Tribunal: TJPA
Processo: 0004475-94.2014.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA PRIMEIRA FASE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO APELANTE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, reformando a dosimetria da pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004475-94.2014.8.14.0049

APELANTE: RODRIGO DO NASCIMENTO FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA PRIMEIRA FASE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO APELANTE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, reformando
a
dosimetria da pena do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0004475-94.2014.8.14.0049

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: SANTA IZABEL

APELANTE: RODRIGO DO NASCIMENTO FERREIRA

ADVOGADA: CIBELE DE NAZARÉ MONTEIRO SARMENTO – OAB/PA N.º 15.011

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rodrigo do Nascimento Ferreira, sob o patrocínio da Advogada Cibele de Nazaré Monteiro Sarmento, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Santa Izabel.

Na peça acusatória (ID Num. 6388075 - Pág. 4/6), há,
ipsis litteris:

Noticia a peça policial que no dia 30 de julho de 2014, uma equipe da Polícia Militar encontrava-se de serviço, realizando ronda ostensiva tática, oportunidade em que abordaram um nacional em atitude suspeita, o qual se encontrava em uma área onde são frequentes as denúncias de tráfico de substâncias entorpecentes.

Ao realizarem a revista pessoal em referido cidadão, denominado de JOÃO VIEIRA MEDEIROS, foi encontrada em seu poder uma peteca de substância esbranquiçada que aparentava ser pasta base de cocaína, razão pela qual este foi indagado a respeito do local em que teria adquirido a droga, tendo ele respondido que havia comprado do ora réu e apontou o local em que este poderia ser encontrado.

Ato contínuo, os policiais se dirigiram para o local informado e ali chegando conseguiram encontrar o acusado, porém em sua residência apenas foram encontrados um molho de chave e a quantia de R$ 104,00 (cento e quatro reais). Indagado a respeito do molho de chaves, o denunciado respondeu que era de uma vila de quartos localizada em outro bairro. Tendo em vista que as denúncias existentes eram no sentido de que Rodrigo vendia a substância em uma casa e guardava em outra, os policiais seguiram para o novo endereço.

O SD PM Reinaldo acompanhou o irmão do réu até um quarto de uma vila de casas, local em que foram encontradas, dentro de um pote de margarina, 7 (sete) petecas de uma substância esbranquiçada aparentado tratar-se de pasta base de cocaína, uma colher com cabo de plástico vermelha, um carretel de linha branca, semelhante a que foi utilizada para amarrar as petecas e uma tesoura com cabo de plástico amarelo, razão pela qual deram voz de prisão ao acusado e o conduziram até a Delegacia de Polícia, a fim de que fossem observadas as providências de praxe.

Interrogado perante a autoridade policial, o acusado negou a autoria do delito.

Em defesa prévia, o denunciado pugnou por sua absolvição (ID Num. 6388078 - Págs. 1/9).

Consta laudo toxicológico definitivo na ID Num. 6388077 - Págs. 5/6.

Sobreveio o recebimento da denúncia (ID Num. 6388079 - Pág. 1)

Nas audiências de instrução e julgamento, ouviram-se 02 (duas) testemunhas de acusação, 02 (duas) de defesa e interrogou-se o acusado (Ids. Nums. 6388081 - Págs. 4/5 e 6388082 - Págs. 3/5).

As partes ofereceram memoriais por escrito (ID Num. 6388083 - Págs. 1/3 e Num. 6388083 - Pág. 8/14)

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando, pela prática do artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, o apelante Rodrigo do Nascimento Ferreira à sanção de 06 (seis) anos e 03 (três) meses, de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa (ID Num. 6388084 - Págs. 1/13)

As razões culminaram no seguinte pleito, tal como está escrito (ID Num. 6388086 - Págs. 2/13):

Diante do alegado supra, pugna o apelante pelo recebimento do presente recurso, para inicialmente reforma a r. sentença de 1º grau, a fim de absolvê-lo com base na insuficiência Probatória que justifique condenação penal;

Que caso os Doutos Desembargadores não entendam pela absolvição, requer minoração da pena base para o mínimo legal e a maior aplicação do dividendo previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em especial em seu máximo, qual seja redução de 2/3 da pena base;

Por fim, caso entendam pela redução da pena, e que essa atinja os limites da possibilidade de conversão de pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, que apliquem tal possibilidade, ante o maior grau de ressocialização que a medida representa na vida de um condenado.

Remetidos os autos à segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (ID Num. 6388087 - Pág. 3).

