Tribunal: TJPA
Processo: 0000001-22.2018.8.14.0023
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. DA ABSOLVIÇÃO. PELO CRIME DE TRÁFICO E DE ASSOCIÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 A AMBOS OS APELANTES. NÃO PROVIMENTO. DISPOSITIVO QUE PREVÊ O CUMPRIMENTO, CONCOMITANTEMENTE, DE DETERMINADOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO, NÃO OS CUMPRINDO O APELANTE UMA VEZ QUE RESPONDE A OUTROS FEITOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 25 de outubro de 2022. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0000001-22.2018.8.14.0023

APELANTE: LEONARDO AUGUSTO DE OLIVEIRA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

DA ABSOLVIÇÃO. PELO CRIME DE TRÁFICO E DE ASSOCIÇÃO PARA O TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART.

33 A AMBOS OS APELANTES.
NÃO PROVIMENTO
.
DISPOSITIVO QUE PREVÊ O CUMPRIMENTO, CONCOMITANTEMENTE, DE DETERMINADOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO, NÃO OS CUMPRINDO O APELANTE UMA VEZ QUE RESPONDE A OUTROS FEITOS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA,
25
de outubro de

2022.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
LEONARDO AUGUSTO DE OLIVEIRA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Irituia, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 244-B,
caput
, e § 2º do ECA.

Relatou a Denúncia, ID 9043513, que no dia 02 de janeiro de 2018, por volta das 17:00 horas, às proximidades do Complexo Dona Carmen, no município de Irituia, policiais militares surpreenderam o ora apelante portando, com finalidade de comércio, 08 petecas de substância semelhante a maconha, estando estas em porções individualizadas, sob forma de papelotes, em franca violação à norma legal.

Conforme a inicial acusatória, a polícia militar recebeu denúncia anônima relatando que no endereço supra referido havia pessoas comercializando entorpecentes e ao chegarem ao local avistaram o denunciado na companhia de 02 adolescentes; que ao perceberem a chegada da polícia, jogaram fora um embrulho contendo a droga.

Ao ser interrogado, o apelante negou-se a prestar qualquer tipo de informação.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação dos então réus, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, bem como no crime de corrupção de menor, art. 244-B, caput, e § 2º, da Lei 8.069/90.

Em ID 9043816, certidão judicial criminal positiva;

Em ID 9043819, laudo de constatação provisória, sendo o laudo definitivo, de nº 2018.02.000266-QUI, acostado em ID 9043834;

Em ID 9043825, resposta à acusação por meio de Defensor Dativo;

Em ID 9043828/33, Termo de Audiência, onde foi relaxada a prisão, mídia em ID 9043841/843;

Em ID 9043834, recebida a denúncia;

Em ID 9043834/35, Memoriais ministeriais;

Em ID 9043835/36, Alegações finais;

Na sentença, ID 9043836/37, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia, restando a pena do apelante cominada em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, pelo crime de tráfico, e em 01 ano e 04 meses de reclusão pelo crime de corrupção de menor, restando a pena, ao final, em 06 anos e 04 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial semiaberto, lhe sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.

Em ID 9043857, razões recursais requerendo, em síntese, sua absolvição com base na tese de ausência de provas, da prática do crime de tráfico e, subsidiariamente, o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do § 4º, do art. 33, da Lei. 11.343/2006.

Em contrarrazões, ID 9043860, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 10505086, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que lhe seja negado provimento, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
LEONARDO AUGUSTO DE OLIVEIRA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Irituia, que o condenou em razão da prática dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e 244-B,
caput
, e § 2º do ECA.

DA ABSOLVIÇÃO
- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA

Requereu a defesa a absolvição do apelante por insuficiência de provas, ao argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que este nega a prática delitiva.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, conforme as razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
de nº 2018.02.000266-QUI, acostado em ID 9043834,
que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder do apelante, sendo este abordado por policiais militares após denúncia anônima de que estaria realizando comércio ilícito de entorpecentes
às proximidades do Complexo Dona Carmen, no município de Irituia
, sendo encontrado em seu poder 08 petecas da substância vulgarmente conhecida como
maconha
, tendo o apelante incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo, e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga, assim como sua prisão em flagrante,
tendo os policiais militares prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em o apontar como autor do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos, ID 9043841, testemunha arrolada pela defesa não contribuiu para a elucidação dos fatos, afirmando apenas que estava presente no momento da prisão do apelante, mas que não sabia a quem pertencia a droga ou o dinheiro apreendidos.

