Tribunal: TJPA
Processo: 0001229-78.2018.8.14.0040
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-07-12

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. TRÃFICO DE DROGAS. 1) RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICIALIDADE. 2) AUSÃNCIA DE PROVAS DE AUTORIA: ABSOLVIÃÃO OU DESCLASSIFICAÃÃO. INVIABILIADADE. 3) DOSIMETRIA. REDUÃÃO DA PENA-BASE AO MÃNIMO LEGAL. IMPROCEDÃNCIA. 4) APLICAÃÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE AQUÃM DO MÃNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. 5) TRÃFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. 6) ALTERAÃÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÃÃO. IMPROCEDÃNCIA. 7) EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA DE FORMA ESCOREITA.1) O direito de recorrer em liberdade da sentenÃ§a condenatÃ3ria Ã© objeto a ser apreciado atravÃ©s de Habeas Corpus, com competÃªncia para processamento e julgamento da SessÃ£o de Direito Penal desta EgrÃ©gia Corte de JustiÃ§a, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alÃnea âaâ do RITJPA e, tendo o Apelante impetrado a referida ordem e inexistindo ilegalidade latente, resta prejudicado o pleito;2) O rÃ©u nÃ£o se desincumbiu do Ã ́nus de comprovar a imparcialidade dos Policiais que atuaram no feito, possuindo seus depoimentos forÃ§a probante em razÃ£o da fÃ© pÃºblica que seus atos gozam, nÃ£o tendo meras conjecturas das partes o condÃ£o de elidir a presunÃ§Ã£o de veracidade O juÃzo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatÃ3rio produzido e acostado aos autos, especialmente a movimentaÃ§Ã£o de pessoas no local do crime, as circunstÃ¢ncias de apreensÃ£o da droga, bem como a quantidade apreendida, nÃ£o deixam margens para dÃºvidas de que ela nÃ£o se destinava ao consumo pessoal, mas Ã difusÃ£o ilÃcita;3) A invocaÃ§Ã£o da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperaÃ§Ã£o da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixaÃ§Ã£o da reprimenda acima do mÃnimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes;4) A reduÃ§Ã£o da pena, na segunda fase da dosimetria, em razÃ£o da atenuante da menoridade, se deu na fraÃ§Ã£o de 1/6, atendendo aos princÃpios da razoabilidade e proporcionalidade, inexistindo, no caso concreto, qualquer fundamento que sustente a fixaÃ§Ã£o da reduÃ§Ã£o aquÃ©m do mÃnimo legal;5) O efeito devolutivo da ApelaÃ§Ã£o Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) nÃ£o impede que o Tribunal mantenha a sentenÃ§a condenatÃ3ria recorrida com base em fundamentaÃ§Ã£o distinta da utilizada em primeira instÃ¢ncia. Nesse diapasÃ£o, a manutenÃ§Ã£o do afastamento da causa de diminuiÃ§Ã£o do art. 33, Â§ 4Âº da Lei nÂº 11.343/06 Ã© medida que se impÃμe, pois as peculiaridades do caso concreto demonstram que o Apelante estava mergulhado na atividade ilÃcita, nÃ£o se tratando de traficante eventual, mas sim de contumaz;6) Mantendo-se a reprimenda corporal no mesmo patamar, prejudicada se torna a adequaÃ§Ã£o do regime de cumprimento de pena e conversÃ£o da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, na esteira dos art.33, Â§2Âº, b e art.44, I, todos do CP.7) A pena de multa final fixada em 555 dias-multa atende aos critÃ©rios da proporcionalidade e razoabilidade, em obediÃªncia aos ditames do art. 49 do CP, sendo compatÃvel com a reprimenda corporal imposta ao acusado, nÃ£o havendo que se falar em sua exclusÃ£o. Ademais, existe o entendimento de que nÃ£o Ã© viÃ¡vel a isenÃ§Ã£o da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que nÃ£o teria condiÃ§Ãμes econÃ ́mico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito nÃ£o possui previsÃ£o no ordenamento jurÃdico;8) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0001229-78.2018.814.0040
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
1ª VARA CRIMINAL DE PARAUAPEBAS
APELANTE: BRENO ALMEIDA SILVA
ADV.: GEOVANE OLIVEIRA GOMES
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO SOCORRO ABUCATER
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: ALTEMAR DA SILVA PAES
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICIALIDADE. 2) AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA: ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIADADE. 3) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 4) APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. 5) TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. 6) ALTERAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 7) EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA DE FORMA ESCOREITA.
1) O direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória é objeto a ser apreciado através de Habeas Corpus, com competência para processamento e julgamento da Sessão de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea ¿a¿ do RITJPA e, tendo o Apelante impetrado a referida ordem e inexistindo ilegalidade latente, resta prejudicado o pleito;
2) O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar a imparcialidade dos Policiais que atuaram no feito, possuindo seus depoimentos força probante em razão da fé pública que seus atos gozam, não tendo meras conjecturas das partes o condão de elidir a presunção de veracidade O juízo
a quo
apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, especialmente a movimentação de pessoas no local do crime, as circunstâncias de apreensão da droga, bem como a quantidade apreendida, não deixam margens para dúvidas de que ela não se destinava ao consumo pessoal, mas à difusão ilícita;
3) A invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes;
4) A redução da pena, na segunda fase da dosimetria, em razão da atenuante da menoridade, se deu na fração de 1/6, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, inexistindo, no caso concreto, qualquer fundamento que sustente a fixação da redução
aquém
do mínimo legal;
5) O efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância. Nesse diapasão, a manutenção do afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe, pois as peculiaridades do caso concreto demonstram que o Apelante estava mergulhado na atividade ilícita, não se tratando de traficante eventual, mas sim de contumaz;
6) Mantendo-se a reprimenda corporal no mesmo patamar, prejudicada se torna a adequação do regime de cumprimento de pena e conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, na esteira dos art.33, §2º,
b
e art.44, I, todos do CP.
7) A pena de multa final fixada em 555 dias-multa atende aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, em obediência aos ditames do art. 49 do CP, sendo compatível com a reprimenda corporal imposta ao acusado, não havendo que se falar em sua exclusão. Ademais, existe o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico;
8) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO;
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
nos termos do voto do Desembargador Relator.

