Tribunal: TJPA
Processo: 0008859-72.2018.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-05-30

Ementa:
1. APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSENCIA DE INTIMAÇÃO. INCORRÊNCIA. Não prospera o pedido, conforme se extrai dos autos, tanto o apelante, como seu patrono o advogado, estavam presentes na sala de audiência no dia em que a testemunha foi ouvida, não tendo naquele momento apresentando qualquer nulidade. A questão suscitada está preclusa, pois o apelante deixou de arguir a suposta nulidade no momento oportuno, quando poderia contraditá-las através de sua defesa técnica, mas não o fez, permanecendo inerte. Preliminar rejeitada. 2.1. – CERCEMANETO DE DEFESA ADMINSTRATIVA: De início aponto que a alegação de cerceamento de defesa na esfera administrativa por parte do apelante, observa-se não procede pois conforme se extrai dos autos, foi oportunizado ao mesmo todos os meios de defesa cabíveis, tendo este inclusive apresentado impugnação na esfera administrativa julgada tanto em 1º Instância, quanto através de recurso voluntário ao TARF e por fim Recurso de Revisão ao mesmo órgão, sendo todos indeferidos com a devida fundamentação, esvaziando-se, portanto, alegação de que não oportunizado ao réu a possibilidade de se defender na via administrava. No mais, o processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades do Processo Administrativo Tributário, as quais devem ser questionadas no âmbito do próprio processo administrativo ou na esfera cível. 2.2. – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATÓRIO DO RÉU POR CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. IMPROVIMENTO. Absolvição incabível. Da análise do conjunto probatório, devidamente comprovado que o apelante, na condição de sócia-administrador da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, como também deixou de declarar, mensalmente, em suas Diefs operações tributáveis (saídas) para que o tributo fosse regularmente lançado e pago, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS. As alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo ou atipicidade da conduta, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Condenação mantida. 2.3. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. NÃO CONFIGURADO. O elemento subjetivo do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, o que, por consequência, acarreta a supressão ou a diminuição dos tributos devidos. Para configurar o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo. 3. PEDIDO DE EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INCABÍVEL. A redução da multa é incabível, na medida em que a mesma guardou proporção com a reprimenda corporal, dentro dos parâmetros do artigo 59 do CP. No concerne a dispensa, não há previsão legal fundada na situação econômica do réu, pois o artigo 1º da Lei 8.137/90 prevê como penalidade, constituindo uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, sob pena de violação ao princípio da legalidade, ademais a defesa não comprovou que a situação econômica do réu, não juntando qualquer documento que confirme suas alegações, tendo sido, inclusive, patrocinado por advogado particular durante a instrução processual. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008859-72.2018.8.14.0401

APELANTE: JORGE DOHARA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

1. APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSENCIA DE INTIMAÇÃO. INCORRÊNCIA. Não prospera o pedido, conforme se extrai dos autos, tanto o apelante, como seu patrono o advogado, estavam presentes na sala de audiência no dia em que a testemunha foi ouvida, não tendo naquele momento apresentando qualquer nulidade. A questão suscitada está preclusa, pois o apelante deixou de arguir a suposta nulidade no momento oportuno, quando poderia contraditá-las através de sua defesa técnica, mas não o fez, permanecendo inerte. Preliminar rejeitada.

2.1. – CERCEMANETO DE DEFESA ADMINSTRATIVA:

De início aponto que a alegação de cerceamento de defesa na esfera administrativa por parte do apelante, observa-se não procede pois conforme se extrai dos autos, foi oportunizado ao mesmo todos os meios de defesa cabíveis, tendo este inclusive apresentado impugnação na esfera administrativa julgada tanto em 1º Instância, quanto através de recurso voluntário ao TARF e por fim Recurso de Revisão ao mesmo órgão, sendo todos indeferidos com a devida fundamentação, esvaziando-se, portanto, alegação de que não oportunizado ao réu a possibilidade de se defender na via administrava. No mais, o processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades do Processo Administrativo Tributário, as quais devem ser questionadas no âmbito do próprio processo administrativo ou na esfera cível.

