Tribunal: TJPA
Processo: 0800882-64.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-03-08

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO PELO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. MERA EXPECTATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS OU PRETERIÇÃO DO IMPETRANTE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral (RE 598099 e RE 837311), como regra, apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstos pelo edital tem direito à nomeação, dentro do prazo de validade do certame. 2. Para a configuração do direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas é imprescindível a demonstração de sua preterição pela Administração. 3. Se a parte impetrante, aprovada fora do número de vagas inicialmente previsto pelo edital, não demonstra, por meio da prova documental pré-constituída, a existência de cargos vagos, cuja necessidade de provimento foi demonstrada pela Administração, em número suficiente para que seja atingida sua posição, inexiste direito líquido e certo passível de tutela via mandado de segurança. 4. Mandado de segurança conhecido e segurança denegada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0800882-64.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: SERGIO YURY ALMEIDA DA SILVA

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ - SEDUC

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO PELO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. MERA EXPECTATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS OU PRETERIÇÃO DO IMPETRANTE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1.

Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral (RE 598099 e RE 837311), como regra, apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstos pelo edital tem direito à nomeação, dentro do prazo de validade do certame.

2.

Para a configuração do direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas é imprescindível a demonstração de sua preterição pela Administração.

3.

Se a parte impetrante, aprovada fora do número de vagas inicialmente previsto pelo edital, não demonstra, por meio da prova documental pré-constituída, a existência de cargos vagos, cuja necessidade de provimento foi demonstrada pela Administração, em

número suficiente para que seja atingida sua posição, inexiste direito

líquido e certo passível de tutela via mandado de segurança.

4.

Mandado de segurança conhecido e segurança denegada.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Sergio Yuri Almeida da Silva contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Educação, consubstanciado na não nomeação do Impetrante no cargo de Professor classe I, Nivel A, disciplina FISICA, para a URE 3, apesar de ele ter sido aprovado na 4ª colocação, conforme edital nº23/2018.

O Impetrante relata que, para o cargo acima mencionado, foram ofertadas 3 (três) vagas todas para ampla concorrência e que por meio do Decreto de 21/02/2019 publicado no Diário Oficial do Estado n. 33.811 foram convocados os 3 (três) primeiros classificados na ampla concorrência.

Afirma que
“mesmo o impetrante ocupando a quarta colocação (cadastro de reserva), tem direito imediato a nomeação e posse, vez que a SEDUC mantém diversos contratos com temporários, conforme portaria No 220/2019-CPSP, publicada no Diário Oficial do Estado – DOE, de 14/05/2019 (ANEXO 5) CPSP , que possui dois anexos com mais de 2000 (duas mil) prorrogações de contratos temporários, e as portarias No 224 e 225/2019-CPSP (ANEXO 6), publicadas no DOE de 16/05/19, as quais também possuem mais de 2000 (duas mil) prorrogações de contratos temporários”
.

Sustenta que a previsão editalícia de que o concurso não se destina a formação de cadastro de reserva seria ilegal e inconstitucional.

Afirma que “
em 04/07/2014 foi realizado um Termo de Ajuste de Conduta (TAC) pelo Ministério Público do Estado, onde a Ré se comprometeu a realizar concurso público com mais números de vagas e de cadastro de reserva. No entanto, o presente TAC vem sendo descumprido e sequer é lembrado pela Administração Pública
”.

Alega que existem 17 (dezessete) professores contratados ocupando lugar que cabe ao impetrante que fora aprovado em concurso público. Pede o benefício da gratuidade da justiça e a concessão de liminar para que seja nomeado e empossado ao cargo professor classe I, Nivel A, disciplina FISICA, para a URE 3.

No mérito, pede a confirmação da liminar requerida.

Em suas informações, a Autoridade Impetrada sustentou a ausência de direito líquido e certo do Impetrante, por ter sido aprovado em colocação além do número de vagas disponibilizada no Edital do concurso.

Afirma que
“o TAC citado pelo autor, firmado entre o Estado e o MP/PA em momento algum determinou a obrigatoriedade de que todos os concursos da SEDUC criassem o cadastro de reserva”.

Argumenta que
“o concurso C-173 não criou cadastro de reserva e que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital para o cargo de Professor-Física, na URE 3 (Abaetetuba) Ensino Regular, não há que se falar em descumprimento do TAC ou qualquer ilegalidade”.

Ao final, pede a denegação da segurança.

O Estado do Pará reiterou os argumentos veiculados pela Autoridade Impetrada.

Em decisão de 23/03/2020, indeferi a liminar requerida nestes autos (Id. 2890299).

