Tribunal: TJPA
Processo: 0001258-08.2012.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10252 - Concessão
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NOMEAÇÃO E LOTAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO C-131 PARA O LOCAL EM QUE OBTIVERAM APROVAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA E EXTINÇÃO DO PROCESSO PELA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. LOTAÇÃO DE CANDIDATOS EM LOCALIDADE DIVERSA DA QUAL PRESTARAM O CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MULTA DIÁRIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO TEMPORAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita. Não há julgamento extra petita ou violação ao princípio da congruência em relação à determinação de readequação do quadro de pessoal e relotação dos candidatos já convocados, para o local que prestaram o concurso, pois a cessação da condição que impossibilita a convocação dos candidatos aprovados, trata-se de medida necessária à efetivação da medida concedida na sentença, sendo possível ao magistrado determiná-la para a obtenção do resultado prático pretendido na ação, a teor do que dispõe o art. 497 do CPC/15. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar de preliminar de extinção do processo por ausência de interesse processual superveniente. Não há comprovação de que já houve a nomeação de todos os candidatos aprovados no concurso público, tampouco de que os candidatos aprovados para o Hospital Regional do Baixo Amazonas foram convocados para o local de trabalho em que obtiveram aprovação. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Cinge-se a controvérsia recursal de mérito em definir se deve ser mantida a sentença que determinou a nomeação e relotação dos candidatos aprovados no Concurso Público C-131-SESPA para o Hospital Regional do Baixo Amazonas, local de trabalho para o qual prestaram o concurso. 4. Via de regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a existência de vaga e a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. 5. Não há comprovação da existência de vagas de forma a caracterizar preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas e configurar o direito subjetivo à nomeação, sendo necessário a modificação parcial da sentença neste aspecto, apenas para delimitar a obrigação de nomeação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. 6. Não prospera a pretensão do Apelante de lotação dos candidatos em localidade diversa da qual prestaram o concurso público, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao edital. 7. Em razão do tempo decorrido entre a constatação das irregularidades, prolação da sentença na origem e o julgamento do presente recurso não há que se falar em desproporcionalidade no prazo de 06 (seis) meses fixado para o cumprimento da obrigação. Além disto, não prospera a alegação de indisponibilidade orçamentária como óbice ao cumprimento da decisão, pois conforme afirmado pelo próprio Recorrente, os candidatos aprovados dentro do número de vagas já foram nomeados. 8. A multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem limitação temporal, fora fixada sem observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, impondo sua redução para o importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 9. Recurso conhecido e parcialmente provido, para limitar a obrigação de nomeação e lotação adequada apenas aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital e para reduzir a multa diária que deve incidir em caso de descumprimento da obrigação, além de fixar limitação temporal para sua incidência. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 05 a 13 de setembro de 2022. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001258-08.2012.8.14.0051

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NOMEAÇÃO E LOTAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO C-131 PARA O LOCAL EM QUE OBTIVERAM APROVAÇÃO.
PRELIMINARES
DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO
EXTRA PETITA
E EXTINÇÃO DO PROCESSO PELA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE.
PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO.
LOTAÇÃO DE CANDIDATOS EM LOCALIDADE DIVERSA DA QUAL PRESTARAM O CONCURSO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MULTA DIÁRIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO TEMPORAL.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1.
Preliminar de nulidade da sentença por julgamento
extra petita.
Não há julgamento extra petita ou violação ao princípio da congruência em relação à determinação de readequação do quadro de pessoal e relotação dos candidatos já convocados, para o local que prestaram o concurso, pois a cessação da condição que impossibilita a convocação dos candidatos aprovados, trata-se de medida necessária à efetivação da medida concedida na sentença, sendo possível ao magistrado determiná-la para a obtenção do resultado prático pretendido na ação, a teor do que dispõe o art. 497 do CPC/15.
Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de preliminar de extinção do processo por ausência de interesse processual superveniente.
Não há comprovação de que já houve a nomeação de todos os candidatos aprovados no concurso público, tampouco de que os candidatos aprovados para o Hospital Regional do Baixo Amazonas foram convocados para o local de trabalho em que obtiveram aprovação.
Preliminar rejeitada.

3. Mérito.
Cinge-se a controvérsia recursal de mérito em definir se deve ser mantida a sentença que determinou a nomeação e relotação dos candidatos aprovados no Concurso Público C-131-SESPA para o Hospital Regional do Baixo Amazonas, local de trabalho para o qual prestaram o concurso.

