Tribunal: TJPA
Processo: 0158475-54.2015.8.14.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 35 DA LEI 11. 43/2006. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – PREJUDICADA EM RAZÃO DA DECISÃO DE MÉRITO QUE ABSOLVEU OS APELANTES. DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO E DE ASSOCIÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVIMENTO. APESAR DE SE TRATAR DE RECURSOS INDEPENDENTES, APRESENTADOS POR DEFENSORES DIVERSOS, POSTULAM OS APELANTES POR SUAS ABSOLVIÇÕES ALEGANDO, EM SÍNTESE AUSÊNCIA DE PROVAS, APELO AO QUAL HÁ QUE SER DADO PROVIMENTO, POIS INEXISTE NOS AUTOS QUALQUER ELEMENTO APTO E SUFICIENTE A COMPROVAR A OCORRÊNCIA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. A POLÍCIA REALIZOU CAMPANAS À FRENTE DAS RESIDÊNCIAS DOS APELANTES, CONTUDO, NÃO FOI CAPAZ DE APRESENTAR EM JUÍZO QUALQUER PESSOA QUE CONFIRMASSE A COMPRA DE ENTORPECENTES COM QUALQUER UM DELES, DO MESMO MODO DEU CUMPRIMENTO AO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO PELO MAGISTRADO SINGULAR E NÃO APREENDEU NAS RESIDÊNCIAS DOS APELANTES QUALQUER TIPO DE DROGA, MATERIAL PARA EMBALAGEM OU MESMO BALANÇA DE PRECISÃO, ELEMENTOS INDICATIVOS DA TRAFICÂNCIA E, SENDO O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES INFRAÇÃO PENAL QUE DEIXA VESTÍGIOS (CPP, ART. 158), NECESSÁRIO A CONFIRMAÇÃO DE SUA PRÁTICA POR LAUDO PERICIAL DEFINITIVO OU POR AUTO DE CONSTATAÇÃO ANALISADO POR PERITO OFICIAL PARA AVERIGUAR SE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA ENQUADRA-SE NA PORTARIA 344/98 DA SECRETARIA DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. O QUE EFETIVAMENTE NÃO OCORREU. IGUALMENTE A MATERIALIDADE DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO RESTOU COMPROVADA, POIS NENHUM ELEMENTO CAPAZ DE DEMONSTRAR A ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE DOS RÉUS PARA A PRÁTICA DO CRIME FOI TRAZIDA AOS AUTOS, HAVENDO TÃO SOMENTE A COMPROVAÇÃO DE QUE O APELANTE NÉLSON FREQUENTAVA A RESIDÊNCIA DE ADRIANE E KETHLEN, PORÉM, POR SER NAMORADO DE ADRIANE. ALEGAÇÕES MINISTERIAIS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, NÃO RESTANDO COMPROVADA, POR QUALQUER MEIO DE PROVA ALÉM DE RELATOS DA VIZINHANÇA ACERCA DA MOVIMENTAÇÃO NAS RESIDÊNCIAS, A PRÁTICA, PELOS APELANTES, DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e nove dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 29 de agosto 2022. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0158475-54.2015.8.14.0037

APELANTE: ROSIVAN FERREIRA ELEOTERIO, ADRIANE MACIEL DA SILVA, KETHLEN MACIEL DA SILVA, NELSON OLIVEIRA DOS REIS JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 35 DA LEI 11. 43/2006.

PRELIMINAR DE
CERCEAMENTO DE DEFESA
–
PREJUDICADA EM RAZÃO DA DECISÃO DE MÉRITO QUE ABSOLVEU OS APELANTES.

DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO E DE ASSOCIÇÃO PARA O TRÁFICO.
PROVIMENTO
.
APESAR DE SE TRATAR DE RECURSOS INDEPENDENTES, APRESENTADOS POR DEFENSORES DIVERSOS, POSTULAM OS APELANTES POR SUAS ABSOLVIÇÕES ALEGANDO, EM SÍNTESE AUSÊNCIA DE PROVAS, APELO AO QUAL HÁ QUE SER DADO PROVIMENTO, POIS INEXISTE NOS AUTOS QUALQUER ELEMENTO APTO E SUFICIENTE A COMPROVAR A OCORRÊNCIA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

A POLÍCIA REALIZOU CAMPANAS À FRENTE DAS RESIDÊNCIAS DOS APELANTES, CONTUDO, NÃO FOI CAPAZ DE APRESENTAR EM JUÍZO QUALQUER PESSOA QUE CONFIRMASSE A COMPRA DE ENTORPECENTES COM QUALQUER UM DELES, DO MESMO MODO DEU CUMPRIMENTO AO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO PELO MAGISTRADO SINGULAR E NÃO APREENDEU NAS RESIDÊNCIAS DOS APELANTES QUALQUER TIPO DE DROGA, MATERIAL PARA EMBALAGEM OU MESMO BALANÇA DE PRECISÃO, ELEMENTOS INDICATIVOS DA TRAFICÂNCIA E, SENDO O CRIME DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES INFRAÇÃO PENAL QUE DEIXA VESTÍGIOS (CPP, ART. 158), NECESSÁRIO A CONFIRMAÇÃO DE SUA PRÁTICA POR LAUDO PERICIAL DEFINITIVO OU POR AUTO DE CONSTATAÇÃO ANALISADO POR PERITO OFICIAL PARA AVERIGUAR SE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA ENQUADRA-SE NA PORTARIA 344/98 DA SECRETARIA DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. O QUE EFETIVAMENTE NÃO OCORREU.

IGUALMENTE A MATERIALIDADE DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO RESTOU COMPROVADA, POIS NENHUM ELEMENTO CAPAZ DE DEMONSTRAR A ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE DOS RÉUS PARA A PRÁTICA DO CRIME FOI TRAZIDA AOS AUTOS, HAVENDO TÃO SOMENTE A COMPROVAÇÃO DE QUE O APELANTE NÉLSON FREQUENTAVA A RESIDÊNCIA DE
ADRIANE E KETHLEN, PORÉM, POR SER NAMORADO DE ADRIANE.

ALEGAÇÕES MINISTERIAIS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO, NÃO RESTANDO COMPROVADA, POR QUALQUER MEIO DE PROVA ALÉM DE RELATOS DA VIZINHANÇA ACERCA DA MOVIMENTAÇÃO NAS RESIDÊNCIAS, A PRÁTICA, PELOS APELANTES, DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e nove dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA,
29
de
agosto
2022.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
NELSON OLIVEIRA DOS REIS, ADRIANE MACIEL DA SILVA, KETHLEN DA SILVA E ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID9919073, que a polícia civil iniciou uma investigação, denominada “
Operação Novembro Rosa
”, através do IPL/Portaria nº 105/2015.000401-9, para apurar a comercialização de drogas na cidade de Oriximiná e em face dos depoimentos colhidos apuraram o envolvimento dos ora apelantes na prática dos delitos tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

Conforme os autos, o ora apelante Rosivan comercializava entorpecentes em sua residência, localizada na Rua Brás Mileo, bairro Cidade Nova, próximo ao lava-jato do Preá, local de grande movimentação de usuários de entorpecentes; que Rosivan, além de comercializar drogas em sua residência também fornecia para o ora apelante Nelson, que, por sua vez, repassava para as ora apelantes Adriane e Ketlhen que realizavam a venda em suas residências, localiza na rua Dom Floriano, esquina com a rua Luiz Inácio Lula da Silva, no bairro do Penta; que Nelson é namorado de Adriane e diariamente se dirigia à residência desta em uma motocicleta para repassar os entorpecentes que estas vendiam.

A residência das apelantes Adriane e Ketlhen, conforme o relato ministerial, seria um ponto de venda de drogas bastante conhecido e atendia a uma grande demanda de usuários, tendo a polícia civil recebido várias denúncias acerca da comercialização dos entorpecentes, razão pela qual a polícia montou uma campana no local e constatou a presença de diversos usuários frequentando o local, havendo depoimento testemunhal afirmando já ter visto Adriane entregar sacolinhas pequenas para pessoas que iam até sua casa, afirmando ser intensa a movimentação no local e que durante o dia Nelson se dirigia até a residência de Adriana diversas vezes, tendo outra testemunha afirmado temer pela própria vida, pois Rosivan e Nelson andavam armados e ameaçavam os moradores do bairro.

