Tribunal: TJPA
Processo: 0003323-56.2013.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-03-21

Ementa:
APELAÇÃO DA DEFESA. crime tributário do art. 1º, incisos IV e V, da Lei 8.137/90. alegação de inépcia da denúncia e ofensa ao art. 41 do CPPB, ao art. 11 da lei n.º 8.137/90, assim como ao devido processo legal, à ampla defesa e à dignidade da pessoa humana. não acolhimento. a superveniência de sentença penal condenatória esvazia a alegação de inépcia da exordial. denúncia que narra adequadamente o fato criminoso. inexistência de violação aos referidos princípios constitucionais e aos dispositivos legais indicados. pleito de absolvição. prova da autoria e da materialidade do crime. auto de infração corroborado pelo termo de apreensão e depoimentos das testemunhas. elemento subjetivo do tipo devidamente demonstrado nos autos. condenação mantida. RECURSO MINISTERIAL. pedido para aplicação da majorante do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90. não acolhimento. o montante sonegado é inferior ao valor de referência fixado pela jurisprudência para o reconhecimento desta majorante. pleito de aumento da pena-base, com a valoração negativa das consequências do crime. impossibilidade. consequências do crime não superiores àquelas inerentes ao tipo penal. pedido de reparação de danos. não acolhimento. valor dos danos não apontado especificamente no recurso. inexistência de instrução específica para apuração deste montante no curso do processo. fazenda pública possui meios para reaver os valores sonegados via execução fiscal. EXAME DE OFÍCIO. pena de multa não guarda proporcionalidade com a sanção corporal. reforma da sentença para fixar a pena em dez dias-multa. recursos improvidos. unânime. do recurso da defesa I. Com a superveniência da sentença condenatória, resta esvaziada a alegação de inépcia da denúncia, dado que à esta altura da ação penal, o contraditório e a ampla defesa já foram viabilizados ao réu satisfatoriamente. Ainda que assim não fosse, observa-se que a denúncia narra precisamente a conduta criminosa praticada pelo réu, o qual teria sido o responsável por adquirir a mercadoria na cidade de Santos/SP, desacompanhada de nota fiscal idônea, transportando-a para ser comercializada nesta praça, sem o recolhimento do ICMS devido. Igualmente, não há qualquer violação ao art. 11 da Lei n.º 8.137/90. Esse dispositivo apenas reflete a possibilidade de concurso de agentes nos delitos retratados na norma, tal qual o art. 29 do CPB. Não elide a responsabilidade dos administradores, fruto da aplicação da teoria do domínio do fato, mormente em face da impossibilidade de responsabilização penal do ente fictício, em sede de crimes contra a ordem tributária. Precedentes; II. A materialidade do delito resta suficientemente comprovada, por meio do auto de infração 392010510000363-7, do termo de apreensão das mercadorias e das fotografias dos produtos juntadas aos autos. Há, ainda, boletim de ocorrência onde constata- se que, no momento da apreensão, as mercadorias estavam sendo transportadas pelo réu. Portanto, não há razão para se falar em fragilidade do auto de infração, sobretudo porque foi corroborado por outros elementos de convicção, tornando o delito materialmente inconteste. A jurisprudência tem conferido validade ao auto de infração por arbitramento, uma vez que, constituído definitivamente o crédito tributário e não havendo prova de sua anulação, vige a presunção da legitimidade do ato administrativo. No que tange a autoria do crime, a testemunha Ubiratan Veiga Pereira, auditor fiscal, declarou em juízo que o auto de infração foi lavrado com base no termo de apreensão, após a retenção da mercadoria pela polícia da comarca de Viseu. Afirmou que as mercadorias estavam desacompanhadas de documento fiscal e que o réu era quem as transportava, no momento da abordagem policial. Já a testemunha Gilberto Alex de Sousa Pereira relatou em juízo que era policial na época dos fatos e que tomou conhecimento de que uma carga de produtos havia sido apreendida em Viseu, sem as notas fiscais respectivas, razão pela qual foi encaminhada à Delegacia de Polícia de Bragança e, posteriormente, sede da SEFA. Esclareceu que o réu seria o verdadeiro dono das mercadorias, o qual teria sido ouvido e liberado ainda na Delegacia de Polícia de Viseu. O próprio réu assinou o auto de infração e apresentou defesa administrativa, confirmando ter adquirido a carga retida. Desse modo, não há dúvida de que ele, efetivamente, seria o real proprietário das mercadorias. Por isso, não merece guarida a alegação de que não haveria nos autos elementos de convicção, que vinculassem o réu aos fatos delituosos narrados na denúncia. Não há como se alegar que o réu desconhecia a necessidade de recolher o ICMS devido à fazenda estadual, pois em sua defesa administrativa, não apenas reconheceu a obrigatoriedade do pagamento, como também se comprometeu a fazê-lo. O dolo em fraudar o fisco fica patente quando se observa que o réu apresentou notas fiscais desabilitadas em sua defesa administrativa. Mais ainda quando se percebe que o réu, não obstante reconheça a necessidade de recolher o imposto, em verdade nunca teve a intenção de fazê-lo, pois sequer possuía inscrição no cadastro de contribuintes do Estado do Pará, conforme informado pela SEFA. É cediço que o elemento subjetivo em crimes deste jaez é o dolo genérico. Não é imperativo a comprovação de finalidade específica para que a conduta do sujeito ativo seja considerada típica. Precedentes; do recurso ministerial III. O montante sonegado à época é de apenas R$ 383.352,73, muito abaixo do valor de referência fixado pela jurisprudência do STJ para o reconhecimento da majorante, que é de um milhão reais. Inviável o acolhimento do pedido para majoração da reprimenda, formulado pelo órgão ministerial. Precedentes; IV. Não é possível a valoração negativa das consequências do crime. Este vetor judicial diz respeito ao resultado da ação delituosa perpetrada pelo sujeito ativo. Sua valoração negativa só se justifica quando o dano provocado ao bem jurídico tutelado for superior àquele inerente ao tipo penal. Na hipótese, o valor sonegado não é mais expressivo do que o propriamente previsto para os crimes deste jaez. Precedentes; V. A acusação requereu que o réu seja condenado à reparação do dano pelo valor atualizado, que será requerido à SEFA, ao final do julgamento, conforme estabelece o art. 91, inciso I, do CPB. Todavia, é inviável a condenação à reparação do dano com valor ilíquido e não apontado nas razões recursais. A jurisprudência do STJ estabelece que não basta a mera formulação de pedido genérico de reparação do dano na inicial acusatória, é mister a indicação precisa de um valor, com instrução probatória específica para a sua apuração. No caso em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na certidão de dívida ativa. Conforme assentado na jurisprudência, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano, porquanto a fazenda pública já está perfeitamente aparelhada para a cobrança do crédito tributário devido pelo contribuinte, mediante a propositura da ação de execução fiscal. Precedentes; exame de ofício VI. Embora não tenha sido alegado em nenhum dos recursos, com a análise da sentença penal condenatória foi possível perceber que a pena de multa não guarda proporcionalidade com a sanção corporal. Se o juiz impõe pena privativa de liberdade no mínimo legal, após considerar todas as circunstâncias judiciais favoráveis, deveria ter feito o mesmo com a multa. Aplicada a pena pecuniária de dez dias-multa; VII. Apelos conhecidos e improvidos, mas de ofício reduzida a pena de multa para o mínimo legal. Unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento aos recursos de apelação, reduzindo-se de ofício a pena de multa para o mínimo legal, tudo na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003323-56.2013.8.14.0401

