Tribunal: TJPA
Processo: 0800831-86.2021.8.14.0107
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 11806 - Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2022-06-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE FRAUDE BANCÁRIA. MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA AFASTAMENTO DA MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. Existe dever de indenizar quando resta comprovada falha na prestação do serviço em função de operações bancárias realizadas mediante fraude. 2. Caso concreto, no qual, em que pese a inversão do ônus da prova procedida em primeira instância, o banco apelado se desincumbiu do ônus de provar a efetiva contratação do empréstimo, não havendo nos autos indícios da ocorrência de fraude ou vício de consentimento. Manutenção da sentença de improcedência, que se impõe. 3. O ordenamento jurídico brasileiro possui entendimento no sentido da presunção da boa-fé, razão pela qual caberia à parte ré/apelada ter comprovado a efetiva má-fé processual do apelante, o que entendo não ter restado evidenciado no caso em comento. Afastamento da multa por litigância de má-fé que se impõe. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente, para afastar a aplicação da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, à unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800831-86.2021.8.14.0107

APELANTE: ALDAIR FERREIRA LIMA

APELADO: BANCO CETELEM S.A.

REPRESENTANTE: BANCO CETELEM S.A.

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE FRAUDE BANCÁRIA. MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA AFASTAMENTO DA MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE.

1. Existe dever de indenizar quando resta comprovada falha na prestação do serviço em função de operações bancárias realizadas mediante fraude.

2. Caso concreto, no qual, em que pese a inversão do ônus da prova procedida em primeira instância, o banco apelado se desincumbiu do ônus de provar a efetiva contratação do empréstimo, não havendo nos autos indícios da ocorrência de fraude ou vício de consentimento. Manutenção da sentença de improcedência, que se impõe.

3. O ordenamento jurídico brasileiro possui entendimento no sentido da presunção da boa-fé, razão pela qual caberia à parte ré/apelada ter comprovado a efetiva má-fé processual do apelante, o que entendo não ter restado evidenciado no caso em comento. Afastamento da multa por litigância de má-fé que se impõe.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente, para afastar a aplicação da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, à unanimidade.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ALDAIR FERREIRA DE MORAES

,
em face da sentença proferida nos autos da Ação Anulatória c/c repetição de indébito e pedido de indenização por Danos Morais, movida em face de
BANCO CETELEM S/A
, que tramitou perante a Vara Cível e Empresarial de Dom Eliseu.

Narra a exordial, que o autor é titular de benefício previdenciário e que o benefício vem sofrendo descontos em razão de empréstimo consignado, os contratos em discussão foram autuados sob o nº 5182836916718 no valor de R$ 6.630,00 (seis mil, seiscentos e trinta reais) a ser pago em 72 parcelas de R$ 170,00, já tendo sido pagas 39 parcelas e contrato 51825798266/17 no valor de R$ 4960, 12 (quatro mil, novecentos e sessenta reais e doze centavos) , parcelado em 72 parcelas de R$ 112,73.( cento e doze reais e setenta e três centavos) , já tendo sido pagas 44 parcelas.

Sustenta que o demandante não se recorda quais empréstimos foram contraídos por ele , requerendo a inversão do ônus da prova.

Requereu a procedência da ação.

Deferida a gratuidade processual (ID 8142358)

Em sede de contestação (ID 8142362) o Banco réu, ora apelante, afirma que a contratação foi efetuada regularmente, que o valor contratado foi depositado na conta corrente da apelante e afirma inexistirem provas do direito alegado; sustenta a impossibilidade da restituição em dobro por não estar configurada a má-fé do banco; argumenta a inexistência de dano moral e material e requereu a improcedência da demanda.

