Tribunal: TJPA
Processo: 0005125-68.2017.8.14.0201
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. INSUBSISTÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006, NO SEU GRAU MÁXIMO. INVIABILIDADE. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APRENDIDA SOMADO AO CONCURSO DE PESSOAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações e lhes negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005125-68.2017.8.14.0201

APELANTE: CARMINO DA SILVA CARVALHO NETO, WANDERSON DIEGO DE SOUZA CORDEIRO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.
ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA. INSUBSISTÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO §4º, DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006, NO SEU GRAU MÁXIMO. INVIABILIDADE. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE

E VARIEDADE DE DROGA APRENDIDA SOMADO AO CONCURSO DE PESSOAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações e lhes negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0005125-68.2017.8.14.0201

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: DISTRITO DE ICOARACI

APELANTE: CARMINO DA SILVA CARVALHO NETO

DEFENSOR PÚBLICO: BRUNO SILVA NUNES DE MORAES

APELANTE: WANDERSON DIEGO DE SOUZA CORDEIRO

ADVOGADO: ARMANDO AQUINO ARAÚJO JUNIOR – OAB/PA N.º 14.403

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por Carmino da Silva Carvalho Neto e Wanderson Diego de Souza Cordeiro, por intermédio do Defensor Público Bruno Silva Nunes Moraes e do Advogado Armando Aquino Araújo Júnior, respectivamente, irresignados com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci.

Na peça acusatória (ID Num. 6386064 - Págs. 2/3), há,
ipsis litteris:

No dia 02.08.2017, por volta das 11hrs30min, Policiais Militares em ronda ostensiva, receberam uma denúncia de um desconhecido dizendo que havia um
kitnet
, na Rodovia Arthur Bernardes, bairro Paracuri, neste Distrito, onde estava ocorrendo a comercialização de entorpecentes.

Em seguida ao narrado no parágrafo anterior, os ditos Policiais deslocaram-se para o endereço informado, e ao chegarem perceberam que a porta estava aberta e resolveram adentrar no descrito imóvel, onde foram encontrados os ora denunciados “embalando” entorpecentes, que totalizaram 03 (três) tabletes de maconha, 06 (seis) pedras de oxi e 96 (noventa e seis) “petecas) de cocaína.

Consta laudo definitivo da droga apreendida na ID Num. 6386566 - Págs. 11/12.

Os denunciados apresentaram suas respectivas defesas prévias (IDs. Nums. 6386568-Págs. 1/2 e 6386568-Pág. 4)

Sobreveio o recebimento da denúncia (ID Num. 6386569 - Pág. 1).

Em audiência de instrução e julgamento, ouviram-se 03 (três) testemunhas da acusação e 01 (uma) de defesa e os apelantes foram interrogados (ID Num. 6386571 - Págs. 12/14).

As partes ofereceram memoriais (IDs. Num. 6386573 - Págs. 1/3 e 5/16; Num. 6386574 - Pág. 4/8).

Ao sentenciar (IDs. Nums. 6386575 - Págs. 1/8 e 6386576 - Págs. 1/7), o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, os apelantes à sanção de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Os condenados apresentaram seus respectivos apelos (ID Num. 6386576 - Pág. 7), tendo o recorrente Wanderson Diego de Souza Cordeiro, requerido o permissivo do artigo 600, §4º, do Código de Processo Penal (ID Num. 6367898 - Pág. 1).

As razões de Carmino da Silva Carvalho Neto culminaram nos seguintes pleitos, tal como está escrito (IDs Nums. 6386579 - Págs. 7/16 e 6386580 - Págs. 1/4):

a)

a aplicação do princípio constitucional do
in dubio pro reo,
com a consequente absolvição do apelante; ou

b)

a incidência da causa especial de redução de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, com redução no patamar máximo de 2/3, e posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

c)

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da sentença condenatória, (ID Num. 6386580 - Págs. 8/12).

Em segunda instância, os autos foram a mim distribuídos (ID Num. 6386580 - Pág. 16).

