Tribunal: TJPA
Processo: 0800509-64.2021.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5898 - Financiamento ou Custeio de Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2022-08-22

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS IN CASU. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCISO I DO CP/40. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada. 2. Preliminar. Restando presentes nos autos tanto os requisitos quanto os pressupostos para decretação e manutenção da prisão preventiva do acusado, haja vista a prova de autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como a extensa ficha criminal do apelante, a configurar concreto risco de reiteração delitiva, resta justificada a constrição da liberdade do acusado. 3. Constam nos autos auto de apreensão da droga e depoimentos policiais prestados em juízo, além de laudo toxicológico definitivo, os quais comprovam a materialidade e a autoria delitivas do crime de tráfico de entorpecentes. 4. Inviável a desclassificação do delito para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da lei nº 11.343/06, pois as circunstâncias fáticas indicam a traficância do acusado, seja pela diversidade de drogas encontradas, quantidade, local e ainda por seu histórico criminal, a indicar a reiteração delitiva. 5. Inviável, também, a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da lei, por força da reincidência do acusado e de sua dedicação a atividades criminosas. Diante do requisito objetivo do art. 44, inciso I do CP/40 e da pena privativa de liberdade aplicada in casu, que é de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, torna-se incabível a substituição por penas restritivas de direitos. 6. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal. 26ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, ocorrida entre os dias 22/08/2022 e 29/08/2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 30 de agosto de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800509-64.2021.8.14.0043

APELANTE: MACIEL SANTANA PAIVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS
IN CASU.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCISO I DO CP/40. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de
habeas corpus, tal
competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Preliminar. Restando presentes nos autos tanto os requisitos quanto os pressupostos para decretação e manutenção da prisão preventiva do acusado, haja vista a prova de autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, bem como a extensa ficha criminal do apelante, a configurar concreto risco de reiteração delitiva, resta justificada a constrição da liberdade do acusado.

3. Constam nos autos auto de apreensão da droga e depoimentos policiais prestados em juízo, além de laudo toxicológico definitivo, os quais comprovam a materialidade e a autoria delitivas do crime de tráfico de entorpecentes.

4. Inviável a desclassificação do delito para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da lei nº 11.343/06, pois as circunstâncias fáticas indicam a traficância do acusado, seja pela diversidade de drogas encontradas, quantidade, local e ainda por seu histórico criminal, a indicar a reiteração delitiva.

5. Inviável, também, a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da lei, por força da reincidência do acusado e de sua dedicação a atividades criminosas. Diante do requisito objetivo do art. 44, inciso I do CP/40 e da pena privativa de liberdade aplicada
in casu,
que é de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, torna-se incabível a substituição por penas restritivas de direitos.

6. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal.

26ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal,
ocorrida entre os dias 22/08/2022 e 29/08/2022
.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 30 de agosto de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MACIEL SANTANA PAIVA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Portel/PA, em 28.10.2021 (Num. 8369980), nos autos da Ação Penal nº 0800509-64.2021.8.14.0043 (sistema PJE), a qual o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 8369996), o apelante requer, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, alega ter havido
error in judicando
do magistrado, pleiteando (1) a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer (2) a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, consistente na posse de entorpecentes para consumo próprio; (3) requer a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, com conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 8370000, refutando as alegações da defesa e pleiteando a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso no que diz respeito ao pleito de liberdade provisória, por inadequação da via eleita. No mérito, opinou pelo total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 9862960.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Preliminar de não conhecimento do apelo quanto ao pedido de liberdade provisória.

Em seu parecer de Num. 9862960, o Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, no que diz respeito ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, por entender, com base em jurisprudência firmada deste Tribunal de Justiça do Pará, que a impugnação não poderia ser veiculada por meio de recurso de apelação, mas tão somente via impetração de
habeas corpus,
haja vista que o órgão fracionário para apreciar questões atinentes ao direito de ir e vir do acusado seria a Seção de Direito Penal e não esta turma, nos termos do então art. 23, inciso I do regimento interno do TJE/PA.

É bem verdade que os precedentes da 1ª, 2ª e 3ª turmas de Direito Penal deste órgão judiciário demonstram ser uníssono o entendimento acerca da inadequação da via eleita quando da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória. Nesse sentido, exemplifica-se com os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. Inadequação da via eleita. Na ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, se faz por meio de habeas corpus, conforme previsão do Regimento Interno. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. Incabível alegação de inocência e negativa de autoria quando o contexto probatório indica a culpabilidade do apelante. O depoimento testemunhal não deixa dúvidas a respeito da materialidade e da autoria da conduta descrita na inicial acusatória, restando impositiva a confirmação do decreto condenatório. O depoimento de policial militar na condição de agente público que efetuou a prisão do acusado, é revestido de credibilidade e está em harmonia com as outras provas constantes nos autos, sendo meio apto a corroborar o convencimento do Juízo quanto à autoria e materialidade delitiva. A ausência de vítima perante o Juízo, não pode por si só inviabilizar o decreto condenatório, pois a versão dos fatos apresentada extrajudicialmente, somada às demais provas, confirmam autoria e materialidade alegada. Condenação mantida. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (...) (9228825, 9228825, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-05)

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – NÃO CONHECIDO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. (...) (9230369, 9230369, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-04)

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 217-A DO CPB – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – VIA INADEQUADA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL ANTE O CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADO –ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISOS I, II, IV, V E VII DO CPP – IMPROVIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – MUDANÇA DE REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – DETRAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

1. Direito de recorrer em liberdade: O presente recurso não se presta a alegação de análise depedidode liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o órgão competente para análise de talpedidoe o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional dehabeas corpus. (...) (7600390, 7600390, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-16, Publicado em 2021-12-16)

Todavia, em que pese ser este o entendimento firmado deste Tribunal de Justiça, acredito que a questão mereça ser melhor analisada e atualmente revista, senão vejamos.

