Tribunal: TJPA
Processo: 0800791-85.2020.8.14.0060
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2019. MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO PELA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em análise aos termos da sentença proferida pelo juízo a quo, entendo que deve ser mantida, ante a ausência de direito líquido e certo da impetrante que fora aprovada, no concurso público promovido pelo Município de Tomé-Açu, fora do número de vagas estabelecidas no edital. 2. A jurisprudência pátria assentou o entendimento de que o candidato, aprovado em concurso público fora do número de vagas estabelecidas no edital, como é o caso da apelante, tem, inicialmente, apenas a mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo. 3. Quanto a legação de que o Município de Tomé-Açu ter contratado servidores temporários para exercer o mesmo cargo, isso não gera automaticamente direito líquido e certo da candidata impetrante ser nomeada e empossada no cargo para o qual ficou classificada além do número de vagas previstos no edital. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 5.Recurso de Apelação CONHECIDO e DESPROVIDO, sentença mantida em todos os seus termos. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de que seja mantida a sentença guerreada, em sua integralidade. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de julho de dois mil e vinte dois . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800791-85.2020.8.14.0060

APELANTE: CLEIDE SILVA SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE TOME-ACU, PREFEITO MUNICIPAL DE TOMÉ-AÇU

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2019. MUNICÍPIO DE TOMÉ-AÇU. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO PELA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em análise aos termos da sentença proferida pelo juízo
a quo
,
entendo que deve ser mantida, ante a ausência de direito líquido e certo da impetrante
que fora aprovada, no concurso público promovido pelo Município de Tomé-Açu, fora do número de vagas estabelecidas no edital.

2. A jurisprudência pátria assentou o entendimento de que o candidato, aprovado em concurso público fora do número de vagas estabelecidas no edital, como é o caso da apelante, tem, inicialmente,

apenas
a mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo
.

3. Quanto a legação de que o Município de Tomé-Açu ter
contratado servidores temporários para exercer o mesmo cargo
,
isso não gera automaticamente direito líquido e certo da candidata impetrante
ser nomeada e empossada no cargo para o qual ficou classificada além do número de vagas previstos no edital.

4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses:
1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital;

2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

5.Recurso de Apelação CONHECIDO e DESPROVIDO,
sentença mantida em todos os seus termos.

ACORDAM
os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de que seja mantida a sentença guerreada, em sua integralidade.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de julho de dois mil e vinte dois .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento

RELATÓRIO

Trata-se de
Recurso de Apelação e
Remessa Necessária Cível,
interposto por
Cleide Silva Santos
em face da r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Tomé-Açu, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra
Município de Tomé-Açu
.

Conforme consta na exordial a apelante se inscreveu em concurso público, promovido pelo Município de Tomé-Açu, para o provimento de vagas no cargo de professor de educação infantil com lotação na Região PA 140, o edital do concurso público previa 15 (quinze) vagas para o referido cargo e a apelante foi aprovada na 18ª (décima oitava) colocação, isto é, fora do número de vagas estabelecidos no edital.

A apelante aduz que a mera expectativa de direito de nomeação e posse no cargo, teria se convolado em direito líquido e certo, na medida em que o candidato aprovado na 15ª (décima quinta) colocação não teria respondido à convocação para os atos de nomeação e posse. Ainda sustenta que a administração pública municipal teria contratado temporários para o exercício de funções do cargo de professor de educação infantil, o que constituiria mais uma razão para a sua nomeação e posse no cargo público.

Assim, a apelante requereu a concessão liminar da tutela antecipada e a concessão da segurança em caráter definitivo, a fim de que o Município de Tomé-Açu fosse compelido à sua convocação para os atos de nomeação e posse no cargo público.

O Ministério Público do Estado do Pará manifestou-se pela denegação da segurança. (Id n° 5600454)

O Prefeito Municipal de Tomé-Açu apresentou as suas informações na condição de autoridade impetrada. (Id n° 5600456)

O Juízo
a quo
proferiu a sentença denegando a segurança postulada pela apelante, sob o fundamento de que o candidato, aprovado fora do número de vagas estabelecidas em concurso público, tem apenas mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo. (Id n° 5600460)

A apelante interpôs o Recurso de Apelação sustentando que a sentença hostilizada padece de
error in judicando
, uma vez que teria apresentado prova pré-constituída de que fora preterida pela administração pública municipal. (Id n° 5600468)

Conforme certidão o Município de Tomé-Açu não apresentou contrarrazões recursais. (Id n° 5600476)

O Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso, devendo ser mantida a sentença em sua integralidade. (Id n° 6947643).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso de apelação
, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Ressalto não ser caso de Remessa Necessária,
nos termos do § 1º, do art. 14, da Lei nº 12.016/2009, o duplo grau de jurisdição obrigatório, em sede de Mandado de Segurança, somente é cabível em face de sentença concessiva da ordem.

Em análise aos termos da sentença proferida pelo juízo
a quo
,
entendo que deve ser mantida, ante a ausência de direito líquido e certo da impetrante
que fora aprovada, no concurso público promovido pelo Município de Tomé-Açu, fora do número de vagas estabelecidas no edital.

A jurisprudência pátria assentou o entendimento de que o candidato, aprovado em concurso público fora do número de vagas estabelecidas no edital, como é o caso da apelante, tem, inicialmente,

apenas
a mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo
, senão vejamos a posição do STJ sobre o assunto:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.

2. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II -
Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

Quanto ao fato de que o Município de Tomé-Açu ter
contratado servidores temporários para exercer o mesmo cargo
,
isso não gera automaticamente direito líquido e certo da candidata impetrante
ser nomeada e empossada no cargo para o qual ficou classificada além
do número de vagas previstos
no edital.

Sobre essa pretensa preterição que a apelante teria sofrido, ressalto que a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a simples contratação de temporários não torna a mera expectativa de direito, de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, em direito à nomeação e posse, uma vez que a contratação temporária tem por finalidade atender necessidade meramente provisória da administração pública.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses:
1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital;

2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Em outras palavras, o que ficou decidido nesse paradigma é que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

Ademais, não vislumbro o surgimento de novas vagas para o cargo de professor de educação infantil com lotação na Região PA 140, assim como não vislumbro qualquer preterição em detrimento da apelante,
constatando assim, a ausência de direito líquido e certo, uma das condições da ação em relação ao mandado de segurança.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO,
a fim de que seja mantida a sentença guerreada, em sua integralidade.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 04/08/2022