Na
s razões recursais de
Wanderson Diego de Souza Cordeiro foi requerido o seguinte,
ipsis litteris
(ID Num. 6386581 - Págs. 4/13):

a)

Alterar a pena base do acusado para o mínimo legal ou mais próximo do mesmo, tendo em vista que as circunstâncias judiciais, conforme arrazoado supra, militam em favor do denunciado;

b) Aplicar a causa geral de diminuição da pena da tentativa (art. 14, inciso II do Código Penal), tendo em vista que o delito ora imputado não chegara a consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente, visto que apenas pairavam acusações infundadas do delito de tráfico de entorpecentes.

c) Que seja aplicada a minorante do §4º, no teto máximo, ou seja, dois terços, para assim reduzir a pena, haja vista que, ainda que não tenha bons antecedentes;

As contrarrazões firmaram-se pelo improvimento do recurso (IDs Nums. 6386581 - Pág. 19 e 6386582 - Págs. 2/4).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que os recursos sejam conhecidos e improvidos (IDs. Nums. 6386582 - Págs. 14/16 e 6386583 - Págs. 1 a 4).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 06/06/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

I –
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos de objetivos e subjetivos de admissibilidade, devem ser conhecidas.

II – DA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE
CARMINO DA SILVA CARVALHO NETO

As provas colacionadas aos autos são suficientes para o convencimento tanto da autoria como da materialidade delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas).

O laudo toxicológico definitivo atesta que as substâncias encontradas com os apelantes são: Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “Cocaína”, em um total de 305,2g (trezentos e cinco gramas e dois decigramas) e 220,6 (duzentos e vinte gramas e seis decigramas) da substância Tetrahidrocanabinol, conhecida como Maconha (ID Num. 6386566 – Pág. 11/12)
.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado:

No tocante à autoria do crime, os Acusados não confessam em seus interrogatórios que a droga seria de suas propriedades ou que seria destinada ao comércio, entretanto, os policiais que efetuaram a prisão relatam sem sombra de dúvidas que ambos os Acusados no momento da prisão embalavam a droga apreendida.

A testemunha RUBENS ALAN DA COSTA BARROS em seu depoimento prestado em juízo, conforme mídia acostada aos autos, relatou:

Eu estava no centro de Icoaraci e passou um cidadão informando que perto da Base Militar da Polícia, na Ponta Grossa, havia um ponto de drogas em uma kitnet que ficava em cima da loja, na Arthur Bernardes; que ao chegar ao local, notei que havia uma escada e a subi para entrar na kitnet, e notei que a porta estava aberta e adentrei no imóvel e avistei os dois acusados embalando as d rogas e inclusive um estava com uma faca; que um estava sentado no chão e outro no sofá, embalando as drogas; que no local havia balança e o que estava com a faca estava raspando a pedra de Oxi; que ao dar voz de prisão aos acusados o dono da kitnet chegou ao local perguntando o que estava acontecendo, tendo ele dito não saber sobre a venda de drogas.

A testemunha JOÃO PAULO DA SILVA relatou:

Que aproximadamente às 11h, recebemos uma denúncia por um cidadão que nos abordou na rua e nos informou que em um endereço onde havia um kitnet havia um ponto de consumo de drogas; que ao chegar conversamos com o proprietário e entramos no imóvel; que havia vários kitnet’s e os acusados estavam dentro de um deles; que ao serem avistados, os acusados estavam preparando as drogas."

A testemunha DENIS LUCAS ALMEIDA DA COSTA relatou:

Que a gente recebeu uma denúncia anônima e fomos averiguar a informação; que estávamos na viatura policial e imediatamente fomos ao local; que a denúncia dizia que na Arthur Bernardes encontrava-se um ponto de drogas; que ao chegar formos nós três, o Capitão e o outro Policial, os mesmos entraram pela frente e eu fui por trás para realizar o cerco; que dei um tempo por lá e retornei e entrei no imóvel e avistei o Capitão o outro Policial e os acusados; que recordo ter visto no local varias sacolas, linhas e outros produtos para embalagem da droga; que havia dois kitinet’s revistamos o outro compartimento, com a autorização do proprietário quando o mesmo havia chegado no local momentos depois".

(...)

