Tribunal: TJPA
Processo: 0811198-39.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-01-24

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA EM 16/10/2020, ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. ILEGALIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0811198-39.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: ODEBRECHT AMBIENTAL - PARA SANEAMENTO S.A, ODEBRECHT AMBIENTAL - PARA SANEAMENTO S.A, COMPANHIA DE SANEAMENTO DO TOCANTINS - SANEATINS, COMPANHIA DE SANEAMENTO DO TOCANTINS - SANEATINS, COMPANHIA DE SANEAMENTO DO TOCANTINS - SANEATINS

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA EM 16/10/2020, ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. ILEGALIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de tutela antecipada, interposto por BRK AMBIENTAL ARAGUAIA SANEAMENTO S.A. e COMPANHIA DE SANEAMENTO DO TOCANTINS – SANEATINS e suas filiais, em face da decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara de Juizado Especial da Fazenda Pública, nos autos do Mandado de Segurança (proc. nº. 0806777-19.2020.8.14.0028), impetrado em face do COORDENADOR DA COORDENAÇÃO EXECUTIVA REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO EM MARABÁ/PA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, autoridade vinculada aos quadros do ESTADO DO PARÁ.

O Juízo a quo proferiu decisão nos seguintes termos:

(...)

No caso em exame, os autores tentam justificar seu direito líquido e certo em face de suposta inconstitucionalidade de recolhimento de ICMS correspondente à diferença entre alíquotas interna e interestadual, relativo ao consumidor final.

Nesse contexto destaco que por meio da Emenda Constitucional 87/2015 foi instituído, com vigência a partir de 2016, o diferencial de alíquotas do ICMS a consumidor final não contribuinte. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, deve ser adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

A responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual é atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto, ou ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Os contribuintes do ICMS devem recolher o valor desse imposto com relação à diferença entre a alíquota interna (isso significa o estado destinatário) e a alíquota interestadual.

A questão, contudo, não é tão simples, tanto que ganhou Repercussão Geral no Tema 1093 pelo Supremo Tribunal Federal, sem determinação da suspensão dos processos, segundo a qual:

“Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.”

Neste caso, porém, considerando tratar-se de pedido liminar em mandado de segurança, no qual a prova deve ser pré-constituída, analisando o conteúdo da exordial, bem como todo o conjunto probatório, representado pelos documentos carreados aos autos, não vislumbro ilegalidade ou irregularidade na atuação da Autoridade Coatora, posto que indispensável a realização de dilação probatória a fim de examinar dentro outros requisitos a constitucionalidade da cobrança do tributo e/ou a qualidade majorada do tributo.

Ademais, por oportuno e diante do brevemente exposto neste presente caso, antevejo como eventualmente necessária a realização da instrução probatória para elucidação da lide, o que, desde logo, ressalto ser impossível nesse rito célere do remédio constitucional em processamento.

Assim, não tendo sido verificada a presença de um requisito cumulativo para a concessão da tutela provisória de urgência, a probabilidade do direito, reputo prejudicada a análise dos demais.

Na espécie, os impetrantes alegam que são concessionárias de serviços públicos de esgotamento sanitário, e que, com frequência, adquirem, para seu uso e consumo ou para seu ativo fixo, bens originários de outros Estados da Federação, ocasião em que são demandadas pela legislação paraense a recolher, na condição de “contribuintes consumidores finais”, o chamado “Diferencial de Alíquota-DIFAL” do ICMS.

Aduzem a inconstitucionalidade de tal exigência, posto que as regras gerais concernentes ao ICMS, dentre as quais as relativas à exigência do “DIFAL-Contribuintes”, são submetidas à reserva de lei complementar, o que não foi autorizado aos Estados.

Insurge-se ainda quanto a base de cálculo majorada do tributo, caso considerada a validade da exação, sob o argumento de que, ao se calcular o ICMS por dentro, ou seja, ao compor a sua própria base, no caso do DIFAL-Contribuintes, a legislação paraense determina a utilização da alíquota interestadual em lugar do DIFAL.

O Juízo a quo indeferiu a liminar conforme demonstrado em alhures.

Inconformados, BRK AMBIENTAL ARAGUAIA SANEAMENTO S.A., COMPANHIA DE SANEAMENTO DO TOCANTINS – DE SANEAMENTO DO TOCANTINS – SANEATINS e suas filiais, interpuseram o presente Agravo de Instrumento. (id 3979835)

Em razões recursais, defendem que não se faz necessária a dilação probatória para

análise da inconstitucionalidade da exigência do DIFAL, eis que alegam ser matéria exclusivamente de direito, na medida em que se discute nos autos de origem a exigência

constitucional de edição de lei complementar para que reste viabilizado ao agravado a edição de norma local para a cobrança do imposto.

Afirmam que o fato de a Emenda Constitucional nº 87/2015 ter conferido aos Estados e o Distrito Federal a competência para a exigência do DIFAL não afasta a sua necessária previsão em lei complementar.

Destacam que ao exigir que o cálculo por dentro do DIFAL fosse feito não mais pela alíquota interestadual, como manda o art. 5º do Convênio 66/88, mas pela alíquota interna do Estado de destino, qual seja, alíquota interestadual mais DIFAL, ocasiona como consequência inexorável o aumento da carga tributária.

Assim, requereram a concessão de liminar em tutela antecipada, afim de que não seja exigido o integral recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, suspendendo-se, por conseguinte, a exigibilidade do respectivo crédito tributário; ou, subsidiariamente, o recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS sobre uma base de cálculo majorada, suspendendo-se, por conseguinte, a exigibilidade do respectivo crédito tributário.

O recurso foi recebido, tendo sido indeferido o pedido de efeito suspensivo.

O Agravado apresentou contrarrazões refutando a pretensão da Agravante e requerendo o não provimento do recurso.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e provimento do Agravo de Instrumento.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, passando a apreciá-lo.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido liminar por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual.

Em análise aos documentos que instruem a ação originária e o presente recurso, é possível constatar que há demonstração do fumus boni iuris de forma a ser deferido o pedido liminar.

O Supremo Tribunal Federal, em recentes julgado, declarou a inconstitucionalidade do DIFAL no julgamento do RE nº 1287019 (Tema 1093) e da Ação Direta ADI nº 5469, paradigmas que devem ser aplicados à presente demanda, conforme definido na modulação realizada pela Corte Suprema.

Assim, constata-se que a modulação realizada no julgado do STF definiu que a inconstitucionalidade do DIFAL, em decorrência da inexistência de Lei Complementar que discipline a matéria, deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021. Vejamos:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Na espécie, a ação originária foi ajuizada em 16/10/2020, ou seja, antes do julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, estando, portanto, abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

Nesse sentido:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECONHECIMENTO EM REPERCUSSÃO GERAL COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. (7572681, 7572681, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-12-06, Publicado em 2021-12-16).

Destarte, estando demonstrada a probabilidade do direito, ante o enquadramento dos Recorrentes na modulação realizada pelo STF na ADI nº 5469, deve ser reformada a decisão Agravada que indeferiu a medida liminar na ação mandamental.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos fundamentação, a fim de que não seja exigido o integral recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS, suspendendo-se, por conseguinte, a exigibilidade do respectivo crédito tributário.

É o voto.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 01/02/2022