Tribunal: TJPA
Processo: 0000273-95.2012.8.14.0097
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INSUBSISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. PROCEDÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO NA MODALIDADE RETROATIVA.DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, reconhecendo, de ofício, a extinção do processo, com resolução do mérito, em virtude da prescrição na modalidade retroativa nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000273-95.2012.8.14.0097

APELANTE: THIAGO MOREIRA FERREIRA

APELANTE/APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INSUBSISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.
PROCEDÊNCIA.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO NA MODALIDADE RETROATIVA.
DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento,
reconhecendo, de ofício,

a extinção do processo, com resolução do mérito, em virtude da prescrição na modalidade retroativa nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0000273-95.2012.8.14.0097

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: BENEVIDES

APELANTE: THIAGO MOREIRA FERREIRA

DEFENSORA PÚBLICA: LISLANE DE SÁ ROCHA

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Thiago Moreira Ferreira, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Benevides, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (Id.

6474696 - Pág. 2 a 4
), consta
ipsis litteris
:

Constam dos autos de inquérito policial inclusos que no dia 28.02.2012, por volta das 01h30, o Denunciado THIAGO MOREIRA FERREIRA, no bairro Madre Teresa, na 4ª Travessa, nº 47, em Benevides, exercia o comércio ilícito de entorpecentes, mantendo em depósito 02 tabletes confeccionados em pedaços de papel tipo jornal, contendo em seu interior erva prensada pesando no total de 263,30 gramas de substância THC (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido como maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narram os autos que a autoridade policial GEORDE DE ARAÚJO LEAL recebeu denúncia anônima de que no referido local estaca sendo exercida a ilícita mercancia. Ocorreu que de imediato, o policial, juntamente com a sua guarnição, dirigiu-se até a mencionada residência, onde se encontrava o ora denunciado. Dessa forma, os policiais passaram a revistar o lugar, ocasião em que a substância entorpecente foi encontrada em um gancho no telhado do banheiro.

Interrogado, o Acusado confessou a prática delituosa.

Às fls.20, auto de apreensão e às fls.22, laudo toxicológico de constatação.

Houve a defesa prévia (Id.
6474700 - Pág. 1
), onde o apelante reservou-se para debater em alegações finais.

S
obreveio audiência, na qual se ouviram 01 (uma) testemunha da acusação e se interrogou o acusado (Ids.

6474713 - Pág. 3 a 4 e 6475215 - Pág. 21 a 23).

As partes apresentaram memorais (Ids.
6475216 - Pág. 1 a 6, 6475216 - Pág. 10 a 14
).

Ao prolatar a
sentença, a juíza
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado, exposta pelo
dominus litis
, prevista no art. 33 da Lei 11.343/06, impondo ao apelante, a sanção de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei
(Id.6475217 - Pág. 1 a 12).

As razões recursais voltaram-se à absolvição por insuficiência probatória e a exclusão da ilicitude por meio da incidência aplicação do princípio da adequação social. Subsidiariamente, requer a desclassificação para a figura do tráfico privilegiado (Id.
6475219 - Pág. 6 a 9
).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Id.
6475219 - Pág. 12 a 20 e Id. 6475222 - Pág. 1
).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id.

6475222 - Pág. 3
).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id.

6475222 - Pág. 9 a 15
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão,
com sugestão de inclusão em pauta no Plenário virtual.

.

Belém, 14/03/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria no que tange ao delito capitulado no artigo 33, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Do laudo toxicológico definitivo extrai-se que o entorpecente apreendido com o apelante, tratava-se de 2 (dois) tabletes de maconha, totalizando 263,80g (duzentas e sessenta e três gramas e oitenta miligramas) (Id.

6474701 - Pág. 11).

Ora, não há dúvidas, assim, da natureza deletéria do entorpecente apreendido. Ademais, o testemunho do policial que efetuou a prisão mostra-se seguro, imparcial e coerente ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanesce, por conseguinte, idôneo.

