Tribunal: TJPA
Processo: 0000130-62.2009.8.14.0081
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3521 - Quadrilha ou Bando
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
ACÓRDÃO Nº TJE/PA- SEGUNDA TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0000130-62.2009.8.14.0081 COMARCA DE ORIGEM: BUJARU/PA APELAÇÃO PENAL APELANTE: FERNANDO MAGALHÃES SOUSA DEFENSORA PÚBLICA: LILIAN DE AGUIAR VALENTIM APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL E 14, DA LEI Nº 10.826/2006 EM CONCURSO MATERIAL – AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADAS NOS AUTOS – DOSIMETRIA DA PENA – REFORMA PARCIAL – O PARAGRÁFO ÚNICO DO ARTIGO 288 DO CP, JÁ À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA TINHA SIDO ALTERADO EM RELAÇÃO À FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO, TORNANDO-SE MAIS BENÉFICA AO RÉU E, COM A SUA ADEQUAÇÃO A PENA PASSA A SER DE 01 (UM) ANO E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO – COM RELAÇÃO AO ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2006, AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO SE COMUNICAM ENTRE O CORRÉU E O APELANTE, DE MODO QUE A ERRATA LEVA À ADEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA – EFEITO AUTOFÁGICO DA DECISÃO – PRESCRIÇÃO RETROATIVA - PELA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA, ISOLADAMENTE, POR CADA UM DOS CRIMES (ART.119 DO CP), NENHUMA ULTRAPASSOU 02 (DOIS) ANOS, SENDO O PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 (QUATRO) ANOS – ART. 109, V DO CP. PORTANTO, ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM 13.04.2009 (ID 5822672 - PÁGS. 1 E 2) E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA, NA FORMA DO ART. 389 DO CPP, EM 06.06.2016 (ID 5822689 - PÁG. 7), ULTRAPASSARAM MAIS DE 04 (QUATRO) ANOS, EXTRAPOLANDO O PRAZO PRESCRICIONAL, OPERANDO-SE PRESCRIÇÃO RETROATIVA EM RELAÇÃO AOS DOIS DELITOS ISOLADAMENTE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000130-62.2009.8.14.0081

APELANTE: EDIVARINO DA SILVA SANTOS, FERNANDO MAGALHAES DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

TJE/PA- SEGUNDA TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº
0000130-62.2009.8.14.0081

COMARCA DE ORIGEM: BUJARU/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE:
FERNANDO MAGALHÃES SOUSA

DEFENSORA PÚBLICA: LILIAN DE AGUIAR VALENTIM

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL E 14, DA LEI Nº 10.826/2006 EM CONCURSO MATERIAL – AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADAS NOS AUTOS – DOSIMETRIA DA PENA – REFORMA PARCIAL – O PARAGRÁFO ÚNICO DO ARTIGO 288 DO CP, JÁ À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA TINHA SIDO ALTERADO EM RELAÇÃO À FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO, TORNANDO-SE MAIS BENÉFICA AO RÉU E, COM A SUA ADEQUAÇÃO A PENA PASSA A SER DE 01 (UM) ANO E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO – COM RELAÇÃO AO ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2006, AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO SE COMUNICAM ENTRE O CORRÉU E O APELANTE, DE MODO QUE A ERRATA LEVA À ADEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA – EFEITO AUTOFÁGICO DA DECISÃO – PRESCRIÇÃO RETROATIVA - PELA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA, ISOLADAMENTE, POR CADA UM DOS CRIMES (ART.119 DO CP), NENHUMA ULTRAPASSOU 02 (DOIS) ANOS, SENDO O PRAZO PRESCRICIONAL DE 04 (QUATRO) ANOS – ART. 109, V DO CP. PORTANTO, ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM 13.04.2009 (ID
5822672 - PÁGS. 1 E 2) E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA, NA FORMA DO ART. 389 DO CPP, EM 06.06.2016 (ID 5822689 - PÁG. 7), ULTRAPASSARAM MAIS DE 04 (QUATRO) ANOS, EXTRAPOLANDO O PRAZO PRESCRICIONAL, OPERANDO-SE PRESCRIÇÃO RETROATIVA EM RELAÇÃO AOS DOIS DELITOS ISOLADAMENTE – APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR – RELATOR -
FERNANDO MAGALHÃES SOUSA, qualificado nos autos, interpôs recurso de Apelação Criminal em face da sentença do D. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Bujaru/PA, que o condenou à pena de 03 (três) anos de reclusão pelo delito do artigo 288 do Código Penal e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão mais 30 (trinta) dias-multa, na incidência do art. 14 da Lei nº 10.826/2006.