O Representante do Ministério Público opinou pela denegação da segurança (Id. 3058808).

Em petição de Id. 3075100, o Impetrante interpôs agravo interno contra a decisão de indeferimento da liminar.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais, conheço da presente impetração e passo à análise do mérito.

Ressalto, inicialmente, que a via célere do mandado de segurança pressupõe prova pré-constituída do direito líquido e certo supostamente violado/ameaçado, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/09.

No caso dos autos, cinge-se a controvérsia em verificar se houve qualquer ilegalidade ou abuso de poder em razão da não nomeação do Impetrante, aprovado em 4º (quarto) lugar no concurso público para professor de física – URE 3 - Abaetetuba.

Da análise dos documentos acostados nos autos, verifico que a presente pretensão não merece acolhida.

Conforme informações da Autoridade coatora, o Impetrante submeteu-se a concurso público cujo Edital previa expressamente apenas 3 (três) vagas e dispõe, no seu item, 1.2.8, que
“o presente concurso não se destina ao preenchimento de cadastro de reserva”.

Como reconhecido pelo próprio Impetrante, ele não foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital e seu concurso não dispunha de cadastro de reserva.

Quanto à alegação de preterição em razão da contratação de servidores temporários, verifico que não há demonstração desse fato nos autos.

O Impetrante foi aprovado em 4º lugar para o cargo professor classe I, Nivel A, disciplina FISICA, para a URE 3.

Contudo, como bem analisado pelo douto parecer ministerial,
“no caso em questão, não ficou comprovado, pelos documentos acostados aos autos, a existência de abertura de vagas efetivas durante a vigência do concurso que abrangesse a colocação do impetrante, ou que houvesse irregularidade nas respectivas contratações. Sendo assim, é notável que o caso em exame apresenta peculiaridade que impede o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, qual seja, o impetrante foi aprovado fora do número de vagas oferecidas no certame e não logrou ao demonstrar, na via estreita do mandado de segurança, a existência de cargos vagos, necessitando para a sua apuração a realização de dilação probatória meio incompatível com a via mandamental, onde não há espaço para apurações
”.

A Portaria n. 225/2019-CPSP e o Anexo da Portaria n. 220/2019-CPSP colacionados pelo Impetrante aos autos não trazem sequer a disciplina ministrada pelos servidores, para eventual apuração de que havia ocupação indevida do cargo efetivo de professor de física.

Ademais, compete a Administração Pública a avaliação do número de vagas a serem disponibilizadas no concurso público por ela realizado, tendo em vista sua disponibilidade orçamentária e necessidade de atendimento do interesse público.

Se a Administração apenas disponibilizou 3 (três) vagas, sem cadastro de reserva, para o cargo de professor de física da URE-3, tal declaração representa a sua necessidade de contratação, não podendo o Poder Judiciário, sem demonstração de preterição, determinar a nomeação de mais servidores.

Inclusive esse vem sendo o posicionamento deste Tribunal Pleno em casos análogos ao dos autos, senão vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PROCESSO SELETIVO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. VAGAS PARA FUNÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS, EMPREGADOS PÚBLICOS E CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS QUE TENHAM SIDO OCUPADOS PELO APROVADOS NO PROCESSO SELETIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VERIFICADO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. O direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, ou seja, demonstrado mediante prova pré-constituída que o ato combatido é ilegal e abusivo, dada a impossibilidade de dilação probatória.

2. A autora não trouxe aos autos prova pré-constituída do direito alegado, ou seja, não comprovou a sua reclassificação, tampouco a contratação de servidores temporários para o mesmo cargo em que foi aprovada, assim não conseguindo convolar a expectativa de direito em direito em si.

3. No caso em exame, a impetrante foi aprovada em 3ª (terceira) colocação, no concurso público C-173 que foi organizado conjuntamente pelas Secretarias de Estado de Administração (SEAD) e Educação (SEDUC), para o cargo de magistério público, professor classe I nível A – Biologia, com local de lotação a 12ª Unidade Regional de Educação – Itaituba.

4. Já o Processo Seletivo Simplificado nº 03/2019 foi destinado a contratação por prazo determinado de profissionais, e formação de cadastro reserva, para exercer a função DOCENTE na modalidade Regular e para o Sistema Modular de Ensino - SOME, na rede pública estadual de educação em atendimento as Unidades Escolares.

