Tribunal: TJPA
Processo: 0001610-90.2010.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 6092 - SIMPLES
Data de julgamento: 2022-09-20

Ementa:
“MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EMPRESAS PARTICIPANTES DO SIMPLES NACIONAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA ICMS. DIFAL. EMPRESAS OPTANTES DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. TEMA 517 DO STF. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. NÃO CONFIGURADA A OBRIGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. READEQUAÇÃO DE ACÓRDÃO - SEGURANÇA DENEGADA. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, consoante o artigo 1.040, II do CPC/15, retratar-se no entendimento adotado no Acórdão nº 169.741, adequando-o ao entendimento firmado no RE nº 970.821/RS (TEMA 517), considerando “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Des. Roberto Gonçalves de Moura. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0001610-90.2010.8.14.0000

AUTORIDADE: ESTADO DO PARÁ

AUTORIDADE: SECRETARIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARA, ASSOCIACAO DOS LOJISTAS DO SHOPPING PATIO BELEM

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

“MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EMPRESAS PARTICIPANTES DO SIMPLES NACIONAL. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA ICMS. DIFAL. EMPRESAS OPTANTES DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. TEMA 517 DO STF. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. NÃO CONFIGURADA A OBRIGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. READEQUAÇÃO DE ACÓRDÃO - SEGURANÇA DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, consoante o artigo 1.040, II do CPC/15, retratar-se no entendimento adotado no Acórdão nº 169.741, adequando-o ao entendimento firmado no RE nº 970.821/RS (TEMA 517), considerando “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Des. Roberto Gonçalves de Moura.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador
MAIRTON MARQUES CARNEIRO
,

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

Trata-se de novo julgamento, em atenção à sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, referente ao Mandado de Segurança (processo nº 0001610-63.2010.814.0000) impetrado pela Associação dos Lojistas do Shopping Center Iguatemi Belém – ALIB, contra ato refutado como ilegal pelo Secretário de Fazenda do Estado do Pará, objetivando que seja declarado o direito à compensação em relação às parcelas indevidamente pagas a título de ICMS antecipado pelas empresas do SIMPLES NACIONAL, no período de junho de 2009 a abril de 2010, com obrigações tributárias futuras, subsequentes da mesma natureza e espécie, em face da nítida ilegalidade do Decreto Estadual nº 1.717/2009.

O Acórdão recorrido, registrado sob o nº 169.741 (fls. 628), concedeu a ordem para declarar às empresas associadas à impetrante, participantes do SIMPLES NACIONAL a receber a compensação às parcelas indevidamente pagas a título de ICMS antecipado, no período de junho de 2009 a abril de 2010, com juros e correção monetária.

O Estado do Pará interpôs recurso extraordinário (ID. N.º 5.513.832) e recurso especial (ID. Nº. 5.513.822), com fundamento na alínea “a”, do inciso III, do artigo 102 e nas alíneas “a” e “c”, do inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal contra acórdão nº 169.741 proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Os Recursos Especiais e Extraordinário foram submetidos à análise da Coordenadoria de Recursos Extraordinários e Especiais deste Tribunal, tendo a Vice Presidente do Tribunal de Justiça, (Id. 10624653), proferido decisão no sentido de determinar que o acórdão impugnado fosse revisto por este Colegiado, a fim de se adequar ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento paradigmático do RE. nº 970.821/RS (Tema 517).

É o essencial.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

Consoante relatado, trata-se de novo julgamento, em atenção à sistemática da repercussão geral (art. 1.040, II, do CPC/15), a fim de adequar o Acórdão nº 169.741

(fls.624-633), ao entendimento firmado no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) - (TEMA 517).

No julgado paradigma o Supremo Tribunal Federal firmou a tese no
recurso extraordinário com repercussão geral n.º 970.821/RS (Tema 517)
: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Nota-se que o Acórdão recorrido adotou o entendimento no sentindo de considerar que o valor exigido, calculado através do diferencial entre a alíquota interna e a interestadual, não poderia ser confundido com a obrigação tributária prevista no art. 155, VII, da Constituição da República. A norma constitucional versa somente a respeito da hipótese em que a operação destine bens ou serviços a consumidor final localizado em outro Estado.

