Tribunal: TJPA
Processo: 0852438-12.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO C-184. CANDIDATA APROVADA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. NÃO OFERTA DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DESISTÊNCIAS QUE NÃO ALCANÇARAM A COLOCAÇÃO DA APELANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A impetrante ingressou na via mandamental aduzindo ter sido aprovada na 57ª colocação, conforme Edital nº 22/SEAD-IGEPREV/PA, tornou público o resultado final preliminar do Concurso C-184 (ID 3925261 – Pág. 2), certame no qual foram ofertadas 52 vagas, para o cargo de Técnico Previdenciário (código: 101), consoante Edital nº 01/SEAD-IGEPREV (ID 3925260 – Pág. 1). A documentação coligida é suficiente ao deslinde da controvérsia, aliás já conhecida pelos membros desta Turma e sobre a qual não há divergência. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, por si só, não comprova a preterição dos candidatos aprovados além do quantitativo de vagas ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes. Nas informações prestadas ficou consignado que no certame em questão não houve formação de cadastro de reserva (item 17.9 do Edital), ademais esclarecido que a contratação de servidores temporários via PSS foi necessária enquanto não aprovado o anteprojeto de lei prevendo a reestruturação da autarquia previdenciária (Ofício nº 05/2019 PRESI-IGEPREV). Por outro lado, diversamente do sustentado restaram efetivamente comprovadas apenas 03 (três) desistências, a saber: Luís Ricardo Leal Barros, Beatriz Marques Andrade e Mayara Gomes Pina (ID 3925264 – Págs. 2, 4 e 6), quantitativo insuficiente para alcançar a colocação da recorrente. Apelação conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação nos termos do voto da eminente relatora. 26ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 25.07.2022 a 01.08.2022. Belém (PA), 01 de agosto de 2022 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0852438-12.2019.8.14.0301

APELANTE: LORENA MAGALHAES NAVARRO

APELADO: INSTITUTO DE GESTAO PREVIDENCIARIA DO ESTADO DO PARA, PRESIDENTE DO INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE GESTAO PREVIDENCIARIA DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO C-184. CANDIDATA APROVADA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. NÃO OFERTA DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DESISTÊNCIAS QUE NÃO ALCANÇARAM A COLOCAÇÃO DA APELANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A impetrante ingressou na via mandamental aduzindo ter sido aprovada na 57ª colocação, conforme Edital nº 22/SEAD-IGEPREV/PA, tornou público o resultado final preliminar do Concurso C-184 (ID 3925261 – Pág. 2), certame no qual foram ofertadas 52 vagas, para o cargo de Técnico Previdenciário (código: 101), consoante Edital nº 01/SEAD-IGEPREV (ID 3925260 – Pág. 1).

A documentação coligida é suficiente ao deslinde da controvérsia, aliás já conhecida pelos membros desta Turma e sobre a qual não há divergência.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, por si só, não comprova a preterição dos candidatos aprovados além do quantitativo de vagas ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes.

Nas informações prestadas ficou consignado que no certame em questão não houve formação de cadastro de reserva (item 17.9 do Edital), ademais esclarecido que a contratação de servidores temporários via PSS foi necessária enquanto não aprovado o anteprojeto de lei prevendo a reestruturação da autarquia previdenciária (Ofício nº 05/2019 PRESI-IGEPREV).

Por outro lado, diversamente do sustentado restaram efetivamente comprovadas apenas 03 (três) desistências, a saber: Luís Ricardo Leal Barros, Beatriz Marques Andrade e Mayara Gomes Pina (ID 3925264 – Págs. 2, 4 e 6), quantitativo insuficiente para alcançar a colocação da recorrente.

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação nos termos do voto da eminente relatora.
26ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 25.07.2022 a 01.08.2022.

Belém (PA), 01 de agosto de 2022 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº 0852438-12.2019.8.14.0301

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: LORENA MAGALHÃES NAVARRO

ADVOGADA: LORENA MAGALHÃES NAVARRO (OAB/PA 15.883)

APELADO: INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ - IGEPREV

PROCURADOR AUTÁRQUICO: GILSON ROCHA PIRES (OAB/PA 11.555)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZA CRISTINA DE LIMA

RELATÓRIO

Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou a segurança requerida pela autora, no sentido de ser nomeada para o cargo de Técnico Previdenciário, Concurso Público C-184, para o qual foram ofertadas 52 vagas tendo logrado aprovação na 57ª colocação.

Em necessária síntese, a recorrente alegou ter sido preterida em razão da contratação de servidores temporários pelo IGEPREV. Ademais, mencionou terem ocorrido 06 (seis) desistências de candidatos de melhor classificação indicando a existência de cargos vagos. Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença concedendo a segurança na forma inicialmente pleiteada.

O apelado apresentou contrarrazões renovando a preliminar de inadequação da via eleita. No mérito, pugnou pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA:

Como bem assinalado na sentença essa prefacial se confunde com o mérito devendo com este ser apreciada.

Portanto, preliminar remetida ao mérito.

MÉRITO:

A impetrante ingressou na via mandamental aduzindo ter sido aprovada na 57ª colocação, conforme Edital nº 22/SEAD-IGEPREV/PA, tornou público o resultado final preliminar do Concurso C-184 (ID 3925261 – Pág. 2), certame no qual foram ofertadas 52 vagas, para o cargo de Técnico Previdenciário (código: 101), consoante Edital nº 01/SEAD-IGEPREV (ID 3925260 – Pág. 1).

A documentação coligida é suficiente ao deslinde da controvérsia, aliás já conhecida pelos membros desta Turma e sobre a qual não há divergência.

A problemática dos candidatos aprovados em concursos públicos além do quantitativo de vagas ofertadas foi decidida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784) decidiu:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Em outras palavras, o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

No caso em análise a suposta preterição seria decorrente de contratações temporárias.

É cediço, porém, que nesse regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”
(Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520).

A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados além do quantitativo de vagas ou a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido trago julgados do STJ:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

***

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.

1. Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes.

2. No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no RMS 31.083/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 22/05/2014)

É relevante adensar, nas informações prestadas ficou consignado que no certame em questão não houve formação de cadastro de reserva (item 17.9 do Edital), ademais esclarecido que a contratação de servidores temporários via PSS foi necessária enquanto não aprovado o anteprojeto de lei prevendo a reestruturação da autarquia previdenciária (Ofício nº 05/2019 PRESI-IGEPREV).

Por outro lado, diversamente do sustentado restaram efetivamente comprovadas apenas 03 (três) desistências, a saber: Luís Ricardo Leal Barros, Beatriz Marques Andrade e Mayara Gomes Pina (ID 3925264 – Págs. 2, 4 e 6), quantitativo insuficiente para alcançar a colocação da recorrente.

Portanto, a sentença está devidamente fundamentada e alinhada ao entendimento deste Tribunal e das Cortes de Uniformização.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao recurso de apelação.

É como voto.

Belém (PA), 01 de agosto de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 01/08/2022