Tribunal: TJPA
Processo: 0016643-86.2007.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
ACÓRDÃO Nº. SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO Nº. 0016643-86-.2007.814.0401 ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO – PROMOTORA DE JUSTIÇA MÁRCIA BEATRIZ REIS SOUZA APELADOS: SILVANA RIBEIRO FERREIRA e JOÃO SIDNEY RIBEIRO PEREIRA DEFENSORIA PÚBLICA: ANDRE MARTINS PEREIRA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA RELATORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II, IV E V DA LEI Nº 8.137/90. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA DA RÉ SILVANA RIBEIRO FERREIRA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO: ACOLHIMENTO. Como cediço, o elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco para a configuração do delito. Precedentes do STJ. Na hipótese, restou satisfatoriamente comprovada a materialidade e autoria delitiva, por meio das provas carreadas aos autos, não havendo dúvidas que a ora apelada, como gestora e administradora da empresa ÊNFASE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, fraudou o fisco através de omissões de informação, fraude à fiscalização tributária por meio da inserção de elementos inexatos em notas fiscais, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo documentos fiscais em desacordo com a legislação, no período de julho/1998 a março/1999, gerando prejuízo ao erário público no valor estimado de R$ R$ 58.992,39 (cinquenta e oito mil, novecentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos),estando cabalmente caracterizado o crime previsto no artigo 1º, incisos I, II, IV e V, da lei nº 8.137/90, uma vez que houve a supressão no recolhimento do ICMS ao fisco estadual. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA ACIMA DO SEU MÍNIMO LEGAL. TESE ACOLHIDA. A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico que a pena-base arbitrada merece retificação, face à valoração negativa de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime). Merecendo a pena base ser fixada acima do seu mínimo legal. Fixando-a em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e mais 200 (duzentos) dias-multa. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90 – TESE REJEITADA. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020). No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de prioridade, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em valor superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará UPF-PA. O valor da dívida atualizada até 27/04/2017 era R$ 502.386,79 (quinhentos e dois mil, trezentos e oitenta e seis reais, e setenta e nove centavos, e o valor da UPF-PA de 2017 – 3,2364, conforme Portaria nº 1.727/2016. Cumpre destacar que o montante de tributo suprimido não chega ao valor utilizado, como parâmetro para auferir a ocorrência do grave dano à coletividade, razão pela qual não merece ser acolhido, não há alternativa, senão concluir pelo não cabimento da majorante. DA CONTINUIDADE DELITIVA. TESE ACOLHIDA Reconheço a ocorrência da continuidade delitiva nos termos do artigo 71 do Código Penal, visto que os apelados perpetraram delitos de maneira sucessiva entre julho de 1998 e março de 1999, em solução de continuidade, sendo repedido por 10 (dez) vezes, sendo crimes da mesma espécie e condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deve os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. DA REPARAÇÃO DO DANO. TESE REJEITADA. Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal. Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste capítulo o pedido do recorrente, para evitar dupla condenação. Precedentes. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER do recurso, e CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 06 de dezembro de 2022. DESA. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS. Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016643-86.2007.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: SILVANA FERREIRA DE LIMA, JOAO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO Nº. 0016643-86-.2007.814.0401

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO – PROMOTORA DE JUSTIÇA MÁRCIA BEATRIZ REIS SOUZA

APELADOS: SILVANA RIBEIRO FERREIRA e JOÃO SIDNEY RIBEIRO PEREIRA

DEFENSORIA PÚBLICA: ANDRE MARTINS PEREIRA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA

RELATORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II, IV E V DA LEI Nº 8.137/90.

PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA DA RÉ SILVANA RIBEIRO FERREIRA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO
: ACOLHIMENTO.
Como cediço, o elemento subjetivo dos crimes contra a ordem tributária é o dolo genérico, de modo que não é necessário ser demonstrado o dolo específico do agente em lesionar o fisco para a configuração do delito. Precedentes do STJ.

Na hipótese, restou satisfatoriamente comprovada a materialidade e autoria delitiva, por meio das provas carreadas aos autos, não havendo dúvidas que a ora apelada, como gestora e administradora da empresa ÊNFASE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, fraudou o fisco através de omissões de informação, fraude à fiscalização tributária por meio da inserção de elementos inexatos em notas fiscais, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo documentos fiscais em desacordo com a legislação, no período de julho/1998 a março/1999, gerando prejuízo ao erário público no valor estimado de R$ R$ 58.992,39 (cinquenta e oito mil, novecentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos),estando cabalmente caracterizado o crime previsto no artigo 1º, incisos I, II, IV e V, da lei nº 8.137/90, uma vez que houve a supressão no recolhimento do ICMS ao fisco estadual.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA ACIMA DO SEU MÍNIMO LEGAL
. TESE ACOLHIDA
.

A ponderação das circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico que
a pena-base arbitrada merece retificação, face à valoração negativa de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (
culpabilidade e circunstâncias do crime
). Merecendo
a
pena base ser fixada acima do seu mínimo legal. Fixando-a
em
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e mais 200 (duzentos) dias-multa.

APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90 – TESE REJEITADA.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020). No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de
prioridade
, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em valor superior a
1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará UPF-PA
. O valor da dívida atualizada até
27/04/2017
era
R$ 502.386,79 (quinhentos e dois mil, trezentos e oitenta e seis reais, e setenta e nove centavos, e o valor da UPF-PA de 2017 – 3,2364, conforme
Portaria nº
1.727/2016.

Cumpre destacar que o montante de tributo suprimido não chega ao valor utilizado, como parâmetro para auferir a ocorrência do grave dano à coletividade, razão pela qual não merece ser acolhido
,
não há alternativa, senão concluir pelo não cabimento da majorante.

DA CONTINUIDADE DELITIVA.
TESE ACOLHIDA
R
econheço a ocorrência da continuidade delitiva nos termos do artigo 71 do Código Penal,
visto que os apelados perpetraram delitos de maneira sucessiva entre julho de 1998 e março de 1999, em solução de continuidade, sendo repedido por 10 (dez) vezes, sendo crimes da mesma espécie e condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deve os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

DA REPARAÇÃO DO DANO.
TESE REJEITADA
. Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal. Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste capítulo o pedido do recorrente, para evitar dupla condenação. Precedentes.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em CONHECER do recurso, e CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 06

de dezembro de 2022.

DESA
.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
.

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº.

SECRETARIA DA 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO Nº. 0016643-86-.2007.814.0401

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO – PROMOTORA DE JUSTIÇA MÁRCIA BEATRIZ REIS SOUZA

APELADOS: SILVANA RIBEIRO FERREIRA e JOÃO SIDNEY RIBEIRO PEREIRA

DEFENSORIA PÚBLICA: ANDRE MARTINS PEREIRA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA

RELATORA: DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto pelo Ministério Público, objetivando reformar a sentença, (id.9096521 a 9096522), proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13ª Vara de Criminal de Belém-PA que a absolveu a ré
SILVANA RIBEIRO FERREIRA e condenou o réu JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA,
nas penas de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa
, sendo substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e uma de multa, pelo crime tipificado no art.
1º, I, II, IV e V da Lei nº 8.137/90.

Relatou a denúncia, (id.9096311
), que os acusados, na condição de administradores, gestores, controladores, fundadores e responsáveis tributários da empresa contribuinte ÊNFASE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, perpetraram, segundo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 025782 (fl. 10 verso da peça informativa), as seguintes infrações fiscais: “O contribuinte deixou de recolher ICMS no valor de R$ 58.992,39 (cinquenta e oito mil, novecentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos), em decorrência da emissão de notas fiscais, série “I” contendo valores diferentes nas respectivas vias.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação dos oras apelados como incurso na sanção punitiva do artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990.

A Denúncia foi recebida em 16 de outubro de 2007 (id.9096474-pág.1)

Certidão de inscrição em dívida ativa, realizada em
11 de julho de 2002.
(id. 9096473)
.

