Tribunal: TJPA
Processo: 0809479-98.2021.8.14.0028
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PENA BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO. INCABIMENTO. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE MERO USUÁRIO. ARGUMENTOS NÃO UTILIZADOS PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL. PENA DE MULTA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA COGENTE. PROPORCIONALIDADE COM A REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. À luz do 42 da Lei de Drogas, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. No caso em comento, a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante da não exorbitante, mas significativa quantidade e variedade de droga apreendida, em diversos formatos e formas de acondicionamento, inclusive com droga ainda a ser fracionada, e do alto poder lesivo de uma das substâncias entorpecentes encontradas, qual seja, “cocaína”, de natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química. 2. Para servir de atenuante, a confissão precisa ser espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente. Não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade, apenas para locupletar-se de algum benefício legal, como in casu, em que o recorrente sequer assume a propriedade do material ilícito com ele encontrado, mas assume, tão somente, sua condição de usuário. Tal é a dicção da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A pena de multa não é faculdade do juiz, mas é consectário lógico da própria condenação penal; é penalidade que decorre de imposição legal, portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la. 4. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período do dia 07 ao dia 16 do mês de novembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 07 de novembro de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0809479-98.2021.8.14.0028

APELANTE: NEIFE GOMES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. PENA BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO. INCABIMENTO. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE MERO USUÁRIO. ARGUMENTOS NÃO UTILIZADOS PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL. PENA DE MULTA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA COGENTE. PROPORCIONALIDADE COM A REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. À luz do 42 da Lei de Drogas,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
No caso em comento, a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante da não exorbitante, mas significativa quantidade e variedade de droga apreendida, em diversos formatos e formas de acondicionamento, inclusive com droga ainda a ser fracionada, e do alto poder lesivo de uma das substâncias entorpecentes encontradas, qual seja,
“cocaína”
, de natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química.

2. Para servir de atenuante, a confissão precisa ser espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente. Não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade, apenas para locupletar-se de algum benefício legal, como
in casu
, em que o recorrente sequer assume a propriedade do material ilícito com ele encontrado, mas assume, tão somente, sua condição de usuário. Tal é a dicção da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça.

3. A pena de multa não é faculdade do juiz, mas é consectário lógico da própria condenação penal; é penalidade que decorre de imposição legal, portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la.

4. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe negar provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período do dia 07 ao dia 16 do mês de novembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

NEIFE GOMES DA SILVA
interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA (ID 10521891), que o condenou às penas de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 560 (quinhentos e sessenta dias-multa), à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delituosa, como incurso no tipo penal inserto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 10521810) que, no dia 15 de setembro de 2021, por volta das 16h00min, o recorrente em comento, na companhia do corréu Fernando da Silva Pereira, foram presos em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, trazendo consigo a quantidade de 213 (duzentos e treze) pequenos embrulhos plásticos, com massa total de 86,77g (oitenta e seis gramas e setenta e sete miligramas) de
“cocaína”
, na forma de
“crack”;
além de 01 (um) pequeno embrulho plástico contendo 03 (três) pedras maiores e várias outras menores, com massa total de 46,957g (quarenta e seis gramas e novecentos e cinquenta e sete miligramas) de
“cocaína”
, também na forma de
“crack”
; de 05 (cinco) embrulhos plásticos, com massa total de 4.503g (quatro gramas e quinhentos e três miligramas) de
“cocaína”
na forma de pó; de 02 (dois) pequenos embrulhos que acondicionava cerca de 1,536g (uma grama e quinhentos e trinta e seis miligramas) de
“maconha”
; de balança de precisão; e, da quantia aproximada de R$ 48,35 (quarenta e oito reais e trinta e cinco centavos).

Relata que, no dia mencionado, policiais militares do Grupamento Tático, equipes 01 e 03, foram acionadas devido a diversos informes de populares de que na Vila Canaã, antiga Vila do Rato, local de domínio da Facção PCC, estava ocorrendo intenso comércio de substâncias entorpecentes. Que os policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo na área da Vila do Rato, quando por volta das 16h00min visualizaram 06 (seis) homens que visivelmente estariam realizando comércio ilícito de substâncias entorpecentes.

Descreve que, pela área em patrulhamento já ser conhecida dos policiais pelo comércio de substâncias ilegais, os agentes da lei resolveram fazer o acompanhamento dos indigitados indivíduos, momento em que todos empreenderam fuga, em direção à área de mata que circunda a localidade. Em perseguição, os Policiais Militares lograram êxito em capturar o apelante e o corréu na posse da quantidade e variedade de drogas suprarreferida. Ao serem questionados sobre a origem do entorpecente, os acusados confirmaram a propriedade da droga; bem como afirmaram que o entorpecente destinava-se ao comércio ilícito naquela localidade.

