Tribunal: TJPA
Processo: 0001561-17.2018.8.14.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – NÃO CONHECIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – PROVIMENTO – APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR DE 2/6 – IMPOSSIBILIDADE – DETRAÇÃO – JUÍZO DA EXECUÇÃO – ALTERAÇÃO DO REGIME DO CUMPRIMENTO DA PENA – IMPROVIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – PLEITO IMPROVIDO. 1. Direito de recorrer em liberdade: O presente recurso não se presta a alegação de análise de pedido de liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o órgão competente para análise de tal pedido e o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional de habeas corpus; 2. Redimensionamento da pena-base: A existência de circunstâncias judiciais favoráveis autoriza a fixação da pena abaixo da fixada pelo juízo sentenciante, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa; 3. Aplicação da causa especial de diminuição do artigo 33, §4º da Lei de Drogas, aplicada no mínimo de 2/6 da pena: A fração sugerida pelo apelante não existe na Lei Antidrogas. Com efeito, a Lei n" 11.343/06 estabelece um intervalo mínimo e máximo para a diminuição, que vai de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), devendo ser mantida a redução aplicada na origem, qual seja, 1/6 (um sexto), 4. Detração: A detração é matéria referente à execução da pena, da qual o Juiz competente deverá abater o tempo de prisão provisória ou de internação. Desta forma, não cabe ao Juízo a quo decretá-la na sentença. 5. Alteração do regime do cumprimento da pena: o quantum da pena aplicada recomenda o regime inicial semiaberto, à luz do art. 33, §2º, b, do CP, conforme consta na decisão hostilizada; 6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito: Resta incabível tal pedido, a teor do que estabelece o art. 44, I, do CPB, porquanto a pena foi fixada acima de 04 (quatro) anos. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001561-17.2018.8.14.0017

APELANTE: GREGORIO ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – 33, DA LEI 11.343/06 – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – NÃO CONHECIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – PROVIMENTO – APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR DE 2/6 – IMPOSSIBILIDADE – DETRAÇÃO – JUÍZO DA EXECUÇÃO – ALTERAÇÃO DO REGIME DO CUMPRIMENTO DA PENA – IMPROVIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – PLEITO IMPROVIDO.

1. Direito de recorrer em liberdade
: O presente recurso não se presta a alegação de análise de pedido de liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o órgão competente para análise de tal pedido e o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional de
habeas corpus;

2. Redimensionamento da pena-base:
A existência de circunstâncias judiciais favoráveis autoriza a fixação da pena abaixo da fixada pelo juízo sentenciante, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa;

3.

A
plicação da causa especial de diminuição do artigo 33, §4º da Lei de Drogas, aplicada no mínimo de 2/6 da pena:
A fração sugerida pelo apelante não existe na Lei Antidrogas. Com efeito, a Lei n" 11.343/06 estabelece um intervalo mínimo e máximo para a diminuição, que vai de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), devendo ser mantida a redução aplicada na origem, qual seja, 1/6 (um sexto),

4.

Detração:
A detração é matéria referente à execução da pena, da qual o Juiz competente deverá abater o tempo de prisão provisória ou de internação. Desta forma, não cabe ao Juízo
a quo
decretá-la na sentença.

5. Al
teração do regime do cumprimento da pena:
o
quantum
da pena aplicada recomenda o regime inicial semiaberto, à luz do art. 33, §2º, b, do CP, conforme consta na decisão hostilizada;

6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito:
Resta incabível tal pedido, a teor do que estabelece o art. 44, I, do CPB, porquanto a pena foi fixada acima de 04 (quatro) anos.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em
conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento
, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

GREGORIO ALVES DE OLIVEIRA,
por meio de advogado, interpôs o presente recurso de apelação contra a sentença proferida pelo MMº. Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Conceição do Araguia/Pa.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 11 de fevereiro de 2018, por volta das 06hs, Policiais Militares faziam patrulhamento na cidade de Floresta do Araguaia - PA, avistaram o denunciado GREGORIO ALVES DE OLIVEIRA próximo a sua residência, momento em que o abordaram. Durante a revista pessoal do denunciado foi encontrado em seu poder 08 (oito) petecas de "crack" e R$ 86,00 (oitenta e seis reais), em seguida, a Polícia Militar efetuou buscas em sua residência onde encontraram o total de 511 (quinhentos e onze) papelotes com "crack" e duas pedras da mesma substância, momento em que foi dada voz de prisão ao réu. Após a sua condução para a Delegacia de Polícia, o denunciado confessou a autoria do ato delituoso, bem como que recebia os entorpecentes do nacional conhecido pela alcunha de "Neguinho", sem, no entanto, dar maiores detalhes sobre ele.