4. Via de regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a existência de vaga e a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

5. Não há comprovação da existência de vagas de forma a caracterizar preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas e configurar o direito subjetivo à nomeação, sendo necessário a modificação parcial da sentença neste aspecto, apenas para delimitar a obrigação de nomeação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

6. Não prospera a pretensão do Apelante de lotação dos candidatos em localidade diversa da qual prestaram o concurso público, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao edital.

7. Em razão do tempo decorrido entre a constatação das irregularidades, prolação da sentença na origem e o julgamento do presente recurso não há que se falar em desproporcionalidade no prazo de 06 (seis) meses fixado para o cumprimento da obrigação. Além disto, não prospera a alegação de indisponibilidade orçamentária como óbice ao cumprimento da decisão, pois conforme afirmado pelo próprio Recorrente, os candidatos aprovados dentro do número de vagas já foram nomeados.

8. A multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem limitação temporal, fora fixada sem observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, impondo sua redução para o importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido,
para limitar a obrigação de nomeação e lotação adequada apenas aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital e para reduzir a multa diária que deve incidir em caso de descumprimento da obrigação, além de fixar limitação temporal para sua incidência.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 05 a 13 de setembro de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL (processo nº 0001258-08.2012.8.14.0051 - PJE) interposta por ESTADO DO PARÁ contra MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, em razão da sentença proferida pelo MM. Juízo da 6ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Santarém, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo Apelado.

Na petição inicial, o Autor aduziu, em síntese, que o objeto da Ação Civil Pública é o fato de a administração pública não ter realizado a convocação dos candidatos aprovados no concurso público C-131 para o Hospital Regional do Baixo Amazonas, Dr. Waldemar Pena.

Asseverou que foram destinadas 439 vagas exclusivamente ao Hospital de Santarém, contudo, o Réu vem recorrendo a outras formas de contratação. Enfatizou que não está questionando o fato de a Organização Social PRO SAUDE exercer a gerência do hospital, mas sim o fato desta circunstância servir de obstáculo para a convocação dos servidores concursados.

Requereu, em sede liminar, que seja determinada a convocação de todos os aprovados no concurso público C-131.

Em contestação, o Réu aduziu, preliminarmente, perda superveniente de interesse, diante da nomeação de todos os aprovados e, no mérito,
ausência de direito à nomeação, tratando-se de expectativa de direito no que toca aos aprovados fora do número de vagas.

Após regular trâmite processual, o juízo de origem proferiu sentença com a parte dispositiva nos seguintes termos:

Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES
apresentadas em sede de contestação e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC,
JULGO PROCEDENTE a presente
AÇO CIVIL PÚBLICA
proposta pelo Ministério Público Estadual, e CONDENO o ESTADO DO PARÁ ao cumprimento das seguintes obrigações:

a.

Deve o ESTADO DO PARÁ proceder à nomeação e relocação de todos os candidatos aprovados no concurso C-131-SESPA, obedecida a ordem de classificação, de acordo com os editais nº 14/2008 – SEAD/SESPA, de 2 de junho de 2008; nº 15/2008 – SEAD/SESPA, de 12 de junho de 2008, onde consta o resultado final dos candidatos aprovados aos cargos de nível fundamental, médio e superior, respectivamente.

b)

A nomeação e relocação dos concursados deve se dar no
prazo máximo de seis meses, devendo o ESTADO DO PARÁ garantir que a continuidade e a qualidade dos serviços públicos prestados no Hospital Regional de Santarém, sob pena de multa que fixo no valor diário de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

c)

Inobstante a demanda não verse acerca da anulação de atos administrativos relativos a erotização da força laboral pública,
deverá
o ente estatal adequar o quadro laboral para promover a substituição organizada de setores alocados às pessoas jurídicas em prol aos concursados aprovados, no mesmo prazo supravinculado e em estrita obediência aos princípios constitucionais da eficiência da administração pública e à autonomia administrativa organizacional do Hospital Regional do Estado do Pará.

Ciência ao Ministério Público e ao Município de Santarém.

O prazo para cumprimento das obrigações começará a correr após o trânsito em julgado, caso em que, vencido o prazo para comprovação do cumprimento das obrigações de fazer, passará a incidir multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a qual recairá sobr
e o patrimônio pessoal do gestor do Estado do Pará e secretário de saúde, eis que a ele cabe o cumprimento, pessoalmente, da presente decisão, não podendo o Estado do Pará ser responsabilizado pela eventual omissão da autoridade pública, sob pena de punição da população por ato a que não deu causa.

