Tribunal: TJPA
Processo: 0807359-69.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9596 - Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2022-02-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA – MÉRITO: NEGATIVA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO (NABIX) – FÁRMACO DERIVADO DA CANNABIS – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA DO MEDICAMENTO EM QUESTÃO – DESCABIMENTO – AUTORIZAÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO EM ÂMBITO NACIONAL PELA ANVISA – INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA O SEU FORNECIMENTO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA DE OFÍCIO – PEDIDO DE REFORMA – CABIMENTO – APLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 99 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de ausência de interesse de agir: 1.1. Suscita a agravante preliminar de ausência de interesse de agir do agravado, em razão da inexistência de negativa do tratamento requerido na inicial. Razão não assistindo a recorrente, isto porque, ao contrário do afirmado em sua peça recursal, observa-se do ID28370452 que o autor, em 04/05/2021, enviou e-mail para a Operadora do Plano de Saúde, solicitando o medicamento NABIX 10.000, frasco de 100ml, conforme indicação do médico responsável (ID 28370449), ficando no aguardo da resposta por mais de 45 (quarenta e cinco) dias, sem qualquer manifestação, conduta esta que caracteriza a negativa, ainda que por omissão. 1.2. Destarte, não é necessário o esgotamento do pedido pela via administrativa para o reconhecimento do interesse de agir diante da necessidade do tratamento de saúde do recorrido, impondo-se, assim, a rejeição da preliminar de ausência de interesse de agir. 2. Mérito: 2.1. Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou suposto desacerto da decisão de 1º Grau, que concedeu a tutela provisória de urgência para determinar que a requerida, ora agravante, fornecesse o medicamento NABIX 10.000, FRASCO DE 100 ML, 4 ML AO DIA (2 ML 12/12 HORAS) ou seja, aproximadamente 1 frasco e 1/2 por mês, no prazo de 05 (cinco) dias, ou promovesse o seu custeio, em caráter de urgência, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (hum mil reais) até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), em caso de descumprimento. 2.2. Pretende a recorrente com o presente recurso, a reforma da decisão ora recorrida sob o fundamento de que a negativa encontra respaldo na Lei n° 9.656/1998 e na Resolução n° 428/2017 da ANS, evidenciando, assim, estrito cumprimento do que dispõem os regramentos legais atinentes à matéria, tendo em vista que, o medicamento prescrito não possui registro na ANVISA, tampouco é nacionalizado, salientando que, embora o beneficiário, ora agravado, tenha autorização para importação, não significa registro junto à ANVISA e, tampouco, obrigação de custeio por parte da ora recorrente. 2.3. Deve-se, de início, afastar a tese da parte agravante quanto à ausência de obrigação legal para o fornecimento do medicamento, já que o medicamento a base de Canabidiol não possui registro da ANVISA – Agência Nacional da Vigilância Sanitária. 2.4. Assim, neste exame superficial de verossimilhança, podemos aferir que, se há cobertura para determinada enfermidade, não se mostra razoável a exclusão de opção terapêutica para a sua cura ou tratamento. 2.5. Assevere-se que, não obstante a definição da questão jurídica pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 990, é controvertida a questão relativa à obrigatoriedade de custeio de medicamento importado, indispensável ao tratamento do paciente, cuja importação tenha sido autorizada pela ANVISA. 2.6. Dessa forma, inexiste qualquer impedimento para a concessão da medida antecipatória, tendo em vista que o medicamento NABIX (a base de Canabidiol) pretendido, ainda que sem possuir registro na ANVISA, já obteve autorização para sua comercialização no âmbito nacional. 2.7. Ressalta-se, por oportuno, que a alegação de que o uso do medicamento pretendido seria utilizado em sede domiciliar, não é suficiente para afastar a sua obrigação (Precedentes). 2.8. Nesse viés, considerando todas as razões já expostas, e, sendo que a saúde e a vida são direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, não pode a agravante se eximir de cumprir o que determina a decisão agravada, devendo providenciar o tratamento correspondente a situação do recorrido/ora agravado, não carecendo de reforma a decisão agravada nesse capítulo. 2.9. No que se reporta, ao pedido de revogação do deferimento dos benefícios da justiça gratuita, razão assiste a parte recorrente, isto porque observa-se dos autos principais (ID 28368676) que, de fato, não houve pedido do referido benefício, o qual foi concedido de ofício pelo juízo a quo (ID 28963726), devendo a decisão ser reformada nesse capitulo, haja vista, que para ocorra o reconhecimento ao direito à gratuidade de justiça faz-se necessária a formulação de pedido expresso pela parte interessada, o que não se verifica no caso em questão, estando, portanto, em dissonância com as disposições do artigo 99 do CPC. 3. Conheço do recurso, e na esteira do parecer da Douta Procuradoria de Justiça DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para reformar o capítulo da decisão agravada que deferiu de ofício o pedido da gratuidade de justiça, mantendo na integralidade os demais termos da decisão a quo, em tudo observada a fundamentação acima expendida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO tendo como ora agravante UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e ora agravado ANTONIO MARIA FILGUEIRAS CAVALCANTE JUNIOR. Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Exma. Desembargadora – Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. Belém/PA, 22 de fevereiro de 2022. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora – Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807359-69.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: ANTONIO MARIA FILGUEIRAS CAVALCANTE JUNIOR

