Tribunal: TJPA
Processo: 0807452-32.2021.8.14.0000
Classe: PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-04-25

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE O EFEITO SUSPENSIVO REQUERIDO À APELAÇÃO, NO SENTIDO DE QUE A REQUERENTE NÃO SE SUJEITE AO RECOLHIMENTO DO DIFAL DO ICMS, MANTENDO, ENTRETANTO, POR ORA, O DEPÓSITO JUDICIAL SEM POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO PELA REQUERENTE. “DEPÓSITO-PAGAMENTO", DE NATUREZA MATERIAL, ESTANDO PREVISTO NO ART. 151, II, DO CTN, POSSIBILITANDO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO ATÉ O FINAL DA LIDE. SENTENÇA DESFAVORÁVEL AO AGRAVANTE. LEVANTAMENTO DE VALORES ESVAZIARIA O OBJETO DA AÇÃO. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de vinte e cinco do mês de abril a dois do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois. Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira. Belém/PA, 02 de maio de 2022. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357) - 0807452-32.2021.8.14.0000

REQUERENTE: EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

REQUERIDO: DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÃO FAZENDÁRIA DA AGENCIA DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ (SEFA-PA), ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE O EFEITO SUSPENSIVO REQUERIDO À APELAÇÃO, NO SENTIDO DE QUE A REQUERENTE NÃO SE SUJEITE AO RECOLHIMENTO DO DIFAL DO ICMS, MANTENDO, ENTRETANTO, POR ORA, O DEPÓSITO JUDICIAL SEM POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO PELA REQUERENTE.
“DEPÓSITO-PAGAMENTO", DE NATUREZA MATERIAL, ESTANDO PREVISTO NO ART. 151, II, DO CTN, POSSIBILITANDO A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO ATÉ O FINAL DA LIDE. SENTENÇA DESFAVORÁVEL AO AGRAVANTE. LEVANTAMENTO DE VALORES ESVAZIARIA O OBJETO DA AÇÃO. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de vinte e cinco do mês de abril a dois do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois.

Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira.

Belém/PA, 02 de maio de 2022.

D
esembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
EXPRESSA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA
contra decisão monocrática de minha lavra constante no id. 6096430 que concedeu parcialmente o efeito suspensivo à apelação, no sentido de que a recorrente não se sujeitasse ao recolhimento do DIFAL do ICMS, mantendo, entretanto, por ora, o depósito judicial sem possibilidade de levantamento
.

A ora agravante alega, em suas razões do recurso de agravo interno (id. 6179579) que demonstrou que se submete ao recolhimento do ICMS DIFAL, seja com a juntada de guias de recolhimento e o correspondente comprovante de pagamento junto da exordial, seja com os diversos valores depositados ao longo do processo.

Aduz que há tese firmada em julgamento de casos repetitivos, visto que o Excelso STF, em sessão de julgamento do dia 24/02/2021 (publicada em 03/03/2021), já fixou a tese de repercussão geral nº 1093, que trata do tema ora debatido nesse processo, tendo em tal julgamento afastado possíveis questionamentos quanto à aplicação imediata dos efeitos das decisões tomadas pelo Plenário em hipóteses semelhantes.

Sustenta que o levantamento do depósito judicial, no atual cenário de crise econômica proporcionada pela pandemia, é extremamente crucial para a manutenção das suas atividades negociais e essenciais.

Afirma que os depósitos judiciais são uma mera liberalidade dos contribuintes e se prestam a suspender a exigibilidade de um tributo (Súmula 112 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e artigo 151, inciso II do Código Tributário Nacional). Assim, tendo o Excelso STF declarado a inconstitucionalidade do DIFAL do ICMS, alega o esvaziamento da causa que motivou a agravante a seguir com os depósitos judiciais, sendo por essa razão de rigor, agora, o deferimento do seu imediato levantamento.

Postula o conhecimento do recurso, e, ao final, o seu total provimento.

