12/2018).

(Redação do parágrafo dada pela Lei Nº 5115 DE 21/12/2017):

§ 1º Ficam dispensadas da contribuição de que trata este artigo:

I - as transferências de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo produtor ou dos mesmos condôminos;
(Redação do inciso dada pela Lei Nº 5312 DE 27/12/2018).

II - as saídas de animais destinados à empresa leiloeira, regularmente funcionado, para serem leiloados;

III - as saídas de mercadorias do estabelecimento do espólio, destinadas aos herdeiros ou ao cônjuge meeiro, decorrentes da partilha de bens;

IV - as saídas decorrentes de integralização de capital em sociedade de que faça ou venha a fazer parte o remetente, bem como o respectivo retorno em razão da retirada ou da redução da sua participação na sociedade, no limite integralizado.

(Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 5115 DE 21/12/2017):

§ 2º Nos casos em que o contribuinte ou o responsável pela contribuição de que trata este artigo esteja dispensado do pagamento do imposto antes diferido a que ela se vincule, em hipóteses em que o encerramento do diferimento dá-se por ocasião da ocorrência de operações alcançadas pela isenção, imunidade ou não incidência, com regra de manutenção de crédito do imposto, o Poder Executivo pode dispensar, também, o pagamento da contribuição.

§ 3º A dispensa de que trata o § 1º, inciso I, deste artigo, não se aplica às transferências de produtos extrativos vegetais do estabelecimento produtor para o estabelecimento industrial do mesmo titular.
(Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 5312 DE 27/12/2018).

(Redação do artigo dada pela Lei Nº 5312 DE 27/12/2018):

Art. 10.
Na hipótese de não adesão à faculdade referida no art. 9º desta Lei, os produtores devem pagar o ICMS no ato das saídas de mercadorias de seus estabelecimentos (CTE, art. 12, § 4º), aplicando-se ao caso as alíquotas fixadas na Lei nº 1.810, de 1997, para as operações internas (CTE, art. 41, inciso III, alínea "a"), sem qualquer redução.

Parágrafo único. O pagamento do imposto a que se refere este artigo deve ser realizado no momento da saída das mercadorias dos estabelecimentos produtores, observadas as demais normas legais e as prescrições regulamentares.

Art. 11º. A fim de uniformizar as contribuições e dividi-las, proporcionalmente, segundo a movimentação de produtos pelos contribuintes no território do Estado, deve ser observada a tabela anexa a esta Lei.
(Redação do artigo dada pela Lei Nº 4302 DE 20/12/2012).

Para melhor visibilidade, segue uma tabela comparativa da Lei n. 1.963/99, do Estado do Mato Grosso do Sul com a legislação do Estado do Pará.

Lei n. 1.963/1999- Mato Grosso do Sul Lei n° 8.931/2019- Pará

Art. 9º
O diferimento do lançamento e o

pagamento do ICMS
nas
operações internas
com produtos agropecuários

"Art. 3º -A.....

extrativos vegetais, de que tratam os

§2ºA fruição dos tratamentos tributários

arts. 12 e 47, incisos I e III e §§ 1º e

diferenciados
de que trata o § 1º deste

2º da Lei Estadual nº 1.810,de 22 de

artigo
fica condicionada a que os contri-

dezembro de 1997( CTE)
ficam

buintes, remetentes das mercadorias

condicionados a que os produtores

relacionadas no Anexo Único desta Lei,

remetentes das mercadorias contribu-

contribuam para o Fundo de Desenvolvi-

am para a construção, manutenção

mento Econômico do Estado do Pará.

, recuperação e para o melhoramento asfáltico de rodovias estaduais e de vias públicas urbanas

Art. 10.
Na hipótese de não adesão à fa
-

"Art.3º-F.
Havendo opção pelo

diferimento,
redução de base de cálculo, crédito presumido ou crédito outorgado

culdade referida no art. 9º desta Lei, os

e de regime tributário para o cumpri-

produtores devem pagar o ICMS no ato das saídas de mercadorias de seus esta-

mento de obrigações, nos termos desta lei,
aplicam-se ao contribuinte, ou seu

belecimentos (CTE, art. 12, § 4º), aplican-

substituto, que deixar de efetuar a re-

do-se ao caso as alíquotas fixadas na Lei

tenção, ou recolhimento da contribuição

nº 1.810, de 1997, para as operações in-

devida ao Fundo, em decorrência de o-

ternas (CTE, art. 41, inciso III, alínea "a"),

perações próprias ou por substituição, a

sem qualquer redução.

suspensão do tratamento tributário dife-

Parágrafo único. O pagamento do im-

renciado após o prazo de trinta dias de

posto a que se refere este artigo deve

Inadimplemento, contados da data em

ser realizado no momento da saída das

que a contribuição deveria ter sido re-

mercadorias dos estabelecimentos a-

lhida.

gropecuários (...);

Destarte, através da análise das duas leis mencionadas, verifica-se que elas são equiparadas, haja vista que em ambas há a
faculdade
do contribuinte para pagar a contribuição, porém, no caso de não adesão, não farão mais jus ao diferimento do ICMS. Assim, a
ratio decidendi (razões para decidir)
entre ambos os casos é a mesma, não havendo motivo para ter tratamento diferenciado.

