Tribunal: TJPA
Processo: 0009579-39.2018.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-02-21

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS VETORIAIS DO ART. 59, DO CPB. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). CABIMENTO. QUANTIDADE NÃO ELEVADA DE ENTORPECENTE APREENDIDO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Acerca da culpabilidade da agente, consignou o Juízo que tal vetorial revela-se censurável, em face da potencial consciência da ilicitude e da vontade livre da recorrente em optar pela prática da conduta criminosa. Não obstante, verifica-se que tais fundamentados revelam-se absolutamente genéricos e desprovidos de amparo fático-jurídico, sobretudo porque presa a ré em flagrante delito de posse de quantidade não elevada de entorpecente, isto é, de 16 (dezesseis) pedras da substância conhecida popularmente por “oxi”, num total de 10g (dez) gramas. 2. Os motivos e as circunstâncias do crime foram justificadas por meio de motivação absolutamente genérica e inadequada ao incremento da sanção primária. Deixou o Juízo de esclarecer a partir de quais elementos formou sua convicção, limitando-se à afirmação de que os critérios não favorecem à ré. 3. As consequências do crime, igualmente, receberam fundamentação inidônea, arrimando-se o Juízo, somente, nos malefícios sociais originados do ilícito, sem tecer maiores considerações a respeito. 4. O comportamento da vítima, no caso, a sociedade, não há de ser avaliado. 5. No caso sub examine, com a apelante foi apreendida quantidade de droga não elevada, não justificando menor redução do que a máxima legalmente prevista em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado. Até porque não fundamentado pelo Juízo singular os critérios na aplicação do quantum mínimo de 1/6 (um sexto). 6. Recurso conhecido e provido, para redimensionar a dosimetria da pena, imputando à ré a reprimenda de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, a cargo do Juízo da Execução. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e um dias do mês de fevereiro e encerrada ao quarto dia do mês de março de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 21 de fevereiro de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009579-39.2018.8.14.0013

APELANTE: RENATA MIKELIA FONSECA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS VETORIAIS DO ART. 59, DO CPB. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). CABIMENTO. QUANTIDADE NÃO ELEVADA DE ENTORPECENTE APREENDIDO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Acerca da culpabilidade da agente, consignou o Juízo que tal vetorial revela-se censurável, em face da potencial consciência da ilicitude e da vontade livre da recorrente em optar pela prática da conduta criminosa. Não obstante, verifica-se que tais fundamentados revelam-se absolutamente genéricos e desprovidos de amparo fático-jurídico, sobretudo porque presa a ré em flagrante delito de posse de quantidade não elevada de entorpecente, isto é, de 16 (dezesseis) pedras da substância conhecida popularmente por “
oxi
”, num total de 10g (dez) gramas.

2. Os motivos e as circunstâncias do crime foram justificadas por meio de motivação absolutamente genérica e inadequada ao incremento da sanção primária. Deixou o Juízo de esclarecer a partir de quais elementos formou sua convicção, limitando-se à afirmação de que os critérios não favorecem à ré.

3. As consequências do crime, igualmente, receberam fundamentação inidônea, arrimando-se o Juízo, somente, nos malefícios sociais originados do ilícito, sem tecer maiores considerações a respeito.

4. O comportamento da vítima, no caso, a sociedade, não há de ser avaliado.

5. No caso
sub examine
, com a apelante foi apreendida quantidade de droga não elevada, não justificando menor redução do que a máxima legalmente prevista em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado. Até porque não fundamentado pelo Juízo singular os critérios na aplicação do quantum mínimo de 1/6 (um sexto).

6. Recurso conhecido e provido, para redimensionar a dosimetria da pena, imputando à ré a reprimenda de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,

na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, a cargo do Juízo da Execução.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e um dias do mês de fevereiro e encerrada ao quarto dia do mês de março de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 21 de fevereiro de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Renata Mikelia Fonseca
interpôs recurso de apelação, irresignada com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA (ID 6811528), que a condenou às penas de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva, como incursa no tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Narra a
proemial acusatória
(ID 6811525) que no dia 11/10/2018, por volta das 00h25min, na Rua das Flores, no Município de Capanema/PA, policiais militares, em ronda ostensiva, avistaram dois sujeitos em atitude suspeita. Ao ser realizada a abordagem, um dos indivíduos conseguiu empreender fuga, enquanto que a recorrente em epígrafe, que permaneceu no local, foi surpreendia de posse de 16 (dezesseis) pedras da substância conhecida popularmente por “
oxi
”, num total de 10g (dez) gramas, além da quantia de R$ 32,00 (trinta e dois reais).

