Tribunal: TJPA
Processo: 0814872-88.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE EFEITO SUSPENSIVO. PERDA DE OBJETO ANTE O JULGAMENTO DO RECURSO PRINCIPAL. MÉRITO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. CLÁUSULA EDITALÍCIA COM PREVISÃO DE VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ENTIDADE COOPERATIVA. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE QUE ADVÉM DOS TERMOS DA LEI Nº 12.690/2012. NECESSIDADE DE ASSEGURAR O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3°, I, § 1º, I, DA LEI Nº 8.666/93. REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1º, § 3º, DA LEI Nº 8.437/92. MULTA COMINATÓRIA. AUSÊNCIA DE MALFERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A C Ó R D Ã O Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, não conhecer o recurso de agravo interno interposto, ante a perda de objeto, e conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de 26 (vinte e seis) do mês de setembro a 3 (três) dias do mês de outubro de dois mil e vinte e dois. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 03 de outubro de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0814872-88.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: O SINDICATO E ORGANIZACAO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE EFEITO SUSPENSIVO. PERDA DE OBJETO ANTE O JULGAMENTO DO RECURSO PRINCIPAL. MÉRITO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. CLÁUSULA EDITALÍCIA COM PREVISÃO DE VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ENTIDADE COOPERATIVA. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE QUE ADVÉM DOS TERMOS DA LEI Nº 12.690/2012. NECESSIDADE DE ASSEGURAR O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3°, I, § 1º, I, DA LEI Nº 8.666/93. REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1º, § 3º, DA LEI Nº 8.437/92. MULTA COMINATÓRIA. AUSÊNCIA DE MALFERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A C Ó R D Ã O

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, não conhecer o recurso de agravo interno interposto, ante a perda de objeto, e conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de 26 (vinte e seis) do mês de setembro a 3 (três) dias do mês de outubro de dois mil e vinte e dois.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 03 de outubro de 2022

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATORIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública e Tutelas Coletivas da Comarca da Capital que, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, proc. 0863389-94.2021.8.14.0301, ajuizada pelo SINDICADO E ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS DO ESTADO DO PARÁ, deferiu a tutela provisória pleiteada pelo ora recorrido.

Em suas razões (id. 7592080, págs. 1/21), historia o agravante que a agravada ajuizou a ação ao norte mencionada com vistas à anulação da disposição editalícia prevista no Pregão Eletrônico nº 006/2021 que vedou a participação de cooperativas no certame.

Assevera o recorrente que foi deferida tutela provisória em favor da recorrida, sendo suspenso os efeitos da cláusula editalícia que vedou a participação de cooperativas no Pregão nº 006/2021/SEDUC, havendo, para tanto, arbitrado multa cominatória no valor de R$ 2.000.00 (dois mil reais) ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil) reais.

Defende, após discorrer sobre o cabimento do recurso, que a restrição editalícia se encontra em consonância com entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Contas da União (TCU), frisando, nesse ponto, que a finalidade da licitação consiste na prestação de serviços de locação e transporte escolar com condutor e monitor para a condução e locomoção de alunos matriculados na rede estadual de ensino circunscritos aos Municípios de Bagre, Belém, Inhangapi, Marituba, Santo Antônio do Tauá e Vigia de Nazaré.

Afirma que o objeto da licitação não consiste somente na locação de veículos para o transporte escolar, englobando também a contratação de mão de obra, pois há necessidade de motorista e de monitor, circunstância essa que reclama a relação de emprego.

Frisa o agravante que é vedada a utilização de cooperativas como intermediadora de mão de obra subordinada, conforme artigo 5º da Lei nº 12.690/2012 e jurisprudências que cita.

Menciona que a Sumula nº 281º do Tribunal de Contas da União (TCU) é expressa no sentido de não se permitir a participação de cooperativas em licitação quando a natureza exigir a relação de emprego.

Discorre fundamentos a respeito do risco ao funcionamento administrativo, visto que o certame se encontra suspenso.

Argumenta sobre a inviabilidade de concessão de provimento liminar em caráter satisfativo, por força da vedação do artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.347/92.

Alude o agravante fundamentos a respeito da excessividade do valor arbitrado a título de astreintes.

Postula o conhecimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada e, por fim, o seu total provimento com vistas à reforma da decisão agravada nos termos que expõe.

