Tribunal: TJPA
Processo: 0002652-64.2013.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10209 - Remuneração
Data de julgamento: 2022-03-21

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO PRINCIPAL E ADESIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPÓTSE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RE 659.026 – MG (TEMA 612). NULIDADE. FÉRIAS E 13º SALÁRIOS PROPORCIONAIS. PAGAMENTO. PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. PLANTÕES. COMPROVAÇÃO DOS PAGAMENTOS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO. ADEQUAÇÃO AO RE Nº 870.974 – TEMA 810 E AO RESP Nº 1.495.146/MG – TEMA 905. RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DEFINIÇÃO DOS PERCENTUAIS DE HONORÁRIOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APELO PRINCIPAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO ADESIVO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso principal, e ainda, conhecer e negar provimento ao recurso adesivo tudo nos termos do voto da eminente relatora. 08ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 21.03.2022 a 28.03.2022. Belém/PA, 28 de março de 2022 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002652-64.2013.8.14.0035

APELANTE: JOAO FABRICIO PALHETA DA SILVA, MUNICIPIO DE OBIDOS

APELADO: JOAO FABRICIO PALHETA DA SILVA, MUNICIPIO DE OBIDOS

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO PRINCIPAL E ADESIVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPÓTSE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RE 659.026 – MG (TEMA 612). NULIDADE. FÉRIAS E 13º SALÁRIOS PROPORCIONAIS. PAGAMENTO. PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE. PLANTÕES. COMPROVAÇÃO DOS PAGAMENTOS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO. ADEQUAÇÃO AO RE Nº 870.974 – TEMA 810 E AO RESP Nº 1.495.146/MG – TEMA 905. RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DEFINIÇÃO DOS PERCENTUAIS DE HONORÁRIOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APELO PRINCIPAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO ADESIVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso principal, e ainda, conhecer e negar provimento ao recurso adesivo tudo nos termos do voto da eminente relatora. 08ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 21.03.2022 a 28.03.2022.

Belém/PA, 28 de março de 2022 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº 0002652-64.2013.8.14.0035

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: MUNICÍPIO DE ÓBIDOS

ADVOGADA: LIDIANE BRAGA CORRÊA (OAB/PA 15.398) e OUTROS

APELADO: JOÃO FABRÍCIO PALHETA DA SILVA

ADVOGADO: JOSÉ FIGUEIRA FERREIRA (OAB 9.289)

PROCURADOR DE JUSTIÇA: ESTAVAM ALVES SAMPAIO FILHO

RELATÓRIO

Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, no sentido de condenar o ente público ao pagamento de plantões, 13º salário proporcionais (2012 – 6/12 anos) e férias proporcionais (2012 – 6/12 avos), acrescidos de correção pelo INPC, a contar daquela decisão, e juros de mora de 1% a contar da citação.

Em síntese, o recorrente alegou que a contratação doa pelado se deu para atender excepcional interesse público, portanto regular, sendo indevido o pagamento de 13º salário e férias.

Aduziu ter efetuado o pagamento dos plantões (setembro a novembro de 2012) o que não foi considerado na sentença.

Asseverou que os juros de mora deverão ser fixados em 6% ao ano conforme Lei 9.494/97.

Questionou o arbitramento de honorários de sucumbência em 15% sobre o valor da condenação.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença.

Contrarrazões do apelado.

Apelação Adesiva interposta pelo apelado objetivando reformar parcialmente a sentença, no sentido de fixar o termo inicial dos juros de mora e da correção quando do efetivo prejuízo, subsidiariamente considerar a data de ajuizamento da ação como termo inicial.

Município de Óbidos ofertou contrarrazões ao Apelo Adesivo.

Coube-me o feito por distribuição. Recurso recebido no duplo efeito.

A Procuradoria de Justiça considerou desnecessária intervenção ministerial.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade estou conhecendo do recurso municipal e do recurso adesivo para apreciá-los em conjunto.

O apelado foi contratado como médico entre 05/07/2012 a 31/12/2012 – Contrato Administrativo nº 467/2012.

Quanto a regularidade das contratações temporárias em hipóteses de excepcional interesse público o Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, sob a sistemática da repercussão geral Tema 612, estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF), ademais asseverou que as regras alusivas ao cumprimento desse dispositivo, previstas no Texto Constitucional Federal, devem ser interpretadas restritivamente.

Objetivando tornar absolutamente clara esta digressão transcreverei a ementa do acórdão proferido pelo Plenário do STF. Confira-se:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.
Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais
. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.”
(RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014)

Em seu voto condutor (Tema 612) o Ministro Dias Toffoli fez diversas observações merecendo destaque:

“O Supremo Tribunal Federal já chegou a, em alguns feitos, extrair o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, e definir o alcance dos elementos exigidos pela Constituição Federal para a contratação temporária.

