Tribunal: TJPA
Processo: 0065274-02.2009.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10023 - Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2022-07-04

Ementa:
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. INCONFORMISMO. OMISSÃO. CORREÇÃO. ACOLHIMENTO. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1 - Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional incorre em omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2 – Acolhimento dos embargos para correção de omissão e contradição do julgado. 4 - Embargos de declaração conhecidos e providos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0065274-02.2009.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: REBELO INDUSTRIA COMERCIO E NAVEGACAO LTDA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. INCONFORMISMO. OMISSÃO. CORREÇÃO. ACOLHIMENTO. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1 - Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional incorre em omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado.

2 – Acolhimento dos embargos para correção de omissão e contradição do julgado.

4 - Embargos de declaração conhecidos e providos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por Estado do Pará, em face do Acórdão por meio do qual conheci do agravo interno e neguei provimento.

Inconformado, o embargante opôs o presente recurso alegando omissão no acórdão em relação que não foi mencionado no julgamento a constitucionalização da disposição contida no art. 3º, II da LC nº 87/96 pela EC nº 42/2003 e consequente perda do seu objeto, na medida em que a alteração do Texto Fundamental passou a abranger as operações a que a Lei Kandir se referia.

Sendo assim, o embargante requer que acolham os presentes embargos de declaração para, atribuindo-lhe efeitos excepcionalmente infringentes do julgado embargado, deem provimento a apelação do Estado, para reformar a sentença condenatória.

Não foram apresentadas contrarrazões (id. 7060735).

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo a proferir o voto.

Como é cediço, os embargos aclaratórios servem para sanar omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida, consoante prescreve o art. 1.022, do CPC/2015,
verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - Deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - Incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.”

De acordo com a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves (
in

Manual de direito processual civil
. 7ª ed. São Paulo: Editora Método, 2015, p. 833), a
omissão
refere-se à
“ausência de apreciação de questões relevantes sobre as quais o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício”.

Presente essa moldura teórica, passo ao exame meritório dos presentes Embargos, adiantando, desde já, que merece acolhida o pedido formulado no presente recurso, como passo a demonstrar.

Na decisão colegiada do STF sobre o tema, em 2015 e, obviamente, já com a vigência da EC 42/2003, no RE nº 602.399, reafirma-se a jurisprudência do Excelso Pretório que considera excluído da imunização do ICMS o transporte interestadual de produtos destinados à exportação:

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1.
A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens.

2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 602399 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 31-03-2016 PUBLIC 01-04-2016)”

Em certo trecho do voto, diz o relator:

“4. A jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte.”

Em recentíssimas decisões monocráticas (justamente porque a matéria é absolutamente pacificada na Corte Suprema), dizem os Ministros do STF:

“(....)

O recurso não merece prosperar.

Em controvérsia análoga àquela dos autos, esta Corte firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada.
(....)

(ARE 990239, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/08/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22/08/2019 PUBLIC 23/08/2019)”

“ (...) Decido.
O recurso não merece prosperar. Esta Corte, ao analisar questão análoga a dos autos, firmou entendimento no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada
.(...)

(RE 1213762, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 13/06/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-132 DIVULG 17/06/2019 PUBLIC 18/06/2019).”

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS/COFINS. IMUNIDADE. ARTIGO 149, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO ABRANGÊNCIA DAS RECEITAS ADVINDAS DO SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERNO DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL A CONTRIBUINTE NÃO CONTEMPLADO NA LEI. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO DESPROVIDO.

(....). É o relatório. DECIDO.
A irresignação não merece prosperar. Em controvérsia análoga à dos autos, esta Corte firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada.
(....)

(RE 1089738, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 10/11/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 14/11/2017 PUBLIC 16/11/2017)”

“(...) Decido. A pretensão recursal não merece acolhida. Preliminarmente, assento a incompetência do Supremo Tribunal Federal – STF para examinar a alegada violação do art. 3°, II, da Lei Complementar 87/1996, por cuidar-se de competência do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
No tocante à imunidade prevista pelo art. 155, § 2°, X, a, da Constituição, esta Corte entende que ela não abrange o serviço de transporte de mercadorias destinadas à exportação.
(....)