Não foram apresentadas contrarrazões ao agravo interno, conforme certificado no id. 6779778.

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Prima facie
, diante dos argumentos da agravante, entendo que não há motivos que infirmem neste instante processual a decisão agravada.

Restou consignado na decisão ora vergastada que
o assunto foi objeto de julgamento pelo STF que, no dia 24/02/2021, por meio da ADI 5.469/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, e RE nº 1287019/DF, com repercussão geral, Tema 1093, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, realizado por videoconferência,
fixou tese no sentido de haver necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC nº 87/2015.

Afirmei na decisão agravada que,
in verbis:

os
efeitos de tal julgamento são aplicados aos processos em curso, sendo, em tese, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária somente fora ajuizada em 18.12.2017 (id. 3200652 – autos originários), em data anterior, portanto, ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021.

Nesse sentido, os fundamentos do peticionante, neste ponto, coadunam-se com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, que, quando da modulação dos efeitos do seu julgado, excluiu as ações judiciais em curso.

Ocorre que, conforme observado pelo Estado do Pará, em sua manifestação de id. 5969657, o julgamento paradigmático acima mencionado não transitou em julgado, pois foi objeto de embargos de declaração, cujo julgamento está agendado no Plenário Virtual do STF para o período de 27.08.2021 a 03.09.2021, havendo, portanto, em tese, a possibilidade de mudança do julgado paradigmático com o julgamento dos aclaratórios.

Portanto, não se olvidou da existência de precedentes do STF a respeito do tema tratado nos autos, mas, em juízo não exauriente do pedido liminar, considerei que a decisão paradigmática era passível em tese de alteração em razão do julgamento dos embargos de declaração opostos. Tal entendimento parece-me ainda válido, pois, ao consultar no site do STF a respeito do julgamento dos referidos aclaratórios
[1]
, verifica-se que o mencionado recurso foi retirado de pauta para fins de observância do art. 1.023, § 2º, do CPC/2015
[2]
.

Ora, o Ministro Dias Toffoli, relator do RE 1287019, só adotaria tal conduta processual em caso de eventual acolhimento implicar na modificação da decisão embargada, conforme imposição do dispositivo legal referido.

Portanto, a atualização do andamento processual do caso paradigmático reforça a ideia de que a mudança no entendimento jurisprudencial é possível, o que demanda cautela deste julgador em sede de cognição perfunctória como no caso.

Ademais, a ora agravante não logra êxito em infirmar o entendimento de que levantamento do depósito judicial nos autos seria consequência de decisão de mérito transitada em julgado, só podendo ser procedido tal resgate, sem caução idônea e suficiente, em caso de decisório favorável à pleiteante quando da análise do recurso de apelação.

Não há que se falar que o depósito judicial se trata de mera liberalidade, pois importa no caso de verdadeiro “depósito-pagamento", de natureza material, estando previsto no art. 151, II, do CTN, possibilitando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão até o final da lide
[3]
.

E tendo a sentença sido desfavorável ao ora recorrente, há situação processual incompatível com o levantamento de valores em tutela provisória ao sucumbente, ora agravante, que deve primeiramente reverter a decisão que lhe é adversa para, então, surgir a possibilidade de requerer tal levantamento.

Por fim, o levantamento de valores pretendido encontra óbice nos termos do § 3º do art. 1º da Lei n. 8.437/1992
[4]
, pois esgotaria o objeto do mandado de segurança impetrado com o fim específico de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, impedindo que a autoridade coatora pratique todo e qualquer ato tendente à cobrança do ICMS (diferencial de alíquota).

Assim, por mais que haja tese em sede de repercussão geral, conforme restou consignado, o agravante é parte sucumbente, tendo o seu depósito judicial natureza de pagamento para fins de suspensão de exigibilidade de crédito tributário, cujo levantamento dos valores respectivos implicaria em esvaziamento do objeto da ação, o que, somado ainda à possibilidade de alteração do entendimento do julgamento paradigmático no STF quando do julgamento dos embargos declaratórios, delineia um quadro fático-jurídico de inviabilidade de concessão total da tutela provisória pleiteada pela ora agravante.

