Tribunal: TJPA
Processo: 0803073-59.2020.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. De acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:“1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 2. No caso, verifico a partir da leitura dos autos que os contratos temporários fazem referência à ocupação de cargos públicos, o que denota, a meu ver, a configuração de preterição de candidatos classificados no certame, nos termos do parâmetro fixado pelo STF. 3. Sentença mantida. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1º Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 09 de maio de 2022. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0803073-59.2020.8.14.0040

APELANTE: CLAUDIA MARIANA SOARES

APELADO: DARCI JOSÉ LERMEN, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
De acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:“1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

2. No caso, verifico a partir da leitura dos autos que os contratos temporários fazem referência à ocupação de cargos públicos, o que denota, a meu ver, a configuração de preterição de candidatos classificados no certame, nos termos do parâmetro fixado pelo STF.

3. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1º Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 09 de
maio
de 2022.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL

interposto pelo
MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública de Parauapebas nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
CLAUDIA MARIANA SOARES
em face do Prefeito Municipal de Parauapebas.

Em resumo, n
arra a inicial que a impetrante prestara concurso público Edital Nº 001/2017 publicado em 26/12/2017 e fora aprovada para provimento do Cargo: 5 - PROFESSOR DE EDUCAÇO BÁSICA I - Educação infantil - Ciclos Iniciais - Zona Urbana, na 118ª colocação. Relata que foram oferecidas um total 85 vagas para provimento efetivo, sendo chamados até a 110ª posição e que o Secretário de Educação expediu o memorando n. º 0210/2020 relacionado ao concurso em questão, acentuando a necessidade de convocar os professores aprovados no referido certame “com maior brevidade”, manifestando a necessidade expressa de nomeação de 10 aprovados para o cargo da autora.

Relata ainda que existem inúmeros professores contratados sem concurso público para a mesma função da autora.

Requer, liminarmente, a imediata nomeação da impetrante ou subsidiariamente que faça a reserva da respectiva vaga até o julgamento de mérito do
mandamus.
N
o mérito, a confirmação da liminar, com a concessão da segurança, sendo nomeada e empossada no cargo de
PROFESSOR DE EDUCAÇO BÁSICA I
- Educação infantil – Ciclos Iniciais - Zona Urbana.

Foi deferida tutela de urgência para assegurar a vaga do impetrante.

O impetrado prestou suas informações. Em preliminar pugnou pela ausência de interesse, encerramento do prazo de validade do concurso e por ausência de direito líquido e certo.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pela concessão da segurança
.

O Juízo de 1º Grau proferiu sentença concedendo a segurança para determinar à autoridade coatora que proceda à nomeação da parte impetrante CLAUDIA MARIANA SOARES para do Cargo: 5 – PROFESSOR DE EDUCAÇO BÁSICA I - Educação infantil - Ciclos Iniciais - Zona Urbana. Além disso, ficou multa diária em caso de descumprimento da decisão proferida.

Em suas razões recursais o apelante aduz o seguinte: suspensão do processo;
ausência de interesse processual; encerramento do prazo de validade do concurso; inexistência do direito à nomeação imediata do candidato aprovado fora do número de vagas; legalidade da contratação temporária; princípio da isonomia; ausência de ilegalidade atribuída ao poder público.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.

Em contrarrazões, a recorrida pugnou pelo desprovimento do recurso, e pela, consequente, manutenção da sentença prolatada pelo magistrado de 1º grau em todos os seus termos.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o Relatório.

VOTO

Pois bem, dispõe o artigo 1º,
caput
, da Lei nº 12.016/2009 em relação ao cabimento do mandado de segurança:

"
Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
"
(Grifei)

Cumpre recordar que o mandado de segurança é o remédio correto para amparar o “
direito manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
”. É a dicção de Hely Lopes Meirelles, para quem, ainda:

“o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.”

Em sede de Mandado de Segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento de liminar,
pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória, ou seja, maiores investigações sobre o alegado no feito, razão pela qual devera o impetrante de plano comprovar os fatos sustentados
.

Ou seja, o
mandamus
não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão. Deste modo, necessária, pois, a dilação probatória, o que é vedado nesta sede.