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA – MÉRITO: NEGATIVA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO (NABIX) – FÁRMACO DERIVADO DA CANNABIS
–

ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA DO MEDICAMENTO EM QUESTÃO – DESCABIMENTO – AUTORIZAÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO EM ÂMBITO NACIONAL PELA ANVISA – INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA O SEU FORNECIMENTO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA DE OFÍCIO – PEDIDO DE REFORMA – CABIMENTO – APLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 99 DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de ausência de interesse de agir
:

1.1. Suscita a agravante preliminar de ausência de interesse de agir do agravado, em razão da inexistência de negativa do tratamento requerido na inicial. Razão não assistindo a recorrente, isto porque, ao contrário do afirmado em sua peça recursal, observa-se do ID28370452 que o autor, em 04/05/2021, enviou e-mail para a Operadora do Plano de Saúde, solicitando o medicamento NABIX 10.000, frasco de 100ml, conforme indicação do médico responsável (ID 28370449), ficando no aguardo da resposta por mais de 45 (quarenta e cinco) dias, sem qualquer manifestação, conduta esta que caracteriza a negativa, ainda que por omissão.

1.2. Destarte, não é necessário o esgotamento do pedido pela via administrativa para o reconhecimento do interesse de agir diante da necessidade do tratamento de saúde do recorrido,
impondo-se, assim, a
rejeição
da preliminar de ausência de interesse de agir.

2. Mérito
:

2
.1.
Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou suposto desacerto da decisão de 1º Grau, que concedeu a tutela provisória de urgência para determinar que a requerida, ora agravante, fornecesse o medicamento NABIX 10.000, FRASCO DE 100 ML, 4 ML AO DIA (2 ML 12/12 HORAS) ou seja, aproximadamente 1 frasco e 1/2 por mês, no prazo de 05 (cinco) dias, ou promovesse o seu custeio, em caráter de urgência, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (hum mil reais) até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), em caso de descumprimento.

2.2.
Pretende a recorrente com o presente recurso, a reforma da decisão ora recorrida sob o fundamento de que
a negativa encontra respaldo na Lei n° 9.656/1998 e na Resolução n° 428/2017 da ANS, evidenciando, assim, estrito cumprimento do que dispõem os regramentos legais atinentes à matéria, tendo em vista que, o medicamento prescrito não possui registro na ANVISA, tampouco é nacionalizado, salientando que, embora o beneficiário, ora agravado, tenha autorização para importação, não significa registro junto à ANVISA e, tampouco, obrigação de custeio por parte da ora recorrente.

2.3.
Deve-se, de início, afastar a tese da parte agravante quanto à ausência de obrigação legal para o fornecimento do medicamento, já que o medicamento a base de Canabidiol não possui registro da ANVISA – Agência Nacional da Vigilância Sanitária.

2.4. Assim, neste exame superficial de verossimilhança, podemos aferir que, se há cobertura para determinada enfermidade, não se mostra razoável a exclusão de opção terapêutica para a sua cura ou tratamento.

2.5. Assevere-se que, não obstante a definição da questão jurídica pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 990, é controvertida a questão relativa à obrigatoriedade de custeio de medicamento importado, indispensável ao tratamento do paciente, cuja importação tenha sido autorizada pela ANVISA.

2.6. Dessa forma, inexiste qualquer impedimento para a concessão da medida antecipatória, tendo em vista que o medicamento NABIX (a base de Canabidiol) pretendido, ainda que sem possuir registro na ANVISA, já obteve autorização para sua comercialização no âmbito nacional.