Em
razões recursais
(ID 10521950), clama a defesa pela reforma da sentença no tocante à dosimetria da pena, a fim de que a reprimenda primária seja imposta no patamar mínimo legal, diante da favorabilidade das circunstâncias judiciais do art. 59, do CPB. Outrossim, que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea; bem como dispensada a pena de multa irrogada, tendo em vista a situação econômica do réu.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 10521953), o
Parquet
de 1º grau manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pela
Procuradora de Justiça Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento,
manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do esmero defensivo, para efeito de manutenção da sentença
a quo
em todos os seus termos e fundamentos.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta de julgamento do PLENÁRIO VIRTUAL.

VOTO

1. Da dosimetria da pena. Pretendida minoração da reprimenda inicial:

Clama a defesa, precipuamente, pela reforma do édito condenatório no tocante à dosimetria da pena, a fim de que sejam revistos os critérios judiciais que serviram de incremento à pena-base, no intuito de que a pena primária seja estabelecida no importe mínimo legal.

Expressa o édito condenatório na parte concernente à estipulação da pena, o seguinte:

“II.1. DOSIMETRIA DAS PENAS.

Com base nos arts. 59 do Código Penal, 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006, passo a dosar as penas.

III.1.1. ACUSADO NEIFE GOMES DA SILVA.

A. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

Na primeira fase, analiso as circunstâncias conforme a seguir exposto:

Culpabilidade em grau normal, pois as provas dos autos não revelaram intensidade de

dolo acima da média.

Os antecedentes criminais são favoráveis, pois o acusado não possui condenação por fato anterior com trânsito em julgado, conforme CAC de ID 34814037.

Conduta social considerada favorável, haja vista a insuficiência de dados (princípio do in dubio pro reo).

Personalidade reputada favorável, haja vista a insuficiência de dados (princípio do in dubio pro reo).

O motivo do crime deve ser considerado favorável ao denunciado, haja vista que não foi

identificada outra motivação além do proveito econômico. Porém, este já é inerente ao tipo penal, sendo vedada sua avaliação nesta fase da dosimetria, pois representaria bis in idem.

As circunstâncias do delito são favoráveis ao imputado, pois nos autos não há prova de que

esta tenha agido com frieza, insensibilidade e audácia acima da média.

Quanto às consequências do delito em relação à vítima, devem ser consideradas favoráveis

ao acusado, já que não há informação exata nos autos de há quanto tempo o acusado comercializava droga e nem quantas pessoas foram atingidas pela conduta ilícita do acusado.

A vítima (sociedade) não contribuiu para a realização da conduta ilícita.

Por fim, no tocante à circunstância específica prevista no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006

(natureza e quantidade da droga), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de bis

in idem, caso a mesma circunstância (quantidade e natureza da droga) seja utilizada na primeira

e na terceira fases da dosimetria, mas admitiu que tal circunstância pode ser avaliada em

qualquer delas (desde que apenas em uma). Assim sendo, entendo que, nos casos em que não

se encontra presente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº

11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga devem ser valoradas na primeira fase da

dosimetria. Por outro lado, presente a causa de diminuição em comento, a quantidade e a

natureza da droga devem ser levadas em consideração apenas na terceira fase, para fins de

estabelecimento do quantum de redução da pena, pois, caso contrário, conforme reconheceu o

próprio Supremo Tribunal Federal, ‘o julgador ficaria limitado a aplicar, indistintamente, a maior

fração a todos os condenados que fizessem jus à redução, a acarretar uma uniformidade de

apenamento, em flagrante violação dos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da

legalidade, da motivação e da individualização da pena’. No caso dos autos, portanto, analiso

esta circunstância na primeira fase, pois não vislumbro aplicabilidade da causa de redução de

pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o acusado ostenta outras

anotações criminais em seu desfavor.

A natureza e quantidade da droga não se mostram insignificantes, qual seja, 213 embrulhos

plásticos com massa total de 86,77g de cocaína, na forma de crack; 01 pequeno embrulho

plástico contendo três pedras maiores e várias outras menores, com massa total de 46.957g de

cocaína, na forma de crack; 05 embrulhos plásticos, com massa total de 04.503g, cocaína, na

forma de pó; 02 pequenos embrulhos que acondicionava cerca de 01,536g de maconha; o que

prejudica a saúde de um número bastante elevado pessoas. Portanto, considero tal elemento desfavorável
.

