Tribunal: TJPA
Processo: 0009866-50.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10239 - Nomeação
Data de julgamento: 2022-01-24

Ementa:
PROCESSO N° 0009866-50.2014.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO: APELAÇÃO APELANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ APELADO: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADEQUAÇÃO DE JULGAMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837.311/PI. TEMA 784. REEXAME DO ACÓRDÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. ACÓRDÃO MANTIDA. SENTENÇA DE 1º GRAU MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0009866-50.2014.8.14.0301

APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM, SUPERINTENDENCIA EXECUTIVA DE MOBILIDADE URBANA DE BELEM

REPRESENTANTE: SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS - JUDICIAL, SUPERINTENDENCIA EXECUTIVA DE MOBILIDADE URBANA DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO N°
0009866-50.2014.8.14.0301

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RECURSO: APELAÇÃO

APELANTE:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ

APELADO:
ESTADO DO PARÁ

RELATORA:
DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADEQUAÇÃO DE JULGAMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837.311/PI. TEMA 784. REEXAME DO ACÓRDÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. ACÓRDÃO MANTIDA. SENTENÇA DE 1º GRAU MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
NOVO JULGAMENTO
referente a
APELAÇÃO CÍVEL
interposta perante este E. Tribunal de Justiça pela
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ
, nos autos da
AÇÃO CÍVIL PÚBLICA
ajuizada em face da
SUPERINTENDÊNCIA EXECUTIVA DE MOBILIDADE URBANA DE BELÉM - SEMOB
.

A Defensoria Pública interpôs Recurso Extraordinário (id. 3383828)) em face do acórdão de id. 2815629, oriundo da 1ª Turma de Direito Público, apontando violação ao artigo 37 da Constituição Federal e à Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal.

O Recurso Extraordinário foi submetido à análise da Vice Presidência deste Egrégio Tribunal, que em decisão de id. 3696165 entendeu que
“o acórdão recorrido aparentemente diverge de entendimento do Supremo Tribunal Federal, exarado em julgamento de recursos com repercussão geral, tendo como paradigma acórdão proferido no recurso extraordinário nº 837.311 (Tema 784/RG – julgado em 09/10/2015, com publicação em 18/04/2016), na qual foi fixada a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito a nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitraria e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto a convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo a nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Sumula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitraria e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Grifei).”

Tendo em vista o princípio da colegialidade e que a decisão recorrida é oriunda de órgão fracionário, apresento o processo para novo julgamento.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Primeiramente, cabe ressaltar que não se trata propriamente de julgamento do recurso de Apelação Cível manejado pelo réu da ação, mas tão somente de reanalise da adequação do acórdão ao entendimento firmado em precedente do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/RG.

Todavia, antes de analisar o mérito da necessidade de adequação de julgamento do acórdão rechaçado ao entendimento fixado no recurso paradigma, é necessário que se observe, a luz dos princípios processuais, a estreiteza da impugnação veiculada no recurso extraordinário ora interposto contra o referido acórdão de id. 2815629.

A decisão emanada da Vice-Presidência verificou, em alguma medida, a existência de incompatibilidade entre o acórdão da Turma Julgadora e o recurso extraordinário referido.

De acordo com o disposto no art. 1.040 do Código de Processo Civil de 2015:

"Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

(...)

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;"

Significa dizer que o acórdão que decide de forma contrária ao entendimento firmado pelo STF, em sede de recurso analisado sob a sistemática da Repercussão Geral, deve ser reexaminado pelo mesmo órgão julgador.

Diante da controvérsia jurisprudencial acerca do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público para cadastro de reserva em decorrência do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral e, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311 (Tema 784/RG), datado de 09.10.2015 e publicado em 18.04.2016, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito a nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitraria e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto a convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo a nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: grifo nosso

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Sumula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitraria e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Pois bem.

Na espécie, extrai-se dos autos que a Defensoria Pública do Estado do Pará ajuizou Ação Civil Pública em face da Superintendência de Mobilidade Urbana de Belém – SEMOB relatando, em síntese, que no ano de 2011 o Município de Belém realizou concurso público para provimento do cargo de agente de trânsito, tendo sido ofertadas 95 (noventa e cinco) vagas, conforme Edital nº 01/2011, todavia, durante a vigência do certame foi publicada a Lei Municipal nº 9.049/2013 que institui o Plano de Cargos, Carreira e Remuneração da SEMOB e criou mais 318 novos cargos de agente de trânsito, contudo, a SEMOB se recusou a nomear os candidatos aprovados em cadastro de reserva, razão pela qual recorreu ao Judiciário visando a imediata nomeação dos candidatos, bem como a prorrogação do prazo de validade do concurso.