Neste sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL COMPULSÓRIA. PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE TAL CONTRIBUIÇÃO COM INCIDÊNCIA EM TODOS OS SERVIDORES DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DA CATEGORIA EM TODO O ESTADO E NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO TEORIA DA UNICIDADE SINDICAL ART. 8º, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 10 DA LEI Nº.: 12.016/2009.
(2016.04195229-26, 166.347, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 05-10-2016, Publicado em 18-10-2016).”

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE MANDAMENTAL. ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO SUPOSTO ATO COATOR. EXTINÇÃO DA AÇÃO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Preliminar de impossibilidade de dilação probatória em sede mandamental: a ação mandamental exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito líquido e certo invocado. Não admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos documentação necessária ao apoio de sua pretensão.
2. Preliminar acolhida. Processo extinto, sem resolução de mérito. Decisão unânime. (2016.03421733-80, 163.549, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 24-08-2016, Publicado em 25-08-2016).”

Nos termos da jurisprudência do STJ o "
mandado de segurança possui via estreita de processamento, a exigir narrativa precisa dos fatos, com indicação clara do direito que se reputa líquido, certo e violado, amparado em prova pré-constituída
" (RMS n. 30.063/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/2/2011, DJe 15/2/2011).

No caso,
n
arra a inicial que a impetrante prestara concurso público Edital Nº 001/2017 publicado em 26/12/2017 e fora aprovada para provimento do Cargo: 5 - PROFESSOR DE EDUCAÇO BÁSICA I - Educação infantil - Ciclos Iniciais - Zona Urbana, na 118ª colocação. Relata que foram oferecidas um total 85 vagas para provimento efetivo, sendo chamados até a 110ª posição e que o Secretário de Educação expediu o memorando n. º 0210/2020 relacionado ao concurso em questão, acentuando a necessidade de convocar os professores aprovados no referido certame “com maior brevidade”, manifestando a necessidade expressa de nomeação de 10 aprovados para o cargo da autora.

A respeito do tema em questão, no caso, a existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, confira-se a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

No caso, verifico a partir da leitura dos autos que os contratos temporários fazem referência à ocupação de cargos públicos, o que denota, a meu ver, a configuração de preterição de candidatos classificados no certame, nos termos do parâmetro fixado pelo STF.

A propósito:

“
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA INICIAL – AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR – CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – PRELIMINARES APRECIADAS COM O MÉRITO –
CONCURSO PÚBLICO – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATA CLASSIFICADA – CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA
. Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de vaga no decorrer do prazo de validade do concurso gera para o candidato aprovado (mesmo em cadastro de reserva) o direito de ser convocado para provê-la. A candidata classificada que comprova que a Administração pretere o seu direito ao celebrar contratos temporários, em descompasso com as hipóteses previstas em lei, possui direito subjetivo à nomeação.

(TJ-MT - APL: 00217469020158110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/03/2020).
”

Nesse sentido é o parecer ministerial:

“
No caso em apreço, verifica-se que em ID 4336402 os comparativos realizados pela impetrante entre a folha de pagamento dos contratados precariamente por período superior a 24 (vinte e quatro) meses, os contratos temporários em si (ID4336395 e ID 4336396), relação de comparativo entre a folha de pagamento de março de 2019 com as dos anos anteriores confirmando a existência de professores temporários por período superior a 12 meses realizada pelo próprio Município de Parauapebas após solicitação do MP de 1º grau, cópia de Temo de Ajustamento de Conduta-TAC assinado entre o ente municipal e este Órgão Ministerial por meio da 4ªPromotoria de Justiça de Direitos Constitucionais, Combate à Improbidade Administrativa e Defesa do Patrimônio Público de Parauapebas/PA (ID 4336374).
”

Portanto, analisando as alegações e os documentos juntados aos autos, constata-se que os contratos temporários fixados estabelecem a ocupação de cargo público, o que denota a preterição da parte apelada.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento. Mantenho a sentença em remessa necessária, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

Belém (PA), 09

de
maio
de 2022.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 18/05/2022