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELANTE/APELADO: CLOVIS MARCOS PANTOJA PARAGUASSU

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO DA DEFESA
. crime tributário do art. 1º, incisos IV e V, da Lei 8.137/90. alegação de inépcia da denúncia e ofensa ao art. 41 do CPPB, ao art. 11 da lei n.º 8.137/90, assim como ao devido processo legal, à ampla defesa e à dignidade da pessoa humana. não acolhimento. a superveniência de sentença penal condenatória esvazia a alegação de inépcia da exordial. denúncia que narra adequadamente o fato criminoso. inexistência de violação aos referidos princípios constitucionais e aos dispositivos legais indicados. pleito de absolvição. prova da autoria e da materialidade do crime. auto de infração corroborado pelo termo de apreensão e depoimentos das testemunhas. elemento subjetivo do tipo devidamente demonstrado nos autos. condenação mantida.
RECURSO MINISTERIAL.
pedido para aplicação da majorante do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90. não acolhimento. o montante sonegado é inferior ao valor de referência fixado pela jurisprudência para o reconhecimento desta majorante. pleito de aumento da pena-base, com a valoração negativa das consequências do crime. impossibilidade. consequências do crime não superiores àquelas inerentes ao tipo penal. pedido de reparação de danos. não acolhimento. valor dos danos não apontado especificamente no recurso. inexistência de instrução específica para apuração deste montante no curso do processo. fazenda pública possui meios para reaver os valores sonegados via execução fiscal.
EXAME DE OFÍCIO
. pena de multa não guarda proporcionalidade com a sanção corporal. reforma da sentença para fixar a pena em dez dias-multa. recursos improvidos. unânime.

d
o recurso da defesa

I.

Com a superveniência da sentença condenatória, resta esvaziada a alegação de inépcia da denúncia, dado que à esta altura da ação penal, o contraditório e a ampla defesa já foram viabilizados ao réu satisfatoriamente. Ainda que assim não fosse, observa-se que a denúncia narra precisamente a conduta criminosa praticada pelo réu, o qual teria sido o responsável por adquirir a mercadoria na cidade de Santos/SP, desacompanhada de nota fiscal idônea, transportando-a para ser comercializada nesta praça, sem o recolhimento do ICMS devido. Igualmente, não há qualquer violação ao art. 11 da Lei n.º 8.137/90. Esse dispositivo apenas reflete a possibilidade de concurso de agentes nos delitos retratados na norma, tal qual o art. 29 do CPB. Não elide a responsabilidade dos administradores, fruto da aplicação da teoria do domínio do fato, mormente em face da impossibilidade de responsabilização penal do ente fictício, em sede de crimes contra a ordem tributária. Precedentes;

