Tribunal: TJPA
Processo: 0803012-75.2021.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO QUE DEVE SER ARGUIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MÉRITO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. ART. 42, DA LAD. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DO APELANTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. DECOTE DA PENA DE MULTA E CUSTAS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminar de recorrer em liberdade. Referido pleito não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 2. Mérito. À luz do artigo 42 da Lei de Drogas, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. No caso em comento, a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante da exorbitante quantidade de droga apreendida, que foi superior a 2kg (dois quilos) de “cocaína”, de alto poder lesivo e natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química, restando assim suficiente o quantum aplicado no tocante à pena-base do Réu, pelo Juízo singular. 3. O Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da CAC contida nos autos, que o apelado é primário e não ostenta outra condenação criminal, porém, pelo método praticado do delito verifica-se que, o Apelante se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus à causa de diminuição em tela. Posto que a regra excepcional do tráfico privilegiado, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida, como no caso dos autos, porquanto a dedicação do réu a atividades ilícitas ressoa claramente evidenciada, de acordo com a prova oral produzida e com as circunstâncias de sua prisão em flagrante. 4. A pena pecuniária é consequência da própria condenação penal, é penalidade que decorre de imposição legal; portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la. 5. Não há que se falar em substituição da pena por restrição de direitos. 6. Recurso parcialmente conhecido e improvido. Decisão unânime. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer em parte o recurso e negar-lhe provimento na parte conhecida, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias de novembro e finalizada ao sexto dia do mês de dezembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 29 de novembro de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0803012-75.2021.8.14.0005

APELANTE: JANISON BARBOSA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. RECORRER EM LIBERDADE. PLEITO QUE DEVE SER ARGUIDO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MÉRITO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. ART. 42, DA LAD. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DO APELANTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. DECOTE DA PENA DE MULTA E CUSTAS JUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Preliminar de recorrer em liberdade. Referido pleito não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

2. Mérito. À luz do artigo 42 da Lei de Drogas, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”. No caso em comento, a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante da exorbitante quantidade de droga apreendida, que foi superior a 2kg (dois quilos) de “cocaína”, de alto poder lesivo e natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química, restando assim suficiente o quantum aplicado no tocante à pena-base do Réu, pelo Juízo singular.

3. O Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da CAC contida nos autos, que o apelado é primário e não ostenta outra condenação criminal, porém, pelo método praticado do delito verifica-se que, o Apelante se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus à causa de diminuição em tela. Posto que a regra excepcional do tráfico privilegiado, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida, como no caso dos autos, porquanto a dedicação do réu a atividades ilícitas ressoa claramente evidenciada, de acordo com a prova oral produzida e com as circunstâncias de sua prisão em flagrante.

4. A pena pecuniária é consequência da própria condenação penal, é penalidade que decorre de imposição legal; portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la.

5. Não há que se falar em substituição da pena por restrição de direitos.

6. Recurso parcialmente conhecido e improvido. Decisão unânime.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer em parte o recurso e negar-lhe provimento na parte conhecida, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias de
novembro
e finalizada ao sexto dia do mês de dezembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal
interposta por
JANISON BARBOSA DA SILVA,
inconformado com a sentença prolatada pelo(a) Exmo.(a) Sr.(a) Juiz(a) de Direito da Vara da Comarca de Altamira/PA, que o condenou à pena de 6 (seis) anos de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

Narra a denúncia
, ao ID 9721997, que no dia 25 de junho de 2021, por volta das 19h40min, durante a operação Rota Brasil I, realizada pela Polícia Rodoviária Federal no KM-585 da BR 230, zona rural deste município, os denunciados JANISON BARBOSA DA SILVA e KAIQUE THALES DE CASTRO FERREIRA foram flagrados em posse de 02 (dois) tabletes de substância entorpecente que pesavam, com embalagem, a massa de 1.080g (mil gramas e oitenta miligramas) e 1.050g (mil gramas e cinquenta miligramas), identificadas no Laudo Pericial de Análise de Droga De Abuso Definitivo como sendo a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “COCAÍNA” (Laudo em anexo).

Durante a fase policial restou apurado que no dia, hora e local dos fatos, os denunciados estavam no interior de um veículo VW Gol Track MBS, vermelho, placa OTY 1478, que era conduzido pelo denunciado KAIQUE, quando receberam ordem de parada por parte dos policiais da PRF. Durante a abordagem foi realizada busca veicular, ocasião em que foram localizados, escondidos no painel corta fogo do veículo, dois 02 (dois) tabletes de substância entorpecente.

Em

razões recursais,
ao ID 9722120, pugna a defesa, preliminarmente, pela concessão ao réu do direito de recorrer em liberdade. Relativamente ao mérito, clama pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, e sua determinação na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Requer, ainda, redução da reprimenda ao mínimo legal; a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; o decote da pena de multa, considerando a precariedade da situação financeira do recorrente; e, a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena ao aberto.

