Tribunal: TJPA
Processo: 0809919-42.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-05-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR. INOBSERVÂNCIA DO ART.226, CP. REJEITADA. Alegação de que não foram obedecidos os procedimentos para o reconhecimento do apelante não prospera. O reconhecimento do acusado realizado pela vítima e testemunhas na fase inquisitiva não foi o único meio de prova da autoria e materialidade produzida em desfavor dos recorrentes, posto que as mesmas reconheceram o apelante como autor do crime de roubo perante o Juízo em audiência de instrução e julgamento, estando tais afirmações estão em harmonia com as demais provas colhidas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Rejeição. CONCURSO DE MAJORANTES. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. FRAÇÃO DE DOIS TERÇOS). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - CABIMENTO. O parágrafo único do art. 68 do Código Penal estabelece que no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Na ausência de fundamentação plausível a justificar a fixação das frações sucessivas ou cumulativas no concurso de majorantes, deve-se aplicar a maior das frações incidentes, consoante entendimento jurisprudencial majoritário. Precedentes STJ. PLEITO DE EXCLUSÃO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. NÃO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. Se justifica a incidência da regra do art. 69 do Código Penal Brasileiro, haja vista que restou comprovado que o mesmo praticou, mediante duas ações distintas, dois delitos, sendo os crimes de natureza diversa, razão pela qual impõe-se a aplicação da referida regra, com a aplicação cumulativas das penas para cada delito, não se podendo falar, desta forma, em crime continuado. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0809919-42.2021.8.14.0401

APELANTE: LEANDRO VIANA DA CONCEIÇÃO CARDOSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR. INOBSERVÂNCIA DO ART.226, CP. REJEITADA. Alegação de que não foram obedecidos os procedimentos para o reconhecimento do apelante não prospera. O
reconhecimento do acusado realizado pela vítima e testemunhas na fase inquisitiva não foi o único meio de prova da autoria e materialidade produzida em desfavor dos recorrentes, posto que as mesmas reconheceram
o apelante como autor do crime de roubo perante o Juízo em audiência de instrução e julgamento, estando tais afirmações estão em harmonia com as demais provas colhidas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Rejeição.

CONCURSO DE MAJORANTES. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. FRAÇÃO DE DOIS TERÇOS). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - CABIMENTO.
O parágrafo único do art. 68 do Código Penal estabelece que no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Na ausência de fundamentação plausível a justificar a fixação das frações sucessivas ou cumulativas no concurso de majorantes, deve-se aplicar a maior das frações incidentes, consoante entendimento jurisprudencial majoritário. Precedentes STJ.

PLEITO DE EXCLUSÃO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. NÃO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. Se justifica a incidência da regra do art. 69 do Código Penal Brasileiro, haja vista que restou comprovado que o mesmo praticou, mediante duas ações distintas, dois delitos, sendo os crimes de natureza diversa, razão pela qual impõe-se a aplicação da referida regra, com a aplicação cumulativas das penas para cada delito, não se podendo falar, desta forma, em crime continuado. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos e etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de Apelação Penal, interposta por
Leandro Viana da Conceição Cardoso
, contra a r. decisão do Juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Belém que o condenou pela prática delitiva tipificada no artigo 157, §2°, inciso II, §2°-A, inciso I, e art. 157, §2°-A, inciso I c/c art. 14, II c/c art. 69 todos do Código Penal, fixando a pena de 13 (treze) anos , 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Narra denuncia que no dia 02/07/2021, o apelante, juntamente com outros indivíduos não identificados, utilizando-se de uma arma de fogo tipo revólver, subtraiu uma mochila da vítima, na qual havia R$100.000,00 (cem mil reais), além de um aparelho celular e de cartões bancários e documentos de identidade.

Após o fato, o acusado empreendeu fuga, inclusive vindo a assaltar outras pessoas e baleando uma delas. Nenhum bem subtraído foi apreendido, pois todos foram levados com os outros indivíduos que estavam na sua companhia no momento do crime.

A denúncia foi devidamente recebida (ID 8377561 - Pág. 1) e após tramitação regular o apelante foi condenado na forma acima apontada.

Inconformado com o
decisum
condenatório o acusado manejou o presente recurso, apontando preliminar nulidade em razão da ausência de reconhecimento formal os termos do artigos 226, CPP. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena-base, a aplicação de apenas uma causa especial de aumento de pena, o afastamento do concurso material e o reconhecimento do crime na forma continuada (ID 8377753).