A acusada
SILVANA

RIBEIRO FERREIRA
foi citada por edital em
17/12/2009
(id. 9096481 - fls.239), não compareceu ao processo e nem constituiu advogado, tendo sido determinado em 30/10/2017, a suspensão do processo e curso do prazo prescricional, conforme o art. 366 do CPP (id.9096482-pág.3).

O denunciado
JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA
foi citado pessoalmente no dia 01/09/2011 (id. 9096484 - fls.262).

Em 01/12/2011
, os réus
JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA e SILVANA RIBEIRO FERREIRA
constituíram advogado e apresentaram resposta à acusação (id. 9096487 - fls.269/272) em que alegaram ter promovido o parcelamento do débito junto a SEFA – Secretaria Executiva do Estado da Fazenda o que ensejaria a suspensão da pretensão punitiva do Estado.

Restou comprovado o parcelamento do débito tributário e, consequentemente, fora proferida decisão pela Suspensão Condicional do Processo em
17 de maio de 2012
. (id. 9096491 - fls.289)

O parcelamento, porém, foi revogado por inadimplemento em
05/01/2016
, razão pela qual foi determinado o prosseguimento do feito, passando-se a fase de instrução processual em
15/12/2016
(id. 9096495 – pág.1).

O
Ministério Público
em
memoriais finais
requereu (id. 9096519) a condenação dos réus
SILVANA RIBEIRO FERREIRA e JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA
às sanções cominadas no
art. 1º, incisos I, II, IV e V, c/c art. 11 e art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, c/c art. 71 e art. 91 do Código penal.

A defesa dos acusados
requereu em suas alegações finais que a ação seja julgada
improcedente
para
ABSOLVER os réus,
nos termos do
art. 386, do CPP. (id.9096520)

Em sentença prolatada em
16 de maio de 2019
, o magistrado de primeiro grau concluiu pela
PROCEDÊNCIA PARCIAL
da
DENÚNCIA
para, em consequência,
ABSOLVER

SILVANA RIBEIRO FERREIRA
das acusações que lhe são imputadas e, de outra banda,
CONDENAR
por cometimento de conduta típica, antijurídica e culpável (elemento normativo)
JOAO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA
, pelas práticas das condutas descritas nos tipos descritos no
art. 1º, I, II, IV e V da Lei nº 8.137/90
.
(id.9096521)

Em razões recursais

(id. 9096523),
o Ministério Público, através da Promotora de Justiça Márcia Beatriz Reis Souza pugnou pela:
1)
Condenação da ré
SILVANA RIBEIRO FERREIRA
às sanções do art.
1º, incisos I, II, IV e V da Lei nº 8.137/90, c/c art.11 e 12, I, da Lei nº 8.137/90 e com os arts. 71 e 91, inciso I, do CPB
; e
2)
Majorar a pena-base de ambos os réus em 1 ano e 8 meses (10 meses para cada uma das duas circunstâncias judiciais), aplicando-se, assim, na 1ª fase dosimetria, como pena base, 3 anos e 8 meses de reclusão (2 anos de pena mínima cominada no art. 1º + 10 meses pela maior culpabilidade + 10 meses pelas outras circunstâncias judiciais concernentes ao modus operandi), reconhecendo-se duas circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus (culpabilidade e circunstância do crime);
3)
Aplicar sobre a pena base de 3 anos e 8 meses, a fração de 1/3 (fração mínima) pela incidência da majorante do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, uma vez que o dano já extrapola quinhentos mil reais, superior ao mínimo considerado pelo STF como grave dano à coletividade, que é de 400 mil reais. Alternativamente considerar agravadas as “consequências do crime” no que se refere às circunstâncias judiciais ínsitas no art. 59 do CPB, uma vez que o dano, mesmo à época da inscrição do débito em dívida ativa, já era elevado, superior a 74 mil reais, conforme entendimento jurisprudencial superior transcrita no item correlato, acrescendo-se à pena base, nesse caso, mais 10 meses;
4)
Aplicar sobre a pena-base de 3 anos e 8 meses, a fração de 2/3 de aumento em decorrência da continuidade delitiva, prevista no art. 71, do CPB, que é a fração adequada para quem comete sete ou mais repetições do delito (neste caso form 10 vezes); e
5)
Determinar a reparação de dano causado à sociedade, conforme art. 91, I do CPB (art.113, §§ 1º ao 3º, do CTN, art. 1º da Lei nº 8.137/90 e art.83, da Lei 9.430/1996), no valor atualizado a ser requerido à SEFA ao final deste julgamento.

Em sede de contrarrazões
(id. 9096544), a defesa de
JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA e SILVANA RIBEIRO FERREIRA
manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, tendo em vista a não existência de fundamentos suficientes para sustentar as teses e pedido expostos.

Nesta instância superior
(id. 9798223), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu provimento, no sentido de que a sentença atacada seja reformada.

É o relatório.

Encaminhe-se à Revisão. Autos apto a inclusão a pauta do plenário virtual.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos e condições de admissibilidade, conheço do recurso e, não havendo questões preliminares, passo ao mérito.

Como dito alhures, trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto pelo Ministério Público, objetivando reformar a sentença, (id.9096521 a 9096522), proferida pelo MM. Juízo de Direito da
13ª Vara de Criminal de Belém-PA
que a
absolveu
a ré
SILVANA RIBEIRO FERREIRA e condenando
o réu
JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA,
nas penas de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta)

dias-multa
, sendo
substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e uma de multa
, pelo crime tipificado no
art. 1º, incisos I, II, IV e V, da Lei n.º 8.137/90.

1.

DA CONDENAÇÃO DA RÉ SILVANA RIBEIRO FERREIRA.

Segundo o apelante, foi de todo equivocada a decisão que absolveu a acusada SILVANA RIBEIRO FERREIRA, pois restou comprovada a autoria delitiva, uma vez que a ré/apelada figura como responsável tributário e administradora da empresa, conforme declarações prestadas pelo réu/apelado JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA, bem como ter sido evidenciado o dolo de fraudar o Fisco.

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal em testilha
merece ser acolhida
, conforme razões jurídicas delineadas a seguir.

Narrou a denúncia que a ora apelada SILVANA RIBEIRO FERREIRA, juntamente com o apelado JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA, na condição de sócios majoritários, fundadores, administradores e responsáveis tributário do estabelecimento contribuinte ÊNFASE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, com inscrição estadual nº 15.197.365-2, perpetrou, segundo o
Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 025782
, as seguintes infrações fiscais, que, correlatamente, também configuram a conduta criminosa, ora imputada: “
o contribuinte deixou de recolher ICMS no valor de R$ 58.992,39 (cinquenta e oito mil, novecentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos) em decorrência da emissão de documentos fiscais, série “I”, contendo valores diferentes nas respectivas vias.

Tal infração fiscal consiste na venda de mercadorias acobertadas por notas fiscais “calçadas”, bem como escrituração de valores de venda e de ICMS a menor, em Livros Fiscais e Saída de Mercadorias e de Apuração de ICMS, além de declaração ao Fisco de valores de ICMS menor que o realmente devido, e de utilização de documento inidôneo para acobertar a operação, assim como emissão de notas fiscais em desacordo com a legislação.
”

De acordo com que constam nos autos, o contribuinte ÊNFASE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA foi constituído em
15/10/1997
, pelo nacional PAULO RONALDO SANTOS REGATEIRO e pela acusada/apelada SILVANA RIBEIRO FERREIRA,
sendo a apelada detentora do maior capital
.
(id.9096312)

Em 03/13/1997 fora registrado a alteração do Contrato Social nº 9.700123.2, no qual houve a retirada do sócio PAULO RONALDO SANTOS REGATEIRO, sendo admitido como sócio JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA, conforme CLÁUSULA SEGUNDA do referido contrato. (id.9096312)

A ação penal se originou em razão da alegação por parte do representante do
Parquet
que denunciou os Apelados SILVANA RIBEIRO FERREIRA e JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA, por infringência ao delito previsto no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, uma vez que deixou de recolher ICMS decorrente de operação não escriturada em livros fiscais, de junho de 1998 a março de 1999.

