Tribunal: TJPA
Processo: 0806025-34.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5916 - Impostos
Data de julgamento: 2022-01-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE INSUMOS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. COMPRAS INTERESTADUAIS, SÚMULA 432 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. À UNANIMIDADE. 1. Insurge-se o ente Agravante contra a decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, defendendo a aplicabilidade plena e imediata do art. 155, § 2º, VII e VIII da Constituição da República e que contribuinte do ICMS é qualquer pessoa física ou jurídica envolvida em caráter de habitualidade com a prática de operações mercantis, sendo que a própria empresa agravada assim se considera para fins de aquisição de mercadorias para integrar seu ativo fixo; 2. Mérito. O STJ, ao julgar o REsp nº 1.125.133/SP, na sistemática dos recursos repetitivos, já firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem em outros Estados os insumos para serem empregados nas obras que executam, não podem ser compelidas ao pagamento de diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo Estado destinatário; 3. Não se desconhece que a EC n º 87/2015 modificou a disciplina do diferencial de alíquota do ICMS, alterando a redação do inciso VII do § 2º do art. 155 da CF, por meio da qual prescreve que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, contudo, a alteração do regime tributário não é aplicada ao caso em comento, tendo em vista que as operações questionadas na demanda e o entendimento sumulado do STJ são anteriores à referida emenda constitucional; 4. Desse modo, devida a manutenção da decisão impugnada, considerando que quanto à cobrança de diferencial de alíquota do ICMS, existe entendimento sumulado no sentido de que não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie; 5. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida. A unanimidade. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar desprovimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 24/01/2022 a 31/01/2022.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806025-34.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: CONSTRUTORA MEIRELLES MASCARENHAS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE INSUMOS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. COMPRAS INTERESTADUAIS, SÚMULA 432 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. À UNANIMIDADE
.

1
. Insurge-se o ente Agravante contra a decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, defendendo a aplicabilidade plena e imediata do art. 155, § 2º, VII e VIII da Constituição da República e que contribuinte do ICMS é qualquer pessoa física ou jurídica envolvida em caráter de habitualidade com a prática de operações mercantis, sendo que a própria empresa agravada assim se considera para fins de aquisição de mercadorias para integrar seu ativo fixo;

2. Mérito.
O STJ, ao julgar o REsp nº 1.125.133/SP, na sistemática dos recursos repetitivos, já firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem em outros Estados os insumos para serem empregados nas obras que executam, não podem ser compelidas ao pagamento de diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo Estado destinatário;

3.
Não se desconhece que a EC n º 87/2015 modificou a disciplina do diferencial de alíquota do ICMS, alterando a redação do inciso VII do § 2º do art. 155 da CF, por meio da qual prescreve que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, contudo, a alteração do regime tributário não é aplicada ao caso em comento, tendo em vista que as operações questionadas na demanda e o entendimento sumulado do STJ são anteriores à referida emenda constitucional;

4.
Desse modo, devida a manutenção da decisão impugnada, considerando que quanto à cobrança de diferencial de alíquota do ICMS, existe entendimento sumulado no sentido de que não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie;

5. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida. A unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e dar desprovimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Exma. Sra. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 24/01/2022 a 31/01/2022.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO com Pedido de Efeito Suspensivo
, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ,
em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial de Redenção, que, nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal c/ Pedido de Tutela de Evidência/Urgência (processo nº 0800608-62.2020.8.14.0045),
em face da
CONSTRUTORA MEIRELLES MASCARENHAS LTDA,
que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Historiando os fatos, consta nos autos que a Construtora Meirelles Mascarenhas LTDA ajuizou a referente Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela de Evidência/Urgência em face do Estado do Pará, alegando, em síntese, que foi lavrado auto de infração nº 072016510001628-1, sob a justificativa de não recolhimento do valor devido a título de Imposto Sobre o Comércio de Mercadorias e Serviços – ICMS, referente à aquisição de bens para a execução dos serviços de construção civil contratado, cujas operações se realizaram nos dias 10/02/2015, 10/03/2015, 10/04/2015, 10/05/2015, 10/06/2015, 10/07/2015, 10/08/2015, 10/09/2015 e 10/10/2015, tal atuação foi mantida 1ª e 2ª instâncias administrativa, que segundo a requerente, contraria os princípios da legalidade tributária, da simetria e da anterioridade tributária.

