Tribunal: TJPA
Processo: 0003215-79.2015.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6065 - Hora Extra
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE SENTENÇA “EXTRA PETITA”. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. PERCEPÇÃO DA PARCELA TÃO SOMENTE NO PERÍODO TRABALHADO NO HORÁRIO PREVISTO EM LEI. VANTAGEM DE NATUREZA TRANSITÓRIA. DESCABIMENTO DO REFLEXO NO CÔMPUTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. VEDAÇÃO AO EFEITO CASCATA. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. SENTENÇA ILIQUIDA. FIXAÇÃO POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação interposto e lhe dar parcial provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 5 (cinco) aos 14 (quatorze) dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois. Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro) Belém/PA, 14 de dezembro de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003215-79.2015.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: JOSE LUCIO GONCALVES QUARESMA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE SENTENÇA “EXTRA PETITA”. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. PERCEPÇÃO DA PARCELA TÃO SOMENTE NO PERÍODO TRABALHADO NO HORÁRIO PREVISTO EM LEI. VANTAGEM DE NATUREZA TRANSITÓRIA. DESCABIMENTO DO REFLEXO NO CÔMPUTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. VEDAÇÃO AO EFEITO CASCATA. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. SENTENÇA ILIQUIDA. FIXAÇÃO POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação interposto e lhe dar parcial provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 5 (cinco) aos 14 (quatorze) dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro)

Belém/PA, 14 de dezembro de 2022

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MUNICÍPIO DE ABAETETUBA visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de mesmo nome que, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA, proc. nº 0003215-79.2015.8.14.0070, ajuizada por JOSÉ LÚCIO GONÇALVES QUARESMA, julgou procedente em parte o pedido.

Em suas razões (id. 11572558, págs. 2/11), historia o apelante que o apelado ajuizou a ação ao norte mencionada alegando ser servidor efetivo no cargo de vigia noturno com jornada 12x36 e que, além do vencimento-base, deveria receber adicional noturno, de periculosidade, horas extras, gratificação natalina, férias e o terço constitucional sobre a totalidade da remuneração.

Assevera o apelante que o juízo de piso proferiu sentença (id. 11572557, págs. 1/5) e julgou procedente em parte o pedido para condená-lo ao pagamento do adicional noturno, diferença do terço constitucional de férias, bem como o da gratificação natalina, tendo, na ocasião, estabelecido que os juros de mora deveriam seguir o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 e a correção monetária o IPCA-E, bem como condenou cada parte arcar com honorários advocatícios no importe de R$ 1.000,00 (mil reais).

Suscita o apelante que a sentença incorreu em julgamento
extra petita,
uma vez que fundada em causa de pedir não narrada na exordial, porquanto o apelado requereu o pagamento da diferença do adicional noturno, férias e gratificação natalina suscitando como causa de pedir a não inclusão do adicional de periculosidade na sua base de cálculo.

Afirma que o pedido de diferença das parcelas reclamadas é meramente um reflexo condicionado à procedência do pedido de condenação do adicional de periculosidade, ponto esse que o recorrido não logrou êxito.

Afirma também que em razão da concessão de algo diferente do pedido, imperioso se faz a declaração de nulidade da sentença, com a improcedência dos pedidos.

Defende a correção do pagamento do adicional noturno e a sua limitação ao período que menciona.

Aduz que o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) deve incidir exclusivamente sobre as parcelas de horas trabalhadas, de modo que a parcela deve ser paga sobre as 120 (cento e vinte) horas laboradas a noite e não sobre o período integral, pelo que postula a reforma da sentença nesse ponto.

Respeitante às férias e o terço constitucional, alude que ambas as parcelas devem ser calculadas sobre o vencimento-base (artigos 7º, XVII c/c 39, § 3º da CR/88) e não sobre a remuneração global e que o artigo 75 da Lei nº 39/91, utilizado como fundamento, foi revogado pelo artigo 29 da Lei Municipal nº 128/2000.