Assim, entendo que a decisão agravada não merece reproche.

Ante o exposto, com base na fundamentação lançada, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo interno, conforme fundamentos ao norte esposados.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 02 de maio de 2022.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5994076

[2]
§ 2º O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada.

[3]
Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. AÇÃO ORDINÁRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. SEGURO-GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO A DINHEIRO PARA ESSE EFEITO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 112/STJ. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária cujo objeto é discutir crédito tributário relativo ao ISSQN. Para fins de suspensão da exigibilidade de tal crédito, as recorridas depositaram em juízo R$ 17.289.420,90, correspondentes à totalidade do valor controvertido no ano de 2009.

2. Após o trânsito em julgado, o juízo da primeira instância deferiu o levantamento, por ambas as partes, dos valores equivalentes às parcelas incontroversas. Quanto ao valor remanescente, foi indeferido o pedido de substituição do saldo remanescente por apólice de seguro-garantia.

3. As empresas Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A e Energia Sustentável do Brasil S/A interpuseram Agravo de Instrumento contra a decisão, no qual alegaram dificuldades financeiras e pugnaram pela observância do princípio da menor onerosidade.

4. O Tribunal a quo deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelas ora recorridas e determinou a "substituição do valor remanescente do depósito judicial pela apólice de seguro garantia ofertada." 5. O recorrente sustenta que "o depósito realizado em juízo pelas Recorridas, não foram realizados para garantir a execução, mas sim, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, isto em fase cognitiva." 6. Acrescenta que "não há previsão legal referentes a substituição de garantia, quando essa é apresentada para fins de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, conforme decidido pelo Colenda Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia." DEPÓSITO-GARANTIA X DEPÓSITO-PAGAMENTO: DISTINGUISHING 7. De acordo com a jurisprudência do STJ, os regimes jurídicos do "depósito garantia" e do "depósito pagamento" são diversos. O "depósito-garantia", de natureza processual, é realizado em Execução Fiscal e tem por escopo propiciar à parte executada o acesso à via de defesa do processo executivo, isto é, a oposição de Embargos à Execução Fiscal, nos termos do art. 16, I, da Lei 6.830/1980.
O "depósito-pagamento", de natureza material, está previsto no art. 151, II, do CTN e, em processo de conhecimento, possibilita apenas a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão até o final da lide
.

8. O aresto vergastado partiu de premissa equivocada ao considerar a hipótese como substituição de penhora, questão de natureza processual, até porque o caso não é de Execução Fiscal, mas de Ação Ordinária ajuizada pela pessoa jurídica de direito privado, na qual não há lugar para efetivação de penhora.

9. Observa-se que o processo originário é a Ação Ordinária 0012257-22.2010.8.22.0001, em cujos autos foi realizado depósito para fins de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, tema de direito material.

10. Na petição do Agravo de Instrumento interposto pela parte recorrida contra decisão que indeferiu o pedido de substituição do substituição do saldo remanescente por apólice de seguro-garantia, a própria parte recorrida consignou: "O processo originário consiste na Ação Ordinária nº 0012257-22.2010.8.22.0001, ajuizada pelas ora Agravantes em face do Município de Porto Velho, no tocante à quantificação da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ('ISS') incidente sobre a prestação de serviços de construção civil da Usina Hidrelétrica Jirau ('UHE Jirau'), no exercício de 2009, tendo as ora Agravantes depositado em juízo a integralidade do valor controvertido, correspondente a R$ 17.289.420,90, em 13.05.2010, nos autos da Medida Cautelar nº 0010594-38.2010.8.22.0001, preparatória da Ação Ordinária originária." 11. Estar o processo de conhecimento na fase de cumprimento de sentença em nada altera a natureza do instituto jurídico da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE 12. Esclarece-se o questionamento do Ministro Mauro Campbell Marques acerca da avaliação feita pelo Tribunal de origem sob o princípio da menor onerosidade para deferir a substituição da penhora. É manifestamente impertinente a aplicação de tal princípio ao presente caso, conforme dito acima, pois é equivocada a premissa adotada na Corte estadual (substituição de penhora), na medida em que não há sequer penhora em Execução Fiscal, mas simples depósito voluntário feito pela empresa com a finalidade específica de suspender a exigibilidade do tributo. Reitere-se que o depósito em discussão foi realizado em Ação Ordinária para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sob a regência do art. 151, II, do CTN.