Conforme se vê, não existe dúvida de que a droga pertencia aos Réus, pois os depoimentos dos policiais foram suficientemente esclarecedores e coerentes, tendo as três testemunhas policiais declarado que no momento em que chegaram no kitnet visualizaram os Réus embalando drogas, de forma que não existe dúvida do crime de tráfico de entorpecentes previsto no Art. 33 da Lei 11.343/06.

Os depoimentos das testemunhas policiais relataram que o kitnet era composto por dois compartimentos e que os dois Acusados estavam manuseando as drogas, demonstrando que o entorpecente era destinado ao comércio, não só pela quantidade encontrada, mas pela forma de acondicionamento e circunstâncias do flagrante.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação dos apelantes, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados nas fases judicial, dos policiais que realizaram a prisão dos recorrentes - João Paulo da Silva, Denis Lucas Almeida da Costa e Rubens Alan da Costa Barros - que foram uníssonos em afirmarem que ao adentrarem no
kitnet
indicado, os flagraram embalando as substâncias entorpecentes.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram tais prisões mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Ademais, destaco que o fato de o apelante “preparar” e “guardar” substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura o crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro. Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MAJORANTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. DELITO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS DE ENSINO E DE IGREJA. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive trazer consigo, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

(AgRg no AREsp n. 1.846.368/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24/5/2021.)

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, §4º, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES CONFIGURADO PELAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. ALTERAÇÃO DO QUANTUM APLICADO PELA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP. DOSIMETRIA JUSTA E RAZOÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O art. 33 da Lei nº 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para o crime de uso de drogas, face a existência de provas suficientes nos autos de incidência no verbo do tipo “fornecer”, “entregar para consumo”. Logo, legítima sua condenação. [...] 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

TJPA – Apelação Crime 0008925-91.2014.8.14.0401 – Rel. Raimundo Holanda Reis – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 20/04/2017.

Nesse contexto, tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Desse modo, a tese do recurso, de absolvição do delito de tráfico, não tem como ser acolhida, razão pela qual a sentença recorrida não merece nenhum reparo quanto a esse aspecto.

III - DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Primeiramente, cumpre um esclarecimento. Sendo comum o inconformismo dos apelantes quanto à dosimetria da pena procedida pelo julgador, entendo por bem, por uma questão didática, examinar os pleitos em conjunto.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (ID. Num.

6386576 - Págs. 3 a 7):

1)

Da Pena em relação ao Réu WANDERSON DIEGO DE SOUZA CORDEIRO.

Por conseguinte, passo à individualização da pena com observância das disposições dos Arts. 68 e 59, do CPB em relação ao crime do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A Lei de drogas, por meio do seu artigo 42, alterou significativamente a forma de fixação da pena base dos crimes de que trata, ao dispor que algumas circunstâncias devem prevalecer sobre as demais, nos seguintes termos:

(...)

Como se vê, o artigo 42 determina ao juiz que, ao fixar as penas-base, pondere as circunstâncias judiciais observando uma determinada ordem de relevância para elas.

Culpabilidade não apresentou contornos suficientes para justificar maior exasperação da pena.

O Réu não registra outros antecedentes criminais. Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do Acusado, razão pela qual reputo seu comportamento social como bom.

Não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual considero como sendo boa.

O motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, entretanto, como já é punido pela própria tipicidade da conduta não será utilizado para agravar a pena. Analisando as circunstâncias do crime, elas não encontram contornos especiais suficientes para ensejar em uma exasperação da pena.

As consequências são próprias do crime, nada tendo a se valorar como fato extrapenal.

Não tem cabida a análise do comportamento da vítima em delitos da espécie de que ora se cuida, onde o bem jurídico atingido é a incolumidade pública, não sendo possível sopesar tal circunstância de modo desfavorável ao réu.

