Tribunal: TJPA
Processo: 0801036-18.2021.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INADMISSIBILIDADE. Descabido falar em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente. 2. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. NÃO CABIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA JUSTA E PROPORCIONAL AO CASO EM CONCRETO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e improvimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2022. Desª Maria Edwiges Miranda Lobato Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801036-18.2021.8.14.0010

APELANTE: MARCUS VINICIUS TAVARES RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1.

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

INADMISSIBILIDADE.
Descabido falar em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente.
2. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. NÃO CABIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA JUSTA E PROPORCIONAL AO CASO EM CONCRETO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e improvimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2022.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
Apelação Penal
interposta por
Marcos Vinícius Tavares Rodrigues,
por intermédio da Defensoria Pública, impugnando a r. decisão proferida, (Id 7724488), que julgou procedente a denúncia formulada, condenando-o nas sanções punitivas do
art. 33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas) a pena de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa
, sob regime inicial
semiaberto
.

Consta na peça acusatória que
data de 25/06/2021, por volta das 10 horas, numa residência localizada Rua Floriano Gonçalves, nesta Urbe, o denunciado MARCUS VINICIUS TAVARES RODRIGUES, foi preso em flagrante por trazer consigo 01 (uma) pedra grande da substância conhecida como “pedra de oxi”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão (Inquérito Policial – Id 30985306, p. 03) e Termo de Constatação Provisória (Inquérito Policial – Id 30985306, p.04).

Depreende-se dos autos que na data, local e horário supramencionados, uma guarnição da polícia militar, em ronda, recebeu denúncia anônima que havia um foragido do sistema penal. Ao se dirigirem até o local constataram a veracidade das informações, sendo que o acusado MARCUS VINICIUS TAVARES RODRIGUES se encontra evadido do sistema penal (Infopen nº 152256). Os policiais ao realizarem busca pessoal, encontraram em sua posse 01 (uma) pedra grande da substância conhecida como “Pedra de Oxi” e o valor de R$90,00 (noventa) reais, sendo conduzido de pronto à Delegacia de Polícia para as providências legais.

A denúncia foi recebida em 15/09/2021 (Id 7724461).

Audiência de instrução e julgamento gravada em mídia áudio visual.

Constam ainda no processo, (Id 7724471) o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2021.01.003206-QUI, que constatou o total de 23,6g (vinte e três gramas e seiscentos miligramas), apresentando resultado positivo a substância Benzoilmetilecgonina, conhecida por “cocaína”, acondicionada em 01 porção envolta em embalagem de plástico, apreendida com o recorrente.

A defesa interpôs apelação penal e em suas razões, (ID 10234022), requer a desclassificação da sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considerar o apelante usuário e não traficante de drogas e subsidiariamente a requer a redução da pena base fixada por não estarem justificadas adequadamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

Em contrarrazões, o eminente Promotor de Justiça, (Id 10234023), debatendo as teses da defesa concluiu pelo improvimento da via recursal.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra da Procuradora de Justiça, Drª. Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, (ID 10854173), que se pronunciou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

É o Relatório.

Revisão cumprida.

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela Defesa.

O apelante requer a desclassificação da sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considerar-se usuário e não traficante de drogas.

Observa-se que o recorrente tenta convencer de que é usuário de drogas e que inexistem provas suficientes para ensejar a sua condenação como traficante, alegando que a sentença foi unicamente fundada nos depoimentos dos policiais que o prenderam.

A
materialidade
ficou nitidamente espelhada,
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2021.01.003206-QUI
, que constatou o total de
23,6g (vinte e três gramas e seiscentos miligramas),
apresentando resultado positivo a substância Benzoilmetilecgonina, conhecida por “cocaína”, acondicionada em 01 porção envolta em embalagem de plástico, apreendida com o recorrente.

A
autoria
restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que efetuaram
a prisão em flagrante do apelante.

A autoria do referido crime de tráfico de drogas é inconteste, ante as provas produzidas durante a instrução processual, senão vejamos.

