Tribunal: TJPA
Processo: 0011244-50.2016.8.14.0049
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. REJEITADA. MÉRITO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. PEDIDO MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 16 PARA O ART. 12 DA LEI 10.826/03. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Preliminar de nulidade da sentença: não se configura a nulidade da sentença que condena o réu em crime não capitulado expressamente na denúncia, pois o juiz está vinculado aos fatos e não à classificação atribuída pelo representante do Ministério Público, da mesma forma como ao réu cabe a defesa dos fatos contra si imputados, de acordo com o que dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal. Rejeitada. 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz. 3. A revisão da avaliação dos vetores negativos constantes da sentença gera a correção da pena, em razão de equívoco na fundamentação de dois vetores. 4. Havendo prova de dedicação à atividade criminosa, não se enquadra o acusado no tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. 5. Com a ampliação do rol de armas de fogo de uso permitido, por meio do Decreto n.º 9.847/2019, impõe-se a desclassificação do crime do art. 16 para o crime do art. 12 da Lei n.º 10.826/03. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na 27ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiçado Estado do Pará, no período compreendido entre os dias 05 a 13 do mês de setembro de dois mil e vinte e dois. Julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011244-50.2016.8.14.0049

APELANTE: ANTONIO ERIMAR SILVA E SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RONALDO MARQUES VALLE

EMENTA

EMENTA
:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. REJEITADA. MÉRITO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. PEDIDO MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 16 PARA O ART. 12 DA LEI 10.826/03. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Preliminar de nulidade da sentença:
não se configura a nulidade da sentença que condena o réu em crime não capitulado expressamente na denúncia, pois o juiz está vinculado aos fatos e não à classificação atribuída pelo representante do Ministério Público, da mesma forma como ao réu cabe a defesa dos fatos contra si imputados, de acordo com o que dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal.
Rejeitada.

2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz.

3. A revisão da avaliação dos vetores negativos constantes da sentença gera a correção da pena, em razão de equívoco na fundamentação de dois vetores.

4.
Havendo prova de dedicação à atividade criminosa, não se enquadra o acusado no tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

5. Com a ampliação do rol de armas de fogo de uso permitido, por meio do Decreto n.º
9.847/2019,
impõe-se a desclassificação do crime do art. 16 para o crime do art. 12 da Lei n.º 10.826/03.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à

unanimidade,
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na 27ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiçado Estado do Pará, no período compreendido entre os dias 05 a 13 do mês de setembro de dois mil e vinte e dois.

Julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0011244-50.2016.8.14.0049

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA: SANTA IZABEL

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: ANTÔNIO ERIMAR SILVA E SILVA

ADVOGADO: MÁRCIO ALVES FIGUEIRA - DEFENSOR PÚBLICO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES

RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE

REVISOR: DES. ALTEMAR DA SILVA PAES – JUIZ CONVOCADO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por

ANTÔNIO ERIMAR SILVA E SILVA

contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Izabel que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06; e 4 (quatro) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, pela prática do crime do art. 16 da Lei n.º 10.826/03, que somados redundam na pena de 11 (onze) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, e 870 (oitocentos e setenta) dias-multa.

Consta na denúncia:

“Consta dos autos que no dia 22 de abril de 2016, nesta cidade, uma guarnição da Polícia Militar recebeu uma denúncia anônima, informando que o denunciado Antônio Erimar estaria recebendo um carregamento de droga em sua residência. No dia em questão, por volta das 6h30m, a guarnição se dirigiu até o local informado e lá se deparou com o denunciado e outro indivíduo em frente ao imóvel, além de outro nacional que andava pela lateral da casa em direção ao quintal, onde haviam outros dois rapazes deitados em redes próximos a um barracão. Na ocasião, o denunciado, ao perceber a aproximação da polícia, evadiu- se do local juntamente com os outros quatro nacionais não identificados, correndo em direção a um matagal que fica ao lado da residência, inviabilizando sua prisão. Com a fuga de Antônio Erimar, a guarnição retornou à residência alvo da denúncia e lá se depararam com a denunciada Luana Patrícia, dormindo em um colchonete e, ao ser indagada sobre a existência de drogas e armas na casa a mesma afirmou não ter conhecimento. Ato contínuo, a denunciada afirmou que seu companheiro possuía uma arma longa a qual escondia no fundo do quintal, possivelmente no barracão, o qual era proibida de entrar. Diante da informação, os policiais, acompanhados pela denunciada Luana Patrícia, iniciaram as buscas dentro do barracão e nada encontraram. Entretanto um pedaço de terra remexida lhes chamou atenção, fazendo com que escavassem o local. Durante a escavação, foi encontrado um saco plástico no qual havia um balde de tinta com 6 (seis) tabletes lacrados, metade de um tablete e mais 11 petecas de substancia conhecida como Oxi, uma balança de precisão e dois carregadores de pistola .40. Perante autoridade policial, a denunciada alegou que não tinha conhecimento que seu companheiro era envolvido com o tráfico de drogas e não sabia da presença de outros homens em sua casa. Acrescentando ainda, que seu marido sempre conversava peio celular com o nacional Dan Dan, o qual sabe que é traficante. Inclusive Dan Dan frequenta sua casa, mas sempre conversa com Antônio dentro do barracão, local onde não tinha acesso.”