Em contrarrazões o representante do Órgão Ministerial de 1º grau manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo (ID 8377761).

O Ministério Público de 2º grau, ofereceu manifestação de lavra do eminente Procurador de Justiça Claudio Bezerra de Melo, que opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, devendo-se reconhecer a nulidade por inobservância ao dispositivo do art. 226 do CPP. Caso o referido pleito não seja acolhido, manifesta-se pela aplicação do artigo 68 do CPB, não devendo prosperar a tese de crime continuado.

É o relatório. Revisão cumprida.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal passo ao seu exame.

PRELIMINAR – NULIDADE NO RECONHECIMENTO DO APELANTE:

Preliminarmente, a defesa aponta nulidade quanto ao reconhecimento do apelante, que não obedeceu aos procedimentos contidos no artigo 226 do CPP.

Em que pesem tais argumentos, a anulação dos atos processuais, sob fundamento de que houve o cerceamento de defesa do apelante não se justifica, pois a inobservância do artigo 226 do CPP, conduzem à uma nulidade relativa, na medida em que não foi demonstrado pela defesa o efetivo prejuízo sofrido.

Ademais, o reconhecimento do acusado realizado pela vítima e testemunhas na fase inquisitiva não foi o único meio de prova da autoria e materialidade produzida em desfavor dos recorrentes, posto que as mesmas reconheceram
o apelante como autor do crime de roubo perante o Juízo em audiência de instrução e julgamento, estando tais afirmações estão em harmonia com as demais provas colhidas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Assim, a sentença condenatória está respaldada no contexto probatório e não somente no reconhecimento da vítima na fase policial como aduz a defesa, de forma que
, ainda que se tenha por nulo o ato inquisitivo, tal providência não induziria a insuficiência de provas aptas a condenação do apelante.

Veja-se os depoimentos transcritos na sentença (ID 8377710):

A vítima
P. DE J. P. N.
narrou, em síntese, que foi abordado no estacionamento do banco, quando estava indo encontrar seu pai, que estava no local. No momento, o indivíduo lhe abordou com uma arma de fogo e subtraiu seus bens, empreendo fuga a pé, ao passo que passaram a segui-lo, repassando as informações do trajeto para a polícia. Disse que, antes, o réu adentrou a um veículo, onde deixou a bolsa com seus pertences, porém, não perceberam que ele tinha deixado, razão pela qual continuaram a segui-lo. Esclareceu que sacou o valor de R$ 1000.000,00, que era destinado ao pagamento de seus funcionários e que não percebeu que estava sendo seguido. Afirma que foi abordado na saída do banco, quando já estava com o dinheiro sacado, pouco antes de chegar ao carro onde seu pai lhe aguardava. Afirma que o acusado agiu sozinho no momento da abordagem, tendo se utilizado de uma arma de fogo para

ameaça. Confirma que o réu adentrou a um carro Citroen, cuja placa era adulterada,