2.2. – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATÓRIO DO RÉU POR CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. IMPROVIMENTO. Absolvição incabível. Da análise do conjunto probatório, devidamente comprovado que o apelante, na condição de sócia-administrador da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, como também deixou de declarar, mensalmente, em suas Diefs operações tributáveis (saídas) para que o tributo fosse regularmente lançado e pago, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS. As alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo ou atipicidade da conduta, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Condenação mantida.

2.3. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. NÃO CONFIGURADO. O
elemento subjetivo do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, o que, por consequência, acarreta a supressão ou a diminuição dos tributos devidos.
Para configurar o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo.

3. PEDIDO DE EXCLUSÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
INCABÍVEL
. A
redução da multa é incabível, na medida em que a mesma guardou proporção com a reprimenda corporal, dentro dos parâmetros do artigo 59 do CP. No concerne a dispensa, não há previsão legal fundada na situação econômica do réu, pois o artigo 1º da Lei 8.137/90 prevê como penalidade, constituindo uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, sob pena de violação ao princípio da legalidade, ademais a defesa não comprovou que a situação econômica do réu, não juntando qualquer documento que confirme suas alegações, tendo sido, inclusive, patrocinado por advogado particular durante a instrução processual.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos e etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de Apelação Penal, interposta em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 13ª Vara Criminal de Belém, que condenou JORGE DOHARA

pela prática do crime capitulado no artigo 1º da Lei 8.137/90, a pena de 03 (três) anos de reclusão,

a ser cumprida em regime aberto, a qual foi substituída por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, além do pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

Segundo a peça acusatória, o apelante, na qualidade de representante, administrador, controlador e responsável tributário do SUPERMERCADO M DOHARA LTDA, em janeiro/2008, juntamente com MARIA ESTELA ORSI DOHARA, praticou a conduta delituosa prevista no Auto de Infração e Notificação fiscal nº 06211510000002-4, o qual reporta a ausência de recolhimento de ICMS decorrente da omissão de saída de mercadorias.

A denúncia foi recebida (ID 7818742) o feito foi instruído regularmente com a prolação da sentença, condenando o apelante, termos apontados acima.

Em razões de apelação a defesa requer em preliminar a nulidade processual a partir da oitiva da testemunha Odair José Pinheiro Dias, diante da ocorrência de cerceamento da defesa, vez que os advogados habilitados nos autos não foram intimados da audiência realizada por carta precatória encaminhada ao juízo de Abaetetuba.

No mérito pugna o apelante pela atipicidade da conduta narrada em razão da ausência do dolo manifesto, requerendo, ainda, a redução ou exclusão da pena de multa, em razão de não possuir condições financeiras para arcar com o seu pagamento (ID 7818866)

Em sede de contrarrazões o Ministério Público de primeiro grau requer o improvimento do recurso de apelação com a manutenção da sentença condenatória em todos os termos em que foi proferida pelo Juízo
a quo
(ID 7818891).

O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer da lavra da Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, que se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso de Apelação para que seja mantida a sentença condenatória
in totum
(ID 8968708)

É o relatório. Revisão cumprida.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciação do mérito.

1. PRELILIMAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA:

Preliminarmente, a defesa objetiva a inépcia da denúncia em razão da nulidade processual a partir da oitiva da testemunha Odair José Pinheiro Dias, diante da ocorrência de cerceamento da defesa, vez que os advogados habilitados nos autos não foram intimados da audiência realizada por carta precatória encaminhada ao juízo de Abaetetuba.

Em que pesem os argumentos defensivos, não prospera o pedido, conforme se extrai dos autos, tanto o apelante, como seu patrono o advogado Lucas Wanzeler Rodrigues, regularmente habilitado no processo, estavam presentes na sala de audiência no dia em que a testemunha foi ouvida (7818754 - Pág. 2 a 4), não tendo naquele momento apresentando qualquer nulidade.

Destaco, ainda, que o referido advogado de defesa, foi intimado em 07/10/2020, para se manifestar na fase do artigo 402 do CPP, permanecendo silente quanto a suposta irregularidade, o que levou o Juízo a encaminhar os autos para alegações finais do
Parquet
(ID 7818856 - Pág. 5).

Da mesma forma, nas alegações finais (ID 7818863 - Pág. 4 a 8 e 7818864 - Pág. 1 a 3), o advogado não apontou nenhuma irregularidade quanto suposta ausência de intimação do réu e seu patrono.