Em decorrência da fiscalização, foi gerado o AINF – Auto de Infração de nº 025782, lavrado na data de 30/07/1999 (id. 9096312), de autoria das Auditoras Fiscais José Raimundo Monfredo Leite e Maria da Conceição Fernandez Nascimento Aguilera.

Pontuou ainda que, os oras apelados incidiram em aludidos tipos penais por ter deixado de recolher ICMS em decorrência da emissão de notas fiscais, série “I” contendo valores diferentes, omitido saídas de mercadorias em seus livros fiscais de saída, de apuração do ICMS bem como nas declarações prestadas mensalmente ao fisco – Diefs, deixando de recolher o ICMS devido nessas operações tributáveis, em nítida de fraudação fiscal evidenciada nas saídas.

Esclareceu ainda que com as referidas condutas, os acusados praticaram o crime de apropriação indébita, quando deixou de repassar o pagamento do ICMS na sua integralidade (crime-meio); o crime-meio de falsidade ideológica, na forma comissiva própria, quando deixou de registrar as saídas de mercadorias nos livros de saída, de apuração de ICMS (inciso II, do art. 1º, da Lei nº 8.137/90).

O crime de falsidade ideológica foi meio para a prática do estelionato contra o Fisco Estadual, uma vez que não houve o pagamento do ICMS devido nas operações tributáveis realizadas pelo contribuinte, deixando de recolher ICMS ao Fisco.

Ressaltou que os acusados, com tais condutas, deixaram também de prestar informação mensal à SEFA, em concretização ao regular lançamento do ICMS e ao pagamento consequente, incorrendo em violação ao tipo penal descrito no art. 1º, incisos I, II, IV e V da Lei nº 8.137/90

Aduziu por derradeiro que o crédito tributário que deixou de ser repassado aos cofres públicos em virtude da conduta fraudulenta dos acusados foi inscrito em dívida ativa, realizada em
11 de julho de 2002, conforme certidão.
(id. 9096473), totalizando o montante de valor de R$ 58.992,39 (cinquenta e oito mil, novecentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos), em decorrência da emissão de notas fiscais, série “I” contendo valores diferentes nas respectivas vias.

Assim, a ora apelada foi denunciada como incurso na sanção punitiva do
artigo 1º, incisos II, da Lei nº 8.137/1990,

todavia, ao analisar as provas produzidas ao longo da instrução processual, o magistrado a
quo
entendeu pela absolvição do ora apelada, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, argumentado a ausência de provas nos autos que a mesma tenha praticado atos à frente da empresa contribuinte com intuito de fraudar o Fisco.

Para adentrar nas razões invocadas pelo órgão acusatório, ora apelante, faz-se necessário tecer alguns comentários sobre o crime em testilha, conhecido popularmente como sonegação fiscal.

O crime descrito na exordial acusatória está previsto no
artigo 1º, incisos I , II, IV e V, da Lei nº 8.137/1990,
com a seguinte redação, respectivamente:

Art. 1°
Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I
-
omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias
;

II
-
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal
;

(...)

IV
- elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V
- negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa

Grifo nosso

Da simples leitura do tipo penal se extrai que o núcleo caracterizador do crime reside nos verbos
suprimir e/ou reduzir
o tributo. Trata-se, portanto, de crime de dano, também conhecido como crime material ou de resultado, além de ser também um crime comissivo por omissão, que se consuma quando o prazo para pagamento do tributo devido se esgota e que tem como elemento subjetivo o dolo genérico, mediante, fraude, sonegar o tributo.

O dano, na hipótese, é causado ao erário que deixou de arrecadar o tributo, o arrecadou aquém do efetivamente devido, de modo que acaba por constituir elemento do tipo penal em questão, sem o qual o crime não se configura.

Sobre o tema em análise, importantes são as lições de
Pedro Roberto Decomain
,
verbis
:

“É importante lembrar que as condutas previstas ao longo dos cinco incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90, e que constituem elementos típicos do crime de sonegação fiscal, são realizados com um deliberado propósito: ocultar do fisco, durante o maior tempo possível ou até mesmo de modo permanente, a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária, ou a dimensão da respectiva base de cálculo, a alíquota efetivamente aplicável ou, ainda, a verdadeira identidade do sujeito passivo da obrigação tributária (seja contribuinte, seja responsável tributário), podendo ainda a destinar-se a criar uma aparência falsa da presença de situação de imunidade ou isenção, de sorte a induzir em erro o Estado, subtraindo-lhe o conhecimento de que o fato gerador aconteceu, ou proporcionando-lhe um conhecimento distorcido deste fato, de molde a com isso se lograr o pagamento de tributo menor do que o devido (redução de tributo, na dicção do art. 1º) ou até mesmo lograr evitar completamente o pagamento do tributo (supressão do tributo, para utilizar a expressão contida também no art. 1º da lei).”
(DECOMAIN, Roberto. Crimes Contra a Ordem Tributária. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008).
Grifei

Feitas tais ponderações, passo ao mérito do recurso.

Analisando o contexto fático-probatório extraído dos autos, conclui-se que assiste razão o órgão ministerial, merecendo ser reformada a sentença absolutória da apenada SILVANA RIBEIRO FERREIRA exarada nos autos, senão vejamos.

Preliminarmente, convém esclarecer que a responsabilidade no crime de sonegação fiscal resulta de previsão do art. 135 do Código Tributário Nacional, que atribui às pessoas nele elencadas a obrigação de manter o Fisco regularmente informado sobre o movimento financeiro da atividade empresarial.

Neste ponto, analisando-se o contexto fático e probatório extraído dos autos, constato que a acusada/apelada SILVANA RIBEIRO FERREIRA juntamente com seu irmão JOÃO SIDNEY, de fato omitiu, nos livros respectivos, operações tributárias que deveriam ser registradas, o que caracteriza o crime tipificado no art. 1º, incisos I, II, IV e V, da Lei nº 8.137/90, uma vez que houve a supressão do recolhimento do ICMS ao Fisco Estadual, as quais caracterizam crimes-meio de estelionato, apropriação indébita e falsidade ideológica.

Consta que a Apelada juntamente com o apelado
JOÃO SIDNEY

deixaram de recolher ICMS decorrente de operação não escriturada em livros fiscais no
período

entre junho de 1998 a março de 1999
, conforme detalhamento de notas fiscais integrante do presente AINF, com essas condutas ilícitas ela e o sócio não recolheram ao Fisco ICMS realmente devido (conduta tipificada no art. 1º da Lei 8.137/90), o que implicou auferimento de lucro indevido em detrimento da Fazenda Pública e da sociedade como um todo.

Na hipótese em apreço, a
materialidade delitiva
encontra-se evidenciada através do
Auto de Infração e Notificação Fiscal nº

025782,

Certidão de Inscrição da Dívida Ativa e os depoimentos colhidos em juízo
.

(id. 9096473)
.

O tributo sonegado é de competência estadual, detendo por isso, o Estado do Pará, a prerrogativa para regulamentá-lo na forma do art. 6º, do Código Tributário Nacional e art. 155, inciso II, da Constituição Federal.