onde adentrou rapidamente, passando a empreender fuga, novamente, a pé. Afirma que seguiram-no, visualmente, não o perdendo de vista durante a fuga. Afirma que o réu fugiu sempre com a arma em punho e que presenciou todas as abordagens do réu pelo caminho, inclusive quando ele disparou a arma de fogo. Informou que o réu abriu a porta do veículo da moça que foi vitimada e, em seguida, efetuou o disparo e o carro parou. Esclareceu que a perseguição do réu, até ele ser preso, durou cerca de 05 a 10 minutos. Disse que não conseguiu visualizar o exato momento da abordagem policial, mas quando chegou à rua, já o viu preso pela polícia, razão pela qual não soube informar se houve troca de tiros. Disse que, além do valor em dinheiro, foram subtraídos seus pertences pessoais, como celular, carteira contendo documentos. Acrescentou que passou para a polícia as informações sobre o veículo, bem como a trajetória e souberam, posteriormente, que a placa do veículo era adulterada, sendo que os ocupantes não foram localizados. Respondeu à defesa que o assalto ocorreu na Timbó com a Pedro Miranda e o réu fugiu caminhando em direção à Marquês de Herval, não recordando o nome da rua posterior. Recorda que a camisa do réu era roxa, mas não lembra de como era a calça usada pelo réu, tampouco, se ele utilizava mais adereços. Disse que o veículo Citroen se aproximou do réu, enquanto ele empreendia fuga, não sabendo informar qual era a rua. Esclareceu que o veículo emparelhou ao lado do réu, que entrou, deixou seus pertences e continuou a fuga. Esclarece que o réu percebeu que estava sendo seguido e que ele estava com o celular na mão, se comunicando para o veículo se aproximar. Não lembrou a rua em que ocorreram as abordagens dos outros veículos envolvidos, recordando precisamente somente Timbó e Marquês de Herval. Esclareceu que não era comum fazerem saques de quantias elevadas nesta agência bancária, porém, havia a necessidade de pagar funcionários novos, que ainda não tinha conta bancária. Alegou que, na sua empresa, ninguém sabia que iriam sacar o dinheiro, pois teve contato direto com o gerente do banco, não tendo percebido se alguém os observava na agência. Acredita que o crime foi premeditado pela forma que foi abordado, mas não tinha suspeitos prévios, supondo que a mochila foi um fator que chamou a atenção das pessoas que realizaram o assalto. Não tem a informação se a polícia requereu as imagens das câmeras de segurança do local do crime. Alegou que o réu adentrou ao veículo Citroen preto peliculado, deixou a mochila, e depois continuou a fuga para o lado esquerdo, enquanto o carro saiu para o outro lado.

A testemunha
HUMBERTO DE JESUS NASCIMENTO
, confirma que é pai da vítima Pablo e estava com ele, no estacionamento, no momento do crime. Narrou, em síntese, que seu filho foi ao banco sacar uma importância para pagar funcionários de um mutirão e o esperava no estacionamento do Banco do Brasil da Timbó com Pedro Miranda, quando seu filho foi abordado por um indivíduo, que apontou uma arma para sua cabeça, pegou a mochila e seus pertences e empreendeu fuga, descendo a timbó, tendo o seguido de longe, contatando diretamente com a polícia. Disse que já Marquês de Herval viu o denunciado entrando em um veículo, que entrou na Timbó, momento em que ouviram um estouro de tiro, ao passo que, ao se aproximarem, já encontraram o réu detido pela polícia. Disse que a ação durou poucos minutos, não sabendo precisar quanto tempo. Alegou que os disparos ocorreram durante a fuga do réu, porém, na delegacia já soube que ele tinha atirado em uma senhora. Esclareceu ter visto o momento em que o réu entrou no carro e, em sequência, disparou o tiro. Afirmou que era o condutor do veículo e seu filho era quem fazia contato telefônico com a Polícia, tendo informado a cor da camisa do assaltante aos agentes, não recordando as demais peças que ele vestia. Confirma que viu o réu entrando no veículo Citroen preto, na Marques entre Vileta e Timbó. Sustentou que, durante a fuga, o réu corria e parava para mexer no celular, instantes em que desacelerava seu carro para manter a distância, uma vez que o réu estava armado. Afirma que este fugia pelo lado direito da rua, beirando a via. Respondeu que a empresa de seu filho é de limpeza pública e confirma que ninguém na empresa sabia que ele iria sacar o valor em dinheiro. Alegou que permaneceu dentro do carro, enquanto seu filho foi sacar o dinheiro dentro da agência e que não tinha grande movimentação de carros no local. Disse que o denunciado não estava no estacionamento no momento em que chegou no estacionamento. Esclareceu que seu filho chegou ao local em outro carro e pegou a mochila de dentro do seu veículo, para então ir sacar, sendo que, no retorno, viu quando o indivíduo o abordou.

