Tribunal: TJPA
Processo: 0804186-42.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-05-23

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS BENS QUE NÃO INTEGRAM O PRODUTO FINAL. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITOS REFERENTES A DIFAL/ICMS. PRESENTES OS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA. RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. TESE: A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O STF assentou entendimento de invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Os efeitos dos julgamentos foram modulados para que tenham vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, sendo, portanto, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária foi ajuizada em 19/12/2017, ou seja, em data anterior ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021. 3. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 23 a 30 de maio de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804186-42.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: MANUFATURACAO DE PRODUTOS PARA ALIM ANIMAL PREMIX LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS BENS QUE NÃO INTEGRAM O PRODUTO FINAL. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITOS REFERENTES A DIFAL/ICMS. PRESENTES OS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA. RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. TESE: A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O STF assentou entendimento de invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora.

2. Os efeitos dos julgamentos foram modulados para que tenham vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, sendo, portanto, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária foi ajuizada em 19/12/2017, ou seja, em data anterior ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021.

3. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 23 a 30 de maio de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

PROCESSO PJE Nº 0804186-42.2018.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO

COMARCA: BELÉM (3.ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL)

AGRAVANTE: MANUFATURAÇÃO DE PRODUTOS PARA ALIMENTAÇÃO

ANIMAL PREMIX LTDA (ADVOGADO: ANDRÉ RAMALHO BIERAS - OAB/SP 363.370)

AGRAVADOS: DECISÃO MONOCRÁTICA DE ID. 3254681 E ESTADO DO PARÁ

ELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MANUFATURAÇÃO DE PRODUTOS PARA ALIMENTAÇÃO ANIMAL PREMIX LTDA
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id. 3254681, por meio da qual neguei provimento ao Agravo de Instrumento interposto em face do
ESTADO DO PARÁ.

Inconformada, inicialmente, a agravante argui a nulidade do
decisum
monocrática uma vez que o CPC não permite decisão monocrática para a hipótese dos autos.

Defende que a jurisprudência dos Tribunais superiores decide que para se caracterizar como consumidor final, não basta o adquirente ser o destinatário final fático do bem, mas deve ser também o destinatário final econômico, isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada e pessoal, de modo que o produto comercializado não pode ser utilizado na atividade econômica do adquirente ainda que de forma indireta.

Argumenta ser empresa que atua no ramo de fabricação de produtos (suplementos minerais) para nutrição de animais e figura como vendedora desta suplementação animal (insumos) para produtores rurais utilizarem diretamente nas suas atividades econômicas, que se referem à venda de animais.

Aponta que o entendimento foi utilizado de forma equivocada, uma vez que o Regulamento de ICMS do Estado do Pará (Decreto Estadual nº 4.676/2001) traz de forma expressa a classificação dos produtos comercializados pela Agravante (rações e suplementos animais) como “INSUMOS AGROPECUÁRIOS” de forma inequívoca e incontroversa, estando em conformidade com o Convênio Confaz nº 100/97.

Dessa forma, sustenta que tais produtos, classificados expressamente como insumos, terão a correspondente redução na base de cálculo de ICMS nas saídas interestaduais.

Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões ao Id. 3510490.

É o suficiente relatório.
À Secretaria para inclusão em pauta do Plenário Virtual.

Belém, 02 de maio de 2022.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

VOTO

PROCESSO PJE Nº 0804186-42.2018.8.14.0000

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO

COMARCA: BELÉM (3.ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL)

AGRAVANTE: MANUFATURAÇÃO DE PRODUTOS PARA ALIMENTAÇÃO

ANIMAL PREMIX LTDA (ADVOGADO: ANDRÉ RAMALHO BIERAS - OAB/SP 363.370)

AGRAVADOS: DECISÃO MONOCRÁTICA DE ID. 3254681 E ESTADO DO PARÁ

ELATOR: DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

Inicialmente, em relação ao cabimento de julgamento monocrático na decisão agravada, ressalto que as hipóteses autorizadas pelo CPC para julgar monocraticamente o recurso não se restringem ao art. 932, inciso IV e IV, estando inclusas também as situações previstas no Regimento Interno do Tribunal, nos termos do inciso VIII do referido dispositivo.

Nesse sentido, o art. 133, XI, “d”, do Regimento Interno do TJ/PA dispõe que compete ao Relator negar provimento ao recurso contrário à jurisprudência dominante desta Corte ou de Cortes Superiores, o que se observa no presente caso. Dessa forma, da leitura do art. 932, VIII, do CPC c/c art. 133, XI, d, do Regimento Interno deste Tribunal, não há que se falar de inadequação da decisão por comportar julgamento monocrático. Ressalta-se ainda que, se o recorrente não se conformar com a decisão monocrática e almejar pronunciamento colegiado, faculta-lhe a interposição de recurso adequado, qual seja Agravo Interno.

Assim, rejeito à arguição de nulidade da decisão agravada.

Passando à análise do mérito, de início e sem delongas, verifico que o
decisum
agravado merece reforma, considerando que as alegações deduzidas pelo recorrente estão de acordo com a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, pelos fatos e fundamentos que passo a demonstrar.

Pois bem, como é de sabença geral, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº1.287.019,
leading case
no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A propósito, reproduzo ementa que encimou o citado acórdão:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (
RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) grifo nosso

Além disso, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso, em relação aos quais, a decisão tem efeitos imediatos, inclusive retroativos, como é o caso dos autos, haja vista que ação originária foi ajuizada em 19.12.2017, ou seja, em data anterior ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021.

No caso em análise, verifica-se a probabilidade do direito no presente recurso consistente na relevância dos motivos em que se assenta o pedido de tutela recursal e a possibilidade da ocorrência de lesão irreversível ao direito da agravante ou dano de difícil reparação (de ordem patrimonial), na medida em que o DIFAL não pode ser validamente exigido antes da edição de uma Lei Complementar Nacional que regulamente a Emenda constitucional nº 87/15, sob pena de afrontar o art. 146, incisos I e III, “a”, da CF/88,
in verbis:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Contraria, da mesma forma, o art. 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF/88. O referido dispositivo prevê que cabe à lei complementar, em matéria de ICMS, definir seus contribuintes, fixar o local das operações, assim como fixação de sua base de cálculo.

Nessa tessitura, verifica-se a probabilidade do direito no presente recurso e, quanto ao perigo da demora resta configurado considerando que o agravado poderá dar seguimento às providências coercitivas tendentes à imposição de penalidades para que a agravante recolha o tributo como, por exemplo, o ajuizamento de Execução Fiscal.

Ante o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso
, para conceder a tutela pleiteada para que o agravado suspenda a cobrança do DIFAL ICMS nas operações realizadas pela agravante com seus clientes, que envolvam a comercialização de insumos agropecuários,

nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 30/05/2022