Tribunal: TJPA
Processo: 0106554-31.2015.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR. CONHECIMENTO E PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. 01 – Na presente questão, diante da ausência de provas de qualquer conduta anterior dos policiais que efetuaram o flagrante para apurar a possibilidade deste ou mesmo relacionadas à confirmação em torno do consentimento do morador – já que a única constante, nos autos, encontra-se genérica e isolada –, a entrada daqueles na casa do apelante, sem mandado judicial, afrontou a norma constitucional correlata e “envenenou” os elementos probatórios dela decorrentes. 02 – Apelo conhecido e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação, e lhe dar provimento, reconhecendo a nulidade das provas obtidas, ilicitamente, no domicílio do apelante, bem como a das delas derivadas, e, assim, absolvê-lo da imputação constante na denúncia, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0106554-31.2015.8.14.0401

APELANTE/APELADO: SEBASTIAO LUIS PINTO DE JESUS

APELANTE/APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR. CONHECIMENTO E PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

01 – Na presente questão, diante da ausência de provas de qualquer conduta anterior dos policiais que efetuaram o flagrante para apurar a possibilidade deste ou mesmo relacionadas à confirmação em torno do consentimento do morador – já que a única constante, nos autos, encontra-se genérica e isolada –, a entrada daqueles na casa do apelante, sem mandado judicial, afrontou a norma constitucional correlata e “envenenou” os elementos probatórios dela decorrentes.

02 – Apelo conhecido e provido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação, e lhe dar provimento, reconhecendo a nulidade das provas obtidas, ilicitamente, no domicílio do apelante, bem como a das delas derivadas, e, assim, absolvê-lo da imputação constante na denúncia, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Sebastião Luís Pinto de Jesus, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (Id. 6610257 – Pág. 02 a 04), há
ipsis litteris:

Narram à peça informativa que no dia 23/12/2015, por volta de 16:00 horas os Policiais Militares BALBINO LOPES BENJAMIN, GILMAR DE JESUS MAIA MOREIRA e ALEX RODRIGO DA SILVA GOMES se encontravam de serviço, quando receberam “delação anônima”, informando que na Pass. Fio, nº 180, bairro Telegrafo sem Fio, o indivíduo conhecido por “RASPA”, deficiente da perna esquerda, promovia tráfico/comércio de drogas.

Consta do procedimento investigatório que a equipe policial se dirigiu ao local, na VTR – 0104, onde encontrou o Denunciado, posteriormente identificado por SEBASTIÃO LUIS PINTO DE JESUS, que permitiu a entrada dos policiais no “Kit net”, ocasião que o denunciado retirou uma substância [drogas] de um lava-louça, que estava dentro do armário, e informou que estava apenas guardando para uma mulher, identificada por SAMARA DE CARVALHO PEREIRA, residente na Pass. Fio, nº 9, bairro do Telégrafo sem Fio.

De posse de tais informações os policiais se deslocaram até o endereço informado pelo Denunciado, onde encontraram a mãe de SAMARA, que forneceu a qualificação da filha.

Diante dos fatos narrados, todas as substâncias encontradas foram apreendidas e dado voz de prisão ao denunciado e encaminhado até a Seccional da Sacramenta.

Em defesa prévia, o apelante reservou-se para debater o mérito por ocasião das alegações finais (Id. 6610568 – Pág.01 a 04).

Houve o recebimento da denúncia (Id. 6610571 – Pág.03 a 04).

Em audiência de instrução, ouviram-se 03 (três) testemunhas da acusação, 02 (duas) da defesa, bem como se interrogou o apelante (Id. 6610571– Pág. 18 e Id.6610576 – Pág.07).

As partes apresentaram memoriais (Id.6610577 – Pág.01 a 05 e Id.6610577 – Pág.08 a Id. 6610579 - Pág. 14).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à sanção de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, no valor mínimo legal (Id. 6610580 – Pág. 01 a 16).

Sobreveio a apelação, cujas razões culminaram em pedido de nulidade da prova, em razão de indevida busca domiciliar, absolvição por falta de provas e negativa de autoria, desclassificação para uso, bem como minoração da reprimenda, com aplicação do privilégio do §4º, do art.33, da Lei 11.343/06 (Id. 6610584 – Pág.01 a Id. 6610585 - Pág. 4).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento do recurso e total improvimento (Id. 6610586 – Pág. 12 a Id. 6610587 - Pág. 3).

Em segunda instância, instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e parcialmente provido (Id.6610587 – Pág. 10 a Id. 6610588 - Pág. 1).

Por redistribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id.6610588 – Pág. 04).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 06/05/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe em seu artigo 5º, inciso XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

O Pretório Excelso, guardião maior de nossa Carta Constitucional, a esse respeito, em repercussão geral (Tema 280), afirmou que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial mostra-se legítimo, se e somente se, amparado em fundadas razões, ou seja: circunstâncias concretas do caso, devidamente justificadas, indicadoras de situação de flagrante delito naquele local (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Há mais de um ano, em 02/03/2021, quando do julgamento do HC 598.051/SP, de relatoria do Exmo. Ministro Rogerio Schietti Cruz, pela Sexta Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, pormenorizou-se a necessidade de comprovação concernente à voluntariedade do dito consentimento do morador.

In casu,
constato

a alegada
nulidade
por invasão ao
domicílio
do apelante; pois, conforme o instruído processualmente, não é possível apreender fundadas razões para a mencionada ação policial, que culminou no flagrante delito de tráfico de drogas. Afinal, i
nexistem notícias de colheita prévia, ultrapassando a mera “denúncia anônima”, de elementos de convicção dos agentes de segurança pública de que, no local, estaria ocorrendo um crime.

