Tribunal: TJPA
Processo: 0812443-92.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-09-29

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO REJEITADA. VIA RECURSAL ADEQUADA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REQUISITOS E PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MÉRITO. PLEITO DE REANÁLISE DA DOSIMETRIA. CIRCUNTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS CORRETAMENTE. PENA APLICADA PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO DELITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DETRAÇÃO A SER REALIZADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL NESTA VIA RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada. 2. Da análise dos autos, tem-se preenchidos não só os requisitos da prisão preventiva, relativos ao fumus comissi delicti e periculum libertatis, bem como seus pressupostos, uma vez que o acusado possui extensa ficha criminal, o que denota risco concreto de reiteração delitiva a justificar a medida prisisonal cautelar para garantia da ordem pública, notadamente diante do modus operandi com que o crime foi praticado. Pedido indeferido. 3. No que diz respeito à dosimetria penal, entendo que o juízo a quo realizou corretamente a fixação da pena em decorrência do crime de roubo majorado e que as circunstâncias do delito de fato devem ser negativadas, uma vez que foi ele cometido durante o repouso da família, em que as três vítimas dormiam no imóvel por ele invadido, acordando todas com a ameaça realizada mediante faca encostada no pescoço da vítima homem e ainda da criança, filho de 07 anos do casal. Quantum de pena mantido. 4. Consoante entendimento jurisprudencial pacífico, a realização de detração pelo juiz sentenciante, nos termos do art. 387, §2º do CPP, somente se faz imprescindível quando implicar modificação do regime prisional, o que não ocorreu in casu, cabendo ao juízo da execução realizá-la em sede de cumprimento de pena. 5. Pedido de fixação de regime de cumprimento de pena mais brando em decorrência de doença (HIV) do acusado, que demanda maiores cuidados especiais à sua saúde. Pleito afeto à fase de cumprimento da pena e, portanto, de competência do juízo da execução. Recurso não conhecido nesse ponto. 6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. 13ª Sessão Ordinária - Videoconferência – 3ª Turma de Direito Penal, ocorrida em 29 de setembro de 2022. Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Belém (PA), 30 de setembro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0812443-92.2021.8.14.0051

APELANTE: WENDERSON SOUSA REIS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO REJEITADA. VIA RECURSAL ADEQUADA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REQUISITOS E PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MÉRITO. PLEITO DE REANÁLISE DA DOSIMETRIA. CIRCUNTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS CORRETAMENTE. PENA APLICADA PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO DELITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DETRAÇÃO A SER REALIZADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL NESTA VIA RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de
habeas corpus, tal
competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Da análise dos autos, tem-se preenchidos não só os requisitos da prisão preventiva, relativos ao
fumus comissi delicti e periculum libertatis,
bem como seus pressupostos, uma vez que o acusado possui extensa ficha criminal, o que denota risco concreto de reiteração delitiva a justificar a medida prisisonal cautelar para garantia da ordem pública, notadamente diante do
modus operandi
com que o crime foi praticado. Pedido indeferido.

3. No que diz respeito à dosimetria penal, entendo que o juízo
a quo
realizou corretamente a fixação da pena em decorrência do crime de roubo majorado e que as circunstâncias do delito de fato devem ser negativadas, uma vez que foi ele cometido durante o repouso da família, em que as três vítimas dormiam no imóvel por ele invadido, acordando todas com a ameaça realizada mediante faca encostada no pescoço da vítima homem e ainda da criança, filho de 07 anos do casal.
Quantum
de pena mantido.

4. Consoante entendimento jurisprudencial pacífico, a realização de detração pelo juiz sentenciante, nos termos do art. 387, §2º do CPP, somente se faz imprescindível quando implicar modificação do regime prisional, o que não ocorreu
in casu
, cabendo ao juízo da execução realizá-la em sede de cumprimento de pena.

5. Pedido de fixação de regime de cumprimento de pena mais brando em decorrência de doença (HIV) do acusado, que demanda maiores cuidados especiais à sua saúde. Pleito afeto à fase de cumprimento da pena e, portanto, de competência do juízo da execução. Recurso não conhecido nesse ponto.

6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida,
negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.

13ª Sessão Ordinária - Videoconferência – 3ª Turma de Direito Penal, ocorrida em 29 de setembro de 2022.

Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém (PA), 30 de setembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por WENDERSON SOUSA REIS em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 2ª vara criminal de Santarém/PA, em 11.03.2022 (Num. 9541608), nos autos da Ação penal nº 0812443-92.2021.8.14.0051 (sistema PJE), na qual foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 3 (três) meses de reclusão, e pagamento de 120 dias-multa, pelo crime de roubo majorado, previsto no art. 157, §2º, inciso VII do CP/40, tendo como vítimas Davidson Miranda da Silva e sua esposa Raqueline Farias Lobato, assim como o filho de 07 (sete) anos do casal.

Em suas razões recursais (Num. 9541623), o apelante requer, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade e, no mérito, impugna (1) a dosimetria penal realizada pelo juízo
a quo,
pleiteando o decote da valoração negativa das circunstâncias do crime, durante a 1ª fase da fixação da pena; (2) requer a realização da detração penal; e (3) requer a fixação de regime de cumprimento de pena mais brando, pelo fato de o acusado ser portador de HIV.

O Ministério Público apresentou contrarrazões sob o Num. 9541633, refutando as alegações da defesa e pugnado pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo não conhecimento do recurso, no que diz respeito ao pleito de liberdade provisória, considerando a via recursal inadequada, e, quanto ao mérito do recurso, por seu total desprovimento.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de videoconferência.

VOTO

I – Preliminar de não conhecimento do pedido de liberdade para recorrer e juízo de admissibilidade recursal.

Em seu parecer de Num. 10139914, o Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, no que diz respeito ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, por entender, com base em jurisprudência firmada deste Tribunal de Justiça do Pará, que a impugnação não poderia ser veiculada por meio de recurso de apelação, mas tão somente via impetração de
habeas corpus,
haja vista que o órgão fracionário para apreciar questões atinentes ao direito de ir e vir do acusado seria a Seção de Direito Penal e não esta turma, nos termos do então art. 23, inciso I do regimento interno do TJE/PA.

É bem verdade que os precedentes da 1ª, 2ª e 3ª turmas de Direito Penal deste órgão judiciário demonstram ser uníssono o entendimento acerca da inadequação da via eleita quando da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória. Nesse sentido, exemplifica-se com os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. Inadequação da via eleita. Na ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, se faz por meio de habeas corpus, conforme previsão do Regimento Interno. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. Incabível alegação de inocência e negativa de autoria quando o contexto probatório indica a culpabilidade do apelante. O depoimento testemunhal não deixa dúvidas a respeito da materialidade e da autoria da conduta descrita na inicial acusatória, restando impositiva a confirmação do decreto condenatório. O depoimento de policial militar na condição de agente público que efetuou a prisão do acusado, é revestido de credibilidade e está em harmonia com as outras provas constantes nos autos, sendo meio apto a corroborar o convencimento do Juízo quanto à autoria e materialidade delitiva. A ausência de vítima perante o Juízo, não pode por si só inviabilizar o decreto condenatório, pois a versão dos fatos apresentada extrajudicialmente, somada às demais provas, confirmam autoria e materialidade alegada. Condenação mantida. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (...) (9228825, 9228825, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-05)

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – NÃO CONHECIDO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. (...) (9230369, 9230369, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-04)

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 217-A DO CPB – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – VIA INADEQUADA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL ANTE O CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADO –ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISOS I, II, IV, V E VII DO CPP – IMPROVIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – MUDANÇA DE REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – DETRAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. Direito de recorrer em liberdade: O presente recurso não se presta a alegação de análise depedidode liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o órgão competente para análise de talpedidoe o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional dehabeas corpus. (...) (7600390, 7600390, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-16, Publicado em 2021-12-16)

Todavia, em que pese ser este o entendimento firmado deste Tribunal de Justiça, acredito que a questão mereça ser melhor analisada e atualmente revista, senão vejamos.

Em relação ao recurso de apelação, assim dispõe o código de processo penal, em seu art. 593:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Quanto à decretação da prisão preventiva, dispõe o art. 387, §1º do CPP:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 1
o
O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

Acerca da abrangência do efeito devolutivo das apelações, Frederico Marques já dizia:

1.069. Por ser um recurso de instância reiterada, a apelação criminal contra sentença de juiz singular devolve ao juízo
ad quem
o integral conhecimento do litígio que foi decidido em primeira instância. É que, constituindo esse recurso a apelação propriamente dita, ou apelação genuína, aplica-se, a seu respeito, o que dispõe o art. 824,
caput,
do Código de Processo Civil, ao estatuir que se devolverá, na apelação plena, “à superior instância o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas na ação”.