Atente-se o réu que, nos termos do artigo 77, inciso IV, e parágrafo 2º, do Código de Processo Civil as partes têm o dever de cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação, sob pena da configuração de
ato atentatório à dignidade da justiça
, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.

Remetam-se os autos ao Ministério Público, para que, no âmbito de sua independência funcional, investigue a legalidade dos contratos celebrados pela empresa PRO-SAÚDE, conforme balizas interpretativas apresentadas pel
o STF, constante no bojo da fundamentação do presente julgado.

Em razões recursais, o Réu aduz que há violação ao princípio da congruência e que a sentença é
extra petita
, uma vez que não há pedido de readequação do quadro funcional do Hospital Regional de Santarém em decorrência de suposta pejotização, não sendo cabível a determinação da sentença sobre este aspecto, bem como em relação a determinação de relotação de servidores para o referido local de trabalho.

Assevera que há perda superveniente de interesse, haja vista que o prazo de validade do concurso foi encerrado em 04.06.2012 e todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram convocados, inclusive alguns do cadastro de reserva.

No mérito, sustenta a inexistência de direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas e que não há a presença de requisitos excepcionais para que seja determinada a convocação destes candidatos, notadamente diante da indisponibilidade orçamentária, acarretando violação ao art. 167, II da CF/88, além de representar interferência no mérito administrativo.

Subsidiariamente, aduz que o prazo para cumprimento da sentença é exíguo e deve ser observado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além da existência de disponibilidade orçamentária para o preenchimento das vagas.

Sustenta que a multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é exorbitante e deve ser reduzida, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

O Apelado apresentou contrarrazões, aduzindo que não há julgamento
extra petita
em relação à determinação de readequação do quadro em decorrência da ocorrência de suposta pejotização, uma vez que não há decisão anulando atos referente a este tipo de contratação e que a sentença apenas determina a substituição organizada de setores alocados às pessoas jurídicas em prol dos candidatos aprovados no concurso público, diante da informação contida na petição inicial acerca desta irregularidade.

Aduz que também não há violação ao princípio da congruência em relação à determinação de relotação de servidores, pois se trata de obrigação de fazer necessária ao cumprimento da obrigação de convocação e nomeação dos candidatos aprovados no local de trabalho para o qual prestaram o concurso público.

Acerca da alegada ausência de interesse superveniente, aduz que não houve comprovação acerca de todos os candidatos aprovados, bem como que foram lotados no local para o qual prestaram concurso público.

Afirma não há na sentença determinação de nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas no concurso, inexistindo, portanto, razões para a reforma da sentença neste ponto.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso foi recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para que o valor das astreintes seja reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de descumprimento até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

É o relatório do necessário.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação, passando a apreciá-lo.

Havendo preliminares, passo a analisá-las.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA

O Recorrente aduz que não há pedido na petição inicial para readequação do quadro de funcionários para coibir a prática de suposta pejotização, bem como acerca da relotação de servidores.

No entanto, constata-se que a ação originária se trata de demanda que objetiva a efetivação de obrigação de fazer, consistente na nomeação dos candidatos aprovados no concurso público C-131-SESPA no local de trabalho para o qual prestaram o concurso, Hospital Regional do Baixo Amazonas, localizado em Santarém.

No decorrer do processo, houve a confirmação de condições descritas na petição inicial, que impossibilitam a convocação dos candidatos aprovados – contratação de organização social para gerenciar as atividades e manter quadro de pessoal terceirizado para prestação do serviço público de saúde.

Desta forma, a cessação da condição que impossibilita a convocação dos candidatos aprovados, trata-se de medida necessária à efetivação da medida concedida na sentença, sendo possível ao magistrado determiná-la para a obtenção do resultado prático pretendido na ação, a teor do que dispõe o art. 497 do CPC/15:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Desta forma, não há julgamento
extra

petita
ou violação ao princípio da congruência em relação à determinação de readequação do quadro de pessoal e relotação dos candidatos já convocados para o local que prestaram o concurso.

PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE.

O Apelante aduz que há perda de objeto da ação uma vez que já houve a convocação de todos os candidatos aprovados no concurso público.

No entanto, não há nos autos a comprovação acerca de tal circunstância, tampouco de que os candidatos aprovados para o Hospital Regional do Baixo Amazonas foram convocados para o local de trabalho em que obtiveram aprovação.