5. Para que ficasse caracterizada a preterição alegada, a impetrante teria que trazer como prova pré-constituída, documentos que demonstrasse a existência de cargo público vago, e que esse foi ocupado por candidato aprovado no preferido PSS, em vez de candidato aprovado no concurso público em questão, ainda vigente, o que não se deu no caso concreto” (Mandado de Segurança n. 0809308-02.2019.8.14.0000, Rel. Desa. Ezilda Pastana Mutran, Tribunal Pleno, DJE 11/12/2020).

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO Nº 01/2012 SEAD-SEDUC. EDUCAÇÃO ESPECIAL. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO POR SUPOSTA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO VAGO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA MANUTENÇÃO DE SERVIDORES EFETIVOS QUE ATUARIAM, NA EDUCAÇÃO ESPECIAL, EM DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA POR INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. À UNANIMIDADE. 1. A impetrante participou do Concurso Público nº 01/2012 SEAD-SEDUC, que ofertou 228 vagas para o cargo de Professor Classe I, nível A, Modalidade Educação Especial ,19ª URE, Belém/PA, sendo que destas, 12 eram destinadas aos candidatos portadores de necessidades especiais. Aprovação na 569ª (quingentésima sexagésima nona) colocação para o referido cargo/polo, ou seja, fora do número de vagas ofertadas em edital. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784). 3. Arguição de preterição por suposta contratação de servidores temporários. A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação, pois, os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 4. Para o reconhecimento da preterição se faz necessário a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e, a realização de atribuições típicas desse cargo por parte do servidor contratado a título precário. 5. O documento anexado aos autos (relatório de professores temporários lotados na educação especial) não comprova a existência de cargo de provimento efetivo vago para o qual a impetrante prestou o concurso. Reconhecer direito líquido e certo à nomeação pela simples razão de existirem servidores temporários, poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo, sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário. 6. Ademais, o referido documento indica apenas 01 (um) servidor exercendo a função de educação especial na cidade de Belém, sem sequer informar a data de ingresso na Administração, não havendo como aferir a ilegalidade e, ainda que fosse possível a sua aferição, a referida contratação não alcançaria a colocação alcançada pela impetrante. 7. Alegação de preterição pela contratação/manutenção de servidores efetivos que estariam atuando, na educação especial, em desvio de função. O documento anexado aos autos (Relatório de professores efetivos lotados na educação especial, não ingressados pelo concurso C-167) não comprova o alegado desvio de função, tanto que, a discussão acerca da matéria está sendo objeto de mérito na Ação Civil Pública nº 0001281-72.2015.814.0301, procedimento que, diferentemente da via eleita pela impetrante, permite a dilação probatória para o esclarecimento da controvérsia. 8. Ausência de prova pré-constituída quanto à suposta preterição. Necessidade de dilação probatória para fins de configuração do Direito Líquido e Certo. Inadequação da via eleita. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 9. Denegação da segurança por indeferimento da petição inicial. Processo extinto sem resolução de mérito (art.10 da Lei 12.016/09 c/c art.485, V, do CPC/2015). 10. Custas pela impetrante. Suspensão da exigibilidade por ser beneficiária da Justiça Gratuita (art. 98, §3º, do CPC/2015). Sem condenação em honorários advocatícios por força das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ c/c o art. 25 da Lei nº 12.016/2009. 11. À unanimidade”. (Mandado de Segurança n. 0015660-14.2016.8.14.0000, Rel. Desa. Maria Elvina Gemaque Taveira, Tribunal Pleno, DJE 10/12/2018).

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO C- 167/2012-SEDUC/PA. CANDIDATA APROVADA NO CARGO DE PROFESSOR EDUCAÇÃO ESPECIAL/ MUNICÍPIO BELÉM FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. TEMA 784/STF (RE 837.311). PRECEDENTES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO AO ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO DE PROFESSORES EFETIVOS INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO ATO COATOR. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Nos termos da jurisprudência consolidada do C. STF, candidato aprovado fora do número de vagas do certame detém apenas expectativa de direito quanto à sua convocação. A contratação temporária de servidores por si só não enseja a nomeação de candidata aprovada em número muito superior ao número de vagas ofertadas em concurso. Precedente vinculante STF - RE 837311. 2. Na estreita via do mandado de segurança não há como auferir a alegação de desvio de função de professores efetivos, matéria que demanda dilação probatória e é objeto de Ação Civil Pública que foi julgada parcialmente procedente. 3? Segurança denegada, à unanimidade”. (Mandado de Segurança n. 0015926-98.2016.8.14.0000, Rel. Des. Luiz Gonçalves da Costa Neto, Tribunal Pleno, DJE 17/10/2019).

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer deste mandado de segurança, porém denegar a segurança.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 17/03/2022