Requer o conhecimento e provimento do recurso manejado.

Em

contrarrazões
, ao ID 9722136, o RMP de 1º grau, manifesta-se para que o recurso seja
CONHECIDO
e julgado
IMPROCEDENTE
, para que a sentença de piso se mantenha incólume, vez que não merece censura.

Nesta Instância Superior
, o 10° Procurador de Justiça Criminal, Dr. Hezedequias Mesquita da Costa, pronuncia-se pelo
CONHECIMENTO PARCIAL
do presente Recurso de Apelação, e na parte conhecida, pelo
DESPROVIMENTO
.

É o relatório. Feita a revisão.

VOTO

Porquanto presentes os pressupostos recursais objetivos e subjetivos, conheço parcialmente da presente apelação.

1. PRELIMINAR

1.1. Do Direito de Recorrer em Liberdade

Pugna a defesa, preliminarmente, pelo
direito de o réu recorrer em liberdade
, ante o embasamento genérico da custódia preventiva, utilizado pelo juiz sentenciante.

Ocorre que tal pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

“APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PLEITO EXCLUSIVO DE RECORRER EM LIBERDADE. VIA ELEITA IMPRÓPRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Tratando-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, o órgão fracionário competente para apreciá-lo seria a Seção de Direito Penal do TJE/PA, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30 inciso I, alínea a, do novo Regimento Interno desta Egrégia Corte. (TJE/PA, 2018.05145436-40, 199.587, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-12-18, Publicado em 2019-01-07)”

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE PESSOAS, E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ART. 157, §2º, INCISOS I, II E V, DO CÓDIGO PENAL. (...) 6. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: IMPOSSIBILIDADE. O PLEITO PARA RECORRER EM LIBERDADE NÃO PODE SER DEDUZIDO NESTA VIA, VISTO QUE O ÓRGÃO FRACIONÁRIO COMPETENTE PARA APRECIÁ-LO É A SEÇÃO DE DIREITO PENAL, POR MEIO DE HABEAS CORPUS, CONFORME PREVISÃO DO ART. 30, INCISO I, ALÍNEA ?A?, DO REGIMENTO INTERNO DESTA EG. CORTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJE/PA, 2020.00207291-52, 211.350, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-01-21, Publicado em 2020-01-23)”.

Não conheço, assim, do pleito de recorrer em liberdade.

2. MÉRITO

2.1. Da pena-base:

Roga a defesa pela minoração da pena primária ao seu importe mínimo legal.

Não lhe assiste razão, entretanto.

Assim fundamentou o Juízo singular na dosagem penalógica:

"A culpabilidade é normal à espécie, sendo punida pelo próprio tipo. O réu não é portador de maus antecedentes, em atenção ao enunciado da Súmula 444 do STJ. Nada nos autos desabona a sua personalidade ou conduta social. Em relação às consequências são desconhecidas, tendo em vista que não se chegou à confirmação exata do tempo em que cometia condutas de traficância.
Em relação às circunstâncias deve-se considerar a natureza da substância e a quantidade apreendida com o réu. A quantidade é significativa e a natureza da droga é COCAÍNA, com enorme potencial lesivo à saúde do usuário, o que deve pesar contra o réu
. Os motivos são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima.

Pelas circunstâncias acima, aplico a pena-base em
06 (SEIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO pelo delito praticado.

Tendo em vista a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), atenuo a pena em 06 (seis) meses.

Não há circunstâncias agravantes.

Não há causas de diminuição ou aumento, razão pela qual torno a pena definitiva em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO.

Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária. A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada.
Assim, fixo a pena de multa em 600 (seiscentos) dias-multa, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu.

DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL

O réu foi condenado à 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSO, de modo que, em conformidade com o art. 33, §3º do CP, entendo por bem determinar como regime de cumprimento inicial da pena o FECHADO, levando em consideração as circunstâncias do art. 59

do CP, ou seja, a quantidade que não pode ser considerada de pouca monta, a natureza altamente lesiva dos estupefacientes traficados (cocaína), e o fato que o narcotráfico operado pelo réu não tem indicativo de se tratar de fato isolado, pois o histórico criminal e a circunstância do delito sinalizam que ele tinha a atividade ilícita como verdadeiro meio de vida.” (grifei)

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que se insurgem dos autos,
não

vislumbro

equívoco na tão bem lançada dosimetria penalógica cominada.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 06 (seis) meses de reclusão
, um ano e seis meses acima do mínimo legal, por considerar desfavoráveis ao acusado
as circunstâncias do crime, diante da natureza e da quantidade do material entorpecente apreendido.

