Tribunal: TJPA
Processo: 0800076-09.2021.8.14.0060
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. SENTENÇA REFORMADA. DECISÃO UNÂNIME. 1. No concurso público em questão, regido pelo Edital nº 001/2019, para o cargo (Cód. 144), Auxiliar de Serviços Gerais, foram ofertadas 152 vagas para ampla concorrência, 08 vagas para PNE, resultando oferta total de 160 vagas. 2. Os impetrantes: Joycilane Perdigão da Costa e Édipo Henrique Barbosa do Carmo, lograram aprovações no 179º e 201º lugares, portanto fora do quantitativo de vagas oferecidas para provimento imediato. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. 4. No presente caso, os impetrantes não lograram em comprovar atuação administrativa compatível com a necessidade de provar cargos além do quantitativo de vagas ofertadas. 5. Quanto aos vínculos temporários é necessário observar que nesse regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo de prazo determinado, necessidade transitória, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX). 6. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. 7. Sentença reformada, segurança denegada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, em não confirmar a sentença e consequentemente denegar a segurança nos termos do voto da eminente relatora. 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 27.06.2022 a 04.07.2022. Belém (PA), 04 de julho de 2022 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0800076-09.2021.8.14.0060

JUIZO RECORRENTE: JOYCILANE PERDIGAO DA COSTA, EDIPO HENRIQUE BARBOSA DO CARMO, JESSICA CRISTINA CRISTO PINTO, EDNA MAIA GOES, ADELMO LUIS MARQUES DA SILVA, ADRIELLY FERREIRA TRINDADE

RECORRIDO: PREFEITO MUNICIPAL DE TOMÉ AÇU, MUNICIPIO DE TOME-ACU

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TOME-ACU

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
.
SENTENÇA REFORMADA.
DECISÃO UNÂNIME.

1.

No concurso público em questão, regido pelo Edital nº 001/2019, para o cargo (Cód. 144), Auxiliar de Serviços Gerais, foram ofertadas

152 vagas para ampla concorrência, 08 vagas para PNE, resultando oferta total de 160 vagas.

2.

Os impetrantes:
Joycilane Perdigão da Costa e Édipo Henrique Barbosa do Carmo, lograram aprovações no 179º e 201º lugares, portanto fora do quantitativo de vagas oferecidas para provimento imediato.

3.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784),
decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

4.

No presente caso, os impetrantes não lograram em comprovar atuação administrativa compatível com a necessidade de provar cargos além do quantitativo de vagas ofertadas.

5.

Quanto aos vínculos temporários é necessário observar que nesse
regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo de prazo determinado, necessidade transitória, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

6.

A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos.

7.

Sentença reformada, segurança denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, em não confirmar a sentença e consequentemente denegar a segurança nos termos do voto da eminente relatora.
22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 27.06.2022 a 04.07.2022.

Belém (PA), 04 de julho de 2022 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – REMESSA NECESSÁRIA Nº 0800076-09.2021.8.14.0060

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

SENTENCIADA / IMPETRANTE: JOYCILANE PERDIGÃO DA COSTA

SENTENCIADO / IMPETRANTE: ÉDIPO HENRIQUE BARBOSA DO CARMO

SENTENCIADA / IMPETRANTE: JÉSSICA CRISTINA CRISTO PINTO

SENTENCIADA / IMPETRANTE: EDNA MAIA GÓES

SENTENCIADO / IMPETRANTE: ADELMO LUIS MARQUES DA SILVA

SENTENCIADA / IMPETRANTE: ADRIELLY FERREIRA TRINDADE

SENTENCIADO / IMPETRADO: PREFEITO MUNICIPAL DE TOMÉ AÇU

SENTENCIADO / INTERESSADO: MUNICÍPIO DE TOMÉ AÇU

PROCURADOR DE JUSTIÇA: JORGE DE MENDONÇA ROCHA

RELATÓRIO

Remessa Necessária de sentença que concedeu a segurança, para determinar a nomeação dos impetrantes: Joycilane Perdigão da Costa e Édipo Henrique Barbosa do Carmo no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, porquanto aprovados no 179º lugar (19º no cadastro de reserva) e no 201º lugar (41º no cadastro de reserva), respectivamente, sob pena de multa; outrossim denegou a segurança quanto aos demais impetrantes.

Consta na narrativa inicial, os impetrantes participaram do concurso público, Edital nº 01/2019, sendo oferecidas 160 vagas de provimento imediato para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, e ainda, formação de cadastro de reserva compreendendo 03 vezes o quantitativo de vagas ofertadas.

Foi mencionada a realização de contratações temporárias para o referido cargo público a evidenciar necessidade da mão de obra e disponibilidade financeira. Formulado pedido liminar visando nomeação e posse e, ao final, concessão da segurança.

Pleito liminar indeferido. Apesar de regularmente notificada a autoridade não prestou informações.

Na sentença, após mencionar a contratação de 50 servidores temporários o juízo monocrático concedeu a segurança em favor de Joycilane Perdigão da Costa e Édipo Henrique Barbosa do Carmo, porquanto aprovados no 179º lugar (19º no cadastro de reserva) e no 201º lugar (41º no cadastro de reserva) respectivamente.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se para não confirmação da sentença.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMAR
Ã
ES NASCIMENTO - RELATORA:

Matéria conhecida dos membros deste Tribunal e sobre a qual não há controvérsia.

No concurso público em questão, regido pelo Edital nº 001/2019, para o cargo (Cód. 144), Auxiliar de Serviços Gerais, foram ofertadas

152 vagas para ampla concorrência, 08 vagas para PNE, resultando oferta total de 160 vagas.

Os impetrantes:
Joycilane Perdigão da Costa e Édipo Henrique Barbosa do Carmo, lograram aprovações no 179º e 201º lugares, portanto fora do quantitativo de vagas oferecidas para provimento imediato.

A problemática dos candidatos aprovados em concursos públicos além do quantitativo de vagas ofertadas foi apreciada no Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784) ficando assim decidida:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Por outras palavras, o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

Pois bem, no presente caso - diversamente do quanto consignado na sentença - os impetrantes não lograram em comprovar atuação administrativa compatível com a necessidade de provar cargos além do quantitativo de vagas ofertadas.

No documento ID 5655250, correspondente ao ID 23693234 aos 1º grau, a maioria dos vínculos alusivos ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais são de concursados.

Quanto aos vínculos temporários ali mencionados é necessário observar que nesse
regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo de prazo determinado, necessidade transitória, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”
(Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520).

A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos.
Nesse sentido trago julgados do STJ:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido
. (AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

***

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.

1. Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes.

2. No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EDcl no RMS 31.083/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 22/05/2014)

Não comprovada a
atuação administrativa compatível com a necessidade de provar cargos além do quantitativo de vagas ofertadas
.

ANTE O EXPOSTO
, em remessa necessária
reformo a sentença
denegando a segurança aos impetrantes
Joycilane Perdigão da Costa e Édipo Henrique Barbosa do Carmo
.

É como voto.

Belém (PA), 04 de julho de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 04/07/2022