Sendo assim, a questão suscitada está preclusa já que o apelante deixou de arguir a suposta nulidade no momento oportuno (audiência de instrução e julgamento e/ou alegações finais), quando poderia contraditá-las através de sua defesa técnica, mas não o fez, permanecendo inerte. Neste sentido são os julgados:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, INCISO II C/C O ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CPB. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. A AUSÊNCIA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NÃO ENSEJA A NULIDADE DO ATO, POR NÃO CONFIGURAR PREJUÍZO À DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. PRETENSA REDUÇÃO NO QUANTUM MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). IMPOSSIBILIDADE. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DO INICIAL FECHADO PARA O SEMIABERTO. PENA INALTERADA NA FASE RECURSAL. REGIME FECHADO FIXADO EM FACE DA REINCIDÊNCIA DO APELANTE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA Nº 719 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. PRELIMINAR REJEITADA. 1. In casu, não demonstrado pela defesa o prejuízo que a ausência do Promotor de Justiça na audiência de instrução causou, incabível a declaração de nulidade do ato. Não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que (7559547, 7559547, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-06, publicado em 2021-12-15)

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

2. CERCERAMENTO DE DEFESA ADMINISTRATIVA, AUSENCIA DE JUSTA CAUSA DA AÇÃO E ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO:

No mérito, a defesa alega que o apelante negou perante o Juízo a pratica delitiva, configurando a ausência de justa causa e que no momento da sentença, o magistrado, ao analisar as provas produzidas conclui de maneira inversa ao que está carreado na instrução processual, desconsiderando a tese da defesa.

Prossegue a defesa asseverando que não há elementos que comprovem a materialidade delitiva, de que o apelante supostamente apresentou ao fisco declaração não condizente com a realidade, no que concerne ao volume de mercadorias e valores recolhidos a título de ICMS.

Ademais, segundo a defesa não foram observadas as formalidades administrativas, tais como, termo inicial de fiscalização, notificação do contribuinte descrevendo os documentos que deveriam ser fornecidos, apuração de base de cálculos, relatórios entre outros, apontou, ainda, que foi cerceado o direito de defesa do apelante, eis que não é possível identificar quem recebeu a comunicação administrativa, carecendo a apuração de informações básicas.

Aduz que o ônus de provar a sonegação do fiscal era do Ministério Público, todavia, não houve a comprovação da autoria da omissão fraudulenta ou da intenção de suprimir intencionalmente o pagamento do imposto por parte do apelante, o caracteriza ausência de condição da ação e o afastamento do dolo, sobretudo diante da ausência de procedimento administrativo prévio e idôneo e por atipicidade da conduta em razão da ausência de dolo específico, condição que é exigida nos tipos penais em que foram inseridos.

2.1. – CERCEMANETO DE DEFESA ADMINSTRATIVA:

De início aponto que a alegação de cerceamento de defesa na esfera administrativa por parte do apelante, observa-se não procede pois conforme se extrai dos autos, foi oportunizado ao mesmo todos os meios de defesa cabíveis, tendo este inclusive apresentado impugnação na esfera administrativa julgada tanto em 1º Instância, quanto através de recurso voluntário ao TARF (Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários) e por fim Recurso de Revisão ao mesmo órgão, sendo todos indeferidos com a devida fundamentação, esvaziando-se, portanto, alegação de que não oportunizado ao réu a possibilidade de se defender na via administrava.

No mais, o processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades do Processo Administrativo Tributário, as quais devem ser questionadas no âmbito do próprio processo administrativo ou na esfera cível. Neste sentido:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OFENSA AO CONTRADITÓRIO ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO DA DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. COGNIÇÃO EXAURIENTE. PREJUDICIALIDADE. SUPOSTO BIS IN IDEM ENTRE FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO INDENIZATÓRIO CONTEMPLADO EM CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO. 1. Caso em que se supõe a prévia constituição do crédito tributário, inclusive com o trânsito em julgado na via administrativa antes da ação penal correspondente; obstando o reexame da matéria em sede especial, por demandar a revisão de fatos e provas. Incidência da Súmula 7/STJ 2. O juízo criminal não é sede própria para o reconhecimento de nulidade em procedimento administrativo-fiscal, uma vez que, caso verificada, levaria à extinção do lançamento tributário, sem qualquer participação da Fazenda Pública. 3. O trancamento da ação penal por inépcia da denúncia ou mesmo ausência de justa causa para a persecução penal não é cabível quando já há sentença. Precedentes. 4. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, é defeso, em âmbito de agravo regimental, ampliar a quaestio veiculada nas razões do recurso especial. 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1869478/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020)