Afirmou que os então denunciados, ora apelantes, pautavam seus comportamentos no crime, sendo reincidentes na prática delitiva, não sendo o tráfico atividade esporádica em suas vidas, mas um meio de subsistência, tendo o delegado representado pela prisão preventiva dos mesmos, ID 9919080, pleito ao qual o Ministério Público se manifestou favoravelmente.

Perante a autoridade policial os apelantes Adriane, Ketlhen e Nelson negaram a autoria do crime, estando o apelante Rosivan em local incerto e não sabido.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação dos então réus, ora apelantes, pela prática do crime de tráfico e associação para o tráfico, conforme previsto nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

Em ID 9919089, foi recebida a denúncia e determinada a notificação dos indiciados para apresentação da defesa preliminar, sendo ratificado o recebimento em ID 9919093;

Em ID 9919090/91, defesa preliminar em favor de todos os ora apelantes e, em ID 9919902, fls. 09/10, apresentada, pela Defensoria Pública, defesa em favor do apelante Nelson;

Em ID 9919093, aditamento da denúncia para esclarecer que em 28/10/2015 a polícia iniciou as investigações e que em 03/12/2015, foram os ora apelantes presos preventivamente, tendo a defesa dos ora apelantes se manifestado em ID 9919094

Em ID 9919095/99/102/103, Termo de Audiência, mídias em ID 9957216/217;9963991/92/93/94/95/96/97; 9970265/66/67/68/69/270/71/72/73/74/75/76/77/78/79/280;

Em ID 9919103, fls. 08/09, Certidão Judicial do apelante Rosivan e da apelante Adriane;

Em ID 9919104/105, Alegações finais ministeriais;

Em ID 9919105, fls. 04/08, e em ID 9919106, Alegações finais apresentadas por advogado particular em favor dos ora apelantes Rosivan, Adriane e Ketlhen;

Em ID 9919107, Alegações finais, apresentada por membro da Defensoria Pública, em favor do apelante Nelson;

Na sentença, ID 9919108/109, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou os ora apelantes pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06, restando a pena do apelante Rosivan Ferreira Eleotério cominada em 13 anos de reclusão e 1900 dias multa; do apelante Nelson Oliveira dos Reis Júnior, em 10 anos de reclusão e 1300 dias multa, a serem cumpridas em regime inicial fechado, lhes sendo negado o direito de recorrer em liberdade; da apelante Adriane Maciel da Silva, em 06 anos e 08 meses de reclusão e 591 dias multa e de Kethelen Maciel da Silva, em 06 anos e 08 meses de reclusão e 591 dias multa, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, lhes sendo concedido o direito de recorrerem em liberdade.

Em ID 9919110/111, fls. 01/03, Embargos de Declaração, que foi rejeitado em ID 9919116, fls. 07;

Em ID 9919111, fls. 05/08, ID 9919112/113/114, recurso de apelação em favor de Rosivan Ferreira Eleotério requerendo, preliminarmente, gratuidade processual sob a alegação de que se encontra em dificuldades financeiras e não tem como arcar com as custas processuais e, ainda em sede preliminar, alegou nulidade processual por cerceamento de defesa uma vez que não fora citado pessoalmente para audiência e que sequer sabia estar respondendo a uma ação penal, restando prejudicada sua defesa que ficou impossibilitada de apresentar a devida resposta à acusação, além de não ter sido igualmente citado para se manifestar sobre o aditamento à denúncia, restando configurada nulidade absoluta por ausência de defesa, além do direito de recorrer em liberdade.