(ARE 1056993, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 19/09/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 21/09/2017 PUBLIC 22/09/2017)”

“DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 4, p. 20): “AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTAÇÃO SOBRE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. LC 87/96 E ART. 155, § 2°, X, "a" DA CF. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ST.I. A não incidência do ICMS abrange todos os serviços que tenham como finalidade destinar a mercadoria à exportação, incluindo-se o seu transporte até o local da exportação. A finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. Honorários advocatícios fixados em patamares razoáveis. Sentença mantida. Recurso não provido.” Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 4, p. 35-40). No recurso extraordinário (eDOC 4, p. 43-52), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 155, II, § 2º, X, “a” e XII, “e”, do Texto Constitucional. Sustenta-se, em síntese, que “no caso dos autos, ocorreu, efetivamente, fato imponível para a incidência do ICMS, vez que restou comprovada a prestação de serviço de transporte ao exterior hipótese de incidência prevista no artigo 155, II, da CF” (eDOC 4, p. 49). A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP inadmitiu o recurso extraordinário com base no caráter infraconstitucional da matéria (eDOC 4, p. 56-57). É o relatório. Decido.
A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou (eDOC 4, p. 24): “Conforme jurisprudência colacionada, o transporte interestadual das mercadorias destinadas à exportação é isento do Imposto Sobre Circulação de Serviços e Mercadoria (ICMS). O entendimento é que a Lei Complementar nº 87/96 determina a não incidência do tributo sobre as operações que destinem mercadorias à exportação, nas quais se inclui o transporte interestadual de mercadorias.” Desta forma, constata-se que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência desta Corte, segundo a qual a imunidade do art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição da República, não abarca o transporte municipal ou interestadual de produtos destinados à importação.
Confiram-se os seguintes precedentes: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 602399 ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 01.04.2016) “É pacífico o entendimento de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, "a" da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual de produtos industrializados destinados à exportação. Agravo regimental desprovido.” (RE 340855 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, DJ 04.10.2002) “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR: IMUNIDADE. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO: DISTINÇÃO. C.F., art. 155, II, § 2º, IV, X, a, XII, e. I. - ICMS: hipóteses de incidência distintas: a) operações relativas à circulação de mercadorias; b) prestações de serviço interestadual e intermunicipal e de comunicações: C.F., art. 155, II. II. - A Constituição Federal, ao conceder imunidade tributária, relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior, situou-se, apenas, numa das hipóteses de incidência do citado imposto: operações que destinem ao exterior tais produtos, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar: art. 155, § 2º, X, a. III. - Deixou expresso a C.F., art. 155, § 2º, XII, e, que as prestações de serviços poderão ser excluídas, nas exportações para o exterior, mediante lei complementar. IV. - Incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual, no território nacional, incidindo a alíquota estabelecida por resolução do Senado Federal: C.F., art. 155, § 2º, IV. V. - R.E. conhecido e provido.” (RE 212637, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ 17.09.1999) “1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.” (AI 265890 AgR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, DJ 24.06.2005) Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente a ação ordinária de repetição de indébito, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF. Invertidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença. Custas ex lege. Publique-se. Brasília, 1º de agosto de 2017. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente

(ARE 1049402, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 01/08/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 08/08/2017 PUBLIC 09/08/2017)”

“DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, está assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. TRANSPORTE DE BENS, MERCADORIAS E SERVIÇOS, PRÓPRIOS OU DE TERCEIROS, DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE. ART. 149, § 2º, I, CF. ALCANCE. RECURSO DESPROVIDO.” A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal "a quo" teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que a colenda Primeira Turma desta Suprema Corte, ao julgar o RE 602.399-ED/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, fixou entendimento que desautoriza a pretensão de direito material deduzida pela parte ora recorrente: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, ‘A’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, ‘a’, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.”
O exame da presente causa evidencia que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária ajusta-se à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência. Sendo assim, pelas razões expostas, e considerando, ainda, a existência de precedente específico sobre a matéria ora em exame (RE 995.206/SP, Rel. Min. LUIZ FUX), ao apreciar o presente agravo, nego provimento ao recurso extraordinário, por achar-se este em confronto com entendimento firmado por esta Suprema Corte
(CPC, art. 932, VIII, e RISTF, art. 21, § 1º). Não incide, no caso em exame, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a inadmissibilidade de condenação em verba honorária, por tratar-se de processo de mandado de segurança (Súmula 512/STF e Lei nº 12.016/2009, art. 25). Publique-se. Brasília, 23 de junho de 2017. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

(ARE 1046068, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 23/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31/07/2017 PUBLIC 01/08/2017)”

Afora o torrencial de decisões ratificando a jurisprudência consolidada do STF sobre o tema (incidência de ICMS no serviço de transporte interestadual de mercadoria destinada à exportação por não se encontrar albergado na imunidade prevista no art. 155, §2º, X, alínea a, da CF/88 com a redação da EC 42/2003), há repercussão geral reconhecida e com mérito julgado no RE nº 754.917/RS, oriundo da reautuação e da substituição repercussão geral no ARE nº 639.352, Tema 475, cuja ementa diz:

“EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO IMUNIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, X A, CF/88. CADEIA DE PRODUÇÃO QUE VISE AO COMÉRCIO
E AO TRÂNSITO DE PRODUTOS COM DESTINO AO EXTERIOR
. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

ARE 639352 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 08/09/2011, DJe-186 DIVULG 27-09-2011 PUBLIC 28-09-2011 EMENT VOL-02596-02 PP-00183 )”

Na sua manifestação acerca do mérito da demanda, o Procurador Geral da República, assinalou:

“Não há dúvidas de que haja defensores do alargamento interpretativo da imunidade tributária, de modo que toda a cadeia geradora do produto exportado deveria ser contemplada como favor constitucional. O motivo pelo qual pelejam não é outro, senão a já citada diminuição do preço final do produto exportado e o incremento do comércio internacional. Contudo, além de esbarrarem na literalidade da norma de imunidade e propriamente na expressa locução "montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores", deixam de mencionar que, levado o raciocínio às últimas consequências, a prosperidade da balança comercial significa irremediavelmente uma abrupta queda de arrecadação do imposto estadual, tornando alguns setores produtivos, usualmente contribuintes do imposto estadual, praticamente devedores de tributos federais e deixando de fazer com que a tributação seja também fator de redistribuição de riquezas no âmbito regional, culminando em uma situação em que a União e os Estados se tornem verdadeiros adversários, já que mirariam objetivos institucionais e econômicos radicalmente diversos.

Desse modo, não há como adotar a tese contemplada no recurso extraordinário, sob pena de, ao generalizarem tema de repercussão geral, criar um acirramento tributário incompatível com o sistema federativo. Ante o exposto, opina a Procuradoria-Geral da República pelo desprovimento do recurso extraordinário e, para os fins da repercussão geral, adota a seguinte tese:

A imunidade tributária contemplada no art.155, §2º, X, a, da Constituição Federal aplica-se exclusivamente à operação de exportação da mercadoria.
”

A tese fixada no tema 475 de repercussão geral,
em data de 05.08.2020
, foi a seguinte:

“A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação.”

Não podemos olvidar, ainda, que recentemente, em nossa Corte, foi dado seguimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado do Pará contra o acórdão nº 189.600, de lavra da 1ª Turma de Direito Público, prolatado no processo nº 0065506-14.2009.8.14.0301, com situação assemelhada a ora discutida. Neste caso específico, o processo tomou a seguinte numeração: RE 1.322.953/PA e
em data de 09.08.2021
, a presidência do STF determinou o retorno dos autos à Corte de origem (TJPA) para eventual adequação do julgado ao decidido no tema 475 de repercussão geral. Segundo o ID 7846223 dos citados autos, o processo se encontra concluso à relatora, Exma. Desª Ezilda Mutran.