Aprecia, assim, o juízo do recurso, de modo amplo, tanto as questões jurídicas como as
quaestiones facti,
cabendo-lhe analisar as provas e alegações das partes com poderes idênticos aos do juízo
a quo.
Diz por isso, CHIOVENDA que o “juiz da apelação encontra-se, em face da demanda, na mesma condição em que se encontraria o juiz de primeira instância no momento da decisão”, visto achar-se munido de iguais poderes. E acrescenta LIEBMAN, em nota, que o Tribunal
ad quem
poderá submeter a “exame todas as questões que se suscitaram em primeira instância, mesmo as que o primeiro juiz eventualmente deixou de julgar.” (1997, p. 221)

Atualmente, sobre o tema, leciona a doutrina de Nestor Távora:

Enquanto o art. 581, do CPP, prevê hipóteses específicas de cabimento deste, em rol taxativo, a apelação está disciplinada no art. 593, CPP, em enunciados explicativos mais abertos.

Poderíamos dizer que a apelação criminal é um recurso de caráter mais ordinário que os demais, porque a fundamentação é, via de regra, livre.

[...]

No sistema processual penal brasileiro, a apelação é o recurso manejável pela acusação, pelo seu assistente ou pela defesa, para fins de reforma ou invalidação de determinadas decisões, pelo órgão de jurisdição de segundo grau. Desse modo, o apelo enseja a devolução da matéria decidida ao órgão
ad quem
nos limites da impugnação e, se necessário e diante da necessidade de novas provas, pode permitir a devolução de poderes instrutórios ao órgão de segunda instância.

Nas palavras de Ovídio Baptista, a apelação é o “recurso por excelência, não só por ser o mais antigo, já existente no direito romano, como por sua universalidade, comum a todos os ordenamentos modernos que descendam do direito romano-canônico,
e também por ser o recurso de efeito devolutivo mais amplo”, porquanto enseja ao “juízo
ad quem
, quando ele seja interposto contra uma sentença de mérito, o reexame integral das questões suscitadas no primeiro grau de jurisdição, com exceção daquelas sobre as quais se tenha verificado a preclusão
”.

(2021, p. 1327).

(Grifei)

No mesmo sentido, leciona Renato Brasileiro:

A apelação é tratada pela doutrina como recurso ordinário por excelência, já que consiste na impugnação de efeito devolutivo mais amplo, por permitir ao juízo
ad quem
, quando interposta contra sentença de mérito proferida por juiz singular, o reexame integral das questões suscitas no primeiro grau de jurisdição, ressalvadas aquelas sobre as quais tenha se operado a preclusão
(v.g., nulidade relativa não arguida oportunamente). Funciona como eficaz instrumento processual para concretização do princípio do duplo grau de jurisdição, visto que, em face do extenso âmbito cognitivo do julgado recorrido, permite que o juízo
ad quem
reaprecie questões de fato e de direito.

Trata-se de recurso amplo porque permite à parte, assim o desejando, devolver ao conhecimento da instância superior o pleno conhecimento do feito. Por isso, a regra é que a apelação seja um recurso de fundamentação livre. (2022, p. 1533-1534)

(Grifei)

Tem-se também a doutrina de Eugênio Pacelli, que diz:

Vimos que o efeito devolutivo da apelação é, como regra, o mais amplo possível, desde que assim demarcado no recurso:
tantum devolutum quantum appellatum
. No entanto, como a apelação pode ser interposta até mesmo por termo nos autos, bastará a manifestação da vontade de recorrer para que a devolução da matéria seja completa. (2022,0 p. 863).

Ou seja, desde sempre foi pacífica a atribuição à apelação do efeito devolutivo pleno, devolvendo à instância superior a íntegra das questões apreciadas em primeiro grau, a depender tão somente da vontade recursal da parte.

Portanto, a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva é matéria a ser decidida também via sentença judicial condenatória, a qual desafia, regra geral, a interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do diploma processual.

Em relação à disciplina do
habeas corpus,
este encontra-se previsto no âmbito constitucional por meio do art. 5º, inciso LXVIII da CF/88, que diz: “
conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”
. Regulamentando o dispositivo constitucional, diz o código de processo penal:

Art. 647. Dar-se-á
habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa;

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI - quando o processo for manifestamente nulo;

VII - quando extinta a punibilidade.

