Tribunal: TJPA
Processo: 0003400-89.2010.8.14.0039
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº: 0003400-89.2010.8.14.0039 APELANTE: ESTADO DO PARA APELADO: SIMONE DALMASO - EPP RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE ICMS EM RAZÃO DO DECRETO N° 1.657/09. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RE Nº 970.821/RS -REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. REVOGAÇÃO DO DECRETO N° 1.657/09 PELO DECRETO N° 2.238/10. REVOGAÇÃO PRODUZ EFEITOS EX NUNC. RESTITUIÇÃO DO VALOR INDEVIDO. RECURSO PROVIDO. Cinge-se a controvérsia recursal sobre a cobrança do ICMS antecipado de empresas optantes do Simples Nacional, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. Na narrativa do apelado, além de pagar o ICMS cobrado na alíquota única do Simples (através de DAS), começou também, a partir de junho de 2009, a pagar a antecipação parcial ou especial do ICMS, e que a aludida cobrança é ato ilegal e inconstitucional, tanto que em 07 de abril de 2010, o Governo do Estado do Pará editou o Decreto n° 2.238, o qual revogou o dispositivo do Regulamento do ICMS do Pará que previa a mencionada antecipação, de modo que pleiteia a devolução dos valores que pagou desde junho/2009 a março/2010, totalizando o valor de R$ 50.918,57 (cinquenta mil, novecentos e dezoito reais e cinquenta e sete centavos). O Supremo Tribunal Federal apreciou a matéria em 2021, no julgamento do RE nº 970.821/RS, com repercussão geral reconhecida. Tese definida: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” Nas lições do Direito Administrativo, a revogação é a extinção do ato administrativo por motivo de oportunidade e conveniência. Ou seja, a Administração não tem mais interesse na manutenção do ato, apesar de inexistir vícios ou ilegalidades. Sendo assim, como o ato é legal, todos os efeitos já produzidos, continuam válidos, ou seja, os efeitos são “ex nunc”, não retroagem à data em que o ato foi expedido, impedindo apenas a produção de efeitos futuros, de modo que, no caso em tela, a antecipação do ICMS pelas empresas optantes do Simples passou a não mais ser cobrada a partir de 01° de abril 2010. Destarte, não há que se falar em qualquer devolução dos valores pagos antes da data mencionada, posto que legítima a cobrança. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença de primeiro grau, afastando a obrigação do ESTADO DO PARÁ de restituir os valores pagos a título de antecipação do ICMS referente ao período de junho/2009 a março/2010. “Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 1° Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora relatora. Plenário da 1° Turma de Direito Público, em sessão virtual, com início em 25/07/2022, sob a presidência da Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003400-89.2010.8.14.0039

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: SIMONE DALMASO - EPP

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL

PROCESSO Nº: 0003400-89.2010.8.14.0039

APELANTE: ESTADO DO PARA

APELADO: SIMONE DALMASO - EPP

RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE ICMS EM RAZÃO DO DECRETO N° 1.657/09. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RE Nº 970.821/RS -REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. REVOGAÇÃO DO DECRETO N° 1.657/09 PELO DECRETO N° 2.238/10. REVOGAÇÃO PRODUZ EFEITOS EX NUNC. RESTITUIÇÃO DO VALOR INDEVIDO. RECURSO PROVIDO.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a cobrança do ICMS antecipado de empresas optantes do Simples Nacional, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota.

Na narrativa do apelado, além de pagar o ICMS cobrado na alíquota única do Simples (através de DAS), começou também, a partir de junho de 2009, a pagar a antecipação parcial ou especial do ICMS, e que a aludida cobrança é ato ilegal e inconstitucional, tanto que em 07 de abril de 2010, o Governo do Estado do Pará editou o Decreto n° 2.238, o qual revogou o dispositivo do Regulamento do ICMS do Pará que previa a mencionada antecipação, de modo que pleiteia a devolução dos valores que pagou desde junho/2009 a março/2010, totalizando o valor de R$ 50.918,57 (cinquenta mil, novecentos e dezoito reais e cinquenta e sete centavos).

O Supremo Tribunal Federal apreciou a matéria em 2021, no julgamento do RE nº 970.821/RS, com repercussão geral reconhecida.

Tese definida: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”

Nas lições do Direito Administrativo, a revogação é a extinção do ato administrativo por motivo de oportunidade e conveniência. Ou seja, a Administração não tem mais interesse na manutenção do ato, apesar de inexistir vícios ou ilegalidades. Sendo assim, como o ato é legal, todos os efeitos já produzidos, continuam válidos, ou seja, os efeitos são “
ex nunc
”, não retroagem à data em que o ato foi expedido, impedindo apenas a produção de efeitos futuros, de modo que, no caso em tela, a antecipação do ICMS pelas empresas optantes do Simples passou a não mais ser cobrada a partir de 01° de abril 2010. Destarte, não há que se falar em qualquer devolução dos valores pagos antes da data mencionada, posto que legítima a cobrança.