2.7. Ressalta-se, por oportuno, que a alegação de que o uso do medicamento pretendido seria utilizado em sede domiciliar, não é suficiente para afastar a sua obrigação (
Precedentes
).

2.8.
Nesse viés, considerando todas as razões já expostas, e, sendo que a saúde e a vida são direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, não pode a agravante se eximir de cumprir o que determina a decisão agravada, devendo providenciar o tratamento correspondente a situação do recorrido/ora agravado, não carecendo de reforma a decisão agravada nesse capítulo.

2.9. No que se reporta, ao pedido de revogação do deferimento dos benefícios da justiça gratuita, razão assiste a parte recorrente, isto porque observa-se dos autos principais (ID 28368676) que, de fato, não houve pedido do referido benefício, o qual foi concedido de ofício pelo juízo
a quo
(ID 28963726), devendo a decisão ser reformada nesse capitulo, haja vista, que para ocorra o

reconhecimento ao direito à gratuidade de justiça faz-se necessária a formulação de pedido expresso pela parte interessada, o que não se verifica no caso em questão, estando, portanto, em dissonância com as disposições do artigo 99 do CPC.

3. Conheço do recurso, e na esteira do parecer da Douta Procuradoria de Justiça
DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
, tão somente para reformar o capítulo da decisão agravada que deferiu de ofício o pedido da gratuidade de justiça, mantendo na integralidade os demais termos da decisão a quo, em tudo observada a fundamentação acima expendida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
tendo como ora agravante
UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

e ora agravado
ANTONIO MARIA FILGUEIRAS CAVALCANTE JUNIOR.

Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto da Exma. Desembargadora – Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Belém/PA, 22 de fevereiro de 2022.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora.

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0807359-69.2021.8.14.0000

AGRAVANTE:

UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO:

ANTONIO MARIA FILGUEIRAS CAVALCANTE JUNIOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
NELSON PEREIRA MEDRADO

RELATORA:
DESA. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EXPEDIENTE:
2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
,

interposto por
UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, inconformada com a d
ecisão Interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 8ª Vara Cível e Empresarial da comarca de Belém/PA que, nos autos de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E DANOS MORAIS
(processo nº
0833683-66.2021.8.14.0301),
deferiu o pedido liminar requerido na inicial, tendo como ora agravado
ANTONIO MARIA FILGUEIRAS CAVALCANTE JUNIOR.

A parte dispositiva da decisão agravada possui o seguinte teor:

“Ante o exposto concedo a tutela provisória de urgência para determinar que a requerida UNIMED-BELÉM forneça o medicamento NABIX 10.000, FRASCO DE 100 ML, 4 ML AO DIA (2 ML 12/12 HORAS) OU SEJA, APROXIMADAMENTE 1 FRASCO E 1/2 por mês, no prazo de 05 (cinco) dias, ou promova o seu custeio, em caráter de urgência sob pena de multa diária no valor de R$-1.000,00 até o limite de R$-50.000,00 (cinquenta mil), valor de um ano de tratamento, por dia em caso de descumprimento.”

Preliminarmente, suscita falta de interesse de agir, sob o argumento de ausência de negativa acerca do fornecimento do medicamento, objeto da lide, bem como, impugna o benefício da Justiça Gratuita deferido ao agravado, uma vez que não houve requerimento na inicial.

Aduz que o agravado é beneficiário de plano de saúde, sendo diagnosticado com Fibromialgia (CID M79.7), sendo-lhe prescrito o medicamento Canabidiol Nabix 10.000.

Refuta o preenchimento dos requisitos legais para a concessão da tutela antecipada, uma vez que a negativa encontra respaldo na Lei n° 9.656/1998 e na Resolução n° 428/2017 da ANS, evidenciando, assim, estrito cumprimento do que dispõem os regramentos legais atinentes à matéria, tendo em vista que, o medicamento prescrito não possui registro na ANVISA, tampouco é nacionalizado, salientando que, embora o beneficiário, ora agravado, tenha autorização para importação, não significa registro junto à ANISA e, tampouco, obrigação de custeio por parte da ora recorrente.

Afirma que o Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento Recurso Especial nº 1.726.563-SP (2017/0120185-3), fixou entendimento quanto à inexistência de obrigatoriedade no fornecimento de medicamentos em casos análogos, casos em que se discute a obrigatoriedade de cobertura de medicamento importado não nacionalizado (não registrado na ANVISA).