Quanto ao mérito, alega ausência de prova apta a sustentar sua condenação, afirmando que não houve apreensão de qualquer entorpecente em seu poder, não restando comprovada a prática de nenhum dos verbos nucleares do art. 33 da Lei 11.343/06, não restando provado nos autos sequer indício de envolvimento do apelante com o tráfico de entorpecentes e que as alegações feitas contra si não passam de suposições, não podendo ser condenado com base em conjecturas, pugnando para que seja aplicado em seu benefício o princípio
in dubio pro reo,

e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para o de uso, o direito de recorrer em liberdade e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos a partir de uma nova análise da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria – em relação aos dois crimes pelos quais fora condenado.

Em ID 9919116, fls. 09/10, ID 9919117/118, apresentado, por membro da Defensoria Pública, recurso de apelação em favor dos apelantes Nelson Oliveira dos Reis, Adriane Maciel da Silva e Kethlen da Silva, pleiteando pela absolvição dos apelantes por falta de provas uma vez que nenhuma droga fora apreendida em poder dos mesmos, não restando comprovada materialidade delitiva, se aplicando ao caso o princípio
in dubio pro reo
e, subsidiariamente, desclassificação do crime de tráfico para o de uso, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado e revisão da dosimetria, com redução da pena que fora cominada de forma desproporcional e exacerbada, requerendo ainda, em favor das apelantes Kethlen e Adriana, aumento do
quantum
de redução em razão da privilegiadora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, substituindo as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

Em ID 9919119, fls. 02, certidão de antecedentes do apelante Nelson e, às fls. 03, da apelante Kethlen;

O feito foi inicialmente distribuído ao desembargador Ronaldo Valle, em junho de 2017, tendo este determinado diligência para apresentação das contrarrazões ministeriais, ID 9919120;

Em contrarrazões, ID 9919121, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento dos recursos.

Nesta instância superior, parecer em ID 9919122, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, manifestando-se pelo provimento dos recursos e absolvição dos apelantes ante a ausência de provas acerca da materialidade delitiva.

Em ID 9919122, reconhecendo a prevenção desta relatora em razão de anterior julgamento de um habeas corpus, determinou o relator, Des. Ronaldo Marques Valle, a redistribuição do feito, em 07/06/2018, sendo a prevenção acolhida em ID 9919123, em 02/08/2018.

Em ID 9919123/124, pedido de revogação da custódia preventiva, que não foi conhecido, conforme decisão proferida em ID 9919125, sendo determinada a baixa dos autos em diligência para intimação pessoal dos réus Rosivan e Nelson;

Retornados os autos, em 22/06/2022 foi determinada sua remessa à Procuradoria de Justiça, ID 9988558, sendo emitido novo parecer, sendo este pelo improvimento dos recursos.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
NELSON OLIVEIRA DOS REIS, ADRIANE MACIEL DA SILVA, KETHLEN DA SILVA E ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Oriximiná, que os condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06.

Os recursos preenchem os requisitos de admissibilidade, em razão do que os conheço e a
dianto que, apesar de haver nos autos alegações preliminares, deixarei de as analisar em razão do provimento que, entendo, há que ser dado a ambos os recursos para se decretar a absolvição dos apelantes por total ausência de provas.

Conforme a denúncia,
a polícia civil iniciou uma investigação, denominada “
Operação Novembro Rosa
”, através do IPL/Portaria nº 105/2015.000401-9, para apurar a comercialização de drogas na cidade de Oriximiná, tendo esta se iniciado em razão de depoimentos que indicavam o envolvimento dos ora apelantes na prática dos delitos tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.

Tem-se dos autos do IPL, ID 9919073/74, que moradores às proximidades do local indicado como ponto de venda de drogas relataram intenso movimento na residência das apelantes Adriane e Kethlen, bem como o consumo de entorpecentes no local, apontando como fornecedores os apelantes Rosivan e Nelson, razão pela qual a polícia passou a investigar o local, no bojo da “Operação Novembro Rosa”, cuja conclusão resultou no Relatório de Missão acostado em ID 9919076/79/80, contendo um organograma do funcionamento da boca de fumo, bem como fotos da residência das apelantes e dos demais réus, supostos locais de comercialização de drogas.