Na 18ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Penal do E. TJPA, ocorrida entre os quatro e onze de julho de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interpostas por
BRENO ALMEIDA SILVA
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Criminal de Parauapebas, que a condenou à pena de 05 anos e 06 meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa, por violação ao disposto no art. 33 da Lei 11.343/06, a ser cumprida em
regime

inicial semiaberto
.

O Apelante foi denunciado, juntamente com o corréu Luis Eduardo do Nascimento Cruz por violação às normas prescritas nos art. 33 e art. 35, todos da Lei 11.343/06, por terem sido flagrados guardando 02 barras pesando aproximadamente 750g e 09 trouxas de maconha, além de dois celulares da marca Samsung e a quantia de R$ 10,00 em espécie, na residência localizada na Rua 10 de Maio, nº 14, Rio Verde, em Parauapebas

Após o recebimento de denúncia, Policiais partiram em diligência ao local acima especificado e confirmaram a existência de tráfico de drogas no local, frustrando a tentativa de fuga dos acusados, que tentaram se evadir quando perceberam a aproximação dos policiais. As drogas estavam escondidas em uma cama Box e no interior de um guarda roupa e os meliantes negaram a prática delitiva.

Após regular instrução, o MM. Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a acusação e condenou o Apelante apenas pelo delito do art. 33 da Lei de Drogas, nas penas ao norte delineadas.