(...)

Algumas considerações devem ser feitas, antes de se analisar o alcance dos termos “necessidade temporária” e “excepcional interesse público”.

A primeira, quanto à exigência formal da existência prévia de um enunciado normativo para a aplicação do referido dispositivo.

(...)

Em segundo lugar, há que se salientar que não se deve confundir a contratação temporária por excepcional interesse público prevista no dispositivo constitucional com o contrato de trabalho temporário previsto na Lei nº 6.019/1974 ou, ainda, com a contratação extraordinária de pessoal por meio de locação de serviços, espécie de ajuste bilateral disciplinado pelo Código Civil brasileiro, a qual se sujeita às normas de licitação pública (art. 37, XXI, da CF).

O fato é que, como exceção à regra do concurso público obrigatório, o inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretado de forma restritiva.

(...)

Nessa mesma linha de raciocínio, a exigir que a lei, para que seja válida, preveja a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, temos também a seguinte decisão, conduzida pelo voto do Ministro
Carlos Velloso
na ADI nº 3210/PR, julgada em 11/11/04:

“No caso, é o chefe do Poder, interessado na contratação de servidores temporários, que terá a atribuição de declarar a necessidade e o excepcional interesse público. Todavia, o comando constitucional, inciso IX, do art. 37, é no sentido de que ‘
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.’
É dizer, a lei é que estabelecerá os casos de contratação e não o chefe do Poder interessado. No caso, as leis impugnadas estabelecem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência.

Na esfera federal, a Lei 8.745, de 1993, alterada pela Lei 9.849, de 1999, especifica os casos de excepcional interesse público autorizadores da contratação por tempo determinado.

O ingresso no serviço público pelo mérito pessoal do indivíduo constitui conquista da sociedade brasileira, que a Constituição consagrou (C.F., art. 37, II). A Constituição pretérita também exigia o concurso público. A exigência seria, entretanto, para a primeira investidura. A fraude campeou, inventaram as contratações pela CLT. O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição deve cuidar do tema com rigor, a fim de evitar que a salutar disposição constitucional seja fraudada mediante contratações temporárias com invocação do inciso IX do art. 37 da C.F.” (
vide

Informativo STF nº 369/2).

Prevendo a lei hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, ou para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes de Estado, sem concurso público, ou ainda, sem motivação de excepcional relevância que justifique a referida contratação, essa norma será inconstitucional.

Quanto à expressão
“excepcional interesse público”
, não há dúvida quanto ao seu conteúdo jurídico.
A atividade deve ser não só de interesse do todo, do conjunto social, mas deve atender ao que se denomina de dimensão pública dos interesses individuais
. A
Administração, amparada na lei em vigor, só pode efetuar essa contratação temporária quando o interesse público for excepcional e para atender os interesses da população, a fim de que os cidadãos não se vejam prejudicados em seu âmbito material ou moral pelas situações excepcionais portanto, não ordinárias, as quais devem ser temporárias, como veremos a seguir
.

(...)

Feitas essas considerações, há que se compreender o sentido do comando
“necessidade temporária”
inscrito no texto.

Essa cláusula constitucional excepcionadora e autorizativa destina-se aos casos em que, comprovadamente, há necessidade temporária de pessoal, desde que a situação esteja previamente estabelecida na lei.

Assim sendo, não há como se admitir possa a lei abranger serviços permanentes de incumbência do Estado, tampouco aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deva criar e preencher, de forma planejada, os cargos públicos suficientes ao adequado e eficiente atendimento às exigências públicas, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade e ineficiência administrativa, sem prejuízo de, havendo omissão abusiva com o preenchimento dos requisitos subjetivos, configurar a conduta a prática de improbidade administrativa
.

Há que se salientar que esse comando constitucional não confere ao legislador ordinário ampla liberdade para pontuar os casos suscetíveis de contratação temporária. Nesse sentido, reproduzo excerto da obra de Hely Lopes Meirelles, atualizada por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, o qual, por seu turno, está fundado em precedentes desta Corte:

“O STF entende não cabível a contratação temporária para a execução de serviços meramente burocráticos, por ausência de relevância e interesse social. Por tudo, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação, mesmo porque essa contratação sem concurso público é exceção. E, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir” (
Direito Administrativo Brasileiro
. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 501).

As necessidades que não se enquadrem estritamente no conceito de excepcionalidade e transitoriedade são insuficientes para legitimar a contratação a que se refere o dispositivo constitucional, como já decidiu esta Corte, tendo o Ministro
Maurício Corrêa
, no julgamento da cautelar da ADI nº 2.125, salientado que

“(...) a regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica” (DJ de 29/09/2000)
.