Determinei a baixa dos autos em diligência para a juntada das contrarrazões (ID Num. 6388087 - Pág. 6).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção da sentença recorrida (ID Num. 6388087 - Págs. 14/17).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e parcialmente provido, para redimensionamento da pena basilar ao mínimo legal e reconhecimento do tráfico privilegiado (IDs Nums. 6388087 – Pág. 23/24 e 6388088 - Págs. 1/4).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 06/06/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 –
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos de objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA ABSOLVIÇÃO

As provas colacionadas aos autos são suficientes para o convencimento tanto da autoria como da materialidade delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas).

O laudo toxicológico definitivo atesta que a substância encontrada com o apelante é Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “Cocaína”, em um total de 8,641g (oito gramas e seiscentos e quarenta e um miligramas) (ID Num. 6388077 - Págs. 5/6)
.

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (ID Num. 6388084 - Págs. 2/7):

A autoria encontra-se consubstanciada pelo conjunto probatório colacionado aos autos, notadamente nos relatos coesos e uníssonos das testemunhas, as quais, sem maiores contradições, reiteraram em juízo seus depoimentos prestados em sede inquisitorial, apontando o acusado como o proprietário da droga encontrada.

A testemunha PM DOUGLAS OLIVEIRA DA SILVA, em juízo, destacou:

Que se recorda dos fatos narrados na peça ingresso; que compunha a guarnição que efetuou a prisão do acusado; que primeiro a guarnição abordou um usuário de entorpecentes, sendo indagado ao mesmo onde teria comprado a substancia ilegal; que o usuário apontou o local e o nome da pessoa que teria lhe vendido; que paralelamente a polícia já havia recebida denúncias anteriormente sobre o acusado, sendo dito que o mesmo guardava a droga em outro lugar diverso de sua casa; que ao chegarem na residência do acusado foi encontrado um molho de chave; que o acusado foi indagado sobre a origem das chaves e apontou para uma vila de casa; que um policial da guarnição foi com o irmão do acusado até a mencionada vila e lá encontraram uma certa quantidade de droga, além de apetrechos (linha e tesoura) indicando que no referido lugar era feito o acondicionamento dos entorpecentes; que a droga encontrada era semelhante a peteca que foi apreendida com o usuário.

Já a testemunha PM REINALDO DA SILVA NAZARÉ, em juízo, referiu:

Que a polícia já havia recebido algumas denúncias indicando o acusado como traficante, bem como detalhando o modus operandi que era utilizado para a venda do entorpecente; que em ronda abordaram um usuário, o qual, após ser questionado, relatou ter adquirido a droga com o réu; que a guarnição foi até a casa do acusado e lá encontraram um molho de chave e a quantia de R$ 104,00 (cento e quatro reis); que como já sabiam da tática usada pelo réu, questionaram para que serviriam aquelas chaves; que o acusado relatou que detinha um quarto alugado em uma vila próximo de sua casa; que o declarante foi até vila, com o irmão do acusado, e encontrou um certa quantidade de droga; que o entorpecente encontrado era igual ao encontrado em poder do usuário; que além da droga foi encontrado alguns apetrechos na kit net, quais sejam, tesoura, linha etc; que ao que sabe o acusado já teria sido preso anteriormente por envolvimento ao tráfico.

Aliado as declarações prestadas em juízo pelos policiais, colaciona-se o depoimento de JOÃO VIEIRA MEDEIROS, o qual, perante a autoridade policial, afirmou:

Que é usuário de entorpecentes há uns três anos e na data de hoje (30/07/2014) o depoente foi comprar uma peteca de nóia (pasta base de cocaína) na boca de fumo do nacional "RODRIGUINHO"; que ao chegar à casa de "RODRIGUINHO" este lhe atendeu e lhe vendeu uma peteca de nóia pelo valor de R$ 10,00; que então saiu para fumar e próximo do local, foi abordado pela polícia militar, a qual fez uma revista no depoente e encontrou a referida peteca; que o depoente levou a polícia até a casa de "RODRIGUINHO", onde trouxeram "RODRIGUINHO"; que presenciou nesta Seccional a apreensão da quantia de R$ 104,00, uma colher de cabo de plástico vermelha, uma tesoura de cabo de plástico amarelo, um carretel de linha branca, e sete petecas de nóia e uma peteca que era do depoente.

Noutro giro, as testemunhas arroladas pela Defesa DARLAN JÚNIOR SILVA SANTOS e DANIEL DE SOUZA BORGES, em juízo, foram meramente abonatórias, não sabendo nada sobre os fatos apurados.

