Tribunal: TJPA
Processo: 0085320-70.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-08-22

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. RECURSO DE APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NUMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. O ATO DA ADMINISTRAÇÃO QUE DECLARA OS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME CRIA UM DEVER DE NOMEAÇÃO PARA A PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO E, PORTANTO, UM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO DENTRO DESSE NÚMERO DE VAGAS, BEM COMO DAQUELES QUE VIEREM A SURGIR NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DENTRO DESSE PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, A ADMINISTRAÇÃO PODERÁ ESCOLHER O MOMENTO NO QUAL SE REALIZARÁ A NOMEAÇÃO, MAS NÃO PODERÁ DISPOR SOBRE A PRÓPRIA NOMEAÇÃO.PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COM RELAÇÃO AOS CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO QUE INICIARAM O CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS EM 16 DE NOVEMBRO DE 2009, COM RESPECTIVO PAGAMENTO DE PARCELAS QUE DEIXOU DE AUFERIR EM RAZÃO DA DIVISÃO DAS TURMAS PARA O CURSO DE FORMAÇÃO.INCABIVÉL. AUSENCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO.SENTENÇA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1-A pretensão deduzida nos autos é de equiparação do tempo de serviço com relação aos candidatos aprovados que iniciaram o Curso de Formação de Soldados em 16 de novembro de 2009, e consequentemente o pagamento de verbas retroativas, todavia, verifica-se que o autor, foi aprovado fora do número de vagas para o CFSD, na lista de candidatos excedentes, tendo sido convocado somente após 10 (dez) meses de iniciado o CFSD. 2-Nesta hipótese, a contratação de tais candidatos é ato discricionário da Administração, conforme critérios de conveniência e oportunidade, e caso decida convocá-los, deverá obedecer a ordem de classificação cronológica dos aprovados. 3. Recurso conhecido e improvido ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0085320-70.2013.8.14.0301

APELANTE: IDELMIR FARIAS DOS SANTOS

APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. RECURSO DE APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NUMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. O ATO DA ADMINISTRAÇÃO QUE DECLARA OS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME CRIA UM DEVER DE NOMEAÇÃO PARA A PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO E, PORTANTO, UM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO DENTRO DESSE NÚMERO DE VAGAS, BEM COMO DAQUELES QUE VIEREM A SURGIR NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DENTRO DESSE PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, A ADMINISTRAÇÃO PODERÁ ESCOLHER O MOMENTO NO QUAL SE REALIZARÁ A NOMEAÇÃO, MAS NÃO PODERÁ DISPOR SOBRE A PRÓPRIA NOMEAÇÃO.PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COM RELAÇÃO AOS CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO QUE INICIARAM O CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS EM 16 DE NOVEMBRO DE 2009, COM RESPECTIVO PAGAMENTO DE PARCELAS QUE DEIXOU DE AUFERIR EM RAZÃO DA DIVISÃO DAS TURMAS PARA O CURSO DE FORMAÇÃO.INCABIVÉL. AUSENCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO.SENTENÇA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1-A pretensão deduzida nos autos é de equiparação do tempo de serviço com relação aos candidatos aprovados que iniciaram o Curso de Formação de Soldados em 16 de novembro de 2009, e consequentemente o pagamento de verbas retroativas, todavia, verifica-se que o autor, foi aprovado fora do número de vagas para o CFSD, na lista de candidatos excedentes, tendo sido convocado somente após 10 (dez) meses de iniciado o CFSD.

2-Nesta hipótese, a contratação de tais candidatos é ato discricionário da Administração, conforme critérios de conveniência e oportunidade, e caso decida convocá-los, deverá obedecer a ordem de classificação cronológica dos aprovados.

3. Recurso conhecido e improvido

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos sobre
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por
IDELMIR FARIAS DOS SANTOS,
inconformado com a
r
. sentença proferida pela MM. Juíza da 4ª Vara da Fazenda da Capital, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA PARA CONCESSÃO DE EFEITOS RETROATIVOS AO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO 005/2008 PMPA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER
, movida em face do
ESTADO DO PARÁ
, através da qual julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Em breve síntese dos autos,
narra o Autor (ID.1368105-Pág.4/8), que foi aprovado no Concurso Público n. 005/PMPA, de admissão ao Curso de Formação de Soldado da PMPA (CFSD) – polo Cametá em 16 de novembro de 2009.