2.2. – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA DA AÇÃO:

Compulsando os autos, verifico que o apelante foi denunciado nos seguintes termos,
verbis
:

“Na qualidade de representantes, administradores, controladores e responsáveis tributários de SUPERMERCADO M DOHARA LTDA, contribuinte infrator, em janeiro/2008 os denunciados praticaram a conduta delituosa materializada no Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) nº 06211510000002-4, o qual reporta: O CONTRIBUINTE DEIXOU DE RECOLHER ICMS DECORRENTE DA OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS, APURADAS ATRAVÉS DE LEVANTAMENTO ESPECÍFICO. POR ARBITRAMENTO, CONSIDERANDO QUE OS VALORES DECLARADOS DO ESTOQUE E ENTRADA E SAÍDA, NÃO MERECEM FÉ, POIS É EVIDENTE QUE O CONTRIBUINTE, MESMO NÃO APRESENTANDO OS DOCUMENTOS SOLICITADOS ATRAVÉS DO TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO (APRESENTOU SOMENTE OS LIVROS FISCAIS), CONSTATAMOS OS VALORES DECLARADOS NA DIEF/2008 SÃO MENORES QUE OS REGISTRADOS NO LIVRO DE ENTRADA, ASSIM COMO OS VALORES DE ESTOQUE NOS ANOS ANTERIORES AO PERÍODO ORA FISCALIZADO, QUE DECLAROU EM SUA DIEF VALORES MAIORES QUE OS REGISTRADOS NO LIVRO DE INVENTÁRIO, CONFORME OS DOCUMENTOS EM ANEXOS. ASSIM, O ART. 45 DO RICM IMPÕE QUE SEMPRE QUE SEJAM OMISSOS OU NÃO MEREÇAM FÉ AS DECLARAÇÕES OU OS DOCUMENTOS EMITIDOS PELO SUJEITO PASSIVO, ARBITRARÁ O VALOR OU O PREÇO DA MERCADORIA OU SERVIÇO, RESSALVADA, EM CASO DE CONTESTAÇÃO, AVALIAÇÃO CONTRADITÓRIA, ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL.”

A materialidade delitiva, restou consubstanciada através do Auto de Infração Fiscal no AINF nº 062011510000002-4, o qual demonstra satisfatoriamente que o ora apelante, enquanto administrador e responsável tributário pela empresa, deixou de recolher ICMS decorrente da omissão de saída de mercadorias, as quais foram devidamente apuradas, de modo que os valores declarados na Dief/2008 eram menores do que os registrados no Livro de entrada, bem como os valores de estoques de anos anteriores a data e que foram declarados em Dief, também foram relativamente maiores do que os registrados no Livro de Inventário.

Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos, mais especificamente da sentença (ID 7818865 - Pág. 2 a 5), os seguintes depoimentos:

“Em 05/03/2020 (fls. 165/168) foi realizada audiência judicial, na qual foi ouvida a testemunha de acusação FÁBIO MOREIRA FARO, a testemunha de defesa ODAIR JOSÉ PINHEIRO DIAS, bem como efetivado o interrogatório do acusado JORGE DOHARA.

FÁBIO MOREIRA FARO
, às perguntas do Ministério Público, respondeu que foi o responsável pela auditoria; que teve contato com o denunciado; que encontrou o estabelecimento; que posteriormente quem entregou os documentos foi o contador; que os documentos foram entregues em parte; que somente os Livros Fiscais foram entregues, apesar de solicitados outros documentos; que a comparação foi realizada entre os Livros Fiscais e as DIEFs declaradas; que encontrou divergências; que houve o registro menor de vendas nas DIEFs, de modo a arrecadar valor menor de ICMS; que o contribuinte vendeu mais do que declarou; que diante da divergência, verificou-se que os dados declarados não mereciam fé, motivo pelo qual houve o arbitramento; que a legislação prevê esse procedimento; que a margem de agregação encontra-se fixada em Instrução Normativa; que o percentual é arbitrado sobre o lucro bruto; que o contribuinte declarou que vendeu menos do que realmente o fez; que dessa forma, o contribuinte arrecadou menos; que o procedimento foi descrito na denúncia.