Não se trata do único meio pelo qual se tutela o direito de locomoção, de ir, vir e ficar, mas é certamente o meio mais célere e eficaz nesse intento, notadamente pela celeridade de seu rito de processamento e ainda diante da sumariedade com que os elementos probatórios são apreciados, além do
jus postulandi
conferido à parte independentemente da defesa técnica. Daí porque se fala no dever de o impetrante apresentar, no ato da propositura da ação, provas pré-constituídas de suas alegações.

Todavia, por força das facilidades que cercam a propositura do
mandamus
, ele acabou tendo seu uso banalizado no mundo jurídico, gerando nos Tribunais Superiores a construção de uma doutrina defensiva no que diz respeito ao seu cabimento. Significa dizer, a jurisprudência tem criado uma série de requisitos de admissibilidade com vistas a filtrar o cabimento das ações, como forma de viabilizar o direito fundamental de acesso à justiça sem banalizar também a jurisdição extraordinária dos órgãos de cúpula.

Uma das consequências de tal doutrina defensiva é exatamente a inadmissibilidade do
habeas corpus
quando cabível recurso específico em face da decisão judicial impugnada. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. Não se admite habeas corpus como sucedâneo recursal. No caso, a matéria já é objeto de discussão em recurso criminal em sentido estrito. (TRF-4 - HC: 50288847220184040000 5028884-72.2018.4.04.0000, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 12/09/2018, OITAVA TURMA)

EMENTA : HABEAS CORPUS NULIDADE DA PROVA E DOSIMETRIA DA PENA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL DE APELAÇÃO CRIMINAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. 1) O ato coator possui recurso específico previsto no ordenamento jurídico para sua impugnação, que no caso seria o recurso de apelação, que inclusive já foi interposto, se mostrando inadequado o manejo da via estreita do habeas corpus no caso em apreço. 2) Preliminar acolhida. Ordem não conhecida. (TJ-ES - HC: 00179182320208080000, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 26/05/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/06/2021)

HABEAS CORPUS DOSIMETRIA DA PENA NÃO CONHECIMENTO INCABÍVEL A IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL - CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ORDEM NÃO CONHECIDA. Na esteira da recente orientação do Supremo Tribunal Federal, acolhida, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça, revela-se inadmissível o manejo da ação constitucional de Habeas Corpus para análise de matéria passível de impugnação por meio de recurso próprio. O ato coator possui recurso específico previsto no ordenamento jurídico para sua impugnação, que no caso seria o recurso de apelação, que inclusive já foi interposto, se mostrando inadequado o manejo da via estreita do habeas corpus no caso em apreço. Habeas Corpus não conhecido. (TJ-ES - HC: 00174441820218080000, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 22/09/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/10/2021)

EMENTA: HABEAS CORPUS - EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO - ASMISSIBILIDADE - ILEGALIDADE DO FLAGRANTE - UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL - MATÉRIA RELATIVA A APELAÇÃO CRIMINAL JÁ INTERPOSTA - NÃO CONHECIMENTO - MÉRITO - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO FUNDAMENTADA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS - INSUFICIÊNCIA - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS - INADEQUAÇÃO - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. A interposição do recurso cabível concomitantemente à impetração do habeas corpus, relacionados ao mesmo ato judicial, somente autoriza o conhecimento do writ se este se destinar à tutela direta da liberdade de locomoção, ou se traduzir em pedido diverso daquele aventado no recurso. Presentes os pressupostos e requisitos constantes nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal ( CPP), não há que se falar em revogação da prisão preventiva, uma vez que esta se revela indispensável para a garantia da ordem pública e para a aplicação da lei penal, em especial quando a decisão que decretou a segregação cautelar encontra-se devidamente fundamentada. As condições pessoais favoráveis do paciente, por si sós, não têm o condão de afastar a necessidade da prisão preventiva, sobretudo quando presentes outros elementos que demonstrem seu eventual periculum libertatis. A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, insertas no art. 319 do CPP, é inadequada para a efetiva garantia da ordem pública e para a aplicação da lei penal quando devidamente demonstrada a gravidade concreta da conduta perpetrada e que o paciente mudou de endereço sem comunicar ao Juízo de origem, estando em local incerto e não sabido. (TJ-MG - HC: 10000212758270000 MG, Relator: Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 03/02/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/02/2022)

Ocorre que, seguindo em sentido diametralmente oposto a tal entendimento, este Tribunal de Justiça do Pará firmou jurisprudência reconhecendo a inadequação do uso da apelação para impugnar prisão preventiva mantida ou decretada no corpo de sentença penal, embora legalmente o código de processo penal defina que as sentenças de mérito desafiam recurso de apelação.