Pontua que o curso de formação foi iniciado em 03/09/2010, todavia, alega que aguardou por vários meses para que fosse chamado para iniciar o curso, período esse em que diversos candidatos de outros polos já estavam cursando o CFSD e recebendo a remuneração respectiva.

Por fim, requer que seja concedida a equiparação do tempo de serviço em relação aos candidatos também aprovados que iniciaram o Curso de Formação de Soldados em data anterior.

Intimado, o Estado do Pará apresentou contestação (ID. 1368108-Pág.1/5), alegando,
que não houve preterição em favor de outros candidatos, vez que o autor da presente ação foi aprovado fora do número de vagas para o CFSD, na lista de candidatos excedentes
.

Assevera que seria impossível para o autor, iniciar a cursar o CFSD em novembro de 2009, pois além de aprovado fora no número de vagas, nessa data ele ainda estava apresentando os documentos para habilitação.

Por fim, pugnou pela improcedência da ação.

Sobreveio a sentença (ID1368113-Pág.1/8), cujo dispositivo abaixo transcrevo:

(...)

Ante todo o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos da parte autora por falta de amparo legal, e, em consequência, extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487,1, do Código de Processo Civil de 2015.

Sem condenação em custas e despesas processuais, por ser a parte Autora/Sucumbente beneficiária da justiça gratuita.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em R$1.000,00 (mil reais), suspendendo a cobrança em razão do benefício da justiça gratuita concedido.

Transitado em julgado e cumpridas as formalidades legais, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Belém. 20 de junho de 2017.

KATIA PARENTE SENA

Juíza de Direito da 4ª Vara de Fazenda Pública de Belém.

Irresignado, a parte autora apelou da decisão (ID 1368115 – Pág. 2/8),
discorrendo, novamente que houve preterição, pois deveria ser convocado 10 meses antes, junto com os demais candidatos.

Por fim, requereu que o recurso fosse conhecido e provido, para assegurar ao apelante a equiparação no tempo de serviço para com aqueles que iniciaram o curso em seu tempo regular.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Pará em ID.
1368116 - Pág. 3/12, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Recurso recebido no duplo efeito (ID 1742721 - Pág. 1).

Instada a se manifestar a Procuradoria de Justiça, em parecer de ID 1900665-Pág.1/5, pronuncia-se pelo conhecimento e não provimento da apelação.

É o relatório que submeto a julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Por entender presentes todos os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO do recurso de
apelação
em seu duplo efeito

Cinge-se a controvérsia na suposta conduta ilegal da administração pública estadual ao não convocar o requerente ao mesmo tempo dos demais candidatos, no Concurso Público n. 005/PMPA de admissão ao Curso de Formação de Soldados da PMPA/2008 (CFSD), polo Cametá, tendo o convocado somente após 10 (dez) meses de iniciado o CFSD.

Por esse motivo, pretende a equiparação do tempo de serviço com relação aos candidatos aprovados que iniciaram o Curso de Formação de Soldados em 16 de novembro de 2009, bem como o pagamento das parcelas que deixou de perceber no período em que aguardava convocação para início do curso.

Pois bem. É sabido que a Administração Pública atua, em regra, dentro dos limites estabelecidos na Lei, com requisitos e aplicação previamente definidos. Pode dispor, no entanto, em situações que permeiam pela oportunidade e conveniência da Administração, os quais são submetidos ao critério do próprio agente público a escolha da melhor forma e método de sua realização. Essa “liberalidade” se faz necessária ante a impossibilidade, à toda evidência, de haver previsão na lei da atuação do Poder Público diante da infinidade de situações que podem vir a ocorrer.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz distinção bastante didática acerca dos atos vinculados e discricionários. Vejamos:

“Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja apreciação a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva.

E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito (...)”.