Assevera que o medicamento requerido pelo demandante também não possui cobertura obrigatória, por se tratar de medicamento de uso domiciliar, fato este que foi, inclusive, citado na negativa formal entregue ao requerente e juntado aos autos.

Afirma a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora decorrente do efeito multiplicador de decisões como essa, que poderá incentivar a requisição de serviços médicos sem previsão legal ou contratual.

Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, para suspender os efeitos da decisão guerreada, desobrigando-a do custeio do medicamento pretendido, qual seja, NABIX 10.000 e, no mérito, provimento ao presente recurso para reformar a decisão ora combatida, uma vez que se encontra em dissonância com que dispõe a Lei nº 9.656/1998 c/c RN 465/2017/ANS.

Juntou a agravante, documentos com o fito de subsidiar seu pleito.

O feito foi inicialmente distribuído a relatoria do Exmo. Desembargador Amílcar Roberto Bezerra Guimarães, que se declarou suspeito para processar e julgar a demanda (ID 5760784).

Após redistribuição, coube-me a relatoria do feito.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo requerido (ID 5842750).

O prazo para apresentação de contrarrazões decorreu in albis, conforme certidão de ID 6146781.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça, exarou parecer opinando pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso de Agravo de Instrumento, tão somente para revogar a gratuidade de justiça, ante a ausência de pedido formulado na inicial (ID 6779266).

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Avaliados os pressupostos processuais tenho-os como regularmente constituídos, razão pela qual conheço do recurso, passando a proferir voto.

DA DECISÃO AGRAVADA

Prima facie
, vejamos a Decisão Agravada (Id nº 21933871 – autos originários),
in verbis
:

“
Cuida-se de pedido de fornecimento da medicação nabi 10.000 requerido por ANTONIO MARIA FILGUEIRAS CAVALCANTE JUNIOR em face de UNIMED BELÉM.

A questão central neste pedido de tutela provisória de urgência antecipada antecedente é saber se pode ser concedido o referido medicamento ao autor que é portador de fibromialgia CID M79.7 e que tal medicamento é necessário ao seu tratamento.

Em primeiro lugar é necessário que se compreenda o que significa o termo
off label
e o que diz a ANS – AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR a respeito do assunto.

O fornecimento
off label implica em medicamentos/procedimentos com registro mas sem indicação em bula para o tratamento requerido -
Em seguida é necessário se observar o que diz a ANS – AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR a respeito do assunto na Resolução Normativa 387.:

Art. 20 –
omissis

§1º - São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:

c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA.

(uso
off label
).

Dito isto passemos à análise provisória da tutela.

O tratamento recomendado por médico habilitado em Laudo constante dos autos, deixa claro que o medicamento está voltado para a tentativa de amenizar as fortes dores e limitações físicas que vem sofrendo.

O tratamento
off label
é utilizado não na condição experimental, mas na condição de terapia testada no cotidiano de profissionais habilitados, que tratam com a vida das pessoas, com a higidez mental do paciente que tem esperanças em uma cura efetiva. Isto significa dizer que a bula não pode ser tomada como a única condição para a ministração de um fármaco, embora seja a princípio a mais segura. A medicina não pode ser enquadrada somente em recomendações técnicas ou mesmo em detrimento da atuação do especialista.

Por outro lado, somente a prática vai informar ao médico o acerto de sua decisão. A única responsabilização possível é a fraude ou a absoluta consciência de que o medicamento é ineficaz.

E o que dizer então da alínea
c, §1º, do artigo 20
da Resolução Normativa 387 da ANS? Que a norma em comento deve ser interpretada à luz do princípio da
eficiência
(art. 8º do CPC), ou seja, a norma é clara no sentido de impedir que medicamentos sejam utilizados de forma inútil a gerar despesas desnecessárias aos planos de saúde. Se presta também a evitar fraudes e desmandos na área de fármacos, entretanto, não pode se prestar a impedir a ministração de medicamentos que se mostram eficientes em sua utilização com eficácia comprovada na prática.

Em outras palavras a norma existe não para proteger o conteúdo de bulas mas para impedir a utilização ineficaz e fraudulenta do medicamento. Não é o caso que se apresenta como causa mediata deste pedido.