Tal entendimento gera algumas consequências indevidas: (1) força o condenado a arcar com a dupla e custosa propositura de
habeas corpus
e apelação, quando a legislação lhe permite que impugne os diversos capítulos da sentença condenatória (culpabilidade, dosimetria, prisão) por meio de um único recurso, limitando o direito de acesso à justiça (Art. 5º, inciso XXXV da CF/88); (2) fomenta a propositura de diversas demandas autônomas, abarrotando ainda mais este judiciário, quando o mérito das decisões (condenatória e prisional) poderia ser apreciado igualmente através do recurso de apelação, fragilizando os princípios da razoável duração do processo e eficiência (Art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88); (3) restringe o cabimento e abrangência do recurso mais amplo que existe, que é a apelação, contrariando remansosa doutrina e jurisprudência pátrias.

O fundamento da jurisprudência firmada deste Tribunal é no sentido de que o art. 30, inciso I, alínea “a” do RI/TJE prevê a competência da Seção de Direito Penal para apreciação do
writ,
assim dispondo:

Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe: (Redação dada pela Emenda Regimental nº 5, de 14 de dezembro de 2016)

I - processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça; (Redação dada pela Emenda Regimental nº 7 de 25 de janeiro de 2017)

Logo, como o
habeas corpus
seria ação autônoma de impugnação, tendo como finalidade combater constrangimento advindo do Juiz de Direito prolator da sentença, então somente por meio dele, junto à Seção de Direito Penal, é que a impugnação poderia ser feita e não por meio do recurso de apelação, que passou a ser considerada via processual inadequada, haja vista que será julgada pela Turma de Direito Penal competente.

Ora, a apelação é um meio recursal de impugnação, enquanto o
habeas corpus
é outro meio de impugnação, porém autônomo. Um não exclui o outro e, ainda que assim fosse, pela doutrina defensiva já mencionada, a exclusão se daria em relação ao
writ
, que não pode ser usado como sucedâneo recursal e não em relação à apelação, que por ser recurso amplo, de efeito devolutivo pleno, devolve ao tribunal o conhecimento de
toda a matéria decidida na sentença.

O argumento da competência não prospera. O recurso de agravo em execução, o recurso em sentido estrito e a apelação são todos meios de impugnação que podem ter como objeto constrangimento ilegal ao direito de locomoção, e são todos da competência das Turmas de Direito Penal, nos termos do art. 32, inciso I, alínea “a”, que diz:

Art. 32. As 3 (três) Turmas de Direito Penal, compostas, cada uma, por 3 (três) Desembargadores, no mínimo, que serão presididas por um de seus membros escolhidos anualmente e funcionarão nos feitos e recursos de sua competência, que é a seguinte: (Redação dada pela Emenda Regimental nº 5, de 14 de dezembro de 2016)

I - julgar:

a) os recursos das decisões dos Juízes criminais;

Em relação à utilização de recursos para tutelar o direito de ir e vir, existem claros exemplos em que a impugnação recursal é utilizada em detrimento do
habeas corpus
, sendo que em tais casos a ação mandamental não poderia sequer ser impetrada exatamente para não servir de sucedâneo recursal e, aí sim, restar configurada a inadequação da via eleita. O art. 581, incisos V e VII, do CPP, por exemplo, prevê o cabimento de recurso em sentido estrito nas hipóteses em que for negada, cassada ou declarada inidônea a fiança, ou que julgá-la quebrada ou perdido seu valor. O art. 197 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) prevê o cabimento do recurso de agravo em execução para qualquer tipo de decisão proferida em sede de execução penal. Isso significa que cabe agravo em execução de decisões que neguem progressão de regime, neguem remição de pena, neguem indulto, comutação, neguem livramento condicional, etc., todas decisões que repercutem diretamente no direito de ir e vir do condenado e poderiam ser impugnadas por meio do
habeas corpus
. Ora, significa então esvaziar-se por completo o conteúdo daquelas normas, pois todas tratam de situações nas quais o direito de locomoção do sujeito é de alguma forma mitigado e, seguindo-se o atual entendimento deste Tribunal, não poderiam ser impugnadas via recursal, mas tão somente pela via autônoma do
writ.