Alegação de compulsoriedade da lei.

Sirvo-me do presente capítulo para destacar sobre um importante argumento levantado pela impetrante, no qual ela argumenta o seguinte: “apesar da Lei prever a faculdade do contribuinte em pagar ou não a contribuição, em verdade, se trata de prestação pecuniária compulsória, isto é, o pagamento do tributo é obrigatório por força de lei, até porque uma vez que a partir do momento que a Impetrante decide por não efetuar o recolhimento do tributo, não poderá permanecer com seu regime especial de ICMS”.

É importante ressaltar que esta mesma questão foi levantada pelo sr. Ministro
MARCO AURÉLIO
na ocasião da apreciação da medida cautelar na ADI 2.056 do Mato Grosso do Sul. A seguir, colaciono as partes mais relevantes da discussão que consta na ata do julgado:

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM:

(...) a partir de 99 (...)
o Estado do Mato grosso do Sul começou a estabelecer que um determinado benefício que existia sem condições passou a ser um benefício condicionado. (...)

Veja bem Ministro, o legislador estadual disse: darei o diferimento se, e somente se, acontecer isso. Se dissemos que isso é tributo e não pode ser, cai tudo, cai também o benefício, senão estaríamos dizendo ao legislador estadual coisas que ele não queria, que era dar o deferimento
tout court.
Ou seja, o problema do conteúdo de mérito da matéria ser ou não imposto, que é exatamente a divergência, a controvérsia posta na ação, isso, para ser examinado, nós vamos derrubar.

(...)

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE-
A disciplina do diferimento do Mato Grosso é a cominação de duas leis.

O SR. MINISTRO CALORS VELLOSO (PRESIDENTE)-
o gozo do benefício fica sujeito a essa condição.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE:

Hoje só existe, na legislação do Mato Grosso, pouco importa se por combinação de dispositivo de leis diversas, uma espécie de diferimento: é o diferimento condicionado.

(...) O que antes era: “todo produtor agropecuário tem direito ao deferimento” passou a ser “só tem direito ao diferimento o produtor ou agricultor que cumprir tal condição.

(...)

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM-
Veja o que prevê o art. 10, que está sendo atacado:

“art. 10. Na hipótese de não -adesão à faculdade referida no artigo anterior, os produtores agropecuários devem pagar o ICMS no ato da saída de mercadorias de seus estabelecimentos, aplicando-se ao caso as alíquotas fixadas na lei para as operações internas, sem qualquer redução”

O que significa?
Mudou-se, substancialmente, o diferimento do sistema do Código Tributário de Mato Grosso, que não é mais um diferimento pela ação, é um diferimento sob condição
.

(...)

O SENHOR MINISTRO NERI DA SILVEIRA (RELATOR)-
Sr. Presidente. Pergunto: qual é a disciplina, hoje, no Mato Grosso do Sul, do instituto do diferimento? A disciplina, no referido Estado, descrita no art. 9°, da Lei em foco. Quem contribui, e de que maneira? Na forma da tabela; está resolvido. Quem não aderir a esse sistema não tem direito a diferimento do que estipula o art. 10; vai pagar imediatamente na saída do estabelecimento. O diferimento é exatamente para não pagar na saída do estabelecimento. Então qual é o sistema do diferimento que existe hoje no Mato Grosso do Sul? É o do art. 9 completado pelo art. 11. Se o Tribunal entender que isso é inconstitucional, o Tribunal ....

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES
- Não exatamente, Ministro. O art. 10 faz remissão ao $ 4° do art. 12 que disciplina o diferimento de acordo com o Código Tributário. Só se o Tribunal disser que está revogado o Código Tributário.

O SENHOR MINISTRO NERI DA SILVEIRA (RELATOR
)-

o art. 10. estabelece que aqueles que não aderirem à faculdade prevista, vão pagar com diferimento? Não, não há diferimento para eles. Então só direito a diferimento aqueles que se submeterem à condição prevista na Lei. Por isso que, hoje, pela legislação sul-mato-grossense só há o instituto do diferimento condicionado. Quando ocorre o fato gerador? Exatamente na saída do estabelecimento. Ele vai pagar ICM normal, como está dito aqui na Lei, sem qualquer redução vai pagar o ICMS, não vai gozar de diferimento. Desse modo, Sr. Presidente, data venia, mantenho o meu voto.