Para melhor fundamentar o convencimento da autoria delitiva da apelante, é válido transcrever trecho da sentença que relata o aludido depoimento testemunhal, bem como o interrogatório do réu (Id.
6475217 - Pág. 4 a 5
):

A testemunha, ouvida em Juízo,
POLICIAL MILITAR GEORGE DE ARAÚJO LEAL
declinou que reconhece o réu por ter participado da prisão deste pelo crime de tráfico de droga, pois com o mesmo foi encontrado maconha empresada; que o seu Capitão Wanderson recebeu uma denúncia por meio de ligação telefônica então com mais duas guarnições foram até o local indicado onde constataram o acusado mantendo em depósito entorpecente; que a droga estava dentro de um saco plástico amarrado pelo fio vermelho pela parte de dentro de um muro; que acusado confessou o crime e não resistiu à prisão; que efetuaram a prisão do acusado; que no momento que encontraram a droga o acusado estava em sua casa, sendo que a droga estava no muro da casa do acusado, não sabendo informar o local certo do muro onde a droga foi encontrada, devido não ter feito a apreensão do entorpecente; que na revista do acusado e da sua residência não foi encontrado droga, tendo somente encontrado droga no muro da casa; entendeu que com fio vermelho puxa a droga, onde o muro possui aproximadamente 2 (dois) metros de altura; que viu a droga na mão de uma pessoa; que o acusado encontrava-se sozinho na casa; acredita que não havia ordem judicial devido se tratar de uma Denúncia; que não tem conhecimento se a casa do acusado é conhecida como ponto de droga.

O denunciado
THIAGO MOREIRA FERREIRA
, em seu interrogatório, relatou que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros em parte, devido a droga não ser sua, mas tinha conhecimento de quem havia guardado a droga lá, no banheiro da casa vizinha que estava abandona; afirma novamente que sabia quem guardou a droga no banheiro, dizendo que foi um colega, tendo guardado acerca de cinco dias; que sabia que este colega guardou neste local a droga pela amizade que tinha com o mesmo, então sabia tudo o que o colega fazia; nega ter indicado o local para guardar a maconha para seu colega; que conhecia seu colega por apelido “QUEIXINHO”, que o mesmo é falecido; que o seu colega vendia a droga, enquanto ele trabalhava na época com reciclagem de lixo; que por ter recebido muita porrada de policiais disse onde estava a droga; que os policiais disseram que chegaram até ele através de denúncia, pois seu colega vivia na sua residência; afirma que seu colega comercializava a droga em frente à sua casa, na rua; nega ter tido sociedade com o colega na venda desta droga; que devido policiais terem colocado uma sacola na sua cabeça não viu o gancho encontrado na outra casa e ao puxarem encontraram a droga, mas acredita que o gancho era para puxar a droga; que o seu colega frequentava a sua casa, o qual vivia somente da venda da droga e dava dinheiro da venda da droga para este, mas recebia por que estava com necessidades financeiras.

No caso concreto verifica-se que a testemunha
GEORGE DE ARAÚJO LEAL
ouvida em juízo e em sede policial, policial militar responsável pela prisão do denunciado, foi enfática ao afirmar que, no dia 28.02.2012, receberam denúncia anônima informando que na residência do acusado estava sendo realizado o comercio ilícito de entorpecentes, ocasionando diligência ao local e, após realizarem a revista no imóvel do acusado foram encontradas as substâncias entorpecentes descritas no Laudo Toxicológico Definitivo de fl. 47.

Tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

O apelante, ainda, postula pela aplicação do princípio da adequação social, com emprego da excludente de culpabilidade inexigibilidade de conduta diversa. No entanto, tais argumentos não merecem prosperar. Explico.

Primeiro. A inexigibilidade de conduta diversa somente se apresenta nas hipóteses em que as particularidades do caso evidenciam que seria impossível exigir-se do agente outra conduta que não aquela delitiva. Diz-se ser inexigível comportamento diverso do seujeito quando ele age, praticando conduta típica e ilícita, sob coação moral irresistível ou obedece à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, as quais não restaram demonstrado no caso.