Assim, a não observância das regras insculpidas no edital do certame interfere no plano de sua legalidade, sendo imposição de lei a obediência às regras editalícias, evitando-se o desvirtuamento da regra que acarreta ofensa ao princípio da legalidade administrativa (art. 37, 'caput' da CF/88), da isonomia, impessoalidade e moralidade.

No caso dos concursos públicos, a lei reguladora é o próprio Edital, vinculando administrados e administradores. A elaboração do Edital, evidentemente, é ato discricionário, onde há margem de atuação para escolha das regras a serem observadas mediante critérios de conveniência e oportunidade. Contudo, uma vez elaborado e tornado público o Edital, os atos praticados no certame são vinculados ao que nele consta, conforme estabelece o artigo 41 da Lei Federal nº 8.666/1993, vide dispositivo:

“A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual se acha estritamente vinculada”.

Pode-se concluir, portanto, que o edital é lei entre as partes, assemelhando-se a um contrato de adesão cujas cláusulas são elaboradas unilateralmente pelo Estado. Este mesmo princípio dá origem a outro que lhe é afeto, qual seja, o da inalterabilidade do instrumento convocatório, o qual somente poderá ser alterado diante de comprovado interesse público.

Nesse contexto, definido o Edital, todos estão vinculados aos seus termos, à luz do Princípio da Legalidade e da vinculação ao Edital, o que revela que o objeto do ato, no caso em apreço, é vinculado no que diz respeito às exigências do certame.

Em sendo lei, o Edital submete a própria Administração, que estará estritamente subordinada a seus próprios atos, e os concorrentes, os quais são previamente cientificados das regras ínsitas no instrumento de convocação.

Diógenes Gasparini leciona que o Edital de concurso "submete tanto a Administração Pública licitante como os interessados na licitação, os proponentes, à rigorosa observância dos termos e condições do edital".

Assim, publicado um edital para a realização de um concurso, diversas são as etapas para que o candidato possa ser convocado para tomar posse do cargo em que aprovado. Necessita, primeiro, ser aprovado em todas as fases do concurso e se classificar dentro das vagas ofertadas.

Compulsando os autos, observo pelos documentos anexados que o requerente foi aprovado em cadastro de reserva (
ID. 1368108 - Pág. 8).
Nesta hipótese, a contratação de tais candidatos é ato discricionário da Administração, conforme critérios de conveniência e oportunidade ao norte mencionados, e caso decida convocá-los, deverá obedecer a ordem de classificação cronológica dos aprovados, e foi o ocorreu no caso em análise, o requerido convocou a parte autora devido surgimento de vaga e observando a disponibilidade orçamentária.

Nesse contexto, decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no RE n° 837.311/PI-RG, o qual discutiu a existência ou não de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas no edital de concurso público, quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Congruente decidido pelo STF, para caracterização do direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, necessária a reunião dos seguintes requisitos: a)Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital, b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, c) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, in verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALEM DO NUMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU. A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DB PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37. IV. DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988, ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO, CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO Ã NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA. BOA-FÉ. MORALIDADE. IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO Ã ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I, O postulado do concurso público •traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88. art. 5°, caput). 2. O edital do concurso com número especifico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento

de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razoes de

interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A lese objetiva assentada em sede desta repercussão geral c a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia nas seguintes hipóteses excepcionais; i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF): iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e. também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e. sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311. Relator(a): Min. LUIZ FUX. Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015. PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO" GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Corroborando com tal entendimento, segue a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça abaixo transcrita:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007, DE MINAS GERAIS, PELO STF (ADI. 4.876/DF), ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES DO STJ, EM CASOS ANÁLOGOS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno interposto em 18/04/2016, contra decisão monocrática, publicada em 04/04/2016. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela ora recorrente, contra omissão do Governador do Estado de Minas Gerais, objetivando provimento no cargo de Especialista em Educação Básica, EBB, Nível I. Grau 'A'. "Supervisão Pedagógica", nos termos do Edital