Em
razões recursais
(ID 6811529), clama a defesa pelo redimensionamento da pena-base cominada, a fim de que seja reduzida ao importe mínimo legal, diante da total favorabilidade dos vetores judiciais do art. 59 do CPB, valorados de maneira inidônea pelo Juízo sentenciante. Outrossim, roga pela aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), em face do reconhecimento da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006; pela concessão regime de cumprimento de pena aberto; e, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 6811592), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e total improvimento do recurso.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa, pronuncia-se
pelo
conhecimento
e
provimento
do apelo interposto,
“
para que seja reformada a dosimetria da pena da ré, a fim de

que seja desconsiderada para fins de exasperação da pena-base a valoração negativa das vetoriais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, na primeira fase; bem como, que seja elevada a fração de diminuição da pena do tráfico privilegiado para seu grau máximo, devendo, após, ser observadas as regras insertas no art. 33, § 2º, “c”, e art. 44, ambos do Código Penal.”

É o relatório.

Feita a douta revisão, com inclusão em pauta da Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. Da pretendida redução da pena aplicada:

Clama a defesa pela reforma da dosimetria da pena, sob a tese de que os critérios as judiciais foram valoradas de maneira equivocada, de maneira que a reprimenda base deva ser imposta no patamar mínimo legal.

Nota-se que razão assiste, em parte, à defesa.

Assim fundamentou o Juízo
a quo
a dosagem penalógica
:

“CULPABILIDADE: Consistente na reprovabilidade da conduta

criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas

circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude

(potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento

que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido).

No caso destes autos, a sentenciada podia, nas

circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e

conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém a obrigou a “trazer

consigo” substância entorpecente.

A culpabilidade está presente, não havendo qualquer

causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau

de reprovação da conduta da apenada;

ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes da sent
enciada;

CONDUTA SOCIAL: As informações contidas nos autos não permitem
aferir que a ré mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE: As informações contidas nos autos não permitem traçar o perfil da condenada
;

MOTIVOS DO CRIME: Nada há que favoreça a sentenciada;
CIRCUNSTÂNCIAS: Não favorecem de igual forma a ré;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS: extremamente graves, pois

o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil

mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação da ré?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo
do delito é a coletividade, restando prejudicada esta

circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do

artigo 33 da Lei nº 11.343/06 fixo a pena base para a ré em 06 (seis)

anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato (atento às
condições econômicas da sentenciada – critério mais favorável).

Em segunda fase, merece incidência a atenuante prevista

no art. 65, III, d, do CP, haja vista a confissão da denunciada. Assim,

reduzo a pena em 06 (seis) meses, fixando-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ademais, em terceira fase, tendo em vista o disposto no §

4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta

de antecedentes criminais em desfavor da ré, sendo a sentenciada

tecnicamente primária e aparentemente não integrar organização

criminosa, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6

(um sexto), tornando-a definitiva no patamar de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Todavia, atento ao disposto no art. 387, §2º, CPP, cuja

redação segue abaixo, passo ao exame da aplicação do instituto da

detração penal:

Art. 387. [...].

§2º O tempo de prisão provisória, de prisão

administrativa ou de internação, no Brasil ou no

estrangeiro, será computado para fins de

determinação do regime inicial de pena privativa de

liberdade.

Assim, tendo em vista a certidão de fl. 32, indicando que a

apenada se encontra presa provisoriamente há 06 (seis) meses e 05

(cinco) dias e, considerando que na data de confecção desta sentença o réu
se encontra preso há 06 (seis) meses e 13 (treze) dias, deduzo tal lapso temporal do quantum de pena aplicado, restando, portanto, a pena de reclusão a cumprir de 04 (quatro) anos e 17

(dezessete) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, patamar este que será considerado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a teor do §2º, do art. 387, do CPP.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E DA SUBSTITUIÇÃO

POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, considerando o
quantum de pena aplicado, hei por bem, considerando que os critérios previstos no caput do art. 59, CP, analisados nesta decisão,

foram preponderantemente desfavoráveis, fixar à apenada o REGIME SEMI
ABERTO para o cumprimento inicial de sua pena.”