Apontou que a autuação se deu em 31/05/2016, e restou fundamentada nos no artigo 62 da Lei Estadual nº 5.530/1.962, artigo 14, § 4º, do Decreto Estadual nº 4.676/2.001, do artigo 222, § 8º, da Constituição Estadual do Pará, do artigo 155, § 2º, VII, a e b, VIII, da Constituição Federal de 1.988, assim, a cobrança em apreço fundamenta-se na nova disposição constitucional federal impingida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 que alterou a redação do § 7º do artigo 155, do texto constitucional de 1998, e excluiu as suas alíneas “a” e “b”.

Defendeu que, antes da alteração constitucional federal realizada pela Emenda nº 87/2015, que começou a vigorar somente a partir de 1º de janeiro de 2016, em respeito ao princípio da anterioridade tributária, não se permitia a cobrança de alíquota interestadual pela antiga redação do dispositivo constitucional acima mencionado

Argumentou ser indevida a exação fiscal imposta à autora pelo requerido quanto ao ICMS pela aquisição como destinatário final das mercadorias no ano de 2015, devendo ser declarados inconstitucionais em desrespeito à Constituição Federal de 1988, o artigo 62 da Lei Estadual nº 5.530/1.962, artigo 14, § 4º, do Decreto Estadual nº 4.676/2.001, do artigo 222, § 8º, da Constituição Estadual do Pará, por violação ao artigo 155, § 2º, VII, a e b, VIII, da Constituição Federal de 1.988.

Assim, requereu a concessão de tutela de evidência ou urgência, para suspensão da exigibilidade do crédito tributário em apreço, excluindo-se o débito lançado na CDA nº 002020570001442-2, assim como a determinação ao requerido de expedição de certidão negativa de débito ou positiva com efeito de negativa, uma vez que o recebimento de seus créditos e manutenção do contrato público somente através de referidas certidões, a fim de que a mesma participe do processo licitatório mencionado no EDITAL PREGÃO ELETRÔNICO Nº 15/2020-01, do Ministério da Infraestrutura por meio do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes na Superintendência Regional no Estado do Amazonas, a realizar-se na data de 05/03/2020.

O feito seguiu seu regular processamento, e o Juízo
a quo
proferiu decisão nos seguintes termos:

A probabilidade do direito resta evidenciada pelos documentos que acompanham a petição, notadamente aqueles que evidenciam a situação de irregularidade fiscal por cobrança de impostos cujos fatos geradores ocorreram no ano de 2015. Objetivamente, é possível extrair dos autos e das alegações deduzidas em juízo que há clara ofensa ao princípio da anterioridade, ao menos num juízo não exauriente. De igual modo, o perigo do dano ou risco útil do processo se mostra instalado, diante da probabilidade iminente de dano irreparável ou de difícil reparação, eis que as informações alicerçadas nos autos revelam que a situação fiscal da requerente se traduz em inviabilidade concreta para a participação em licitações, o que, certamente, trará enormes prejuízos à atividade empresarial.

No momento crítico em que o país e o mundo atravessam a pandemia da COVID-19, essas situações acabam por se agravar e colocar em risco inúmeros empregos diretos e indiretos e a própria sobrevivência da pessoa jurídica.

Desta feita, restando demonstrados em sede de cognição sumária, os elementos que autorizam a concessão da tutela de urgência, o deferimento da medida emergencial, que, em suma, busca salvaguardar a regularidade fiscal da requerente, é decisão impositiva.

A suspensão do débito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, é imperativa, na espécie, a fim de materializar a pretensão autoral.