Em relação ao recurso de apelação, assim dispõe o código de processo penal, em seu art. 593:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Quanto à decretação da prisão preventiva, dispõe o art. 387, §1º do CPP:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 1
o
O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

Acerca da abrangência do efeito devolutivo das apelações, Frederico Marques já dizia:

1.069. Por ser um recurso de instância reiterada, a apelação criminal contra sentença de juiz singular devolve ao juízo
ad quem
o integral conhecimento do litígio que foi decidido em primeira instância. É que, constituindo esse recurso a apelação propriamente dita, ou apelação genuína, aplica-se, a seu respeito, o que dispõe o art. 824,
caput,
do Código de Processo Civil, ao estatuir que se devolverá, na apelação plena, “à superior instância o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas na ação”.

Aprecia, assim, o juízo do recurso, de modo amplo, tanto as questões jurídicas como as
quaestiones facti,
cabendo-lhe analisar as provas e alegações das partes com poderes idênticos aos do juízo
a quo.
Diz por isso, CHIOVENDA que o “juiz da apelação encontra-se, em face da demanda, na mesma condição em que se encontraria o juiz de primeira instância no momento da decisão”, visto achar-se munido de iguais poderes. E acrescenta LIEBMAN, em nota, que o Tribunal
ad quem
poderá submeter a “exame todas as questões que se suscitaram em primeira instância, mesmo as que o primeiro juiz eventualmente deixou de julgar.” (1997, p. 221)

Atualmente, sobre o tema, leciona a doutrina de Nestor Távora:

Enquanto o art. 581, do CPP, prevê hipóteses específicas de cabimento deste, em rol taxativo, a apelação está disciplinada no art. 593, CPP, em enunciados explicativos mais abertos.

Poderíamos dizer que a apelação criminal é um recurso de caráter mais ordinário que os demais, porque a fundamentação é, via de regra, livre.

[...]

No sistema processual penal brasileiro, a apelação é o recurso manejável pela acusação, pelo seu assistente ou pela defesa, para fins de reforma ou invalidação de determinadas decisões, pelo órgão de jurisdição de segundo grau. Desse modo, o apelo enseja a devolução da matéria decidida ao órgão
ad quem
nos limites da impugnação e, se necessário e diante da necessidade de novas provas, pode permitir a devolução de poderes instrutórios ao órgão de segunda instância.

Nas palavras de Ovídio Baptista, a apelação é o “recurso por excelência, não só por ser o mais antigo, já existente no direito romano, como por sua universalidade, comum a todos os ordenamentos modernos que descendam do direito romano-canônico,
e também por ser o recurso de efeito devolutivo mais amplo”, porquanto enseja ao “juízo
ad quem
, quando ele seja interposto contra uma sentença de mérito, o reexame integral das questões suscitadas no primeiro grau de jurisdição, com exceção daquelas sobre as quais se tenha verificado a preclusão
”.

(2021, p. 1327).

(Grifei)

No mesmo sentido, leciona Renato Brasileiro:

A apelação é tratada pela doutrina como recurso ordinário por excelência, já que consiste na impugnação de efeito devolutivo mais amplo, por permitir ao juízo
ad quem
, quando interposta contra sentença de mérito proferida por juiz singular, o reexame integral das questões suscitas no primeiro grau de jurisdição, ressalvadas aquelas sobre as quais tenha se operado a preclusão
(v.g., nulidade relativa não arguida oportunamente). Funciona como eficaz instrumento processual para concretização do princípio do duplo grau de jurisdição, visto que, em face do extenso âmbito cognitivo do julgado recorrido, permite que o juízo
ad quem
reaprecie questões de fato e de direito.

Trata-se de recurso amplo porque permite à parte, assim o desejando, devolver ao conhecimento da instância superior o pleno conhecimento do feito. Por isso, a regra é que a apelação seja um recurso de fundamentação livre. (2022, p. 1533-1534)

(Grifei)

Tem-se também a doutrina de Eugênio Pacelli, que diz:

Vimos que o efeito devolutivo da apelação é, como regra, o mais amplo possível, desde que assim demarcado no recurso:
tantum devolutum quantum appellatum
. No entanto, como a apelação pode ser interposta até mesmo por termo nos autos, bastará a manifestação da vontade de recorrer para que a devolução da matéria seja completa. (2022,0 p. 863).

Ou seja, desde sempre foi pacífica a atribuição à apelação do efeito devolutivo pleno, devolvendo à instância superior a íntegra das questões apreciadas em primeiro grau, a depender tão somente da vontade recursal da parte.

Portanto, a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva é matéria a ser decidida também via sentença judicial condenatória, a qual desafia, regra geral, a interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do diploma processual.

Em relação à disciplina do
habeas corpus,
este encontra-se previsto no âmbito constitucional por meio do art. 5º, inciso LXVIII da CF/88, que diz: “
conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”
. Regulamentando o dispositivo constitucional, diz o código de processo penal:

Art. 647. Dar-se-á
habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa;

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI - quando o processo for manifestamente nulo;

VII - quando extinta a punibilidade.

Não se trata do único meio pelo qual se tutela o direito de locomoção, de ir, vir e ficar, mas é certamente o meio mais célere e eficaz nesse intento, notadamente pela celeridade de seu rito de processamento e ainda diante da sumariedade com que os elementos probatórios são apreciados, além do
jus postulandi
conferido à parte independentemente da defesa técnica. Daí porque se fala no dever de o impetrante apresentar, no ato da propositura da ação, provas pré-constituídas de suas alegações.

