Tribunal: TJPA
Processo: 0007821-17.2016.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – sentença que absolveu por ausência de provas a apelada das imputações do art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/2006, em razão da nulidade das provas obtidas a partir do ingresso policial na residência da ré sem mandado judicial – 1) PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA APELADA PELO DELITO DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – inviável a utilização das provas obtidas a partir do ingresso domiciliar sem mandado judicial pela força policial, uma vez que não demonstrada a existência de elementos de informação anteriores à diligência para justificar a mitigação da garantia de inviolabilidade domiciliar, maculando as provas assim obtidas, impondo-se a confirmação da absolvição da apelada por ausência de provas – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007821-17.2016.8.14.0006

APELANTE: MINISTERIO PÚBLICO ESTADUAL

APELADO: IRADE SILVA DE SOUZA, JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – sentença que absolveu por ausência de provas a apelada das imputações do art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/2006, em razão da nulidade das provas obtidas a partir do ingresso policial na residência da ré sem mandado judicial – 1) PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA APELADA PELO DELITO DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – inviável a utilização das provas obtidas a partir do ingresso domiciliar sem mandado judicial pela força policial, uma vez que não demonstrada a existência de elementos de informação anteriores à diligência para justificar a mitigação da garantia de inviolabilidade domiciliar, maculando as provas assim obtidas, impondo-se a confirmação da absolvição da apelada por ausência de provas
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
–

DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado do Pará, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal de Ananindeua, que
absolveu por ausência de provas a apelada
IRADE SILVA DE SOUZA
das imputações do art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/2006, em razão da nulidade das provas obtidas a partir do ingresso policial na residência da ré sem mandado judicial, absolvendo também o corréu WILLY SMITH PINTO da imputação do art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais, o Ministério Público pleiteou a reforma parcial da sentença para condenação de IRADE SILVA DE SOUZA pelo delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, aduzindo, em síntese, a existência de provas de autoria e materialidade delitiva, consistentes na apreensão da droga, confissão da ré na fase investigativa e depoimentos em juízo dos policiais responsáveis pela diligência de apreensão dos entorpecentes e prisão da ré em flagrante.

Em contrarrazões, a apelada IRADE SILVA DE SOUZA pugnou pela manutenção da sentença absolutória em todos os seus termos.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão Gonçalves opinou pelo conhecimento e provimento do recurso para condenação da apelada IRADE SILVA DE SOUZA pelo delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

É o relatório.

À Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento em plenário virtual
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a denúncia que, em 29/04/2016, no período da manhã, policiais militares receberam informações de prática do delito de tráfico de drogas na alameda Feijó, quadra 166, nº 09, bairro Maguari, município de Ananindeua, pela ora apelada IRADE SILVA DE SOUZA, enquanto o corréu
WILLY SMITH PINTO auxiliava como “olheiro da boca de fumo”.

Consta na exordial que, em revista no referido imóvel, os policiais encontraram, no quintal da residência, debaixo do tanque de lavar roupa, uma pedra e 05 (cinco) embalagens da substância conhecida como maconha, de peso total 50,789g (cinquenta gramas e setecentos e oitenta e novo miligramas), tendo a ré
IRADE SILVA DE SOUZA confessado à autoridade policial a propriedade da droga, bem como que realizava a venda dos entorpecentes por R$5 (cinco reais).

Após a instrução, o juízo a quo
absolveu por ausência de provas a apelada
IRADE SILVA DE SOUZA
das imputações do art. 33 e art. 35 da Lei nº 11.343/2006, em razão de entender nulas as provas obtidas a partir do ingresso policial na residência da ré sem mandado judicial, absolvendo também o corréu WILLY SMITH PINTO da imputação do art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais, o Ministério Público pleiteou unicamente a reforma parcial da sentença para condenação de IRADE SILVA DE SOUZA pela prática do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o que
não merece prosperar
, senão vejamos:

Inicialmente, deve-se apontar que o cerne do debate nos presentes autos refere-se à
validade ou não das provas obtidas a partir do ingresso da força policial sem mandado judicial na residência da apelada
, bem como as demais provas decorrentes da referida diligência, as quais foram declaradas nulas pelo juízo sentenciante, por inobservância da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ensejando a absolvição dos réus por ausência de provas de autoria e materialidade delitiva.