Em razão do exposto, notadamente em face da situação da autora certificada pelos documentos, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA em caráter incidental, para declarar a SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, nos termos do art.151, V, do CTN e, a consequente, exclusão da inscrição do nome da autora nos cadastros de inadimplentes.

Determino, ainda, a expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa relativamente ao Processo Administrativo Tributário nº 072017730003348- 5 que fundamentou a expedição da CDA nº 002020570001442-2, pelos débitos em discussão na presente ação.

Inconformado com os termos decisórios, o
Estado do Pará
interpôs o presente agravo de instrumento. (
id nº 3224876 - Pág. 1/24
)

Em suas razões recursais, o patrono do ente Agravante destaca que, se a recorrida se intitula contribuinte do ICMS quando adquire produtos fora do Estado, não há como se eximir do pagamento do tributo, pelo seu diferencial de alíquota, ao Estado do Pará.

Defende que há presunção de legitimidade dos atos praticados pela Administração Pública, em especial do auto de infração, só devendo ser revogado se cabalmente comprovada a presença de vício, e que no caso dos autos, a Agravada em momento algum comprovou que tem como objeto social as atividades que alega na inicial, tanto mais de modo exclusivo ou que efetivamente, adquiriu a mercadoria em questão em face da finalidade descrita na inicial, e não para o comércio.

Faz uma breve distinção entre a natureza jurídica do diferencial de alíquota e a hipótese de incidência do ICMS, pois o chamado diferencial de alíquota não é hipótese de incidência do ICMS, apontando que as hipóteses de incidência do ICMS encontram-se previstas na Lei Complementar nº 87/96, assim como na Lei Estadual nº 5.530/89

Assevera que de forma plena e imediata devem ser aplicada às disposições contidas no art. 155, § 2º, VII e VIII da Constituição da República e que contribuinte do ICMS é qualquer pessoa física ou jurídica envolvida em caráter de habitualidade com a prática de operações mercantis, sendo que a própria empresa agravada assim se considera para fins de aquisição de mercadorias para integrar seu ativo fixo.

Ao final, pleiteou a concessão de efeito suspensivo para suspender a decisão interlocutória, até deliberação final dos pontos discutidos neste recurso, e no mérito, o reconhecimento e total provimento do recurso

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Em análise preliminar, indeferi o pedido da tutela recursal pleiteada. (
id nº
3475106 - Pág. 1/4)

Na qualidade de Agravad
a
,
a

CONSTRUTORA MEIRELLES MASCARENHAS LTDA
ofertou contrarrazões ao recurso pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso. (
id nº
3608015 - Pág. 1/17
)

Instado a se manifestar o ilustre Procurador de Justiça, Dr.
Raimundo de Mendonça Ribeiro Alves.
, exarou parecer se manifestando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.

(
id nº
3985327 - Pág. 1/10
).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante a vedação pelo nosso ordenamento jurídico, outrossim, neste momento processual, atenho-me a analisar o preenchimento dos requisitos da tutela antecipada, quais sejam, a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Insurge-se o ente Agravante contra a decisão
que deferiu a tutela de urgência pleiteada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, defendendo a aplicabilidade plena e imediata do art. 155, § 2º, VII e VIII da Constituição da República e que contribuinte do ICMS é qualquer pessoa física ou jurídica envolvida em caráter de habitualidade com a prática de operações mercantis, sendo que a própria empresa agravada assim se considera para fins de aquisição de mercadorias para integrar seu ativo fixo.

Pois bem.

Acerca do tema, vale relembrar que o ICMS vem genericamente previsto no art.155, II, da CRFB/88 que disciplina que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Se constitui um tributo “não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (§ 2º, inciso I).

Por sua vez, o §2º, do art.155, da CRFB/88, com a redação da EC nº 87/2015, prescreve que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Todavia, antes da modificação implementada pela Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015, nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, poderia incidir dois tipos de alíquotas, quais sejam: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do ICMS; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS.