Recurso conhecido e provido para reformar a sentença de primeiro grau, afastando a obrigação do ESTADO DO PARÁ de restituir os valores pagos a título de antecipação do ICMS referente ao período de junho/2009 a março/2010.

“Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 1° Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora relatora.

Plenário da 1° Turma de Direito Público, em sessão virtual, com início em 25/07/2022, sob a presidência da Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran.

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ,
em face da sentença proferida pelo MM Juízo de direito da 1° Vara da Comarca de Paragominas, proferida nos autos da Ação Ordinária, que julgou procedente o pedido.

Historiando os fatos,
SIMONE DALMASO - EPP
ajuizou a ação suso mencionada, na qual narrou que é uma Microempresa (ME), cuja atividade principal é o comércio varejista de artigos de vestuários e acessórios, fazendo parte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído, pela Lei Complementar n.° 123/2006.

Na qualidade de optante do Simples, contou que efetua mensalmente o pagamento do Imposto Sobre Serviços de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) sobre seu faturamento, sendo esta cobrança embutida na alíquota única do Simples Nacional, como mostra o Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS).

Seguiu narrando que o Governo do Estado do Pará instituiu, em 12 de maio de 2009, o Decreto n° 1.657, o qual alterou dispositivos do Regulamento do ICMS do Estado do Pará - RICMS/PA, ampliando a antecipação parcial do imposto para todos os contribuintes que adquirirem mercadorias para fins de comercialização, inclusive os optantes do Simples Nacional.

Suscitou que além de pagar o ICMS cobrado na alíquota única do Simples (através de DAS), começou também, a partir de junho de 2009, a pagar a antecipação parcial ou especial do ICMS, através de Documento de Arrecadação Estadual(DAE), no entanto, alegou que a cobrança é ato ilegal e inconstitucional, tanto que em 07 de abril de 2010, o Governo do Estado do Pará editou o Decreto n° 2.238, o qual revogou o dispositivo do Regulamento do ICMS do Pará que previa a mencionada antecipação.

Porém, narrou que chegou a pagar todos os impostos (ICMS antecipado), desde junho/2009 a março/2010, totalizando o valor de R$ 50.918,57 (cinquenta mil, novecentos e dezoito reais e cinquenta e sete centavos), sendo que o Estado do Pará se negou a restituir tais valores.

Em razão do narrado, a autora ajuizou a ação para reaver os valores que entende ter pago indevidamente ao fisco.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença de id n°
6796806
, que julgou procedente o pedido da inicial, nos seguintes termos:

“(...)Diante deste entendimento, o ESTADO DO PARÁ deve restituir a quantia de R§ 50.918,57 (cinquenta mil e novecentos e dezoito reais e cinquenta e sete centavos) à autora, atualizado pela taxa SELIC, visto a ilegalidade dos pagamentos de fls. 29/36.

Diante do exposto, julgo PROCEDENTE o pleito para declarar a nulidade da cobrança do ICMS antecipado através dos Documentos de Arrecadação juntados às fls. 29/36, devendo o ESTADO DO PARA restituir à autora a quantia indevidamente paga de R$ 50.918,57 (cinquenta mil e novecentos e dezoito reais e cinquenta e sete centavos), corrigido e atualizado na forma da Lei 9250/95 pela taxa SELIC, da data do pagamento indevido.”.

Inconformado, o ESTADO DO PARÁ interpôs recurso de apelação cível (id n° 6796807 - Pág. 2).

Em suas razões, defende que a cobrança, à época, da antecipação do imposto ICMS na entrada da mercadoria em território paraense era perfeitamente legítima, havendo previsão expressa para as empresas do SIMPLES.

Assevera que não prospera qualquer argumento que sugira ofensa ao texto constitucional pela aplicação desse regime de antecipação especial aos contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL.

Alega também que a Lei Complementar n° 123/06, que instituiu o Estatuto da Micro e Pequena empresa, regulamenta o tratamento jurídico diferenciado e favorecido de que trata o art. 179 da Constituição Federal.

Na sequência, suscita que deve ser afastado qualquer argumento de inconstitucionalidade da referida norma complementar, haja vista que o art. 179 da CF/88 dispõe que "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei".

Além disso, aduz que também não deve ser acolhido o argumento de que “a edição do Decreto Estadual que criou o regime de exigência antecipada do ICMS pelo Estado do Pará, fragiliza o princípio constitucional da segurança jurídica, porque teria inserido súbita inovação no sistema de tributação simplificada, que a tomou de surpresa, em detrimento da finalidade da sua opção pelo simples, visto que como já havia Lei Estadual disciplinando o procedimento, o que fez o Decreto Estadual nada mais foi do que antecipação do momento, ou seja data de pagamento do tributo, não se tratando de substituição tributária, mas de pagamento de tributo devido pelo próprio adquirente das mercadorias”.

Outrossim, defende que a antecipação do ICMS tem respaldo da Lei Estadual de regência do ICMS, e não nos decretos que fixaram data para o seu pagamento, de modo que não se tratam de decretos autônomos, mas escorados em lei em sentido formal, conforme competência para instituição de tributos conferida ao Estado do Pará pela CF/88.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para que se reconheça a legalidade a antecipação do imposto ao momento da vigência dessa sistemática no ordenamento paraense. Caso assim não se entenda, pugna para que os juros moratórios incidam apenas do trânsito em julgado, na forma da súmula 188 do STJ.