Haveria, então, uma contradição entre as normas do art. 30, inciso I, alínea “a” e art. 32, inciso I, alínea “a”, ambos do regimento interno? Alguma relação de hierarquia? Não. As duas normas tratam de competência, não de pressupostos processuais ou recursais de admissibilidade. A parte que vier a sofrer constrangimento em seu direito de ir e vir por meio de uma sentença condenatória pode, facultativamente, fazer uso do recurso de apelação, a ser julgado pela Turma de Direito Penal, ou do
habeas corpus
, pela Seção de Direito Penal.

Na jurisprudência pátria, o que se observa é a ausência de qualquer restrição quanto à possibilidade de a parte pleitear o direito de recorrer em liberdade em sede de apelação, por meio de preliminar, senão vejamos:

PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Rejeição - O agente preso em flagrante delito, tendo a situação perdurada inclusive após ter sido prolatada a sentença, não faz jus a aguardar o julgamento em liberdade, pois esta fase restou superada e encontram-se presentes os requisitos da prisão preventiva. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. Art. 157, § 2º, II, do Código Penal. Recurso objetivando a desclassificação para o delito de furto. Inviabilidade. Subtração praticada depois de o acusado haver reduzido à impossibilidade de resistência da vítima. Pena. Exacerbação. Ocorrência. Agravante da Reincidência. Exclusão necessária. Readequação da dosimetria e do regime prisional. Recurso parcialmente provido - Não se há falar em desclassificação para o delito de furto, se os elementos fáticos probatórios coligidos, aliados aos relatos da vítima, denotam que esta foi segura pelo pescoço por um dos agentes enquanto o outro subtraía seus pertences, situação que evidencia, livre de dúvidas, a ocorrência de violência para a subtração da res - Condenações anteriores extintas há mais de cinco anos, antes da prática de novo delito, não podem ser utilizadas para fins de reincidência, ex vi art. 64, I, do CP - Excluída a agravante da reincidência, mister o redimensionamento da dosimetria e readequação do regime prisional fixados ao ape (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00002939420178150061, Câmara Especializada Criminal, Relator MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO , j. em 04-12-2018) (TJ-PB 00002939420178150061 PB, Relator: MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO, Data de Julgamento: 04/12/2018, Câmara Especializada Criminal)

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Preliminar rejeitada, pois ausente o direito de apelar em liberdade quando inalterada a situação fática e o recorrente permaneceu segregado durante toda a instrução criminal. Além disso, o feito já se encontra em fase de julgamento. Mérito. Incabível a absolvição da prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que os elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aliado aos elementos informativos e circunstâncias do flagrante, comprovam satisfatoriamente que a apelante transportava substância entorpecente, ciente da ilicitude de sua conduta. Condenação mantida. Com o parecer, recurso não provido. (TJ-MS - APR: 00013533120208120013 MS 0001353-31.2020.8.12.0013, Relator: Juiz Waldir Marques, Data de Julgamento: 01/09/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/09/2021)

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA. DOSIMETRIA Não prospera o pedido do réu para recorrer em liberdade, quando os fundamentos que motivaram a custódia cautelar subsistem, havendo maior razão para mantê-la diante da condenação. Não há falar em cerceamento de defesa pela ausência da oitiva de testemunha dispensada, também, pela própria defesa. Conjunto probatório que, na espécie, ampara a condenação pelo tráfico de drogas. A jurisprudência tem-se firmado no sentido de que condenações definitivas não servem para valorar negativamente a conduta social do réu (precedentes). Pena reduzida. O pedido de detração da pena e o de concessão de gratuidade de justiça devem ser analisados pelo Juiz da Execução Penal. Recurso provido em parte. (TJ-DF 20180110299479 DF 0006555-34.2018.8.07.0001, Relator: MARIO MACHADO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/07/2019 . Pág.: 138-141)

