Tribunal: TJPA
Processo: 0000622-09.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 155, § 4º, VI, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. ACOLHIDA. MÉRITO. DA ALEGADA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA INSCULPIDA NO ART. 155, § 4º, I, DO CPB ANTE A AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INCABIMENTO. DA DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL. PROVIDO EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIELMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminarmente. 1.1. Os atos processuais não podem ser feitos diante de um juízo de premonição do defensor ou do advogado, havendo verdadeiro juízo de antecipação de que esta Turma poderia incorrer em vício processual tão grave; 2. Mérito. 2.1. Da alegada exclusão da qualificadora insculpida no art. 155, § 4º, I, do CPB ante a ausência de laudo pericial. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade do rompimento de obstáculo, podendo este ser suprido por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do Julgador, como a prova testemunhal. 2.2. Da dosimetria da pena. Alegação de exasperação. Pedido de aplicação da pena-base em seu mínimo legal. Após modificação nas fases da dosimetria da pena, tenho como pena concreta, final e definitiva em 02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, em regime inicial SEMIABERTO e 26 (VINTE E SEIS) DIAS-MULTA, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso, acolher a preliminar suscitada e no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 04 de abril e término em 11 de abril de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/Pa, 04 de abril de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000622-09.2017.8.14.0070

APELANTE: JOSIVALDO LIMA DIAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 155,
§ 4º, VI,
DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA
NON REFORMATIO IN PEJUS
. ACOLHIDA. MÉRITO. DA ALEGADA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA INSCULPIDA NO ART. 155, § 4º, I, DO CPB ANTE A AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INCABIMENTO.
DA DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL. PROVIDO EM PARTE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIELMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
Preliminarmente.

1.1. Os atos processuais não podem ser feitos diante de um juízo de premonição do defensor ou do advogado, havendo verdadeiro juízo de antecipação de que esta Turma poderia incorrer em vício processual tão grave
;

2.
Mérito.

2.1.
Da alegada exclusão da qualificadora insculpida no art. 155, § 4º, I, do CPB ante a ausência de laudo pericial.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade do rompimento de obstáculo, podendo este ser suprido por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do Julgador, como a prova testemunhal.

2.2.
Da dosimetria da pena. Alegação de exasperação. Pedido de aplicação da pena-base em seu mínimo legal.

Após modificação nas fases da dosimetria da pena,
tenho como pena concreta, final e definitiva em
02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, em regime inicial SEMIABERTO e 26 (VINTE E SEIS) DIAS-MULTA, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso, acolher a preliminar suscitada e no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 04 de abril e término em 11 de abril de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/Pa,
04
de abril de 2022.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se recurso de apelação penal interposto por
JOSIVALDO LIMA DIAS
,
objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Distrital da Comarca de Abaetetuba/Pa, que condenou o acusado a pena de
04 (quatro) anos de reclusão, com o pagamento de 20 (vinte) dias-multa,
com incurso nas sanções punitivas do art. 155,
§1º e § 4º, I,
do Código Penal Brasileiro
a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto
.

Narra a denúncia que na data de 23.01.2017, por volta das 03h00min, a vítima Mauro Sérgio de Sousa Cardoso ouviu um barulho em seu estabelecimento comercial, localizado no município de Abaetetuba, ocasião em que visualizou na câmera de segurança um indivíduo no interior do comércio.

Consta que o ofendido acionou a Polícia Militar, e, após chegarem ao local foi constatado a presença do acusado JOSIVALDO LIMA DIAS, o qual cerrou a grade a arrombou para adentrar. Durante a revista, foi localizado no bolso do réu Josivaldo a quantia em espécie de R$ 50,00 (cinquenta reais) e pacotes de cigarro, sendo o crime cometido em companhia do acusado JESUS LEOCADIO LAMEIRA DA SILVA, o qual já tinha se evadido do local após a subtração de um pacote de moedas.

Em
razões recursais (ID 6433500 – Págs. 187/191)
, a defesa, preliminarmente, assevera que deve ser observado o princípio da non reformatio in pejus, pois o recurso é exclusivo da defesa.

No mérito, pugnou ainda pelo afastamento da agravante insculpida no art. 155, § 4º, I, do CPB, pois não há nos autos laudo pericial que ateste o arrombamento do estabelecimento comercial.

Asseverou, por fim, que a pena foi exasperada sem que houvesse fundamentação válida para tal aumento, bem como que o Magistrado teria incorrido em erro material quando da fixação da pena-base.

Em
contrarrazões (ID 6433502 – Págs. 193/198)
, o representante do
parquet
de 1° grau, manifestou-se pelo conhecimento e
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
o Excelentíssimo Procurador de Justiça
Geraldo de Mendonça Rocha
, manifesta-se pelo conhecimento e
provimento
do recurso, a fim de que seja modificada a sentença condenatória.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

1. Preliminar. Princípio da
Non reformatio in pejus
.

A defesa, preliminarmente, assevera que deve ser observado o princípio da non reformatio in pejus, pois o recurso é exclusivo da defesa.