No que diz respeito à gratificação natalina, assevera que tal parcela era calculada sobre o valor global do apelado relativo ao mês de dezembro, destacando, nesse ponto, que em conformidade com o artigo 41, § 1º, da Lei Municipal nº 128/2000, a remuneração do servidor corresponde ao vencimento-base acrescido de demais vantagens de caráter eventual, de tal sorte que o adicional noturno, de periculosidade e horas extras não podem ser computados.

Quanto aos honorários de sucumbência, defende o apelante que não foi observado o disposto no artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC, dado que a sentença é ilíquida, pelo que requer que o cálculo seja efetuado quando da liquidação do julgado.

Postulou, ao final, o conhecimento do recurso e o seu total provimento, acolhendo-se a preliminar de julgamento
extra petita
ou, alternativamente, a reforma da sentença, julgando-se improcedente os pedidos.

Apelo tempestivo (id.
11572559, pág. 1).

Não foram ofertadas contrarrazões (id. 11572559,

pág. 2).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e dispensado de preparo ante a isenção legal, conheço o recurso de apelação interposto e passo a sua apreciação.

Havendo preliminar passo a sua análise.

PRELIMINAR DE SENTENÇA
EXTRA PETITA.

Sobre essa prefacial, discorre o apelante que a sentença se fundamentou em causa de pedir não narrada na exordial, uma vez que o pedido formulado pelo apelado de pagamento de diferença do adicional noturno, férias e terço constitucional, bem como a gratificação natalina, tem por fundamento a não inclusão do adicional de periculosidade na base de cálculo e o fato de a parcela ter sido julgada improcedente.

Com efeito, a sentença
extra petita
é aquela em que o juiz julga a ação diferente da que foi proposta, sem respeitar o pedido apresentado na petição inicial, infringindo-se o artigo 492 do CPC, que ora reproduzo:

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

No caso vertente, extrai-se da peça vestibular (id. 11572542, págs. 1/9) que o apelado formulou pedido de condenação do apelante às parcelas de adicional de periculosidade, adicional noturno, horas extras, gratificação natalina e férias acrescida do terço constitucional. Trata-se, portanto, de pedidos cumulativos, de forma que pode haver o acolhimento de cada um isoladamente, uma vez preenchidos os requisitos do artigo 327, § 1º, I a III, do CPC, que ora reproduzo:

Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que:

I - os pedidos sejam compatíveis entre si;

II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Assim, descabe falar em relação de dependência entre os pedidos de férias acrescidas do terço e a gratificação natalina à procedência do adicional de periculosidade na forma defendida pelo apelante, dada a interdependência entre os pleitos em razão da cumulação própria.

Com esses fundamentos, rejeito a preliminar.

MÉRITO.

Com a ação intentada, postulou o autor/apelado a condenação do réu/apelante ao pagamento dos adicionais de periculosidade e noturno, horas extras, gratificação natalina e férias acrescidas do terço constitucional, visto que afirma laborar como vigia noturno na escala de 12/36 e que durante o lustro anterior ao ajuizamento da lide não recebeu as vantagens sobre a totalidade da remuneração que afirma ter direito.

A sentença ora recorrida julgou procedente em parte o pedido, tendo condenado o apelante ao pagamento de adicional noturno, gratificação natalina e férias acrescidas do terço constitucional sobre a remuneração global.

A hora laborada em período fora do diurno dá direito à percepção do adicional noturno, conforme a previsão contida no artigo 7º da CR/88,

verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Por sua vez, dispõe o artigo 39, § 3º, da Carta Política que:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

No âmbito local, o artigo 54 da Lei Municipal nº 128/2000, que alterou a de nº 39/91, ao dispor sobre o adicional noturno, disciplina que:

“Art. 54 – O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.”