A liminar foi inicialmente deferida (id. 736475 – Pág. 1/16).

O Município de Belém requereu seu ingresso no feito como terceiro interessado (id. 736476 – Pág. 1) e, concomitantemente, ajuizou agravo de instrumento e pedido de suspensão dos efeitos da tutela antecipada, o que foi deferido pela Presidência deste Egrégio Tribunal (id. 736479 – Pág. 1/7).

Após regular tramitação do feito, foi proferida sentença de mérito que julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 736487):

“(...) Nesse panorama, assimilo que o caso proposto não justifica qualquer imposição de um comando ou uma diretiva judicial destinada a compelir a Municipalidade a nomear os candidatos aprovados no concurso para o cargo de agente de trânsito e que estavam, ao tempo do ajuizamento da ação, compondo apenas o cadastro de reserva.

Ademais, ao considerar que já decorreram mais de quatro anos, desde que expirou o prazo original de dois anos de validade do concurso (em 02.04.2013), não havendo notícias da realização de outro certame nesse ínterim, assimilo que não há mais razões para prorrogar a validade do concurso, cujo edital é de 01.12.2011.

Consoante as razões assinaladas, julgo improcedente os pedidos e o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I do NCPC. (...)”

Como fundamento de seu decisum, o magistrado
a quo
consignou que
“o direito subjetivo do candidato que compõe o cadastro de reserva está restrito, no máximo, à vedação de realização e outro certame durante o prazo de validade do concurso. Assim, a criação de novos cargos de agente de transito configura apenas a necessidade desse tipo de servidor público. Contudo, a efetiva contratação desses agentes está demarcada no campo das possibilidades, pois a satisfação da necessidade se constitui em um encargo que é ínsito à Administração Pública. A efetividade da contratação, portanto, requer uma avaliação de governança estatal, ou seja, é algo que diz respeito à economia interna da Administração Pública”.

Mais à frente destaca que
“ao considerar que já decorreram mais de quatro anos, desde que expirou o prazo original de dois anos de validade do concurso (em 02.04.2013), não havendo notícias da realização de outro certame nesse interim, assimilo que não há mais razões para prorrogar a validade do concurso, cujo edital é de 01.12.2011”.

Inconformada, a Defensoria Pública interpôs recurso de apelação (id. 736488), que após devida instrução foi julgado por meio do Acórdão de id. 2815629, de minha lavra, que conheceu do recurso, porém negou-lhe provimento, mantendo a sentença objurgada, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I – Na espécie, o Concurso Público nº 01/2011 promovido pela Prefeitura Municipal de Belém ofertou 95 vagas para o provimento do cargo de agente de trânsito da CTBEL, sendo convocados 104 candidatos.

II - A jurisprudência pátria consolidou o entendimento no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de um concurso público possuem apenas mera expectativa de direito à nomeação.

III – O simples surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso, não gera, automaticamente, o direito à nomeação em favor dos candidatos excedentes.

IV - Deve haver interesse da Administração Pública em preencher tais vagas, além de dotação orçamentária.

V- Correta a sentença proferida pelo Juízo Monocrático julgando improcedente o pedido inicial, visto que a classificação em cadastro de reserva não garante o direito à nomeação em caso de criação de novos cargos.

IV – Recurso de apelação conhecido e improvido. Sentença mantida. Decisão unânime.

No referido acórdão, destaquei o mesmo Recurso Extraordinário (RE 837.311) apontado na decisão da Vice Presidência como fundamento para negar provimento ao recurso, haja vista que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou entendimento quanto ao direito subjetivo do candidato aprovado em cadastro de reserva
“quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitraria e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Todavia, entendo não ser este o caso dos autos. Explico.

Após análise detida do caderno processual, conclui-se que a situação ora em apreço não apresenta hipótese de
preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública
, como dita o precedente em questão. grifei

Isto porque, em que pese a criação dos 318 novos cargos de agente de trânsito, por meio da Lei nº 9.049/2013, publicada em 27.12.2013, o mesmo precedente jurisprudencial é cristalino ao afirmar que
o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não tem o condão de gerar, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
.

Tal comando encontra-se inserto na própria ementa do julgado proferido no RE 837.311,
in verbis
:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Dessa forma, para se reconhecer o direito subjetivo dos candidatos aprovados fora do número de vagas, seria necessária a demonstração inequívoca de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, o que entendo não ser o caso dos autos.

Na espécie, o concurso público realizado por meio de Edital nº 02/2011, foi homologado no dia 02.04.2012, com validade até o dia 02.04.2014, todavia, em razão da discricionariedade administrativa, o certame não foi prorrogado ante a falta de dotação orçamentária para a prorrogação do certame e a inexistência de disponibilidade financeira para a nomeação de novos servidores no exercício financeiro de 2014, conforme edital de validade de concurso público constante no id. 736473 - Pág. 29.