Ao final, o acusado RODRIGO DO NASCIMENTO FERREIRA, me juízo, alegou:

Que nega a prática do crime em apreço; que estava voltando para sua residência e parou na esquina para conversar com um grupo de pessoas que vende droga; que depois foi embora; que a polícia tentou prender esse grupo de pessoas, mas não conseguiu e em razão disso acredita que por isso foi preso, pois havia conversado com os traficantes; que o molho de chave encontrado era das pessoas que estavam vendendo droga e não foi encontrado na sua residência, mas sim no mato; que é o primeiro processos que responde.

Inobstante as declarações do acusado, é cediço que a genérica negativa da prática do delito não pode ser acolhida quando se mostra incompatível com a prova dos autos. Assim, não há como acolher a pretendida absolvição por negativa de autoria ou por insuficiência de provas, pois o conjunto probatório amealhado ao longo da instrução são suficientes a ensejar a condenação do réu.

No mesmo sentido, de que a negativa de autoria pelo réu não pode ser acatada quando os demais elementos de prova indicam a autoria e materialidade delitiva, sendo estes aptos a ensejar o decreto condenatório, já se posicionou o Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

(...)

Enfatize-se, ainda, que a doutrina e a jurisprudência pátrias repudiam sentenças condenatórias lastreadas exclusivamente em elementos de prova colhidos no inquérito policial, sendo tal vedação abarcada pelo legislador ordinário com a alteração da redação do artigo 155 do Código de Processo Penal, por meio da Lei n. 11.690/2008, o qual prevê a proibição da condenação fundada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.

Contudo, a proibição se impõe para condenação fundada exclusivamente nos elementos informativos colhidos no inquérito policial, ou seja, o Juiz não pode utilizar apenas elementos colhidos no inquérito policial, porém nada impede que fundamente sua decisão em elementos colhidos no inquérito policial, se associados e/ou somados a provas colhidas durante a instrução judicial.

Torna-se imperioso destacar também que os depoimentos dos policiais foram coesos e devem ser levados em consideração. A jurisprudência é pacífica nesse sentido:

(...)

Importa salientar, ainda, que o tipo penal previsto no artigo 33, da Lei n°. 11.343/2006 é misto alternativo, ou seja, basta que o agente incorra em qualquer uma das condutas constantes dos verbos do tipo para que o delito de tráfico de drogas se configure, não sendo necessária a efetiva venda de entorpecentes. Esse é o entendimento jurisprudencial predominante, senão vejamos:

(...)<sic>

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação do apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados nas fases extrajudicial e judicial, correlacionando-a com a jurisprudência.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram tal prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

Desse modo, a tese do recurso, de absolvição do delito de tráfico por negativa de autoria, não tem como ser acolhida, razão pela qual a sentença recorrida não merece nenhum reparo quanto a esse aspecto.

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É imprescindível frisar, também, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (ID Num. 6388084 - Págs. 10/12):

Iniciando a dosimetria da sanção, o art. 59 do Código Penal impôs ao julgador, para o estabelecimento da pena aplicável à hipótese, e de forma individual, a necessidade de apreciar a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e o comportamento da vítima. Tratam-se das circunstâncias judiciais, que devem ser consideradas na fixação inicial -pena base - a ser imposta ao agente.
1.1 Culpabilidade DESFAVORÁVEL, pois o acusado, ao tempo do crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar;

1.2 Antecedentes FAVORÁVEIS, pois o réu não foi anteriormente condenado por contravenção ou por crime com trânsito em julgado após os fatos, ora apurados, conforme se denota da Certidão constante nos autos. Em nome da presunção de inocência, desconsidera os inquéritos e processos instaurados e não concluídos; 1.3 Conduta Social FAVORÁVEL, dada a ausência de elementos suficientes para fins de melhor análise de tal circunstância judicial;

1.4 Personalidade, enquanto índole do acusado, maneira de sentir e agir do mesmo, considero-a, em benefício ao réu, FAVORÁVEL, dado a ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos, de formação e informações adequadas ao presente julgador;

1.5 Motivo do crime FAVORÁVEL, não havendo elementos para perquirir tal circunstância, sendo comuns ao tipo penal testilhado a obtenção de lucro fácil por meio da mercantilização de drogas ilícitas; 1.6 Circunstâncias da infração penal FAVORÁVEIS, pois dado o lugar do crime, o tempo de sua duração e a atitude do réu, não o torna mais reprovável do que já é;

1.7 Consequências do crime FAVORÁVEIS, pois não identificamos maiores danos a coletividade, além do próprio efeito nocivo das drogas a saúde pública e a sociedade de uma forma em geral;

1.8 Comportamento da Vítima FAVORÁVEL, pois tal circunstância não pode ser valorada em detrimento ao réu.

À vista das circunstâncias acima expostas e em observância ao art. 42 da Lei n°. 11.343/06, fixo a pena base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

2. AGRAVANTES E ATENUANTES. Inexistem agravantes ou atenuantes.

3. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA. Não há causas aumento ou diminuição de pena.