O apelante foi condenado pelo crime de furto qualificado e, conforme afirma em seu recurso, a acusação não recorreu no prazo determinado, havendo apenas recurso da defesa, desta forma, o juízo
ad quem
não poderá agravar a situação do recorrente.

No entanto, antes de apreciar suas alegações de mérito, hei por bem fazer algumas considerações acerca da
reformatio in pejus
, a que faz menção no começo de seu recurso.

A peça recursal inicia como se fosse prática comum este Egrégio Tribunal de Justiça proceder ao vício da
reformatio in pejus
, já que o defensor indica artigos do CPP para dizer o óbvio, buscando apenas e tão somente alertar este Colegiado para que não cometa tamanha ilegalidade.

Pois bem.

É de todo desnecessária tal afirmação, já que os atos processuais não podem ser feitos diante de um juízo de premonição do defensor ou do advogado, havendo verdadeiro juízo de antecipação de que esta Turma poderia incorrer em vício processual tão grave!

Assim, seria de bom alvitre que o defensor, em seu recurso, se ativesse ao ponto discordante do
decisum
e não fazer exercício de futurologia, dando a entender que este Tribunal pode, por equívoco, incorrer em ato processual que prejudique o acusado, qual seja,
a reformatio in pejus
, seja direta ou indireta.

Ademais, apesar de entender desnecessário o argumento defensivo, de qualquer maneira esta Relatora procura sempre desempenhar suas funções diante do estabelecido pela legislação vigente, sem causar prejuízo ao réu, por isso
acolho a preliminar
.

Feitas tais considerações, passo ao mérito do recurso interposto.

2. Mérito.

2.1. Da alegada exclusão da qualificadora insculpida no art. 155, § 4º, I, do CPB ante a ausência de laudo pericial.

No mérito, pugnou ainda pelo
afastamento da agravante insculpida no art. 155, § 4º, I, do CPB
, pois não há nos autos laudo pericial que ateste o arrombamento do estabelecimento comercial.

Inicialmente cumpre salientar que em crimes dessa natureza, apesar de não constar dos autos Laudo Pericial apto a comprovar o rompimento de obstáculo,
a prova testemunhal existente é bastante a comprová-la
.

Frisa-se, que em sede policial a vítima (dono do estabelecimento) Sra. Mauro Sérgio de Sousa Cardoso, que ouviu um barulho em seu comércio e ao verificar as imagens do circuito interno de segurança identificou que havia uma pessoa dentro de seu estabelecimento comercial, momento em que ligou para a polícia militar, que compareceu ao local e prendeu em flagrante o acusado, tendo tal depoimento sido confirmado em juízo.

Assim, observo que tanto em fase policial quanto em sede judicial, a vítima e as testemunhas foram uníssonas em afirmar que o acusado cerrou a grade e arrombou a porta do estabelecimento comercial.

Em verdade, o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 167, prevê, na hipótese de haverem desaparecido os vestígios, o suprimento do exame pericial pela prova testemunhal.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que perícia técnica
não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade do rompimento de obstáculo, podendo este ser suprido por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do Julgador, como a prova testemunhal.

Cito jurisprudência remansosa nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DESAPARECIMENTO DE VESTÍGIO. ADMISSÃO DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA A COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal requer a realização de perícia, a qual somente pode ser suprida por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, esses tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2. No caso, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas colhidas nos autos, e embora a porta de vidro tenha sido arrombada, o vidro não foi quebrado, sendo substituída por um imã mais forte para garantir a segurança dos condôminos, impossibilitando a realização da perícia.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 695.076/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

In casu
, além de a circunstância qualificadora estar em consonância com as demais provas colhidas nos autos e embora a grade tenha sido cerrada e porta arrombada, pelo que se colheu dos autos não houve destruição do local, impossibilitando a realização da perícia.

Nesse contexto, foi fundamentada a não realização da prova pericial, em especial para garantir a segurança do estabelecimento comercial e pelo desaparecimento dos vestígios, pelo que a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Ressalte-se que,
as provas contidas nos autos são robustas e demonstram que o apelante praticou o crime de furto qualificado no estabelecimento comercial da vítima
.

Com efeito, o entendimento consolidado na Corte Superior é no sentido de que é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova.

Destaque-se ainda que
não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial.

Assim, não tem razão o apelante em sua argumentação, não havendo que se falar em afastamento da qualificadora rompimento de obstáculo.

Dessa forma, julgo improvido o apelo neste ponto.

2.2. Da dosimetria da pena. Alegação de exasperação. Pedido de aplicação da pena-base em seu mínimo legal.

Asseverou, por fim, que a pena foi exasperada sem que houvesse fundamentação válida para tal aumento, bem como que o Magistrado teria incorrido em erro material quando da fixação da pena-base.