A testemunha PM, compromissada, narrou, em síntese, que foram acionados por um popular, o qual informou da ocorrência de um assalto próximo a agência do Banco do Brasil, para onde se dirigiram e souberam que um elemento tinha assalto um rapaz, que tinha saído do banco, levando sua mochila com o dinheiro, tendo passado as características e a placa de um veículo. No momento, lhes informaram que a vítima, junto de seu pai, estava em outro carro atrás dos assaltantes, tendo se dirigido à Marquês e depois à Vileta, momento em que se depararam com o denunciado, que vinha em uma bicicleta, porém, no momento inicial da abordagem, ele ainda conseguiu fugir, mas foi perseguido e conseguiram detê-lo, na posse de uma arma de fogo calibre 38. Depois, a vítima chegou ao local e confirmou que o denunciado tinha feito o assalto. Afirmou que a vítima informou que o réu tinha entrado em um carro, onde deixou a mochila e saiu, porém, mas na frente teria tentado roubar uma moto, mas não conseguiu, um carro – quando baleou a moça –, mas também não conseguiu e, em seguida, pegou uma bicicleta, na qual estava no momento da prisão. Disse que os outros comparsas do réu fugiram levando a mochila e que o réu fugiu a pé para despistar a vítima, que estava lhe seguindo. Confirma ter tomado conhecimento dos demais assaltos através da vítima do primeiro e de populares, que estavam no local e informaram da moça que tinha sido baleada, mas não soube quem eram os da motocicleta e da bicicleta. Disse que a moça pegou um tiro no braço e, quando estava na delegacia, já tinha sido medicada, mas estava passando mal por toda a situação. Disse que, na ocasião, esta vítima (mulher) informou que o réu queria o carro, porém, como ela não desceu, ele atirou nela. Seguiu aduzindo que a vítima do primeiro roubo, um rapaz, lhe informou que tinha sido com uma homem, portando uma arma de fogo, lhe subtraiu uma mochila contendo R$ 100.000,00. Disse que o réu chegou a sacar a arma, mas não chegou a efetuar disparos contra a polícia. Confirma que foi acionado por populares, na Pedro Miranda, quando um rapaz informou que havia acontecido um assalto nas proximidades, lembrando apenas que o assaltante estava de camisa de manga comprida, não recordando se falaram sobre outros adereços utilizados pelo denunciado.

A testemunha
PM IVANEI DA COSTA BELO
, compromissada, narrou que um cidadão informou a guarnição que tinha acontecido um assalto às proximidades de um banco. Ao se deslocarem, nas proximidades do banco, um cidadão correndo informou que tinha ocorrido um assalto e tinham subtraído a mochila, informando as características físicas do autor do crime, inclusive que estava com uma camisa roxa, apontando a direção da fuga. Seguiu dizendo que, ao dobrarem em uma rua próxima, veio um cidadão com as mesmas características, na contramão, em uma bicicleta, momento em que desceu e mandou ele parar, mas ele acelerou a bicicleta, tendo sacado uma arma da cintura, porém, a viatura fez a volta e conseguiu alcançá-lo e detê-lo para efetuar a prisão. Informou que, quando a vítima chegou ao local, a vítima falou que ele tinha efetuado um assalto e subtraído a quantia de R$ 100.000,00. Alegou que o réu, inicialmente, deu nome falso para a polícia, mas depois conseguiram os documentos dele em sua residência. Esclareceu que, souberam, que o réu tinha tentado roubar um carro e baleou uma senhora, que ela motorista de aplicativo, que também compareceu á delegacia, depois do atendimento médico. Soube, também, que ele roubou a bicicleta na qual fugia. Esclareceu que a vítima do primeiro roubo, narrou que após pegar a mochila, o réu teria entrado em um carro Citroen, deixado a mochila e saiu em fuga, momento em que tentou subtrair um outro carro, mas não conseguiu e, depois, a bicicleta que conseguiu fugir. Afirmou que a vítima informou a placa do veículo onde o

réu deixou a mochila, porém a mesma não correspondia o veículo e sim a uma motocicleta. Confirmou que com o réu foi apreendido um revólver de calibre 38 e que, no momento da perseguição, foram realizados dois disparos, mas mesmo assim o réu fugiu, sendo preciso a viatura ser jogada contra ele para conte-lo. Lembra que o réu estava vestindo uma camisa lilás/roxa no momento da prisão e não recorda se usava um adereço na cabeça.

No mais, inexiste qualquer indício de que a vítima, em sede policial, tenha sido induzida a reconhecer o réu, conforme atestam os documentos de ID
8377543 - Pág. 9

dos autos de inquérito policial em anexo, na qual este declarou reconhecer o apelante, o qual foi capturado momentos depois de cometer o delito, veja-se trecho extraído da sentença a esse respeito (ID
8377710 - Pág. 1)
:

“
Antes de ser preso, porém, o denunciado chegou a sacar da arma de fogo que portava com a intenção de resistir, daí porque alguns disparos foram desferidos pela guarnição em sua direção, com o que o mesmo se rendeu,
oportunidade em que a vítima e seu pai se aproximaram dos policiais e os colocaram a par da situação ocorrida, reconheceram o denunciado como autor do roubo, houve a apreensão do instrumento do crime
, contudo, os bens subtraídos não foram recuperados, concluindo-se que foram levados pelos comparsas que estavam no carro preto. (...)”