Em concurso material,

as penas dos crimes somadas resultaram definitivamente na condenação de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 30 (trinta) dias-multa. Realizada a detração, a sanção restou a ser cumprida pelo réu em 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 01 (um) dia de reclusão, em regime inicial aberto. (ID 5822689 - Págs. 1 a 7).

Constam dos fatos descritos na denúncia e relatados na sentença que:

“O representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra EDIVARINO DA SILVA SANTOS, EZEQUIEL NUNES DA SILVA, vulgo KEL e FERNANDO MAGALHÃES SOUSA, vulgo ERÉ, devidamente qualificados nos autos, originalmente tipificado nos arts. 288 e 329 do CPB e art. 14 da Lei 10.826/06. Narra a peça acusatória, que no dia 19 de março de 2009, por volta das 17h30min, a polícia civil e militar do município de Bujaru/PA,
(foi acionada)
em decorrência de uma denúncia anônima, da existência de um bando armado composto pelos acusados, que se encontravam reunidos para práticas delituosas no Ramal do Bom Intento, que dá acesso à localidade/comunidade de Conceição do Guamá. Em ato contínuo à denúncia, a polícia deslocou-se em diligência até o local. Chegando no Ramal, a equipe da polícia flagrou o primeiro denunciado, portando uma arma de fogo, tipo cartucheira, reunido com o segundo e terceiro denunciado e mais dois outros comparsas não identificados. Razão que, foi dado voz de prisão aos acusados, que empreenderam fuga adentrando mata fechada, obrigando o policial civil Cristiano de Barros Freitas a efetuar um disparo na perna do primeiro acusado, que foi em seguida desarmado e imobilizado juntamente com o segundo e terceiro acusado, sendo que os demais lograram êxito na fuga. Ainda em diligência, os policiais encontraram um barraco, na comunidade conhecida como Conceição do Guamá, que servia de esconderijo para os acusados, no interior do barraco foi apreendido 05 (cinco) canos de metal para uso de arma de fogo, 03 (três) estojos de munição de grosso calibre, 01 (um) frasco de cor verde contendo certa quantidade de pólvora, 01 (um) saco plástico contendo vários balins usado na fabricação de munições.”
Sic - (ID 5822689 - Págs. 1).

A materialidade do delito está demonstrada no ID
5822670 - Págs. 6 a 8.

Extrai-se ainda da denúncia que o bando era de quatro (04) elementos; no entanto, um deles empreendeu fuga na ocasião do flagrante e não foi identificado, tendo sido denunciados Edivarino da Silva Santos; Ezequiel Nunes da Silva e o apelante.

No curso da ação, foi extinta a punibilidade de EZEQUIEL por sua morte e a de EDIVARINO, na fase posterior à sentença, pela prescrição em razão do artigo 115 do CP.

Prosseguindo, inconformado com o édito condenatório, o réu FERNANDO apelou alegando, em síntese, negativa de autoria, ausência ou insuficiência de provas dos crimes pelos quais restou condenado, invocando o princípio do
in dubio pro reo
e

pugnando pela sua absolvição.

Ultrapassada a tese absolutória, pede a reforma da dosimetria da pena, argumentando exasperação injusta e desproporcionalidade para que a reprimenda-base e a de multa sejam fixadas no mínimo legal, além do reconhecimento da atenuante da menoridade do apelante.

Por fim, requer o provimento do apelo, na forma expendida no ID 5822692 - Págs. 12 a 16.

Contrarrazões no ID 5822692 - Págs. 18 a 20 pedem a manutenção da sentença apelada.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 02/02/2022

Des. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATOR

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR – RELATOR – Adequado e tempestivo, conheço do recurso de Apelação Criminal interposto por FERNANDO MAGALHÃES SOUSA.