II.
A materialidade do delito resta suficientemente comprovada, por meio do auto de infração 392010510000363-7, do termo de apreensão das mercadorias e das fotografias dos produtos juntadas aos autos. Há, ainda, boletim de ocorrência onde constata- se que, no momento da apreensão, as mercadorias estavam sendo transportadas pelo réu. Portanto, não há razão para se falar em fragilidade do auto de infração, sobretudo porque foi corroborado por outros elementos de convicção, tornando o delito materialmente inconteste. A jurisprudência tem conferido validade ao auto de infração por arbitramento, uma vez que, constituído definitivamente o crédito tributário e não havendo prova de sua anulação, vige a presunção da legitimidade do ato administrativo. No que tange a autoria do crime, a testemunha Ubiratan Veiga Pereira, auditor fiscal, declarou em juízo que o auto de infração foi lavrado com base no termo de apreensão, após a retenção da mercadoria pela polícia da comarca de Viseu. Afirmou que as mercadorias estavam desacompanhadas de documento fiscal e que o réu era quem as transportava, no momento da abordagem policial. Já a testemunha Gilberto Alex de Sousa Pereira relatou em juízo que era policial na época dos fatos e que tomou conhecimento de que uma carga de produtos havia sido apreendida em Viseu, sem as notas fiscais respectivas, razão pela qual foi encaminhada à Delegacia de Polícia de Bragança e, posteriormente, sede da SEFA. Esclareceu que o réu seria o verdadeiro dono das mercadorias, o qual teria sido ouvido e liberado ainda na Delegacia de Polícia de Viseu. O próprio réu assinou o auto de infração e apresentou defesa administrativa, confirmando ter adquirido a carga retida. Desse modo, não há dúvida de que ele, efetivamente, seria o real proprietário das mercadorias. Por isso, não merece guarida a alegação de que não haveria nos autos elementos de convicção, que vinculassem o réu aos fatos delituosos narrados na denúncia. Não há como se alegar que o réu desconhecia a necessidade de recolher o ICMS devido à fazenda estadual, pois em sua defesa administrativa, não apenas reconheceu a obrigatoriedade do pagamento, como também se comprometeu a fazê-lo. O dolo em fraudar o fisco fica patente quando se observa que o réu apresentou notas fiscais desabilitadas em sua defesa administrativa. Mais ainda quando se percebe que o réu, não obstante reconheça a necessidade de recolher o imposto, em verdade nunca teve a intenção de fazê-lo, pois sequer possuía inscrição no cadastro de contribuintes do Estado do Pará, conforme informado pela SEFA. É cediço que o elemento subjetivo em crimes deste jaez é o dolo genérico. Não é imperativo a comprovação de finalidade específica para que a conduta do sujeito ativo seja considerada típica. Precedentes;

do recurso ministerial

III.
O montante sonegado à época é de apenas R$ 383.352,73, muito abaixo do valor de referência fixado pela jurisprudência do STJ para o reconhecimento da majorante, que é de um milhão reais. Inviável o acolhimento do pedido para majoração da

reprimenda, formulado

pelo

órgão ministerial. Precedentes;

IV.
Não é possível a valoração negativa das consequências do crime. Este vetor judicial diz respeito ao resultado da ação delituosa perpetrada pelo sujeito ativo.
Sua valoração negativa só se justifica quando o dano provocado ao bem jurídico tutelado for superior àquele inerente ao tipo penal.
Na hipótese, o valor sonegado

não

é

mais

expressivo

do

que

o propriamente previsto para

os

crimes

deste jaez. Precedentes;

V.
A acusação requereu que o réu seja condenado à reparação do dano pelo valor atualizado, que será requerido à SEFA, ao final do julgamento, conforme estabelece o art. 91, inciso I, do CPB. Todavia, é inviável a condenação à reparação do dano com valor ilíquido e não apontado nas razões recursais. A jurisprudência do STJ estabelece que não basta a mera formulação de pedido genérico de reparação do dano na inicial acusatória, é mister a indicação precisa de um valor, com instrução probatória específica para a sua apuração. No caso em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na certidão de dívida ativa. Conforme assentado na jurisprudência, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano, porquanto a fazenda pública já está perfeitamente aparelhada para a cobrança do crédito tributário devido pelo contribuinte, mediante a propositura da ação de execução fiscal. Precedentes;

exame de ofício

VI.
Embora não tenha sido alegado em nenhum dos recursos, com a análise da sentença penal condenatória foi possível perceber que
a pena de multa não guarda proporcionalidade com a sanção corporal.
Se o juiz impõe pena privativa de liberdade no mínimo legal, após considerar todas as circunstâncias judiciais favoráveis, deveria ter feito o mesmo com a multa.
Aplicada

a pena

pecuniária

de

dez

dias-multa;

VII. Apelos conhecidos e improvidos, mas de ofício reduzida a
pena

de

multa para o mínimo legal.

Unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer e negar provimento

aos recursos de apelação, reduzindo-se de ofício a pena de multa para o mínimo legal
, tudo
na conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO e a DEFESA
, inconformados com a r. sentença que condenou
CLOVIS MARCOS PANTOJA PARAGUASSU

a pena de dois anos de reclusão, substituída por medida restritiva de direito, mais cento e sessenta dias-multa, pela prática do crime contra a ordem tributária, tipificado no art. 1º, incisos IV e V da Lei n.º 8.137/90,
interpuseram o presente recurso de apelação
, objetivando ver reformada a referida decisão, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Penal da Comarca de Belém/PA.

Em suas razões,
o órgão ministerial
requereu a aplicação da majorante do art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, a fim de que
a pena seja aumentada na fração de um terço
, uma vez que o dano causado pelo delito ultrapassou quinhentos mil reais, valor superior ao

estabelecido

pela

jurisprudência,

para

a

incidência

desta majorante.
Alternativamente, postulou que o dano provocado pelo réu seja levado em

conta na análise das

consequências

do

crime, de

modo

que

a

pena-base

seja

fixada

acima

do

mínimo

legal.