Desta forma, fixo a pena base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de

reclusão.

Na segunda fase, não existem agravantes e atenuantes a considerar.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena. Não incide a causa de diminuição de

pena do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, pois a elevada quantidade de droga apreendida,

aliado ao envolvimento reiterado do denunciado com práticas delitivas afasta a aplicação do

aludido benefício, tendo em vista que evidencia situação caracterizadora de atividade criminosa.

Com efeito, os requisitos para a diminuição de pena com base no artigo 33, § 4º, da Lei

11.343/2006 são objetivos e cumulativos, de sorte que a falta de um deles inviabiliza sua

concessão. No caso, a quantidade do tóxico apreendido indica profundo envolvimento do réu com

a atividade ilícita, pois não é comum nem razoável que traficantes neófitos na primeira investida nesta seara tormentosa consigam trazer consigo tão expressiva quantidade. A mens legis visou

preservar o réu primário e sem antecedentes, novato na escalada do tráfico, visando evitar tanto

quanto possível os efeitos deletérios da carcerização prolongada, e, por isto, não se compadece

da conduta mais perigosa de indivíduos afeitos ao crime ou que denotem maior ousadia e

desembaraço na sua realização. A grande quantidade da droga apreendida, aliado ao fato de

que o acusado possui outras anotações criminais em sua CAC evidenciam o envolvimento

reiterado com a criminalidade. Portanto, embora não possa ser considerado reincidente ou

portador de maus antecedentes, é inegável o envolvimento com atividades ilícitas.

Assim, torno a sanção definitiva em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de

reclusão.

B. PENA DE MULTA.

Levando em conta as circunstâncias legais já analisadas (CP, art. 59 e arts. 42 e 43 da Lei nº 11.343/2006), agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição, e ainda procurando estabelecer proporcionalidade entre a pena de multa e a privativa de liberdade, fixo-a

em 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

À mingua de informações sobre a situação econômica do réu, fixo cada dia-multa em um trinta

avos do salário mínimo vigente na data do fato, cujo valor será apurado na fase de execução

penal (CP, art. 49).”
(grifei)

Irretocável a dosagem penalógica tão bem lançada.

À luz do 42 da Lei de Drogas,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

No caso em comento, nota-se que o Magistrado
a quo,
ao determinar a pena basilar, sopesou como negativas ao réu a
natureza e quantidade de droga apreendida,
concernente na massa total de 138,937g (cento e trinta e oito gramas e novecentos e trinta e sete miligramas) de
“cocaína”
, e de 01,536g (um grama e quinhentos e trinta e seis miligramas de
“maconha”
, consoante Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 105218887, pág. 19).

Observa-se, portanto, que a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante da não exorbitante, mas significativa quantidade e variedade de droga apreendida, em diversos formatos e formas de acondicionamento, inclusive com droga ainda a ser fracionada, e do alto poder lesivo de uma das substâncias entorpecentes encontradas, qual seja,
“cocaína”
, de
natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química.

Esclareceu, assim, o Juízo, expressamente, a motivação para elevação da pena basilar em apenas 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias acima no
quantum
mínimo legal abstratamente previsto para o delito em tela, punido com pena de reclusão variável de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, estabelecendo ao recorrente a sanção inicial de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Tais peculiaridades, certamente, não apenas autorizam, como impõem a exasperação da reprimenda primária acima do mínimo legal, não se revelando desproporcional e desarrazoada a pena-base, determinada pelo Juízo singular muito próxima ao patamar mínimo definido para o crime de tráfico de drogas.

Acerca da prevalência da natureza da substância entorpecente sobre os vetores do art. 59 do CPB:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Em se tratando de crimes previstos na Lei de drogas, aplica-se o art. 42, que prevê a preponderância da quantidade e/ou da natureza da droga apreendida em relação às demais circunstâncias previstas no art. 59 do CP, cabendo ao magistrado majorar a pena de forma sempre fundamentada, quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

(...)

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 723.820/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 20/5/2022) (grifei)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DE INCREMENTO PUNITIVO PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. APREENSÃO DE PETRECHOS DO TRÁFICO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- Em se tratando de crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 733.078/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 6/5/2022) (grifei).

Há de se destacar, inclusive, a variedade do material apreendido, uma vez que também encontrada com o réu a substância ilícita identificada popularmente como
“maconha”.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59,
caput
, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção. E sendo esta a hipótese dos autos,
não

há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.