Relatados os autos, passo a análise das razões recursais:

DOS FATOS:

“O representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra EDIVARINO DA SILVA SANTOS, EZEQUIEL NUNES DA SILVA, vulgo KEL e FERNANDO MAGALHÃES SOUSA, vulgo ERÉ, devidamente qualificados nos autos, originalmente tipificado nos arts. 288 e 329 do CPB e art. 14 da Lei 10.826/06. Narra a peça acusatória, que no dia 19 de março de 2009, por volta das 17h30min, a polícia civil e militar do município de Bujaru/PA,
(foi acionada)
em decorrência de uma denúncia anônima, da existência de um bando armado composto pelos acusados, que se encontravam reunidos para práticas delituosas no Ramal do Bom Intento, que dá acesso à localidade/comunidade de Conceição do Guamá. Em ato contínuo à denúncia, a polícia deslocou-se em diligência até o local. Chegando no Ramal, a equipe da polícia flagrou o primeiro denunciado, portando uma arma de fogo, tipo cartucheira, reunido com o segundo e terceiro denunciado e mais dois outros comparsas não identificados. Razão que, foi dado voz de prisão aos acusados, que empreenderam fuga adentrando mata fechada, obrigando o policial civil Cristiano de Barros Freitas a efetuar um disparo na perna do primeiro acusado, que foi em seguida desarmado e imobilizado juntamente com o segundo e terceiro acusado, sendo que os demais lograram êxito na fuga. Ainda em diligência, os policiais encontraram um barraco, na comunidade conhecida como Conceição do Guamá, que servia de esconderijo para os acusados, no interior do barraco foi apreendido 05 (cinco) canos de metal para uso de arma de fogo, 03 (três) estojos de munição de grosso calibre, 01 (um) frasco de cor verde contendo certa quantidade de pólvora, 01 (um) saco plástico contendo vários balins usado na fabricação de munições.”
Sic - (ID 5822689 - Págs. 1).

DA MATERIALIDADE DO DELITO

A materialidade do delito está demonstrada no ID
5822670 - Págs. 6 a 8.

DA AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - INOCORRÊNCIA

Em que pese a negativa de autoria e a alegação de insuficiência de provas, com escopo ao princípio do
in dubio pro reo
, o apelante e os corréus foram vistos por testemunhas portando armas e, não raro, em associação, praticando furtos na comunidade.

Os acusados foram presos em flagrante com
05 (cinco) canos de metal para uso de arma de fogo, 03 (três) estojos de munição de grosso calibre, 01 (um) frasco de cor verde contendo certa quantidade de pólvora, 01 (um) saco plástico contendo vários balins usado na fabricação de munições,
conforme se observa do Auto de Apresentação e Apreensão no ID
5822670 - Pág. 8.

Em suas razões, o apelante alega que sequer foi apreendida arma de fogo, mas a Lei nº 10.826/2006, estabelece no dispositivo denunciado:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo,
acessório ou munição
, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Sublinhado.

Com isso, o tipo penal abrange não só a arma de fogo, mas também acessório ou munição, para configurar o delito; além disso, não precisa nem ser proprietário, basta portar o acessório para o ilícito penal.

DA OITIVA NOS AUTOS QUE DESFAZ AS ALEGAÇÕES DA DEFESA - Os quatro (04) acusados eram conhecidos na comunidade por furtarem casas quando os moradores saíam, formando uma associação armada no intuito de cometer tais crimes e, por isso, depreende-se que se reuniam para ações dessa natureza, conforme se observa das declarações das testemunhas:

Na Polícia:

RAIMUNDO FERNANDES MARINHO – Residente na comunidade – Testemunha:

“
... que o depoente já havia sido vítima de furto em sua residência pelos mesmos denunciados neste processo ...informações de mototaxistas que pediram para não ter os nomes revelados...
que nos dias em que a comunidade fazia festa, EDIVARINO tocava o terror na comunidade... nessas ocasiões estava em companhia dos EZEQUIEL e FERNANDO; que EDIVALDO andava ostensivamente armado ameaçando membros da comunidade; que a comunidade tinha medo de EDIVARINO; que a comunidade não tinha temor em relação a EXEQUIEL e FERNANDO
; que havia comentários na comunidade de que os denunciados EDIVARINO DA SILVA SANTOS, EZEQUIEL NUNES DA SILVA e FERNANDO MAGALHÃES SOUSA praticavam furtos, mas que efetivamente só tem conhecimento do furto de que foi vítima...
” ID 5822679 - Págs. 8 e 9.

Grifado.

Em Juízo, declararam as testemunhas, inclusive anotadas na sentença
a quo
:

RONALDO DE DEUS GALIZA – Policial Militar:

“
(...)
QUE já havia várias queixas em relação aos denunciados;
QUE os populares diziam que era o Bando do EDIVARINO; QUE tocavam o terror em várias comunidades da zona rural
, roubando ferramentas de trabalho e animais dos membros da comunidade; QUE EDIVARINO portava uma cartucheira; QUE um outro acusado se evadiu
; (...)” (ID 5822689 - Pág. 3). Negritado.