4. PENA DEFINITIVA

06 (SEIS) ANOS e 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO e 625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA.

Fixo o valor de cada dia multa no percentual de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso. A pena privativa de liberdade do acusado deverá ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2o, alínea "a" do CPB. Deixo de aplicar a detração prevista no § 2o, do art. 387 do Código de Processo Penal, pois o tempo de segregação cautelar não influi no regime prisional. Incabíveis a substituição e a suspensão condicional da pena, dado o quanto da pena aplicada.

Na primeira fase da dosimetria, o juiz sentenciante valorou negativamente somente um vetor das circunstâncias judiciais: Culpabilidade. No entanto, tal fundamento necessita,
data máxima vênia
, ser revisado.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

A
culpabilidade do agente
– que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –
in casu
, observo que foi exarada fundamentação inidônea, visto que se limitou a dizer:
“o acusado, ao tempo do crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar”
,

situação está referente à elemento do crime, carecendo de reparo.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MAL INJUSTO E GRAVE COM POTENCIAL INTIMIDATÓRIO. CULPA PELO FIM DO RELACIONAMENTO. EX-SOGRA. CONDENAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

(...)

7. Pertinente à dosimetria da pena, nos termos do art. 59 do CP,
a culpabilidade como circunstância judicial diz respeito ao grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta, e não à culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, de modo que uma não se confunde com a outra, e a culpabilidade (circunstância judicial)
, in casu, não extrapolou as elementares do tipo penal incriminador; apesar de ostentar ocorrência em sua certidão de antecedentes criminais, observa-se que não é ela hábil para autorizar a elevação da pena nesta fase (Súmula nº 444/STJ); não constam informações acerca de sua conduta social; personalidade do agente aparenta ser a do homem normal; os motivos do crime são banais; as circunstâncias não são desfavoráveis ao réu; as consequências são as inerentes ao tipo penal; o comportamento da vítima em nada contribuiu para com a ação do réu.

(...)

(TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Recursos -> Apelação Criminal 5410162-80.2019.8.09.0075, Rel. ROZANA FERNANDES CAMAPUM, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, julgado em 08/11/2021, DJe

de 08/11/2021) (grifei)

Ante à ausência de elemento apto a exasperar tal vetor,
valoro-o como neutro.

Quanto ao vetor
antecedentes
– referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar de inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) – embora o juízo
a quo
não tenha valorado o presente vetor, em análise do Sistema Libra deste e. Tribunal de Justiça constatei a presença do processo nº 0010700-57.2019.8.14.0049, no qual consta sentença penal condenatória em desfavor do recorrente, no que
valoro como desfavorável o presente
.

Nesse contexto e diante da presença de uma circunstância judicial negativa, preservo a pena basilar fixada pelo juízo
a quo
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
,

com fulcro na súmula 23 desta e. Corte.

Na segunda fase permanece inalterado o cálculo procedido pelo sentenciante, diante da inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, nem mesmo a prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, pela qual pugna o apelante, visto que possui mau antecedente (processo nº
0010700-57.2019.8.14.0049), inclusive pelo mesmo crime ora imputado, obstando a concessão da benesse pleiteada.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (43 G DE COCAÍNA E 333 G DE MACONHA). POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS. UTILIZAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES PARA MAJORAR A PENA-BASE E PARA VEDAR O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

(...)

6. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, reconhecidos os maus antecedentes do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC n. 419.989/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/4/2018).

7. Não há como aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista a vedação expressa da concessão desse benefício aos acusados possuidores de maus antecedentes (AgRg no HC n. 700.776/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 23/11/2021).

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.953.906/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 23/3/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

(...)

(AgRg no HC 645.982/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021) (grifei)

Assim sendo, indefiro o pedido da defesa e sustento a pena definitiva em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Conservo o regime inicial de cumprimento de pena da apelante no
semiaberto
com fulcro no artigo 33, §2º, alíneas “b”, do Código Penal.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao presente caso, uma vez que a pena do apelante excede o patamar previsto naquele dispositivo legal.

De igual modo, inaplicável o art. 77 do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e dou-lhe provimento parcial, reformando, de ofício, a dosimetria do apelante, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 07/07/2022