Todavia, por força das facilidades que cercam a propositura do
mandamus
, ele acabou tendo seu uso banalizado no mundo jurídico, gerando nos Tribunais Superiores a construção de uma doutrina defensiva no que diz respeito ao seu cabimento. Significa dizer, a jurisprudência tem criado uma série de requisitos de admissibilidade com vistas a filtrar o cabimento das ações, como forma de viabilizar o direito fundamental de acesso à justiça sem banalizar também a jurisdição extraordinária dos órgãos de cúpula.

Uma das consequências de tal doutrina defensiva é exatamente a inadmissibilidade do
habeas corpus
quando cabível recurso específico em face da decisão judicial impugnada. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. Não se admite habeas corpus como sucedâneo recursal. No caso, a matéria já é objeto de discussão em recurso criminal em sentido estrito. (TRF-4 - HC: 50288847220184040000 5028884-72.2018.4.04.0000, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 12/09/2018, OITAVA TURMA)

EMENTA : HABEAS CORPUS NULIDADE DA PROVA E DOSIMETRIA DA PENA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL DE APELAÇÃO CRIMINAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. 1) O ato coator possui recurso específico previsto no ordenamento jurídico para sua impugnação, que no caso seria o recurso de apelação, que inclusive já foi interposto, se mostrando inadequado o manejo da via estreita do habeas corpus no caso em apreço. 2) Preliminar acolhida. Ordem não conhecida. (TJ-ES - HC: 00179182320208080000, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 26/05/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/06/2021)

HABEAS CORPUS DOSIMETRIA DA PENA NÃO CONHECIMENTO INCABÍVEL A IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL - CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ORDEM NÃO CONHECIDA. Na esteira da recente orientação do Supremo Tribunal Federal, acolhida, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça, revela-se inadmissível o manejo da ação constitucional de Habeas Corpus para análise de matéria passível de impugnação por meio de recurso próprio. O ato coator possui recurso específico previsto no ordenamento jurídico para sua impugnação, que no caso seria o recurso de apelação, que inclusive já foi interposto, se mostrando inadequado o manejo da via estreita do habeas corpus no caso em apreço. Habeas Corpus não conhecido. (TJ-ES - HC: 00174441820218080000, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 22/09/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/10/2021)

EMENTA: HABEAS CORPUS - EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO - ASMISSIBILIDADE - ILEGALIDADE DO FLAGRANTE - UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL - MATÉRIA RELATIVA A APELAÇÃO CRIMINAL JÁ INTERPOSTA - NÃO CONHECIMENTO - MÉRITO - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO FUNDAMENTADA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS - INSUFICIÊNCIA - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS - INADEQUAÇÃO - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. A interposição do recurso cabível concomitantemente à impetração do habeas corpus, relacionados ao mesmo ato judicial, somente autoriza o conhecimento do writ se este se destinar à tutela direta da liberdade de locomoção, ou se traduzir em pedido diverso daquele aventado no recurso. Presentes os pressupostos e requisitos constantes nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal ( CPP), não há que se falar em revogação da prisão preventiva, uma vez que esta se revela indispensável para a garantia da ordem pública e para a aplicação da lei penal, em especial quando a decisão que decretou a segregação cautelar encontra-se devidamente fundamentada. As condições pessoais favoráveis do paciente, por si sós, não têm o condão de afastar a necessidade da prisão preventiva, sobretudo quando presentes outros elementos que demonstrem seu eventual periculum libertatis. A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, insertas no art. 319 do CPP, é inadequada para a efetiva garantia da ordem pública e para a aplicação da lei penal quando devidamente demonstrada a gravidade concreta da conduta perpetrada e que o paciente mudou de endereço sem comunicar ao Juízo de origem, estando em local incerto e não sabido. (TJ-MG - HC: 10000212758270000 MG, Relator: Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 03/02/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/02/2022)

Ocorre que, seguindo em sentido diametralmente oposto a tal entendimento, este Tribunal de Justiça do Pará firmou jurisprudência reconhecendo a inadequação do uso da apelação para impugnar prisão preventiva mantida ou decretada no corpo de sentença penal, embora legalmente o código de processo penal defina que as sentenças de mérito desafiam recurso de apelação.

Tal entendimento gera algumas consequências indevidas: (1) força o condenado a arcar com a dupla e custosa propositura de
habeas corpus
e apelação, quando a legislação lhe permite que impugne os diversos capítulos da sentença condenatória (culpabilidade, dosimetria, prisão) por meio de um único recurso, limitando o direito de acesso à justiça (Art. 5º, inciso XXXV da CF/88); (2) fomenta a propositura de diversas demandas autônomas, abarrotando ainda mais este judiciário, quando o mérito das decisões (condenatória e prisional) poderia ser apreciado igualmente através do recurso de apelação, fragilizando os princípios da razoável duração do processo e eficiência (Art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88); (3) restringe o cabimento e abrangência do recurso mais amplo que existe, que é a apelação, contrariando remansosa doutrina e jurisprudência pátrias.

O fundamento da jurisprudência firmada deste Tribunal é no sentido de que o art. 30, inciso I, alínea “a” do RI/TJE prevê a competência da Seção de Direito Penal para apreciação do
writ,
assim dispondo:

Art. 30.

A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe: (Redação dada pela Emenda Regimental nº 5, de 14 de dezembro de 2016)

I - processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça; (Redação dada pela Emenda Regimental nº 7 de 25 de janeiro de 2017)

Logo, como o
habeas corpus
seria ação autônoma de impugnação, tendo como finalidade combater constrangimento advindo do Juiz de Direito prolator da sentença, então somente por meio dele, junto à Seção de Direito Penal, é que a impugnação poderia ser feita e não por meio do recurso de apelação, que passou a ser considerada via processual inadequada, haja vista que será julgada pela Turma de Direito Penal competente.