A acusação

pediu, ainda, que o réu seja condenado a reparação do dano pelo valor atualizado, que será requerido à SEFA, ao final do julgamento, conforme estabelece o art. 91, inciso I, do CPB.

Ao final,
requereu o conhecimento e provimento deste recurso.

Por sua vez, a defesa pugnou em seu recurso pela absolvição do réu, afirmando que a condição de empresário individual ou de sócio de empresa, não faz presumir, de forma absoluta, a sua responsabilidade penal, devendo haver prova nos autos de que o réu tem alguma vinculação com o fato narrado na denúncia. Também alegou que na exordial não há descrição de como o réu teria contribuído para o crime, violando o
art. 41 do CPPB
, o
art. 11 da Lei n.º 8.137/90
, assim como o devido processo legal, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana.

A defesa requereu a absolvição do réu, por falta de prova da materialidade do crime, dada a fragilidade do auto de infração e do depoimento do auditor fiscal ouvido em juízo. Ainda pugnou pela absolvição do réu pela
ausência de prova do elemento subjetivo do tipo
, pois as notas fiscais teriam sido emitidas e direcionadas aos contadores da empresa, os quais seriam os responsáveis pelos registros

de

entrada

e

saída

nos livros

fiscais

do empreendimento.
Por derradeiro, requereu o conhecimento e

provimento do seu recurso.

Em contrarrazões, a acusação pugnou pelo conhecimento e
improvimento
do apelo interposto pela defesa que, por seu turno, também

requereu

o

improvimento

da

apelação

ministerial.

Nesta superior instância, o
custos legis
se manifestou pelo
conhecimento

e parcial provimento da apelação ministerial
, para que seja aplicada a majorante prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, tendo

em

vista o grande prejuízo causado ao erário pela conduta

do réu. Alternativamente,

pugnou

pela consideração do montante sonegado, na avaliação

das consequências do crime.

À

revisão.

Inclua-se

o feito no plenário virtual.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos apelos. Na denúncia, o fato delituoso foi assim narrado:

“[...] O increpado
CLÓVIS MARCOS PANTOJA PARAGRASSU
, na condição de

único
responsável pela operação tributável informal, uma vez que nem sequer ele possuía um estabelecimento registrado como contribuinte, pois atuava no comércio desta praça como pessoa física, administrando seu ramo de negócios como a sua própria vida, ou seja, na informalidade, perpetrou, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal n.°
392010510000363-7
(
prova da materialidade delitiva -fls. 4/5
), as seguintes infrações fiscais:

"Auto de infração e notificação fiscal n° 392010510000363-7 (fl. 4). Ocorrência:
O transportador
remeteu conduziu mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil, entendendo-se como tal a falta de emissão do mesmo
(conduta criminosa descrita no art. 1.°, inciso V, da Lei 8.137/1990). No dia 26.07.2010, as 11:00 horas chegou nessa unidade fazendária os investigadores da polícia civil lotados no município de Bragança do Estado do Pará Sr. HÉLIO DA SILVA BRABO RG N° 1995851 e o Sr. GILBERTO ALEX SOUZA PEREIRA MAT. FUNCIONAL N° 5418379671, CPF N° 651605682-04 conduzindo os veículos de placa JUR0717, JVL5589 e JTL9482 com os respectivos motoristas: RAIMUNDO OLIVEIRA DA SILVA, RG N° 5260073 SSP/PA, RAIMUNDO MARIA DA SILVA, RG N° 1348710 SSP/PA e FÁBIO WANDERLEY FARIA DE MORAES, RG N° 2364017 SSP/PA com as mercadorias apreendidas conforme boletim de ocorrência policial N° 198/2010.000524-0 de 23.07.2010. Feito o recebimento por essa unidade fazendária, efetuamos a contagem física dos volumes onde encontramos 337 caixas com óculos diversos onde algumas das caixas estavam abertas, 16 sacos contendo roupas diversas e 15 caixas com calcados diversos abertas sendo que 3 caixas de números 301-26 D, 301-16 D e 042-71 D estavam vazias conforme termo de conferência de cargas e consequentemente o termo de apreensão e depósito dos volumes.” (Notas parentéticas e negritadas por este PJCCOT.)