O art.1º da Lei n.º 8.137/1990 assevera que é crime contra a ordem tributária negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Quanto a materialidade delitiva, nossa Corte já decidiu em aresto colacionado de que o AINF, juntamente com a CDA são suficientes para a comprovação da materialidade delitiva:

APELAÇÃO PENAL. PROCESSO N°: 0002640-96.2008.814.0401. COMARCA DE ORIGEM: 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA. APELANTE: MARCELA MORENO CORRADINI ROSSY. ADVOGADO (A): JOSÉ ALFREDO DA SILVA SANTANA (OAB/PA 2721). APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES. RELATOR: JUIZ CONVOCADO PAULO GOMES JUSSARA JUNIOR. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, INCISOS II DA LEI Nº. 8.137/90 (FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, INSERINDO ELEMENTOS INEXATOS, OU OMITINDO OPERAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA, EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES NO AUTO DE INFRAÇÃO. TESE NÃO ACATADA. A EXISTÊNCIA DE SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO COMPORTA DISCUSSÃO NO ÂMBITO DA AÇÃO PENAL, DEVENDO SER APURADA EM AÇÃO PRÓPRIA, PERANTE O JUÍZO CÍVEL COMPETENTE. ADEMAIS, A MATERIALIDADE DO DELITO DESCRITO NA DENÚNCIA FOI DEMONSTRADA NO AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO FISCAL, NO TERMO DE INCRIÇÃO DO DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA E COMPROVADA PELOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS E PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO. PARA O INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL NOS CRIMES MATERIAIS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, BASTA O ENCERRAMENTO DO ÂMBITO ADMINISTRATIVO, COM O DEVIDO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO. SÚMULA N.º 24 DO STF. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE CONDUTA DOLOSA DA APELANTE. TESE NÃO ACATADA. O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 1º DA LEI N.º 8.137 /90 NÃO EXIGE A VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE SUPRIMIR OU REDUZIR TRIBUTO, FAZENDO-SE NECESSÁRIO APENAS O DOLO GENÉRICO PARA A SUA CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PREQUESTIONAMENTO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III E 5º, INCISOS XXXIX E LVII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGOS 1º E 13º DO CP E 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. A CONDENAÇÃO BASEOU-SE NA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA, POIS O AINF E A INSCRIÇÃO DO DÉBITO NA DÍVIDA ATIVA SÃO SUFICIENTES PARA A COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DO CRIME E A AUTORIA TAMBÉM RESTOU EVIDENCIADA NAS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, PRINCIPALMENTE, NO QUE CONCERNE AOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO. EXISTÊNCIA DE DOLO GENÉRICO POR PARTE DA APELANTE, O QUE JÁ CONFIGURA A AUTORIA DELITIVA. INEXISTENTE SUPOSTA "INVERSÃO" DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO. CONHECIDO E IMPROVIDO.

E a confirmação do entendimento de nossa Corte:

APELAÇÃO PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I, II E V DA LEI N.º 8.137/1990, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, COM FULCRO NO ART. 386, INCISO VII, DA LEI ADJETIVA PENAL. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. REFORMA DA SENTENÇA. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME. 1. Para a encetadura da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo preconizado no verbete sumular vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Na hipótese sub judice, verifica-se que o crédito foi constituído na esfera administrativa, e o consequente reconhecimento de sua exigibilidade (an debeatur) e valor devido (quantum debeatur), com a inscrição do débito na Dívida Ativa, conforme fls. 87, cujo valor do imposto devido, atualizado até 22/02/2013, soma a quantia de R$ 165.202,48 (cento e sessenta e cinco mil, duzentos e dois reais e quarenta e oito centavos); 3. Na espécie, nota-se que a autoria delitiva encontra-se sobejamente comprovada, na medida em que o apelado José Pedro da Silva Souza, atuava, à época, com exclusividade, na condição de sócio e administrador da empresa contribuinte, respondendo, por esta razão, pessoalmente, por obrigações tributárias, cíveis e penais; 4. Não há falar em ausência de dolo na conduta perpetrada pelo réu, uma vez demonstrada, à saciedade, sua nítida intenção de fraudar o fisco estadual, de forma, inclusive, continuada, ao efetuar a saída de mercadorias do estabelecimento infrator, durante todo o exercício do ano 2000, sem a emissão de documento fiscal idôneo, suprimindo, consequentemente, o ICMS devido. Desta forma, restou devidamente comprovada a conduta típica descrita na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação, pelo que dou BELÉM AVENIDA ALMIRANTE BARROSO, 3089 Fórum de: Endereço: CEP: 66.613-710 Bairro: Fone: (91)3205-3308 Email: Pág. 6 de 19 Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Pará BELÉM SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL 00095838120158140401 20190524747118 ACÓRDÃO - DOC: 20190524747118 Nº 211059 provimento ao recurso ministerial e, por conseguinte, condeno o apelado JOSÉ PEDRO DA SILVA SOUZA às sanções previstas no art. 1º, I, II e V da Lei 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal Brasileiro. Assim, a dosimetria da pena, foi realizada nos termos do art. 59 do CP; 6. Recurso conhecido provido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2018.02977530-05, 193.711, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-17, Publicado em 2018- 07-26).

Com efeito, da análise detida dos autos vê-se que, conforme consta do Auto de Infração e Notificação Fiscal – AINF n.º 025782, constante (id. 9096312), a ré SILVANA RIBEIRO FERREIRA juntamente com JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA, na condição de sócios e administradores da Pessoa Jurídica ÊNFASE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, teriam efetuado vendas de mercadorias, sem o recolhimento do ICMS decorrente da omissão de saídas das referidas mercadorias, sem registro, portanto, em livros fiscais e declarações ao Fisco, no período compreendido
entre
junho de 1998 a março de 1999
, conduta que resultou na supressão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS devido ao Estado do Pará.

O crime contra ordem tributária se configura quando, para não pagar o tributo devido (crime-fim), o responsável fiscal pelo estabelecimento contribuinte (gerente/administrador) perpetra um crime-meio de falsidade ideológica, de estelionato e/ou apropriação indébita, tendo,
in casu
, os réus, perpetraram três crimes-meio: falsidade documental, estelionato e apropriação indébita.

No caso em tela, a conduta criminosa atribuída aos recorridos é punida com espeque no tipo penal descrito no art. 1º, incisos I, II, IV e V da Lei n.º 8.137/1990, assim disposto:

Art. 1.º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I
- omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II
- fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

(...)

IV
- elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V
- negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa

As imputações acima dispostas pesam contra a ré, juntamente com seu irmão ter perpetrado as seguintes condutas:

-
Ter omitido
declarações de saídas de mercadorias, quanto ao valor do ICMS, repassando informação a menor às autoridades fazendárias, no caso, o FISCO estadual (inciso I, do art. 1º).

-
Não ter registrado
, omitindo, portanto, tais operações de saída de mercadorias nos livros de saída e de apuração do ICMS, (inciso II, do art. 1º), referente a outubro de 2006.

-

Ter utilizado
documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

-
Ter deixado
de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Ao ser ouvido em juízo, o Auditor Fiscal
JOSÉ RAIMUNDO MONFREDO LEITE
declarou: (id.9096498 a 9096502– mídia áudio-visual)

“QUE fez a autuação do auto de infração; QUE o JÃO SIDNEY assinou o auto de infração; QUE ele se apresentou como sócio gerente; QUE o AI teve início com a ordem de serviço nº 16699, feita em nome de Maria da Conceição Pinto, datada 13/04/1999, com prazo de 60 dias que foi concluído em 30/07/1999; QUE o AI consta de duas ocorrência: o contribuinte deixou de recolher ICMS no valor de R$ 58.992,39, em decorrência de emissão de documento fiscal, série I, contendo valores diferentes da respectivas vias (calçamento de notas fiscais); QUE a segunda ocorrência o contribuinte postergou o recolhimento, em razão de haver emitido documentos fiscais contendo indicações diferentes, data de emissão nas respectivas vias, contendo demonstrativo e vias anexos; QUE quando se compara as duas notas, o lançamento que foi feito nos livros fez com o valor da segunda nota, ou seja não só calçou o valor, como calçou as datas; QUE ele postergou, colocou um mês ou dois meses atrás, quando deveria ter pago lá na frente, por isso caberia ter cobrado essa segunda infração; QUE às fls. 34 e 35 fica demonstrada os valores que se chegaram no AI, número da nota, a data da via fixa, a data da via do destinatário, o destinatário, o destinatário da fixa, o valor da via fixa e do destinatário, a diferença entre um e outro e o valor o ICMS recolhido, com base nesse demonstrativo que foi feito o cálculo para ocorrência primeira; QUE a segunda ocorrência (fls. 36) que é a postergação, das datas, na via fixa 25/08/98 e na outra 03/06/98, caberia juros a ser cobrado; (...); QUE fls. 112 a 174 notas que constam do relatório (fls. 34 a 35; QUE às fls. 65 a 82 constam os livros de apuração; QUE lançou o valor da apuração do imposto muito menor do que ele vendeu; QUE ele se defendeu (fls. 150 a 155) sob o fundamento da inobservância do princípio da não-cumulatividade, que no caso não cabe; QUE ele junta uma planilha em que ele quer um crédito presumido em cima da diferença, o que não cabe, o crédito ele só poderia ter com relação as notas fiscais de entrada, e as notas fiscais de entrada foram lançadas conforme apuração, ele já utilizou o crédito, esse crédito foi exaurido; se ele tinha uma outra nota que não fosse aquelas que estavam lançadas, ele sonegou de novo a informação e ele precisava juntar essas notas, ele não juntou, logo não tem direito a esse crédito; QUE