De plano, constato que
não assiste razão ao apelo ministerial
, tendo o juízo a quo, de forma escorreita, reconhecido a nulidade das provas decorrentes do ingresso sem mandado judicial na residência da apelada, em desrespeito à garantida constitucional de inviolabilidade domiciliar, nulidade estendida às demais provas decorrentes da referida diligência.

Sobre o tema, deve-se apontar que, reconhecendo a
repercussão geral da matéria
, o Supremo Tribunal de Federal decidiu acerca da
licitude das provas obtidas a partir da entrada forçada de policial em domicílio sem mandado judicial
,
quando amparada em fundadas razões anteriores à diligência
, consolidando o entendimento sobre a questão no
leading case
RE nº 603616 (STF / Tema
280 - Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão
), “
verbis”:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.
5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária.
Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

(STF.
RE 603616
/ RO – RONDÔNIA. Relator: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgamento: 05/11/2015. pub.: 10/05/2016)

(
Grifo nosso
)

No caso em análise, os policiais responsáveis pela diligência relataram em audiência que ingressaram no domicílio da apelada em razão de existir denúncia anônima imputando a esta o crime de tráfico, não relatando investigações, monitoramentos, campanas ou diligências prévias para robustecer a notícia crime anônima, justificativa esta que não se mostra suficiente para afastar a garantia de inviolabilidade domiciliar, maculando as provas obtidas sem observância da referida norma constitucional.

Nesse sentido é a jurisprudência do Colendo STJ:

STJ:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. APREENSÃO DE DROGAS.
INGRESSO POLICIAL FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DO CRIME. ILEGALIDADE
. 1
. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio, sem autorização judicial, restando ausente, nessas situações, justa causa para a medida
. 2. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia
, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
3. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 4.
No presente caso, não foram realizadas investigações prévias, nem indicados elementos concretos que confirmassem ocorrência do crime de tráfico de drogas na residência, não sendo suficiente o fato de que os policiais "receberam uma denúncia anônima de que um rapaz conhecido como David supostamente estaria preparando drogas para comercializá-las em seu apartamento"
. 5. A mera referência de que "os policiais militares se depararam com o indiciado David Ângelo Rodrigues na porta, o qual ao visualizar os militares tentou fechar e trancar a porta", sem descrição de nenhuma movimentação típica de venda de drogas,
não caracteriza fundamento idôneo a justificar a mitigação da inviolabilidade do domicílio
, ainda que tenha havido posterior apreensão, em sua residência, de 82,9g de maconha, 41,1g de crack e 83,7g de cocaína.
É ilícita, portanto, a prova obtida com a invasão de domicílio, dada a falta de indicação de fundadas razões.
6. Habeas corpus concedido, para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão do domicílio do paciente e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato, revogando-se a prisão preventiva de DAVID ANGELO RODRIGUES, salvo se por outro motivo não estiver preso.

(STJ - HC: 661491 SP 2021/0119991-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 28/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2021)

STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO. TRÁFICO DE DROGAS.
INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DO FLAGRANTE. ILICITUDE DAS PROVAS
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese em que, após denúncias acerca da prática de comércio de entorpecentes na rua de moradia do paciente, os policiais, em patrulhamento - sem investigação prévia, monitoramento ou campana para a averiguação da veracidade das informações -, visualizaram dois indivíduos, os quais, ao perceberem a presença policial, dispersaram-se. Um deles conseguiu se evadir e o acusado correu para o interior de sua moradia. Diante da atitude considerada suspeita e sem a anuência do paciente, a equipe ingressou na residência e lá realizou a abordagem, momento em que foi encontrada uma arma de fogo, calibre .32, com numeração raspada, 6g de crack e 90g de maconha, além de certo numerário em dinheiro.
2. "A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida" (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019
). 3. "A fuga do paciente ao avistar patrulhamento não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais. O objetivo de combate ao crime não justifica a violação 'virtuosa' da garantia constitucional da inviolabilidade do domicilio (art. 5º, XI - CF)." (HC 660.118/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/5/2021, DJe 31/5/2021). 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 689733 PR 2021/0274259-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 23/11/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2021)

STJ:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FLAGRANTE.
BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DE PROVAS CONFIGURADA
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, inexistindo, nestas situações, justa causa para a medida (REsp n. 1.790.383/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 6/5/2019
). 2. Hipótese em que a invasão de domicílio pelos policiais se fundou tão somente em uma denúncia anônima de que, dentro da residência, o paciente estaria portando certa quantidade de entorpecente, o que não caracteriza elemento objetivo, seguro e racional apto a justificar a medida. 3. Ordem concedida para anular as provas obtidas mediante a busca domiciliar, bem como as dela decorrentes, devendo ser desentranhadas dos autos; e para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente.