Às fls. 98/103, sobreveio sentença condenatória, pelas imputações dos arts. 33 da Lei n.º 11.343/06 e 16 da Lei n.º 10.826/03, contra a qual o Réu apelou às fls. 111/116, onde pugna, preliminarmente, pela nulidade da sentença por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa; e no mérito, pela reforma parcial da decisão, a fim de que seja reduzida a pena relativa ao tráfico ilícito de entorpecentes para o mínimo legal e aplicada a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Constam contrarrazões ao recurso, pelo conhecimento e desprovimento (fls. 119/126).

Às fls. 132/144, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, apenas em relação à dosimetria da pena, para que seja recalculada a pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e desclassificada a conduta do art. 16 para o art. 12 da Lei n.º 10.826/03. Em relação à preliminar, opinou por sua rejeição.

É o relatório.

À douta revisão.

Belém/PA,
10
de agosto de 2022.

Des. RONALDO
MARQUES
VALLE

Relator

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço o apelo manejado.

O Apelante protesta pela
reforma parcial da decisão, a fim de que seja reduzida a pena para o mínimo legal e aplicada a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Preliminarmente, argui a nulidade da sentença por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A D. Procuradoria de Justiça opinou em seu parecer pela desclassificação do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito para posse irregular de arma de fogo de uso permitido, assim como redução da pena-base relativa ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

a)

Preliminar de nulidade da sentença:

Há de se destacar, primeiramente, que não se configura ilegalidade ao juiz singular reconhecer conduta delitiva não requerida pelo
Parquet
em sua denúncia, se o Ministério Público narra na exordial os fatos de tal forma que se possa identificar sua existência, posto que o juiz da causa está vinculado aos fatos e não à capitulação atribuída pelo d. representante do Ministério Público, da mesma forma como ao réu cabe a defesa dos fatos contra si imputados, de acordo com o que dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. MOMENTO ADEQUADO. SENTENÇA. EXCEPCIONALIDADES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O momento adequado para se aplicar a emendatio libelli é ao tempo da prolação da sentença, porque o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação legal nela contida, dotada de caráter provisório. 2. Em situações assemelhadas à dos autos e em caráter excepcional, a "jurisprudência e doutrina apontam no sentido da anuência com a antecipação da emendatio libelli, nas hipóteses em que a inadequada subsunção típica macular a competência absoluta, o adequado procedimento ou restringir benefícios penais por excesso de acusação" ( HC n. 258.581/RS, de minha relatoria, 5ª T., julgado em 18/2/2016, DJe 25/2/2016). 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1396890 RN 2013/0287639-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 02/10/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2018)

In casu
, o Ministério Público fez constar na denúncia a existência de apreensão de dois carregadores de pistola .40, porém, pediu condenação em tráfico e associação para o tráfico ilícito de entorpecentes.

Em sendo assim, não é nula a decisão que insere na condenação a prática de mais uma conduta delitiva ao acusado - art. 16 da Lei n.º 10.826/03, até porque deve haver correlação da sentença aos
fatos
constantes da denúncia e não à
capitulação
nela disposta.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida
.

b)

Mérito:

No mérito, a Procuradoria de Justiça opina em seu parecer pela desclassificação do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito – art. 16 da lei n.º 10.826/03, para o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido – art. 12 da Lei n. 10.826/03, diante das alterações oriundas do Decreto n.º 9.847/2019 que ampliou o conceito de armas de fogo de uso restrito e permitido.