a discrepância fora detectada através de um projeto na secretaria que eram remetidos todas as notas fiscais de produtos comprados pelos órgãos públicos, mandavam para secretaria as cópias das notas fiscais, com base nesses valores, tinham as declarações prestadas pelo contribuinte, ai se detectava a divergência; QUE com base no calçamento de notas, ele diminuiu a base de cálculo do ICMS, recolhendo a menor; QUE quanto a protelar, ele conseguiu reduzir o tributo, através do juros de mora, o valor está correto, só a data do lançamento que ele postergou, ele deveria ter recolhido um mês antes, como postergou, deveria ter pago os juros do mês que fez o lançamento posterior, lançando depois os juros seriam menores; QUE numa mesma nota fiscal havia dois tipos de infrações fiscais, calçamento de valor e de data para diminuição do imposto, juro de mora para pagamento desse imposto incidiu após ter sido descoberto o referido calçamento das notas, que já era a menor; se não se descobrisse isso não teria juros a pagar, os juros incidiu porque ele teria que ter recolhido o tributo no mês anterior, ele estava se beneficiando duplamente; QUE o julgamento na primeira e segunda instância foi procedente o AI; QUE foi o seu JOAO que assinou o AI como sócio gerente; QUE não pode responder quem seria a responsabilidade da empresa no Contrato Social naquela época da infração; QUE vendia gênero alimentício, caneta, lápis cola etc.

Assim, os acusados, ao declararem o valor do ICMS a menor no mês de
junho de 1998 a março de 1999
, omitindo registro de várias saídas de mercadorias, defraudou o Fisco Estadual, efetuando, registros e declarações falsas nos livros de saída e de apuração, apropriando-se, indebitamente do valor do ICMS suprimido em face das saídas ilegais.

É cediço que, para a encetadura da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo preconizado no verbete sumular vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Na hipótese
sub judice
, verifica-se que o crédito foi constituído na esfera administrativa, e o consequente reconhecimento de sua exigibilidade (
an debeatur
) e valor devido (
quantum debeatur
), com a inscrição do débito na Dívida Ativa.

O tipo do art. 1º, da lei 8.137/90 por todos os seus incisos, traduz conduta dolosa (tipicidade subjetiva) capaz de reduzir ou suprimir o crédito tributário devido, ou seja, aquele definitivamente constituído, certo e exigível, o que se corporifica com o lançamento definitivo (tipicidade objetiva).

Na espécie, nota-se que a
autoria delitiva
se encontra sobejamente comprovada, na medida em que a apelada SILVANA RIBEIRO FERREIRA juntamente com e JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA, atuavam, à época, na condição de sócios e administradores da empresa contribuinte, respondendo, por esta razão, pessoalmente, por obrigações tributárias, cíveis e penais, conforme disposto na Cláusula Quinta do Contrato Social.

Na hipótese, a pessoa jurídica
ÊNFASE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA
, segundo Instrumento Particular de Constituição (id.

9.700123.2
), foi criada em 15 de outubro de 1997, sob forma de sociedade limitada, figurando como sócios fundadores
PAULO RONALDO SANTOS REGATEIRO
e SILVANA RIBEIRO FERREIRA, ora apelada, sendo registrada a alteração do Contrato Social em 03/12/1997, conforme instrumento particular de alteração contratual
no qual houve a retirada do sócio PAULO RONALDO SANTOS REGATEIRO, sendo admitido como sócio JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA, ora apelado, conforme CLÁUSULA SEGUNDA do referido contrato. (id.9096312)

Dispõe o art. 11 da Lei n.º 8.137/90, que define crimes contra a ordem tributárias, econômica e contras as relações de consumo:

Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade

A
autoria delitiva
, por sua vez, restou confirmada não somente através dos documentos referentes à constituição da firma, como também pelo depoimento do ora apelado
JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA
em Juízo, o qual confirmou que exercia a função de únicos administradores da empresa, no qual afirmou que a ré/apelada SILVANA também participava das decisões da empresa,
verbis
(
id.9096507 – mídia-audiovisual)

“QUE havia um parcelamento anteriormente; QUE a empresa era formada por ele e sua irmã; QUE o principal executivo era ele; QUE a empresa funcionava no Jurunas; QUE a empresa era de comércio; QUE o objeto da empresa era alimentício, material de expediente; QUE lidava com o poder público; QUE tomou conhecimento da auditoria na SEFA; QUE tinham um contador que funcionava na empresa; QUE o nome do contador era Waldir; QUE acompanhou parte dessa auditoria; QUE passou pela sua irmã; QUE a ocorrência foi da emissão de documentos fiscais, série I, contendo valores diferentes das respectivas vias, que tomou conhecimento disso; QUE passou pela sua irmã, depois passou pra mim, assumiram o parcelamento, pagamos o que podemos, depois perdemos, recorremos para tentar pagar de novo; QUE estamos o REFIS para refazer de novo, para tentar reativar a vida; QUE não sabe em quanto está a dívida; QUE admitiram o erro das notas fiscais; QUE foi feito o auto de infração; QUE foi feito o parcelamento; QUE sua irmã fazia mais a parte interna, juntamente com outra moça, QUE eu ia para rua; QUE o estabelecimento eram de nós dois, QUE a parte de nota fiscal era feita por uma outra moça, a parte burocrática, fiscal;
QUE essa moça era subordinada a mim e a minha irmã
; QUE havia também um contador;
QUE as decisões da empresa eram os dois, sempre conversávamos, tomavam as decisões juntos; QUE éramos de comum acordo;

QUE resolvíamos juntos, tomavam as decisões juntos, ou eu sozinha ou ela sozinha
.” Grifei

Em seu interrogatório a apelada
SILVANA RIBEIRO FERREIRA declarou: (id.9096512 – mídia audiovisual)

“QUE não exercia nem um tipo de atividade do comércio; QUE era exercido exclusivamente a administração pelo seu irmão JOÃO; QUE o seguimento da empresa era a venda de materiais, alimentos, matérias descartáveis e limpeza; QUE só compôs o quadro social, sem ter qualquer tipo de participação efetiva na administração da sociedade comercial; QUE não recebia pro labore e nem nada; QUE constava como administradora porque era preciso, não sabe lhe dizer; QUE na época era doméstica, trabalhava com costura.”

Imperioso destacar também, que apesar da ré alegar que não exercia nenhuma atividade de comércio, a mera alegação de inocência, não é suficiente para desconstituir as provas colhidas em instrução processual, onde se constatou comprovado que a apelada desde
15 de outubro de 1997
, fazia parte como societária majoritária do contribuinte autuado, e o fato delituoso ter ocorrido
no período entre junho de 1998 a março de 1999
, sendo portanto a apelada SILVANA a responsável juntamente com JOÃO SIDNEY, no qual exercia a gerência da sociedade, nos termos da CLÁUSULA QUINTA do Contrato Social (id. 9096312) pelo cumprimento das obrigações tributárias da sociedade empresária, tendo o domínio final do fato.

Em observância as provas colhidas nos autos, coaduno ainda com o entendimento ministerial, no que diz respeito ao equívoco no entendimento do magistrado de primeiro grau ao afirmar:

“No que se refere a participação da acusada Silvana Ribeiro Ferreira na administração efetiva da empresa contribuinte e/ou na prática de algum ato relacionado as condutas criminosas apuradas na presente ação penal, entendemos que não existem provas suficientes para condená-la.

