Tribunal: TJPA
Processo: 0801588-76.2022.8.14.0000
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10899 - Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2022-05-16

Ementa:
ACÓRDÃO N.º: ____________. SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL. APELAÇÃO PENAL. PROCESSO N.º: 0801588-762022.814.0000 (ORIGINÁRIO 0808511-68.2021.814.0028). COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA. APELANTE: PAULO SERGIO DE ALMEIDA LEAL. DEFENSORIA PÚBLICA: ELOIZIO CORDEIRO TAVEIRA DE SOUZA APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, OCORRIDA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. (ART. 155, §§ 1º E 4º, I, DO CÓDIGO PENAL) 1. DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO QUALIFICADO PARA O FURTO SIMPLES. IMPROCEDÊNCIA provas nos autos constada comprovadamente a materialidade do crime qualificado na modalidade rompimento de obstáculo, o qual o réu conseguiu adentrar na loja Stone, após ter arrombado a porta, utilizando-se de um vergalhão, entrando no estabelecimento, subtraindo um par de óculos de sol, uma máquina de cartão de crédito, um mouse e um aparelho celular, além de estar na posse de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) e vários outros objetos. O réu confessou em juízo narrando sua prática de furto. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO TENTADO. TESE REJEITADA. O furto se consuma no momento em que o agente subtrai o bem do ofendido. Subtrair é retirar contra a vontade do titular. Levando-se em conta esse raciocínio, o furto estará consumado tão logo o sujeito, retire o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo irrelevante se chegou a ter posse tranquila ou não da res furtiva. por essa razão, entende-se que houve a consumação do crime. 3. DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO (REPOUSO NOTURNO) POR INCOMPATIBILIDADE COM A QUALIFICADORA (ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO). NÃO ACOLHIMENTO. A majorante do repouso noturno é compatível como o furto qualificado, uma vez que a causa de aumento possui caráter objetivo, bastando para a incidência que o crime tenha sido cometido durante o período noturno; além disso, tais circunstâncias – majorante e qualificadora – são aplicadas em fases distintas da dosimetria. 4. DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. CABÍVEL. O réu foi condenado a pena final de 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 90 dias-multa, tendo sido aplicado o regime fechado, diante de sua condição de reincidente. O artigo 33, §2º, inciso ‘c’ do CP, determina que o condenado, não reincidente, cuja a pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá cumpri-la em regime aberto. Restou provado nos autos, que o apelante ostenta condenação penal transitada em julgado, o que justifica a fixação de regime mais gravoso do que a pena comporta, entretanto, devendo ser aplicado o regime semiaberto. Recurso CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE, apenas para alterar o regime inicial para o SEMIABERTO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, conceder parcial provimento às pretensões recursais, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de maio de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 23 de maio de 2022. Dra. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801588-76.2022.8.14.0000

APELANTE: PAULO SERGIO ALMEIDA LEAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO N.º: ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO N.º: 0801588-762022.814.0000 (ORIGINÁRIO 0808511-68.2021.814.0028).

COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA.

APELANTE: PAULO SERGIO DE ALMEIDA LEAL.

DEFENSORIA PÚBLICA: ELOIZIO CORDEIRO TAVEIRA DE SOUZA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, OCORRIDA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. (ART. 155, §§ 1º E 4º, I,

DO CÓDIGO PENAL)

1.

DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO QUALIFICADO PARA O FURTO SIMPLES
.
IMPROCEDÊNCIA
provas nos autos constada comprovadamente a materialidade do crime qualificado na modalidade rompimento de obstáculo,
o qual
o réu
conseguiu adentrar na loja Stone, após ter arrombado a porta,
utilizando-se de um vergalhão
, entrando no estabelecimento, subtraindo

um par de óculos de sol, uma máquina de cartão de crédito, um mouse e um aparelho celular, além de estar na posse de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) e vários outros objetos
. O réu confessou em juízo narrando sua prática de furto.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO TENTADO.
TESE REJEITADA.
O
furto se consuma no momento em que o agente subtrai o bem do ofendido. Subtrair é retirar contra a vontade do titular. Levando-se em conta esse raciocínio, o furto estará consumado tão logo o sujeito, retire o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo irrelevante se chegou a ter posse tranquila ou não da
res furtiva
. por essa razão, entende-se que houve a consumação do crime.