Colaciono jurisprudência por todas apenas para enriquecer o argumento:

TRF4-ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. CÂNCER. TUTELA PROVISÓRIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. TRATAMENTO PARA CÂNCER REALIZADO EM CACON/UNACON. IRREVERSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO OFF LABEL. POSSIBILIDADE. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais. 3. Em ações de medicamento para tratamento de câncer, onde o paciente se submete a tratamento perante CACON/UNACON, é dispensável a ‘prévia’ realização da perícia médica para o deferimento liminar da tutela, se evidenciada a submissão aos protocolos clínicos do MS para o tratamento dessa doença. 4. Nesse contexto, a urgência da medida resta perfeitamente caracterizada, pois, em se tratando de tratamento de neoplasia maligna, a alegação de grave lesão à ordem pública não subsiste ao confronto com o fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação ao postulante, evidenciando a urgência da medida. 5. Quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. Outras indicações podem estar sendo, ou vir a ser estudadas, as quais, submetidas à ANVISA quando terminados os estudos, poderão vir ser aprovadas e passar a constar da bula. (Agravo de Instrumento nº 5023111-17.2016.404.0000, 4ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle. j. 17.08.2016, unânime, DE 17.08.2016). (grifo nosso)

Ante o exposto concedo a tutela provisória de urgência para determinar que a requerida UNIMED-BELÉM forneça o medicamento NABIX 10.000, FRASCO DE 100 ML, 4 ML AO DIA (2 ML 12/12 HORAS) OU SEJA, APROXIMADAMENTE 1 FRASCO E 1/2 por mês, no prazo de 05 (cinco) dias, ou promova o seu custeio, em caráter de urgência sob pena de multa diária no valor de R$-1.000,00 até o limite de R$-50.000,00 (cinquenta mil), valor de um ano de tratamento, por dia em caso de descumprimento.

Defiro a justiça gratuita e prioridade na tramitação do feito conforme requerido.

Anote-se.

Intime-se a UNIMED BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO na pessoa de seu representante legal, por mandado, com o teor de CUMPRASE EM REGIME DE URGÊNCIA.

Cite-se o réu para, querendo, no prazo legal de 15 (quinze) dias, apresentar contestação, sob pena de revelia.

Dispenso a marcação de audiência por expressa declaração do autor afim de evitar atos protelatórios.

Cumpra-se por ser medida de urgência, nos termos do §2º do art. 1º do Provimento nº 02/2010 _ CJRMB.

Cite-se. Intimem-se, expedindo o necessário.

Servirá o presente despacho como mandado, nos termos do Provimento 03/2009 da CJRMB TJE/PA, com a redação que lhe deu o Prov. nº 11/2009 daquele órgão correcional, a ser cumprido pelo Oficial de Justiça no endereço da ré, constante da petição inicial.

Intime-se.

Belém, 2 de julho de 2021.”

(Negritou-se).

QUESTÕES PRELIMINARES

Prima facie
, analiso a questão preliminar suscitada pela parte requerida/ora agravante.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Suscita a agravante preliminar de ausência de interesse de agir do agravado,
em razão da inexistência de negativa do tratamento requerido na inicial, não assistindo razão à recorrente, isto porque, ao contrário do afirmado em sua peça recursal, observa-se do ID
28370452 que o autor, em 04/05/2021, enviou para a Operadora do Plano de Saúde, solicitação do medicamento NABIX 10.000, frasco de 100ml, conforme indicação do médico responsável (ID 28370449), ficando no aguardo por resposta por mais de 45 (quarenta e cinco) dias, sem que a agravante proferisse qualquer manifestação, conduta esta que se não caracterizar negativa, poder-se-ia entender como concordância tácita ao pedido do autor. O certo, é que, diante de tal incerteza, bem como, da urgência do tratamento, recorreu o agravado ao Poder Judiciário para ver garantido seu direito.

Ademais, como bem, observou a Douta Procuradoria de Justiça, “o interesse de agir deve ser aferido observando-se o trinômio utilidade/necessidade/adequação, sendo que aquele que demonstrar a necessidade da tutela jurisdicional e fizer o pedido por meio de instrumento processual adequado à satisfação da sua pretensão preenche o requisito para ingressar em juízo”, como ocorre no caso em questão.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. MEDICAMENTOS. SAÚDE. DETERMINAÇÃO DE EMENDA À INICIAL.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE RETARDO OU NEGATIVA INJUSTIFICADA DO RÉU EM FORNECER OS MEDICAMENTOS PELA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS PARA O RECONHECIMENTO DO INTERESSE DE AGIR. INTERESSE DE AGIR DA AGRAVANTE QUE DECORRE DA NECESSIDADE DE TRATAMENTO DE SUA PATOLOGIA. LAUDO MÉDICO JUNTADO AOS AUTOS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO USO DOS FÁRMACOS PRETENDIDOS
.POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO FORNECIMENTO DOS FÁRMACOS PRETENDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJAL

- AI: 08022308720198020000 AL 0802230-87.2019.8.02.0000, Relator: Desa. Elisabeth Carvalho Nascimento, Data de Julgamento: 05/09/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/09/2019).” (Negritou-se)

Destarte, não é necessário o esgotamento do pedido pela via administrativa para o reconhecimento do interesse de agir diante da necessidade do tratamento de saúde do recorrido

Outrossim, ainda que não houvesse a negativa expressa da agravante para a realização do procedimento, a própria recorrente encontra-se
sub judice
, não acolhendo tal pleito, o que, por si só, corrobora a presença da utilidade da tutela jurisdicional,
impondo-se, assim, a rejeição da preliminar de ausência de interesse de agir.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
REJEITO
a
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA INTERESSE DE AGIR
.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou suposto desacerto da decisão de 1º Grau, que
concedeu a tutela provisória de urgência para determinar que a requerida, ora agravante, fornecesse o medicamento NABIX 10.000, FRASCO DE 100 ML, 4 ML AO DIA (2 ML 12/12 HORAS) ou seja, aproximadamente 1 frasco e 1/2 por mês, no prazo de 05 (cinco) dias, ou promova o seu custeio, em caráter de urgência, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (hum mil reais) até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), em caso de descumprimento.

Pretende a agravante, com o presente recurso, a reforma da decisão ora recorrida, sob o fundamento de que

a negativa encontra respaldo na Lei n° 9.656/1998 e na Resolução n° 428/2017 da ANS, evidenciando, assim, estrito cumprimento do que dispõem os regramentos legais atinentes à matéria, tendo em vista que, o medicamento prescrito não possui registro na ANVISA, tampouco é nacionalizado, salientando que, embora o beneficiário, ora agravado, tenha autorização para importação, não significa registro junto à ANVISA e, tampouco, obrigação de custeio por parte da ora recorrente.

No que pertine à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que:

“a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos, onde o juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que:

“o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança).”

No que diz respeito a um possível fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, maiores considerações são desnecessárias, uma vez que a ação versa sobre a saúde e o bem da vida, que se sobrepõe a todos os demais, sendo certo que a urgência do tratamento prescrito é claramente verificada, uma vez que o mesmo se afigura necessário e imprescindível, ao tratamento do requerido, ora agravado.

Deve-se, de início, afastar a tese da parte agravante quanto à ausência de obrigação legal para o fornecimento do medicamento, já que o medicamento a base de Canabidiol não possui registro na ANVISA – Agência Nacional da Vigilância Sanitária.

Assim, porque, neste exame superficial de verossimilhança, podemos aferir que, se há cobertura para determinada enfermidade, não se mostra razoável a exclusão de opção terapêutica para a sua cura ou tratamento, qual seja, a indicação do medicamento NABIX 10.000mg, a base de Canabidiol, pelo médico responsável pelo paciente, no tratamento de sua enfermidade.

Assevere-se que, não obstante a definição da questão jurídica pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 990, é controvertida a questão relativa à obrigatoriedade de custeio de medicamento importado, indispensável ao tratamento do paciente, cuja importação tenha sido autorizada pela ANVISA.

Dessa forma, inexiste qualquer impedimento para a concessão da medida antecipatória, tendo em vista que o medicamento NABIX (a base de Canabidiol) pretendido, ainda, que sem possuir registro na ANVISA, já obteve, o agravado, autorização para sua comercialização no âmbito nacional.

A propósito a Resolução – RDC (Resolução da Diretoria Colegiada) nº 335 de 24 de janeiro de 2020 da ANVISA “
define os critérios e os procedimentos para a importação de Produto derivado de Cannabis por pessoa física, para uso próprio
mediante prescrição de profissional legalmente habilitado para tratamento de saúde”.