Extrai-se também que além das 95 vagas inicialmente prevista no Edital do concurso, foram nomeados mais 09 (nove) candidatos classificados no cadastro de reserva, conforme o próprio apelante afirma em sua exordial e se comprova no documento de id. 736465 – Pág. 66 (cópia do Diário Oficial). É de bom alvitre ressaltar, que a nomeação do candidato aprovado na 104ª colocação, ocorreu em 14.02.2014, menos de dois meses antes do término de vigência do concurso, o que demonstra que a Administração Pública agiu pautada nos princípios que lhe regem, atendendo a conveniência e oportunidade nas nomeações sobressalentes, a dotação orçamentária disponível, a boa-fé, a eficiência, dentre outros.

Querer compelir a Administração Pública a preencher imediatamente as 318 vagas de agente de trânsito criadas pela Lei Municipal nº 9.049/2013, nomeando os candidatos aprovados fora do número de vagas, cuja validade do certame já está próxima do fim (apenas 04 meses para o término da vigência) e, principalmente, sem que exista previsão orçamentária para tanto revela-se clara interferência do Poder Judiciário do mérito administrativo, o que é vedado pela legislação em vigor.

Vale ressaltar que o próprio art. 92, §2º da Lei 9.049/13, estabelece que o preenchimento dos cargos criados
“observará a disponibilidade orçamentária no exercício em que deverá ocorrer a nomeação e nos dois subsequentes em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal”
.

Quanto as alegações do apelante no sentido de que houve preterição dos candidatos classificados para o cadastro de reserva em razão da utilização de guardas municipais para atuarem na função de fiscalização do trânsito, estas não merecem prosperar.

No id. 736468 – Pág. 18/31, consta a Recomendação Administrativa nº 001/2013-MP/2ªPJ/DCF/DPP/MA expedida pela 2ª Promotoria de Justiça de Direitos Constitucionais Fundamentais, Defesa do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa, onde foi recomendado que Prefeito de Belém tornasse sem efeito o Convênio nº 002/2009 – CTBEL e afastasse na atuação no trânsito da Capital e Distritos todos os guardar municipais de Belém para que os mesmos voltassem a exercer as funções delineadas pelo art. 144, §8º, da Carta Magna.

Em atendimento a referida Recomendação, o Município de Belém informou que a partir do dia 15.02.2014, os guardas municipais não estariam mais exercendo atribuições inerentes ao trânsito de Belém, conforme oficio nº 007/2014, datado de 08.01.2014 (id. 736468 – Pág. 32).

Quanto ao pedido de prorrogação do prazo de validade do certame, este também não merece guarida.

A prorrogação do prazo de validade de concursos públicos está adstrita ao disposto no art. 37, inciso III, da CF/88, tratando-se de ato meramente discricionário da Administração Pública, que privilegia circunstâncias tidas como oportunas e convenientes à Administração e, portanto, sequer é suscetível de exame pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA
. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO.
REEXAME DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS E DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

2. A Corte tem reconhecido a discricionariedade da Administração pública no tocante à prorrogação do prazo de validade de concursos públicos.

3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise de cláusulas editalícias e o reexame do conjunto fático-probatório da causa. Incidência das Súmulas nºs 454 e 279/STF.

4. Agravo regimental não provido.

(RE 594.410 AgR, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27/05/2014).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA OUTRA LOCALIDADE. VACÂNCIA DO CARGO NÃO CARACTERIZADA.
PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ATO DISCRICIONÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
(...).
7.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prorrogação do prazo de validade do concurso público é faculdade outorgada à Administração, exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade, os quais não estão suscetíveis de exame pelo Poder Judiciário.

8.
Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no RMS 39.748/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª T., p. DJe 10/05/2013).

Observa-se que a sentença de 1º grau foi prolatada em 27.04.2017, e como bem destacado pelo magistrado naquela oportunidade, se passaram mais de 04 (quatro) anos desde a data de expiração do prazo de validade do concurso sem que tenha sido realizado outro certame para preenchimento de vagas de agente de trânsito, não havendo motivos plausíveis para a prorrogação do concurso.

Dessa forma, inexistindo nos autos comprovação acerca de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, bem como restando demonstrado a falta de previsão orçamentária para a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, o improvimento do recurso de apelação deve ser mantido.

Ante o exposto,
MANTENHO
a decisão proferida no acórdão de id. 2815629, conforme a presente fundamentação.

Retornem os autos à Vice-Presidência para as providências que entender cabíveis.

É o voto.

Belém, 24 de janeiro de 2022.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 01/02/2022