3.

DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO (REPOUSO NOTURNO) POR INCOMPATIBILIDADE COM A QUALIFICADORA (ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO)
.

NÃO ACOLHIMENTO
.
A majorante do repouso noturno é compatível como o furto qualificado, uma vez que a causa de aumento possui caráter objetivo, bastando para a incidência que o crime tenha sido cometido durante o período noturno; além disso, tais circunstâncias – majorante e qualificadora – são aplicadas em fases distintas da dosimetria.

4.

DA ALTERAÇÃO DO
REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. CABÍVEL
.
O réu foi condenado a pena final de
04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 90 dias-multa
, tendo sido aplicado o regime fechado, diante de sua condição de reincidente. O artigo 33, §2º, inciso
‘c’
do CP, determina que o condenado, não reincidente, cuja a pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá cumpri-la em regime
aberto
. Restou provado nos autos, que o apelante ostenta condenação penal transitada em julgado, o que justifica a fixação de regime mais gravoso do que a pena comporta, entretanto, devendo ser aplicado o regime
semiaberto
.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE,
apenas para alterar o regime inicial para
o SEMIABERTO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do recurso e, no mérito,
conceder parcial provimento
às pretensões recursais, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e três dias do mês de maio de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora
Maria Edwiges de Miranda Lobato
.

Belém/PA, 23

de maio de 2022.

Dra.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO N.º: ____________.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL.

APELAÇÃO PENAL.

PROCESSO Nº: 0801588-762022.814.0000 (ORIGINÁRIO 0808511-68.2021.814.0028).

COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA.

APELANTE: PAULO SERGIO DE ALMEIDA LEAL.

DEFENSORIA PÚBLICA: ELOIZIO CORDEIRO TAVEIRA DE SOUZA

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
PAULO SERGIO DE ALMEIDA LEAL
, por intermédio de Defensora Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
Juízo da 2ª

Vara Criminal da Comarca de Marabá/PA
(id.8136969), que os condenou, de maneira individualizada, à pena de
04 (quatro) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
90 (noventa) dias-multa
, pelo crime tipificado no
artigo 155, §1º e § 4º, I, do Código Penal Brasileiro, nos autos nº 0808511-68.2021.814.0028
.

Narrou à
denúncia
(id.8136968), no dia 24/08/2021, por volta de 02h30 min., na Rua Fortunato Simplício Costa, nº 443, bairro Nova Horizonte, no município de Marabá, o denunciado Paulo Sérgio Almeida Leal, durante o repouso noturno e mediante o rompimento de obstáculo, invadiu a loja Stone e subtraiu para si coisa alheia móvel (um par de óculos de sol, uma máquina de cartão de crédito, um mouse, um celular de marca não identificada e R$ 42,00 (quarenta e dois reais ) em espécie.

Diante dos fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação dos ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 155, §1º e § 4º, inciso I, do Código Penal
.

Em suas
razões recursais
(id.8136962) a defesa do ora apelante postulou pela:
1)
decote da qualificadora prevista no §4º, I, do art. 155, do CPB, diante da ausência de exame pericial
,
desclassificando para crime de furto simple
s; 2)
desclassificação do crime de furto consumado para tentativa de furto;
3)
redimensionamento da pena aplicada na terceira fase para exclusão da qualificadora § 1º, do art. 155, do CPB; e

4)
alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Em sede de
contrarrazões
(id.8136975), o representante do Ministério Público opinou pelo
conhecimento
e
improvimento
do presente recurso de apelação.