Ora, a apelação é um meio recursal de impugnação, enquanto o
habeas corpus
é outro meio de impugnação, porém autônomo. Um não exclui o outro e, ainda que assim fosse, pela doutrina defensiva já mencionada, a exclusão se daria em relação ao
writ
, que não pode ser usado como sucedâneo recursal e não em relação à apelação, que por ser recurso amplo, de efeito devolutivo pleno, devolve ao tribunal o conhecimento de
toda a matéria decidida na sentença.

O argumento da competência não prospera. O recurso de agravo em execução, o recurso em sentido estrito e a apelação são todos meios de impugnação que podem ter como objeto constrangimento ilegal ao direito de locomoção, e são todos da competência das Turmas de Direito Penal, nos termos do art. 32, inciso I, alínea “a”, que diz:

Art. 32.

As 3 (três) Turmas de Direito Penal, compostas, cada uma, por 3 (três) Desembargadores, no mínimo, que serão presididas por um de seus membros escolhidos anualmente e funcionarão nos feitos e recursos de sua competência, que é a seguinte: (Redação dada pela Emenda Regimental nº 5, de 14 de dezembro de 2016)

I - julgar:

a) os recursos das decisões dos Juízes criminais;

Em relação à utilização de recursos para tutelar o direito de ir e vir, existem claros exemplos em que a impugnação recursal é utilizada em detrimento do
habeas corpus
, sendo que em tais casos a ação mandamental não poderia sequer ser impetrada exatamente para não servir de sucedâneo recursal e, aí sim, restar configurada a inadequação da via eleita. O art. 581, incisos V e VII, do CPP, por exemplo, prevê o cabimento de recurso em sentido estrito nas hipóteses em que for negada, cassada ou declarada inidônea a fiança, ou que julgá-la quebrada ou perdido seu valor. O art. 197 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) prevê o cabimento do recurso de agravo em execução para qualquer tipo de decisão proferida em sede de execução penal. Isso significa que cabe agravo em execução de decisões que neguem progressão de regime, neguem remição de pena, neguem indulto, comutação, neguem livramento condicional, etc., todas decisões que repercutem diretamente no direito de ir e vir do condenado e poderiam ser impugnadas por meio do
habeas corpus
. Ora, significa então esvaziar-se por completo o conteúdo daquelas normas, pois todas tratam de situações nas quais o direito de locomoção do sujeito é de alguma forma mitigado e, seguindo-se o atual entendimento deste Tribunal, não poderiam ser impugnadas via recursal, mas tão somente pela via autônoma do
writ.

Haveria, então, uma contradição entre as normas do art. 30, inciso I, alínea “a” e art. 32, inciso I, alínea “a”, ambos do regimento interno? Alguma relação de hierarquia? Não. As duas normas tratam de competência, não de pressupostos processuais ou recursais de admissibilidade. A parte que vier a sofrer constrangimento em seu direito de ir e vir por meio de uma sentença condenatória pode, facultativamente, fazer uso do recurso de apelação, a ser julgado pela Turma de Direito Penal, ou do
habeas corpus
, pela Seção de Direito Penal.

Na jurisprudência pátria, o que se observa é a ausência de qualquer restrição quanto à possibilidade de a parte pleitear o direito de recorrer em liberdade em sede de apelação, por meio de preliminar, senão vejamos:

PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Rejeição - O agente preso em flagrante delito, tendo a situação perdurada inclusive após ter sido prolatada a sentença, não faz jus a aguardar o julgamento em liberdade, pois esta fase restou superada e encontram-se presentes os requisitos da prisão preventiva. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. Art. 157, § 2º, II, do Código Penal. Recurso objetivando a desclassificação para o delito de furto. Inviabilidade. Subtração praticada depois de o acusado haver reduzido à impossibilidade de resistência da vítima. Pena. Exacerbação. Ocorrência. Agravante da Reincidência. Exclusão necessária. Readequação da dosimetria e do regime prisional. Recurso parcialmente provido - Não se há falar em desclassificação para o delito de furto, se os elementos fáticos probatórios coligidos, aliados aos relatos da vítima, denotam que esta foi segura pelo pescoço por um dos agentes enquanto o outro subtraía seus pertences, situação que evidencia, livre de dúvidas, a ocorrência de violência para a subtração da res - Condenações anteriores extintas há mais de cinco anos, antes da prática de novo delito, não podem ser utilizadas para fins de reincidência, ex vi art. 64, I, do CP - Excluída a agravante da reincidência, mister o redimensionamento da dosimetria e readequação do regime prisional fixados ao ape (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00002939420178150061, Câmara Especializada Criminal, Relator MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO , j. em 04-12-2018) (TJ-PB 00002939420178150061 PB, Relator: MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO, Data de Julgamento: 04/12/2018, Câmara Especializada Criminal)

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Preliminar rejeitada, pois ausente o direito de apelar em liberdade quando inalterada a situação fática e o recorrente permaneceu segregado durante toda a instrução criminal. Além disso, o feito já se encontra em fase de julgamento. Mérito. Incabível a absolvição da prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que os elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aliado aos elementos informativos e circunstâncias do flagrante, comprovam satisfatoriamente que a apelante transportava substância entorpecente, ciente da ilicitude de sua conduta. Condenação mantida. Com o parecer, recurso não provido. (TJ-MS - APR: 00013533120208120013 MS 0001353-31.2020.8.12.0013, Relator: Juiz Waldir Marques, Data de Julgamento: 01/09/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/09/2021)