Transcorrida a instrução processual, foi condenado como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão e 700 dias-multa., em regime inicial semiaberto.

Irresignado, o apelante interpôs a presente apelação.

Em
razões recursais
, a defesa postula a reforma da decisão
a quo
, pugnando, preliminarmente, para que o apelante responda o recurso em liberdade.

No mérito, requer a reforma da pena-base em seu mínimo de 07 (sete) anos, bem como, para que seja aplicada a atenuante da confissão, reduzindo em 06 (seis) meses a sua pena-base; aplicação da causa especial de diminuição do artigo 33, §4º da Lei de Drogas, aplicada no mínimo de 2/6 da pena; Detração do período da prisão preventiva; alteração do cumprimento de pena para o aberto e substituição por pena restritiva de direito.

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento.

Em sede de
contrarrazões
, o Representante do Ministério Público requer o
conhecimento
e
parcial provimento
, para apenas ser feito o redimensionamento da pena definitiva.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se pronunciou pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do apelo para que sejam revaloradas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CPB.

É o relatório para julgamento em Plenário Virtual.

A revisão.

VOTO

De início, passo a enfrentar o pedido para a revogação da prisão cautelar, desde logo, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio
de habeas corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal.

Nesse sentido:

É o entendimento de nossa Corte, conforme jurisprudência colacionada:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART 33, CAPUT, DA LEI 11.346/2006. LEI DE COMBATE AO TRÁFICO DE DROGAS). 1.) PRELIMINAR 1.1.) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (ART. 5º, INCISO LVII, DA CF/88) E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO CONHECIMENTO.
O presente recurso não se presta a alegação de análise de pedido de liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o órgão competente para análise de tal pedido e o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional de habeas corpus. Da mesma forma é o entendimento para análise do pedido de Revogação da Prisão Preventiva, não é o recurso cabível para apreciação e decisão do pleito em comento, cabendo a interposição de remédio constitucional adequado, qual seja: o habeas corpus
. 2.)MÉRITO. 2.1.) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 386, INCISOS V, VI E VII, PELA NÃO EXISTÊNCIA DE PROVAS E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO INDÚBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. [...]. 2.2.)PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. [...]. Pretensão recursal que não merece prosperar. 3 - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso de Apelação e, no mérito, na parte conhecida, pelo improvimento à pretensão recursal, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 22 (vinte e dois) dias do mês de novembro de 2019.

(2019.04875692-49, 209.971, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-11-22, Publicado em 2019-11-26)

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada.

REFORMA DA DOSIMETRIA.

Neste particular, requer o apelante a revisão da dosimetria, com a aplicação da pena-base em seu patamar mínimo de 07 (sete) anos, quando na verdade, a Lei de Drogas prevê como patamar mínimo a pena de 05 (cinco) anos de reclusão.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor análise do que fora alegado pela defesa, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença (ID. Num. 4961699 fls. 137/145), especificamente no que concerne à fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais relativas à circunstância do crime e a natureza e quantidade da substância entorpecente, vejamos:

“(...)
circunstâncias do crime
: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc. Pois bem, no caso concreto, viu-se que houve resistência por parte do acusado, que precisou ser imobilizado pelos policiais, de modo que essa circunstância deve ser considerada em desfavor do agente. (...) a.8)
natureza e quantidade da substância entorpecente
(art. 42 da Lei 11.343/2006): deve ser considerada desfavoravelmente esta circunstância judicial, em razão da natureza da substância encontrada com o acusado, ou seja, cocaína.”

Verifica-se que a pena-base fora fixada em 09 (nove) anos de reclusão, restando-a definitivamente em 07 anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa, em regime semiaberto, nos termos do disposto do artigo 33, §2°, "b" do CP.

