Tribunal: TJPA
Processo: 0008475-98.2019.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (5,5G DE COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: GUARDAR. 2. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. OS APELANTES PREENCHEM OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO HÁ NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE. 3. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – IVANETE SENA SANTOS. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. 4. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – GLEIDSON LOBATO RIBEIRO. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. 5. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. À VISTA DO QUANTUM DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA OS APELANTES, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia C. Silveira. Belém/PA, 16 de maio de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008475-98.2019.8.14.0070

APELANTE: GLEIDSON LOBATO RIBEIRO, IVANETE SENA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
.

IMPOSSIBILIDADE.
VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (5,5G DE COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: GUARDAR.

2.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.
OS APELANTES PREENCHEM OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO HÁ NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE.

3.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA – IVANETE SENA SANTOS.

PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

4.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA – GLEIDSON LOBATO RIBEIRO.

PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

5.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

À VISTA DO
QUANTUM
DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA OS APELANTES, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Vânia Lúcia C. Silveira.

Belém/PA, 16 de maio de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
GLEIDSON LOBATO RIBEIRO E IVANETE SENA SANTOS
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Abaetetuba
, que os condenou a cumprir pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06.

Na
denúncia
(ID 7446510), o Ministério Público relatou que no dia 21 de agosto de 2019, por volta das 13h:00m, uma equipe da Polícia Civil, após receber inúmeras declarações de comércio de entorpecente na residência dos então denunciados, se deslocou até o local e no forro da casa encontrou 25 (vinte e cinco) “petecas” da substância entorpecente conhecida como “OXI”, bem como apetrechos comumente utilizados no comercio de drogas, como tesoura, papel filme e fita gomada.

O casal acompanhou as buscas no imóvel e foi preso em flagrante e apresentado à Autoridade Policial para lavratura de procedimento ocasião em que disseram desconhecer a existência de entorpecente no imóvel e justificaram que este teria sido ocupado por um homem de nome “GORDO”.

Consta que os acusados já foram presos pela prática de delito da mesma natureza.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação dos ora apelantes como incursos nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06, na modalidade “guardar”.

Em ID 7446513, recebida a denúncia em 22/10/2019;

Em ID 7446514, Laudo Toxicológico Definitivo, comprovando tratar-se a droga apreendida em poder dos ora apelantes daquela vulgarmente conhecida como “cocaína”, pesando 5,5 gramas;

Em ID 7446515 e ID 7446516, Termo de Audiência realizada no dia 21/01/2020;

Em ID 7446520, Certidão de Antecedentes Criminais de Ivanete Sena Santos;

Em ID 7446521, Certidão de Antecedentes Criminais de Gleidson Lobato Ribeiro;

Em
sentença
, ID 7446522, a magistrada julgou totalmente procedente a denúncia, para condenar IVANETE SENA SANTOS E GLEIDSON LOBATO RIBEIRO, como incursos na pena do art. 33 da Lei 11.343/06.

Em
razões recursais,
ID 7446526 e ID 7446527, requereu a defesa a absolvição dos apelantes por insuficiência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em sede de
contrarrazões,
ID 7446527 e 7446528, o Ministério Público Estadual, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso interposto pelos apelantes.

Nesta
Instância Superior,
ID 7953821, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento do recurso
, porém, no mérito,

pelo seu
improvimento,
a fim de que seja mantida incólume a sentença recorrida.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
GLEIDSON LOBATO RIBEIRO E IVANETE SENA SANTOS
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Abaetetuba
, que os condenou a cumprir pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
:

Neste

particular, requer a defesa a absolvição dos apelantes por insuficiência de provas, ao argumento de que nenhum resquício da prática do crime de tráfico de drogas foi encontrado no local em que residiam, visto que a substância entorpecentes estava no forro na casa, logo, fora do alcance destes, pois residiam ali há apenas 04 dias.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Termo de Exibição e Apreensão
(ID 7446549 – fls. 3) e
Laudo Toxicológico
Definitivo (ID 7446514
),
tendo os apelantes, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou com a prisão dos apelantes, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime de tráfico lícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, (ID 7446539/ 7446540) - e que peço vênia para não reproduzir, onde relataram com detalhes como chegaram aos apelante, através de denúncia anônima, bem como o que fora apreendido no forro da residência do casal.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DECISÃO ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor: ¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Belém/PA, ____ de _________________ de 2019. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044 PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, visto que o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois aos apelantes guardavam no forro de sua residência 5,5 gramas da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “cocaína”, conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