Tem razão o Ministério Público de 2º Grau. Em 25.06.2019 foi ampliado o rol das armas de uso restrito e permitido, por meio do Decreto n.º 9.847/2019, o qual também foi alterado em 2021, por meio do Decreto n.º 10.630, de 12.02.2021.

A
Portaria n.º 1.222/2019, oriunda do Ministério da Defesa, lista em seu Anexo A as armas e munições de uso permitido, na qual está inserida a pistola calibre .40, razão pela qual realmente não se trata mais de crime de posse ilegal de munição de uso restrito e sim posse irregular de uso permitido, constante do art. 12 da Lei n.º 10.826/03.

No que tange ao pedido de
redução da pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
atesta-se que
o Réu recebeu a pena-base de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em razão de três vetores considerados negativos, sendo que a média da pena de tráfico é 10 anos.

Não vejo justificativa plausível para o argumento defensivo de excesso, posto que a existência de circunstâncias negativas, as quais são valoradas por discricionariedade do magistrado, já que o legislador não fixou critérios objetivos para tal dosagem, não permitem a fixação no mínimo – Súmula 23 do TJ/PA.

Em sendo assim, como a pena média do crime de tráfico é de 10 (dez) anos, tenho como razoável uma pena fixada em 8 (oito) anos para quem utilizava sua própria residência para não só vender, como para embalar a droga, dedicando-se à atividade criminosa, não sendo um simples vendedor, como nos presentes autos.

Ocorre que dos três vetores negativos, tanto a conduta social, quanto a culpabilidade não poderiam ter sido assim valorados por ausência de fatos concretos apurados nos autos para legitimá-los, isso porque, para a
conduta social
, não foram produzidos elementos suficientes nos autos a justificar sua negatividade, nao sendo tolerado que se leve em consideração a ficha de antecedentes criminais do Réu sem sentença penal transitada em julgado, até porque a única condenação que nessa natureza

existe (transitada em julgado) foi utlizada para negativar corretamente o vetor
antecedentes criminais
.

O vetor
culpabilidade
foi mal interpretado pelo magistrado que o considerou em sentido amplo, como pressuposto do crime, quando na verdade

deve analisar o grau de culpabilidade ou censurabilidade do acusado na prática delitiva. Nesse sentido, reanalisando tal circunstância, ela deve ser considerada normal à espécie de crime, pois em nada se afasta da média.

Em sendo assim, cabe ao presente caso a redução da pena-base para um patamar mais próximo ao mínimo legal.

Em relação à
causa de diminuição de pena constante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
, o Recorrente claramente se dedicava à atividade ilícita, já que a sua condenação com trânsito em julgado é por crime da mesma natureza do presente processo, o que obsta a aplicação da benesse.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e
DOU-
LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para
desclassificar o crime do art. 16 da Lei n.º 10.826/03 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) para o crime do art. 12 da Lei n.º 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), assim como reformar parcialmente a dosimetria da pena, o que faço nos seguintes termos:

a)

Crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06
: levando em consideração a análise dos vetores do art. 59 do CP constante do voto e da sentença, hei por bem fixar a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa; à mingua de circunstâncias agravantes, aplico a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d, do CP, o que faço em 1/6 (um sexto), conforme já aplicado na sentença, a qual,
à mingua de circunstâncias agravantes e outras atenuantes, e causas de aumento e diminuição de pena
, torno
final, concreta e definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto;

b)

Crime do art. 12 da Lei n.º 10.826/03
: levando em consideração a análise dos vetores do art. 59 do CP constante do voto e da sentença, hei por bem fixar a pena-base
1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa, a qual, à mingua de circunstâncias agravantes e atenuantes, e causas de aumento e diminuição de pena, torno final, concreta e definitiva, a ser cumprida em regime inicialmente aberto.

c)

No mais, mantenho a sentença quo por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Belém/PA, 13

de setembro de 2022.

Des. RONALDO
MARQUES
VALLE

Relator

Belém, 17/09/2022