Tribunal: TJPA
Processo: 0019432-89.2017.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-03-21

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33, DA L. 11.343/06 PARA O DO ART. 28 – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto de apresentação e apreensão de objeto e laudo toxicológico definitivo, atestando que a substância contida nos 12 (doze) tabletes encontrados em poder do apelante era maconha, bem como por meio dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente, confirmando que ele praticava tráfico de entorpecentes, dada a quantidade considerável de droga e a sua forma de acondicionamento. Assim, inviável o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. - 2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROVIMENTO. Em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação do recorrente a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (12 porções de maconha, com peso de 22,2g) e a sua forma de acondicionamento, configuram maior envolvimento do recorrente com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço). – 3) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), E NÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) REQUERIDO – UNANIMIDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0019432-89.2017.8.14.0051

APELANTE: JEHNERSON DOUGLAS SOUSA RIBEIRO

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33, DA L. 11.343/06 PARA O DO ART. 28 – IMPROCEDÊNCIA. M
aterialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente
auto de apresentação e apreensão de objeto
e laudo toxicológico definitivo, atestando que a substância contida nos 12 (doze) tabletes encontrados em poder do apelante era maconha, bem como por meio dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente, confirmando que ele praticava tráfico de entorpecentes, dada a quantidade considerável de droga e a sua forma de acondicionamento. Assim, inviável o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. -
2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
– PARCIAL PROVIMENTO. Em que pese
não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação do recorrente a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (12 porções de maconha, com peso de
22,2g) e a sua forma de acondicionamento, configuram maior envolvimento do recorrente com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço). – 3)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
APENAS PARA RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), E NÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) REQUERIDO

– UNANIMIDADE.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por JEHNERSON DOUGLAS SOUSA RIBEIRO (
ID – 4357735
), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém (
ID – 4357729
),
que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e 33 (trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato criminoso, pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais, requer o apelante a desclassificação do delito do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 para o do art. 28, da respectiva lei, ao argumento de que era usuário de drogas, e, subsidiariamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33, do referido diploma legal, no patamar máximo legal de 2/3 (dois terços).

Em contrarrazões (
ID – 4357737
), o
dominus litis
pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta Instância Superior (
ID – 4357738
), o 6º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Marcos Antônio Ferreira das Neves, na condição de
custos legis
, se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, apenas para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Resumidamente, narra a denúncia (
ID - 4357717
) que, no dia 04 de dezembro de 2017, por volta de 17h20m, policiais militares estavam em ronda pelo Bairro Central, na Praça de São Sebastião, Município de Santarém, quando avistaram o acusado, ora apelante, acompanhado da nacional Andressa Caripuna Alves.

Aduz que, quando os policiais se aproximaram, perceberam que o recorrente havia guardado certo objeto em uma bolsa e ao revistarem-na, encontraram 12 (doze) tabletes de “maconha”, sendo um deles maior, pesando 10,806g (dez gramas, oitocentos e seis miligramas), e outros menores, pesando 11,424g (onze gramas, quatrocentos e vinte e quatro miligramas), além da quantia de R$ 30,00 (trinta reais).

O apelante foi denunciado como incurso nas sanções punitivas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória (
ID - 4357729
), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente:

1) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DO ART. 28.

Alega o apelante que era usuário de drogas e, por essa razão, a conduta praticada foi a do art. 28, da Lei de Drogas e não a de tráfico de entorpecentes, pelo que requer a desclassificação. Contudo,
não lhe assiste razão
, senão vejamos:

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas está comprovada através do boletim de ocorrência policial (
ID - 4357715
), auto de apresentação e apreensão de objeto (
ID - 4357715
), laudo toxicológico provisório (
ID – 4357715
) e laudo toxicológico definitivo (
ID - 4357728
), o qual atestou que a substância contida nos 12 (doze) tabletes apreendidos em poder do apelante, pesando 22,2g (vinte e duas gramas e duzentos miligramas), deu positivo para Tetrahidrocanabinol, princípio ativo do vegetal
Cannabis Sativa L
., vulgarmente conhecido como “maconha”.

Já a
autoria delitiva
restou demonstrada através dos documentos supracitados e dos depoimentos dos policiais Eriberto Viana de Sousa e Kaileno Nascimento Lages, responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante do apelante, colhidos durante a instrução criminal e constantes de mídia digital nos
IDs – 4365918 a 4365922
.

Em seu interrogatório judicial (
ID – 4365929
), o
apelante afirmou que a droga apreendida com ele era para seu próprio consumo, e não para comercialização.