Pois bem, dados os contornos normativos das decisões do STF, STJ, quer me parecer que, no caso, sequer pode haver conflito de normas, notadamente porque o posicionamento do STF tem por objeto, obviamente, o Texto Constitucional, que, com a publicação da Emenda 42/2003, deu nova redação ao art. 155, §2º, inciso X, alínea
a
, da CF/88,
para dar imunidade -
e não isenção
- à exportação de mercadorias
. E, o texto constitucional, não importa se oriundo de poder constituinte originário ou derivado, sempre recepcionará as normas infraconstitucionais com ele compatíveis ou as revogará automaticamente. E aqui falamos de lei complementar anterior (LC 87/1996) à Emenda Constitucional 42/2003.

Em outras palavras, a isenção prevista pela Lei Kandir, nos idos de 1996, no art. 3º, II, com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003, foi ampliada e tornou-se imunidade, prevalecendo, portanto, a diretiva constitucional e a interpretação do STF ao caso em concreto em detrimento do entendimento do STJ, que, no meu sentir, está a incorporar manifesta inconstitucionalidade acerca da novel redação constitucional do art. 155, §2º, inciso X, alínea
a
, da CF/88.

Eis o que leciona a doutrina:

“
Ocorre que, a partir da EC 42/2003, essa alínea “a” do inciso X concede
imunidade
de ICMS a todos os produtos e serviços exportados, não restando campo para atuação da lei complementar prevista no art. 155, §2º, XII, “e”, da Constituição. Por este motivo, restou sem objeto o art. 3º, inciso II, da LC 87/1996, o qual havia implementado a isenção heterônoma prevista no art. 155, §2º, XII, “e”, da Carta da República.
”
MARCOS ALEXANDRINO E VICENTE PAULO - DIREITO TRIBUTÁRIO NA CONSTITUIÇÃO E NO STF - 17ª EDIÇÃO, PÁGINA 295.
”

Ressalte-se que a imunidade, de nível constitucional, não se confunde com a isenção que é a exoneração tributária fixada a nível infraconstitucional. Sobre o tema, há uma clássica decisão do Min. Celso de Mello, no RE 554683, na qual diz o decano do STF:

Cabe reconhecer, desde logo, que a imunidade tributária tem sido concebida como hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada, tal como acentuado pelo magistério doutrinário (HUGO DE BRITO MACHADO, “Curso de Direito Tributário”, p. 234, item n. 5.1, 35ª ed., 2014, Malheiros; MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, “Direito Tributário, Direito Penal e Tipo”, p. 264, item n. 5.4.4.1.2, 2ª ed., 2007, RT; RUY BARBOSA NOGUEIRA, “Curso de Direito Tributário”, p. 167, item n. 31, 14ª ed., 1995, Saraiva e “Imunidade Contra Impostos na Constituição Anterior e sua Disciplina mais Completa na Constituição de 1988”, p. 146, item n. XV, 2ª ed., 1992, Saraiva, v.g.), valendo referir a lição de AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO (“Fato Gerador da Obrigação Tributária”, p. 64, item n. 36, 6ª ed., 1994, Forense), no sentido de que “A imunidade, como se está a ver, é uma forma qualificada ou especial de não-incidência, por supressão, na Constituição, da competência impositiva ou do poder de tributar, quando se configuram certos pressupostos, situações ou circunstâncias previstos pelo estatuto supremo” (grifei).

