Tribunal: TJPA
Processo: 0810402-14.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO POPULAR. PRELIMINARES DE DECISÃO EXTRA PETITA”, VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES, PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS. PRELIMINAR AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DIREITO DE AÇÃO. CONFUSÃO COM O MÉRITO. MÉRITO. LICITAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE ACERVO TÉCNICO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS PARA FINS DE HABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. A CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL PREVISTA NO ARTIGO 30, II, DA LEI Nº 8.666/93, DIZ RESPEITO A ASPECTOS TÍPICOS DA PESSOA JURÍDICA. PRECEDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). LICITAÇÃO INTERNACIONAL. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE CRITÉRIOS DIFERENCIADOS. ARTIGO 42, § 5º, DA LEI Nº 8.666/93. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de 21 (vinte e um) aos 29 (vinte e nove) dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 29 de novembro de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810402-14.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS

AGRAVADO: ANTONIO PEDRO SIKORSKI

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO POPULAR. PRELIMINARES DE DECISÃO
EXTRA PETITA
”, VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES, PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS. PRELIMINAR AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DIREITO DE AÇÃO. CONFUSÃO COM O MÉRITO. MÉRITO. LICITAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE ACERVO TÉCNICO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS PARA FINS DE HABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. A CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL PREVISTA NO ARTIGO 30, II, DA LEI Nº 8.666/93, DIZ RESPEITO A ASPECTOS TÍPICOS DA PESSOA JURÍDICA. PRECEDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). LICITAÇÃO INTERNACIONAL. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE CRITÉRIOS DIFERENCIADOS. ARTIGO 42, § 5º, DA LEI Nº 8.666/93. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de 21 (vinte e um) aos 29 (vinte e nove) dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 29 de novembro de 2022

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da Vara de Fazenda Pública da Comarca de mesmo nome que, nos autos da AÇÃO POPULAR, proc. nº 0805539-89.2021.8.14.0040, ajuizado por
ANTONIO PEDRO SIKORKI, deferiu a medida liminar requerida na peça de ingresso.

Em suas razões (id. 6489706, págs. 01/39), historiou o agravante que o agravado ajuizou a ação ao norte mencionada contra ato administrativo que julgou o resultado da proposta de preços da empresa TRANSVIAS CONSTRUÇÕES E TERRAPLANAGEM LTDA na licitação LPN nº 001/2019/GABIN.

Aludiu que o agravado requereu expressamente que houvesse a suspensão do procedimento licitatório ao norte citado e que se anulasse o resultado do julgamento em relação à proposta de preços da empresa mencionada, uma vez que foi declarada vencedora com ilegalidades.

Afirmou o agravante que o juízo de origem concedeu medida liminar alternativa, compelindo-o a não proceder a liquidação e pagamento do valor correspondente a mais de R$7.000.000,00 (sete milhões de reais) à pessoa jurídica ao norte mencionada, tendo por fundamento uma proposta desclassificada.

Após discorrer sobre o cabimento do recurso, sustenta o agravante a preliminar de decisão liminar
extra petita
, porquanto a medida liminar proferida não acatou nenhum dos pedidos formulados, quais sejam, a suspensão da licitação LPN nº 001/2019/GABIN ou, alternativamente, a suspensão e anulação do contrato, tendo a decisão imposto a não liquidação de adimplemento do valor pendente de quitação, infringindo-se o princípio da adstrição previsto no artigo 492 do CPC.

Suscitou a preliminar de violação ao princípio da separação dos Poderes, ante a interferência indevida na relação tripartite entre BID, Município e empresa.

Aludiu que houve extrapolação do controle de legalidade do ato administrativo, dado que a proposta vencedora foi devidamente validada pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e que consideração da proposta hipotética de licitante inabilitada no valor de R$7.000.000,00 (sete milhões de reais) a menor não se sustenta.

Frisou que a adjudicação do objeto da licitação se deu por preço global e não por itens.

Frisou também que o agravado parte de uma falsa premissa de que a obra executada custaria o valor por si informado e não aquele referente ao montante apresentado pela empresa vencedora e submetida ao crivo de seu Controle Interno e do Tribunal de Contas dos Municípios, importando, diante disso, a decisão judicial, em infringência ao princípio da separação de poderes.

Apresentou fundamentos a respeito da preliminar de perda de objeto pelo exaurimento do processo licitatório.

Suscitou a preliminar de ausência de condições para o exercício do direito de ação, dada à inexistência de ato lesivo à moralidade administrativa.

Alegou que não houve demonstração de lesão ao patrimônio púbico, tampouco ilegalidade.

Discorreu a respeito da ilegitimidade ativa do agravado, esclarecendo que não foi apresentada nenhuma prova de cidadania dele e que, em verdade, atua como “dublê” processual do verdadeiro interessado na paralisação da obra, qual seja, a empresa que se viu prejudicada em razão do êxito da concorrente.

No mérito propriamente dito, aludiu a agravante que o processo licitatório LPN nº 001/2019/GABIN faz parte do Programa de Saneamento Ambiental, Macrodrenagem e Margens do Rio Parauapebas/PROSAP, que está sendo realizado em parceria com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), destacando que o procedimento adota como regramento a política para aquisição de bens e contratação de obras financiadas pela instituição mencionada fixada na GN-2349-9, ratificada pelo Tribunal de Contas dos Municípios (TCM/PA).

Afirmou que o processo licitatório foi elaborado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas em conjunto com consultorias contratadas com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), sendo ratificado pela instituição mencionada.