As mercadorias constantes do Ainf
392010510000363-7
em transunto núpero foram adquiridas, em Santos-SP, pelo réu
CLÓVIS MARCOS PANTOJA PARAGRASSU
, para serem comercializadas na praça desta Urbe, tendo ele, em sua peça de impugnação administrativa ao Ainf em testilha, ressaltado que estava "consciente da responsabilidade pelo pagamento do ICMS incidente sobre referidos produtos". Entrementes, o increpado
CLÓVIS MARCOS PANTOJA PARAGRASSU
é pessoa física, sem registro de inscrição estadual como empresário individual, tratando-se, portanto, conforme a legislação pertinente (art. 725 do Dec. Estadual n.° 4.67672001 - verso da fl. 35,
in fine
), de pessoa que realizava operações tributáveis na "clandestinidade", impondo-se, por imperativo legal, que toda a mercadoria fosse, como de fato fora, apreendida, calculando-se, por arbitramento, o ICMS por ele devido ao Estado do Pará.
CLÓVIS MARCOS PANTOJA PARAGRASSU
também adquiriu mercadoria de pessoa jurídica inabilitada desde 31/3/2010 para essa operação, portanto, desde antes da emissão da nota fiscal (não eletrônica) apresentada, por esse réu, extemporaneamente, ao Fisco, ela já era
inidônea
para acobertar e legitimar a malsinada operação, isso porque fora emitida depois de a nota fiscal eletrônica já ser uma obrigação tributária acessória positiva para essa operação fiscal, ou seja, a nota fiscal apresentada pelo acusado era inidônea por três motivos: a) A uma, por não ser eletrônica; b) A duas, por ter sido fornecida ao Fisco somente após a apreensão das mercadorias em trânsito, tendo sido transportada desde Santos-SP até Bragança-PA quando, então foi apreendida; c) A três, por que o estabelecimento que a emitiu já estava desabilitado para essa operação. A inidoneidade desse documento impõe a incursão do réu
CLÓVIS MARCOS PANTOJA PARAGRASSU no tipo penal descrito pelo inc. IV do art. 1.° da Lei 8.137/1990
, que, correlatamente, desemboca no
inc. V do mesmo Diploma, no qual os demais coagentes encontram-se enquadrados em concurso de agentes por imperativo do art. 11, caput, da Lei 8.137/1990.
Em concurso de agentes, convém relatar que também participaram da operação criminosa, transportando a mercadoria comercializada clandestinamente, sem nota fiscal que a acompanhasse para a devida
da Silva, Raimundo Maia da Silva e Fábio Wanderley Farias
de apresentação às Autoridades Fazendárias, os
corréus Raimundo Oliveira Moraes
. O primeiro dirigia o caminhão de placa JUR 0717; o segundo conduzia o de placa JVL 5589 e o terceiro, o de placa JTL 9482, ou seja, a mercadoria foi transportada em
três veículos distintos
no anelo de salvaguardar parte dela, caso apenas um dos caminhões fosse detectado pela fiscalização, fazendária [...]”

Regularmente processado, o réu
CLÓVIS MARCOS PANTOJA PARAGRASSU
foi condenado pelo delito tipificado no art. 1º, incisos IV e V, da Lei n.º 8.137/90 à pena de dois anos de reclusão e cento e sessenta dias-multa. Na ocasião, o julgador fixou a base no mínimo legal, tendo negado a incidência da majorante do art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, bem como o pedido de reparação do dano feito na exordial. Inconformados, tanto a defesa, quanto o órgão ministerial recorreram. Sendo as teses do apelo defensivo prejudiciais àquelas levantadas no recurso da acusação, hei de apreciar primeiramente a apelação da defesa.

APELAÇÃO DE CLÓVIS MARCOS PANTOJA PARAGRASSU

DA INÉPCIA DA DENÚNCIA E OFENSA AO ART. 41 DO CPPB, AO ART. 11 DA LEI N.º 8.137/90, ASSIM COMO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À AMPLA DEFESA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

A defesa alegou que na exordial não há descrição de como o réu teria contribuído para o crime, violando o
art. 41 do CPPB
, o
art. 11 da Lei n.º 8.137/90
, assim como o devido processo legal, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana. Todavia, sem delongas, cumpre ressaltar que é cediço na jurisprudência que, com a superveniência da sentença, resta esvaziada a alegação de inépcia da denúncia, dado que à esta altura da ação penal, o contraditório e a ampla defesa já foram viabilizados satisfatoriamente ao réu. Confira-se o aresto:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL E PENAL. ARTS. 315, § 2º, III e IV e 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. VÍCIOS NÃO IDENTIFICADOS NO ACÓRDÃO ORIGINÁRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. NULIDADE POR AFRONTA AO TRATADO DE ASSISTÊNCIA MÚTUA EM MATÉRIA PENAL ENTRE O BRASIL E O CANADÁ. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. BLACKBERRY. JURISDIÇÃO NACIONAL. DESNECESSIDADE DE COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CISÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURADOS. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL - CP. DELITO DE CONTRABANDO. MATERIALIDADE CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. ELEMENTOS NÃO ÍNSITOS AOS TIPOS CRIMINOSOS. RESCRUDESCIMENTO DAS PENAS. POSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE DAS FRAÇÕES ADOTADAS. NÃO CONFIGURAÇÃO.

INAPLICABILIDADE DO ART. 647 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo41 do Código de Processo Penal" (RHC n. 46.570/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe12/12/2014). [...]
3. "É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que 'a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal"
(AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 18/8/2015). [...] 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1870853/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)”

Ainda que assim não fosse, observa-se que a denúncia narra precisamente a conduta criminosa praticada pelo réu, indicando, em seguida, o tipo penal infringido, ao contrário do que a defesa tenta fazer crer. Com efeito, a exordial aponta que o réu teria sido o responsável por adquirir a mercadoria na cidade de Santos/SP, desacompanhada de nota fiscal idônea, transportando-a para ser comercializada nesta praça, sem o recolhimento do ICMS devido. Logo, não há que se falar em inépcia da denúncia, tampouco em violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e da dignidade da pessoa humana.

Igualme
nte, não há qualquer violação ao art. 11 da Lei n.º 8.137/90[1]. Esse dispositivo apenas reflete a possibilidade de concurso de agentes nos delitos retratados na norma, tal qual o art. 29 do CPB. Não elide a responsabilidade dos administradores, fruto da aplicação da teoria do domínio do fato, mormente em face da impossibilidade de responsabilização penal do ente fictício, em sede de crimes contra a ordem tributária.