Destaco que a arguição devidamente enfrentada na sentença condenatória, tendo do Magistrado de 1º grau asseverado o seguinte (ID
8377710 - Pág. 3)
:

“Como visto, a pretensão da defesa da nulidade do reconhecimento realizado em sede

inquisitorial, não merece acolhida, a nulidade do reconhecimento de pessoas, por inobservância do art. 226 do CPP, pois é assente na doutrina e jurisprudência que
a inobservância não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, mas apenas de recomendação, sem válido o ato realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova, como ocorreu in casu,
mormente quando o réu, após o crime, foi perseguido pela vítima, que não o perdeu de vista em nenhum momento da fuga, de modo que o reconheceu, ainda em via pública, no momento em que os policiais conseguiram prendê-lo. Portanto, não milita em desfavor do réu apenas o reconhecimento pessoal, vez que a vítima narrou o fato com riqueza de detalhes, esclarecendo as características das vestimentas do réu e afirmando com precisão e certeza que a pessoa que foi presa, foi a mesma que realizou o assalto, subtraindo sua mochila contendo cem mil reais e documentos pessoais. Além disso a vítima do primeiro crime acompanhou o réu em seu trajeto de fuga, vendo o momento em que ele teria tentado assaltar a segunda vítima, que foi baleada. Desta feita, rejeito, a alegação de nulidade da prova, acerca do reconhecimento realizado pela vítima na fase investigativa, sem observância de todos os requisitos estabelecidos no artigo em referência, nos termos da fundamentação supra.”

A regra do reconhecimento de pessoas, disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal, trata-se mais de um caráter de recomendação e não de obediência estrita e literal à forma nele descrita.

Neste sentido são os julgados recentes desta Egrégia Corte:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 157, §2º, INCISO II E §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS: NÃO ACOLHIDO.

1. CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO PARA A FORMAÇÃO DO JUÍZO DE SUBSUNÇÃO DOS FATOS NARRADOS AO CRIME.

2. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME ROBUSTAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA.

3. EM CRIMES PATRIMONIAIS, COMETIDOS NA CLANDESTINIDADE, A PALAVRA DA VÍTIMA REVESTE-SE DE GRANDE VALOR PROBANTE QUANDO NÃO DISSOCIADA DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DÚVIDAS.

4. O FATO DE O RECONHECIMENTO DE PESSOA NÃO TER SIDO REALIZADO EXATAMENTE COMO DEFINE O ARTIGO 226 DO CPP NÃO IMPLICA, NECESSARIAMENTE, NA NULIDADE DO ATO PROCESSUAL, PRINCIPALMENTE QUANDO A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME ESTÃO CABALMENTE PROVADAS PELO DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS AO LONGO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRECEDENTES.

5. CONDENAÇÃO MANTIDA.
(8753689, 8753689, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-03-21, publicado em 2022-03-30).

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO ARTIGO 157, § 2º, II E § 2º A, I DO CPB – TESE DE RAFAEL BARBOSA DA COSTA – ABSOLVIÇÃO POR VÍCIO NO RECONHECIMENTO PESSOAL – INVIABILIDADE – CONFISSÃO DO RECORRENTE RATIFICADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO CRIME CONTINUADO – INOCORRÊNCIA – AÇÕES OCORRERAM NAS mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução e unidade de desígnios EX VI art. 71 do CP - DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DO ART. 65 I, III “D” DO CP COM READEQUAÇÃO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – PENA BASE AFERIDA NO MÍNIMO.EM QUE PESE O RECONHECIMENTO DAS Circunstâncias atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal EX VI SÚMULA 231 DO STJ – PRECEDENTES DO STF - TESES DE EDSON TAVARES TORRES JUNIOR – PRELIMINAR – NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO ART. 226 DO CPP – INVIABILIDADE - RECONHECIMENTO PESSOAL ALIADO AS PROVAS ORAIS COLHIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL QUE INDICARAM O PROTAGONISMO DO RECORRENTE NO EVENTO REPROVÁVEL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
(8748853, 8748853, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-03-21, publicado em 2022-03-29)