Por tais razões,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal de mérito em definir se deve ser mantida a sentença que determinou a nomeação e relotação dos candidatos aprovados no Concurso Público C-131-SESPA para o Hospital Regional do Baixo Amazonas, local de trabalho para o qual prestaram o concurso.

O Recorrente sustenta que os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento consolidado do STF; já o Apelado afirma que na petição inicial e na sentença, há pedido e determinação apenas para a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas para o Hospital Regional de Santarém, sendo desnecessária a análise acerca do direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas. Sobre este aspecto, devem ser feitos alguns esclarecimentos.

Apesar de a petição inicial relatar irregularidades sobre a ausência de convocação dos candidatos aprovados no Concurso Público C-131-SESPA apenas em relação ao Hospital Regional de Santarém, constata-se que, em sede liminar, o Autor requereu que se “convoque todos os aprovados no concurso público C-131” e, em sede de julgamento definitivo, requereu “a nomeação dos candidatos aprovados no concurso C-131 – SESPA”, denotando abrangência do pedido não apenas em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas

A sentença, apesar de iniciar a análise do mérito esclarecendo que não se faz necessária a análise do direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, na parte dispositiva consigna que o Apelante deve
“proceder à nomeação e relotação de todos os candidatos aprovados no concurso C-131-SESPA”,
inexistindo, portanto, limitação apenas aos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas.

Desta forma, não há, no pedido inicial e na sentença, limitação para nomeação apenas dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, havendo abrangência do pedido de forma a alcançar os demais candidatos aprovados no concurso.

Assim, impõe-se a análise da alegação acerca da inexistência de direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, uma vez que houve aprovação de candidatos além do número de vagas ofertadas. Cite-se como exemplo de tal circunstância o cargo de maqueiro para o Hospital Regional de Santarém, para o qual o edital previu 14 vagas (id. 1324417 - Pág. 5), tendo sido aprovados para o mesmo polo 49 candidatos (id. 1324421 - Pág. 8).

Via de regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a existência de vaga e a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. Senão vejamos:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784
DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).” (grifos nossos).

Extrai-se do julgado que, no que concerne aos servidores temporários, a mera contratação por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo.

Neste contexto, cumpre destacar que, apesar de o Apelado aduzir que existem servidores a título precário mantidos no Hospital Regional de Santarém pela Organização Social Pro Saúde, configurando inclusive a prática de pejotização, não há informação acerca da existência de vaga para cargo efetivo além daquelas previstas no edital do concurso público.

Desta forma, não há comprovação da existência de vagas de forma a caracterizar preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas e configurar o direito subjetivo à nomeação, sendo necessário a modificação parcial da sentença neste aspecto, apenas para delimitar a obrigação de nomeação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

No entanto, não prospera a pretensão do Apelante de lotação dos candidatos em localidade diversa da qual prestaram o concurso público, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao edital.

Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. LOTAÇÃO INICIAL EM LOCALIDADE DIVERSA DA PREVISTA NO EDITAL.
REMOÇÃO EX OFFICIO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA.
ILEGALIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. A concessão da segurança e, por extensão, o provimento do respectivo recurso ordinário pressupõem a existência de direito líquido e certo da parte autora a ser protegido diante de ilegalidade ou abuso de poder, conforme dispõe o art. 1.º, caput, da Lei n. 12.016/2009.
2. Consubstancia-se em entendimento consagrado no âmbito desta Corte Superior que "as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a Administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital" ( RMS 61.984/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 31/8/2020). 3. Esta Corte tem se posicionado no sentido de que o ato administrativo de remoção, quando não apresenta uma motivação idônea, com a devida observância dos princípios e das regras administrativas, deve ser considerado nulo, não sendo suficiente a mera alegação de necessidade ou interesse do serviço para justificar a validade do ato. Precedentes. 4. Recurso ordinário provido. Segurança concedida.

(STJ - RMS: 52929 GO 2017/0012718-4, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 23/02/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2021) (grifei).

No mesmo sentido, o entendimento dos tribunais pátrios:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA.
CONCURSO PÚBLICO. LOTAÇÃO. VINCULAÇÃO. EDITAL
. 1.
Revelando-se ilegal a lotação em local diverso do estipulado no edital, em violação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, deve-se conceder a segurança para corrigir tal arbitrariedade
. 2. Reexame obrigatório efetuado. Sentença mantida.