Réplica a contestação (ID 8142372)

Após regular processamento, foi proferida sentença (ID 4817058) cuja parte dispositiva segue transcrita:

“
Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil, julgo totalmente improcedente o pedido formulado na inicial e condeno a autora em litigância de má-fé, nos termos acima. Condeno a autora
ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da causa, e de custas, suspendendo-se, contudo, a exigibilidade face a assistência judiciária gratuita deferida, enquanto perdurar a condição de hipossuficiência, observado o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Condeno a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça que lhe foi deferida.

Inconformada, a parte autora interpôs o presente recurso de apelação (ID 8142375) suscitando que não foi reconhecida a irregularidade contratual requerendo a reforma da decisão recorrida por entender que o banco requerido não observou as formalidades legais para a contratação com a recorrente, pessoa analfabeta, hipervulnerável. Sustenta a inexistência de litigância de má-fé.

Requereu o conhecimento e provimento do presente recurso para que seja reformada a sentença recorrida e que seja afastada a multa por litigância de má-fé.

Contrarrazões a apelação (ID 8142379)

Coube-me o feito por distribuição.

É o relato do necessário.

Inclua-se o presente feito na próxima sessão de julgamento do plenário virtual.

Des. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

VOTO

1.

Juízo de admissibilidade.

Verifico, inicialmente, que o recorrente satisfaz os pressupostos de cabimento do recurso, relativos à legitimidade, regularidade de representação, tempestividade, interesse recursal e preparo, inexistindo fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.

2.

Razões recursais.

Verifico que cinge-se a controvérsia acerca do acerto ou desacerto da sentença que entendeu pela improcedência do pedido de declaração de inexistência de relação jurídica c/c indenização por danos morais e repetição de indébito, sob o argumento de que não foi verificada a existência de fraude na ocorrência do negócio jurídico realizado.

Alega o apelante que o banco efetuou descontos indevidos em seu benefício previdenciário, sem a sua anuência e por isso merece ser indenizado.

Sobre fraude para a obtenção de serviços bancários, é certo que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado que tal ação ilícita integra o risco da atividade do banco, sendo considerada fortuito interno, tornando a responsabilidade da instituição financeira objetiva, conforme Súmula 479, cujo verbete segue transcrito:

Súmula 479, STJ. "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"

Não obstante, analisando as provas documentais constantes nos autos, entendo não assistir razão ao apelante, já que, não há qualquer indício da efetiva ocorrência de fraude na contratação e não foi suscitado pelo apelante, durante a instrução processual, a ocorrência de vício

de consentimento que pudesse interferir na manifestação de vontade do requerente.

Verifica-se que a parte ré juntou cópia do contrato de crédito bancário de empréstimo (ID 8142363) em que fica demonstrado que o demandante assinou o contrato e apôs seu polegar no instrumento,

e em razão disso, o termo está assinado pelo demandante, a rogo por um terceiro e por duas testemunhas e traz aos autos (ID 8142367 e ID 8142368) os comprovantes de depósito dos valores de R$3.895,12 (três mil, oitocentos e noventa e cinco reais) e no valor de R$ 6.007, 83 ( seis mil, sete reais e oitenta e três centavos) quinze reais e oitenta e oito centavos) (ID4817048).

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de não ser necessária a expedição de procuração pública nos contratos firmados por analfabeto, conforme demonstra ementa a seguir:

EMENTA DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE. 1. Ação ajuizada em 20/07/2018. Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020. 2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto). 3
. Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro
. 4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02. 5. Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público. 6
. Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas
. 7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social. 8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos – em especial, os contratos de consumo – põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional.

9. O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito. 10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador. 11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas. 12. Recurso especial conhecido e provido

O artigo 595 do Código Civil dispõe:

Art. 595.
No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Deste modo, em análise a documentação carreada aos autos, observo que a cédula de crédito bancário
(ID 8142363)
foi assinada pelo demandante, a rogo por um terceiro e por duas testemunhas, obedecendo as formalidades legais necessárias a suprir a vulnerabilidade do contratante.