2.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Neste capítulo, requerem os apelantes a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III – (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, reconheço que os apelantes preenchem os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedicam a atividades criminosas, bem como não cosnta nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO. 1. (...).
2. Quanto à terceira fase da dosimetria, verifica-se que o agravado é primário, possui bons antecedentes, não pertence a organização criminosa e, pelo o que se extrai dos autos, não foi efetivamente demonstrado que se dedica a atividades delitivas, o que foi reconhecido pelo Juízo de primeiro grau. Nesse cenário, a simples confissão do agravado de que não agia sozinho não se revelou suficiente, na hipótese, a afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois não evidenciada circunstância além daquela inerente à configuração do próprio tipo penal pelo qual o agente foi condenado
. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 684.851/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. EXISTÊNCIA DE ATO INFRACIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE. INCIDÊNCIA. NECESSIDADE. 1. Trata-se do tráfico de apenas 31,2 g de crack, praticado 2 anos e 6 meses após o cumprimento de medida socioeducativa por ato infracional análogo, não havendo falar em razoável proximidade temporal entre as condutas. Precedentes.
2. Por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 8/9/2021, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o posicionamento da Relatora para o acórdão, "entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração".
3. Na hipótese, contudo, foram apreendidos 17,42 gramas de maconha e 4,45 gramas de coc aína em 24/12/2019, quantidade considerada não relevante por esta Corte, que, dada a ausência de circunstâncias adicionais, indica a adequação da minorante do tráfico privilegiado, não obstante a existência de atos infracionais anteriores ocorridos em 2015, 2016 e 2017. 4. A infração em causa é de 22/7/2019, mais de dois anos depois do último ato infracional, não havendo a razoável proximidade temporal referida no citado EREsp n. 1.916.596/SP (AgRg no AREsp n. 1.909.287/SP, Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/3/2022). 3. Do Supremo Tribunal Federal, colhe-se que a jurisprudência [...] vem se encaminhando no sentido de não admitir que atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado (HC n. 199.060/SP, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26/3/2021). 4. Incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 que se impõe. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 724.495/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022) (GRIFEI).

Assim, não tendo restado comprovado que os apelantes se dedicam a atividades criminosas, necessário o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Sob o influxo devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio em pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante para o crime de tráfico de drogas.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA – IVANETE SENA DOS SANTOS:

1ª fase:
Permanece a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme fixada pelo juízo
a quo
.

2ª fase:
Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

3ª fase:
Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, , § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA –
GLEIDSON LOBATO RIBEIRO:

1ª fase:
Permanece a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme fixada pelo juízo
a quo
.

2ª fase:
Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

3ª fase:
Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, , § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve obedecer aos requisitos dispostos no artigo 44 do Código Repressivo Pátrio, senão vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I -
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Grifei

Na hipótese,
entendo que as circunstâncias judiciais consideradas para fins de fixação da pena em prol dos apelantes, indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é a medida suficiente e mais adequada para os fins de repressão e reeducação da pena, nos termos do art. 44, do CPB.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça admite a aplicação da pena substitutiva no âmbito dos crimes hediondos e a eles equiparados, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS).
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. AUMENTO DO QUANTUM DA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ACOLHIMENTO.
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. (2020.02054281-13, 214.452, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-24, Publicado em 2020-09-24) (
GRIFEI
).

Destarte, à vista do
quantum
da pena em concreto fixado para os apelantes, isto é, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, tenho como correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, deixando, contudo, a cargo do Juízo da Execução determinar aquelas que melhor cabem ao caso concreto.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL
PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Belém, 16 de maio de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/05/2022