Ocorre que apesar da existência de uma operação policial montada com o específico fim de apurar as denúncias feitas pelos moradores e de agentes da polícia terem diligenciado no sentido de confirmar os relatos, nada efetivamente restou provado nos autos, o que se comprova pelo que consta do próprio relatório de missão, às fls. 05, do documento de ID 9919079, em que a autoridade policial assim afirma, verbis:

“É aparente nos autos a predicação de autoria delitiva em questão, conforme apresentação fática contida nos testemunhos e nas declarações colacionadas, onde frisam sobre os indiciados.

Consoante resultado confeccionado pelo departamento de investigação, foi possível observar crível prática do crime em comento. Através de coleta de dados e evidências, coalesceu-se informação sobre a venda de drogas pelos indigitados através do depoimento de várias testemunhas.

Ratifica-se, outrossim, através das oitivas testemunhais, as quais apresentaram teor probatório expressivo para justificar o objeto deste petitório...”

Impende ressaltar que foi emitido mandado de busca e apreensão para a residência dos apelantes Rosivan, Nelson, Adrieane e Kethlen, conforme solicitação policial em ID 9919081, sendo este devidamente deferido pelo magistrado singular, ID 9919082, porém, como se observa dos autos, tudo o que restou apreendido foi a motocicleta do apelante Nelson, nada mais, nem droga, nem balança de precisão, nem material para embalagem de entorpecentes, ou qualquer quantia em dinheiro, tendo o delegado assim se manifestado em seu Relatório Final,
verbis
:

“Em face de expediente investigativo para caracterização de prática criminosa onde se objetiva a constituição final de autoria e materialidade delitiva, mediante coalescimento (sic) de informações para complementar a atividade em tela. Através de análise Técnico-Jurídica dos Fatos em mote, foi possível estabelecer entendimento conforme fundamentação que adiante passa a escandir.

1.

DOS FATOS

Conforme consta na notitia criminis de cognição imediata, houve a prática de Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico de Drogas. O nacional Rosivan Ferreira Eleutério, vulgo “Macaco”, fornece drogas para Nelson Oliveira dos Reis, vulgo “Nelsinho”, que repassa a droga para as nacionais Adriane Maciel da Silva, vulgo “Katiane”, e Kethlen Maciel da Silva, vulgo “Keké”, que vendem drogas diuturnamente na sua própria residência localizada na Rua Dom Floriano esquina com a Rua Luis Inácio Lula da Silva, no bairro do Penta, nesta cidade, numa casa rosa com uma faixa verde. Segundo informações, “Nelsinho” é namorado de “Katiane”, e costuma ir constantemente ao local numa motocicleta Honda Pop, cor preta, sem placa, e com paralamas adesivado com partes brancas, com o intuito de repassar drogas às irmãs para venderem no local.

“Nelsinho” está sempre na residência e, é o responsável por levar e esconder a droga se huver alguma batida policial, havendo batida policial “Nelsinho” rapidamente retira a droga do local em sua motocicleta e a esconde em outro lugar. A polícia civil recebeu várias denúncias na delegacia do modus operandis de todos envolvidos no crime de tráfico de drogas, sendo realizadas várias campanas no local, sendo constatado que vários usuários iam na residência diuturnamente comprar drogas com as irmãs Katiane e Keké, localizada na Rua Dom Floriano esquina com a Rua Luis Inácio Lula da Silva, no bairro do Penta, na casa rosa com uma faixa verde. Foram tiradas várias fotos no local demonstrando o modus operandis e todos os envolvidos, constatando-se que a casa servia como uma “boca de fumo” para usuários no bairro. Foi confeccionado o relatório de missão com fotos ilustrando o tráfico de drogas e colhidos vários depoimentos de moradores do bairro que descrevem o modus operandis.

(...)

As investigações tramitaram com a colação de evidências produzidas por testemunhos e documentação referente sobre a conduta criminosa.

Escopo revelado para adição de elementos notáveis ao fato típico, antijurídico, culpabilidade e punibilidade, inolvidando posterior apreciação jurídica dos concursos material e formal por este Douto Juízo e o Emérito Representante do Parquet, pois, inicialmente, percebe-se a concreção da infração aqui rotulada, o que não impede a prática de outros delitos...”