Destarte, Constituição Federal/88 previa expressamente, antes da EC nº 87, de 16.04.2015, que nas operações interestaduais, a alíquota interestadual era devida apenas nas vendas para contribuintes do ICMS (art. 155, § 2º, VII, "a"), e nas operações interestaduais em que o adquirente não era contribuinte do ICMS, era aplicável sempre a alíquota interna (art. 155, § 2º, VII, "b").

Ademais, nos casos de venda interestadual para um contribuinte, era devido ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, da CRFB/88.

O caso dos autos, contudo, trata-se de empresa que atua no segmento de construção civil que adquiriu bens para a constituição de seu ativo permanente. Sabe-se, de certo que as empresas de construção civil, quando compram bens que serão usados em suas obras são consideradas não-contribuintes do ICMS, pois sua atividade está caracterizada pela prestação de serviço, portanto, fato gerador do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), o que deu origem ao Tema 261 e à edição da súmula 432 do STJ, veja-se:

Tema 261 - “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Súmula nº 432 : “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

Logo, a empresa de construção civil que comprar insumos para sua obra em outro Estado, tendo em vista não ser contribuinte do ICMS, deve se sujeitar à alíquota interna

Frise-se que à época em que se deu o fato gerador neste caso ocorreu em operações realizadas nos dias 10/02/2015, 10/03/2015, 10/04/2015, 10/05/2015, 10/06/2015, 10/07/2015, 10/08/2015, 10/09/2015 e 10/10/2015, anteriores a Emenda nº 87/2015, que começou a vigorar somente a partir de 1º de janeiro de 2016, em respeito ao princípio da anterioridade tributária, ou seja, as empresas de construção civil não eram consideradas pelo Fisco Estadual como contribuintes do ICMS, a justificar a aplicação da alíquota interestadual.

Em alinho ao tema destaco que recentemente o Superior Tribunal de Justiça e demais tribunais pátrios enfrentaram a questão, mantendo o entendimento adotado anteriormente à publicação da emenda constitucional nº 87/2015. É o que se verifica a seguir:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ICMS
.
EMPRESA
DE
CONSTRUÇÃO CIVIL
. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
DIFERENCIAL
DE
ALÍQUOTA
INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I.

Na forma da jurisprudência, "a Primeira Seção, ao julgar o REsp

1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe

01/02/2010, submetido ao rito do art.
543-C
do
CPC
, decidiu que

as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de

outro estado da federação materiais necessários à prestação do

serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota

interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da

Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão

obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como

insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag

1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA

TURMA, DJe de 09/03/2012).
II. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016).”

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL.
ICMS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE ATUA NO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENÇA DE ICMS. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO.

- Na forma da jurisprudência, "a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art.
543-C
do
CPC
, decidiu que as empresas do ramo da
construção civil
, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de
alíquota
interestadual do
ICMS
para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de
construção civil
não estão obrigadas a pagar
ICMS
sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016). (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00394314920098152001, 2ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. MARIA DAS NEVES DO EGITO DE ARAUJO DUDA FERREIRA , j. em 09-05-2017).”

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
DIFERENCIAL
DE
ALÍQUOTA
DO
ICMS
SOBRE INSUMOS APLICADOS NA
CONSTRUÇÃO
. ATIVIDADE REALIZADA PELA CONSTRUTORA. AUTUAÇÃO DO CONDOMÍNIO APÓS A CONCESSÃO DO HABITE-SE. PRESUNÇÃO DE QUITAÇÃO COM OS ÓRGÃOS FAZENDÁRIOS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART.
85
,
§ 4º
,
III
, DO
NCPC
. PROVIMENTO PARCIAL.
-
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já