Nesta
Instância Superior
(id.8651313), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira, manifestou-se pelo
conhecimento
do presente recurso e, no mérito, pelo seu
improvimento
.

É o relatório.

Encaminhem-se à Revisão.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O objeto do presente recurso consiste na reforma da sentença condenatória proferida em desfavor do ora apelante, objetivando a defesa o decote da qualificadora rompimento de obstáculo e da causa de aumento decorrente de repouso noturno, desclassificando o crime de furto qualificado para furto simples, na forma tentada, nos

termos do
artigo 155,
caput
, c/c artigo 14, inciso II, do Código Penal,
por entender que não houve a posse mansa e pacífica da
res furtiva,
tendo em vista que o apelante foi detido por populares , logo após a subtração do bem, e a readequação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Na ausência de teses preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PARA FURTO SIMPLES.

O pleito em análise respalda-se na tese de não ter sido comprovado por perícia técnica a destruição ou rompimento do obstáculo, que comprovem a qualificadora disposta no inciso I,
§ 4º
do Código Penal Brasileiro. Adianto que o pedido formulado pela defesa não merece prosperar, conforme razões jurídicas expostas.

A sentença prolatada
(id.8136969),
a materialidade do delito de furto qualificado na modalidade arrombamento inciso I,
§ 4º
CP, o juiz
reconheceu
por restar comprovada através dos depoimentos colhidos das testemunhas, imagens de vídeo que confirmam que o apelante arrombou a porta do estabelecimento com objetivo de subtrair os bens da vítima, além da própria confissão do apelante, o qual confirmou que se utilizou de um vergalhão para abrir a porta.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
;

A testemunha
MAYSA GRASYELLA ALBUQUERQUE MORAES
, funcionária do estabelecimento comercial furtado, declarou:

“QUE no dia dos fatos estava dormindo no interior do stúdio quando ouviu um barulho na porta da loja, por volta das 00:03min, ocasião em que pensou ser o proprietário do estabelecimento, quando notou que estavam tentando forçar a entrada; QUE nesse instante foi verificar o que estava acontecendo quando se deparou com o acusado, o qual conseguiu adentrar na loja após ter arrombado a porta. QUE após isso, conseguiu acionar a polícia, e percebeu que o acusado não conseguiu retirar os objetos da loja, porém haviam alguns acessórios da empresa em seus bolsos. QUE quando a viatura da Polícia Militar chegou, o réu estava começando a retirar as coisas da loja (“colocando para fora”), pois já havia reunido os objetos de deixado perto da porta. A ofendida, após a apresentação da imagem do acusado que lhe foi mostrada durante a audiência de instrução e julgamento, reconheceu-o como autor do ilícito.”

A testemunha
LUCIBERG JOSÉ DE PAIVA
, Policial Militar, declarou em juízo:

“QUE foi acionado, via NIOP, acerca de um furto ocorrido em uma residência localizada no bairro Novo Horizonte, nesta cidade, quando ao chegar no local indicado percebeu que o réu ainda se encontrava dentro do imóvel, alegando que estaria chamando a dona da loja e ao abordá-lo, verificou que haviam diversos objetos “juntos” (reunidos) perto da porta do estabelecimento para serem retirados. QUE os objetos referidos consistiam em um par de óculos de sol, uma máquina de cartão de crédito, um mouse e um aparelho celular, além de estar na posse de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) de vários outros objetos, os quais foram retirados do bolso da sua vestimenta. QUE o horário da realização da diligência era por volta das 02h30min da manhã e que o réu utilizou um pedaço de ferro para romper a fechadura da porta. QUE visualizou a fechadura da porta arrombada, tendo reconhecido o acusado durante a audiência como o autor do ilícito narrado nos autos.