No mesmo sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA DETERMINAR O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS, INCLUSIVE, FÁRMACO DERIVADO DE CANNABIS. COLETA DE SANGUE E FISIOTERAPIA DOMICILIAR. PRETENSÃO DE REEMBOLSO DAS CONSULTAS MÉDICAS COM PROFISSIONAIS NÃO INTEGRANTE DA REDE CREDENCIADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. ACERTO DO DECISUM. 1.
Autora, idosa, diagnosticada com doença degenerativa crônica, incapacitante e progressiva. 2. Pretensão autoral apoiada em laudo e relatório médico. Evidente probabilidade do direito, periculum in mora e risco ao resultado útil do processo. Garantia do direito do segurado à cobertura do seu tratamento. 3. Fármaco derivado de cannabis (NABIX). Autorizada a comercialização em âmbito nacional. Inexistência de óbice para o seu fornecimento. 4.Contrato de adesão que visa à manutenção da saúde do segurado. Cláusulas limitativas que devem ser interpretadas à luz da boa-fé objetiva e da maneira mais favorável ao consumidor. Aplicação dos verbetes sumulares nº 338 e 340 do TJRJ. 5. Reembolso das consultas médicas. O custeio integral de tratamento por outros profissionais ou estabelecimentos médicos não integrante da sua rede credenciada pressupõe a inexistência de serviço específico em sua rede credenciada
. Juízo de verossimilhança favorável à pretensão autoral. 6. Astreintes. Valor da multa que merece ser reduzido para R$ 1.000,00 (mil reais) limitado, inicialmente, a 10 (dez) dias. Afigura-se razoável a extensão do prazo fixado judicialmente (05 dias) passando-se para o lapso de 30 (trinta) dias. 7.Provimento parcial do agravo de instrumento.

(TJ-RJ - AI: 00804060820208190000, Relator: Des(a). SERGIO RICARDO DE ARRUDA FERNANDES, Data de Julgamento: 25/05/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2021).” (Negritou-se).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRETENSÃO OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ESPECÍFICO PARA O TRATAMENTO DE GRAVE E SOFRIDA ENFERMIDADE QUE ACOMETE A AUTORA, ORA AGRAVADA. DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. INCONFORMISMO DA RÉ, UNIMED. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA DO MEDICAMENTO EM QUESTÃO, RAZÃO PELA QUAL VEM POSTULAR A APLICAÇÃO DO TEMA Nº 990 DO STJ,
E SUBSIDIARIAMENTE, A DILAÇÃO DO PRAZO IMPOSTO PARA O CUMPRIMENTO DA MEDIDA. - O cerne da controvérsia trazida a esta Instância Revisora cinge-se ao inconformismo da Recorrente com o deferimento do pedido de tutela de urgência, onde foi deferido o fornecimento do medicamento PURODIOL -CANADIBIOL, conforme prescrição médica. - De início, registre-se que a hipótese em julgamento está submetida ao sistema do Código de Defesa do Consumidor, e se limita à análise da presença dos requisitos que autorizam a concessão do pedido de tutela de urgência. - A Agravada comprovou ter contratado o Plano de Saúde em questão, estando em dia com os pagamentos das mensalidades. Restou provado, também, ser ela portadora de Esclerose Lateral Amiotrófica, doença progressiva e degenerativa, permanecendo restrita ao leito na maior parte do tempo, já fazendo uso de HOME CARE em razão de outra decisão proferida em um primeiro momento pelo Juízo singular, em sede

de antecipação dos efeitos da tutela.
Além disso, demonstrou-se a necessidade do uso do medicamento PURODIOL - CANABIDIOL para tratamento de sua enfermidade e, em especial, para amenizar-se o expressivo sofrimento que ela causa aos pacientes, o que já é inclusive, notório, pois que divulgado com frequência pela mídia. - A tutela de urgência deferida pelo Juízo singular não fere em nada o disposto pelo Superior Tribunal de Justiça no tema nº 990 - "As operadoras de planos de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA," considerando o fato de que a Agravada já detém autorização expressa concedida pela ANVISA, desde março de 2019, para a importação do produto PURODIOL CBD.
- Por fim, não há que se cogitar de dilação do prazo fixado para o cumprimento da medida, considerando que dez dias se mostram razoáveis e suficientes para a aquisição do produto pela Agravante. - Pressupostos para o deferimento da medida que foram satisfeitos, porquanto demonstrada a necessidade da medicação requerida, e a urgência.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (0043268-41.2019.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO - Des (a). MARIA REGINA FONSECA NOVA ALVES -Julgamento: 22/10/2019 - DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL).” (Negritou-se).

Ressalta-se, por oportuno que a alegação de que o uso do medicamento pretendido ser utilizado em sede domiciliar, não é suficiente para afastar a sua obrigação.

Senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. PRÓTESE. MEDICAMENTO DOMICILIAR. APLICAÇÃO DO CDC. CLÁUSULA ABUSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

1. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83 do STJ).

2. "Embora a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos celebrados antes de sua vigência, é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento" (AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012).