Inconformada, a defesa interpôs apelação e, em suas razões (fls. 135-145), pleiteou pela desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, considerando que as provas dos autos conduzem inexoravelmente à conclusão de que a droga apreendida se destinava ao uso e não ao mercado espúrio. Subsidiariamente, requereu a reforma da dosimetria com a fixação da pena-base no mínimo legal, considerando que sua elevação com base na natureza e quantidade de drogas constitui violação ao
non bis in idem,
bem como pugnou pela aplicação da atenuante da menoridade com fixação da pena
aquém
do mínimo legal e a necessidade de aplicação do art. 33, §4º, da referida legislação.

Por fim, requereu a modificação para o regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, assim como a exclusão da pena de multa e direito de responder ao processo em liberdade.

Em contrarrazões (fls. 170-181), a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo provimento parcial do recurso, tão somente para afastar a pena de multa.

Os autos foram distribuídos a minha relatoria, oportunidade em que determinei a remessa ao exame e parecer do
custos legis.

Nesta instância superior, a Procuradora de Justiça
ANA TEREZA DO SOCORRO ABUCATER
manifestou-se pela improvimento do recurso.

O feito retornou ao meu gabinete, concluso, em 27/08/2019.

É o relatório. À revisão.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.
I - RECORRER EM LIBERDADE

O Apelante formulou em suas razões o pleito atinente ao direito de recorrer em liberdade, contudo, cediço que o manuseio de
Habeas Corpus
é o remédio constitucional utilizado para tal fim, com a competência para processamento e julgamento da Sessão de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça, consoante o disposto no art. 30, inciso I, alínea ¿a¿ do RITJPA e, tendo o Apelante manuseado a impetração do HC nº 0802522-39.2019.8.14.0000 e do RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 113.451 - PA
1
atrelado a inexistência de ilegalidade, tenho por prejudicado o pleito.
II-
AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA:; ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO:

O Apelante sustenta a tese atinente a ausência de provas de autoria, pleiteando a absolvição ou desclassificação para o crime de uso
.

Esclareceu que não foi preso vendendo o entorpecente, nem na posse de apetrechos para sua fabricação, aduzindo ser usuário e possuir a grande quantidade por medo de se expor para comprar a droga.

Lembremo-nos do princípio da persuasão (convicção) racional, também denominado de livre convencimento motivado
2
, no qual o juiz não é um déspota arbitrário, julgando apenas de acordo com seu sentimento e impressão pessoal, e nem um sujeito passivo, mero observador de regras matemáticas que aprioristicamente atribuem o valor da prova, mas, sim, o destinatário da mesma que a valora de forma fundamentada e com base nela profere sua decisão.

Pois bem, é o julgador quem vai caracterizar a prova como adequada e satisfatória a demonstrar o fato perquirido, até mesmo pela inexistência do sistema tarifado de provas, o que não implica na inviabilidade do órgão de segundo grau, eventualmente chamado a analisar a mesma questão, compreendê-la de forma diversa.
¿Não existe hierarquia entre provas; cada uma delas vale pelo seu conteúdo e pela sua força probante, mas de acordo com cada situação concreta.
Desde que dê as razões do resultado a que chegou na avaliação das provas, o juiz tem poder para, na fase instrutória, admiti-las ou refutá-las, e para, na fase decisória, reconhecê-las e aferi-las devidamente, podendo assim reconhecer um fato ou desprezá-lo
¿.(Audiência, Instrução e Julgamento, Vallisney Souza Oliveira, Editora Saraiva, 2001, pág. 16).