Em vistas aos autos vê-se que o Magistrado
a quo
valorou corretamente todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP, valendo-se de justo motivo para a devida aplicação do
jus puniendi
estatal.

Porém, vislumbra-se que ao fixar o
quantum
da pena-base em 09 (nove) anos de reclusão, a sanção imposta ao réu realmente foi um pouco exarcebada, uma vez que o Magistrado de primeiro grau fixou à pena-base acima do mínimo legal, tendo valorado desfavoráveis as circunstâncias judiciais “
circunstâncias do crime e natureza e quantidade da substância entorpecente
”.

Na verdade, compulsando os autos e analisando o procedimento realizado pelo Juízo
a quo
fica evidente que este ao estabelecer a pena-base (nove anos de reclusão), deixou de observar corretamente a incidência das circunstâncias judiciais favoráveis.

Desse modo, é correto agir ao fixar a pena-base em um termo intermediário entre a pena mínima e a pena média, ou seja, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

É cediço que a pena-base não obedece a disposição legal que obrigue o magistrado a fixar a pena, sem que haja causas especiais de aumento ou diminuição, circunstâncias atenuantes ou agravantes, neste ou naquele patamar, contudo deve ele observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na fixação da pena-base, pois eles são norteadores de todo o processo penal.

Fixada a nova pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 700 dias-multa, deve-se passar às demais fases da dosimetria prescritas pelo art. 68 do CPB.

Pede que seja aplicada a atenuante da confissão, reduzindo em 06 (seis) meses a sua pena-base. Nesse aspecto, não merece conhecimento a pretensão recursal posto que o magistrado lá aplicou referida atenuante, inclusive no patamar sugerido pelo apelante, pelo qual mantenho o reconhecimento da confissão espontânea em favor do apelante, com fulcro no art. 65, inciso III, “d”, do CPB, razão pela qual reduzo a pena-base em 06 (seis) meses para o patamar de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 650 dias-multa.

Pede também para que a fração da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado seja fixada em 2/6, que reputa ser o patamar máximo. Mais uma vez, trata-se de pretensão inatendível, mesmo porque a fração sugerida pelo apelante não existe na Lei Antidrogas.

Com efeito, a Lei n" 11.343/06 estabelece um intervalo mínimo e máximo para a diminuição, que vai de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a ser praticada em casos como o dos autos, a fim de que o julgador, atento as particularidades do caso concreto, ajuste a reprimenda, de modo a promover a prevenção e a repressão da atividade criminosa. Na hipótese, ponderando-se a dimensão da mercancia praticada pelo apelante, e o grau de lesão ao bem jurídico tutelado, deve ser mantida a redução aplicada na origem, qual seja, 1/6 (um sexto), razão pela qual torno a pena concreta e definitiva
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, de acordo com o artigo 33, § 2º, ‘b’ do CPB.

DA DETRAÇÃO.

No que pertine à pretensão de realização da detração da pena, tenho que não merece prosperar, eis que esta apenas pode ser realizada pelo Juízo da Execução, nos termos do disposto no art. 66, III, c, da LEP,
in verbis
:

“Art. 66 - Compete ao Juiz da execução: (...) III - decidir sobre: c) detração e remição da pena;”

Ressalto que a detração é matéria referente à execução da pena, da qual o Juiz competente deverá abater o tempo de prisão provisória ou de internação. Desta forma, não cabe ao Juízo
a quo
decretá-la na sentença.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

De igual modo, não merece prosperar o pedido de modificação do regime inicial de cumprimento da sanção, uma vez que o
quantum
da pena aplicada recomenda o regime inicial semiaberto, à luz do art. 33, §2º, b, do CP, conforme consta na decisão hostilizada.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Resta incabível tal pedido, a teor do que estabelece o art. 44, I, do CPB, porquanto a pena foi fixada acima de 04 (quatro) anos.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto, em consonância com o Parecer da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo manejado em favor do apelante, para diminuir a pena concreta dada ao apelante, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, de acordo com o artigo 33, § 2º, ‘b’ do CPB, mantendo-se a sentença condenatória recorrida em seus demais termos.

É como voto.

Belém, 02/08/2022