(...)

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO
:
(...) -Veja V Exa. que a parcela está umbilicalmente ligada ao ICMS- e vem agora a explicitação, pelo professor [Roque Antonio Carraza], e eu a adoto para revelar que não se está diante de uma simples faculdade do contribuinte- ela é compulsória. Por que é compulsória prestação? Porque a vínculo obrigacional não nascerá da vontade dessas pessoas, mas de imperativo legal. Conforme salientado, a facultatividade do pagamento é apenas aparente, na verdade insidiosa, já que o não-recolhimento da contribuição acarretará graves consequências aos contribuintes, no que concerne ao montante de ICMS a pagar.

O SENHOR MINISTRO SEPULVEDA PERTENCE-

Sr. Presidente, a lei sul-mato-grossense, rompendo com sistema anterior de diferimento incondicionado- como penso ter deixado claro no meu voto sobre a preliminar-, subordinou a utilização da técnica do diferimento, nas operações com produtos agropecuários, a que contribuinte faça doação ao Fundo de Desenvolvimento Rodoviário do Estado.

Creio dispensável - depois que já foi dito pelo eminente Relator- insistir na demonstração de que não se trata de tributo. E não se trata de tributo, entre outras razões, porque não se trata de prestação compulsória. Compulsória, segundo a entendo, é a prestação cuja falta, cuja não realização pelo sujeito obrigado lhe acarrete sanção compreendida nos termos clássicos da Teoria Geral do Direito, como uma consequência negativa imputada ao ilícito. O que se tem, no caso, é outra técnica e outro instituto. É a chamada sanção premial, instrumento do chamado Direito Promocional: concede-se vantagem a uma conduta voluntária. Peço licença para acompanhar o eminente Ministro Néri da Sliveira.

Outrossim, mesmo após toda a brilhante discussão, que inclusive incluiu o debate relativo à suposta compulsoriedade da contribuição, o Exmo. Ministro que levantou a questão foi vencido, prevalecendo o entendimento de que a contribuição analisada não tem caráter compulsório, sendo uma escolha do contribuinte o seu pagamento.

Ademais, ressalto que a definição de tributo está prevista no art. 3° do CTN, o qual prevê que “Tributo é toda prestação pecuniária
compulsória
, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Nesse passo, como bem observado pelo sr. Ministro SEPULVEDA PERTENCE no caso similar supramencionado, a contribuição não se trata de tributo, entre outras razões, porque não se trata de prestação compulsória. Sobre o tema, colaciono o magistério do renomado doutrinador tributarista Ricardo Alexandre
:

“O tributo é receita derivada, cobrada pelo Estado, no uso de seu poder de império. O dever de pagá-lo é, portanto, imposto pela lei, sendo irrelevante a vontade das partes (credor e devedor) (...). Em se tratando de obrigação tributária, contudo, a lei é fonte direta e imediata, de forma que seu nascimento independe da vontade e até do conhecimento do sujeito passivo. A regra, sem exceção, é a compulsoriedade (obrigatoriedade), e não a voluntariedade”

Destarte, ausente a compulsoriedade, se afasta também a definição de “tributo”, e, conforme já dito, a Lei n° 8.931/2019 do Estado do Pará é clara ao definir a não-compulsoriedade da contribuição, diante das disposições contidas nos já mencionados artigos 3°A e 3° D,
in verbis,
os quais, novamente para fins de transparência e comparação, transcrevo:

"Art. 3º-A. A contribuição não-compulsória de que trata o inciso VIII do art. 3º desta Lei fica instituída como produto da arrecadação decorrente e vinculada à fruição de tratamentos diferenciados por contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

"Art. 3º-D. O pagamento da contribuição referida nesta Lei, cumulativamente, é:

I - faculdade do contribuinte.

Assim sendo, não há que se falar em violação à competência da União para instituir o tributo “contribuições”.

A bem verdade, de acordo com toda a matéria ventilada supra, constata-se que a situação em questão não se trata de tributo, mas sim de crédito não tributário.

Sobre o tema, tanto a Lei de Execuções Fiscais- LEF, quanto o Código Tributário Nacional - CTN deixam claro sobre a existência de créditos tributários e não tributários, vejamos o que dispõe a LEF:

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na
Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964
, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

Por sua vez, a mencionada Lei n° 4.320/64, que estatui normas gerais de Direito Financeiro
, estabelece a diferença conceitual do crédito tributário e não tributário,
in verbis:

Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.

(...)