Desta forma, analisando globalmente o conjunto probatório produzido na esfera policial e, aquele produzido judicialmente, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, o julgador formou seu convencimento de forma fundamentada pela condenação do Apelante e de seu comparsa, com base nos seguintes fundamentos:
Em relação à autoria delitiva, tenho que os elementos de prova colhidos durante a instruç
¿
o e no decorrer da fase investigativa foram suficientes para concluir que os réus LUIS EDUARDO DO NASCIMENTO CRUZ e BRENO ALMEIDA SILVA foram responsáveis pelo crime de tráfico de drogas descrito na peça inaugural, notadamente porque as testemunhas ouvidas e os demais documentos acostados aos autos d
¿
o conta da efetiva participaç
¿
o dos réus no evento criminoso.
Inicialmente, cabe destacar as declarações da testemunha MARIA DE FATIMA MARQUES DE OLIVEIRA, investigadora de polícia civil que participou da pris
¿
o dos réus, a qual confirmou em juízo (fls. 114/115) a narrativa entabulada na denúncia, informando que estava de plantão na equipe do delegado Fabrício, quando ele recebeu uma denúncia que supostamente no bairro rio verde, na rua 10, em determinada casa teria um indívíduo, que era ex-presidiário, comercializando entorpecentes devido ao aglomerado de pessoas que estava na casa indicada. De posse dessa informação a equipe deslocou-se até o endereço, constatando o movimento incomum na residência, então, após obtida a autorizaç
¿
o pelo tio do denunciado BRENO, ela com a equipe adentrou na residência e durante a revista foram encontrados entropecentes, tipo maconha prensada, dentro do guarda-roupa e debaixo de uma cama box. Disse ainda que o denunciado LUIS estava muito aflito, parecia estar muito agoniado e tentou avisar a BRENO sobre a chegada da polícia, pois estava na janela em uma espécie de vigilância para comunicar sobre a chegada dos policiais. Afirmou que não se recorda da quantidade exata de droga, mas lembra que eram 02 (dois) tabletes grandes e 09 (nove) trouxas.
Por sua vez, o policial condutor MAX ADRIANO FONSECA SOUSA declarou durante a lavratura do auto de pris
¿
o em flagrante (fls. 09/10) que na data dos fatos estava de serviço no plantão, quando recebeu a informação que na residência localizada na rua 10 de maio, nº 14, no bairro Rio Verde, um indivíduo ex-presidiário estava comercializando drogas no local, e que havia vários usuários de drogas frequentando o ambiente. Diante dessa informação dirigiu-se até o local juntamente com o delegado Fabricio, IPC Humberto, IPC Maria de Fátima, e ficaram observando o local por algum tempo, no que foi constatado uma movimentaç
¿
o intensa na residência apontada. Tendo em vista as suspeitas resolveram fazer a revista na casa, encontrando na residência 02 (dois) tabletes de maconha prensada no interior de uma cama box e 09 (nove) trouxas de maconha dentro de um guarda-roupa, toda droga estava no quarto do denunciado BRENO. Disse ainda que o denunciado LUIS EDUARDO estava sentado na varanha do piso superior do imóvel e ao perceber a chegada da polícia correu no intuito de avisar BRENO, porém outra parte da equipe policial já estava na outra porta de acesso ao imóvel, frustando a aç
¿
o.
Em que pese terem os denunciados negado a autoria delitiva, afirmando, em seus interrogatórios (fls. 114/115), que a droga encontrada era maconha apenas para o consumo, o conjunto probatório cristalizado na presente ação aponta em sentido contrário, haja vista que as circunstâncias em que foi localizada a droga e, notadamente, a quantidade encontrada, a prova testemunhal colhida durante a instrução e a investigaç
¿
o indicam que os agentes LUIS EDUARDO DO NASCIMENTO CRUZ e BRENO ALMEIDA SILVA, efetivamente, tenham praticado o crime de tráfico de drogas, tipificado ao teor do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