Para mais fundamentar:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INEXISTÊNCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. Impossível o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, como causa supra legal de exclusão da culpabilidade, se o agente não estava sujeito a constrangimento insuperável.

4. Não se incumbindo a Defesa de fazer qualquer prova de suas alegações, cujo ônus, por força do art. 156 do Código de Processo Penal, era exclusivamente seu, prevalece a responsabilidade do réu. 5. A pena de multa deve sempre guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. 6. Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0027.18.010143-1/001, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/07/2019, publicação da súmula em 26/07/2019) (grifei)

Segundo. Não existe norma expressa que isente a culpabilidade do indivíduo que comercializa drogas com o intuito de se sustentar

Nesse sentido:

Assim, considerando a inexistência de norma expressa que isente a culpabilidade do indivíduo que comercializa drogas sob a justificativa de sustento de seu vício, bem como a circunstância de a conduta de consumo próprio não atingir apenas a esfera do indivíduo que a pratica, porquanto contribui, em última análise, para a ocorrência de outros delitos (dentre eles, roubos e homicídios), conclui-se que se trata de delito que, alfim e ao cabo, põe em risco toda a coletividade, o que inviabiliza a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
(Acórdão n.932135, 20150110226700APR, Relator Des. Romão C. Oliveira, Revisor: Esdras Neves, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 31/03/2016) (grifei)

Além disso:

HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de Colegiado ou individual. TRÁFICO – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – PEQUENA QUANTIDADE – INSIGNIFICÂNCIA. O tráfico, pouco importando a quantidade da substância entorpecente, é crime que não viabiliza a observância do princípio da insignificância.

(HC 141500, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040

DIVULG 26-02-2019

PUBLIC 27-02-2019)

Assim, provadas materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas e inexistentes excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, deve ser mantida a condenação, vez que o apelante, apesar de não ter sido encontrado vendendo a droga, tinha em depósito e guardava o entorpecente, adequando-se ao tipo penal disposto no
caput
do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Não há, portanto, como acolher as teses recursais em destaque.

03 – DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4ª, DO ART.33, DA LEI 11.343/06 NA RAZÃO DE 2/3.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. REFORMA PARA PIOR NO JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. A proibição de reforma para pior, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possui o objetivo de obstar que, em inconformismo exclusivo da defesa, o acusado tenha agravada a sua situação. Pode a Corte estadual, sem piorar a situação do recorrente, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, observados os limites horizontais do tema suscitado, manifestar sua própria e cuidadosa fundamentação sobre as matérias debatidas na origem. Desse modo, ao Tribunal de Justiça, provocado a apreciar o cálculo da reprimenda, compete examinar as circunstâncias judiciais e apreciar os pormenores da individualização da sanção deliberados na sentença, mantendo ou diminuindo a sanção imposta. Precedentes.

2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, ao corrigir erro material no cálculo da pena operado na origem, exasperou a sanção definitiva aplicada ao réu, situação de manifesto constrangimento ilegal.

Precedentes.

3. Ordem concedida para restabelecer a sentença condenatória quanto à dosimetria das penas, tornando a sanção do paciente definitiva em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. (Destaquei)

(HC 448.276/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018)

Conforme fundamentação a seguir, se faz necessária reforma na dosimetria da punição imposta ao apelante pela juíza
a quo,
data
máxima vênia
.

Compulsando a sentença, verifico que a julgadora valorou de maneira negativa, apenas a natureza nociva e quantidade da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006), fixando a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Não havendo ponto que mereça reparo.

Na segunda fase, o juiz sentenciante bem o fez ao não identificar agravantes. No entanto, aplicou a atenuante de confissão, prevista no art.65, III, d, do CP, minorando a pena intermediária para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Assim, escorreito.