Em que pese tal negativa, extrai-se da prova oral coligida que, de fato, o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes, pois foi preso em flagrante em poder de razoável quantidade de entorpecentes, a qual estava fracionada em pequenas porções.

Os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo mostram-se harmônicos com os demais elementos probatórios dos autos, mormente o laudo toxicológico definitivo (
ID - 4357728
), restando, portanto, evidenciado o delito do art. 33,
caput
, da L. 11.343/06.

Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes, não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando drogas, já que este é um crime de ação múltipla. Logo, basta que seja praticada uma das condutas descritas no tipo penal, como se deu na situação ora em exame, onde a recorrente “transportava” e “trazia consigo” 12 (doze) tabletes de maconha.

Anote-se, ainda, que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de acusado constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Assim, conclui-se que a negativa de autoria alegada pelo apelante está completamente isolada, pois totalmente dissociada das provas carreadas aos autos, daí porque
não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06)
para a conduta descrita no art. 28, da referida lei
.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CARACTERIZADA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABÍVEL
.

1. Existindo prova suficiente para amparar o juízo de certeza necessário ao decreto condenatório, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

2.
Inviável a desclassificação da conduta do acusado para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, quando restou demostrado nos autos que a droga apreendida seria destinada à difusão ilícita
.

3. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJ/DF, 0004886-43.2018.8.07.0001, 3ª Turma Criminal, Rel. Des. Sebastião Coelho, j. 19/11/2020) (grifo nosso)

“APELAÇÃO – AÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06
– NÃO CABIMENTO.

- Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de substâncias ilícitas (art. 28 da Lei 11.343/06), tendo em vista que restou comprovada materialidade e autoria do delito de tráfico, não sendo afastadas pelo fato de ser o réu também usuário de drogas
.”
(TJ/MG, APR 10525190073391001, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. Bruno Terra Dias, j. 16/02/2020) (grifo nosso)

2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

Da leitura do édito condenatório, verifica-se que o juízo
a quo
, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, não valorou negativamente quaisquer delas e, por essa razão, fixou a pena base do apelante no mínimo legal referente ao delito de tráfico de drogas, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, o que mantenho.

Na
segunda etapa do cálculo da pena
, o juízo de piso não verificou a presença de circunstância agravante e deixou de reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa, nos termos da Súmula 231
[2]
, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o que igualmente preservo.

Na
terceira fase do sistema trifásico de cálculo da pena
e no que tange ao pleito subsidiário de aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, art. 33, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços),
entendo assistir parcial razão ao apelante, haja vista que, em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas e nem seu envolvimento com organização criminosa, de modo a afastar tal minorante, vejo que a quantidade da droga apreendida é considerável (12 porções de maconha, com peso de
22,2g), o que, somada a forma de acondicionamento do entorpecente, configura maior envolvimento do recorrente com o tráfico e denotam maior gravidade do delito, se mostrando justo e adequado reconhecer a causa de diminuição do tráfico privilegiado, porém não no patamar máximo, como requer, mas sim na fração de 1/3 (um terço).

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06
.
ESCOLHA DA FRAÇÃO. CRITÉRIO LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06
. REGIME PRISIONAL.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi aplicada em 1/3 tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida (9 porções de maconha pesando aproximadamente 20g), de acordo com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes.

2. Esses mesmos elementos (quantidade e natureza da substância entorpecente) demonstram maior envolvimento da paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena e o óbice à substituição da pena, que não se mostra socialmente recomendada. Na hipótese, tendo em vista a pena aplicada, inferior a 4 anos, o regime semiaberto mostra-se suficiente, nos termos da jurisprudência desta Corte.

3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC 527763 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/10/2019) (grifamos)

Logo, ante a incidência da minorante do §4º, do art. 33, da L. 11 343/06 na fração de 1/3 (um terço),

redimensiono a pena final do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso
.

Quanto ao
quantum
de pena pecuniária, insta ressaltar que, muito embora o valor correto fosse 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, o juízo sentenciante a fixou em 33 (trinta e três) dias-multa, sem observar o critério trifásico, o que necessita ser mantido, haja vista tratar-se o presente de recurso da defesa e a proibição da
reformatio in pejus
.

Preservo, ainda, o
regime aberto para o cumprimento inicial da sanção
, à luz do art. 33, §2º,
c
, do CP.

Por fim, de acordo com o art. 44, §2º, do CP, determino a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, apenas para reconhecer a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3 (um terço), e não no patamar máximo de 2/3 (dois terços) requerido.

É como voto.

[1]

STJ, AgRg no AREsp 1.824.447/DF, Quinta Turma, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2021.

[2]

Súmula 231
-
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Belém, 01/04/2022