13. O princípio da menor onerosidade é aplicável no processo (ou na fase processual) de execução e tem por finalidade propiciar, em favor da parte executada, que, havendo meios igualmente idôneos para a satisfação do crédito tributário, seja utilizado o meio menos oneroso. A hipótese dos autos, repita-se, não diz respeito à responsabilidade patrimonial do devedor, em processo (ou fase) de execução, mas à utilização de depósito judicial em Ação Ordinária, promovido voluntariamente (o depósito) pelo contribuinte com a finalidade específica de suspender a exigibilidade do tributo (resultado que não pode ser atingido com sua substituição por seguro-garantia).

INSUBSISTÊNCIA DAS OBJEÇÕES PROCESSUAIS AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL 14. As objeções ao conhecimento do apelo nobre aduzidas nas contrarrazões não comportam amparo. As questões atinentes à aplicação das Súmulas 284/STF (ausência de fundamentação), 7/STJ (reexame de matéria fático-probatória), 5/STJ (reexame de cláusulas contratuais), 182/STJ e 283/STF (ausência de impugnação específica) buscam reconduzir a eventual insuficiência da argumentação recursal em detrimento do verdadeiro objeto da discussão.

15. Não é caso de adoção da Súmula 7/STJ. Não se trata de substituição de garantia em Execução Fiscal e, consequentemente, de aplicação do princípio da menor onerosidade. A questão é estritamente de direito: a equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN).

16. O Município de Porto Velho impugnou de forma completa e pertinente o acórdão recorrido, reforçando a necessidade do correto enquadramento da matéria como hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e não como mera substituição de penhora em processo executivo.

17. No que tange ao conhecimento do recurso com base na alínea "c" do permissivo constitucional, mostram-se despiciendas as alegações das recorridas. A frontal violação a lei federal legitima o acolhimento do apelo com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

18. A compreensão esposada pelo Tribunal estadual está em desacordo com a pacífica orientação do STJ, firmada no Recurso Especial repetitivo REsp 1.156.668/DF (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.12.2010), de que é inviável a equiparação do seguro-garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e pelo montante integral para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sob pena de afronta ao art. 151 do CTN.

Precedentes: REsp 1.818.637/MS, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 18.10.2019; AgInt no TP 176/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20.11.2019; AgInt no TP 178/SP, Rel.

Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 21.6.2017; AgInt no REsp 1.576.817/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11.4.2017; AgRg na MC 19.128/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 24.8.2012.

19. O aresto vergastado fez vaga menção à possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito fiscal por concessão de liminar ou tutela antecipada (art. 151, V, do CTN). No entanto, acolheu o Agravo de Instrumento por entender que o seguro-garantia se equipara ao depósito judicial para efeito de garantia do crédito.

20. Da leitura do acórdão vergastado, depreende-se que não se está diante da hipótese do art. 151, V, do CTN, uma vez que não foram apreciados os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, essenciais à concessão da medida liminar ou da antecipação de tutela, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

21. A configuração da "probabilidade de provimento do recurso" encontra óbice na compreensão de que apenas o depósito judicial realizado em dinheiro e pelo montante integral é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme sedimentado no enunciado da Súmula 112/STJ: "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro." CONCLUSÃO 22. Recurso Especial parcialmente conhecido, apenas pela alínea "a", e, nessa parte, provido.

(REsp 1737209/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 01/07/2021)

[4]
Art. 1º. (...)§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Belém, 05/05/2022