É cediço que a palavra dos policiais que efetuaram a prisão dos acusados é meio de prova idôneo, apto a embasar a sentença condenatória,
in verbis
:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO AGENTE. PALAVRA SEGURA DOS POLICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE ATESTAM A MERCANCIA. ATENUANTE RECONHECIDA. REPRIMENDA MINORADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1- A palavra segura de policiais militares, que encontra apoio nos demais elementos de convicção, como na confissão extrajudicial do acusado, forma de acondicionamento dos entorpecentes e maculados antecedentes do sentenciado, autoriza a manutenção da condenação pelo crime inserto no art. 33 da Lei 11.343/2006.
2- Constatado que a confissão extrajudicial é prova valiosa para a manutenção da condenação pelo crime de tráfico, necessário reconhecer em favor do agente a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. 3- Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - APR: 10439090981770001 MG , Relator: Beatriz Pinheiro Caires, Data de Julgamento: 10/04/2014, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/04/2014).
(...) A autoria delitiva resta plenamente provada, especialmente, pelo depoimento das testemunhas inclusas nos autos que se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação do réu, conforme se observa a partir dos
depoimentos dos policias militares que efetuaram a prisão do acusado, que, por sua vez, tem igual valor a de qualquer outro testemunho, mormente quando colhidos no auto de prisão em flagrante e reafirmados em Juízo, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.
(...) (destaquei) (TJPA, 1ª CCI, Acórdão n.º 131281, Rel. Desa. Vânia Lucia Silveira, pub. 28/03/2014)
(...) Em tema de comércio clandestino de substâncias entorpecentes, os depoimentos dos Policiais Federais que participaram da investigação das ações delitivas têm plena validade e não podem ser desconsiderados por mero preconceito, mormente quando ratificados em sede judicial e em harmonia com os demais elementos de convicção contidos nos autos (...) (TJPA, 2ª CCI, Acórdão n.º 111781, Rel. Des. Milton Augusto de Brito Nobre, pub. 12/09/2012)

Destaco, ainda, que a defesa não demonstrou a incerteza nos depoimentos colhidos, tampouco que os responsáveis pela prisão em flagrante sejam isentos de imparcialidade para depor sobre o ocorrido, uma vez que a defesa não apresentou qualquer argumento capaz de comprovar a imparcialidade supracitada, bem como as provas foram colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Sendo assim, as declarações dos policiais em juízo revestem-se de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções.

Por fim, ressalto que o delito do art. 33 da lei antidrogas, caracteriza-se com a ocorrência de uma das condutas nele descritas, tendo o acusado incorrido nas modalidades de ¿ter em deposito e guardar¿, inexistindo dúvidas de que a droga apreendida se destinava à comercialização, não sendo necessário que o denunciado seja encontrado negociando o entorpecente para culminar em sua condenação pelo art. 33 da Lei de Drogas,
in verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DO REGIME. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.
Para a configuração do crime de tráfico não é necessário que o agente seja flagrado em pleno ato de mercancia, bastando que sua conduta se encaixe em qualquer dos verbos descritos no art. 33 da lei 11.343/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla.
(STF, HC 127999 MG, Relator Ministro Luiz Fux, publicado em 08/05/2015).

Dessa forma, não há que se falar em insuficiência probatória, restando improcedente o pleito absolvição e desclassificação para uso.
III - DOSIMETRIA

Quanto ao tema, o Apelante inicia sua irresignação aduzindo que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, vez que a natureza e quantidade de drogas apreendidas não podem influenciar nos requisitos do art. 59 do CP e, por sua vez, servirem de parâmetros para fixação da pena-base.

Sem razão o Apelante! Anoto que a determinação da natureza e quantidade de drogas apreendidas influenciarem no
quantum
fixado na dosimetria da pena advém de expressa determinação legal,
in verbis:
Art. 42: O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (Lei nº 11.343/06)

A matéria é pacifica, inclusive, na Suprema Corte, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PETRECHOS PARA O TRÁFICO ILÍCITO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. BIS IN IDEM. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REAVALIAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. O acolhimento da tese defensiva de reconhecimento do alegado bis in idem demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, pois os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática de crime autônomo tipificado no art. 34 da Lei 11.343/2006. Precedentes.
3. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes
. 4. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 5. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 6. Hipótese em que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fora afastada pelas instâncias anteriores com base em dados concretos e não arbitrários extraídos da dinâmica da ação delituosa a indicar dedicação ao tráfico de drogas. 7. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 8. Para desconstruir o substrato fático-probatório estabilizado nas instâncias anteriores quanto ao reconhecimento da continuidade delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 9. Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF, RHC 207992 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 14-02-2022 PUBLIC 15-02-2022)

No tocante ao pleito de redimensionamento da pena-base, concluo que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos. Desta forma, a fixação da pena-base em 06 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa, utilizou critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, razão pela qual desacolho a tese defensiva.