(STJ - HC: 494547 MA 2019/0050053-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 13/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2019)

Ressalte-se ainda que, não obstante terem alguns dos policiais relatado em juízo ter a ré autorizado a entrada dos policiais no imóvel, o que, em tese, afastaria eventual irregularidade da diligência, tem-se que
referido consentimento não se encontra minimamente documentado
, impossibilitando o controle pelo Poder Judiciário quanto a sua voluntariedade e ausência de constrangimento, devendo, portanto, ser visto com reserva, sendo insuficiente para afastar, isoladamente, a referida garantia constitucional.

Nesse sentido, veja-se a recente jurisprudência do Colendo STJ:

STJ
: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE.
DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL.
EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA
.
AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES.
AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR.

INDUÇÃO A ERRO. VÍCIO NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE
. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE EFEITOS AOS CORRÉUS. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2.
O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
( RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3.
Apesar da menção a informação anônima repassada pela Central de Operações da Polícia Militar - Copom, não há nenhum registro concreto de prévia investigação para apurar a conformidade da notícia, ou seja, a ocorrência do comércio espúrio na localidade, tampouco a realização de diligências prévias, monitoramento ou campanas no local para averiguar a veracidade e a plausibilidade das informações recebidas anonimamente e constatar o aventado comércio ilícito de entorpecentes. Não houve, da mesma forma, menção a qualquer atitude suspeita, exteriorizada em atos concretos, nem movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas
. 4. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti),
a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais
. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige- se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c)
O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo
; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência. 5. A Quinta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021) perfilou igual entendimento ao adotado no referido HC n. 598.051/SP. Outros precedentes, de ambas as Turmas Criminais, consolidaram tal compreensão. 6. As regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, de sorte a franquear àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 7. Ainda que o acusado haja admitido a abertura do portão do imóvel para os agentes da lei, ressalvou que o fez apenas porque informado sobre a necessidade de perseguirem um suposto criminoso em fuga, e não para que fossem procuradas e apreendidas drogas. Ademais, se, de um lado, deve-se, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que a notoriedade de frequentes eventos de abusos e desvios na condução de diligências policiais permite inferir como pouco crível a versão oficial apresentada no inquérito policial, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota indisfarçável desejo de se criar narrativa que confira plena legalidade à ação estatal. Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio pro libertas). 8. Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador. Entretanto, não se demonstrou preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo. 9. Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas", finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso - em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 15/3/2021) - reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos". Dessa forma, em atenção à basilar lição de hermenêutica constitucional segundo a qual exceções a direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente, prevalece, quanto ao consentimento, na ausência de prova adequada em sentido diverso, a versão apresentada pelo morador de que apenas abriu o portão para os policiais perseguirem um suposto autor de crime de roubo. 10. Partindo dessa premissa, isto é, de que a autorização foi obtida mediante indução do acusado a erro pelos policiais militares, não pode ser considerada válida a apreensão das drogas, porquanto viciada a manifestação volitiva do paciente. Se, no Direito Civil, que envolve direitos patrimoniais disponíveis, em uma relação equilibrada entre particulares, a indução da parte adversa a erro acarreta a invalidade da sua manifestação por vício de vontade (art. 145, CC), com muito mais razão deve fazê-lo no Direito Penal (lato sensu), que trata de direitos indisponíveis do indivíduo diante do poderio do Estado, em relação manifestamente desigual. 11. A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes - relativa ao delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 -, porque apoiada exclusivamente nessa diligência policial. 12. Conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição Federal. Afinal, é a licitude dos meios empregados pelo Estado que justificam o alcance dos fins perseguidos, em um processo penal sedimentado sobre bases republicanas e democráticas. 13. Uma vez que os corréus se encontram em situação fático-processual idêntica à do paciente, no que diz respeito à condenação pelo crime de tráfico de drogas, devem ser-lhes estendidos os efeitos deste acórdão, nos termos do art. 580 do CPP. 14. Porque as instâncias ordinárias, ao condenar o réu pelo crime do art. 14 da Lei n. 10.823/2006, consideraram que a apreensão da arma de fogo ocorreu antes e fora da residência, em contexto fático independente, a condenação por tal delito não é atingida pela declaração de ilicitude das provas colhidas no interior do domicílio, notadamente quando verificado que a validade da busca pessoal que resultou na apreensão da referida arma na cintura do paciente não foi questionada pela defesa. 15. Como consectário da absolvição do réu no tocante ao crime de tráfico de drogas, deve ser procedido ajuste no regime inicial de cumprimento de pena, com a fixação do regime aberto para o delito remanescente, por haver sido estabelecida a reprimenda-base no mínimo legal e se tratar de réu primário. 16. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para a realização de buscas por drogas no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolvê-lo em relação à prática do delito de tráfico de drogas. Extensão, de ofício, aos corréus.