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA. DOSIMETRIA Não prospera o pedido do réu para recorrer em liberdade, quando os fundamentos que motivaram a custódia cautelar subsistem, havendo maior razão para mantê-la diante da condenação. Não há falar em cerceamento de defesa pela ausência da oitiva de testemunha dispensada, também, pela própria defesa. Conjunto probatório que, na espécie, ampara a condenação pelo tráfico de drogas. A jurisprudência tem-se firmado no sentido de que condenações definitivas não servem para valorar negativamente a conduta social do réu (precedentes). Pena reduzida. O pedido de detração da pena e o de concessão de gratuidade de justiça devem ser analisados pelo Juiz da Execução Penal. Recurso provido em parte. (TJ-DF 20180110299479 DF 0006555-34.2018.8.07.0001, Relator: MARIO MACHADO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/07/2019 . Pág.: 138-141)

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS. PRELIMINAR. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. MÉRITO. DA POSSIBILIDADE DO REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar. Do Direito de Recorrer em Liberdade. Tendo em vista que a prisão da acusada decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e que a ré permaneceu presa por toda a instrução, rejeito esta preliminar. 2. Mérito. Do Regime Inicial. Considerando que a ré foi condenada à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, pena esta superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, agiu corretamente o magistrado a quo ao aplicar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, em consonância com a determinação legal. 3. Ressalte-se que a detração penal para eventual progressão de regime será devidamente analisada no Juízo da Execução Penal, juízo competente para tanto. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - APR: 00013242020168180056 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 27/06/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. 1- Inviável a concessão do direito de recorrer em liberdade ao processado que permaneceu preso durante todo o tramitar processual, máxime, quando imposto o regime prisional fechado. 2- Preliminar rejeitada. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO ARTIGO 386, INCISOS I, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REDUÇÃO DA PENA. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. 1- Comprovadas a materialidade e autoria delitiva do crime de estupro de vulnerável pelo depoimento da vítima e testemunhas em cotejo com as provas dos autos, não há que se falar em absolvição, com fulcro no artigo 386, incisos I, V e VII do CPP. 2- Quando não comprovada a quantidade exata de crimes, o patamar da continuidade delitiva deve ser fixado no mínimo legal. 3- O pleito de cumprimento da pena em regime domiciliar é matéria afeta ao juízo da execução penal, ao qual deve ser endereçado. 4- Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJ-GO - APR: 04483254320158090145, Relator: DES. J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 23/03/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2273 de 23/05/2017)

APELAÇÃO CRIMINAL  SENTENÇA CONDENATÓRIA  CRIME CONTRA A PESSOA. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA (ART. 129, § 2º, III, DO CP). CONDENAÇÃO DO RÉU EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA  PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE REJEITADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA "CONDUTA SOCIAL" AFASTADA SEM REFLEXO NA PENA APLICADA. RECURSO IMPROVIDO. 1- Consta dos autos que o Apelante desferiu golpes de facão contra sua companheira, que resultou na perda parcial do couro cabeludo e a amputação de 04 (quatro) dedos da mão esquerda. 2. Preliminar: Direito de recorrer em liberdade - Acusado que esteve custodiado durante toda instrução criminal e não vieram aos autos nenhum fato novo que fosse capaz de modificar os requisitos da prisão preventiva. Prefacial rejeitada. 3- Mérito: Dosimetria da Pena. Afastamento da circunstância judicial relativa a conduta social, sem reflexo na pena estabelecida. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (Classe: Apelação,Número do Processo: 0006907-92.2017.8.05.0191, Relator (a): Aracy Lima Borges, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Publicado em: 05/06/2019 ) (TJ-BA - APL: 00069079220178050191, Relator: Aracy Lima Borges, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Data de Publicação: 05/06/2019)

Destarte, entendo que é hora de rever o entendimento da jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Pará, no sentido de admitir o cabimento de recurso de apelação em face de sentença condenatória na parte que venha a decretar ou manter prisão preventiva do acusado, pois consiste em recurso amplo, que não pode ter sua abrangência restringida sem amparo constitucional, legal ou ao menos regimental expresso.

Isto posto, conheço do recurso em sua totalidade, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

II – Questão Preliminar - Do direito de recorrer em liberdade

Preliminarmente, o apelante requer o direito de recorrer em liberdade, pois entende que não existe fundamentação suficiente para manutenção do apelante preso preventivamente, notadamente quando possui endereço certo. Quanto a esse capítulo da sentença, disse o julgador:

Considerando que atualmente o réu MACIEL SANTANA PAIVA encontram-se com prisão preventiva decretada nestes autos, entendo que permanecem presentes os requisitos que motivaram o decreto, motivo pelo qual, nego ao condenado o direito de recorrer em liberdade, devendo permanecer em custódia preventiva.

Ao decretar a prisão preventiva do acusado, após homologação de sua prisão em flagrante delito, o magistrado assim decidiu (Num. 8369931):

A prisão preventiva se faz necessária para assegurar a ordem pública, evitando, inclusive, que o flagranteado volte a delinquir vez que teria sido preso em flagrante em circunstancias que se amoldam ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 e, especialmente, pela diversidade do entorpecente apreendido e pela sua individualização em porções, bem como pelo valor apreendido. Circunstancias essas que, nesse momento, rechaçam a alegação do flagranteado de que seria apenas usuário de drogas.

Como se vê, o magistrado fundamentou a prisão preventiva do apelante na garantia da ordem pública, ante o risco concreto de reiteração delitiva, o que se faz provado por meio de sua certidão de antecedentes criminais, a indicar 08 (oito) ocorrências criminais (Num. 8369930). Quanto à justa causa, considerando a prolação de sentença condenatória, não há como se sustentar a ausência de prova de materialidade e indícios de autoria, quando já se tem prova cabal de ambas para fins de condenação criminal.

Sendo assim, entendo que não assiste razão ao apelante, devendo ser mantida a sua prisão cautelar, haja vista o risco que sua liberdade representa para a garantia da ordem pública.