APELAÇÃO PENAL – ART. 157, §2º, INCISO II E §2º-A C/C ART 70 DO CPB – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO EM CONCURSO FORMAL. 1 MÉRITO. 1.1 – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE PESSOAL REALIZADO NA FASE INQUISITIVA. IMPROVIMENTO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. 1.2 – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS PELOS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS MILITARES OUVIDOS EM JUÍZO. RECONHECIMENTO DOS ACUSADOS PELAS VÍTIMAS EM AUDIÊNCIA. ESPECIAL RELEVÂNCIA DO DEPOIMENTO DAS OFENDIDAS NOS CRIMES PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE. PRECEDENTES. 1.3 – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO CULPOSA – IMPROVIMENTO – Descrição dos fatos que demonstram que o apelante Matheus da Silva Oliveira agiu em comunhão de esforços com o corréu para a realização da empreitada delituosa, subtraindo os bens das vítimas enquanto seu comparsa, Genival Malaquias da Silva, apontava a arma de fogo.
(8529144, 8529144, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-03-15, publicado em 2022-03-17).

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, veja-se julgados,
in verbis
:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. TEMPO SUPERIOR AO NECESSÁRIO A CONSUMAÇÃO DO CRIME. CAUSAS DE AUMENTO. EXASPERAÇÃO SUPERIOR A MÍNIMA PREVISTA EM LEI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE E GRAVIDADE DO COMPORTAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1. "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).

2. Na espécie, não foi apenas o reconhecimento pessoal realizado na fase policial que embasou a condenação do recorrente. O édito condenatório foi lastreado também nos depoimentos das vítimas, realizados na fase policial e confirmados em juízo, que reconheceram o réu sem hesitação e detalharam a dinâmica dos acontecimentos, além do depoimento dos policiais; submetidos, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.

3. Nos moldes da orientação desta Casa, "para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, o tempo de restrição da liberdade das vítimas deve ser relevante, superior ao necessário para a conclusão da empreitada criminosa" (AgRg no HC n. 23.301/MS, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019).

4. No caso, destacaram as instâncias de origem a restrição à liberdade das vítimas, as quais foram abusadas sexualmente e, a todo momento, ameaçadas de morte, por aproximadamente 4 horas, tempo considerado mais do que necessário para assegurar a execução dos crimes, não havendo que se falar, portanto, em violação da legislação federal infraconstitucional.

5. O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443/STJ).

6. No caso, o acréscimo está devidamente ancorado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e com indicação da maior reprovabilidade da conduta do agente, notadamente pelo concurso de outros dois réus e modus operandi, em que os acusados, munidos de arma de fogo, restringiram a liberdade das vítimas por cerca de 4 horas, "sem se olvidar ainda das constantes ameaças de morte e de cometimento de abusos sexuais, causando, assim, inegável 'tortura' psicológica" (e-STJ fl. 241).

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1526361/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022).

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

MÉRITO – DOSIMETRIA DA PENA: APLICAÇÃO DO § ÚNICO DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL:

A defesa objetiva, ainda, a diminuição da pena na terceira fase da dosimetria com relação a vítima P. de J. P., por inobservância do dispositivo do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal, eis que quando o juiz decide aplicar cumulativamente as causas especiais de aumento de pena, deve fundamentar sua decisão, sob pena de afronta ao art. 93, X, da Constituição Federal, o que não ocorreu neste caso sob julgamento.

Adianto que assiste razão a defesa, pois d
epreende-se da Sentença que o MM. Juízo de 1º grau reconheceu as causas de aumento de pena do concurso de agentes (art. 157, §2º, II, do CP) e do emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, I, do CP), razão pela qual, em aplicação da primeira, aumentou-se a pena na fração de 1/3 (um terço), e, em valoração à segunda, procedeu-se ao aumento da reprimenda no importe de 2/3 (dois terços), ficando a pena definitivamente concretizada em 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 19 (dezenove) dias-multa.

No entanto, preconiza o art. 68, parágrafo único, do CP,
in verbis
:

Art. 68. (...).