(STJ - HC: 674139 SP 2021/0186137-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

STJ
: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE.
ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA
. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência  cuja urgência em sua cessação demande ação imediata  é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação  e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio  justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação  amiúde irreversível  de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3
. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" ( RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4.
As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente
. 5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou. 5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc. 5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos  diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas  pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local. 5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial  meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada  legitimar a entrada em residência ou local de abrigo. 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência  uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da Republica para o afastamento da inviolabilidade do domicílio  outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. 6.1. Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da necessidade do exame da causa provável para a entrada de policiais em domicílio de suspeitos de crimes, não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade da autorização do morador (in dubio libertas). O consentimento "deve ser inequívoco, específico e conscientemente dado, não contaminado por qualquer truculência ou coerção (" consent, to be valid, 'must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any duress or coercion' "). (United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721 (6th Cir 1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366 (6th Cir 1965). Além disso, ao Estado cabe o ônus de provar que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado, isento de qualquer forma, direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo teste da totalidade das circunstâncias (totality of circumstances). 6.2. No direito espanhol, por sua vez, o Tribunal Supremo destaca, entre outros, os seguintes requisitos para o consentimento do morador: a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve ser documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como consentimento tácito. 6.3. Outrossim, a documentação comprobatória do assentimento do morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração escrita à mão do morador, conforme norma positivada no art. 76 do Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio (North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S. 369, 373; People v. Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558; U.S. v. Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082), declaração que, todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v. Andersen (1980) 101 Cal.App.3d 563, 579. 6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa  ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção , exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao ingresso domiciliar, "necessário que nós estabeleçamos, desde logo, como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanções cabíveis"(voto do Min. Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO). 6.5. Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal  analogicamente aplicável para busca e apreensão também sem mandado judicial  ao dispor que,"[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º". 7
. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos.
É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos.
E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias  não apenas históricas, mas atuais , a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça
. 7.1.
Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação  como ocorreu no caso ora em julgamento  de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade
. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral  pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro  e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. 8. Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares. 8.1. As decisões do Poder Judiciário  mormente dos Tribunais incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a Constituição  servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e também para "enriquecer o estoque das regras jurídicas" (Melvin Eisenberg. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 4) e assegurar, no plano concreto, a realização dos valores, princípios e objetivos definidos na Constituição de cada país. Para tanto, não podem, em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos. 8.2. Como assentado em conhecido debate na Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v. United States, 232 U.S. 383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas obtidas em buscas ilegais, tal procedimento representa uma afirmação judicial de manifesta negligência, se não um aberto desafio, às proibições da Constituição, direcionadas à proteção das pessoas contra esse tipo de ação não autorizada ("such proceeding would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people against such unauthorized action"). 8.3. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam a esta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança. 9. Na espécie, não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública. 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da Republica), é nula a prova derivada de conduta ilícita  no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 600 g de maconha , pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, confirmada a liminar, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio do paciente e consequente restabelecimento da sentença absolutória.

(STJ - HC: 705241 SP 2021/0357932-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)

Portanto, uma vez que não se encontra devidamente caracterizado que o ingresso da força policial na residência da apelada sem mandado judicial ocorreu em situação que autorize o afastamento da garantia constitucional de inviolabilidade domiciliar, tem-se que as provas decorrentes da diligência não podem ser aproveitadas para embasar um édito condenatório,
impondo-se a manutenção da sentença guerreada
quanto à
absolvição da apelada por insuficiência de provas
.

Assim,
conheço o recurso e lhe nego provimento
, mantendo incólume a sentença recorrida, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 18/05/2022