(TJ-DF 07165729120188070000. Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 12/12/2018, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 20/01/2019) (grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
LOTAÇÃO DO AUTOR EM LOCAL DIVERSO DAQUELE QUE FORA PREVIAMENTE ESCOLHIDO NO MOMENTO DA INSCRIÇÃO
. PLEITO DO DEMANDANTE ACOLHIDO PELO DOUTO JUÍZO A QUO, A FIM DE
ANULAR O REFERIDO ATO DE LOTAÇÃO E DETERMINAR QUE A MESMA SEJA REALIZADA NA UNIDADE MILITAR PARA O QUAL O AUTOR CONCORREU.
INCONFORMISMO DO ENTE ESTATAL QUE NÃO MERECE PROSPERAR.
LIMITAÇÃO DO EXERCÍCIO DO PODER DISCRICIONÁRIO ÀS REGRAS PREVISTAS NO EDITAL. COMPROVAÇÃO DE CLASSIFICAÇÃO DO DEMANDANTE DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DESTINADAS À UNIDADE MILITAR ESCOLHIDA
. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(TJ-RJ - APL: 00075267220108190063 RIO DE JANEIRO TRES RIOS 2 VARA, Relator: MARCIA FERREIRA ALVARENGA, Data de Julgamento: 28/06/2018, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/07/2018) (grifei).

Ademais, não há motivação idônea que justifique a lotação dos candidatos em localidade diversa, ao contrário disto, consta nos autos a comprovação de que a lotação dos candidatos aprovados para o Hospital Regional de Santarém é obstada pela contratação de Organização Social que mantém prestadores de serviço no local, em detrimento dos servidores concursados, conforme previsão constante no contrato celebrado com o Apelante neste sentido (id. 1324460 - Pág. 5/12).

Desta forma, mantém-se a obrigação de relotação dos servidores aprovados dentro do número de vagas para o Hospital Regional de Santarém, local escolhido no momento da inscrição no certame.

Acerca do prazo de 06 (seis) meses para o cumprimento da medida, não há que se falar em desproporcionalidade, notadamente em razão do tempo decorrido entre a constatação das irregularidades, prolação da sentença na origem e o julgamento do presente recurso. Além disto, não prospera a alegação de indisponibilidade orçamentária como óbice ao cumprimento da decisão, pois conforme afirmado pelo próprio Recorrente, os candidatos aprovados dentro do número de vagas já foram nomeados.

No que tange à sanção em caso de descumprimento da decisão, verifica-se que a multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem limitação temporal, fora fixada sem observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, impondo-se a redução e adequação.

Com efeito, a multa diária foi estipulada em valor elevado e sem limitação e, se assim permanecer, poderá ultrapassar a sua finalidade de coerção e do próprio bem jurídico tutelado.

Neste sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E COBRANÇA -
ASTREINTES - MODIFICAÇÃO DO VALOR - LIMITAÇÃO TEMPORAL
.
O objetivo das astreintes é obrigar a parte a cumprir a obrigação fixada na decisão judicial, e não a pagar o valor da multa, sendo que se deve limitar a penalidade no tempo, não sendo possível que ela se estenda no tempo até que a ordem judicial seja cumprida.

(TJ-MG - AC: 10000204528467001 MG, Relator: Evangelina Castilho Duarte, Data de Julgamento: 24/09/2020, Data de Publicação: 24/09/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS. CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
VALOR DA ASTREINTE. MANUTENÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. NECESSIDADE.
1. Pode o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, impor multa diária no intuito de desestimular a recalcitrância do obrigado, assegurando, de consequência, o adimplemento da obrigação de fazer imposta, nos termos do artigo 537, caput, do CPC. 2. Inexistindo exorbitância no valor arbitrado a título de astreinte (15% do salário mínimo), estando condizente com a importância do bem jurídico tutelado, com a capacidade econômica do obrigado e com o caráter inibitório desta sanção, deve ele ser mantido.
3. Deve haver a limitação temporal das astreintes, sob pena de enriquecimento sem causa da parte beneficiada. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido.
Decisão reformada em parte.

(TJ-GO - AI: 00632681920208090000, Relator: ITAMAR DE LIMA, Data de Julgamento: 24/06/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 24/06/2020)

Assim, diante do valor elevado e ausência de limitação temporal, o recurso deve ser parcialmente provido neste aspecto para que a multa diária seja fixada no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) até o limite de 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para limitar a obrigação de nomeação e lotação adequada apenas aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital e reduzir a multa diária que deve incidir em caso de descumprimento da obrigação, além de fixar limitação temporal para sua incidência, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 05 de setembro de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 14/09/2022