Na terceira fase, o juízo não reconheceu causas de aumento de pena, nem entendeu haver a causa de diminuição de pena prevista no §

4º do artigo 33, da Lei 11.343/2006,
“Isso porque, a certidão de antecedentes acostada aos autos (fl.126) atesta que o réu tem imputado contra si a prática de outros delitos, estando sua conduta voltada a práticas delituosas e se dedica a atividades criminosas.”
(Id.

6475217 - Pág. 7
).

No entanto, em análise da folha de antecedentes do acusado (Id. 6475216 - Pág. 15) em conjunto com os sistemas Libra e PJE, não constato nenhuma condenação transitada em julgado em seu desfavor a obstarem a concessão do referido benefício.

Assim já se manifestou nossa Suprema Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I
- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente
.
II - A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1283996 DF 0722122-30.2019.8.07.0001, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 11/11/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/12/2020)

Diante desse contexto, por ser o réu primário, não ostentar maus antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse ao apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), visto que não há outro elemento apto a justifica a imposição em fração diferente.

Para mais fundamentar:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O REDUTOR. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME SEMIABERTO. 1. Caracteriza bis in idem o sopesamento da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável nesta Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases (ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual). 2.
Ao julgar o ARE 666.334/AM, esta Suprema Corte explicitou que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”, não havendo qualquer diferença, para efeito de tal entendimento, nos termos da jurisprudência consolidada, entre modular e afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, admitir essa distinção teria como efeito o completo esvaziamento do pronunciamento veiculado por este Supremo Tribunal Federal, frustrando, sem qualquer fundamento legítimo, o alcance do entendimento firmado por este Tribunal.
3. Carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na quantidade de droga apreendida, caso não identificados outros elementos objetivos capazes de afirmar a dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. 4. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Tendo em vista a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/4 (um quarto), possível a fixação de regime prisional mais brando – semiaberto –, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(HC 177766 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116

DIVULG 16-06-2021

PUBLIC 17-06-2021)

Dessa maneira fixo a pena definitiva em
01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Após a reforma realizada, constato, de ofício, o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114 e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V
- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior
, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição da multa

Art.
114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá
:
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

(...)

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme se apreende dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 28/02/2012 (Id.

6474696 - Pág. 2
)

·

o primeiro ato do juízo
a quo
inerente ao prosseguimento do feito compatível com o recebimento da denúncia data de 22/11/12 (Id. 6474700 - Pág. 5);

·

a sentença, data de 07/06/18, impôs ao apelante a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime semiaberto.

·

o primeiro ato de secretaria, após a prolação da sentença, se deu em 20/06/2018 (Id. 6475217 - Pág. 12)

·

ciente, o Ministério Público permaneceu silente (Id.

6475217 - Pág. 12,
Id.
6475219 - Pág. 12 a 20 e Id. 6475222 - Pág. 1
).

·

Com a reforma da dosimetria, a pena do apelante restou em 01 (um) ano e 08 (oito) meses

de reclusão e
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, tendo sido substituída a privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição retroativa é de 04 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, c/c artigo 110, §1º, do Código Penal), a partir do recebimento da denúncia (artigo 117, inciso I, do Código Penal) até a publicação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Em tal intervalo, passaram-se mais de 04 (quatro) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência desta Egrégia Corte a tal respeito:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. (1) LEI N.º 8.038/90. CONTRARRAZÕES RECURSAIS NÃO PREVISTAS. CÂNONES DA LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93. IMPOSIÇÃO DE UM PRONUNCIAMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015)

PENAL. RECEBIMENTO IMPLÍCITO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. JUÍZO DE MERA PRELIBAÇÃO. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão que recebe a denúncia possui natureza interlocutória e emite juízo de mera prelibação.

2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que se trata de ato que dispensa maior fundamentação, não se subsumindo à norma insculpida no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Assim, admite-se, inclusive, o recebimento tácito ou implícito da denúncia, justamente diante da ausência de formalidade que o ordenamento jurídico empresta ao ato judicial em questão.