Acrescente-se, por necessário, nessa mesma linha de orientação, em face de sua precisa abordagem, a incensurável lição de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (“Teoria Geral da Isenção Tributária”, p. 218, item n. III, 3ª ed., 2007, Malheiros):

“A regra de imunidade configura, desta sorte, hipótese de não-incidência constitucionalmente qualificada. Quando se destaca no ordenamento jurídico um setor normativo autônomo – as regras tributárias – a análise constata a existência de duas modalidades distintas pelas quais se manifesta o fenômeno denominado não-incidência: I) a não-incidência genérica ou pura e simples, e II) a não-incidência juridicamente qualificada ou especial; não-incidência por determinação constitucional, de lei ordinária ou complementar. A imunidade tributária inclui-se, pois, nesta segunda alternativa.” (grifei)

Vê-se, assim, considerada a doutrina que venho de referir, que a regra inscrita no art. 155, § 2º, inciso II, da Constituição da República, mesmo tratando-se de “não incidência”, aplica-se, também, à hipótese de imunidade tributária, por ser espécie de não incidência qualificada
, revelando-se válido, desse modo, o reconhecimento da possibilidade de a Fazenda Pública exigir o estorno do crédito relativo às operações anteriores (aquisição de insumos) na hipótese de a saída do produto realizar-se mediante operação imune.

Pois bem, elevada a questão da “não incidência” a nível constitucional por meio da EC 42/2003, parece óbvio que a última palavra sobre o tema é do STF e não mais do STJ porquanto houve, sem dúvida, uma espécie de derrogação da Lei Kandir que tratava de isenção de ICMS (arts. 3º, II e 32, I) já que a CF/88, como dito e repita-se, com a redação da EC 42/2003 ao art. 155, §2º, X, alínea
a
, deu imunidade ao tema.

Em texto jurídico no sítio da Conjur, Laís Khaled Porto e José Roberto Afonso, publicado em 09.04.2019, ratificando que a isenção passou a ser imunidade, disseram:

“No outro extremo, também é igualmente falso supor que revogar a Lei Kandir permitiria restabelecer a taxação estadual das exportações,
ignorando que a isenção se tornou imunidade e ora está cravada na Constituição
, exigindo uma emenda para sua revogação.”

Ou seja, o conflito interpretativo, aqui, no caso concreto, se resolve pelo critério da hierarquia (
lexi superior derogat legi inferiori
), prevalecendo o texto da lei hierarquicamente superior, que é o texto da CF/88, revogatório da isenção posta na Lei Kandir, e, via de consequência, vale o entendimento do intérprete-mor da CF/88, que é o Pretório Excelso em detrimento do entendimento do STJ que se limita a normas infraconstitucionais.

Daí porque entendo que o STF, ao definir a tese do tema 475, ratificando a sua jurisprudência iterativa sobre a matéria, abraçou o fato de que a imunidade prevista no texto constitucional prevalece sobre a isenção prevista na Lei Kandir, valendo, portanto, a decisão última do STF na questão.

Portanto, a meu ver, prevalece, sem qualquer hesitação, a interpretação do STF, que vem desde antes da EC 42/03 e, reiteradamente, ratificada pela Suprema Corte, inclusive como decisões unipessoais dos Exmos. Ministros.

Aliás, nunca nos esqueçamos que “
a Constituição da República confere ao Supremo Tribunal Federal a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, “f”), atribuindo-lhe, nessa condição institucional, o poder de dirimir controvérsias cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação
.
”

Por fim, nunca é tarde lembrar que o orçamento do Estado foi feito prevendo a arrecadação de tal receita. Justifica-se a lesão com prejuízo para o Estado caso não se consume a arrecadação prevista. Ademais, a Lei Kandir não está sendo cumprida pela União tampouco as alterações feitas a posteriori criando um sério problema tributário ao Estado do Pará e demais Estados com repercussão grave no pacto federativo.

Assim, diante da constatação de que, de fato, o acórdão recorrido deixou de enfrentar questão fundamental ao deslinde da questão,
conheço e dou provimento aos embargos de declaração e, consequentemente reformando o Acórdão Embargado para dar provimento a apelação do Estado do Pará, para reformar a sentença condenatória.

Belém (PA), data registrada no sistema.

É o voto.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 11/07/2022