A ré, em seu interrogatório, afirma que não participou da administração da empresa e que não auferia nenhuma tipo de benefício financeiro, que seu nome apenas constava no contrato de constituição da firma a pedido de seu irmão, mas que à época dos fatos trabalhava como costureira.

Embora o Ministério Público, em suas razões finais, entenda que a acusada tenha participado da administração da empresa, com base nas declarações prestadas pelo réu João Sidney, de forma diversa, este juízo percebe que as informações prestadas pelo acusado foram contraditórias em alguns momentos, bem como o mesmo parecia bastante inseguro a respeito das perguntas que lhe eram direcionadas.

Em dado momento, ele disse que era o principal executivo da empresa, em outro, quando perguntado pela ilustre representante do Ministério Público, afirmou que as decisões da empresa eram discutidas e decididas entre ele e sua irmã, porém, ao responder essa última pergunta, o fez sem a menor segurança, com muitas pausas e sinais corporais de desconforto.

Portanto, entendemos que, com relação a acusada Silvana Ribeiro Ferreira o Ministério Público não se desincumbiu do ônus, próprio da acusação, de buscar meios de provar que a acusada praticou atos de forma dolosa com intuito de fraudar o fisco e que a mesma era, de fato, administradora do estabelecimento infrator.

Desta forma, com relação a acusada Silvana Ribeiro Ferreira, não havendo provas carreadas aos autos que atuem no convencimento de que a mesma tenha praticado atos à frente da empresa contribuinte com o intuito de fraudar o Fisco, outro caminho não há, senão o da absolvição com fundamento no inciso VII do art. 386 do CPP.”

Os argumentos de ausência de provas,
da participação da apelada na administração da empresa e que não auferia nenhuma tipo de benefício financeiro, que seu nome apenas constava no contrato de constituição da firma a pedido de seu irmão, mas que à época dos fatos trabalhava como costureira
, não são suficientes para lhe dirimir sua responsabilidade fiscal.

De acordo com as declarações prestadas pelo réu/apelado JOÃO SIDNEY, por ocasião de seu interrogatório, em juízo, sendo assegurado o contraditório e ampla defesa, contrariando os argumentos do juízo, entendo que durante toda narrativa de JOÃO SIDNEY, sempre deixou claro, que a empresa autuada era de responsabilidade dele e de sua irmã, inclusive afirmando que as decisões sempre foram tomadas de comum acordo, evidenciando o poder de decisão que SILVANA possuía.

Coaduno do entendimento do representante do órgão ministerial de que não há nenhuma contradição no depoimento do apelado JOÃO SIDNEY, no fato de ter afirmado ser o principal executivo da empresa, entretanto, as decisões eram tomadas em conjunto com sua irmã e sócia, uma vez que o réu pode ser o principal executivo, mas não ser seu único administrador, com poder de decisão.

Não há qualquer dúvida quanto à responsabilidade de sócia e de administradora com atribuições gerenciais por parte da apelada SILVANA, tendo em vista que ela fora investida na função por ato da própria sociedade, conforme contrato social, e estava sob sua vigilância no período que houve os desvios ao fisco.

Curial ressaltar, por oportuno, que os crimes tributários previstos no
artigo 1º, da Lei nº 8.137/1990
, ao contrário do que foi aduzido pelo Juízo singular no
decisum
ora objurgado, exige para a sua consumação apenas o dolo genérico, consistente na livre e consciente vontade de suprimir o recolhimento de tributos mediante ao menos uma das condutas descritas nos seus incisos, sendo prescindível a demonstração de dolo específico, consubstanciado na livre e consciente vontade de fraudar o fisco.

Acerca do dolo genérico ser suficientemente capaz de caracterizar o crime em comento, encarto os seguintes julgados,
verbis
:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO. (...). IMPOSIÇÃO DO ENCAMINHAMENTO DA REPRESENTAÇÃO FISCAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOLO GENÉRICO RECONHECIDO PELA CORTE DE ORIGEM. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

(...). 3.
Saliente-se que o dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes
. (...).
(STJ – AgRg no REsp: 1368252 RS 2013/0051347-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2018).
Grifei

PROCESO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ELEMENTOS DO DELITO CARACTERIZADOS. AUTORIA. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA.

1. Face à demonstração inequívoca da materialidade e autoria delitivas, quanto ao delito insculpido no art. 1º, da Lei n. 8.173/90, mostra-se de rigor a manutenção do édito condenatório. 2.
O dolo genérico está presente na conduta dos réus que, livre e conscientemente, inserindo elementos inexatos em documentos e livros exigidos pela lei fiscal
. 3.
Não se trata de mero equivoco por ausência de condições de fazê-lo, mas sim de se valer, intencionalmente, de meio ardiloso para induzir a Receita Federal em erro. Tal conduta, logicamente, não é legitimada pela ordem jurídica em razão da alegação de erro de tipo e/ou erro de proibição do contribuinte
. (...).
(TRF-4 – ACR: 50657748420174047100 RS, Relator (a): Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI, SÉTIMA TURMA, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data de Publicação: 07/06/2019).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE TRIBUTOS MEDIANTE A OMISSÃO DE OPERAÇÃO EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE DOLO. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. DESPROVIMENTO DO APELO.

Havendo provas robustas da materialidade e imputando ao ora apelante a autoria delitiva, diante de todo o acervo probatório constante no caderno processual, não há o que se falar em absolvição.
Para a configuração do crime tributário não se faz necessário a ocorrência do dolo específico, pois o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, bastando, para a perfectibilização do delito, que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos
. (...).
(TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo nº 00317369420168152002, Câmara Especializada Criminal, Relator: ALUIZIO BEZERRA FILHO, J. em 11/12/2018).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE AO FISCO. INSERÇÃO INEXATA DE CRÉDITOS FISCAIS NA GIA S. SÓCIO-ADMINSTRADOR. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. PENA DE MULTA E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA REDUZIDAS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RESPONSABILIDADE PENAL DO SÓCIO-ADMINISTRADOR.

Poder efetivo de mando. Cumpre ao sócio administrador, no exercício do poder decisório e de mando, manter as documentações fiscais fiéis à realidade.
Nexo causal entre o crime de fraude à fiscalização tributário, pela supressão do tributo com a inserção de elementos inexatos que determinam a confirmação do decreto condenatório
.
DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. O crime de fraude tributária não exige a presença do dolo específico vinculado à intenção de fraudar o fisco. Jurisprudência pacificada no âmbito da Corte Superior. Pretensão do réu condenado, de obter vantagem financeira, que causou prejuízo ao fisco, através do indevido creditamento
. (...).
(TJRS – ACR: 70074930231 RS, Relator: Sandro Luz Portal, Data de Julgamento: 26/07/2018, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ 06/09/2018).
Grifei

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE 24. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. DOLO GENÉRICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
.
EXPRESSIVIDADE DO PREJUÍZO ECONÔMICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. [...] 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. Precedentes. 3. É possível a exasperação da pena-base aplicada ao crime de sonegação fiscal pela análise do montante de crédito tributário suprimido ou reduzido a partir da ação delituosa. Precedentes. 4. No caso concreto, conforme apurado pelas instâncias ordinárias, o

prejuízo ao erário foi de R$ 3.435.577,54. Inegável, assim, a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu. 5. Agravo regimental não provido.

STJ -
AgRg no AREsp 1585440 / SP – Rel.
Reynaldo Soares da Fonseca – 5ª Turma – j. em 03/04/20.

Assim, sendo a ora apelada SILVANA RIBEIRO FERREIRA responsável pela gestão e administração da empresa ÊNFASE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES, conforme deve ser responsabilizada pela omissão de informação, fraude a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo nota fiscal em desacordo com a legislação pelo mês de julho/1998 a março de 1999, estando cabalmente caracterizado o crime previsto no
artigo 1º, incisos I e II, IV e V, da Lei nº 8.137/90,
uma vez que houve a supressão no recolhimento do ICMS ao Fisco Estadual.

Assim, a autoria e materialidade restaram plenamente provadas, na medida em que a apelada SILVANA era socia administradora de fato e de direito da sociedade empresária com poderes de administração e gerência sobre o estabelecimento infrator, e, portanto, tinha conhecimento de todas as operações financeiras realizadas na empresa, não havendo qualquer prova em contrário que justifique sua inocência.