3. A prática pelo magistrado de atos inerentes ao prosseguimento do feito compatíveis com o recebimento da denúncia afigura-se suficiente a ter por recebida a peça acusatória.

Por consequência, não se reputando nulo ou inexistente o recebimento da denúncia, não há razão para afastar sua característica de marco interruptivo do prazo prescricional.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1450363/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)

EMENTA:APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 150, § 1º, DO CPB COM A INCIDÊNCIA DAS REGRAS DO ART. 5º, III C/C ART. 7º, II, DA LEI Nº 11.340/2006. INVASÃO DE DOMICÍLIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA DE 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE0 DIAS DE DETENÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PRAZO PRESCRICIONAL DE 03 (TRÊS) ANOS. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE. DECISÃO UNÂNIME. 1. Com a condenação do réu à pena de 10 (dez meses e 15 (quinze) dias de detenção, tem-se que o prazo prescricional, nos termos do art. 109, inciso VI, do CPB, é de 03 (três) anos. 2. Visualiza-se a ocorrência da prescrição retroativa, uma vez que o prazo prescricional retroativo passa a ser regulado pela penain concretoe deve ser considerado entre a data da publicação da sentença (01.09.2020) e a data do recebimento da denúncia (08.05.2017), período este que já excedeu o lapso prescricional exigido no presente caso, motivo pelo qual deve ser a prescrição retroativa declarada, de ofício, por ser matéria de ordem pública, para extinguir a punibilidade do réu, nos termos dos arts. 107, inciso IV e 109, inciso VI, ambos do CPB.

Acórdão

Vistos,

(8273191, 8273191, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-02-14, Publicado em 2022-02-22)

APELAÇÃO PENAL. ART. 217-A C/C ART. 226, INCISO II E ART. 71, CAPUT, DO CPB. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PROCEDÊNCIA. ROBUSTEZ DAS PROVAS RELATIVAS À AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. PALAVRA DA VÍTIMA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. EXAMES PERICIAIS INCONCLUSIVOS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não prospera o entendimento emanado pela autoridade judicial de 1º grau, por ocasião da sentença absolutória, quando as declarações da vítima aliadas aos depoimentos testemunhais denotam, com extrema clareza, a conduta do acusado, mormente porque, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, a palavra daquelas é de fundamental valia, especialmente quando corroborada com outros elementos probantes.

2. O fato de o exame pericial não atestar os vestígios do crime não é capaz de afastar a ocorrência do delito, provada pelos depoimentos acima descritos, até porque referido exame nada atestaria, já que, como dito, tratou-se apenas de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. No mais, a prova técnica não é a única que comprova a existência dos delitos, de modo que há, ainda, nos autos, outros elementos capazes de demonstrar que o acusado se aproveitou do fato de ser avô da criança e, por isso, ter sua confiança e hierarquia sobre ela, para constrangê-la a permitir que com ela fosse praticado o ato criminoso
.

3.

Sentença reformada para condenar o réu pela prática do crime previsto no 217-A c/c art. 226, inciso II e art. 71, caput, do CPB, à pena de 22 (vinte e dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão em regime inicialmente fechado.

4. Após a condenação em 2ª instância, visualiza-se a ocorrência da prescrição retroativa, uma vez que o prazo prescricional retroativo passa a ser regulado pela pena in concreto, e deve ser considerado entre a data da sessão de julgamento na qual é publicado o acórdão e a data do recebimento da denúncia, período este que já excedeu o lapso prescricional exigido no presente caso, motivo pelo qual deve ser declarada a prescrição retroativa, para extinguir a punibilidade do réu.

5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO à unanimidade, COM DECRETAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

(2020.02578440-03, 215.628, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-17, Publicado em 2020-11-17)

04 – DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou, parcial, provimento,
e, de ofício, declaro
a extinção do processo, em razão da prescrição, na modalidade retroativa, da pretensão punitiva do Estado, nos termos
do artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c os do artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 12/04/2022