SIMONE DALMASO EPP apresentou contrarrazões (id n° 6796811 - Pág. 2).

No id n° 6796969 - Pág. 2, SIMONE DALMASO EPP peticionou nos autos, informando o julgamento do RE 598.677, com repercussão geral reconhecida.

Na sequência, o ESTADO DO PARÁ se manifestou sobre a petição retro.

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

À míngua de questões preliminares, passo a analisar o mérito.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a cobrança do ICMS antecipado de empresas optantes do Simples Nacional, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota.

Sobre o tema, torna-se desnecessário maiores discussões, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal apreciou a matéria em 2021, no julgamento do RE nº 970.821/RS, com repercussão geral reconhecida. Vejamos a ementa do julgado:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.
ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ.
REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL
. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE.
POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006.
LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993.

1
. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006.

2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual.

3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.

4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha
.
É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial.
À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.

5.
Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)

Conforme pode ser verificado no inteiro teor do voto prolatado, a questão foi amplamente discutida pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, e, inclusive, a tese defendida pelo ora apelado no que tange a afronta à Lei Complementar n° 123/06, que instituiu o Estatuto da Micro e Pequena empresa, que regulamenta o tratamento jurídico diferenciado e favorecido de que trata o art. 179 da Constituição Federal, também foi apreciada pela Corte Suprema. Apesar da relevância das questões levantadas, o Pretório Excelso decidiu, por maioria, fixar a seguinte tese:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

Na ocasião, os Ministros Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio defenderam a tese pela inconstitucionalidade formal da norma que autoriza a cobrança antecipada do ICMS aos optantes do Simples Nacional, tendo em vista que a cobrança antecipada não está amparada na lei complementar federal, bem como por conflitar com o tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte. No entanto, toda a questão de justiça ou injustiça, possibilidade ou impossibilidade da instituição do sistema de antecipação do ICMS suso mencionado, foi verificada sob todos os aspectos, de modo que não se faz necessário maiores comentários sobre o assunto.

Somado a isso, verifica-se que, na narrativa do apelado, além de pagar o ICMS cobrado na alíquota única do Simples (através de DAS), começou também, a partir de junho de 2009, a pagar a antecipação parcial ou especial do ICMS, e que a aludida cobrança é ato ilegal e inconstitucional, tanto que em 07 de abril de 2010, o Governo do Estado do Pará editou o Decreto n° 2.238, o qual revogou o dispositivo do Regulamento do ICMS do Pará que previa a mencionada antecipação, de modo que pleiteia a devolução dos valores que pagou desde junho/2009 a março/2010, totalizando o valor de R$ 50.918,57 (cinquenta mil, novecentos e dezoito reais e cinquenta e sete centavos).

Entretanto, o Decreto n° 2.238/10 (id n° 6796794) que revogou o dispositivo do Decreto n° 1.657/2009 (id n° 6796793) que previa a mencionada antecipação, é claro ao dispor o seguinte:

Art. 2°
Fica revogado
o § 2° do art.114-F do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, aprovado pelo Decreto n° 4.676 de 18de junho de 2001.

Art 3°.
Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial do Estado, produzindo efeitos a partir de 1° de abril de 2010.

Sobre o tema, nas lições do Direito Administrativo, a revogação é a extinção do ato administrativo por motivo de oportunidade e conveniência. Ou seja, a Administração não tem mais interesse na manutenção do ato, apesar de inexistir vícios ou ilegalidades. Sendo assim, como o ato é legal, todos os efeitos já produzidos, continuam válidos, ou seja, os efeitos são “
ex nunc
”, não retroagem à data em que o ato foi expedido, impedindo apenas a produção de efeitos futuros, de modo que, no caso em tela, a antecipação do ICMS pelas empresas optantes do Simples passou a não mais ser cobrada a partir de 01° de abril 2010.

Destarte, não há que se falar em qualquer devolução dos valores pagos antes da data supramencionada, posto que legítima a cobrança.

Situação diversa seria se fosse declarada a inconstitucionalidade da norma ou sua invalidação, por estar em desconformidade com o ordenamento jurídico por motivo de ilegalidade, já nascendo com este vício, ocasião em que, em regra, os efeitos seriam “
ex tunc
”, retroagindo à data da expedição do ato, o que não ocorreu.

Sendo assim, em obediência ao estabelecido pelo Pretório Excelso no julgamento do RE nº 970.821/RS, com repercussão geral reconhecida, bem como em razão das consequências jurídicas da “revogação”, merece acolhimento o recurso do ente Estadual, sendo a reforma da sentença, medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e
DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença de primeiro grau, afastando a obrigação do ESTADO DO PARÁ de restituir os valores pagos à título de antecipação do ICMS referente ao período de junho/2009 a março/2010, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 25 de julho de 2022

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora.

Belém, 10/08/2022