Observa-se que, do excerto do relatório ao norte colacionado, que efetivamente nada foi apreendido que comprovasse a ocorrência do crime de tráfico e sua prática pelos apelantes, sendo oportuno ressaltar que, como consta no relatório, foram feitas várias campanas a fim de comprovar a ocorrência do crime e seus autores, porém, a polícia não conseguiu levar à delegacia para prestar depoimento qualquer usuário que afirmasse ter comprado entorpecentes dos apelantes, assim como não apreendeu, como já relatado, qualquer porção/quantidade de droga ou material indicativo de sua comercialização, mas, ainda assim, com base somente nos depoimentos prestados por vizinhos, o magistrado proferiu sentença condenatória em desfavor dos apelantes, tendo assim se manifestado, in verbis:

Analisando as alegaçes formuladas pelas partes e fazendo a devida confrontaço com

o que dos autos consta,

observo que deve prevalecer a
argumentaço formulada pelo Ministério Público.

A materialidade
do crime é inconteste, conforme fotos da operaço denominada "Novembro Rosa" às fls. 22/28, onde mostram usuários comprando drogas na casa das denunciadas e Nelson e Rosivan entregando as drogas para as mesmas.

Assim, a materialidade está devidamente comprovada.

No que pertine à autoria,
constata-se que o acusado Rosivan, quando interrogado em juízo,
no confessou os fatos a ele imputados (...)

A acusada Ketlen, quando interrogada em juízo,
também no confessou os fatos a ele imputados,
alegando que:

(...)

A acusada Adriane, em juízo disse que a acusaço no é verdadeira (...)

O acusado Nelson, disse que já foi processado anteriormente, bem como faz uso de entorpecentes, bem como namorava Ketlen e fumava com a mesma, porém nega a autoria dos delitos que lhe so imputados.

(...)

Já as testemunhas de acusaço foram afirmativas ao imputarem as práticas delitivas aos acusados (...)

Observa-se dos depoimentos das testemunhas que a prova é robusta e coesa no sentido de que os acusados realmente praticavam o crime de tráfico e associaço. Todas foram taxativas ao afirmarem que a movimentaço na denominada
CASA ROSA
era muito grande diariamente e que depois da priso
das mesmas o movimento caiu brutalmente. Ou seja, parou a venda de drogas no
local, parou a movimentaço.

Os depoimentos dos acusados destoaram da verdade dos fatos. A Policia Civil na operaço denominada
NOVEMBRO ROSA,
comprova, sem sombras de dúvidas que a
CASA ROSA
era um ponto de venda de entorpecentes, e que as mesma era de propriedade das acusadas
ADRIANE E KATHELEN.
Os acusados
ROSIVAN E NELSON
freqüentavam diariamente a casa, e segundo a operaço eram os mesmos que faziam a entrega das drogas para que as acusadas realizassem a venda.

Assim

sendo,

os acusados incorreram,

sem dúvida alguma,

nas

condutas dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, fazendo, assim, com que a populaço desta comarca esteja exposta a mal to grave que vem assolando a juventude de nosso país, tudo com a finalidade de lucro fácil, porém ilícito.

Como se vê, é indiscutível a responsabilidade criminal dos réus
ROSIVAN FERREIRA ELEOTERIO, NELSON OLIVEIRA DOS REIS JÚNIOR, ADRIANE MACIEL DA SILVA E KATHELEN MACIEL DA SILVA
pela prática delituosa tipificada nos arts. 33 e 35 da Lei n° 11.343/06, cuja conduta deve ser veementemente repelida pelo Estado, que deve atuar com mos firmes no combate ao tráfico de substâncias entorpecentes, sendo, pois, imperiosa sua condenaço.

Assim, comprovadas as autorias e a materialidade do ilícito imputado aos acusados, suas condenaçes criminais é medida imperiosa.”