ODAIR JOSÉ PINHEIRO DIAS
, às perguntas da defesa, respondeu que na época era auxiliar contábil para a empresa que prestava serviços ao denunciado; que era o responsável por ir até a empresa pegar as Notas Fiscais e fazer o lançamento contábil; que os documentos apresentados eram devidamente registrados, de acordo com a lei; que era declarada a DIEF, com tais informações, no prazo legal; que os valores dos livros e da DIEF batem; que era o responsável pelo lançamento; que se recorda da auditoria realizada em meados de 2011; que foi solicitada a documentação da empresa e que foram apresentados ao Fisco no prazo legal; que na época, todos os livros eram manuais e, considerando que as notas de entrada e de saída, por serem muito volumosas, em torno de 2 (duas) caixas, foi levado à SEFA de Abaetetuba-PA somente os livros e DIEFs; que o auditor teria dito que, de início, ficaria somente com os livros, e em um segundo momento pediria os demais documentos; que o auditor não chegou a pedir os demais documentos, lavrando desde logo o Auto de Infração; que sempre tratou com a equipe de funcionários dos denunciados, nunca tendo tratado de questões contábeis com eles; que tinha mais contato com uma funcionária chamada Ivone; que a Ivone era a chefe desse setor, entregando as notas de entrada, saída, blocos de notas fiscais, etc.; que pelo que lembra a empresa passava por um momento de crise financeira; que a empresa foi abalada pela crise financeira; que logo depois as atividades da empresa se encerraram.

ODAIR JOSÉ PINHEIRO DIAS
, às perguntas do Ministério Público, respondeu que pelo que sabe, somente o denunciado JORGE era o administrador da empresa; que nunca viu a Sra. MARIA ESTELA administrando a empresa; que era responsável somente pela parte fiscal, de modo que não sabe se os documentos contábeis foram entregues; que não existe divergência entre o registrado no livro e o declarado na DIEF.

JORGE DOHARA
respondeu que é zootecnista, formado em São Paulo, e mudou-se para o Pará para cuidar do pai; que trabalhou na agricultura; que começou o supermercado em Abaetetuba-PA e o negócio foi crescendo; que com as crises financeiras, de modo que o patrimônio que construiu em aproximadamente 40 (quarenta) anos se esvaiu; que não tem mais nada e ainda está devendo; que fez acordo na área trabalhista; que atualmente vive da aposentadoria da esposa; que também tinha uma loja de eletrodomésticos junto com o mercado; que na ocasião da autuação, várias empresas foram notificadas para a fiscalização; que cuidava mais com a parte de vendas; que a parte contábil e fiscal era a CONTEC, em conjunto com a sua área administrativa; que sempre buscou conduzir os negócios de modo a não ter problemas; que quando foi autuado, soube de um comentário dizendo que o auditor responsável estava sendo transferido para outro local, de modo que não tinha tempo hábil para concluir os levantamentos; que o auditor foi avisado de que os livros fiscais estavam lá, mas não os pediu; que não pôde recorrer para a mesma autoridade que arbitrou; que recorreram do Auto de Infração, mas é evidente que se tratando da mesma autoridade, não haveria mudança na conclusão; que os mesmos fatos ocorreram com diversas empresas; que o mesmo escritório atende outros clientes; que acredita que houve erro na auditoria; que a sua cultura não permite ações desse tipo, tendo em vista ser muito grato à sua nação; que houve uma precipitação no arbitramento; que MARIA ESTELA era cuidadora de casa; que ela somente constou no contrato para fins formais.

JORGE DOHARA, às perguntas do Ministério Público, respondeu que não teve acesso à parte fiscal; que não sabe se o auditor olhou os seus livros fiscais; que pode não ter olhado porque estava com pressa para concluir tudo antes da transferência; que a empresa estava com dificuldades financeiras desde que o presidente do PT assumiu; que a crise foi em 2008.