Além disso o banco apelado trouxe aos autos, com o intuito de demonstrar a regularidade da contratação: a) cédula de crédito bancário com pagamento por consignação em folha de pagamento (ID 8142363) que se encontra assinado pelo demandante, a rogo por um terceiro e por duas testemunhas nos termos previstos na legislação civil); b) comprovante de residência (ID 8142363) c) documentos pessoais ( ID 8142363); d) comprovante de depósito do valor referente ao empréstimo ( ID 8142367 e ID 8142368).

Por sua vez, verifico que o autor não questionou a autenticidade da documentação juntada.

Em verdade, se limitou a afirmar que por ter pouca instrução seria vítima de má-fé, sem, no entanto, trazer aos autos qualquer indício de prova apto a confirmar a existência de fraude.

Assim, entendo que o banco apelado se desincumbiu do ônus de provar a efetiva contratação do empréstimo, não havendo nos autos indícios da ocorrência de fraude ou vício de consentimento, o que impõe a manutenção da sentença de improcedência.

Corroborando este entendimento, transcreve-se julgados dos Tribunais Pátrios que se amoldam ao caso em tela:

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C DESFAZIEMNTO DO NEGÓCIO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS A EVIDENCIAR VÍCIO DE CONSENTIMENTO QUANDO DA CONTRATAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível nº. 71006974034, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, julgado em 23/08/2017)

AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. CONTRATOS DE EMPRESTIMO PESSOAL. CASO CONCRETO. MATÉRIAS DE FATO. EXISTÊNCIA DAS CONTRATAÇÕES DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE FRAUDE. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO CARACTERIZADA. APELO DESPROVIDO (Apelação Cível nº 70074662529, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barroco de Vasconcellos, Julgado em 23/08/2017)

Desta forma, em que pese a incidência do CDC à relação em exame, entendo que os elementos dos autos apontam no sentido de que as contratações foram regularmente efetuadas pela autora junto ao apelado, não havendo evidências que demonstrem a caracterização de fraude a justificar a procedência da ação.

No que tange a alegação de nulidade da multa aplicada pelo magistrado, entendo que assiste sorte ao apelante por não restar amplamente demonstrada nos autos a sua má-fé.

Isto, na medida em que o ordenamento jurídico brasileiro possui entendimento no sentido da presunção da boa-fé, razão pela qual caberia à parte ré/apelada ter comprovado a efetiva má-fé processual do apelante, o que entendo não ter restado evidenciado no caso em comento.

Mutatis mutandis, vide infra:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITCMD. VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REVISÃO DA VERBA HONORÁRIA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. Quanto à aplicação da multa por litigância de má fé, a Corte local entendeu "a má-fé processual não restou caracterizada
. Cabe ressaltar, neste ponto que, 'para configuração da litigância de má-fé, deve estar presentes fortes indícios de atuação dolosa ou culposa da parte e prejuízo processual para a aparte contrária
.
Neste particular há que se levar em consideração que a boa-fé se presume e a má-fé reclama prova ou fortes indícios" (fl. 213, e-STJ).
Desse modo, a análise da controvérsia é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 3. O STJ atua na revisão da verba honorária somente quando esta tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso. Assim, o reexame das razões de fato que conduziram a Corte de origem a tais conclusões significaria usurpação da competência das instâncias ordinárias. Dessa forma, aplicar posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado a este Tribunal Superior, conforme determina a Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 4. Agravo Regimental não provido.(STJ - AgRg no AREsp: 461653 SC 2014/0006206-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 01/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2014)

Desta forma, ausente a caracterização de litigância de má-fé do apelante, entendo que merece reforma a sentença, neste ponto, para fins de afastar a multa por litigância de má-fé aplicada.

3.

Parte dispositiva.

Ante o exposto, CONHEÇO a Apelação e lhe DOU PARCIAL PROVIMENTO, tão somente, para afastar a aplicação da multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, mantendo a sentença vergastada em seus demais termos.

É o voto.

Belém,

Des. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

Belém, 14/07/2022