Por tais assertivas, insurgindo dos autos provas da materialidade e da autoria delitiva por parte da apelada SILVANA RIBEIRO FERREIRA, não havendo que se falar em ausência de dolo por parte da ora apelada, acolho a pretensão recursal ministerial, para condená-la pela prática da conduta delitiva descrita no
art. 1
º, incisos I e II, IV e V, da Lei nº 8.137/90

2.

DA DOSIMETRIA DA PENA A SER IMPOSTA AOS ORAS APELADOS
:

Neste capítulo o recorrente se insurge da pena base aplicada no seu mínimo legal, tendo em vista existir duas circunstâncias do art. 59 do CPB desfavoráveis aos apelados, quais sejam: culpabilidade e circunstâncias, tendo em vista a preordenação dos crimes durante 10 meses em que foram perpetuados e, quanto as circunstâncias em razão de se utilizarem do calçamento de notas fiscais, tanto quanto aos valores, como referente também as datas.

Adianto que acolho o requerimento da Defesa.

Inicialmente deixo consignado que a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal é da discricionária apreciação do magistrado, o que não há de ser confundido com arbitrariedade. Deverá, então, o julgador pautar-se pela denominada discricionariedade regrada no momento da fixação da pena base.

As regras delineadas no referido dispositivo é que vão nortear o julgador na concretização do princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no inciso XLVI, do artigo 5º da Constituição Federal.

"O Supremo Tribunal decidiu que ‘
a necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido
’. A própria legalidade da pena está vinculada ‘
ao motivado exame judicial das circunstâncias do delito’
, o qual deve representar ‘
um exercício racional de fundamentação e ponderação dos efeitos éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante
’. (HC nº 102.278/RN, Relator o Ministro Ayres Brito. j. 19/10/2010)

1ª fase
: análise das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
:

No que diz respeito a
culpabilidade
, “
refere-se ao 'grau de culpabilidade' e não à culpabilidade. Assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade receberão, por justiça, uma sanção mais severa." (CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 141)
.

"[...] Deve-se aferir o maior ou menor índice de
reprovabilidade
do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu." (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 273)

É cediço que a
culpabilidade
só poderá ser valorada negativamente quando extrapolar os limites do tipo penal, havendo demonstração concreta do dolo mais intenso.

Culpabilidade
: à vista dos elementos disponíveis nos autos, entendo que o comportamento dos agentes desbordaram do grau de censurabilidade comum ao tipo penal, na medida em que omitiram informação fiscal, fraudaram a fiscalização tributária inserindo elementos inexatos nos livros fiscais, deixando de informar operação de natureza fiscal em documento ou livro exigido pela lei, fornecendo nota fiscal em desacordo com a legislação, resultando em prejuízo ao erário público na esfera de, aproximadamente, R$ R$ 58.992,39 (cinquenta e oito mil, novecentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos), ao Fisco Estadual. Desse modo, a circunstância judicial examinada merece valoração
negativa
.

Antecedentes Criminais
: inexistência de dados concretos que legitimem a ponderação desfavorável do presente vetor, razão pela qual merece ter valoração
neutra
.

Conduta Social
: não foram coletados elementos a respeito da conduta social dos apelados, razão pela qual valoro de forma
neutra
a circunstância inominada analisada.

Personalidade do Agente
: não existem nos autos qualquer elemento plausível para aferição da circunstância em apreço, razão pela qual valoro de forma
neutra
.

Motivos do Crime
: normais à espécie do delito em espeque, sendo necessária a valoração
neutra
do presente vetor judicial.

Quanto às
circunstâncias do crime
implica no tempo, lugar, meio e modo de execução do delito, além de outras características que envolvam a infração. Aqui também é preciso cuidar o
ne bis in idem,
uma vez que elas já podem ter sido elegidas pelo legislador como agravantes, atenuantes, qualificadoras ou elementares do crime.

Com relação ao modo como ocorreu o crime, pode se dizer que é negativa, sendo o crime em testilha de múltipla ação ou de conteúdo variado (vários núcleos verbais), os réus incidiram em mais de uma conduta criminosa, conquanto o delito seja um só, uma vez que eles praticaram o delito continuado contra a ordem tributária imputado na exordial quer por conduta omissiva como também comissiva, incidindo em falsidade ideológica nas Diefs mensais quanto nos livros fiscais (em momentos próprios e distintos), em delito - meio de estelionato e de apropriação indébita;

Consequências do Crime
: comuns à espécie, portanto, procedo à valoração
neutra
da circunstância ora enfocado.

Comportamento da Vítima
: em nada colaborou à prática do delito, razão pela qual procedo à valoração
neutra
desta circunstância judicial,
nos termos da Súmula 18 do TJPA.

À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
,
existindo duas circunstâncias negativas (culpabilidade e circunstância do crime), fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal, entendimento previsto na Súmula nº 23 deste Egrégio Tribunal.

Súmula nº 23
– “A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”

Salienta-se, que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) ( AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).

Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada, e outro de 1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 11/4/2022; AgRg no AREsp n. 1.995.699/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe 19/4/2022.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
. ESTELIONATO.
DOSIMETRIA
. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do
crime
, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 4. Considerando as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito do artigo 171, caput, do
Código Penal
(1 a 5 anos de reclusão), chega-se ao incremento de cerca de 6 meses por cada vetorial desabonadora. Na hipótese, tendo sido reconhecida uma circunstância judicial como desfavorável, tem-se que a pena-base, majorada em 6 meses acima do mínimo legal, foi fixada de acordo com o princípio da legalidade e pautada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não merecendo, portanto, qualquer reparo, porquanto foi obedecido o critério de 1/8. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 660.056/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e mais 200 (duzentos) dias-multa
–
1/8, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador

2ª fase
: não reconheço a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena. Dessa forma, a pena intermediaria permanece fixada no mesmo patamar de
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e mais 200 (duzentos) dias-multa
.

3ª fase
: não há causas de diminuição ou de aumento.

O apelante suscita a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90.

Art. 12
. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I
- ocasionar grave dano à coletividade.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no art.12, inciso I, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

Dessa forma, o entendimento tem se sedimentado, em relação aos tributos estaduais e municipais, no sentido de que o critério utilizado deve ser aquele definido como crédito tributário prioritário ou de créditos destacados (grande devedor) pela Fazenda local.

No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, obedecerão a uma ordem de
prioridade
determinada, qual seja:

Art. 1º A tramitação dos expedientes para julgamento no Procedimento Administrativo Tributário do Estado do Pará obedecerá, sucessivamente, a seguinte ordem e
prioridade
:

[...]

II - Importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão
superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA
, ou outro índice que venha a substitui-la; (grifo nosso).

O valor da UPF – PA (Unidade Padrão Fiscal do Pará) foi assim definido nos últimos anos:

2022 – 4,1297
Portaria n° 847/2021

2021 – 3,7292
Portaria n° 848/2020

2020 – 3,5751
Portaria n° 1.769/2019

2019 – 3,4617
Portaria n° 262/2018

2018 – 3,3271

Portaria nº 410/2017

2017 – 3,2364

Portaria nº 1.727/2016

Observo que, a dívida atualizada até
27/04/2017
era de
R$ 502.386,79 (quinhentos e dois mil, trezentos e oitenta e seis reais , e setenta e nove centavos),
conforme (id.9096503). Para ser considerada prioritária, naquele ano, deveria ser superior a 1.800.000,
(um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA
conforme UPF acima descrita.

No que diz respeito a aplicação da majorante prevista no
art. 12, I, da Lei nº 8.137/90
, cumpre destacar que o montante de tributo suprimido não chega ao valor utilizado, como parâmetro para auferir a ocorrência do grave dano à coletividade, razão pela qual não merece ser acolhido
,

não há alternativa, senão concluir pelo não cabimento da majorante.

