Tribunal: TJPA
Processo: 0808054-86.2022.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10523 - Despenalização / Descriminalização
Data de julgamento: 2022-08-16

Ementa:
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADE DA PRISÃO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO INSUBSISTENTE. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. SERENDIPIDADE. VÍCIO NÃO CONSTATADO. 1. Na linha do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em ilegalidade da prisão por violação de domicílio, quando a entrada dos policiais foi precedida de autorização do morador, ainda que para investigar crime diverso do tráfico de drogas, de modo que inexiste nulidade no flagrante decorrente das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do paciente, tendo em vista o fenômeno da serendipidade (STJ, AgRg no HC 691.332/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgamento: 21/09/2021, DJe: 27/09/2021). 2. Na espécie, não se verifica a aventada invasão de domicílio a justificar a ilicitude das provas obtidas pelos agentes policiais, sendo certo que a invalidação do material probatório obtido no inquérito/ação penal demanda inevitável reexame de matéria fática, inadmissível na via estreita do habeas corpus, que pressupõe a existência de direito líquido e certo, exigindo prova pré-constituída do constrangimento ilegal imposto ao paciente, na linha da jurisprudência das Cortes Superiores. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. 3. A custódia cautelar fundamentada na garantia da ordem pública, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes, se justifica quando as circunstâncias concretas demonstram, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, evidenciado pela quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como pela forma de acondicionamento e natureza deletéria dos entorpecentes, presentes no caso em questão, o que inviabiliza a sua substituição por medidas cautelares diversas, na forma do art. 282, §6º, c/c art. 321, ambos do CPP, pois seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 4. As qualidades pessoais do paciente são irrelevantes quando estão presentes os requisitos da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP e devidamente fundamentada a decisão que decretou a medida cautelar, consoante dispõe a Súmula nº 08 deste E. TJPA. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da SEÇÃO DE DIREITO PENAL do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão plenária virtual de 16 a 18 de agosto de 2022, sob a Presidência do Senhor Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior, por unanimidade de votos, em CONHECER e DENEGAR a ordem, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 16 de agosto de 2022. Desembargadora KÉDIMA PACIFICO LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0808054-86.2022.8.14.0000

IMPETRANTE: MARCO AURELIO MAGALHAES CASTRILLON

PACIENTE: JULIO SANTOS DA SILVA

AUTORIDADE COATORA: VARA ÚNICA DA COMARCA DE MONTE ALEGRE

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA PACÍFICO LYRA

EMENTA

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADE DA PRISÃO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO INSUBSISTENTE. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. SERENDIPIDADE. VÍCIO NÃO CONSTATADO.

1. Na linha do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em ilegalidade da prisão por violação de domicílio, quando a entrada dos policiais foi precedida de autorização do morador, ainda que para investigar crime diverso do tráfico de drogas, de modo que inexiste nulidade no flagrante decorrente das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do paciente, tendo em vista o fenômeno da serendipidade (STJ, AgRg no HC 691.332/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgamento: 21/09/2021, DJe: 27/09/2021).

2. Na espécie, não se verifica a aventada invasão de domicílio a justificar a ilicitude das provas obtidas pelos agentes policiais, sendo certo que a invalidação do material probatório obtido no inquérito/ação penal demanda inevitável reexame de matéria fática, inadmissível na via estreita do
habeas corpus
, que pressupõe a existência de direito líquido e certo, exigindo prova pré-constituída do constrangimento ilegal imposto ao paciente, na linha da jurisprudência das Cortes Superiores.

PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA.

3. A custódia cautelar fundamentada na garantia da ordem pública, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes, se justifica quando as circunstâncias concretas demonstram, pelo
modus operandi
, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, evidenciado pela quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como pela forma de acondicionamento e natureza deletéria dos entorpecentes, presentes no caso em questão, o que inviabiliza a sua substituição por medidas cautelares diversas, na forma do art. 282, §6º, c/c art. 321, ambos do CPP, pois seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

4. As qualidades pessoais do paciente são irrelevantes quando estão presentes os requisitos da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP e devidamente fundamentada a decisão que decretou a medida cautelar, consoante dispõe a Súmula nº 08 deste E. TJPA.

ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da
SEÇÃO DE DIREITO PENAL
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
em sessão plenária virtual de 16 a 18 de agosto de 2022
, sob a Presidência do Senhor Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior, por unanimidade de votos,
em CONHECER e DENEGAR a ordem,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), 16 de agosto de 2022.

Desembargadora KÉDIMA PACIFICO LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA KÉDIMA PACIFICO LYRA (RELATORA):

Trata-se de
HABEAS CORPUS
impetrado em favor de
JÚLIO SANTOS DA SILVA
contra ato coator do Juízo da Vara Única da Comarca de Monte Alegre/PA proferido nos autos de prisão em flagrante convertido em inquérito policial sob o nº 0800706-18.2022.8.14.0032, constando na inicial da impetração que o paciente foi preso em 27/05/2022, pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), com conversão em preventiva em audiência de custódia, sendo apontado, em razões de direito, a ocorrência de constrangimento ilegal sob os seguintes argumentos:
(i)
fundamentação inidônea do decreto prisional, diante das motivações genéricas e padronizadas empregadas no
decisum
;
(ii)
pequena quantidade de droga apreendida que afasta a necessidade da medida extrema;
(iii)
possibilidade de substituição da prisão por medidas cautelares diversas, uma vez que o paciente detém predicados pessoais favoráveis; e
(iv)
violação de domicílio por ausência de autorização judicial ou permissão do coacto para ingresso dos policiais. Em sede liminar e no mérito foi requerida a revogação da prisão preventiva do paciente.

Diante da inexistência de pedido liminar, o
writ
foi recebido em decisão de ID n. 9862930.

A autoridade coatora prestou informações clarificando o contexto fático-processual que ensejou a decretação da medida extrema impugnada (ID n. 9929349). Salientou que, conforme narrado no inquérito policial, a guarnição da Polícia Militar foi acionada para apurar a ocorrência de um crime de furto ocorrido no barro Curaxi, empreendendo diligências para localização do autor do fato, momento em que os policiais receberam informações de populares no sentido de haver uma movimentação estranha de pessoas perto de uma residência indicada como ponto de venda de drogas, recebendo autorização do morador da casa para adentrar no imóvel, no qual se encontrava o paciente, bastante conhecido da polícia pelo envolvimento em crime de tráfico de drogas. Após a vistoria no interior da residência foi encontrado 59 trouxinhas plásticas contendo, em tese, substância entorpecente de cor e odor característico da droga conhecida como “CRACK” e ainda uma porção maior da mesma substância, que pesaram juntas cerca 47 gramas, sendo apreendido ainda 01 caixa de som, 09 máquinas de cartão de crédito, 01 receptor sky, 02 máquinas de jogo do bicho, 01 capacete, 02 cordões, 01 anel, 01 relógio de pulso marca oriente e a quantia de R$130,00, além de 01 tesoura e pedaços plásticos que possivelmente eram utilizados para embalagem do entorpecente. Ressaltou, ainda, que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva diante da presença dos requisitos autorizadores da medida cautelar, para garantir a ordem pública e evitar a reiteração delitiva, pontuando que o feito tramita regularmente.

A d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
conhecimento e

denegação
da ordem de
Habeas Corpus
(ID n. 9977021).

É o relatório.

VOTO

É indeclinável o cabimento do
habeas corpus
para tutelar a liberdade de locomoção daquele que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em seu direito, por ilegalidade ou abuso de poder, conforme disposto no art. 5º, LXVIII, da CF/88. Logo, não pairam dúvidas de que o
mandamus
configura instrumento idôneo para aferir temas amalgamados ao exercício da liberdade ambulatorial, como na espécie. Neste espeque, identificados os pressupostos de admissibilidade,
conheço da ordem impetrada
e passo ao exame do mérito mandamental.