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Com efeito, tema-se que o regramento previsto no parágrafo único do art. 68 do Código Penal é aplicável à espécie, tendo em vista o concurso simultâneo das causas de aumento previstas no §2º e no §2º-A do art. 157, as quais se encontram alocadas na parte especial do estatuto repressivo e possuem importes de majoração distintos.

Dessa forma, extrai-se da sentença que
a Magistrada aplicou concomitantemente as causas de aumento de pena de concurso de agentes e de emprego de arma de fogo, sem

fundamentação concreta, nos seguintes termos:

“Assim, pela causa de aumento de pena referente ao concurso de agentes, tendo em vista que o crime foi praticado por mais de uma pessoa, conforme fundamentação supra, majoro a reprimenda-base em 1/3 (um terço), o que equivale a 01 (um) ano e 04 (seis) meses e 03 (três) dias-multa.

Já pela causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo, majoro a reprimenda-base no quantum fixo já determinado pelo tipo penal, ou seja, em 2/3 (dois terços), o que equivale a 02 (dois) anos 08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa”
(grifei).

Assim, Infere-se do édito condenatório não ter havido fundamentação qualitativa a justificar a aplicação sucessiva (ou cumulativa) das frações atinentes a cada majorante reconhecida, razão pela qual em observância à entendimento pacificado na jurisprudência, deve-se aplicar a fração que mais majora a reprimenda.

Neste sentindo é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE ENTRE O § 2°, INCISO II (CONCURSO DE AGENTES), E O § 2°-A, INCISO I (EMPREGO DE ARMA DE FOGO), AMBOS DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Pedido de reconhecimento da impossibilidade de aplicação concomitante entre o § 2°, inciso II (concurso de agentes), e o § 2°-A, inciso I (emprego de arma de fogo), ambos do art. 157 do Código Penal. A correta interpretação do art. 68 do Código Penal não é a que a combativa defesa pugna nesta impetração. A norma penal apontada permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda. Nesse sentido: STJ, HC n. 472.771/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 13/12/2018; e STF, AgR no ARE n. 896.843/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 23/09/2015; HC n. 110.960/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24/09/2014.

III - Na hipótese em foco, observa-se que as instâncias ordinárias não fundamentaram adequadamente o emprego cumulativo das majorantes previstas no § 2°, inciso II, e no § 2°-A, inciso I, ambos do art. 157 do Código Penal. Houve apenas remissão a gravidade do fato, a descrição das causas de aumento de pena aplicadas e afirmação evidente de serem circunstâncias distintas. Desta feita, deve ser afastada a incidência da majorante prevista no inciso II do § 2° do art. 157 do Código Penal, mantida a aplicação da causa de aumento de pena do inciso I do § 2°-A do mesmo dispositivo legal.

IV - Ademais, "nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. In casu, tratando-se de três infrações, deve incidir o aumento na fração de 1/5" (HC n. 603.600/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/09/2020).

V - Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses, 17 (dezessete) dias de reclusão, mais o pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.”
(HC 620.677/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)

Feitas estas considerações, passo à reestruturação da pena contra a vítima a vítima P. de J. P, na forma abaixo:

Na primeira fase, verifica-se que a pena-base foi aplicada no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, não merecendo reparos. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira, inexistem causas de diminuição de penas, presentes as causas de aumento insculpidas no art. 157, §2º, II, c/c §2º-A, I, do Código Penal, deve incidir a fração máxima de 2/3 (dois terços), ficando as reprimendas concretizadas, definitivamente, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, quanto a vítima P. de J. P.

No que concerne a vítima C.C.C.C. permanece inalterada a pena nos termos da sentença condenatória em
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, não merecendo reparos.

MERITO – DOSIMETRIA: EXCLUSÃO DE CONCURSO MATERIAL:

Por fim, a
defesa alega que não restou configurado o concurso material prevista no artigo 69 do Código Penal em relação aos dois crimes de roubo qualificado, requerendo a aplicação de crime continuado (artigo 71 do Código Penal), com a consequente alteração na dosimetria da pena. Não assiste razão a defesa.