Atento ao art. 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar com preponderância, sobre o previsto no art. 59 do CP, as seguintes circunstâncias: Natureza e quantidade de droga: a droga apreendida foram 96 (noventa e seis) embalagens de cocaína, pesando 30,5g, 03 (três) tabletes de maconha pesando 220,6g, e 6 (seis) petecas de oxi pesando 274,7g, representa uma razoável quantidade de droga.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais que no conjunto são majoritariamente favoráveis, fixo a pena-base no mínimo prevista para o crime de tráfico, na modalidade preparar, (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta a razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, a qual deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC-IBGE (índice da inflação) quando do efetivo pagamento. Não verifico a ocorrência de agravantes ou atenuantes. Considerando a decisão do Superior Tribunal de Justiça (HC nº273812/AC), a qual considera que para fins de redução do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deve o Magistrado analisar a natureza e quantidade da droga, conforme art. 42 da Lei de Tóxicos, tendo em vista que o Acusado preenche os requisitos ali previstos, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), vale dizer, reduzo-a em 10 (dez) meses e 84 (oitenta e quatro) dias-multa, tendo em vista o alto poder viciante da droga apreendia e variedade.

Portanto, torno definitiva a pena do Réu WANDERSON DIEGO DE SOUZA CORDEIRO em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto.

Não verifico a possibilidade de substituição.

Concedo ao Réu o direito de apelar em liberdade.

Condeno o Acusado no pagamento das custas e despesas processuais.

2)

Da Pena em relação ao Réu CARMINO DA SILVA CARVALHO NETO.

Por conseguinte, passo à individualização da pena com observância das disposições dos Arts. 68 e 59, do CPB em relação ao crime do Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A Lei de drogas, por meio do seu artigo 42, alterou significativamente a forma de fixação da pena base dos crimes de que trata, ao dispor que algumas circunstâncias devem prevalecer sobre as demais, nos seguintes termos:

(...)

Como se vê, o artigo 42 determina ao juiz que, ao fixar as penas-base, pondere as circunstâncias judiciais observando uma determinada ordem de relevância para elas.

Culpabilidade não apresentou contornos suficientes para justificar maior exasperação da pena.

O Réu não registra outros antecedentes criminais. Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do Acusado, razão pela qual reputo seu comportamento social como bom.

Não existem nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do agente, razão pela qual considero como sendo boa.

O motivo do delito se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, entretanto, como já é punido pela própria tipicidade da conduta não será utilizado para agravar a pena.

Analisando as circunstâncias do crime, elas não encontram contornos especiais suficientes para ensejar em uma exasperação da pena.

As consequências são próprias do crime, nada tendo a se valorar como fato extrapenal.

Não tem cabida a análise do comportamento da vítima em delitos da espécie de que ora se cuida, onde o bem jurídico atingido é a incolumidade pública, não sendo possível sopesar tal circunstância de modo desfavorável ao réu.

Atento ao art. 42 da Lei 11.343/06, passo a considerar com preponderância, sobre o previsto no art. 59 do CP, as seguintes circunstâncias: Natureza e quantidade de droga: a droga apreendida foram 96 (noventa e seis) embalagens de cocaína, pesando 30,5g, 03 (três) tabletes de maconha pesando 220,6g, e 6 (seis) petecas de oxi pesando 274,7g, representa uma razoável quantidade de droga.

Concluindo, à vista de tais circunstâncias judiciais que no conjunto são majoritariamente favoráveis, fixo a pena-base no mínimo prevista para o crime de tráfico, na modalidade preparar, (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) diasmulta a razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato criminoso, a qual deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC (índice da inflação) quando do efetivo pagamento.

Não verifico a ocorrência de agravantes ou atenuantes. Considerando a decisão do Superior Tribunal de Justiça (HC nº273812/AC), a qual considera que para fins de redução do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 deve o Magistrado analisar a natureza e quantidade da droga, conforme art. 42 da Lei de Tóxicos, tendo em vista que o Acusado preenche os requisitos ali previstos, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), vale dizer, reduzo-a em 10 (dez) meses e 84 (oitenta e quatro) dias-multa, tendo em vista o alto poder viciante da droga apreendia e variedade. Portanto, torno definitiva a pena do Réu CARMINO DA SILVA CARVALHO NETO em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto

Não verifico a possibilidade de substituição.

Concedo ao Réu o direito de apelar em liberdade. Expeça-se alvará de soltura para o Réu Carmino da Silva Carvalho Neto.

Condeno o Acusado no pagamento das custas e despesas processuais, entretanto, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita sobresto a exigibilidade do pagamento pelo prazo de 05 anos, conforme inteligência do art. 12 da Lei 1.060/50.