Veja-se que a presente impetração visa a afastar suposto constrangimento ilegal sob o argumento de fundamentação inidônea do decreto prisional, o qual estaria amparado em meras conjecturas, como a gravidade genérica do delito, e dissociado de qualquer elemento concreto, o que corrobora a inexistência dos requisitos legais necessários para a decretação da medida extrema, em especial considerando a pequena quantidade de droga apreendida.

Como é cediço, a decretação ou manutenção da prisão preventiva está condicionada à presença do
fumus comissi delicti
, consubstanciado na plausibilidade do direito de punir do Estado em razão da prova de materialidade delitiva e de indícios suficientes de autoria, e do
periculum libertatis
, qualificado como o perigo concreto que a condição de liberdade do suposto autor do fato provoca à segurança social. Guilherme Nucci sublinha a necessidade de conjugação de tais requisitos ao salientar que a custódia preventiva pressupõe a demonstração de:

“(a) prova da existência do crime (materialidade) + (b) prova de indícios suficientes de autoria + (c) alternativamente, garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica ou conveniência da instrução ou garantia da lei penal. A segregação de alguém, provisoriamente, somente encontra respaldo nos elementos do art. 312, seja na fase investigatória, processual instrutória ou processual recursal”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2020. p. 1145).

Nesse passo, se é certo que as expressões
ordem pública
,
ordem econômica
e
conveniência da instrução ou garantia da lei penal
representam conceitos dotados de elevado grau de indeterminação, não é menos certo que, conforme legislação de regência, a decisão que “decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada” (CPP, art. 315,
caput
), devendo o julgador abster-se de “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso” (CPP, art. 315, inciso II).

Desta feita, na hipótese de impetração voltada contra decreto de prisão preventiva supostamente maculado com aparente fundamentação inidônea ou deficitária, é imprescindível a demonstração de que o juízo deixou de dar concretude à vagueza semântica do art. 312 do CPP.

A esse propósito, assinalo que o Supremo Tribunal Federal tem posicionamento firmado no sentido de considerar como
motivos idôneos para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar
, além da existência da prova da materialidade do crime e da presença de indícios suficientes da autoria, a periculosidade social do agente ou o
risco de reiteração delitiva
, justificando a custódia cautelar para resguardar a ordem pública (STF,
AgR no HC 214.226/RS
, Rela. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento: 23/05/2022, DJe: 25/05/2022, cf.
https://bit.ly/3LWDrqV
;
AgR no HC 214.877/SP
, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgamento: 30/05/2022, DJe: 01/06/2022, cf.
https://bit.ly/3zEjJO8
).

Nessa linha de intelecção, o Superior Tribunal de Justiça sufragou entendimento no sentido de
considerar
“fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a
quantidade, a variedade ou a

natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o
modus operandi
da ação delituosa e a periculosidade do agente
” (STJ,
AgRg no HC 698.740/SP
, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 26/11/2021, cf.
https://bit.ly/3h7Sils
), bem como a “
forma de acondicionamento

e natureza deletéria das drogas apreendidas”
(STJ,
HC 461.800/SP
, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/10/2018, cf.
https://bit.ly/3vsOuSG
).

Na espécie, ao contrário do afirmado na impetração, verifica-se que o juízo de primeiro grau
desenvolveu
fundamentação idônea e suficiente
para a decretação
da custódia cautelar, apontando elementos identificadores do caso concreto e pontuando a gravidade do delito e o risco de reiteração delitiva, a ensejar o resguardo da ordem pública,
em especial com respeito à presença do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis,
à luz do art. 312 do CPP. Nesse compasso, veja-se
a motivação empregada pela autoridade coatora para decretar a prisão preventiva impugnada:

“[...] s
abemos que a prisão provisória, dada sua natureza eminentemente cautelar, reclama a presença dos requisitos gerais do
fumus comissi delicti
e
periculum libertatis
, tendo por norte, sempre, a sua excepcionalidade, pois impõe o cárcere antes de condenação criminal, quando vigora o princípio reitor da liberdade.
No caso dos autos, identifico haver
fumus comissi delicti
, consubstanciados na materialidade e autoria, havidos no auto de prisão em flagrante. Não obstante, vislumbro a presença
periculum libertatis
. Esclareço que
consideradas as peculiaridades do caso que envolve o flagrado, percebe-se que o volume de drogas apreendido foi significante, além disso as circunstâncias da prisão geraram apreensão de alguns bens completamente incomuns do que se observa na prática na cidade de Monte Alegre, como por exemplo, máquinas de cartão
. O Ministério em sua manifestação inclusive pontuou esta questão observando que há severa dúvida acerca de eventual aplicação do tráfico privilegiado. Nesse momento, é para fins de averiguação que a prisão em flagrante seja convertida em prisão preventiva, pelo menos até o fim das investigações, com o firme propósito de assegurar não a livre de investigação desenvolvida pela polícia civil, mas da mesma maneira, com o fim de assegurar as elucidações e os esclarecimentos necessários para o pleno entendimento de quais foram ou qual é a real profundidade da participação do custodiado no referido delito salvaguardando, sempre, a possibilidade de eventual salvo.
Nesse sentido, entendo que o pleito da autoridade policial e do Ministério Público deve ser acolhido na medida em que indica ser o flagrado um perigo a ordem pública, motivando a necessidade da manutenção da custódia preventiva para resguarda-la.
[...] Registre-se que a prisão para a garantia da ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça, que por certo ficariam abalados com a soltura do autuado diante das circunstâncias indicativas de reiteração delitiva, uma vez que a prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública não se destina à proteção do processo penal, mas, ao revés, ao resguardo da própria sociedade. [...]
Deve-se salientar a quantidade de drogas apreendidas e os apetrechos encontrados que faz presumir ser o flagrado pessoa atuante no tráfico de drogas nesta cidade.

Portanto, a concessão da liberdade, neste momento, geraria sentimento de impunidade, serviria de estímulo a reiteração criminosa e colocaria em risco a sociedade.
Logo, incabível a concessão de liberdade provisória prevista no inciso terceiro do art. 310, do CPP, considerando que se encontram presentes os requisitos da prisão preventiva.
Por derradeiro, também não é o caso de substituição pelas medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, pois diante da necessidade da manutenção da prisão para a garantia da ordem pública,

exclui-se a possibilidade da substituição pelas medidas cautelares, ante a incompatibilidade entre os institutos, bem como pelo fato de, repise-se, o preso já ter sido beneficiado com tais medidas, de forma que não as cumpriu como determinado
. Diante disso, apenas a imposição de medidas cautelares não é o bastante para evitar a reiteração delitiva. É preciso, para garantir que a incolumidade pública não seja mais exposta a risco pelo modo despreocupado e irresponsável com que o flagrado age.
Ante o exposto, com fundamento no art. 312 c/c art. 310, II, do CPP, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA de JULIO SANTOS DA SILVA”
(ID n. 9793044).

Importante registrar que a autoridade coatora ao prestar informações registrou que a entrada no imóvel foi autorizada pelo proprietário, Geronilson de Souza, clarificando a quantidade, a natureza deletéria e a forma de acondicionamento da droga apreendida, elementos indicativos de traficância. Nesse particular, consignou que foi realizada a apreensão de
“59 trouxinhas plásticas contento, em tese, substância entorpecente de cor e odor característico da droga conhecida como crack e ainda uma porção maior da mesma substância, que pesaram juntas cerca de 47 gramas”
, além de 09 máquinas de cartão de crédito e 02 máquinas de jogo do bicho, dentre outros objetos, bem como 01 tesoura e pedaços plásticos, possivelmente utilizados para embalagem do entorpecente, tendo concluído pela presença dos requisitos autorizadores da medida segregacionista na espécie. Ressaiu que a materialidade delitiva restou inconteste, diante da apreensão pela polícia de quantidade relevante de drogas do tipo crack, além de apetrechos usualmente utilizados para o tráfico de drogas, ressaltando, por fim, a impossibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão diante da presença dos requisitos da custódia cautelar (ID n. 9929349).