JORGE DOHARA
, às perguntas da defesa, respondeu que em virtude da crise precisou fechar a empresa; que empregava cerca de 250 (duzentos e cinquenta) funcionários; que a Ivone era a pessoa que cuidava da parte de escritório, administrativa; que a MARIA ESTELA não tinha papel na empresa. JORGE DOHARA respondeu que a dívida não se encontra sendo executada; que abriu mão até de seu carro, no intuito de honrar seus compromissos e que, no entanto, continua devendo.”

Em que pese a alegação da defesa de atipicidade da conduta, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que o réu omitiu declarações em suas Diefs, deixando de recolher o ICMS na saída das mercadorias.

É importante destacar, conforme constatado pela auditoria fiscal, que o prejuízo causado pelo apelante ao Erário em 23/03/2018 era no importe de R$ 3.382.257,03 (extraído da denúncia de ID 7818723 - Pág. 2) diante dos valores declarados na Dief/2008 serem menores do que os registrados no Livro de entrada, bem como os valores de estoques de anos anteriores a data e que foram declarados em Dief, também foram relativamente maiores do que os registrados no Livro de Inventário.

Assim, correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a
omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de sócia-administrador da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, como também deixou de declarar, mensalmente, em suas Diefs, operações tributáveis (saídas) para que o tributo fosse regularmente lançado e pago, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo ou atipicidade da conduta, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

A alegação da defesa restou isolada nos autos, não havendo prova de que os tributos deixaram de ser pagos por responsabilidade de terceiros, ao afirmar que a administração da empresa e a contabilidade eram feitas por empresas especializadas, o que se observa ao contrário, são elementos dos autos demonstrando que o acusado era, além de sócio administrador, o responsável de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos e consequentemente por suas obrigações tributárias.

No mais, a defesa não logrou êxito em comprovar a situação financeira excepcional da empresa, deixando de demonstrar que realizou a conduta criminosa para saldar outras obrigações decorrentes de seu negócio, até porque, como anteriormente aduzido o fato de a empresa passar por dificuldades econômicas, por si só, não justifica as ilegalidades cometidas.

Destarte, deve ser mantida a sentença em todos os termos, no sentido de condenar o apelante nas sanções previstas do artigo 1º, incisos I da Lei 8137/90.

2.3. - ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO:

Igualmente não processe, pois
o elemento subjetivo do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, o que, por consequência, acarreta a supressão ou a diminuição dos tributos devidos.

Assim, para que seja configurado o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉUS SOLTOS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 2º, II), POR DEZ VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO. "O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz). (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJSC, Apelação Criminal n. 5008132-91.2019.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 07-12-2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE. SONEGAÇÃO. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. [...] 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1.553.252/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.11.2017, DJe 13.11.2017).

No caso, à luz das provas produzidas, é certo que o acusado omitiu, de forma livre e consciente, informações relativas à compra e venda do imóvel em questão, não por negligência ou ignorância, mas com o intuito de reduzir a tributação,
questão foi devidamente abordada no momento da sentença condenatória (ID 7818866 - Pág. 5 e 6), vejamos:

“Dessa forma, tem-se que para os crimes contra a ordem tributária, notadamente aqueles tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção da conduta ao tipo penal, o não recolhimento do tributo na forma devida, por meio de uma, ou mais, condutas descritas nos incisos do referido artigo. Necessário salientar, também, que não se trata de responsabilidade objetiva. Normalmente, é no contrato social ou no estatuto da empresa que se obtém a informação acerca do administrador do contribuinte infrator, de modo que, aliados às demais provas produzidas ao longo da instrução processual, é possível verificar aquele que tem poderes de gerência sobre o empreendimento. No intuito de delimitar o agente que detém o poder de gerência e, portanto, a responsabilidade criminal pela supressão ou redução do tributo, nos crimes societários tem se utilizado a Teoria do Domínio do Fato, de modo que a quem assume o risco do negócio pressupõe-se também o dever de fiscalizar a atividade empresarial, inclusive em relação às obrigações fiscais. (...) Tem-se, portanto, a responsabilização daquele que detém o domínio final na administração da empresa, obrigado a realizar declarações fiscais, manter os livros fiscais obrigatórios devidamente registrados, recolher os impostos devidos, etc.”