SEPLAG/SEE 01/2011. III. No caso, não há falar em violação a direito da impetrante, haja vista que classificada fora do número de vagas, previsto no edital, e o prazo de validade do concurso em discussão ainda não expirou segundo informações constantes dos autos, findando-se, definitivamente, no dia I5/11/2016. IV. De igual modo, não há direito líquido e certo, no que tange à alegação de preterição por servidores mantidos no cargo, por força da Lei Complementar 100/2007 - declarada inconstitucional, pelo STF, na ADI 4.876/MG, em 26/03/2014 - uma vez que o Pretório Excelso acabou por modular seus efeitos, no julgamento dos Embargos de Declaração, para permitir a manutenção dos servidores da área de educação básica até final de dezembro de 2015. Diante desse contexto, resta rechaçada a alegação de preterição, uma vez que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 29/10/2014, quando ainda não havia expirado o prazo concedido. V. Na esteira dos precedentes do STJ e do STF. a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro reserva convola-se em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo

vago, para o qual há candidatos aprovados cm concurso público vigente, mediante contratação precária (em comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37. IV. Da Constituição Federal. Nesse sentido: STF, RE 837.311/PI. Rei. Ministro LUIZ FUX. DJe de 15/12/2015; STJ, RMS 4I.687/MT. Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS. SEGUNDA TURMA. DJe de 12/02/2016; STJ. AgRg no RMS 46.935/DF, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2015. VI. Consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da

administração nos termos acima" (STI-. RE 837.311/PI, Rei. Ministro LUIZ FUX. Tribunal Pleno. DJe de 15/12/2015). No caso, contudo, tal como observado pelo Parquet federal, não restou demonstrada, nos autos, a existência de cargos vagos e disponíveis para o provimento, pela impetrante - aprovada fora das vagas previstas no Edital, não sendo possível falar em convolação da expectativa de direito em sua liquidez e certeza, por insuficiência do acerto probatório dos autos. VII. Ao contrário do que pretende fazer crera ora recorrente, por qualquer ângulo que se observe, falta-lhe a imprescindível comprovação do direito líquido e certo. Nesse sentido, em casos análogos, os seguintes precedentes desta Corte; RMS 50.034/MG. Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS. SEGUNDA TURMA. DJe de 22/03/2016. RMS 47.861/MG. Rcl, Ministro HERMAN BENJAMIN. SEGUNDA TURMA. DJe de 05/08/2015. VIII. Agravo interno improvido. (Agint no RMS 49.900/MG, Rei. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES. SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2016. DJe 16/06/2016).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE OFICIAL JUDICIÁRIO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE

VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, NÃO COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, o candidato classificado na 3a. colocação no cadastro de reserva, sustenta que após a nomeação dos dois primeiros colocados, operou-se a transferência de Servidor que ocupava o mesmo cargo na localidade para o qual foi aprovado, o que comprovaria o surgimento de vaga apta à sua nomeação. 2. Ocorre que a transferência de um Servidor dentro do órgão não demonstra a existência de cargo vago que permita a nomeação de outro Servidor, haja vista não se tratar de modalidade de vacância, configurando-se, inclusive, no caso concreto, um simples remanejamento do Servidor na mesma localidade. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no RMS 38.347/MG, Rei. Ministro NAPOLEÁO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016. DJe 18/05/2016).

Desse modo, restou demonstrado, conforme já dito, que o requerente foi aprovado fora das vagas previstas no Edital (cadastro de reserva), tratando-se, dessarte, de mera expectativa de direito.

Com efeito, não há qualquer ilegalidade praticada pela administração, uma vez que está convocou candidatos aprovados em cadastro de reserva, conforme a sua disponibilidade orçamentária e necessidade de serviço.

Logo, com a admissão no curso de formação, teve início a contagem no tempo de serviço, portanto, inexiste preterição como alegou o apelante.

Vale ressaltar, que uma decisão favorável ao requerente, além de interferir na discricionariedade administrativa quanto à conveniência e à oportunidade do ato de nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, implicaria em desrespeito à ordem de classificação do concurso, com preterição dos candidatos que obtiveram notas superiores à da parte autora, ferindo, assim, a isonomia e a legalidade do certame.

Ante o exposto, conheço do recurso, porém nego-lhe provimento confirmando a sentença de primeiro grau, em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 30/08/2022