Na primeira fase da dosimetria, o juiz sentenciante não valorou negativamente nenhuma das circunstâncias judiciais, seja em relação ao apelante Carmino da Silva Carvalho Neto, seja em relação ao recorrente Wanderson Diego de Souza Cordeiro. Fixou, assim, a
pena-base, em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, para ambos.

Na segunda fase, de ambos os recorrentes, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, permaneceu inalterada a pena intermediária.

Na terceira fase, dos dois, não existem causas de aumento e de diminuição; exceto a prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; pois, conforme o entendimento do magistrado
a quo
,
os apelantes são reconhecidamente primários, ostentam bons antecedentes, não sendo possível aferir dedicação a atividades criminosas ou integração à organização criminosa.

A despeito do inconformismo dos apelantes quanto a esse aspecto, tenho como certo que o patamar aplicado pelo sentenciante para diminuir a pena, qual seja
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, mostra-se razoável, uma vez que, além da considerável quantidade e variedade das drogas apreendidas (305,2g de cocaína e 220,6 de maconha-
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) em poder dos recorrentes, restou caracterizado o concurso de pessoas.

Para mais fundamentar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. READEQUAÇÃO DO ÍNDICE DE REDUÇÃO PARA 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado sob o entendimento de que a quantidade e a diversidade de droga apreendida (32,97 g de cocaína, 16,5 g de crack e 55,12g de maconha), assim como a prática minimamente organizada da traficância em concurso de agentes indicaria a habitualidade delitiva dos pacientes. Contudo, à míngua de elementos concretos que indiquem o envolvimento reiterado dos agentes em atividades criminosas, e uma vez certificados a primariedade e os bons antecedentes deles,
tenho como suficiente a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, atento à quantidade, à variedade de droga e ao cometimento do delito em concurso de pessoas.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 602.673/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020.) (grifei)

Outrossim, o recorrente
Wanderson Diego de Souza Cordeiro pede, ainda, que seja reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 14, II, do Código Penal, pois, em sua ótica, o delito não chegou a se consumar.

Melhores ventos não sopram ao seu favor, uma vez que, como se sabe, o tipo penal previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 é de ação múltipla, sendo irrelevante que a droga não tenha chegado a ser comercializada.

Assim, como ficou demonstrado que os recorrentes estavam na posse dos entorpecentes, sendo flagrados, inclusive, preparando-os, restando consumado o delito.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERNACIONAL. PLEITO RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO DE CONDUTAS MÚLTIPLAS. MODALIDADE "TRANSPORTAR". CONSUMAÇÃO DO DELITO. TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRA. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - In casu, a conclusão da eg. Corte a quo no sentido de que "O acusado de fato ainda não havia ultrapassado a zona primária, pois abordado na Ponte Internacional da Amizade. Todavia, não há falar em crime tentado, uma vez que o ato de trazer consigo a droga ou transportar, como considerou a sentença, já consuma o tipo penal" (fl. 756), está em
consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que em razão da multiplicidade de verbos nucleares previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/200, a prática de um dos verbos já é suficiente para a consumação da infração.

II - Assim, resta configurada a consumação do delito de tráfico de drogas, sendo desnecessária a transposição da fronteira, ao contrário do que alega a Defesa, ao pugnar pelo reconhecimento da tentativa, porquanto o recorrente já havia praticado o verbo transportar. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.934.358/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 1/9/2021.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2.
Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente
que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal "trazer consigo" e "transportar", configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

(...)

(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.740.701/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de 14/12/2020.) (grifei)

Desse modo,
mantenho as penas definitivas dos apelantes fixada pelo juízo
a quo
em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica dos apelantes.

Conservo o regime inicial de cumprimento de pena dos recorrentes no
semiaberto
com fulcro no artigo 33, §2º, alíneas “b”, do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao presente caso, uma vez que as penas dos apelantes excedem o patamar previsto naquele dispositivo legal.

De igual modo, inaplicável o art. 77 do CP.

Não há, portanto, como acolher nenhuma das teses recursais.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço dos recursos de apelação e lhes nego provimento, para manter incólume a diretiva apelada.

É o voto.

Belém, 07/07/2022