Asseverou que a alegação de que proposta apresentada pela empresa JM Terraplanagem e Construções Ltda fora a supostamente mais vantajosa não se sustenta, posto que pela política de aquisições do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), o fator preço não é o único preponderante para a análise e objeto de adjudicação, devendo ser observado, ainda, se os requisitos da qualificação foram efetivamente cumpridos.

Mencionou que as licitações vinculadas a projetos financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) devem atender ao GN-2349-9, uma vez que a observância dos regramentos internacionais constitui condição para o repasse de recursos, conforme julgados do Tribunal de Contas da União (TCU) e Tribunal de Contas dos Municípios (TCM/PA).

Aduziu que o edital foi claro ao estabelecer exigências de qualificação técnica, prevendo, dentre os diversos critérios, à empresa “ter realizado, nos últimos 5 (cinco) anos, um volume médio anual de Obras de, pelo menos, o montante especificado nos DDL”, bem como “experiência como contratado/executor principal na construção de, pelo menos, 2 (duas) obras de natureza e complexidade equivalente às Obras objeto desta licitação nos últimos 10 (dez) anos [para atender a essa exigência, as obras citadas deverão estar com 70% (setenta por cento) já concluídas no mínimo;”

Alegou que, apesar de o Processo Licitatório nº 001/2019/GABIN não ter seguido à risca a Lei nº 8.666/93, subordinou-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como do julgamento objetivo.

Apresentou fundamentos a respeito da necessidade de concessão de efeito suspensivo à decisão recorrida, frisando que a probabilidade do direito reside nas preliminares ao norte mencionadas, bem como na ausência de ilegalidade no procedimento licitatório, sendo que o perigo na demora residiria no prejuízo a ser sofrido pela população.

Argumentou sobre a existência de interesse público primário a ser tutelado, ressaltando que o Programa de Saneamento Ambiental, Macrodrenagem e Revitalização de Igarapés e Margens do Rio Parauapebas foi instituído com vistas a suprimir a deficiência de saneamento.

Esclareceu que a referida obra se encontra em fase de conclusão e que já foi construído 70% (setenta por cento) do seu objeto e que a determinação de não pagamento no valor de R$7.000.000,00 (sete milhões de reais) implica na paralisação de toda obra.

Postulou o agravante o conhecimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo à decisão recorrida e, ao final, o total provimento o agravo interposto com vistas à cassação da decisão recorrida.

Em decisão constante do id. 7197979, págs. 1/6, deferi o pedido de efeito suspensivo.

Conforme certificado (id. 8207506, pág. 1), não houve apresentação de contrarrazões.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer inserido no id. 8930902, págs. 1/8, pronunciou-se pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e dispensado de preparo ante a isenção legal, conheço o recurso e passo ao seu julgamento.

Passo ao exame direto do mérito da questão, visto que as preliminares suscitadas já foram analisadas por ocasião do proferimento da decisão que concedeu liminar requerida.

MÉRITO.

A Ação Popular consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio-ambiente e do patrimônio histórico e cultural; referido instrumento possui pedido imediato de natureza desconstitutiva-condenatória, pois colima, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5ª da CR/88
[1]
e, consequentemente, a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes.

A decisão ora impugnada reconheceu que o procedimento licitatório LPN nº 001/2019/GABIN se encontra eivado de ilegalidade, uma vez que os documentos comprobatórios de capacidade técnica apresentados pela empresa Transvia Construções e Terraplanagem Ltda se encontravam em nome da Construtora Gomes Lourenço S/A, que foi admitida como sócia daquela sem que tenha havido a transferência total de bens e pessoal.

Contudo, não há no ordenamento jurídico vedação de transferência de parte do acervo técnico entre empresas ainda que não seja em sua totalidade, dado que a capacidade técnico-operacional prevista no artigo 30, II, da Lei nº 8.666/1993
[2]
, diz respeito a aspectos típicos da pessoa jurídica,
verbis
:

Art. 30.

A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Nesse sentido também é o entendimento expressado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) no Acórdão nº 2444/2012, de Relatoria do Ministro Valmir Campelo, julgado em 11/09/2012, com o seguinte enunciado: “a transferência da capacidade técnico-operacional entre pessoas jurídicas é possível não somente na hipótese de transferência total de patrimônio e acervo técnico entre tais pessoas, mas também no caso da transferência parcial desses ativos.”

De mais a mais, não é de se olvidar que o processo licitatório em exame se encontra parametrizado com as regras de licitação internacional, considerando-se que a fonte de recurso e a regência dele está vinculada com as regras de licitação internacional, considerando-se que o contrato de financiamento foi celebrado com o Inter American Delopment Bank (IADB), aplicando-se, diante disso, o disposto no artigo 42, § 5º, da Lei nº 8.666/93, que ora reproduzo:

Art. 42.

Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

(...)

§ 5º

Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

Desse modo, apesar de a empresa JM Terraplanagem e Construções Ltda ter apresentado proposta financeira mais vantajosa para a Administração Pública, tal fato não traduz, necessariamente, que as condições por ela apresentadas satisfazem aos requisitos editalícios.

Nesse desiderato, conclui-se que a manutenção da decisão recorrida implicará em eventual paralisação da obra, prejudicando, assim, a população local.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso de Agravo de Instrumento para, confirmando a liminar anteriormente concedida, suspender os efeitos da decisão agravada.

E como o voto.

Belém, PA, 29 de novembro de 2022

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Belém, 01/12/2022