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, C/C 11 DA LEI Nº 8.137/90. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO. CONCURSO DE PESSOAS. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CRIME CONTINUADO EM RELAÇÃO A OUTROS PROCESSOS. INOCORRÊNCIA. INTERESSE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. ENDEREÇO DE IP. MATERIALIDADE E AUTORIA DOLOSA COMPROVADAS. CRIME CONTINUADO. PROVAS. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, CP. INOCORRÊNCIA. [...] III - O art. 11 da Lei nº 8.137/90 reflete o concurso de agentes imputáveis e partícipes da conduta delitiva, tal qual o art. 29 do CP. A menção que o dispositivo legal faz acerca da intermediação de pessoa jurídica não tem maiores consequências práticas, "já que inexiste a possibilidade de responsabilização penal do ente fictício em matéria de crimes contra a ordem tributária." (In: Legislação criminal especial comentada. LIMA, Renato Brasileiro, Editora JusPodivm, 8ª edição, 2020, pg. 290). [...] XIII - Apelação de Luiz Alberto Garajau parcialmente conhecida e negado provimento na parte que se conheceu. Recurso de Ângela Maria Barbosa Santos a que se nega provimento. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida, somente para assentar que a absolvição da denunciada, Aline Liliane Garajau de Lima, é por insuficiência (art. 386, VII, CPP), e não por falta de provas (art. 386, V, CPP). (TRF-1 - APR: 00038111320144013815, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 26/01/2021, QUARTA TURMA)”

DOS PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO

A defesa requereu em seu recurso a absolvição do réu, afirmando que a condição de empresário individual ou de sócio de empresa, não faz presumir, de forma absoluta, a sua responsabilidade penal, devendo haver prova nos autos de que o réu tem alguma vinculação com o fato narrado na denúncia. Também requereu a absolvição do réu, por falta de prova da materialidade do crime, dada a fragilidade do auto de infração e do depoimento do auditor fiscal ouvido em juízo. Ainda pugnou pela absolvição do réu pela ausência de prova do elemento subjetivo do tipo, pois as notas fiscais teriam sido emitidas e direcionadas aos contadores da empresa, os quais seriam os responsáveis pelos registros de entrada e saída nos livros fiscais do empreendimento.

Primeiramente, cabe lembrar que o crédito tributário se encontra regularmente inscrito em dívida ativa (fls. 109/110), totalizando o montante de R$ 383.352,73, satisfazendo, portanto, as exigências constantes da Súmula Vinculante 24 do Egrégio STF
[2]
.

O tipo penal no qual o réu foi condenado está previsto no art. 1º, IV e V, da Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: [...] IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”

O art. 1º da Lei 8.137/90 prevê condutas dolosas, cuja consumação exige necessariamente um resultado naturalístico que, ao fim e ao cabo, é a ocorrência da sonegação do imposto, em detrimento do Estado. Por sua vez, o elemento subjetivo desta espécie de crime consiste na intenção de fraudar o fisco, burlando a fiscalização fazendária, a fim de reduzir ou deixar de pagar o imposto devido. Portanto, o simples não pagamento do tributo não sujeita o contribuinte às sanções penais, mas apenas o levará a punições na esfera administrativa. Do contrário, o processo penal estaria sendo utilizado como meio de coação para o pagamento de dívida, o que não é admitido pela Constituição da República.

Nos delitos envolvendo sociedades empresárias, a responsabilidade penal vem traduzida pela teoria do domínio do fato, uma vez que o empresário, ao assumir do risco da atividade, passa a ter a responsabilidade tributária de fiscalizar a atuação de seus prepostos, zelando por manter em ordem os livros fiscais e recolhendo todos os tributos devidos pela atividade empresarial exercida.

No caso, o réu teria incorrido nos incisos IV e V do art. 1º da Lei 8.137/90, ao transportar mercadorias sem documento fiscal hábil, após comprá-las mediante notas fiscais inidôneas. A materialidade do delito resta suficientemente comprovada, por meio do auto de infração 392010510000363-7 (fls. 33/34), do termo de apreensão das mercadorias (fls. 35/36) e das fotografias dos produtos juntadas aos autos (fls. 357/362). Há, ainda, boletim de ocorrência onde constata- se que, no momento da apreensão, as mercadorias estavam sendo transportadas pelo réu (fl. 40). Portanto, não há razão para se falar em fragilidade do auto de infração, sobretudo porque foi corroborado por outros elementos de convicção, tornando o delito materialmente inconteste.

Ademais, cumpre esclarecer que a jurisprudência tem conferido validade ao auto de infração por arbitramento, como na hipótese
[3]
. Deveras, constituído definitivamente o crédito tributário e não havendo prova de sua anulação, vige a presunção da legitimidade do ato administrativo
[4]
. Assim, forçoso reconhecer que resta suficientemente provada a materialidade do crime, com a demonstração do resultado naturalístico, qual seja, o não pagamento à época de R$ 383.352,73 de ICMS, produto do comércio/circulação das mercadorias sem notas fiscais.
[5]

No que tange a autoria do crime, a testemunha Ubiratan Veiga Pereira, auditor fiscal, declarou em juízo que o auto de infração foi lavrado com base no termo de apreensão, após a retenção da mercadoria pela polícia da comarca de Viseu. Afirmou que as mercadorias estavam desacompanhadas de documento fiscal e que o réu era quem as transportava, no momento da abordagem policial.

