Tribunal: TJPA
Processo: 0805168-22.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-05-23

Ementa:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS PREENCHIDOS PARA SUSPENDER OS ATOS EXECUTORIOS ATÉ O JULGAMENTO FINAL. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805168-22.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS PREENCHIDOS PARA SUSPENDER OS ATOS EXECUTORIOS ATÉ O JULGAMENTO FINAL. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de Tutela Antecipada Recursal interposto pela COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A, em face da decisão proferida nos autos dos Embargos à Execução, processo nº
0826459
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, oriunda da 3° Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, através da qual proferiu a seguinte a decisão:

“I – Recebo os embargos para discussão sem atribuição do efeito suspensivo na ação principal, uma vez que não se encontram os requisitos autorizadores, quais sejam: o
fumus boni juris
e
periculum in mora
.

II – Vistas à Embargada, através da intimação pessoal de seu procurador para, querendo, impugná-los, no prazo de 30 (trinta) dias.”

Inconformada, a
COMERCIAL AUTOMOTIVA S.A. interpôs agravo de instrumento.

Em suas razões, informa que na origem, trata-se de Embargos à Execução opostos na Execução Fiscal nº
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que cobra ICMS-ST sobre produtos que foram deslocados entre estabelecimentos do mesmo contribuinte: a Comercial Automotiva, ora Agravante.

Afirma a agravante que o deslocamento físico ocorreu do estabelecimento atacadista localizado na cidade de Serra-ES (sob o CNPJ nº 45.987.005/0279-83) para o outro estabelecimento, este localizado em Ananindeua-PA (sob o CNPJ nº 45.987.005/0251-82), de modo que se aplica a Súmula nº 166 do STJ: “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Sendo assim, afirma que a cobrança de ICMS no caso em tela é inaceitável e ilegal, uma vez que não há transferência de titularidade. Informa que ofertou seguro garantia nos autos da Execução n°
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pois, ao assegurar o Juízo, atos constritos que trouxessem maiores danos à Agravante seriam e ressalta que o Estado aceitou o seguro.

Entretanto, aponta que ainda assim o juízo
a quo
não atribuiu o efeito suspensivo aos embargos, além de que a decisão não apresenta fundamentação e é genérica.

Afirma que os requisitos necessários para a concessão do efeito pretendido estão preenchidos, principalmente porque a leitura das Notas Fiscais que fundamentam a Execução demonstram a situação sumulada, que proíbe a incidência de ICMS-ST por não constituir fato gerador do tributo e, ainda, a continuidade do curso do processo de Execução pode ensejar atos de constrição patrimonial, mesmo o feito estando garantido, pois o Estado pode – ainda que ilegalmente – tentar executar o seguro garantia oferecido, fazendo com que, na prática, a Agravante esteja sujeita a dispor de valor utilizado para o seu negócio.

Nestes termos, pugna pela concessão da tutela recursal para fins de suspensão do curso da Execução Fiscal nº
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enquanto perdurar a discussão de mérito dos Embargos à Execução.

Em decisão de dezembro de 2019, deferi o efeito suspensivo pretendido.

Foram ofertadas contrarrazões de Id. 4672691.

O Representante do Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento deste recurso.

É o breve relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Código de Processo Civil/15.

Analiso o pedido recursal.

Nesta seara de agravo de instrumento os fatos e o direito trazidos pela peça de ingresso devem demonstrar cabalmente ao magistrado o preenchimento das exigências legais, exigindo o exercício de parcimônia e equilíbrio na análise do feito, sob pena de banalização da medida.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como como a prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

O “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, por outro lado exige a configuração de que se não concedida a medida seja impossível o retorno ao
status quo
e, que mesmo sendo viabilizado o retorno ao
status quo
, a condição econômica do réu não garanta que isso ocorrerá ou os bens lesados não sejam passíveis de quantificação de maneira a viabilizar a restituição integral dos danos causados, tal como ocorre com as lesões aos direitos da personalidade,
v.g
, a honra, a integridade moral, o bom nome, entre outros.

Como se sabe, para a concessão do efeito suspensivo ativo são necessários a presença simultânea dos requisitos autorizadores mencionados acima. Assim, o cerne do presente recurso se restringe tão somente a analisar, se, no caso concreto, estão presentes ou não os requisitos legais que autorizariam o deferimento da tutela antecipada pelo Juízo
a quo.

Conforme preceitua o art. 919 §1° do Código de Processo Civil, os embargos à execução não terão efeito suspensivo automático, no entanto, após o requerimento, o juiz poderá atribuir o efeito quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

No caso em tela, o juízo
a quo
recebeu os embargos sem o efeito suspensivo fundamentado no fato de que “não se encontram os requisitos autorizadores, quais sejam: o
fumus boni juris
e
periculum in mora”.

Entretanto, em um exame perfunctório, não me parece correto o entendimento do digno juízo monocrático, uma vez que ambos os requisitos foram preenchidos, vejamos.

Trata-se de ICMS- Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços encontra previsão no art. 155, inciso II da Constituição Federal. O mencionado tributo é de competência estadual e distrital, e tem como base nuclear do fato gerador, a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do REsp. 1.125.133/SP, julgado pela sistemática de recursos repetitivos, consubstanciando o Tema 259 do STJ, pacificou o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto, sem impor, para isso, o preenchimento de qualquer requisito, nomeadamente, a autonomia de cada estabelecimento ou a ocorrência de ônus para o contribuinte, consoante disposto no enunciado da Súmula 166/STJ,
in verbis:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

No caso em tela, trata-se de deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sendo a remetente a Pessoa Jurídica Comercial Automotiva S.A, localizada em Serra/ES e a destinatária a PJ Comercial Automotiva S.A, de Ananindeua/PA, cujos CNPJS são, respectivamente, n°
45.987.005
/0279-83 e n°
45.987.005
/0251-82, conforme faz prova o documento de fls. 225 (ID n° 1879606).

Destarte, considerando que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como pelo fato de existir seguro garantia, aceito pelo Estado do Pará (ID n° 1879609), entendo que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela recursal, e consequentemente, para a atribuição do efeito suspensivo aos embargos à execução(art. 919 §1° do CPC/15
[2]
).

Ante o exposto,
voto no sentido de conhecer e dar provimento a este recurso.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 03/06/2022