A norma deve prever que a contratação somente seja admissível quando a necessidade se manifestar em situações temporárias e urgentes, e desde que a contratação seja indispensável
. Esse é, aliás, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello: “[é necessário que a contratação temporária seja indispensável], vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes” (
Regime constitucional dos servidores da Administração direta e indireta
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 83).

Portanto, caso a Administração tenha meios ordinários, regulares, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência, qualificada pela temporariedade, não se poderá admitir a contratação temporária.”

Dito isto, para que se considere válida a contratação temporária os elementos justificadores – situação excepcional definida em lei, prazo de contratação predeterminado, necessidade temporária, interesse público excepcional e a indispensabilidade da contratação - devem restar absolutamente evidenciados em razão do conteúdo jurídico normativo previsto no art. 37, inciso IX, da CF.

Pois bem, no presente caso o ente municipal alegou, mas não conseguiu demonstrar de modo efetivo e concreto o implemento de situação excepcional e viabilizadora da contratação precária versada pelo Texto Constitucional, sendo evidente a nulidade do referido ajuste.

Quanto ao pagamento do 13º salário e férias é necessário observar a recente decisão do STF RE 1.066.677 (Tema 551). Confira-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL
. 1.
A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho
. 2.
O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito
.
3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Tese de repercussão geral:

"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional
,
salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
,
ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

No caso sob julgamento a Cláusula VI do contrato temporário firmado entre as partes previa a aplicação do RJU local (Lei Municipal nº 3.120/1994) no qual há expressa previsão de pagamento do 13º salário e das férias (arts. 69 e 84 respectivamente).

Cabe acrescer, relativamente ao pagamento proporcional das férias, o disposto no art. 7º, inciso XVII, da CF/88:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

In casu
, a ausência de previsão legal expressa de forma alguma obstaculiza o pagamento da férias proporcionais sobretudo porque o art. 265 da Lei Municipal nº 3.120/1994 – Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Município de Óbidos previu aplicação subsidiária dos Regimes Jurídicos dos Servidores Públicos Estaduais (Lei Estadual nº 5.810/94) e dos Servidores Federais (Lei Federal nº 8.112/90) que respectivamente determinam:

RJU ESTADUAL:

Art. 76 - Durante as férias, o servidor terá direito a todas as vantagens do exercício do cargo.

§ 1°. - As férias serão remuneradas com um terço a mais do que a remuneração normal, pagas antecipadamente, independente de solicitação.

(...)

§ 3º
O servidor exonerado
do cargo efetivo,
ou em comissão
,
perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito

e ao incompleto
,
na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias
.
(incluído pela Lei nº 7.391, de 07/04/2010, publicada no DOE Nº 31.642, de 09/04/2010)

RJU FEDERAL:

Art. 78. O pagamento da remuneração das férias será efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período, observando-se o disposto no § 1
o
deste artigo.

(...)

§ 3
o

O servidor exonerado do cargo
efetivo,
ou em comissão
,
perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito
e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias
.
(Incluído pela Lei nº 8.216, de 13.8.91)

Dessa fora, não há empecilho legal para pagamento das férias proporcionais e do 13º salário, sobretudo quando não há efetiva demonstração do adimplemento desta obrigações quando da rescisão do contrato.

Por outro lado, no que concerne ao pleito do autor objetivando pagamento dos plantões consta dos autos cópias das folhas de pagamento relativas aos meses de setembro, outubro e novembro de 2012, indicando ter havido os correspondentes depósitos em conta corrente nº 24090-7, agência 0949-0 (ID 1952405 – Pags. 12 a 14).

A sentença também demanda alteração para amoldar-se as decisões paradigmáticas proferidas pelo STF (RE nº 870.974 – Tema 810) e STJ (REsp nº 1.495.146/MG – Tema 905).

Por fim, diante das alterações retro indicadas inexoravelmente há necessidade de adequação da sucumbência em razão da improcedência de alguns pedidos formulados pelo autor/apelado.

ANTE O EXPOSTO,
conheço
da apelação principal, interposta pelo Município de Óbidos, e lhe dou
parcial provimento,
para reformar em parte a sentença, no sentido de afastar a condenação do réu/apelante ao pagamento dos plantões, relativos aos meses de setembro, outubro e novembro de 2012, assim como determinar que os juros de mora e a correção monetária deverão observar as decisões proferidas pelo STF (RE nº 870.974 – Tema 810) e STJ (REsp nº 1.495.146/MG – Tema 905), e ainda,
conhecer e negar provimento ao apelo adesivo
.

Em razão da sucumbência recíproca condenar o ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono do apelado, assim como condenar o apelado ao pagamento de honorários advocatícios em favor da procuradoria municipal, cuja definição dos respectivos percentuais se dará em procedimento de liquidação (art. 85, §4º, inciso II, c/c art. 98, §3º do CPC).

É como voto.

Belém/PA, 28 de março de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 28/03/2022