Corroborando os depoimentos declarados, a testemunha
MARIO HENRIQUE FERREIRA DA SILVA FILHO
, afirmou:

QUE disse ter recebido as informações sobre o caso via NIOP, e diante disso se dirigiram ao local dos fatos, quando então encontraram o acusado dentro da loja e na posse de alguns objetos no bolso de sua vestimenta, tendo confessado a autoria delitiva na ocasião. QUE os fatos ocorreram no período da madrugada, bem como a porta do estabelecimento havia sido arrombada, tendo, inclusive, visualizado no local uma espécie de “pé de cabra”. De igual modo, a testemunha também reconheceu o acusado como a pessoa que encontrou dentro da loja furtada.

Vale ressaltar que o acusado em seu depoimento em juízo narrou detalhadamente como agiu ao praticar o crime de furto (mídia fl. 20):

“QUE disse que conseguiu abrir a porta da loja Stone utilizando-se de um vergalhão, e após adentrar no imóvel subtraiu alguns objetos para si.”

Ora, pelos depoimentos transcritos ao norte, podemos averiguar, sem sombra de dúvida, que o crime foi praticado, com rompimento de obstáculo,

fato este afirmado pela vitima e também pelos policiais que procederam a prisão do acusado, não havendo razão alguma para que se discuta sobre a existência desta majorante, assim como, mesmo que não exista nos autos laudo pericial que comprove o arrombamento empregado durante a empreitada criminosa, tal documento poderá ser suprimido quando existentes depoimentos testemunhais nesse sentido, não afastando assim a causa de aumento de pena, o que foi o caso deste processo, sendo este entendimento já pacífico em nosso Superior Tribunal de Justiça

Assim, o pedido do apelante para a desclassificação do furto qualificado para furto simples não merece prosperar, posto que ficou sobejamente demonstrada a responsabilidade penal do apelante pelo crime de furto qualificado na modalidade destruição de obstáculo do
§ 4º, II, do art. 155, do Código Penal.

1.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO CONSUMADO PARA A MODALIDADE TENTADA.

A Defesa requereu a aplicação da modalidade tentada, nos termos do artigo 14, II, do CP, haja vista que o crime imputado ao agente não se consumou por circunstancias alheias a sua vontade. Isto porque o apelante fora detido por policiais, logo após a subtração do bem da vítima, onde teria ocorrido a ação criminosa.

Adiante, desde logo, que a presente pretensão recursal não mere acolhimento, consoante razões jurídicas delineadas abaixo.

Ressalto, para que a conduta seja tipificada no delito, faz-se necessário, tão somente, que o bem tenha ficado em posse do réu. Mesmo que por pouco tempo, e que tenha sido retomada logo em seguida.

O furto se consumou no momento em que o agente subtraiu os bens do ofendido. Subtrair é retirar contra a vontade do titular. Levando-se em conta esse raciocínio, o furto estará consumado tão logo o sujeito, ao subtrair os objetos (
um par de óculos de sol, uma máquina de cartão de crédito, um mouse e um aparelho celular, além da quantia de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) e vários outros objetos
, retire o objeto material da esfera de disponibilidade da vítima, sendo irrelevante se chegou a ter posse tranquila ou não da
res furtiva
. Ainda que venha perseguir continuadamente o agente e consiga recuperar a
res,
já houve a anterior espoliação da posse ou propriedade da vítima.

Trago à baila Jurisprudência acerca do assunto:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO TENTADO. IMPROCEDÊNCIA. ROUBO CONSUMADO. INVERSÃO DA POSSE DA COISA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.
Consuma-se o crime de roubo com a simples posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessário que esta se dê de forma mansa e pacífica, sendo inclusive prescindível que o objeto do delito saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes do STF. Recurso conhecido e improvido.
(TJ-AL – APL 07089601620138020001, Relator: Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 09/07/2014, Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/07/2014).

DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS POLICIAIS. RECONHECIMENTO PESSOAL DO RÉU EM DELEGACIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ROUBO TENTADO. INVIÁVEL. TEORIA AMOTIO. PRIMARIEDADE. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO. RECONHECIDAS EM SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA OENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSBILIDADE. GRAVE AMEAÇA À PESSOA E QUANTUM DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. É pacífico na jurisprudência deste Tribunal de Justiça que, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima e dos policiais ganha particular importância, ainda mais quando corroborada por outros elementos de prova, como na hipótese em exame. 2. O reconhecimento pessoal do apelante feito em delegacia pela vítima com certeza e precisão configura prova idônea para ensejar condenação.
3. Para a consumação do crime de roubo, é dispensável a posse mansa e pacífica do bem subtraído, bastando para tanto, a inversão de sua posse, ainda que por curto espaço de tempo. 4. Fixada a pena-base no mínimo legal porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais (dentre elas a primariedade), bem como reconhecidas as atenuantes menoridade relativa e da confissão pelo juiz sentenciante, não há interesse recursal do réu quanto a esses pedidos
. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJ-DF-20170110403614 DF-0008684-46.2017.8.07.0001, publicado em 06/03/2018)

Não é outro o entendimento da Súmula nº
582
, do Egrégio Supremo Tribunal de Justiça:

“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

Por essa razão, entende-se que houve a consumação do crime, visto que o apelante com a posse de fato da "
res furtiva
",

subtraiu
um par de óculos de sol, uma máquina de cartão de crédito, um mouse e um aparelho celular, além de estar na posse de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) de vários outros objetos
. Ao apoderar-se da “
res furtiva”,
restou consumado o delito, uma vez que o réu, concluiu os atos executórios mediante a efetiva inversão da posse, ainda que posteriormente tenha sido apreendido pelos policiais.

Haja vista que o delito de furto se considera consumado quando o agente, embora por pequeno lapso de tempo, tem a posse tranquila da coisa, sendo irrelevante que tenha sido preso alguns momentos depois do furto, com a consequente devolução do bem subtraído.

Ante o exposto, não merece prosperar a insurgência do apelante, no que tange a desclassificação da modalidade de furto consumado para a forma tentada, vez que restou plenamente demonstrado, no caso concreto, a inversão da posse do objeto subtraído, consumando-se assim o delito de furto.

Por essa razão, não deve ser acolhida a tese de desclassificação do crime de furto para forma tentada, pois estão presentes as elementares do tipo de furto, sendo totalmente descabido e infundado o pleito da Defesa.

2.

DO DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º, DO ART. 155 DO CPB (REPOUSO NOTURNO)

Neste capítulo a defesa se insurge quanto à aplicação da causa de aumento prevista no § 1º, do art. 155, do CPB (repouso noturno), sob o fundamento de incompatibilidade do furto circunstanciado com o repouso noturno.

A majorante do repouso noturno é compatível como o furto qualificado, uma vez que a causa de aumento possui caráter objetivo, bastando para a incidência que o crime tenha sido cometido durante o período noturno; além disso, tais circunstâncias – majorante e qualificadora – são aplicadas em fases distintas da dosimetria.

Nesse sentido:

"(...) A causa de aumento de repouso noturno é circunstância de caráter objetivo, bastando que o delito tenha sido cometido em período noturno. Não há incompatibilidade entre o delito de furto qualificado e a causa de aumento do repouso noturno."