O magistrado sentenciante, ao fixar a pena, obrou da seguinte forma:

“(...)
O réu apresenta culpabilidade comum ao ilícito penal; apresenta antecedentes criminais, entretanto, deixo de valorar nesta fase para não incorrer em bis in idem; sua conduta social e personalidade não foram auferidas nos autos; os motivos e circunstâncias são comuns a prática do crime; O motivo é a busca de lucro fácil em detrimento de prejuízo alheio, são desfavoráveis; as consequências não foram danosas, uma vez que a vítima recuperou seus bens; não vislumbro qualquer contribuição da vítima para o evento criminoso, de modo que para reprovar e prevenir o crime, fixo a pena no mínimo legal, em 03(três) anos de reclusão e 20(vinte) dias-multa, estes fixados na razão e 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época. Em segunda fase de aplicação de pena, verifico a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro (reincidência), motivo pelo qual exaspero a pena em 06(seis) meses, restando 03(três) anos e 06(seis) meses de reclusão e 20(vinte) dias-multa, estes fixados na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época. Ainda em segunda fase de aplicação de pena, verifico a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal Brasileiro, motivo pelo qual atenuo a pena em 06(seis) meses, restando 03 (três) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, estes fixados na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. Por fim, verifico a incidência da causa de aumento de pena prevista no §1º do art. 155 do Código Penal Brasileiro (repouso noturno), motivo pelo

qual aumento a pena na razão de 1/3, restando DEFINITIVAMENTE 04(quatro) anos de reclusão e 20(vinte) dias-multa, estes fixados na razão de 1/30 do salário mínimo vigente. DAS DISPOSIÇÕES FINAIS O réu JOSIVALDO LIMA DIAS deverá iniciar o cumprimento de pena no regime inicial SEMIABERTO, considerando suas condições pessoais, nos termos do art. 33 do Código Penal Brasileiro
(...)”.

Pelo que se vê, houve equívoco do juízo sentenciante apenas em relação à circunstância referente aos motivos do crime, devendo ser tal fundamentação modificada.

Assim, vejamos:

1ª fase da dosimetria:

- Motivos do crime:
se constitui pelo desejo de lucro fácil, que já é punido pela própria tipicidade, razão pela qual deixo de valorar;

Assim, verifico que não há circunstância judicial desfavorável a considerar, restando a pena-base em
02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

2ª fase da dosimetria:

Verifico ainda a existência de circunstância agravante, do art. 61, I, do CPB (reincidência), e de circunstância atenuante, do art. 65, III, “d”, do CPB (confissão), assim,
compensadas as circunstâncias
, mantenho a pena intermediária em
02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Vale ressaltar que é possível a compensação entre a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência, quando o condenado não é multirreincidente. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 16 DA LEI. 10.826/03. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ACOLHIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. Atualmente, o entendimento prevalecente é aquele firmado pelo STJ, que ratificou o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT, em que se consolidou que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ressalvados os casos de multirreincidencia.

2. Recurso provido, à unanimidade. (5348681, 5348681, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-05-31, Publicado em 2021-06-11).

3ª fase da dosimetria:

Inexiste causa de diminuição de pena.

Existente a causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º, do CPB (repouso noturno), mantenho o aumento em 1/3, restando a pen final em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Regime de cumprimento de pena:

Mantenho o regime de cumprimento de pena no
semiaberto
, conforme art. 33, § 2º, “c”, do CPB, em razão da reincidência do apelante.

Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos estatuídos no art. 44, III, e § 3º, do CPB. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITOS DE FALSIDADE IDEOLÓGICA E FRAUDE PROCESSUAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. ANTECENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Os agravantes foram condenados pela prática dos delitos de falsidade ideológica (art. 299, caput, do Código Penal ? CP) e fraude processual (art. 347, parágrafo único, do Código Penal), em concurso material. Embora as penas não tenham ultrapassado 4 anos, o regime inicial semiaberto está devidamente justificado, nos termos do art. 33 c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, visto que
Rosalino é reincidente
e os demais possuem antecedentes criminais.

2. Da mesma forma,
tais elementos impedem a substituição da pena por restritivas de direitos, conforme dispõe o art. 44, III e § 3º, do Código Penal, por demonstrarem que a medida não se mostra socialmente recomendável.
Para se afastar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, é necessário o revolvimento de matéria fática, inviável na via estreita do habeas corpus.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 686.731/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022).

Assim, tenho como pena concreta, final e definitiva em
02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, em regime inicial SEMIABERTO e 26 (VINTE E SEIS) DIAS-MULTA, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Dessa maneira julgo parcialmente provido o apelo neste ponto.

Ante o exposto,
conheço
do recurso, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para modificar a pena restando em
02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, em regime inicial SEMIABERTO e 26 (VINTE E SEIS) DIAS-MULTA, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
, em favor do apelante JOSIVALDO LIMA DIAS, tudo nos termos da fundamentação
.

É o voto.

Belém/PA,
04
de abril de 2022.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 11/04/2022