CARLOS RODRIGUES DOS PASSOS – Morador da Comunidade – Testemunha:

“...
QUE é morador da comunidade Conceição do Guamá;
QUE os populares da comunidade não podiam sair mais, porque os réus roubavam tudo
; (...)
QUE cada um dos réus tinha uma arma; QUE tem certeza, que foram os réus que participaram dos constantes roubos na comunidade; QUE participaram dos roubos na comunidade, os réus e um quarto elemento de nome Ney
;
(...)” (ID 5822689 - Pág. 3). Destaque.

RAIMUNDO FERNANDES MARINHO – Residente da Comunidade – Testemunha:

“(...)
QUE EDIVARINO andava ostentando arma e ameaçando os membros da comunidade
; (...)”
(ID 5822689 - Pág. 3). Grifo.

Não há dúvida da caracterização do crime do art. 288, parágrafo único do CP e do artigo 14 da Lei nº 10.826/2006 em coautoria, vez que o apelante fazia parte do “Bando do EDIVARINO” e com ele foi visto pelas testemunhas, inclusive preso em flagrante no esconderijo.

Ressalta-se que a qualificadora do artigo 288 do CP, que majora a pena quando a associação é armada, não colide com o delito de porte ilegal de armas do art. 14
da Lei nº 10.826/2006, por constituírem crimes autônomos, senão vejamos:

CRIMINAL. HC. PORTE ILEGAL DE ARMA E CRIME DE QUADRILHA QUALIFICADO PELO USO DE ARMA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTAS AUTÔNOMAS. ORDEM DENEGADA. O princípio da consunção pressupõe a existência de um nexo de dependência das condutas ilícitas, para que se verifique a possibilidade de absorção daquela menos grave pela mais danosa.

Evidenciado, na hipótese, que os crimes de porte ilegal de armas e de quadrilha, qualificado pelo uso de armas, se afiguram absolutamente autônomos, inexistindo qualquer relação de subordinação entre as condutas, resta inviabilizada a aplicação do princípio da consunção, devendo o réu responder por ambas as condutas. Ordem denegada. (STJ - HC 25.157/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/04/2003, DJ 09/06/2003, p. 282).

Deste modo, descabido falar em ausência ou insuficiência de provas, tampouco de
in dubio pro reo.

DA DOSIMETRIA DA PENA

A dosimetria da pena assim foi estipulada na sentença recorrida:

“(...)
QUANTO AO CRIME DO ART. 288 DO CPB – QUADRILHA OU BANDO:

A
culpabilidade
, normal a espécie, nada tendo a se valorar. Os réus não são possuidores de
antecedentes criminais
, a par do princípio constitucional esculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, não podendo eventuais inquéritos policiais e processos criminais em andamento serem valorados para macular essa circunstância. Quanto a
conduta social
, entendo ser desfavorável aos réus, uma vez que os mesmos eram temidos na região, conhecidos por membros da comunidade como bando do Edivarino (relato dos policiais, fls. 156/159). Os
motivos do crime
, são os normais para a espécie, lucro fácil. As
circunstâncias
se encontram relatadas nos autos, ou seja, o modus operandi, sempre com intimidação e coação moral aos membros da comunidade (relato das vítimas, fls. 153/159).

Considerando as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo a
pena base dos réus, acima do mínimo legal, 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão
.

Em observância as circunstâncias legais, verifico não haver causas que agrave ou atenue a pena. Porém, na terceira fase, aplico a
causa de aumento da pena, descrita no parágrafo único do art. 288 do CPB, da data do fato delituoso; a pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado
.

Sem circunstâncias que atenue a pena, torno para os réus EDIVARINO DA SILVA SANTOS e FERNANDO MAGALHÃES SOUSA, vulgo ERÉ, a pena definitiva para este delito, em
03 (três) anos de reclusão
.

QUANTO AO CRIME DO ART. 14 DA LEI 10.826/06

A
culpabilidade
, normal a espécie, nada tendo a se valorar. Os réus não são possuidores de
antecedentes criminais
, a par do princípio constitucional esculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, não podendo eventuais inquéritos policiais e processos criminais em andamento serem valorados para macular essa circunstância. Quanto à
conduta social
, desfavorável aos réus, uma vez que, os réus eram temidos pela população local, por andarem todos armados e sempre exibindo suas armas de fogo, fato esse que colocava em risco a columidade social, fls. 154. Os
motivos do crime
, são os normais para a espécie, lucro fácil. As
circunstâncias
o modus operandi, sempre com emprego de arma de fogo, no sentido de intimidar a comunidade, para assim, acobertar os inúmeros fatos delituosos cometidos na comunidade, fls. 154/159.