Neste espeque, considerando que a custódia preventiva está em consonância com os ditames legais, sua manutenção é medida que se impõe, não havendo qualquer constrangimento ilegal a ser sanado na presente ação mandamental.
Consequentemente,
“não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese”
(STJ,
AgRg no RHC 149.266/MG
, Rel. Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, DJe 13/12/2021, cf.
https://bit.ly/39DV1D5
), nos termos do art. 282, §6º, c/c art. 321, ambos do CPP, posto que a aplicação de
“providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes”
(STJ,
HC 512.794/SC
, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, Julgamento: 05/12/2019, DJe: 12/12/2019, cf.
https://bit.ly/3x985d1
).

Convém ressaltar, por oportuno, que as condições pessoais favoráveis do paciente são irrelevantes para a concessão da ordem de
habeas corpus
, mormente quando presentes os requisitos da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP e devidamente fundamentada a decisão que decretou a medida cautelar, como na hipótese retratada nos autos,
nos termos da
Súmula nº 08/TJPA
e do entendimento do STJ (
AgRg no HC 693.739/RJ
, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgamento: 16/11/2021, DJe: 19/11/2021, cf.
https://bit.ly/3jlAvrW
).

No tocante à
ilegalidade da prisão em flagrante decorrente de violação de domicílio,
por terem os agentes policiais supostamente adentrado na residência sem permissão e sem autorização judicial, verifica-se que a argumentação não subsiste, haja vista que, pelas provas trazidas à baila, houve expresso consentimento do proprietário, consoante termo de autorização de entrada em residência subscrito pelo Sr. Geronilson de Sousa (ID n. 9793046 – Pág. 10), o que denota a regularidade e legalidade do procedimento realizado, espancando qualquer dúvida acerca da licitude do material probatório obtido na esfera policial.

Outrossim,
a despeito da alegação de que o morador autorizou a entrada dos policiais para apurar crime diverso do tráfico de drogas, saliento que, na linha da jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, o proprietário/morador, ainda assim, poderia ter proibido a entrada dos agentes, que não estavam munidos de autorização judicial, razão pela qual “
não há que se falar em invalidade da prisão em flagrante e ilicitude das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do acusado, tendo em vista o fenômeno da serendipidade
”, de forma que “
na situação descrita, sequer é possível falar em ingresso forçado, já que as instâncias antecedentes são uníssonas em afirmar que a entrada foi precedida de permissão do morador e não há qualquer elemento que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação
” (STJ,
AgRg no HC 691.332/DF
, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgamento: 21/09/2021, DJe: 27/09/2021, cf.
https://bit.ly/3ooGTS3
).

Por derradeiro, importante consignar que afastar a validade da prova demanda dilação probatória incompatível com a via estreita da ação mandamental, notadamente considerando que
o
habeas corpus
pressupõe a existência de direito líquido e certo, ou seja, incontestável, exigindo prova pré-constituída do constrangimento ilegal imposto ao paciente, consoante entendimento firmado pelo STF (
HC 138.443 ED/PB,
cf. (
https://bit.ly/35ih6EN
) e STJ (
AgRg no HC n. 633180/SP,
cf.
https://bit.ly/35eUqVE
).

Destarte,
não merecem acolhida os argumentos trazidos na presente impetração, posto que despidos da densidade exigida para infirmar a legitimidade da segregação objurgada, não se vislumbrando a existência de ilegalidade manifesta capaz de autorizar a concessão da ordem fora dos estreitos limites dos pleitos deduzidos na inicial.

Ante o exposto, considerando as razões expendidas e a cota ministerial,
CONHEÇO
do presente
habeas corpus
e
DENEGO
a ordem
impetrada.

É como voto.

Belém (PA), 16 de agosto de 2022.

Desembargadora KÉDIMA PACÍFICO LYRA

Relatora

Belém, 19/08/2022