Como aduziu pela Procuradoria de Justiça (ID
8968708)
:
“
Vale registrar que o dolo existente, in casu, é o dolo natural, ou seja, aquele em que se exige apenas a vontade do agente de praticar a conduta criminosa, ainda que careça de consciência quanto à ilicitude da conduta, até mesmo porque ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para afastar sua responsabilização criminal. Além do mais, devida e materialmente comprovados nos autos, cai por terra a alegação da defesa no sentido de que o réu não agiu de má fé, posto que a intenção de sonegar imposto foi óbvia, enquadrando-se na previsão legal do art. 1º da Lei 8.137/90. A materialidade restou devidamente comprovada ao longo da instrução processual, como percebe-se da análise do Processo Administrativo Tributário e pelo Ainf, não havendo que se falar em ausência de autoria e materialidade.”

Portanto, diante da prova robusta de materialidade e autoria delitiva, consubstanciada tanto na prova testemunhal como na prova documental, tudo em harmonia com os demais elementos de convicção presentes nos autos, resta legitimado o decreto condenatório em todos os termos.

3. EXCLUSÃO E/OU REDUÇÃO DA PENA PECUNÁRIA:

A defesa, objetiva, ainda, a dispensa ou a redução da pena de multa, a qual foi fixada em 150 (cento e cinquenta) dias-multa, fundado na situação econômica do réu não ser favorável e na desproporcionalidade de sua aplicação e ausência de comprovação de dano.

Quanto ao pedido de redução, entendo ser incabível, na medida em que a mesma guardou proporção com a reprimenda corporal, dentro dos parâmetros do artigo 59 do Código Penal.

No concerne a dispensa da pena de multa, não há previsão legal fundada na situação econômica do réu, pois
o artigo 1º da Lei 8.137/90 prevê como penalidade, constituindo uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, sob pena de violação ao princípio da legalidade, ademais a defesa não comprovou que a situação econômica do réu, não juntando qualquer documento que confirme suas alegações, tendo sido, inclusive, patrocinado por advogado particular durante a instrução processual. Neste sentido são os julgados:

ROUBO - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE. I. INEXISTE PREVISÃO LEGAL PARA A EXCLUSÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA EM RAZÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. A HIPOSSUFICIÊNCIA SÓ IMPORTA COMO PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA. II. APELO IMPROVIDO.

TJDF -
APR 20120111686177
– Rel. Des. Sandra de Santis – 1ª Turma – Julgado 12/06/2014.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inviável a exclusão da pena de multa aplicada porque, incluída no preceito secundário do tipo penal roubo, nada mais é do que decorrência legal da condenação. 2. Recurso improvido. Decisão unânime.

TJPI -
APR 00126786520118180008 – Rel. Des. Joaquim Filho – 2ª Câmara – Julg. 27/07/15.

Alegação de inexistência de dano é insubsistente, conforme bem delineado na sentença condenatória, o prejuízo se deu de forma efetiva aos cofres públicos, nos seguintes termos:

“Nesses termos, considerando que no momento de lançamento do crédito tributário, esse já remontava ao quantum de R$2.442.557,80 (dois milhões, quatrocentos e quarenta e dois mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e oitenta centavos), é evidente tratar-se de valor exorbitante.”

Por fim, c
abe ao recorrente, caso tenha interesse, se dirigir ao Juízo de execução penal para requerer a exclusão ou a redução da pena de multa, pois o referido Juízo é competente para adequar a pena à realidade do apenado. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. PENAL. [...] FIXAÇÃO DA MULTA. SUBSTITUIÇÃO.

HIPOSSUFIÊNCIA, IMPOSSBILIDADE. ISENÇÃO DA MULTA IMPOSTA. INVIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. [...] 3. Em face da ausência de previsão legal, a isenção da pena de multa em razão da situação econômica do réu, viola o princípio da legalidade. [...] Apelação conhecida e improvida. (negritei)

TJPI – AP0000030-47.2010.818.0086 – Rel. Edvaldo Moura -1ª Cam. Criminal – J. 27/06/18.

Isto posto, em harmonia com o parecer ministerial, conheço
e
nego provimento integral ao recurso de apelação, mantendo todas as disposições da sentença apelada.

É o voto.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 15/06/2022