§ 2º
Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas
,
e Dívida Ativa Não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública
tais como os provenientes de empréstimos compulsórios,
contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto a tributária
, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços por serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, alcance dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Violação à imunidade conferida aos produtos destinados ao exterior

Na sequência, a impetrante aponta sobre a inconstitucionalidade da abrangência da base de cálculo adotada pela lei estadual, pois fere a imunidade conferida aos produtos destinados ao exterior, prevista no art. 149 §2°, I da CF/88, vejamos:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o
caput
deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

No entanto, conforme explicado supra, a contribuição prevista na Lei n° 8.931/2019 não tem natureza de tributo, de modo que não é a mesma prevista no art. 149 da CF/88.

Vinculação de receita

Além disso, a impetrante também aponta a inconstitucionalidade da Lei nº 8.931/19, pois vincula recursos do Estado a um Fundo de Desenvolvimento Econômico, o que contraria o estipulado pelo art. 167, inciso 4 da Constituição Federal. Vejamos:

“
Art. 167. São vedados: (...)

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa
, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”

Todavia, de acordo com a leitura da norma colacionada, a vedação da Constituição Federal é relacionada à vinculação de
“imposto”

a órgão, fundo ou despesa.
Sabe-se que “os impostos são, por definição, tributos vinculados que incidem sobre manifestações de riqueza do sujeito passivo” (ALEXANDRE, Ricardo
). Além do mais, o imposto é uma modalidade de tributo, que, conforme já dito exaustivamente, uma das suas características é a compulsoriedade. Destarte, a contribuição prevista na Lei Paraense não é um imposto, de modo que a vedação contida na Carta Magna não se aplica, não havendo qualquer violação ao texto constitucional.

Nesse sentido, é válido ressaltar alguns casos citados pela Corte Suprema, na obra “Constituição e Supremo”
, que negaram a violação do art. 167, IV da CF/88 em razão de não ser casos que envolviam impostos, vejamos:

(...) esta Suprema Corte considera constitucionais ambas as contribuições criadas pela LC 110/2001 (...). Os dois tributos tinham por objetivo custear os dispêndios da União decorrentes de decisão do STF, que considerou devido o reajuste dos saldos do FGTS (RE 226.855, rel. min. Moreira Alves, Pleno,
DJ
de 13-10-2000). As restrições previstas nos arts. 157, II, e 167, IV, da Constituição são aplicáveis aos impostos, e, no caso em exame, trata-se da espécie tributária contribuição, nitidamente caracterizada pela prévia escolha da destinação específica do produto arrecadado.

[
ADI 2.556
e
ADI 2.568
, voto do rel. min.
Joaquim Barbosa
, j. 13-6-2012, P,
DJE
de 20-9-2012.]

Norma constitucional estadual que destina parte das receitas orçamentárias a entidades de ensino. (...) Inexistência de violação material, em relação aos arts. 167, IV, e 212 da Constituição, na medida em que não há indicação de que o valor destinado (2% sobre a receita orçamentária corrente ordinária) excede o limite da receita resultante de impostos do Estado (25% no mínimo).

[
ADI 2.447
, rel. min.
Joaquim Barbosa
, j. 4-3-2009, P,
DJE
de 4-12-2009.]

Preceito de lei estadual que destina 5% [cinco por cento] dos emolumentos cobrados pelas serventias extrajudiciais e não oficializadas ao Fundo Estadual de Reaparelhamento e Modernização do Poder Judiciário – FUNDESP não ofende o disposto no art. 167, IV, da CF. (...) A norma constitucional veda a vinculação da receita dos impostos, não existindo, na Constituição, preceito análogo pertinente às taxas.

[
RE 570.513 AgR
, rel. min.
Eros Grau
, j. 16-12-2008, 2ª T,
DJE
de 27-2-2009.]

Sendo assim, também não assiste razão à impetrante neste aspecto.

Por fim, esclareço que a decisão que deferiu a liminar (id n°2920039), foi prolatada através de um juízo de cognição perfunctório e que o posicionamento desta magistrada caminhou para sentido diverso após a análise contida de todos os argumentos e julgados mencionados por ambas as partes.

Por todo o exposto, considerando a ausência de compulsoriedade, a natureza não tributária, a ausência de violação às normas constitucionais bem como à competência da União, a revogação da liminar anteriormente concedida é medida que se impõe, com a consequente denegação da ordem.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
, ante a ausência de direito líquido e certo, cassando a liminar anteriormente deferida, nos termos da fundamentação.

Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei Federal nº 12.016/2009.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais finais.

Decorrido o prazo recursal, sem qualquer manifestação das partes, arquivem-se os autos.

É como voto.

Belém(PA), 22 de março de 2022

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 24/03/2022