Evidente, portanto, a inexistência de prova suficiente a fundamentar uma condenação, pois, apesar do entendimento recente da 6ª Turma do STJ - de que a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica, tem-se que tal entendimento vem acompanhado da exigência de outros elementos de prova aptos a comprovarem a ocorrência do tráfico e, no caso em apreço, nada há nos autos além de relatos da vizinhança – que não podem ser tidos como absolutos, sendo certo, porém, que em sendo o crime de tráfico um crime material, que deixa vestígios
(
delicta facti permanentis
)
tenho como indispensável o exame pericial para atestar a natureza e quantidade da droga ( art. 158, do CPP), sendo possível tal constatação mesmo com laudo provisório, o que não consta nos autos pelo simples fato de nada ter sido apreendido.

Assim, ainda que o art. 167 do CPP possibilite a relativização da prova pericial quando presente prova testemunhal, tal só é aceitável quando a perícia se tornou impossibilitada por ato do réu, autor do crime, ocultando ou destruindo a prova, não sendo viável se aceitar o suprimento quando o Estado, no caso o Ministério Público ou a Polícia, não consegue provar a materialidade por falha ou negligência em sua atuação, não satisfazendo o ônus de provar o que alegou quanto à materialidade da imputação, sendo neste sentido a melhor doutrina, como se observa do excerto a seguir colacionado,
in verbis
:

“Ao erigir em norma o disposto no artigo
158
,
CPP
, o legislador pátrio foi abeberar-se na melhor dogmática que sabiamente estabeleceu certos “limites probatórios” a serem obedecidos pelas legislações. Encontra-se em Malatesta a doutrina do “limite probatório do corpo de delito”, a qual certamente confere corpo e alma ao dispositivo sobredito de nosso diploma processual penal.
Referido autor estabelece que as infrações que deixam vestígios devem ser provadas pelo respectivo exame de corpo de delito, não podendo ser supridas pela prova testemunhal e nem mesmo pela confissão do réu. Essa conclusão advém de um princípio da teoria geral da prova erigida por Malatesta, qual seja, o “Princípio da Melhor Prova”.
”
(Eduardo Luiz Santos Cabette, in Tráfico e não apreensão de droga: entendimento recente do STJ sobre a questão da materialidade delitiva).

Acerca do tema Greco Filho afirma que:

“... para que a substituição do exame pela prova testemunhal possa ocorrer validamente, porém, é preciso que o desaparecimento dos vestígios seja decorrente de causas
não
imputáveis aos órgãos de persecução criminal”.

(GRECO FILHO, Vicente.
Manual de Processo Penal
. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010).

Vejamos o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO OU DE AUTO DE CONSTATAÇÃO ANALISADO POR PERITO OFICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 158 DO CPP. ORIENTAÇÃO DO STJ.
O delito de tráfico de substâncias entorpecentes é infração penal que deixa vestígios ( CPP, art. 158), de conteúdo penal em branco que necessita de confirmação por laudo pericial definitivo ou por auto de constatação analisado por perito oficial, para averiguar se a substância apreendida enquadra-se na Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária. RECURSO CONHECIDO E, DE OFÍCIO, DECRETADA A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO.
(TJ-SC - APR: 50008663820208240046 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5000866-38.2020.8.24.0046, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 25/01/2022, Segunda Câmara Criminal)

O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, QUE É FIRME NO SENTIDO DE QUE A APREENSÃO DE DROGAS É IMPRESCINDÍVEL PARA A DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. (AgRg no AREsp 1.798.272/MG, 5ª Turma, j. 21/09/2021)

NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA DESTA CORTE SUPERIOR, É IMPRESCINDÍVEL A APREENSÃO DA DROGA PARA QUE A MATERIALIDADE DELITIVA, QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSA SER AFERIDA, AO MENOS, POR LAUDO PRELIMINAR. (AgRg no REsp 1.655.529/ES, 6ª Turma, j. 06/10/2020).