Pela análise da sentença, verifica-se que o MM. Magistrado justificou o reconhecimento do concurso material (ID 8377710 - Pág. 15) nos seguintes termos:

O Parquet, em sede de
alegações finais
na forma de memoriais escritos, requereu a condenação do réu pela prática dos dois crimes de roubo majorado em concurso material, previstos no
art. 157 §2º, II e §2º - A – I do CP (Para a primeira vítima) e art. 157 §2º -A – I c/c art. 14, II do CP (Para a segunda vítima) c/c art. 69 do Código Penal
.

Conforme fora fortemente debatido acima, ficou comprovado nos autos a ocorrência de dois crimes distintos – o primeiro roubo contra a vítima P. de J. P., que teve celular e dinheiro roubados. Já da segunda vítima, C.C.C.C, o réu, ameaçando-lhe com uma arma de fogo, tentou subtrair seu veículo Voyage Branco para empreender fuga, mas não conseguiu seu intento porque a ofendida reagiu e deu ré carro, momento em que o denunciado a baleou.

Portanto, está configurado o concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal, que assim reza:

Art. 69 - Quando o agente, mediante
mais de uma ação ou omissão
, prática
dois
ou mais crimes, idênticos ou não,
aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido
. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Desta maneira, ao final da dosimetria somar-se-ão as penas aplicadas ao réu por cada um dos delitos de roubo, já que cometidos em concurso material de crimes.

No caso em tela, se justifica a incidência da regra do art. 69 do Código Penal haja vista que restou comprovado que o apelante praticou, mediante duas ações distintas, dois delitos, sendo os crimes de natureza diversa, razão pela qual impõe-se a aplicação da referida regra, com a aplicação cumulativas das penas para cada delito, não se podendo falar, desta forma, em crime continuado.

Devidamente fundamentado o concurso material pelo MM. Magistrado, pois como bem frisado, o recorrente praticou primeiramente a conduta criminosa tipificada no
art. 157, § 2º, II, e § 2º, A-I, (relativamente à vítima P. de J. P. N.) e a segunda conduta delitiva nos termos do art. 157, § 2º, A-I, c/c do art. 14, II (relativamente à vítima C. C. C. C.),
sendo os roubos independentes entre si.

Nesse sentido, o doutrinador Fernando Capez conceitua o concurso material como “a prática de duas ou mais condutas, dolosas ou culposas, omissivas ou comissivas, produzindo dois ou mais resultados, idênticos ou não, mas todas vinculadas pela identidade do agente, não importando se os fatos ocorreram na mesma ocasião ou em dias diferentes.” (CAPEZ, Fernando. Código penal comentado. – 4. ed. São Paulo. Saraiva, 2013. Pg. 165).

Assim, no presente caso, o recorrente, mediante mais de uma ação (pluralidade de condutas), praticou mais de um crime (pluralidade de resultados), evidenciando-se, assim, o concurso material, nos termos do art. 69 do Código Penal. Havendo, portanto, a impossibilidade de se reconhecer o segundo roubo como crime continuado.

Com efeito, nos moldes do referido artigo 69 do CPB, o caso concreto envolve a prática de dois delitos, mediantes mais de uma ação, por parte do agente, restando claro que o apelante praticou dois crimes de roubo, conforme bem demonstrado pelo Magistrado
a quo
na sentença condenatória.

Sendo assim, diante dos princípios da discricionariedade e do livre convencimento motivado, resta claro que que a regra do
‘concurso material’
se amolda perfeitamente ao caso em testilha, tendo em vista que, conforme consta nos autos, o apelante, mediante mais de uma ação (pluralidade de condutas), praticou mais de um crime (pluralidade de resultados), evidenciando-se, assim, o concurso material, disposto no art. 69 do CPB, não sendo cabível, portanto, se falar em modificação do ato decisório quanto ao concurso material.

Dito isso, passo ao somatório das penas, das duas penas anteriormente fixadas, restando a pena final e definitiva de
12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 36 (trinta e seis) dias-multa.

Em relação ao regime carcerário, deverá a pena ser cumprida no regime fechado, a teor do art. 33, § 2º,
‘a’
do Código Penal.

Igualmente não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do artigo 44, I do Código Penal, eis que o crime foi cometido com violência e grave ameaça à pessoa.

Em face do exposto, em harmonia com o parecer ministerial, conheço
e
dou parcial provimento ao apelo, a fim de que a pena-base seja redimensionada consoante fundamentação supra, mantendo-se a decisão vergastada em todos os seus demais termos.

É voto.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 10/05/2022