Para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga), dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Na hipótese, as
circunstâncias do crime
, tal como definido pelo Juízo singular, pesam, sobremaneira, negativamente ao réu, em face da
quantidade e da natureza da droga apreendida
. Assim atesta o Laudo Pericial de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 9721998):

“2 - DO MATERIAL:

Material 1:

Trata-se de material petrificado de coloração amarela envolvido em embrulho de coloração amarela. Totalizando com embalagem massa de 1.080g (mil gramas e ointenta miligramas).

Material 2:

Trata-se de material petrificado de coloração amarela envolvido em embrulho de coloração vermelha. Totalizando com embalagem massa de 1.050g (mil gramas e cinquenta miligramas).

(...)

5 - DO RESULTADO:

As análises periciais dos materiais citados acima apresentaram os seguintes resultados:

1) Análise colorimétrica pelo método de Tiocianato de cobalto: Positivo para presença de alcalóides;

2) Espectroscopia no Infravermelho por Transformada de Fourier (FTIR): Positivo para
presença de benzoilmetilecgonina. (...)”

Trata-se, portanto, de quantidade expressiva de droga, cuja natureza reputa-se extremamente nociva, dado seu alto poder viciante e sua reconhecida letalidade, suficiente a autorizar a elevação da sanção primária.

Nessa seara de cognição:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO. VETOR NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - A quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.

II - In casu, foi indevidamente afastada a aplicação da minorante em patamar máximo pelo eg. Tribunal de origem, porquanto o vetor quantidade e natureza dos entorpecentes foi utilizado para amparar, simultaneamente, o incremento da pena-base e a modulação da fração relativa à redução operada pelo tráfico privilegiado, o que configura indevido bis in idem, razão pela qual deve ser fixado o patamar máximo de 2/3 (dois terços) para redução da pena, em razão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

III - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da natureza e variedade da droga apreendida, qual seja, 3 (três) porções de cocaína, considerada como entorpecente de maior potencial lesivo à saúde, e 46 (quarenta e seis) porções de maconha, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 199 e 305-306).

IV - Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

V - In casu, depreende-se dos autos que houve, na r. sentença condenatória, restabelecida na decisão monocrática ora impugnada, fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da aferição desfavorável de circunstância judicia l (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do Código Penal, c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.780.510/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 19/10/2022.)”

Ao condenado cabe, abstratamente, a pena de reclusão, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, de maneira que, considerando-se a persistência de uma circunstância judicial desfavorável - circunstância do crime, devendo ser mantido o acréscimo da pena-base, proporcional e razoável às peculiaridades do caso concreto,
perfazendo o montante de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Frise-se que, a análise dos critérios que servem de incremento à pena-base, permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador, e não com base em meros critérios aritméticos,
desde que não seja estipulado em percentual absurdo, o que não se observa na hipótese vertente diante das nuances do crime, ainda que persistente uma única vetorial desfavorável, uma vez acrescida a reprimenda base em
quantum
não muito superior ao mínimo legal.

A propósito, este Egrégio Tribunal de Justiça, editou a súmula n.º 23, que trata, inclusive, acerca do
aspecto qualitativo
, e não apenas quantitativo, para a mensuração das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena, assim redigida:

“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal".

2.2. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas:

Clama o Apelante pela reforma da sentença no tocante à reprimenda cominada, no sentido de que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, disposta no §4º, do art. 33, da LAD, tendo em vista a natureza e quantidade de droga apreendida, e ainda pelo fato de o Réu responder a outra ação penal, conforme CAC (ID 28671635).

Alega a defesa que o processo ao qual o magistrado singular fez referência, feito n.º 0015400-48.2018.8.14.0005, foi decidido pela rejeição da denúncia, dada ausência de mínimo suporte probatório capaz de justificar a oferta da proemial acusatória (ID 27885994, PÁG. 17-22).

É possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da CAC de ID 9721920, que o apelante é primário e não ostenta outra condenação criminal. No entanto, não assiste razão o Apelante.

Em consulta ao feito no PJe 1º Grau, verifico que procede o referido arquivamento do feito n. 0015400-48.2018.8.14.0005, com o seguinte fundamento:
“(...) Assim sendo, tendo em vista que a denúncia se baseou apenas em elementos colhidos no APF e, consequentemente, do IPL, o qual exclusivamente reproduziu aquele, REJEITO a denúncia por falta de justa causa para o exercício da ação penal, dada ausência de mínimo suporte probatório capaz de justificar a oferta da acusação em juízo, aos moldes do que dispõe o art. 395, inciso III do CPP (...)” -
Magistrado Álvaro José da Silva Sousa - Juiz de Direito Substituto, respondendo pela 1ª Vara Criminal de Alamira/PA.