Posteriormente, questionou a redução pela atenuante da menoridade do réu, pleiteando que sua incidência conduza a pena aquém do mínimo legal. Novamente sem razão o Apelante.

¿
Embora a doutrina majoritária tenha posicionamento firmado no sentido de que a atenuante deve incidir na fração de 1/6 (um sexto), sabe-se não ter o legislador enlaçado o julgador a este quantum, sendo imperioso que se leve em consideração as circunstâncias do caso concreto e, in casu, como visto alhures, a confissão do apelante não se mostrou essencial à formação da sua culpa, de modo que a redução em seis meses por força da referida atenuante, mostra-se coerente e razoável, resultando a reprimenda definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, que desautoriza a substituição do regime prisional semiaberto ao mais brando, à luz do disposto no art. 33, §2º, alínea c, do CPB¿
, oriundo do Acórdão prolatado nos autos da Apelação Criminal Processo N.º 2013301535650, de relatoria da E. Des. Vânia Fortes Bitar, julgado em 06/06/2017.

Desta forma,
in casu,
verifico que a redução se deu na fração de 1/6, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, inexistindo no caso concreto qualquer fundamento que sustente a fixação da redução
aquém
do mínimo legal, razão pela qual afasto a tese defensiva.

No que se refere ao pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, melhor sorte não socorre o Apelante. Para o agente ser beneficiado com a referida diminuição, deve ter um passado imaculado, preenchendo cumulativamente os quatro requisitos elencados no referido dispositivo penal, ou seja, ser primário, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

O não cumprimento de qualquer das diretivas ensejará a impossibilidade da concessão de tal benesse. No caso em análise, o juízo sentenciante não aplicou a referida causa de diminuição de pena, pois o Apelante possuiria maus antecedentes, o que inviabiliza a concessão da diminuição do art.33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Contudo, depreende-se dos autos, que a certidão juntada na fl. 118 informa que o Apelante responde à outra Ação Penal que ainda se encontra em andamento e, desta forma, por si só, não serve como fundamentação idônea para afastamento do beneficio, pois a Sexta Turma do STJ, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, passou a adotar a orientação de que
"inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade"
(AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

Nesse diapasão, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, julgado em 30.9.2014, quando a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal afirmou que
, ¿no julgamento de recursos ordinários, como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir¿.
Confiram-se também o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.

No caso em comento, o apelante não comprovou ocupação lícita para garantir seu sustento, bem como as peculiaridades do caso concreto conduzem a conclusão da contumácia delitiva. Isto porque, os policiais vislumbraram grande movimentação no local do crime, motivando a abordagem à residência suspeita. Além disso, o Apelante praticou o crime em concurso de pessoas e tentou se evadir quando seu comparsa visualizou a chegada dos Policiais, só não logrando êxito na fuga, diante da abordagem eficiente dos Policiais ao interditarem todas as saídas da casa.

Todos os fundamentos acima descritos atrelados às circunstâncias onde as drogas estavam escondidas (dentro de uma cama Box e no interior de um guarda roupa) demonstram que o Apelante estava mergulhado nessa atividade ilícita, não se tratando de traficante eventual, mas sim de contumaz, razão pela qual mantenho o afastamento do benefício do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.

Mantendo-se a reprimenda corporal no mesmo patamar, prejudicada se torna a adequação do regime de cumprimento de pena e conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, na esteira dos art.33, §2º,
b
e art.44, I, todos do CP.