(TJ-DF.
Acórdão 1241720
, 00055886620178070019, Relator: MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 3/4/2020, publicado no PJe: 19/4/2020.)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RESISTÊNCIA E DE FURTO TENTADO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REVISÃO DOSIMETRIA NA TERCEIRA FASE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não há que se falar em absolvição por atipicidade de conduta, se o conjunto probatório carreado aos autos e produzido sob o crivo do contraditório é coeso em apontar que a conduta do apelante em conduzir o veículo em direção ao agente policial, para impedir a sua prisão, amolda-se à prática delitiva prevista no artigo 329, caput, do Código Penal.
2. A causa de aumento do §1° do art. 155 do CP é compatível tanto com a forma simples, como com a forma qualificada do delito, seja porque as chances de sucesso da empreitada criminosa, em ambas as modalidades, é maior no período noturno, seja porque a localização topográfica dos parágrafos não impede a aplicação do privilégio do §1° ao furto qualificado.
3. Para fins de mensuração do grau de diminuição da pena pela tentativa, deve-se analisar o quantum do iter criminis percorrido. Se os atos executórios percorreram parte significativa do iter criminis, não logrando êxito na consumação da empreitada criminosa, por circunstâncias alheias à sua vontade, mostra-se adequada a adoção da fração de 1/3 (um terço).
4. Recurso conhecido e não provido.

(TJ-DF.Apelação Criminal 20170910061038APR, JULGADO EM 29/08/2019, PUBLICADO NO Dje 18/09/2019

Entendo que deve ser mantida a incidência da majorante pelo repouso noturno, tendo em vista que restou seguramente demonstrado pela prova dos autos que o crime fora praticado por volta de 00;00h, conforme bem relatou a testemunha

MAYSA GRASYELLA ALBUQUERQUE MORAES,
período de maior vulnerabilidade do patrimônio do ofendido, circunstância que torna mais grave o crime, justamente porque a vigilância, por óbvio, tende a ser naturalmente dificultada.

Ao contrário do afirmado pela defesa, não há qualquer incompatibilidade do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, com a causa de aumento repouso noturno, conforme raciocínio jurídico adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO9. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 83 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1.

Ao contrário do afirmado, a decisão agravada está sim em absoluta consonância com a linha de raciocínio desenvolvida por esta Corte na apreciação do recurso especial representativo da controvérsia 1.193.194/MG, ocasião em que se decidiu pela compatibilidade do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal com as hipóteses objetivas de furto qualificado.

2.

Desse modo, seguindo,
mutatis mutandi
, a linha do raciocínio jurídico adotado por este Superior Tribunal de Justiça e pela Suprema Corte, verifica-se não haver, também nesta hipótese, incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno.

3.

3. Assim, à míngua de argumentos robustos o bastante para superar os fundamentos da decisão agravada, mantenho-a incólume pelos seus próprios termos.

4.

4. Agravo regimental improvido.

5.

(AgRg no AREsp 741.482/MG, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/29015, Dje 14/09/2015)

Nesse sentido, portanto, não merece guarida o pleito de afastamento da causa de aumento repouso noturno.

3.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO

Por fim no que tange ao pedido de aplicação do regime semiaberto ao apelante acolho sob os seguintes fundamentos.

Uma vez imposta a pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção), deverá o juiz fixar o regime inicial para cumprimento desta, tendo por critério principal o quanto de pena aplicada ao condenado.

Observa-se que o réu, ora apelante fora condenado as penas de 4 (quatro) anos de reclusão e mais 90 (voventa) dias-multa, por infrigência ao art. 155, § 1º e § 4º, I, do CPB.

De acordo com que estabelece o art. 33, § 2º, do CPB,
in verbis:

Art. 33
- A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o
condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Grifei.

§ 3º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

No art. 33, §§ 2º e 3º, a lei estabelece os critérios para a fixação do regime inicial de cumprimento das penas de reclusão e detenção com fundamento na qualidade e quantidade da pena, na reincidência ou não do condenado, e nas circunstâncias judiciais da aplicação da pena. [...] sendo aplicada pena de reclusão ao reincidente, obrigatoriamente deve ser imposto o regime inicial semiaberto, já que o regime aberto, para início de cumprimento da pena, é admitido ao não reincidente (§ 2º alínea c).

Conforme, determina o artigo 33, §2º, inciso
‘c’
do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja a pena seja igual ou inferior a quatro, poderá desde o início cumpri-la em regime aberto. Todavia, restou provado nos autos, que o apelante ostenta condenação penal transitada em julgado, o que justifica a fixação de regime mais gravoso do que a pena comporta.