Em decisão (id. 7598438, págs. 1/4), indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Da referida decisão, sobreveio agravo interno (id. 7920577, págs. 1/15), tendo o agravante ratificado as razões recursais inaugurais e postulado a apreciação da insurgência pelo Colegiado.

Contrarrazões (id.
8098652, págs. 1/10) em que o agravado discorre que a Constituição Estadual (artigos 231, I c/c 233) assegura tratamento diferenciado às cooperativas e que o artigo 8º da Lei Estadual nº 7.780/13 autoriza que tais entidades se habilitem em licitações realizadas pelo ente agravante em igualdade de condições com os demais concorrentes.

Menciona que a Súmula nº 281 do Tribunal de Contas da União (TCU) está prestes a ser revista pelo próprio Sodalício e que a nova lei de licitações em seu artigo 9º, I, “a” c/c o artigo 16, I a IV, autorizam a participação de cooperativas em certames.

Ao final, postula o não provimento do recurso.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Ab initio
, julgo prejudicado o recurso de agravo interno
(id. 7920577, págs. 1/15) interposto, dado que o julgamento do recurso principal enseja a perda superveniente do objeto da insurgência acessória.

Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso interposto e passo ao seu julgamento.

Cuida-se de agravo de instrumento aviado pelo Estado do Pará, ora agravante, contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública e Tutela Coletiva da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo, ajuizado pelo Sindicado e Organização das Cooperativas Brasileiras do Estado do Pará, ora agravado, concedeu a tutela provisória e determinou a suspensão da cláusula Editalícia do Pregão Eletrônico nº 006/2021.

Denota-se do caderno processual que o ente agravante publicou o Edital Pregão Eletrônico nº 006/2021, cujo objeto consiste na “escolha da proposta mais vantajosa para a Prestação de Serviços de Transporte Escolar, com condutor e monitor dos veículos, para a Condução/Locomoção de Alunos Matriculados na Rede Estadual de Ensino, residentes na Zona Rural dos Municípios de Bagre, Belém, Inhangapi, Marituba, Santo Antônio do Tauá e Vigia de Nazaré, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos.”

Conforme se verifica da leitura da cláusula nº 5.3.9 há vedação expressa de participação de entidade cooperativa, item esse objeto de impugnação pelo agravado, tendo referida cláusula o teor seguinte:

5.3.9. Não será permitida a participação de cooperativas devido a natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado, pois há necessidade de subordinação jurídica entre contratado e aqueles que exercerão a atividade de transporte, bem como pessoalidade e habitualidade, em acatamento a Súmula 281 do TCU: “É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade”.

O fundamento deduzido pelo ente agravante reside no conteúdo da Súmula nº 281 do Tribunal de Contas da União (TCU), que veda a participação de cooperativas em licitação nas hipóteses em que houver necessidade de subordinação jurídica entre o trabalhador e o contratado.

Todavia, constata-se das informações trazidas pela agravada que a Súmula nº 281 do Tribunal de Contas da União (TCU) está sendo objeto de reanálise pera própria Corte. Não é por outra razão que em 2019, por intermédio do Acórdão nº 2.463, houve submissão da matéria à Comissão de Uniformização para fins de revisão do verbete.

Eis a ementa do julgado citado, “verbis”:

REPRESENTAÇÃO. INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. ALTERAÇÃO DE REGRA EDITALÍCIA SEM A CORRESPONDENTE PUBLICIDADE. SUPOSTA PARTICIPAÇÃO INDEVIDA DE COOPERATIVAS. POSSIBILIDADE INJUSTIFICADA DE ADESÃO DE OUTROS ÓRGÃOS NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. AUDIÊNCIAS. MULTAS. PEDIDOS DE REEXAME. CONHECIMENTO PARCIAL. SANEAMENTO DE ALGUMAS IRREGULARIDADES. CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVAS POR ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS. PROVIMENTO PARCIAL.
ENCAMINHAMENTO DA DELIBERAÇÃO À COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA PARA AVALIAR A OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA REVISITAR O ENTENDIMENTO PROFERIDO NA SÚMULA 281.