Outrossim, é entendimento sumulado por esta Egrégia Corte de Justiça, que
diante da existência de qualquer circunstância valorada negativamente, a pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal
, sem levar em conta
critérios puramente aritméticos
, veja-se:

“
Súmula nº 23. A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Sob tal contexto, havendo circunstância judicial desfavorável, a reprimenda basilar pode afastar-se do mínimo legal, uma vez que só pode ser fixada em seu patamar mínimo quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu, o que não ocorreu no caso em tela, no qual persiste, em realidade, vetorial negativa, idoneamente fundamentada.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

2. Da pretendida concessão da atenuante da confissão espontânea:

Roga a defesa pelo reconhecimento em favor do apelante da atenuante estabelecida no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB, sob a tese de que
“em seu depoimento o réu admite que costumava ir até o ponto de venda de drogas para transportar material entorpecente para terceiros, em troca de frações da droga, e que esta seria a razão pela qual estaria portando material entorpecente.”

Não obstante, não é esta versão que se colhe dos autos, dos quais emerge que o réu, em seu interrogatório judicial, afirma ter se dirigido ao local da abordagem na condição de simples usuário; que se encontrava com o grupo que realizava traficância, porém ele próprio não a efetuava, e que aguardava uma comida a ser entregue por terceira pessoa.

Conforme cediço, a utilização pelo julgador da admissão de culpa do réu, na sentença, como forma de ratificar a necessidade de condenação, faz nascer o direito ao reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea. Tal entendimento, inclusive, encontra-se sedimentado pelo verbete sumular n.º 545 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigido:
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

A hipótese vertente, no entanto, apresenta situação diversa, na medida em que, em juízo, o réu não confessou o tráfico de drogas, afirmando apenas ser usuário de drogas. Lado outro, as alegativas apontadas pela defesa sequer foram utilizadas pelo Juízo para a formação de seu convencimento.

Não de outra forma, para servir de atenuante, a confissão precisa ser espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente. Não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade, apenas para locupletar-se de algum benefício legal, como
in casu
, em que o recorrente sequer assume a propriedade do material ilícito com ele encontrado, mas assume, tão somente, sua condição de usuário.

É entendimento sumulado que a atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas incide apenas quando o agente reconhece a traficância, não se aplicando ao acusado que confessa ser usuário de entorpecentes. Tal é a dicção da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico

ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não

bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Também nessa senda de raciocínio:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL - CP. CONFISSÃO QUALIFICADA. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Dispõe o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte que, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", caso dos autos em que o agravado admitiu a prática do tráfico de drogas, embora sob o manto da coação moral irresistível.

1.1. Situação diversa é aquela na qual o réu não reconhece a traficância, alegando estar de posse da droga em razão de ser usuário, atraindo o disposto na Súmula n. 630 desta Corte.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.974.076/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA MERO USUÁRIO. REEXAME DE FATOS. INCABÍVEL NA VIA ELEITA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA 630/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A pretensão de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de mero usuário prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus. Há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante; relatório de denúncia anônima, autos de apreensão e laudo de exame químico), de que o paciente trazia consigo 12 porções de crack e tinha em depósito 2 porções de maconha, sem autorização legal, em local conhecido como ponto de tráfico, corroborando diversas denúncias anônimas de traficância no imóvel a ele pertencente e seu irmão.

2. "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (Súmula 630/STJ).

3. Recurso não provido.

(STJ, AgRg no HC n. 693.294/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)”

Logo, não há espaço para o reconhecimento de tal benesse em favor do recorrente.

3. Da pena de multa. Almejado afastamento:

Por derradeiro, clama a defesa pelo

decote da pena de multa diante da precária situação socioeconômica do recorrente.

Sem procedência
,
todavia.

A pena pecuniária decorre de mandamento legal, sendo que o delito imputado, prevê como penas, reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e
multa de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa
, ambas estabelecidas de
forma cumulativa pelo legislador, descabendo ao juiz sentenciante afastar a incidência de qualquer uma delas
, nem mesmo se tiver conhecimento das frágeis condições econômicas do acusado.

Ora, a pena de multa não é faculdade do juiz, mas é consectário lógico da própria condenação penal; é penalidade que decorre de imposição legal, portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la.

Por outro lado, o art. 60 do Código Penal Brasileiro preceitua que na fixação da pena de multa deve ser observada a situação do réu. No caso vertente, o Juízo sentenciante, ao fixar a pena pecuniária a determinou em
560 (quinhentos e sessenta) dias-multa
, com plena observação ao critério trifásico, determinando-a na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(menor índice previsto no § 1º, do art. 49, do CPB),
o que entendo
perfeitamente razoável e coerente, para o caso em apreço, considerando, inclusive, total proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe nego provimento,
nos termos acima expendidos.

É o voto.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 16/11/2022