Considerando as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo a
pena base dos réus, acima do mínimo legal, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 30 (trinta) dias-multa
, sobre 1/30 (um trinta) avos do salário-mínimo à data do fato.

Observadas as circunstâncias legais, verifico não haver causas que agrave e atenue a pena. Assim como, na terceira fase da dosimetria da pena, não encontramos presentes, causas de aumento e nem diminuição da pena.

Diante disso, torno para os réus EDIVARINO DA SILVA SANTOS e FERNANDO MAGALHÃES SOUSA, vulgo ERÉ, a pena definitiva para este delito,
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, e 30 (trinta) dias-multa, sobre 1/30 (um trinta) avos do salário-mínimo à data do fato.

DO CONCURSO MATERIAL DOS CRIMES

Considerando que os réus cometeram as práticas previstas nos artigos 288 do CPB (antiga redação) e 14 da Lei 10.826/06, necessária se faz a aplicação dos artigos 69 e 72 do Código Penal, somando-se as penas privativas de liberdade e aplicando-se distinta e integralmente a pena de multa.

Assim, condeno os réus EDIVARINO DA SILVA SANTOS e FERNANDO MAGALHÃES SOUSA, vulgo ERÉ, à
pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 30 (trinta) dias-multa
, sobre 1/30 (um trinta) avos do salário-mínimo à data do fato. (...).

ID 5822689 - Págs. 5 e 6. Sublinhado.

Constata-se, de plano, que o julgador analisou em conjunto a dosimetria da pena para os dois réus EDIVARINO e FERNANDO, ao mesmo tempo e, embora haja utilização da mesma fundamentação para se dosar a pena aos corréus, em uma análise conjunta das circunstâncias judiciais, não viola o princípio da individualização da pena,
desde que comunicáveis aos acusados
.

No mesmo sentido:

1.A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 2.
A utilização da mesma fundamentação para se dosar a pena aos corréus, em uma análise conjunta das circunstâncias judiciais, não viola a individualização da pena, desde que comunicáveis aos acusados
(HC n. 359.152/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 18/8/2017). (...) Agravo regimental não provido. (...) (STJ – Ag Rg no REsp 1837315/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019). Sublinhado.

No caso dos autos, as circunstâncias se comunicam aos acusados em relação ao delito de associação criminosa (antigo delito de quadrilha ou bando); no entanto, com relação ao porte de arma de fogo ou acessórios,
in concreto,
não se vislumbra com tanta expressividade tal conexão, senão vejamos:

DO CRIME DO ARTIGO 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP:

Na primeira fase, a pena-base foi majorada em 06 (seis) meses pela conduta social, única circunstância judicial avaliada desfavorável ao réu por fazer ele parte de um bando temido na comunidade, maculando seu perfil social e que não vislumbro teratologia nesta análise, mantendo-se a pena-base da sentença de um (01) ano e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, verifica-se não haver causas que agrave ou atenue a pena.

Na terceira fase, o julgador considerou, equivocadamente, a redação anterior do parágrafo único do art. 288, do Código Penal para aplicar a causa de aumento em dobro, inclusive transcrevendo a referida redação na sentença: “
A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado
” – ID
5822689 - Pág. 5.

No entanto, à época da prolação da sentença, tal redação do parágrafo único do mencionado artigo, já estava alterada pela
Lei nº 12.850/2013
, estabelecendo:

“
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único.
A pena aumenta-se
até
a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.”
Grifo.

Tratando-se de norma substantiva penal, aplica-se a mais favorável ao acusado e, no caso, consideram-se as circunstâncias do fato para aumentar até a metade, desde que fundamentada a decisão.

Então, partindo da fração mínima de 1/6 (um sexto), observa-se que a associação foi presa com acessórios e munições, embora sem arma de fogo, havendo o prenúncio de sua existência porque o chefe do bando foi visto com o artefato em via pública, segundo testemunhas acima mencionadas; todavia, não vislumbro nada que extrapole o tipo penal, razão por que, majora-se a pena em 1/6 (um sexto) para fixá-la definitivamente em
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão.