(TCU, ACÓRDÃO 2463/2019 - PRIMEIRA CÂMARA, RELATOR MIN. BRUNO DANTAS, JULGADO EM 19/03/2019). (grifei)

Em se tratando de entidade cooperativa, dispõe o artigo 174, § 2º, da CR/88, que “a l
ei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
”

Por sua vez, o artigo 3º da Lei nº 5764/1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo conceitua referida entidade como “
as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”, sendo que o artigo 86 da normativa mencionada autoriza que forneçam “bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei.”

Diante desse cenário, a superveniência da Lei nº 12.690/2012 previu em seu artigo 10, § 2º, a possibilidade de participação de Cooperativa de Trabalho em procedimento licitatório,
verbis
:

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

[...]

§ 2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Destaca-se, ainda, que o caráter competitivo da licitação se justifica pela busca da proposta mais vantajosa para Administração, motivo pelo qual é vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem tal circunstância. Nesse ponto, prescreve o artigo 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, utilizado como fundamento legal do procedimento que:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991

Não se desconhece que a vedação da participação de cooperativas em procedimentos licitatórios tem por finalidade a coibição de fraudes, v
edando-se a intermediação de mão-de-obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Contudo, a Lei nº 12.690/2012 previu em seu artigo 7º uma série de direitos aos cooperados, tornando desarrazoada a preocupação de utilização dessa forma de associação como instrumento de burla a direitos trabalhistas. Eis a redação do dispositivo:

“Art. 7º A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir:

I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;

II - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;

III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

IV - repouso anual remunerado;

V - retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;

VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;

VII - seguro de acidente de trabalho.”

Além disso, a lei vedou explicitamente a utilização de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada, bem como previu sanções pelo não cumprimento da regra, conforme dispõe os artigos 5º e 17 da Lei nº 12.690/12,
verbis
:

"Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada."

"Art. 17. Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego, no âmbito de sua competência, a fiscalização do cumprimento do disposto nesta Lei.

§ 1º A Cooperativa de Trabalho que intermediar mão de obra subordinada e os contratantes de seus serviços estarão sujeitos à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, dobrada na reincidência, a ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT."

Portanto, o contexto em que se proferiram os precedentes que embasaram a Súmula nº 281 do Tribunal de Contas da União (TCU) é bem diferente do atual. Antes, o risco de utilização de cooperativas como meio de burlar a legislação trabalhista era bem maior, o que, de certa forma, justificava a vedação de contratação desse tipo de associação para a execução de determinados serviços típicos de relação empregatícia.

Registre-se, por conseguinte, que a decisão recorrida não importou em paralisação total do procedimento licitatório. Ao revés, apenas sustou os efeitos de cláusula de vedação de entidade cooperativa, havendo a necessidade de expedição edital sem a restrição imposta, de modo que não há risco ao funcionamento administrativo, tampouco em grave lesão à economia e a ordem pública.

Por sua vez, no que tange à inviabilidade de concessão de medida liminar de caráter satisfativo contra a Fazenda Pública, conforme previsão do artigo 1°, § 3º, da Lei nº 8.437/92, a vedação incide nas hipóteses de irreversibilidade do provimento. No caso, a medida concedida pelo juízo de origem é dotada de reversibilidade, dado que em caso de eventual improcedência do pedido, há possibilidade de retorno ao
status quo
, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 664.224/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 1º.3.2007.

No que tange ao valor da multa arbitrada, a jurisprudência do Col. STJ é firme no sentido de se admitir a redução da multa diária cominatória, tanto para se atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade quanto para se evitar o enriquecimento ilícito, ainda que se verifique o descaso do devedor.

Ainda nesse sentido, ressalte-se que o valor fixado a título de astreintes encontra limitações na proporcionalidade e razoabilidade e, uma vez verificado pelo julgador que se tornou insuficiente ou excessivo, pode, de ofício ou a requerimento da parte interessada, nos termos do atual artigo 537, § 1º, I, do CPC
[1]
, modificar o valor ou a periodicidade da multa.

No caso vertente, tem-se que o valor da multa arbitrada ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em caso de descumprimento da ordem não destoa a razoabilidade, tampouco da proporcionalidade diante da questão posta.

Nesse diapasão, em que pese o esforço argumentativo do agravante, não vislumbro razões para a reforma da conclusão adotada pelo juízo de piso.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO o recurso de agravo interno interposto e NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento.

É como o voto.

Belém/PA, 03 de outubro de 2022

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

Belém, 04/10/2022