OSMAEL BELTRÃO DE SOUZA, SGT/PM
, testemunha de acusação, verbalizou que:

“(...) participou da prisão do acusado; que estavam em serviço, por volta das 9h, estava um policiamento no Riacho Doce; que apareceu um cidadão que os informou que havia duas pessoas, dentro de uma residência, de um quarto; que havia um foragido nesse quarto; que pararam a viatura; que foram lá; que foram até o último quarto; que bateram na porta; que quando os indivíduos os viram, tentaram correr; que havia dois indivíduos; que o cabo Marlon fez a busca pessoal em um deles; que foi encontrada uma pedra de óxi com ele; que o acusado disse que era foragido (....) que encontraram uma pedra de óxi no bolso do acusado; que o denunciado estava evadido do sistema prisional; que os indivíduos abriram a porta para os policiais e depois tentaram se evadir; que quem fez a revista foi o Cabo Marlon (mídia gravada e acostada aos autos)”

ROMÁRIO NETO LOBATO, SD/PM,
testemunha de acusação, reverberou que:

“(...)
participou da prisão do acusado; que se recorda do momento da prisão; que estavam em rondas, pelo bairro do Riacho Doce; que foram abordados por um cidadão, que informou que havia dois foragidos da justiça no endereço do acusado; que a guarnição seguiu até o local; que foram até o último kitnet; que o cidadão denunciado abriu a porta e tentou se evadir; que fizeram busca pessoal nos dois e encontraram certa quantidade droga com o denunciado; que o acusado confessou que estava foragido e que estava pensando em se entregar nos próximos dias; que se recorda que foi uma pedra de óxi; que era uma pedra relativamente grande; que o denunciado não falou qual era o destino da droga; que foi encontrado dinheiro com o denunciado, mas não sabe precisar a quantia; que não encontraram nada além da droga e quantia em dinheiro; que o Cabo Marlon quem fez a revista e quem encontrou a droga ( mídia gravada e acostada aos autos).”

MARLON DA FONSECA LEÃO
, CB/PM, testemunha de acusação, aduziu que:

“(...) estava de serviço; que estava no policiamento ordinário; que estavam patrulhando no bairro do Riacho Doce; que um cidadão parou a viatura e informou que havia dois foragidos em uma Vila, no último quarto; que foram averiguar; que quando bateram na porta, o denunciado abriu e se assustou; que fizeram a abordagem nos presentes; que havia dois; que Marcus Vinicius confessou que havia um mandado de prisão contra ele e que iria se entregar; que fez a revista nele e encontraram uma pedra de óxi e dinheiro; que era uma circunferência redonda; que tinha dinheiro; que o denunciado não explicou pra que servia a droga; que conhecia ele de outras ocorrência, com tráfico e roubo; que pela experiência dele, dá pra dividir a pedra em outras; (mídia gravada e acostada aos autos.”

Apesar do réu ter negado em juízo que a droga encontrada em seu poder era destinada para o tráfico e sim, para seu consumo, observo que tal assertiva não restou comprovada nos autos, visto que o réu possuía uma pedra grande de entorpecente, no momento do flagrante, após denúncia de que havia um foragido da justiça dentro de uma kitnet.

Com o advento da Lei 11.343/2006, que trouxe a descriminalização formal da posse de droga para consumo pessoal, que passou a não mais estar sujeita à pena de prisão, muitos meliantes buscam como meio de defesa demonstrar que os entorpecentes apreendidos se dariam exclusivamente para uso pessoal. Competindo então ao julgador adotar parâmetros para diferenciar os dois tipos penais.

Vislumbro evidenciada a prática de tráfico de entorpecente por parte do recorrente, que é também corroborada pelos depoimentos das testemunhas policiais que participaram da diligência que o flagrou, momento em que foram apreendidas
23,6g (vinte e três gramas e seiscentos miligramas) de cocaína.

O depoimento dos policiais que efetuaram a prisão constitui prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos. Frisando que a defesa, em nenhum momento contraditou a citada prova, e nem a sentença afastou a sua credibilidade.