QUANTO AO CRIME DO ART. 14 DA LEI 10.826/06

No caso específico dos autos em relação a este crime, atento ao fato concreto, não se constata que todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal sejam comunicáveis aos acusados, especialmente porque o réu EDIVARINO era o chefe do bando, temido pela comunidade e ostentava a arma de fogo em via pública; enquanto que, o apelante, conforme os mesmos comentários do povo, não era temido na comunidade, senão vejamos, a exemplo, a declaração de um dos moradores:

Na Polícia:

RAIMUNDO FERNANDES MARINHO – Residente na comunidade – Testemunha:

“
... que o depoente já havia sido vítima de furto em sua residência pelos mesmos denunciados neste processo ...informações de mototaxistas que pediram para não ter os nomes revelados...
que nos dias em que a comunidade fazia festa, EDIVARINO tocava o terror na comunidade... nessas ocasiões estava em companhia de EZEQUIEL e FERNANDO; que EDIVARINO andava ostensivamente armado ameaçando membros da comunidade; que a comunidade tinha medo de EDIVARINO
;
que a comunidade não tinha temor em relação a EZEQUIEL e FERNANDO
; que havia comentários na comunidade de que os denunciados EDIVARINO DA SILVA SANTOS, EZEQUIEL NUNES DA SILVA e FERNANDO MAGALHÃES SOUSA praticavam furtos, mas que efetivamente só tem conhecimento do furto de que foi vítima...
” ID 5822679 - Págs. 8 e 9.

Grifado.

Em Juízo complementou:

RAIMUNDO FERNANDES MARINHO – Residente da Comunidade – Testemunha:

“(...)
QUE EDIVARINO andava ostentando arma e ameaçando os membros da comunidade
; (...)”
(ID 5822689 - Pág. 3). Grifo.

Pelo visto quem era temido e
ostentava a arma, ameaçando a comunidade
era mesmo o corréu EDIVARINO, chefe do bando; com isso, não há razão concreta que justifique a conduta social como única circunstância desfavorável ao apelante FERNANDO que, segundo o julgador,
era temido pela população local, por andar armado e sempre exibindo sua arma de fogo,
mas esta circunstância caracteriza a conduta só do corréu EDIVARINO e não se comunica com o recorrente, por isso a primeira fase não poderia ser avaliada em conjunto.

Prudente é afastar a única vetorial desfavorável que é a conduta social e, considerando o
recente precedente do STJ, de que a orientação é de que quando se afasta uma circunstância judicial do art. 59 do CP, em recurso exclusivo da defesa, impõe-se a redução da pena-base, senão vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1
. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.
2. Embargos de divergência desprovidos. (STJ - EDv nos EREsp 1826799/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021). Sublinhado.

Assim, a pena-base fica no mínimo legal de
02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
que, ausentes agravantes, atenuantes e causas de aumento e diminuição da pena, torna-se definitiva e concreta.

DO EFEITO AUTOFÁGICO DESTA DECISÃO

No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, por força do art. 119 do CP.

Pelo crime do art. 288, parágrafo único do CP, a pena agora aplicada foi de
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e pelo delito do art. 14, da
Lei nº 10.826/06, a sanção foi de
02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Pela pena privativa de liberdade aplicada, isoladamente, por cada um dos crimes, nenhuma ultrapassou 02 (dois) anos, sendo o prazo prescricional de 04 (quatro) anos – art. 109, V do CP.

Portanto, entre o recebimento da denúncia em 13.04.2009 (ID
5822672 - Págs. 1 e 2) e a publicação da sentença, na forma do art. 389 do CPP, em 06.06.2016 (ID 5822689 - Pág. 7), ultrapassaram mais de 04 (quatro) anos, extrapolando o prazo prescricional, operando-se prescrição retroativa.

A prescrição da pena de multa cumulativa ocorre no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, na forma do art. 114 do CP; portanto, também prescrita.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para no efeito autofágico da decisão, extinguir a punibilidade de FERNANDO MAGALHÃES SOUSA, qualificado nos autos, pelos crimes do art. 288, parágrafo único do CP e art. 14 da Lei nº 10.826/2006, pela prescrição da pretensão punitiva do Estado,
na modalidade retroativa - artigos 107, inciso IV e 109, item V c/c o 110, §1º, e 114, todos do Código Penal Brasileiro, nos termos acima expendidos.

E como Voto.

Sessão Ordinária,

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 18/03/2022