DA CONTINUIDADE DELITIVA

Por fim, ausentes outras causas de aumento e diminuição, reconheço a ocorrência da continuidade delitiva nos termos do artigo 71 do Código Penal,
visto que os apelados perpetraram delitos de maneira sucessiva entre julho de 1998 e março de 1999, em solução de continuidade, sendo repedido por 10 (dez) vezes, sendo crimes da mesma espécie e condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deve os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Quanto à fração aplicável, a jurisprudência considera o número de infrações cometidas o critério mais adequado à fixação do quantum de aumento decorrente do crime continuado.

Está caracterizado, na espécie, o crime continuado. De acordo com a documentação juntada nos autos, foram dois anos-calendário (2018 e 2019), nas mesmas condições de tempo, lugar e semelhante maneira de execução, omitindo informações, pelo que o crime subsequente deve ser havido como continuação do primeiro, notadamente por serem de mesma espécie, vez que ofendem o mesmo bem jurídico penalmente tutelado.

Acerca da continuidade delitiva, leia-se:

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução.” (REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018)

Em face do reconhecimento de crime continuado, pela prática de conduta idêntica, entendo que, no presente caso, a majoração da pena deve ser
2/3 (dois terços
), devido a quantidade de condutas.

Esclareço, que o aumento é condizente com o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores (PExt no HC 549.438/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 05/03/2020, DJe 13/03/2020), de onde entendo oportuno colacionar julgado desta 2ª Turma de Direito Penal, de relatoria do Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes:

(...)

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

I
- Diante da ausência de um critério legal, o montante de exasperação da pena-base deve ser fixado com base na discricionariedade vinculada do julgador. Desta forma, não se poderia reputar desproporcional o acréscimo de 06 meses em razão de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis quando o tipo penal estipula a pena em abstrato mínima de 2 anos e a máxima de 5 anos, permanecendo em 02 anos e 06 meses. Noutro ponto, conforme precedentes do STJ, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no art. 71, caput, do CP, deveria ser proporcional ao número de crimes. 2 infrações ensejam o aumento de 1/6; 3 infrações, 1/5; 4 infrações, 1/4; 5 infrações, 1/3; 6 infrações, 1/2;
e 7 ou mais infrações, 2/3.
No caso em tela, tendo sido praticado o delito por 7 vezes, cabível o aumento em metade. Desse modo, prudente a reforma do decisum nesse ponto para adotar a razão de 1/ 2, pelo reconhecimento da continuidade delitiva, sendo fixada em 03 anos e 09 meses de reclusão;

(...) (2019.02285384-12, 204.876, Rel. Romulo Jose Ferreira Nunes, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 04/06/2019, Publicado em 07/06/2019) destaquei.

APELAÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DE GRAVE DANO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. VERIFICADA. REFORMA DA DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que “a incidência da causa de aumento de pena prevista no ART.12, inciso
I
, da Lei n.8.137/1990 deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 549066 / SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 18/12/2020).

2. No caso dos autos, a Fazenda Estadual, por meio da Instrução Normativa Nº 17/2018 da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), estabeleceu que os procedimentos administrativos tributários, no Estado do Pará, observarão, com prioridade, a importância pecuniária, individual ou consolidada, em discussão superior a 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) Unidades Padrão Fiscal do Pará - UPF-PA, ou outro índice que venha a substitui-la.

3. Embora o parâmetro fixado pela SEFA pareça desproporcional e acabe por distanciar, demasiadamente, o dispositivo legal dos fatos, inclusive quando se compara com o parâmetro federal (um milhão de reais), não há alternativa nos autos, senão concluir pelo não cabimento da majorante.

4. A sonegação de encargos por dois exercícios fiscais configura continuidade delitiva. Precedentes.

5. Imperiosa a reforma da dosimetria da pena, vez que sem análise adequada dos vetores do art. 59 do CP.

6. É cediço que a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal (súmula n.º 23 deste TJ).

7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
DECISÃO UNÂNIME.

(TJ-PA. Apelação Criminal n.
0007480-72.2013.8.14.0401, relator Ronaldo Marques Valle, publicado em 21/09/2022)

Outrossim, aumento em 2/3 (dois terços) da pena em razão do crime continuado, tornando a pena final e definitiva aos apelados
SILVANA FERREIRA DE LIMA
e
JOÃO SIDNEY RIBEIRO FERREIRA
em
06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e mais 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa,
a serem cumpridas inicialmente
em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CPB.

3.

DA REPARAÇÃO DO DANO

A sanção da reparação do dano aplicada em sentença encontra-se descrita no artigo
387
, inciso
IV
, do
Código de Processo Penal
, que:"
art.
387
. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] IV-fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido
".

Tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o débito, mediante a inscrição em dívida ativa, por meio de execução fiscal.

“Crime contra a ordem tributária em continuidade delitiva...

A acusação postula a reforma da sentença para que seja fixado valor mínimo de reparação do dano ao erário, no caso o valor do imposto não recolhido, devidamente corrigido monetariamente. Entretanto, a Fazenda Pública, na qualidade de vítima do crime contra a ordem tributária, tem a possibilidade de recuperar os valores, mediante a inscrição em dívida ativa por meio de ação de execução fiscal. Sendo, assim, desnecessária a fixação de valor mínimo para reparação de danos, sob pena de incorrer em bis in idem. 3 – Apelo desprovido. Parecer desacolhido.” (TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 430206- 80.2011.8.09.0175, Rel. Des.
Edison Miguel Da Silva Jr.
, Julgado em 01/08/2017, DJe 2333 de 22/08/2017)

“APELAÇÃO CRIMINAL... CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA... REPARAÇÃO DE DANOS (CPP: ART. 387, IV). BIS IN IDEM. EXTIRPAÇÃO. Impositiva a exclusão de verba, fixada a título de reparação de danos, quando se trata de vítima pessoa jurídica de direito público, dada a possibilidade de a Fazenda Pública recuperar o prejuízo, mediante inscrição do débito na dívida ativa, evitando-se, assim, a possibilidade de dupla cobrança...”

(TJGO - 2a Câmara Criminal, Apelação Criminal n. 102545-62.2006.8.09.0051,
Minha Relatoria
, Julgado em 16/08/2018, DJe 2582 de 05/09/2018)

Assim também, precedentes dos Tribunais Regionais Federais:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, II e III, DA LEI 8.137/90... 9. Condenação da reparação de danos afastada. Isso porque, no caso, a condenação da reparação de danos imposta confunde-se com

o crédito tributário, revelando-se verdadeiro 'bis in idem', o que justifica seja afastada do édito condenatório.” (TRF-3ª Região, 1ª Turma, Apelação Criminal n. 00001233419994036104 SP, Rel. Des.
Valdeci dos Santos,
– julgado em 07/02/2017)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ARTIGO 1º, INCISOS I E II, DA LEI 8.137/90... 5. Deixa-se de fixar o valor mínimo para a reparação civil do dano causado, consoante determinado no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal (na redação dada pela Lei 11.719/2008), tendo em vista que, tratando-se a vítima de Pessoa Jurídica de Direito Público, há a

possibilidade de recuperação dos valores mediante a inscrição em dívida ativa, evitando-se, assim, a possibilidade de dupla cobrança.” (TRF - 4ª Região, 8ª Turma, Apelação Criminal n. 7101/RS 0003639- 07.2006.404.7101, Rel.
Artur César de Souza
, julgado em 15/12/2010, DJ de 11/01/2011)

Dessa forma, por descabida a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos (artigo 387, inciso IV, do Cód. Proc. Penal) na espécie, nego neste capítulo o pedido do recorrente, para evitar dupla condenação.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
dou parcial provimento
à pretensão recursal, para condenar os oras apelados
SILVANA RIBEIRO FERREIRA e JOÃO SIDNEY FERREIRA DE LIMA
igualmente às penas de
06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e mais 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa,
a serem cumpridas inicialmente em regime
semiaberto, pelo crime tipificado no art. 1º,
incisos I, II, IV e V da Lei Nº 8.137/90.

É como voto.

Belém/PA, 06

de dezembro de 2022.

DESA
.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
.

Relatora

Belém, 07/12/2022