No caso vertente, ressoa incontroverso que o ora apelado é servidor efetivo do ente apelante ocupante do cargo de Auxiliar de Vigilância Escolar e que exerce suas atribuições no interstício das 18:00 às 06:00 horas, destacando-se que pelas fichas de frequências apuradas na instrução, durante o lustro que antecedeu o ajuizamento da ação, o recorrido laborava 120 (cento e vinte) horas mensais em horário noturno.

Nesse sentido, comporta acolhimento o pedido do apelante no sentido de que o percentual devido a título de adicional noturno deve observar efetivamente a carga horária trabalhada no período de 22:00 (vinte e duas) horas às 06:00 (seis) horas, a ser apurado mediante liquidação de sentença
.

Respeitante às demais parcelas reclamadas pelo ora apelado, gratificação natalina e férias acrescida do terço constitucional, é de se considerar que o conceito de remuneração corresponde ao vencimento-base acrescido das demais vantagens permanentes e inerentes ao cargo, excluindo-se as indenizações, auxílios e demais parcelas de caráter eventual, conforme a redação do artigo 41, § 1º, da Lei Municipal nº 128/2000, que ora reproduzo:

“Art. 41 – A remuneração é o vencimento acrescido das demais vantagens de caráter permanente, atribuídas ao servidor pelo exercício do cargo público.

§ 1º - As indenizações, auxílios e demais vantagens, ou gratificações de caráter eventual não integram a remuneração.

No caso vertente, o recorrido postula o reflexo do adicional noturno sobre a gratificação natalina e férias acrescida do terço constitucional, contudo a pretensão não possui respaldo legal. Isso porque é vedado o efeito cascata, de modo que as vantagens temporárias não interferem em vantagens ulteriores.

Vale ressaltar que o pagamento do adicional noturno constitui um acréscimo temporário, dado que o servidor somente fará jus a tal vantagem quando se encontrar na situação excepcional prevista em lei, podendo ser suprimida a qualquer momento, dado que essa verba não se incorpora ao vencimento-base.

Desse modo, por se tratar de vantagem de natureza transitória, recebida tão somente quanto o servidor efetivamente exercer o trabalho noturno, não há que se falar em incorporação dessa parcela à remuneração, tampouco em reflexos na base de cálculo na gratificação natalina e férias constitucionais acrescidas do terço, dada a proibição do efeito cascata previsto no artigo 37, XIV, da CR/88, que ora reproduzo:

Art. 37 (...)

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

Percebe-se, portanto, que o dispositivo constitucional disciplina que as vantagens transitórias não repercutem no cômputo das demais parcelas, pois a base de cálculo é o vencimento-base do servidor e não aquele acrescido de vantagens não incorporáveis, a exemplo do adicional noturno.

Por outro lado, considerando a previsão do artigo 85, § 4º, II, do CPC
[1]
, deve ser protraída a fixação do percentual concernente aos honorários advocatícios, posto que o arbitramento deve ser realizado por ocasião da liquidação do julgado.

Assim, comporta parcial provimento o recurso para tão somente consignar que o cálculo do percentual do adicional noturno em favor do apelado deve levar em consideração a carga horaria de 120 (cento e vinte) horas efetivamente laboradas em período noturno, afastando o reflexo dessa parcela no cômputo da gratificação natalina e as férias acrescidas do terço constitucional.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso para, nos moldes supra, reformar em parte a sentença e estabelecer que o cálculo do percentual do adicional noturno em favor do recorrido dever levar em consideração a carga horária de 120 (cento e vinte) horas efetivamente trabalhadas em período noturno, afastando, de outra feita, o reflexo dessa parcela no cômputo da gratificação natalina e das férias acrescidas do terço constitucional, além de consignar que a fixação do percentual da verba honorária cabível deve ocorrer por ocasião da liquidação do julgado.

É como o voto.

Belém, PA, 14 de dezembro de 2022

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

(...)

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

Belém, 16/12/2022