Já a testemunha Gilberto Alex de Sousa Pereira relatou em juízo que era policial na época dos fatos e que tomou conhecimento de que uma carga de produtos havia sido apreendida em Viseu, sem as notas fiscais respectivas, razão pela qual foi encaminhada à Delegacia de Polícia de Bragança e, posteriormente, sede da SEFA. Esclareceu que o réu seria o verdadeiro dono das mercadorias, o qual teria sido ouvido e liberado ainda na Delegacia de Polícia de Viseu.

Como se não bastasse, o próprio réu assinou o auto de infração e apresentou defesa administrativa (fls. 64/67), confirmando ter adquirido a carga retida. Desse modo, não há dúvida de que ele, efetivamente, seria o real proprietário das mercadorias. Por isso, não merece guarida a alegação de que não haveria nos autos elementos de convicção, que vinculassem o réu aos fatos delituosos narrados na denúncia.

Igualmente, não há como se alegar que o réu desconhecia a necessidade de recolher o ICMS devido à fazenda estadual, pois em sua defesa administrativa, não apenas reconheceu a obrigatoriedade do pagamento, como também se comprometeu a fazê-lo. O dolo em fraudar o fisco fica patente quando se observa que o réu apresentou notas fiscais desabilitadas em sua defesa administrativa. Mais ainda quando se constata que o réu, não obstante reconheça a necessidade de recolher o imposto, em verdade nunca teve a intenção de efetivamente fazê-lo, pois sequer possuía inscrição no cadastro de contribuintes do Estado do Pará, conforme informado pela SEFA.

A respeito do dolo nos crimes tributários, é cediço na jurisprudência ser necessário apenas o dolo genérico. Não é imperativo a comprovação de qualquer finalidade específica para que a conduta do sujeito ativo seja considerada típica. Eis os precedentes abaixo transcritos:

“AP
ELAÇÕES CRIMINAIS - RÉU SOLTO - CRIMES DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (LEI N. 8.666/93, ART. 90, CAPUT), DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (LEI N. 8.666/93, ART. 89, CAPUT), CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 1º, V) E FALSIDADE IDEOLÓGICA (CP, ART. 299, CAPUT) [...] MÉRITO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - DOCUMENTOS APRESENTADOS NO RELATÓRIO FINAL DE INVESTIGAÇÃO DO GAECO - ADEMAIS, ALEGADA ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA PRATICADA MEDIANTE FRAUDE - PRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO - DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. "As condutas tipificadas na Lei 8.137/1990 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco"(STF, Min. Ricardo Lewandowski)."Não se exige a demonstração de dolo específico para a configuração do delito do art. 1º da Lei n. 8.137/90. Precedentes" (STJ, Min. Joel Ilan Paciornik). [...] RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJ-SC - APR: 09000344320158240013 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0900034-43.2015.8.24.0013, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 20/04/2021, Terceira Câmara Criminal)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/1990). MATERIALIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO FISCAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO [...] A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRg no AREsp 469137 , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1463919/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)”

Desta feita, o fato é típico, antijurídico e culpável, não havendo como se acolher a tese de absolvição, provendo o apelo.

DO RECURSO MINISTERIAL

O órgão ministerial requereu a aplicação da majorante do art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, a fim de que a pena seja aumentada na fração de um terço, uma vez que o dano causado pelo delito ultrapassou quinhentos mil reais, valor superior ao estabelecido pela jurisprudência para a incidência da majorante. Alternativamente, postulou que o dano provocado pelo réu seja levado em conta nas consequências do crime, de modo que a base seja fixada acima do mínimo.

Examinando os autos, verifica-se que o montante sonegado à época é de apenas R$ 383.352,73, muito abaixo do valor de referência fixado pela jurisprudência do STJ para o reconhecimento da majorante, que é de um milhão reais. Logo, é inviável o acolhimento do pedido para majoração da reprimenda, formulado pelo órgão ministerial.

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. DOLO GENÉRICO. OCORRÊNCIA. SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. TESE DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INCIDÊNCIA. VULTUOSO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO [...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (AgRg no AREsp n. 1.667.529/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020) [...] 7. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1827173/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

Adotando o mesmo raciocínio e critério fixado pela jurisprudência, também entendo que não é possível a valoração negativa das consequências do crime. Como se sabe, este vetor judicial diz respeito ao resultado da ação delituosa praticada pelo sujeito ativo. Assim, sua valoração negativa só se justifica quando o dano provocado ao bem jurídico tutelado for superior àquele inerente ao tipo penal. Na hipótese, o valor sonegado não é mais expressivo do que o propriamente previsto para os crimes deste jaez.

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA. MANIFESTA ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO. [...] Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na espécie, considerando ter sido suprimido o reconhecimento de ICMS no valor de R$ 20.000,00, o valor do prejuízo ocasionado ao erário não se revela mais expressivo do que o próprio aos crimes contra a ordem tributária, restando injustificada, portanto, a exasperação da pena-base. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 462.299/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/21, DJe 26/04/21)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 387, IV, DO CPP. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ELEVADO DANO À COLETIVIDADE APTO A NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR TOTAL A SER CONSIDERADO CONSISTENTE EM DÍVIDA INFERIOR A R$ 1.000.000,00. APLICAÇÃO EM ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DA PORTARIA N. 320/PGFN. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL. 1. Não obstante tenha sido utilizado na decisão agravada o parâmetro concernente à causa de aumento de pena disposta no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, reputa-se que o incontroverso valor sonegado de R$ 181.175,12 (cento e oitenta e um mil, cento e setenta e cinco reais e doze centavos) não justifica o reconhecimento de grave dano à coletividade, a ensejar a negativação das consequências do delito. [...] Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1870015/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)”