decidiu, em recurso repetitivo, que descabe a cobrança de

diferencial de alíquota de ICMS sobre operações interestaduais

realizadas por empresa de construção civil na aquisição de

material a ser empregado na obra que executa. Assim, tais

empresas, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento

de sua atividade-fim, não são contribuintes do referido imposto.
-Se à Construtora tal encargo seria indevido, com muito menos razão o Condomínio/Autor não poderia figurar como responsável tributário na CDA que instruiu a Execução Fiscal em que se apura o não recolhimento de
ICMS
pela aquisição dos materiais comprados pela Construtora para usar na respectiva obra ao tempo da
construção
, notadamente, quando pela ficha cadastral da dívida ativa, percebe-se que a fiscalização ocorreu muitos anos após a expedição do HABITE-SE, que somente é liberado se inexistirem pendências junto aos órgãos fazendários. - Mostrando-se elevados os honorários advocatícios fixados na Sentença, devem ser minorados adequando-os aos exatos termos do art.
85
,
§ 4º
,
III
, observados os critérios dos incisos I a IV,do § 2º, todos do
NCPC
. (TJPB -Acórdão/Decisão do Processo n. 01150958120128152001, 1ª Câmara Especializada Cível, Relator: Des. LEANDRO DOS SANTOS, j. em 1110-2016).”

“IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - EMPRESAS DE CONSTRUÇÃOCIVIL
ALÍQUOTA
- DIFERENÇA - INSUMOS - AQUISIÇÃO EM OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO - EXIGÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE. As Turmas do Supremo reconheceram
não ser devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMSquando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie
.
(RE 472146 AgR, Relator(a):

Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2014 PUBLIC 11-06-2014).”

Em consonância, este Egrégio Tribunal de Justiça também já se posicionou quanto ao tema, senão vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TRIBUTÁRIA. APREENSÃO DE MERCADORIAS PARA GARANTIR O PAGAMENTO DE MULTA. ILEGALIDADE. LIBERAÇÃO.
EMPRESA
DE
CONSTRUÇÃO CIVIL
.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.
DIFERENCIAL
DE ALÍQUOTAS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1- O juízo a quo concedeu a segurança, determinando a imediata liberação da mercadoria apreendida;

2- A liberação de mercadorias apreendidas não pode ser condicionada ao pagamento de multa, porquanto o ente público possui via própria para obter o referido fim, oportunizando ao infrator, como é devido, o direito de se defender. Inteligência da Súmula n° 323 do STF;

3- As empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Inteligência da Súmula nº 432 do STJ;

4- Sentença mantida em todos os seus termos.

(2018.02444139-66, 193.198, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-11, Publicado em 2018-07-05)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NÃO É CABIVEL COBRANÇA DE
ICMS
SOBRE MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR
EMPRESA
DE
CONSTRUÇÃO CIVIL
. COMPRAS INTERESTADUAIS, SUMULA 432 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A UNANIMIDADE.

1. Entendimento sumulado pelo STJ que o imposto de
ICMS
não é passível de cobrança sobre empresas de
construção civil
, quando realizam operações interestaduais.

2
.
O art.
155
,
§ 2º
,
VII
, da
Constituição Federal
diz respeito às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, o que não é o caso dos autos. Na espécie, a
empresa
promovente questiona a cobrança da diferença do
ICMS
realizada sobre as mercadorias adquiridas como insumos e utilizadas por ela no ramo da
construção civil
, ou seja, não se trata de bens e serviços, nem a autora pode ser qualificada como consumidor final.

(1447616, 1447616, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-02-25, Publicado em 2019-03-01)

Desse modo, devida a manutenção da decisão impugnada, considerando que quanto à cobrança de diferencial de alíquota do ICMS, existe entendimento sumulado no sentido de que não é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de insumos empregados na consecução de obras da espécie, o que se aplica no presente caso.

Portanto, à míngua de qualquer outra argumentação hábil a ilidir os fundamentos expendidos na decisão agravada, não se vislumbram razões para alterar o posicionamento firmado pelo Juízo singular.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e na esteira do parecer minister
ial,

conheço do Agravo de Instrumento e nego-lhe provimento
,
mantendo
inalterada a decisão proferida pelo Juízo Monocrático, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém,
24 de janeiro de
2021.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 01/02/2022