E a guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes que procederam a revista, autuação e apreensão de produto em crimes dessa natureza:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. INADMISSIBILIDADE DE PARADIGMA EM HC PARA COMPROVAR DIVERGÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
2. Esta Corte tem entendimento firmado de que
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016).
(...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no AREsp 1686847/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO ORIGINÁRIO QUANTO AO EXAME DAS TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. SÚMULA 706/STF. FALTA DE QUESTIONAMENTO EM MOMENTO OPORTUNO. PRORROGAÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS COMPARTILHADAS. NÃO PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. SÚMULA 282/STF. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VALIDADE. OBSERVÂNCIA DAS PRESCRIÇÕES CONTIDAS NA LEI 9.296/96. PERDIMENTO DE BENS. ALEGADA LICITUDE DOS IMÓVEIS. SÚMULA 7/STJ.
IMPARCIALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL
. NÃO VERIFICADO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. FALTA DE PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA-BASE E DO ÍNDICE DE AUMENTO PELA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. REITERAÇÃO DE PEDIDO DEDUZIDOS EM OUTRO HC. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)
10. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

Descabido falar portanto em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal, principalmente pelo fato de ter sido apreendida uma certa quantidade de entorpecentes. Assim, torna-se inviável a desclassificação para o consumo de drogas.

O delito previsto no artigo 33, caput, e parágrafos da Lei 11.343/2006, como sabido é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas. E, apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que, como no caso do recorrido, transporte, traga consigo, ainda que gratuitamente, substância entorpecente, matéria prima, ou ainda semeie, cultive ou faz colheita de plantas que se constituem em matéria-prima para preparação de drogas.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para o recorrente.

Requer a redução da pena base fixada por não estarem justificadas adequadamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB.

Da análise dos autos, o MM. Magistrado condenou o recorrente MARCOS VINÍCIUS TAVARES RODRIGUES nas sanções punitivas do
art.
33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas) a pena definitiva de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa
, sob regime inicial
semiaberto
.

Na
primeira fase
, nota-se que ao recorrente foi fixada a pena-base em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa
, considerando nesta fase como circunstância judicial negativa as circunstâncias do crime e a natureza e quantidade de entorpecente prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006.

O magistrado sentenciante assim justificou tais circunstâncias:

“As circunstâncias ressoam graves, eis que o réu foi encontrado com entorpecente durante o período em que esteve foragido do sistema prisional. Quanto à natureza das substâncias e a quantidade apreendida, deverão ser sopesadas em desfavor do réu, pois o potencial lesivo à saúde do usuário da droga é elevado (cocaína) e quantidade não é pequena – 23,6g, de acordo com o laudo toxicológico definitivo.”

Como o ordenamento jurídico pátrio não vinculou o Julgador a nenhuma forma tabelada para arbitrar a quantidade de pena a cada circunstância judicial negativa, o Princípio da Razoabilidade, marcado pelo "bom senso e vedação de medidas excessivas" deve ser sempre a diretriz predominante na dosagem da reprimenda na 1ª fase do sistema trifásico, ao passo que existindo balizas negativas, é inflexível o deslocamento da pena-base do montante mínimo legal. Com efeito, a
qualidade e quantidade da droga apreendida foi suficiente para causar grande mal à coletividade, violando de maneira mais intensa a saúde pública.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 19 porções de maconha (5kg), 700 porções de maconha (700g), 1 porção de maconha (250g), 145 porções de cocaína (145g) e 1 porção de crack (390g) - para fixar as penas-base, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, respectivamente, em 1 ano e 6 meses e 9 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 7. Habeas corpus não conhecido.
(STF. HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

No caso em exame, entendo que deve ser mantido o quantum definido da pena base, conforme o estabelecido na sentença, em razão também da quantidade apreendida no total de 23,6g de cocaína, encontrando-se perfeitamente justa e proporcional a pena base ao caso concreto.

Na
segunda fase
de dosimetria da pena, não há causas agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na
terceira fase
o magistrado também não reconheceu causas de aumento ou diminuição de pena.

Desta- forma, não há qualquer modificação da pena fixada na sentença.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação interposto por
Marcos Vinícius Tavares Rodrigues, porém, lhe nego provimento,
acompanhando parecer ministerial
, nos termos apresentados.

É o voto.

Belém (PA),

data da assinatura eletrônica.

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 07/12/2022