A acusação pediu, ainda, que o réu seja condenado à reparação do dano pelo valor atualizado, que será requerido à SEFA, ao final do julgamento, conforme estabelece o art. 91, inciso I, do CPB. De início, adianto que se torna inviável a condenação à reparação do dano com valor ilíquido e não apontado nas razões recursais. A propósito, a jurisprudência do STJ estabelece que não basta a mera formulação de pedido genérico de reparação do dano na inicial acusatória, é mister a indicação precisa de um valor, com instrução probatória específica para a sua apuração.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ART. 387, IV, DO CPP. EXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA NO CURSO DO PROCESSO. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1856026/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS CAUSADOS PELO DELITO. INEXISTÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA NO CURSO DO PROCESSO. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018.) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1785526/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019)”

De mais a mais, no caso em tela já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na certidão de dívida ativa, como visto alhures. Portanto, conforme assentado na jurisprudência não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano, porquanto a fazenda pública já está perfeitamente aparelhada para a cobrança do crédito tributário devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal. Vejamos os arestos abaixo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV DO CPP. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FAZENDA PÚBLICA. COBRANÇA. AGRAVO DESPROVIDO. [...]. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1844856/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 18/05/2020)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 DO CP E 387, IV, DO CPP. PLEITO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ELEVADO DANO À COLETIVIDADE APTO A NEGATIVAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR TOTAL A SER CONSIDERADO CONSISTENTE EM DÍVIDA INFERIOR A R$ 1.000.000,00. APLICAÇÃO EM ANALOGIA AO DISPOSTO NO ART. 14, CAPUT, DA PORTARIA N. 320/PGFN. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A INDENIZAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI PROPRIEDADE PARA REAVER OS VALORES SONEGADOS VIA EXECUÇÃO FISCAL. [...] O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados. 3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal (AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1870015/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)”

Destarte, o não provimento do recurso se impõe.

EXAME DE OFÍCIO

Embora não tenha sido alegado em nenhum dos recursos, com a análise da sentença penal condenatória foi possível perceber que a pena de multa não guarda proporcionalidade com a sanção corporal. Ora, se o juiz impõe pena privativa de liberdade no mínimo, após considerar todas as circunstâncias judiciais favoráveis, deveria ter feito o mesmo com a multa. Por isso, hei de reformar a sentença, unicamente para fixar a pena pecuniária no mínimo legal, isto é, em dez dias-multa, a fim de guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade aplicada pelo juiz.
[6]
Permanecem válidas as demais disposições da sentença penal condenatória.

Ante o exposto, data vênia do parecer ministerial, conheço dos recursos e nego-lhes provimento, mas de ofício reduzo a pena de multa originalmente imposta na sentença, nos termos da fundamentação.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

[1]
Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

[2]
Súmula vinculante 24 STF: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

[3]
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. OMISSÃO DE RECEITAS. DECLARAÇÕES FALSAS DE TRIBUTOS FEDERAIS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. LEGITIMIDADE. NÃO PROVIMENTO. [...] A despeito de seu caráter excepcional e da necessidade de que sua utilização somente seja feita como ultima ratio pela Administração Fazendária, diante da impossibilidade de aferição dos tributos reduzidos ou suprimidos pelo contribuinte, como consequência de sua omissão ou das declarações imprecisas que tenha prestado ao fisco, a técnica do lançamento por arbitramento é plenamente legítima e, mais que isto, necessária, para o fim de impedir a consolidação da ilicitude cometida, assegurando-se a quantificação e recolhimento dos tributos. (ACR 0002929-03.2013.4.01.3810, JUIZ FEDERAL HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA (CONV.), 4ª TURMA, e-DJF1 08/09/2016) 6. Não provimento da apelação. (TRF-1 - AC: 00012959120114013502, Relator: JUIZ FEDERAL JOSÉ ALEXANDRE FRANCO, Data de Julgamento: 12/02/2020, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 21/02/2020)”

[4]
“PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/90, ART. 1º, INC. I. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA E ILEGALIDADE DA CSLL SOBRE RECEITAS DE EXPORTAÇÃO. JUÍZO CÍVEL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. CITAÇÃO EDITALÍCIA. VALIDADE. LICITUDE DA PROVA. LC 105/2001. TIPICIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. [...] Em razão da independência das esferas judiciais, excepcionalmente, a discussão no juízo cível trará consequências à ação penal. Constituído definitivamente o crédito tributário e não havendo prova de sua anulação, vige presunção de legitimidade do ato administrativo [...] (TRF-4 - ACR: 685045620034047000 PR 0068504-56.2003.4.04.7000, Relator: LUIZ CARLOS CANALLI, Data de Julgamento: 05/12/2012, SÉTIMA TURMA)”

[5]
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL E DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/1990 E ART. 337-A DO CP. MATERIALIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO FISCAL. JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. VIA INADEQUADA. [...] AGRAVO DESPROVIDO. A materialidade delitiva foi afirmada pela instância ordinária com fundamento na constituição definitiva do crédito tributário. No ponto, portanto, o acórdão recorrido atende à orientação jurisprudencial consolidada pela Súmula Vinculante 24/STF, no sentido de que a aferição dos crimes materiais contra a ordem tributária depende do completo exaurimento do processo administrativo destinado ao lançamento definitivo do tributo. [...] (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017)”

[6]
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa

Belém, 29/03/2022