Nesse sentido, afirmou que a norma estadual sob enfoque, porém, estabelece obrigação de antecipar parcialmente o tributo devido pelo próprio contribuinte, no momento da entrada da mercadoria, relativa à operação interna. É dizer, o adquirente da mercadoria antecipa o ICMS incidente sobre a operação subsequente da qual ele mesmo irá participar, de comercialização ou industrialização daquele bem adquirido de outro Estado. O fato gerador presumido é a circulação que deve ocorrer no âmbito interno, entre quem recebe a mercadoria de outro Estado, no caso, a empresa optante pelo simples, e o comprador, inexistindo responsabilidade por fato de terceiro.

Assim sendo, a cobrança antecipada do ICMS sem substituição, nas operações interestaduais em que o bem não é destinado a consumidor final, por si só, não contraria as previsões constitucionais que impõem limites ao poder de tributar. Porém, na espécie, existe uma particularidade, pois a impetrante está sujeita a regime diferenciado de tributação em que o recolhimento mensal do ICMS ocorre de forma unificada com outros tributos e contribuições, em documento único de arrecadação, através de alíquota estabelecida pela receita bruta da empresa.

De acordo com as normas da Lei Complementar n.º 123/06, relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, todas as operações de circulação de mercadorias realizadas pelos beneficiados são consideradas como fato gerador do imposto exigido em recolhimento mensal único.

Dessa forma, o entendimento da matéria tratada no acórdão recorrido informou que ao determinar o recolhimento por antecipação do valor que resulta do diferencial de alíquota, sem dispor sobre seu abatimento do tributo pago após a ocorrência do fato gerador, a norma incorre em bitributação, pois, o mesmo fato gerador, qual seja, a circulação de mercadoria ocorrida no âmbito interno, gera duas cobranças distintas, uma incluída no recolhimento mensal unificado e outro exigido por antecipação.

Concluiu informando que no regime do Simples Nacional, restou desvirtuado o instituto da antecipação parcial do tributo, que, por natureza, deveria alterar apenas o momento do recolhimento da exação e não acarretar acréscimo ao seu valor, caracterizando majoração da alíquota por via transversa. Diante disso, concluiu informando que as empresas associadas à impetrante, participantes do SIMPLES NACIONAL, devem receber a compensação às parcelas indevidamente pagas a título de ICMS antecipado, no período de junho de 2009 a abril de 2010.

Pois bem.

Diante do julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral n.º 970.821/RS (Tema 517), que reconheceu a constitucionalidade da cobrança de antecipação tributária de ICMS, na entrada da mercadoria, de empresa optante do SIMPLES Nacional (de modo que o argumento de que é optante desse regime não socorre a impetrante), ou seja, a Lei Complementar nº 123/06 aduz expressamente que o recolhimento unificado, e simplificado, estabelecido no
caput
do art. 13 (e que inclui IRPJ, IPI, CSLL, CONFINS, PIS/Pasep, CPP para a Seguridade Social, ICMS e ISS) pode ser cumulado com os tributos previstos no seu §1º, dentre eles o ICMS, o v. acórdão recorrido presume que a cobrança de determinado tributo se dará ou pelo regime unificado, ou pelo regime normal, sem possibilidade de ocorrência simultânea.

Dessa forma, a norma complementar não pretendeu excluir do recolhimento unificado previsto no caput do art. 13 qualquer dos tributos listados no seu §1º, mas ao contrário, foi expresso ao dispor que “o recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições”, deixando claro que a cobrança pode ser nesse caso cumulativa, ou seja, não configura bitributação.

Posto isso, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, é de ser reformado o entendimento adotado no Acórdão nº 169.741, razão pela qual, em acolhendo a orientação firmada no paradigma do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral n.º 970.821/RS (Tema 517), DENEGO A SEGURANÇA ao
mandamus
impetrado pela Associação dos Lojistas do Shopping Center Iguatemi Belém.

É como voto.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO,

Relator

Belém, 27/09/2022