III - Do mérito Recursal

III. 1 – Pleito de absolvição por insuficiência de provas

O apelante pleiteia sua absolvição por insuficiência de provas, nos termos do art. 383, inciso VII do CPP, notadamente ante a aplicação da máxima do
in dubio pro reo.

Segundo a denúncia, o acusado foi preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de entorpecentes em 11.07.2021. Segundo a peça acusatória (Num. 8369934), ele trazia consigo 05 (cinco) porções de Pedra de Oxi, 05 (cinco) porções de Maconha e a quantia de R$ 29,00 (vinte e nove reais), em via pública na Orla da Praia Arucará, em Portel/PA. A prisão se deu no curso da operação policial “Hipnos”, realizada nos principais pontos turísticos da cidade, ocasião em que foi revistado pelos policiais, por ser conhecido localmente pela prática de crimes, momento em que lhe foi dada voz de prisão.

Como elementos informativos e de prova, colhidos ao longo da fase preliminar da persecução, constam nos autos o depoimento do condutor do flagrante Jorge Amaral de Lima, narrando os termos da denúncia - Num. 8369926 – Pág. 03; depoimento da testemunha PM Marcio Rogério Barbosa do Nascimento confirmando as declarações do condutor – Pág. 04;
auto de apresentação e apreensão de 05 porções de substância entorpecente “Pedra de Oxi”; 05 porções de substância entorpecente “Maconha” e R$ 29,00 (vinte e nove reais) - Num. 8369926 - Pág. 5; laudos de constatação provisórios, apontando que as substâncias consistiriam em Pedra de Óxi e Maconha - Num. 8369926 - Pág. 6/7
;
fotografias das substâncias apreendidas - Num. 8369926 - Pág. 8/9;
auto de qualificação e interrogatório do acusado, negando a traficância e afirmando que a droga se destinava a uso próprio, tendo a comprado do nacional vulgo “Play Boy” na praia pelas quantias de R$ 80,00 (pedras de Oxi) e R$ 50,00 (maconha) - Num. 8369926 - Pág. 10, entre outros documentos.

Em sede de instrução processual, foram ouvidos os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado e este, por meio de interrogatório. Em audiência realizada em 22.10.2021 (Num. 8369961), foi ouvida inicialmente a testemunha
PM Sgt Jorge Amaral de Lima,
que disse, em síntese:

[Num. 8369962] qualificação; [Num. 8369963] que recorda dos fatos; que foram várias guarnições, saindo em comboio, em direção à praia, comandadas pelo Major Barros, dando início à operação; que chegando no local da praia, às proximidades de um bar, havia vários indivíduos em atitude suspeita, já conhecidos pelas guarnições, e foi feita a revista em vários indivíduos que se encontravam no local;
que estava próximo do CB Rogério e ao se aproximarem do acusado, percebeu que ele estava com uma tornozeleira eletrônica e pediu que fosse feita uma revista mais minuciosa, pois já era conhecido da guarnição; que então o CB fez a revista e encontrou os entorpecentes nos dois bolsos da calça do mesmo; que acredita que seja o denunciado na tela da gravação da audiência como o Maciel preso na operação; que como está distante, fica mais difícil reconhecer; [Num. 8369964] que (após a retirada da máscara) reconhece o rosto do acusado; que foi ele mesmo encontrado com a tornozeleira; que não recorda da quantidade, mas parece que foi maconha e pedra de oxi; [Num. 8369965 a Num. 8369966] que havia usuários de drogas próximos ao local onde foram apreendidas as drogas; que vários usuários, aproximadamente uns 10, foram levados à delegacia para averiguação;
que eles foram liberados após a checagem no sistema e a missão continuou, que era fiscalização na praia e nos bares; que estavam todos juntos na praia; [Num. 8369967]
que nos dois bolsos do acusado foram encontrados entorpecentes;
que conhece o vulgo “Playboy”; que ele é conhecido pela venda de entorpecentes; [Num. 8369968]
que os entorpecentes encontrados com o acusado estavam em seu bolso; que estava vestido, se não se engana, de calça; que reconheceu o acusado quando foi tirada sua máscara, como sendo o rapaz preso no dia da abordagem.

Posteriormente, foi ouvida a testemunha
PM CB Márcio Rogério do Nascimento,
que declarou, resumidamente:

[Num. 8369969] qualificação; que recorda dos fatos; que a operação “Hipnos” foi deflagrada, envolvendo a polícia militar e vários órgãos municipais, na praia do Urucará; que visava inibir a presença de menores comercializando entorpecentes, ingerindo bebidas alcoólicas e outros crimes;
que quando chegaram na praia, tinha um grupo de pessoas, dentre as quais estava o acusado; que ao ver a polícia, o acusado tentou se evadir desse grupo; que foi quando o depoente junto com o outro policial fez a abordagem, fizeram a busca pessoal e o depoente encontrou os entorpecentes no bolso dele, de maconha;
[Num. 8369970]
que era substância semelhante à maconha e tinha oxi, mas estava misturado; que já conhecia o acusado, que é conhecido de outras passagens pela delegacia, pelo mesmo crime; que o acusado estava de tornozeleira; que foi o próprio depoente quem fez a abordagem, a busca pessoal e encontrou no bolsos da calca cumprida dele os papelotes de maconha;

que reconhece o acusado como sendo o sujeito sobre quem fez a abordagem
; que no ato da abordagem, o acusado não falou sobre a finalidade da droga, ficando calado; que não perguntou ao acusado a que se destinava a droga; [Num. 8369971] que não foi encontrada droga com as pessoas do grupo em que o acusado estava; que o acusado ficou em atitude suspeita; que não foi encontrado objetos usados para embalar entorpecentes com o acusado, mas somente a substância, os papelotes.