Ressalto que quanto ao crime de associação para o tráfico não é necessário que se cumpra as mesmas formalidades exigidas à constatação do crime de tráfico, pois sua natureza é formal e a materialidade pode ser comprovada por outros elementos, como a interceptação telefônica, por exemplo, sendo neste sentido a jurisprudência, a saber:

RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, SEQUESTRO E TORTURA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA. CONDENAÇÃO BASEADA EM DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA.
CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES COMPROVADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ART. 35 DA LEI DE DROGAS. ANÁLISE DOS REQUISTIOS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS EM PARTE. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1. De acordo com recentes julgados das Turmas integrantes da Seção de Direito Penal desta Corte, é imprescindível a apreensão e consequente realização do laudo toxicológico definitivo para a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, sob pena de ser incerta a materialidade do delito. Ressalva do entendimento da Relatora. 2.
No caso em análise, não houve a apreensão de droga com nenhum dos acusados, tendo as instâncias ordinárias concluído que a materialidade do delito teria sido demonstrada pelos depoimentos testemunhais e interceptações telefônicas
, que indicaram o tráfico de 36 quilos de cocaína, droga que não chegou a seu destino final em razão de sua subtração por parte dos acusados durante o seu transporte. Absolvição dos recorrentes quanto ao delito de tráfico ilegal de drogas, em conformidade com a jurisprudência deste Sodalício. 3.
Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância
. 4. Há deficiência na fundamentação do recurso especial em que a parte deixa de apontar quais dispositivos legais teriam sido supostamente malferidos pelo acórdão recorrido, o que determina a incidência, por analogia, do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 5. Não se admite a majoração da pena-base ao argumento de que os réus possuem "personalidade desvirtuada," tendente a delinquir e indiferente aos estragos sociais de sua conduta, e não demonstram "boa conduta social" pelo constante envolvimento em condutas ilícitas ou por serem nocivos à sociedade, tratando-se de argumentos genéricos que não justificam a consideração desfavorável das aludidas circunstâncias. 6. Quanto aos recursos interpostos quando ainda em vigor o Código de Processo Civil revogado pela Lei nº 13.105/2015, a oposição de embargos declaratórios não é suficiente para suprir o requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão pelo acórdão recorrido, de modo a se evitar a supressão de instância. 7. Não obstante o princípio da identidade física do Juiz, expresso no artigo 399, § 2º, do Estatuto Processual Penal (com as alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08), determinar que o magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito, tem-se que tal princípio não é absoluto. Na espécie, não tendo sido demonstrada a ocorrência de prejuízo concreto à defesa em razão da prolação da sentença por juiz substituto, distinto do magistrado que presidiu a instrução, não há falar em nulidade. Precedentes. 8. A análise da alegação da defesa de que não teriam sido devidamente demonstrados os requisitos da estabilidade e permanência, necessários à consumação do delito de associação para o tráfico ilícito de drogas, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas nas instâncias ordinárias, o que é vedado no julgamento do recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7/STJ. 9. Recursos especiais providos em parte. Concessão de habeas corpus de ofício em favor de corréus. Absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, por ausência de materialidade delitiva, e retorno dos autos à Corte de origem para nova análise da primeira fase da dosimetria da pena, afastada a consideração negativa das circunstâncias da personalidade e da conduta social com base em fundamentos genéricos. (STJ - REsp: 1598820 RO 2016/0122144-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 30/06/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2016).

Portanto, de tudo que consta nos autos se constata inexistir qualquer prova também acerca da associação para o tráfico, pois nenhum elemento apto a tal comprovação foi produzido ao longo da instrução processual, havendo tal somente, como já relatado, os depoimentos de vizinhos relatando a grande movimentação na residência dos apelantes, podendo esta, por certo, ser em decorrência de “
N
” fatores, não tendo a polícia, com sua campana e busca e apreensão, e tampouco o Ministério Público, se desincumbido do seu ônus de provar o que alegado em desfavor dos apelantes.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e lhes
DOU PROVIMENTO
para
ABSOLVER
os apelantes,
ADRIANE MACIEL DA SILVA, KETHLEN DA SILVA, NELSON OLIVEIRA DOS REIS E ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO,
da imputação do cometimento do delito previsto no art.
33
, caput, c/c art. 35, da Lei
11.343
/06, com fundamento no art.
386
,
II
, do
Código de Processo Penal
, determinando a imediata expedição dos respectivos Alvarás de Soltura, se por outro motivo não estiverem presos.

É como
voto
.

Belém/PA,
29
de agosto de 2022.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 06/09/2022