Neste sentido colaciono julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. RECUPERAÇÃO DO BEM COM AVARIAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ELEMENTO PRÓPRIO AOS DELITOS PATRIMONIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3.
Não obstante a redução implementada no presente writ, com a pena-base fixada no mínimo legal e a pena final não superar quatro anos, cabível a fixação do regime semiaberto, por se tratar de réu reincidente
, razão pela qual também não faz jus ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o não atendimento aos requisitos legais do art. 44 do CP. 4. Habeas Corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para reduzir as penas a 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa, a ser cumprida a pena reclusiva em regime semiaberto.

STJ - HC 353.685/SP, Min. Nefi Cordeiro, 6ª TURMA, julgado em 13/09/2016.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE
MUDANÇA NO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. INCABÍVEL.
O réu foi condenado a pena final de 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 96 dias-multa, tendo sido aplicado o regime fechado, diante de sua condição de reincidente, conforme Certidão de Antecedentes Criminais. O artigo 33, §2º, inciso
‘b’
do CP, determina que o condenado, não reincidente, cuja a pena seja superior a quatro e não exceda oito, poderá cumpri-la em regime semiaberto. Restou provado nos autos, que o apelante ostenta condenação penal transitada em julgado, o que justifica a fixação de regime mais gravoso do que a pena comporta, não fazendo
jus
ao regime mais benéfico, razão pela o mantenho no inicialmente fechado. CONHECIDO E IMPROVIDO. (Apelação Criminal

00071104120188140006, relatora Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato, julgado em 19/11/2019).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS – CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA (FACA) AFASTADA DE OFÍCIO, SEM ALTERAÇÃO DA PENA PORQUE A MAJORANTE FOI APLICADA NO MÍNIMO LEGAL AGORA SÓ CONSIDERADA PELO CONCURSO DE PESSOAS – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FECHADO – RECURSO DA DEFESA PEDINDO A MUDANÇA PARA O REGIME INICIAL SEMIABERTO VEZ QUE A PENA DEFINITIVA É DE CINCO (05) ANOS DE RECLUSÃO E NÃO HOUVE FUNDAMENTAÇÃO PARA O REGIME MAIS GRAVOSO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA E SUFICIENTE PARA IMPOR O REGIME INICIAL FECHADO – A TEOR DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2º, "B", DO CP, O CONDENADO NÃO REINCIDENTE, CUJA PENA FOR SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDA A 8 (OITO) ANOS, PODERÁ, DESDE O PRINCÍPIO, CUMPRIR A REPRIMENDA EM REGIME SEMIABERTO. NO CASO, EMBORA FIXADA A SANÇÃO EM PATAMAR EQUIVALENTE À APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO, A ADOÇÃO DO REGIME FECHADO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA JUSTIFICA-SE PELA REINCIDÊNCIA DELITIVA. PRECEDENTE DO STJ – APELO DESPROVIDO - UNÂNIME. (Apelação Criminal nº

0007520-52.2016.8.14.0012, relator Leonam Gondim da Cruz Junior, julgada em 14/11/2019).

Ocorre que ao analisar
a dosimetria realizada pelo magistrado a quo, observou existir circunstância agravante ao réu, REINCIDÊNCIA (art. 61, I do CPB), a justificar sua aplicação em regime mais gravoso, entretanto, o regime que deve ser aplicado é o
semiaberto
ao apelante.

Diante da pena final aplicada, e do fato do réu ser reincidente, o regime inicial de cumprimento de pena aplicado ao apelante deve ser corrigido para o semiaberto.

Mantida os demais termos da sentença.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso e, n
o mérito, concedo parcial provimento
à pretensão recursal,
apenas para alterar o regime inicial de pena para o semiaberto
, mantida os demais termos da sentença
.

É como voto.

Belém/PA,
23
de maio de 2022.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 25/05/2022