3. Consoante entendimento da Segunda Seção, é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico, bem como o fornecimento de medicação somente pelo fato de ser ministrada em ambiente domiciliar (precedentes).

4. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019).

5. Segundo a jurisprudência do STJ, "[...] não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno [...]" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.772.480/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 1º/7/2019, DJe 6/8/2019).

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1411232/SP, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020).” (Negritou-se).

Destarte, a limitação de cobertura, além de desnaturar o próprio objeto do contrato, na medida em que é ínsita à natureza desse tipo de ajuste a cobertura de todos os procedimentos necessários para a manutenção e preservação da saúde e da vida do beneficiário, acaba por colocar o consumidor em situação de grande desvantagem.

Por outro viés, verifico que a agravante não se desincumbiu de provar, de pronto, o fato constitutivo do seu direito, de forma a ensejar a reforma da decisão agravada, posto que não traz aos autos elementos capazes de obstaculizar o procedimento deferido na decisão agravada.

No caso, há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos
planos
ou seguros de
saúde,
como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no fornecimento de medicamento e/ou procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais so destinatários finais deste serviço. Inteligência do artigo 35 da Lei 9.656/98.

Aliás, sobre o tema em lume o STJ editou a Súmula n. 469, dispondo esta que:“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
plano
de
saúde”
.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 469 DO STJ.
SISTEMA DE

LIVRE ESCOLHA.DEFICIÊNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO QUANTO AO LIMITE DE REEMBOLSO.INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DESPESAS COM PERNOITE NO HOSPITAL E COM INSTRUMENTADORA. RECUSA DE REEMBOLSO.
ABUSIVIDADE.
(...) 2. "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde" (Súmula n. 469/STJ). (...) 4. A definiço quanto ao tempo de internaço do paciente e dos meios e recursos necessários ao seu tratamento cabe ao médico que o assiste, e no ao plano de saúde. Assim, é abusiva a recusa do reembolso do pernoite no hospital após a cirurgia, bem como da instrumentadora que acompanhou o procedimento.5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido em parte.”(REsp 1458886/SP, Rel. Ministro JOO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015).”
(Grifo nosso).

Saliento que se aplica ao caso vertente o artigo 47 da Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990 (CDC), com interpretação mais favorável ao consumidor, da cláusula restritiva de seus direitos, bem como os princípios da boa-fé contratual e da função social do contrato, positivados nos artigos 421 e 422 do Código Civil de 2002.

Não se trata de responsabilizar as operadoras de planos de saúde pela saúde integral dos cidadãos, que seria obrigação do Estado, mas, sim, de responsabilizá-las pelas obrigações contratualmente assumidas, das quais não podem se desvincular a qualquer pretexto.

Por outro lado, nos contratos marcados pela adesão e limitados ao Código de Defesa do Consumidor, não podem prevalecer regras que sejam prejudiciais ao contratante, ainda mais quando injustificadas.

Ademais, é assente o entendimento de que, o direito à vida e, por consequência, à saúde, é o maior e o primeiro dos direitos assegurados pela Constituição Federal, tratando-se de direito inviolável, que pressupõe vida digna e saudável.

Nesse viés, considerando todas as razões já expostas, e, sendo que a saúde e a vida são direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, não pode a agravante se eximir de cumprir o que determina a decisão agravada, devendo providenciar o tratamento correspondente a situação do recorrido/ora agravado, não carecendo de reforma a decisão agravada nesse capítulo.

No que se reporta, ao pedido de revogação do deferimento dos benefícios da justiça gratuita, razão assiste, isto porque, observa-se dos
autos principais (ID 28368676) que, de fato, não houve pedido do referido benefício, o qual foi concedido de ofício pelo juízo
a quo
(ID 28963726), devendo a decisão ser reformada nesse capitulo, haja vista, que para ocorra o reconhecimento ao direito à gratuidade de justiça faz-se necessária a formulação de pedido expresso pela parte interessada, o que não se verifica no caso em questão, estando, portanto, em dissonância com as disposições do artigo 99 do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e na esteira do parecer da Douta Procuradoria de Justiça
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
, tão somente reformar o capítulo da decisão agravada que deferiu de ofício o pedido da gratuidade de justiça, mantendo a integralidade os demais termos da decisão a quo, em tudo observada a fundamentação acima expendida.

É como voto.

Belém/PA, 22 de fevereiro de 2022.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora- Relatora.

Belém, 04/03/2022