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que se insurgem dos autos, vislumbro equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da reprimenda primária.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo primevo determinou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por considerar desfavoráveis à acusada, sua
culpabilidade
, os
motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, e comportamento da vítima, no caso, sociedade.

Como cediço, para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal, com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga), dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

É o que recomenda, inclusive, a recente Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Acerca da
culpabilidade da agente
, consignou o Juízo que tal vetorial revela-se censurável, em face da potencial consciência da ilicitude e da vontade livre da recorrente em optar pela prática da conduta criminosa.

Não obstante, verifica-se que tais fundamentados revelam-se absolutamente genéricos e desprovidos de amparo fático-jurídico. A
culpabilidade,
aqui entendida como a maior ou menor reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, não se mostra desfavorável à ré. Sucede que, a despeito da percepção negativa que todo e qualquer crime enseja, na hipótese, ela não se sobrepõe ao que normalmente se verifica em fatos similares, sobretudo porque presa a ré em flagrante delito de posse de quantidade não elevada de entorpecente, isto é, de 16 (dezesseis) pedras da substância conhecida popularmente por “
oxi
”, num total de 10g (dez) gramas.

Do mesmo modo, os
motivos
e as
circunstâncias
do crime foram justificadas por meio de motivação absolutamente genérica e inadequada ao incremento da sanção primária. Deixou o Juízo de esclarecer a partir de quais elementos formou sua convicção, limitando-se à afirmação de que os critérios não favorecem à ré.

As
consequências
do crime, igualmente, receberam fundamentação inidônea, arrimando-se o Juízo, somente, nos malefícios sociais originados do ilícito, sem tecer maiores considerações a respeito.

O
comportamento da vítima
, no caso, a sociedade, não há de ser avaliado.

Assim, há de ser redimensionada a pena-base imposta à recorrente.

1ª fase:

À condenada cabe, abstratamente, a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
de maneira que, considerando-se a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
determino a
pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase:

Inexistentes agravantes a serem consideradas. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB), o benefício não será utilizado para minoração da pena, vez que já estabelecida no mínimo legal. Exegese da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

3ª fase:

Ausentes causas de aumento de pena.

No que tange à causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, almeja a defesa a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), superior ao estabelecido pelo juízo sentenciante (1/6).

Destarte, ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com
preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso
sub examine
, com a apelante foi apreendida quantidade de droga não elevada, não justificando menor redução do que a máxima legalmente prevista em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado. Até porque não fundamentado pelo Juízo singular os critérios na aplicação do quantum mínimo de 1/6 (um sexto).

Nesta seara de cognição:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE. AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE.

1. A tese deduzida no recurso especial - impossibilidade da utilização de ação penal em andamento para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado - prescinde de revolvimento fático probatório.

(...)

3. A quantidade não relevante de drogas, somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não ensejam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu quantum máximo de 2/3, o recrudescimento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas.

4. Habeas corpus concedido, de ofício, à recorrente para afastar a vetorial das circunstâncias do delito e reduzir a pena-base ao mínimo legal, com extensão (mutatis mutandis) à corré Glaucimara Pereira da Silva (art. 580 - CPP), cuja condenação fica reduzida para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa.

5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover recurso especial para aplicar a minorante do tráfico privilegiado, pela fração de 2/3, o que implica (à recorrente) a pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa.

Extensão do resultado aos corréus Bruno Silva Miranda e Geibson Alves Serralho (art. 580 - CPP), aos quais a sentença estabeleceu o redutor de 1/2 (metade).

(STJ, AgRg no AREsp 1892962/AM, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)
(GRIFEI)

Assim, determinada a fração de 2/3 (dois terços), diante do tráfico privilegiado, fixo a reprimenda de forma
DEFINITIVA e CONCRETA,
em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso.

Fixada a pena-base no mínimo legal e diante da não relevante quantidade de entorpecente apreendido, cabível a concessão do benefício disposto pelo art. 44, do Códex Penal, a cargo do Juízo da Execução.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
, para redimensionar a dosimetria da pena, imputando à ré a reprimenda de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato criminoso, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, a cargo do Juízo da Execução.

Comunique-se ao Juízo da Execução.

É o voto.

Belém/PA, 21 de fevereiro de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 07/03/2022