Afora isso, conquanto, do testemunho de acusação, seja possível extrair assertiva de que a entrada, ali, fora consentida por quem de direito, quando interrogado judicialmente, asseverou o apelante que os policiais entraram, disseram que iriam revistar a casa, quando, então, lembrou do pacote e o entregou a eles. Remanesce, portanto, dúvida a respeito e o Estado não se desincumbiu, satisfatoriamente, de saná-la.

Qualquer inviabilidade de se esperar uma ordem judicial para tanto não restou demonstrada pelo órgão acusador.

Reconhecer, pois, a ilicitude arguida em relação às provas derivadas de tal flagrante faz-se imprescindível na espécie.

Para melhor fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 603.616/RO, em repercussão geral, decidiu que o ingresso em domicílio sem mandado judicial, tanto durante o dia quanto no período noturno, seria legítimo somente se baseado em fundadas razões, devidamente amparadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem situação de flagrante no interior da residência. Também consta do voto-condutor do referido julgado que denúncias anônimas, por si sós, não servem para demonstrar a justa causa necessária para a adoção da medida invasiva.

2. No dia 02/03/2021, foi julgado na Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça o HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, ocasião em que foram estabelecidas diretrizes e parâmetros a fim de que seja reconhecida a existência de fundada suspeita de flagrante delito e, portanto, se tenha como devidamente justificado e aceitável juridicamente o ingresso de forças policiais na residência de cidadãos, abarcando, ainda, as hipóteses em que existe a alegação segundo a qual, para tal desiderato, houve consentimento expresso e voluntário.

3. No caso, o ingresso forçado na residência do Agravado está apoiado em denúncias anônimas recebidas pelos policiais, circunstância que não justifica, por si só, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial. Ademais, não é verossímil a narrativa dos policiais de que ingressaram na residência do Acusado após seu prévio consentimento. Cumpre registrar que não há indicação de que essa suposta autorização tenha sido confirmada em juízo.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 707.177/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 29/04/2022)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA EM DOMICÍLIO DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. ILEGALIDADE DAS PROVAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. EFEITO EXTENSIVO (ART. 580 DO CPP).

1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.

2. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

3. Hipótese em que os policiais, diante de denúncia anônima recebida, dirigiram-se à residência do réu e, próximo ao local, avistaram um adolescente "parado na esquina", que, ao perceber a aproximação policial, demonstrou nervosismo, sendo então abordado, ocasião em que afirmou que estaria no local para buscar drogas.

4. "Em seguida, os policiais avistaram pelo muro da casa Eduardo abrindo a porta da cozinha, nos fundos, com uma caixa nas mãos, e que por ele foi jogada no chão ao perceber que estava sendo observado, adentrando rapidamente na residência. Assim, enquanto policiais mantinham o adolescente no local de abordagem, outros policiais, pulando o muro, acessaram o imóvel, verificando que na caixa deixada no quintal por Eduardo, estava parte das drogas, 124 "eppendorfs" de cocaína, 15 pinos de crack, 21 papelotes de maconha e 08 sachês de cocaína", tudo conforme assentado no acórdão.

5. Configura-se a nulidade da prisão em flagrante em virtude das provas obtidas ilegalmente, por meio da entrada dos policiais em domicílio alheio desprovida de mandado judicial, sendo necessária, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, "a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: 'campana que ateste movimentação atípica na residência')" (AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021), o que não ocorreu. O fato de que "havia um adolescente apreendido do lado de fora, que disse que pegaria drogas na casa do acusado" não configura justa causa para a entrada na residência, mormente pela ausência de apreensão de entorpecente com o menor.

6. "As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021.) 7. Agravo conhecido. Provimento do recurso especial. Reconhecimento da nulidade das provas obtidas nas buscas ilícitas ocorridas na residência em que se encontrava o recorrente, bem como as delas derivadas. Absolvição da imputação relativa ao tráfico, trazida na denúncia (art. 386, II e VII, do CPP), nos autos da Ação Penal n. 1518369-65.2020.8.26.0228. Extensão do provimento às corrés (art.

580 do CPP).

(AREsp 2019441/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo ? a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno ? quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

4. Sobre a gravação audiovisual, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas"), reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".

5. Não houve, no caso, referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Ademais, conforme entendimento assente nesta Corte Superior, a apreensão de drogas com o indivíduo em via pública não configura fundadas razões para ingresso no domicílio.

6. As regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o réu ? o qual negou os fatos ?, depois de ser abordado na rua, haveria confessado informalmente ter mais drogas em casa e autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu domicílio, franqueando àqueles a apreensão de objetos ilícitos e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.

7. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 729.503/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022)

Assim sendo,
na presente questão, diante da ausência de provas de qualquer conduta anterior dos policiais que efetuaram o flagrante para apurar a possibilidade deste ou mesmo relacionadas à confirmação em torno do consentimento do morador – já que a única constante, nos autos, encontra-se genérica e isolada –, a entrada daqueles na casa do apelante, sem mandado judicial,

afrontou a norma constitucional correlata e “envenenou” os elementos probatórios dela decorrentes.

05 – DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou provimento, reconhecendo a nulidade das provas obtidas, ilicitamente, no domicílio do apelante, bem como a das delas derivadas, e, assim, absolvo-o da imputação indicada na denúncia, com fulcro no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 28/06/2022