Por fim, o acusado foi ouvido em interrogatório, afirmando, em resumo:

[Num. 8369972 a Num. 8369973] qualificação; [Num. 8369974 a Num. 8369975]
que tinha acabado de chegar no local para comprar a maconha, para fumar, porque é dependente;
que ia embora para o interior, que tinha chegado do interior no sábado;
que não estava vendendo, tinha comprado de um rapaz lá embaixo, na beira da praia, essas cinco maconha; que confirma que estava com as cinco porções de maconha, mas não com a pedra de oxi;
que não estava com pedra de oxi, que acha que colocaram isso nele; que não sabe de onde vieram as pedras; que confirma que estava na posse da quantia de R$ 29,00;
que já respondeu por tráfico de drogas, já foi preso; que nunca vendeu droga; que tem processo de uma vez que o pegaram com a droga, mas porque é usuário
; que a droga com que foi pego, comprou para fumar, que ia levar para o interior, pois estava trabalhando com farinha; [Num. 8369976]
que não conhece o Stg Lima e o CB Rogério, que nunca os tinha visto até ser preso por eles; que estava com a maconha, mas a pedra de oxi apareceu; que não estava com o oxi; que colocaram no interrogando esse oxi; que estava com a maconha para fumar; que não conhecia os policiais, nem tinha nada contra eles;
que comprou a droga do rapaz conhecido como “Playboy”; que falaram que ele tava vendendo, foi lá, comprou e já ia se retirar; que na hora que já ia embora, a polícia pegou; que já usa há muito tempo maconha, desde os 20 anos.

Quanto à materialidade delitiva, a tenho prova por meio do auto de apresentação e apreensão da droga de Num. 8369926 - Pág. 5 e ainda pelos laudos toxicológicos de Num. 8369926 - Pág. 6/7 e Num. 8369941.

No que diz respeito à autoria delitiva e tipificação da conduta, ambos os policiais ouvidos em juízo foram uníssonos em declinar como foi realizada

apreensão das duas espécies de entorpecentes (pedra de oxi e maconha), as quais se encontravam nos bolsos do acusado, não havendo que se falar em insuficiência probatória ou em
in dubio pro reo,
quando as provas dos autos são cabais e aptas e elidir qualquer presunção de inocência em favor do acusado.

A jurisprudência é remansosa em reconhecer a validade probatória dos testemunhos policiais prestados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando condizentes com os demais elementos do conjunto probatório e ainda desde que não haja motivos para desabonar os depoimentos. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. TESTEMUNHO POLICIAL COMO VALOR PROBATÓRIO. HARMONIA DO CONTEXTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. NÃO CABIMENTO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais quando da apuração da conduta de tráfico de drogas, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória - Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável aos apelantes, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como acolher o pedido de absolvição - O in dubio pro reo é um instituto de grande valor para assegurar princípios constitucionais quando não há certeza sobre a materialidade e autoria, o que não é o caso em questão.(TJ-MG - APR: 10111160026147001 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 13/11/2019, Data de Publicação: 20/11/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TESTEMUNHO POLICIAL. VALOR PROBATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não vinga a tese absolutória, se a prova dos autos é robusta e harmoniosa quanto à participação do apelante na associação para o tráfico de drogas, com vínculo estável e permanente. 2. Os depoimentos das testemunhas policiais merecem credibilidade, em especial quando corroborados por outros elementos probatórios, como as interceptações telefônicas e apreensões efetuadas, e quando inexiste qualquer fato que os desabone. 3. Recurso conhecido e não provido.(TJ-DF 20170110576058 DF 0012307-21.2017.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2019 . Pág.: 249/259)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RÉU ABSOLVIDO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. COMPROVADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. ALTO VALOR PROBATÓRIO. RECURSO PROVIDO. 1. O tráfico de entorpecentes se trata de delito de ação múltipla, que prescinde da efetiva comercialização dos entorpecentes ou da entrega das substâncias ao destinatário para sua consumação, bastando que o agente pratique um dos 18 (dezoito) núcleos do tipo previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, tal como se deu na espécie. 2. As provas produzidas nos autos revelam-se suficientes para amparar a condenação do apelado pela conduta de tráfico de drogas, sobretudo os depoimentos harmônicos dos agentes públicos que realizaram a abordagem, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Ademais, as circunstâncias em que se deu o flagrante, considerando que o réu foi preso em local indicado como área vermelha, na posse de 14 (quatorze) porções de entorpecentes, acondicionadas em embalagens plásticas, das quais tentou se desfazer ao perceber a aproximação da guarnição policial, denotam a finalidade mercantil da atividade desenvolvida pelo agente. 3. Recurso provido, para condenar o acusado à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa.(TJ-AM - APR: 07570522420208040001 AM 0757052-24.2020.8.04.0001, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 09/07/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2021)

Sendo assim, não assiste razão ao apelante, tendo laborado corretamente o julgador de origem, ao proferir sentença condenatória.

II.2 – Pleito de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06

Subsidiariamente, o apelante requer a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois seria tão somente usuário e viciado em drogas, o que afastaria sua condição de traficante, haja vista que a droga apreendida seria por ele consumida.

Sobre o tema, imperativa a transcrição do dispositivo legal, que dispõe:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

[...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

(Grifei)

Como se vê, considerando o conteúdo despenalizador do art. 28 acima transcrito, que passou a tratar com menor rigor a situação do usuário de drogas (haja vista que sua condição denota muito mais uma questão de saúde pública do que penal em si), é necessário que se aplique o tipo penal com cautela, sendo cabível apenas quando as circunstâncias do delito evidenciarem a ausência total de situação de traficância, o que deve ser definido a partir da ponderação dos elementos indicados no §2º do dispositivo supra, sob pena de fomento à impunidade do tráfico. Óbvio que também aqui se aplica a máxima do
in dubio pro reo,
como em toda a disciplina do Direito Penal.