O Apelante finaliza pleiteando a dispensa do pagamento das penas de multa, sob o fundamento de ausência de condições financeiras para honrar com a demanda. Contudo, além de não comprovar a impossibilidade de pagamento, imperioso ressaltar que a condenação pecuniária se trata de efeito imediato da sentença penal condenatória, podendo o apenado realizar o pagamento através de trabalho regulamentado pelo sistema penal, não sendo outro o entendimento jurisprudencial sobre o tema:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL - CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 - RECURSO DA DEFESA - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - INOCORRÊNCIA - PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE QUE INDICARAM O ENVOLVIMENTO DO APELANTE NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS -DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO - IMPOSSIBILIDADE - A CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA AS EVIDENCIAS DA MERCANCIA - PRECEDENTES - DOSIMETRIA - READEQUAÇÃO DA PENA BASE MENSURADA - PLAUSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE VETORES DESFAVORÁVEIS QUE INDICAM NECESSARIAMENTE A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO PATAMAR MÍNIMO EM 05 ANOS DE RECLUSÃO - INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 17 E 23 DO TJPA - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INVIABILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE -
DECOTE OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE - TRATA-SE DE sanção que decorre de imposição legal E integra o preceito secundário do tipo penal NÃO PODENDO ALTERA-LA POIS violaria o PRINCIPIO DA LEGALIDADE - PRECEDENTES
- alteração do regime inicial de cumprimento de pena - pOSSIBILIDADE (...) (TJPA, 4865966, 4865966, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-03-29, Publicado em 2021-04-07)

Se tratar de sanção que decorre de imposição legal, a qual integra o preceito secundário do próprio tipo penal, não estando a autoridade judiciária autorizada a excluir a sua incidência, levando em consideração a condição econômica do condenado.

De certo, impossível atender ao pedido de isenção da pena de multa, visto que assim procedendo estaria negando vigência ao art. 155 do CP, que, expressamente, além da pena carcerária, prevê a pena de multa como pena cumulativa e não alternativa. Na hipótese, não se facultou ao magistrado oportunidade de escolha, pelo que deve ater-se à pena aplicável dentre as cominadas (art. 59-I, CP). Efetivamente: "(...)
quando a lei comina a determinado crime pena carcerária cumulada com a pecuniária, é de rigor a aplicação de ambas" (JUTACRIM 82/33)
.

Ademais, temos que o art. 33 da Lei de Drogas prevê a pena mínima de 500 dias-multa, logo, a pena final fixada em 555 dias-multa atende aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, em obediência aos ditames do art. 49 do CP, sendo compatível com a reprimenda corporal imposta ao acusado.

Por todo o exposto, conheço do recurso, e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.
Belém (PA), 11 de julho de 2022.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator

1
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE MANTÉM A PRISÃO PREVENTIVA. RECORRENTE RESPONDEU A TODO PROCESSO PRESO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Conforme preconiza o § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. 2. Hipótese em que a manutenção da custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, evidenciada na apreensão de expressiva quantidade de entorpecente com o recorrente - 910 gramas de maconha. 3. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do recorrente. 4. Recurso não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 12 de novembro de 2019 (data do julgamento) MINISTRO RIBEIRO DANTAS Relator

2

"O Brasil também adota o princípio da persuas¿o racional: o juiz n¿o é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciaç¿o n¿o depende de critérios le
gais determinados
a priori.
O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)¿ ( Cintra, Grinover e Dinarmarco)
"Adotou o CPC
[e o sistema jurídico processual brasileiro]
, no que se refere à avaliaç¿o da prova, o princípio da livre convicç¿o motivada, ou persuas¿o racional. Embora tenha o juiz plena liberdade para aceitar ou n¿o o resultado da prova, que n¿o tem valor pré-fixado, necessário que a decis¿o a respeito seja acompanhada de fundamentaç¿o. N¿o têm aplicaç¿o, portanto, os princípios da prova legal ou tarifada, segundo os quais o valor encontra-se previamente determinado em lei, e da íntima convicç¿o, que dispensa motivaç¿o do julgador.¿ (José Roberto dos Santos
Bedaque)