Dessarte, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida. (STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...). (STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto provatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3.
Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ
. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido. (TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Por outro turno,
in casu
,
nota-se a persistência de outros motivos que justificam a inaplicabilidade da minorante em tela
, a indicar que o autor se dedica às atividades criminosas, em face do
modus operandi
do delito em tela, e porque não demonstrado o exercício de
atividade lícita
.

O § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
. - grifei

Verifica-se que o Apelante arregimentou KAIQUE THALES DE CASTRO FERREIRA, que foi absolvido em sentença, ante a ausência de provas para o édito condenatório.

E ainda, o Réu, em seu interrogatório, demonstra que sabia com quais pessoas do tráfico estava lidando, a quem entregaria a droga, tendo inclusive ficado a vontade para convidar um terceiro para dirigir o veículo de seu irmão, para passar na barreira rodoviário e com quantidade expressiva de substância entorpecente.

Desta forma,
não há como afastar o envolvimento do Apelante JANISON BARBOSA DA SILVA com as atividade criminosas
, especialmente pela demonstração

de familiaridade com o delito praticado.

Colaciono trecho do interrogatório do Apelante, em sede judicial, que revela que além de ter pleno conhecimento da prática de tráfico, a qual é réu confesso, também
demonstra que dominava certa habitualidade, pois assume que receberia R$ 2.000,00 (dois mil reais) e passaria para Kaique, apenas R$ 200,00 (duzentos reais)
, ou seja, apenas 10% (dez por cento) do valor que supostamente receberia.

Vejamos o depoimento transcrito em sentença (ID 9722112):

“(...) Qualificado e interrogado, o denunciado JANISON BARBOSA DA SILVA confessou a autoria delitiva, afirmando que a acusação do Ministério Público é verdadeira, que estava em um aniversário na Vila do 10, próximo ao Município de Anapú; que conheceu um rapaz chamado (inteligível) e o ofereceu R$ 2.000,00 (dois mil reais) para trazer o entorpecente até Altamira; quando estava em Belo Monte a PRF os parou, fizeram a vistoria no carro, os levaram até o ponto rodoviário e acharam a droga; a droga não era sua, que estava transportando a droga, que ia ganhar R$ 2.000,00 (dois mil reais), e dar R$ 200,00 (duzentos reais) ao Kaique por ele ter habilitação para passar na Polícia Rodoviária (...)”

Assim, resta incabível a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na forma requerida pela defesa do Apelante.

Ademais,
o Apelante não demonstra nos autos que exerce atividade lícita
, como bem ressaltou tanto o Magistrado singular, como o Douto Procurador de Justiça, o que corrobora o afastamento da minorante.

Nesta seara de cognição:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)

2. O acórdão recorrido negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade e variedade da droga apreendida, bem como as circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes. (...)

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 573.134/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020)" (grifei)

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. DESCABIMENTO. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

III - Na hipótese, o v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), em razão não somen
te da quantidade de droga apreendida, mas também das circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes, além de constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. (...)

V - Na hipótese, a quantidade de entorpecentes foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

Precedentes. (...)

Habeas Corpus não conhecido.

(STJ, HC 583.459/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020)." (grifei)

Não faz jus, portanto, o apelante, à almejada redução, se, no caso em tela, existem elementos concretos que indicam a dedicação deste a atividades criminosas, voltadas especialmente para o crime de tráfico de drogas.

2.3. Da pena de multa. Almejado afastamento:

Por derradeiro, clama a defesa do recorrente pelo decote da pena de multa, diante da sua precária situação socioeconômica.

Sem razão
.

A
pena

pecuniária decorre
de mandamento
legal
, sendo que o delito imputado, prevê como penas, reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e
multa
, ambas estabelecidas de
forma cumulativa pelo legislador, descabendo ao juiz sentenciante afastar a incidência de qualquer uma delas
, nem mesmo se tiver conhecimento das frágeis condições econômicas do acusado.

Ora, a
pena pecuniária
é
consequência
da
própria condenação penal
, é
penalidade
que
decorre
de
imposição legal
; portanto, ostenta caráter cogente, sendo inviável ao julgador dispensá-la.

Por outro lado, o art. 60 do Código
Penal
Brasileiro preceitua que na fixação da
pena
de multa deve ser observada a situação do réu. No caso vertente, o Juízo sentenciante, ao fixar a
pena pecuniária
observou o critério trifásico determinando-a na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
(menor índice previsto no § 1º, do art. 49, do CPB),
o que entendo
perfeitamente razoável e coerente, para o caso em apreço.

Da mesma forma, não há que se falar em substituição da pena por restrição de direitos.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do presente recurso ministerial e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter
in totum
a sentença nos termos do voto.

É o voto.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 07/12/2022