Pois bem. Do conjunto probatório carreado aos autos, tem-se que o acusado foi preso portando consigo 05 (cinco) porções de “pedra de oxi” e 05 (cinco) porções de maconha, todas divididas e embrulhadas, prontas para consumo imediato.

Em que pese a alegação do acusado de que não portava as “pedras de oxi”, o auto de apreensão dos entorpecentes e os testemunhos policiais indicam a procedência da denúncia. Sendo assim, tendo o acusado declinado seu vício apenas quanto ao fumo da maconha, não há como sustentar sua condição de usuário quanto à pedra de oxi, o que deixa evidente a atividade traficante do agente.

Ademais, o fato de ter sido preso em meio a grande quantidade de pessoas, que segundo a primeira testemunha policial, também foram presas na posse de entorpecentes, demonstra a comercialização da droga por ele, aliado ainda à sua certidão de antecedentes criminais, a indicar condenação nos autos da ação penal nº 0109380-37.2015.8.14.0043, transitada em julgado, pelo crime de tráfico de entorpecentes, demonstrando a habitualidade do apelante na traficância (Num. 8369930).

Foi encontrado também com a quantia de R$ 29,00 (vinte e nove reais), cuja origem não declinou em seu interrogatório.

O que se vê é que a defesa não produziu qualquer prova apta a desconstituir as provas de materialidade e autoria delitivas já referidas, notadamente quando o denunciado foi preso em flagrante delito na posse das drogas e ainda o dinheiro em espécie, durante a execução de operação policial destinada a apurar delitos de tráfico em área municipal de grande incidência da venda de entorpecentes. Assim, o conjunto probatório apresenta-se suficiente a elidir a presunção de inocência do ré, comprovando sua conduta delitiva tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e afastando a incidência do art. 28 da mesma lei, consoante disposto em seu §2º. Quanto ao tema, diz a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 21,18g (VINTE E UM GRAMAS E DEZOITO CENTIGRAMAS) DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1
. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de entorpecentes para uso próprio se as provas carreadas aos autos deixam indene de dúvida que o réu exercia a mercancia de drogas ilícitas. In casu, as denúncias de tráfico no local atreladas aos depoimentos dos policiais e ao material encontrado no celular do apelante são provas suficientes de que o acusado exercia a traficância. 2
. Ademais, o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas, quais sejam, ter em depósito, oferecer, expor à venda, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, entre outras. 3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o apelante nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da Execução. (TJ-DF 00050561520188070001 DF 0005056-15.2018.8.07.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 03/12/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 17/12/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO CONDENATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO FLAGRANTE – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – CRIME PERMANENTE
– CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DROGAS E BALANÇA DE PRECISÃO APREENDIDAS – TRÁFICO CONFIGURADO – DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR – NÃO COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE USUÁRIO
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0011476-59.2020.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RUY ALVES HENRIQUES FILHO - J. 17.04.2021) (TJ-PR - APL: 00114765920208160019 Ponta Grossa 0011476-59.2020.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Ruy Alves Henriques Filho, Data de Julgamento: 17/04/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PLEITO PELA ABSOLVICAÇÃO ANTE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS SUFICIENTES. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA DILIGÊNCIAS SÃO IDÔNEOS E VÃO DE ENCONTRO COM AS PROVAS PRODUZIDAS. FORAM ENCONTRADAS AS DROGAS (COCAÍNA E MACONHA) FRACIONADAS E EMBALADAS NO QUARTO DO APELANTE. BALANÇA DE PRECISÃO. ALÉM DE DINHEIRO CONTADO. COMPROVADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA.
SUBSIDIARIAMENTE PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO AO TIPO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE. NECESSÁRIA A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0004791-75.2020.8.16.0103 - Lapa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 03.11.2021) (TJ-PR - APL: 00047917520208160103 Lapa 0004791-75.2020.8.16.0103 (Acórdão), Relator: Humberto Goncalves Brito, Data de Julgamento: 03/11/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/11/2021)

(Grifei)

Destarte, mais uma vez, não assiste razão ao apelante, tendo laborado corretamente o juízo
a quo
ao condená-lo pela prática do delito de tráfico, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

II.3 – Pleito de aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e conversão da pena em restritivas de direitos

Os pedidos de aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei de Drogas e ainda de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos não demandam maiores digressões. Isso porque ambos hão de ser indeferidos por força da ausência de requisitos legais objetivos e subjetivos à sua concessão, senão vejamos.

Quanto ao privilégio, diz o art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Portanto, para aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, se faz necessária a conjugação de vários requisitos, sendo eles: primariedade do agente, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa. Já quanto ao primeiro requisito se vê que o apelante não faz jus ao benefício legal, pois possui contra si sentença condenatória transitada em julgado, inclusive pelo mesmo delito, proferida nos autos do processo nº 0109380-37.2015.8.14.0043, cuja execução segue ainda em curso nos autos do processo nº 0070763-64.2017.8.14.0401, o que deixa claro a ausência de decurso do período depurador do art. 64, inciso I do CP/40.

Sendo o réu reincidente, não há que se falar em tráfico privilegiado.

Ainda que assim não fosse, a extensão de sua certidão de antecedentes criminais, respondendo a mais de oito procedimentos criminais, indica dedicação a atividades criminosas, reforçando a inviabilidade de aplicação do privilégio.

No que diz respeito ao pleito de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, considerando que a pena definitiva se manteve em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, novamente não houve o preenchimento do requisito legal objetivo do art. 44, inciso I do CP/40, que diz:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

(Grifei)

Portanto, mantenho a sentença impugnada tanto quanto à não aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, quanto à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, negando provimento ao recurso também em relação a este fundamento.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 30 de agosto de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 30/08/2022