O policial militar que participou das diligências que culminaram na prisão do apelante prestou depoimento, mídia em ID

9043843, e que peço vênia para não reproduzir, afirmou que recebera denúncia anônima informando a prática de tráfico ilícito de entorpecentes por três elementos e ao se dirigir ao local indicado encontrou o apelante e mais dois adolescentes, tendo o apelante tentado se livrar da droga quando percebeu a chegada da polícia.

O apelante, ouvido em Juízo, mídia completa em ID 10774827, negou a prática delitiva, afirmando que tanto a droga quanto o dinheiro pertenciam a um dos adolescentes que em sua companhia fora apreendido, conduta comum àqueles que delinquem em companhia de menores, pois visam justamente se livrar da responsabilidade de sua conduta atribuindo a culpa aos inimputáveis.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois o depoimento colhido em sede judicial é convergente aos termos da denúncia e demonstram detalhes da prisão do apelante, informando que a ação policial se deu em decorrência de denúncia anônima que informou o local onde ocorria a comercialização de drogas ilícitas e, ao chegarem, se deparou com o quadro relatado, razão pela qual procederam à abordagem do apelante e realizaram busca pessoal, tendo os policiais observado quando o apelante, no afã de se livrar do flagrante, arremessado o embrulho contendo a droga, sendo esta em seguida apreendida.

Não prospera a tese defensiva de ausência de provas, pois, como cediço, a palavra do policial tem fé pública e deve ser utilizada pelo Juízo na formação de seu convencimento, mormente quando corroborada por outros meios de prova, como no caso dos autos, o Laudo Pericial que comprova a natureza ilícita da droga apreendida em poder do apelante, não havendo como prosperar a tese de negativa de autoria e total responsabilidade do menor.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que um dos policiais que participaram da prisão do apelante foi ouvido durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, como já relatado, tendo informado com detalhes como chegaram ao apelante e o
que fora apreendido em seu poder, não havendo, repito, que se falar em absolvição.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO -
VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5. REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, sendo a sentença resultado dos motivos de fato e de direito que formaram seu convencimento, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição e, por consequência, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, c/c art. 244-B do ECA, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, restando comprovada a autoria delitiva em companhia de menor, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06.

Requer ainda o apelo que se reconheça e aplique em favor do apelante a redução em razão do privilégio, nos termos do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Analisando os termos da sentença, colacionada em ID 9043856/857, denota-se que efetivamente o magistrado singular deixou de se manifestar acerca da possibilidade ou não de concessão do mesmo ao apelante, contudo, entendo que este não faz
jus
ao privilégio, pois, ao contrário do alegado pela defesa, se observa, pela sua certidão judicial, ID 9043824, ser o apelante dedicado a práticas delitivas, estando preso preventivamente em razão da prática de outro delito e,
para melhor esclarecimento, trago à colação o respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, porém, a jurisprudência recente do STJ é no sentido de não fazer
jus
ao benefício o agente que ostenta contra si ações penais em curso, ainda que sem o trânsito em julgado, sendo estas suficientes a afastar a concessão do benefício uma vez que se mostram aptas à conclusão de que o agente se dedica a prática habitual de delitos, não preenchendo, portanto, o requisito legal de não se dedicar a atividades criminosas, como no caso em apreço, onde o apelante responde por outras ações penais, conforme se denota da Certidão Judicial acostada aos autos, se mostrando incabível, portanto, a concessão do pleito para aplicação do benefício, sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos
:

(...) II – O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do
crime
de
tráfico de drogas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III –
A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
. IV – In casu, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois a Corte a quo, em consonância com o entendimento deste Tribunal, ao afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem consignou que o agravante, “além de possuir registros anteriores por outros delitos, há registro pela prática do mesmo crime pelo qual aqui é acusado (processo n.º 104/2.18.0000495-0), com denúncia já recebida”. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 621.828/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021
).

Tem-se, portanto, que não há como ser dado provimento pleito, tendo a Procuradoria de Justiça se manifestado nesse mesmo sentido, como excerto que aqui peço vênia para colacionar,
in verbis
:

“
O juízo deixou de aplicar a causa de diminuição (tráfico privilegiado) com base

em dados constantes aos autos, de forma a impedir que o réu receba a benesse.

In casu, entendeu a Juízo a quo que o réu se encontra preso e respondendo por

outro processo, razões pelas quais impedem que seja aplicada a causa de diminuição em

referência. E ainda que sucinta a fundamentação, entende esta Procuradora de Justiça que

deve ser mantida a negativa do privilégio requerido.

Outrossim, a Defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal, no entanto, não merece guarida os

argumentos em razão da pena aplicada em definitivo.

Rechaça-se, assim, os argumentos apresentados no apelo
.”

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena, acompanho o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO,
mantendo a sentença atacada em todos os seus termos, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 25 de outubro

de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/11/2022