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS. PRELIMINAR. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. MÉRITO. DA POSSIBILIDADE DO REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar. Do Direito de Recorrer em Liberdade. Tendo em vista que a prisão da acusada decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e que a ré permaneceu presa por toda a instrução, rejeito esta preliminar. 2. Mérito. Do Regime Inicial. Considerando que a ré foi condenada à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, pena esta superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, agiu corretamente o magistrado a quo ao aplicar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, em consonância com a determinação legal. 3. Ressalte-se que a detração penal para eventual progressão de regime será devidamente analisada no Juízo da Execução Penal, juízo competente para tanto. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - APR: 00013242020168180056 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 27/06/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. 1- Inviável a concessão do direito de recorrer em liberdade ao processado que permaneceu preso durante todo o tramitar processual, máxime, quando imposto o regime prisional fechado. 2- Preliminar rejeitada. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO ARTIGO 386, INCISOS I, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REDUÇÃO DA PENA. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. 1- Comprovadas a materialidade e autoria delitiva do crime de estupro de vulnerável pelo depoimento da vítima e testemunhas em cotejo com as provas dos autos, não há que se falar em absolvição, com fulcro no artigo 386, incisos I, V e VII do CPP. 2- Quando não comprovada a quantidade exata de crimes, o patamar da continuidade delitiva deve ser fixado no mínimo legal. 3- O pleito de cumprimento da pena em regime domiciliar é matéria afeta ao juízo da execução penal, ao qual deve ser endereçado. 4- Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJ-GO - APR: 04483254320158090145, Relator: DES. J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 23/03/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2273 de 23/05/2017)

APELAÇÃO CRIMINAL  SENTENÇA CONDENATÓRIA  CRIME CONTRA A PESSOA. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA (ART. 129, § 2º, III, DO CP). CONDENAÇÃO DO RÉU EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA  PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE REJEITADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA "CONDUTA SOCIAL" AFASTADA SEM REFLEXO NA PENA APLICADA. RECURSO IMPROVIDO. 1- Consta dos autos que o Apelante desferiu golpes de facão contra sua companheira, que resultou na perda parcial do couro cabeludo e a amputação de 04 (quatro) dedos da mão esquerda. 2. Preliminar: Direito de recorrer em liberdade - Acusado que esteve custodiado durante toda instrução criminal e não vieram aos autos nenhum fato novo que fosse capaz de modificar os requisitos da prisão preventiva. Prefacial rejeitada. 3- Mérito: Dosimetria da Pena. Afastamento da circunstância judicial relativa a conduta social, sem reflexo na pena estabelecida. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (Classe: Apelação,Número do Processo: 0006907-92.2017.8.05.0191, Relator (a): Aracy Lima Borges, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Publicado em: 05/06/2019 ) (TJ-BA - APL: 00069079220178050191, Relator: Aracy Lima Borges, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Data de Publicação: 05/06/2019)

Destarte, entendo que é hora de rever o entendimento da jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Pará, no sentido de admitir o cabimento de recurso de apelação em face de sentença condenatória na parte que venha a decretar ou manter prisão preventiva do acusado, pois consiste em recurso amplo, que não pode ter sua abrangência restringida sem amparo constitucional, legal ou ao menos regimental expresso.

Isto posto, conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

II – Mérito Recursal

II.1 – Do direito de recorrer em liberdade

Preliminarmente, o apelante requer o direito de recorrer em liberdade, pois entende que não existe fundamentação suficiente para manutenção do apelante preso preventivamente. Quanto a esse capítulo da sentença, disse o julgador:

Mantenho a prisão cautelar do réu, ante a visível necessidade de sua custódia para frenar o cometimento de delitos em série. A periculosidade demonstrada pelo réu e os apontamentos criminais demonstram a necessidade real de sua prisão cautelar. Ademais, respondeu ao processo nesta condição, e deve permanecer, forte nos artigos 312 e seguintes do CPP, para resguardar a ordem pública. Como se não bastasse, responde a vários processos, seja patrimonial, seja de violência doméstica em face da ex-mulher, indicando forte necessidade de prisão cautelar, à vista da análise concreta

Como se vê, o magistrado fundamentou a prisão preventiva do apelante na garantia da ordem pública, ante o risco concreto de reiteração delitiva, o que se faz provado por meio de sua certidão de antecedentes criminais, a indicar 11 (onze) ocorrências criminais (Num. 9541403). Ademais, o
modus
operandi empregado pelo acusado na prática do delito se mostra extremamente grave, cerceando a liberdade de uma família, formada inclusive por criança de 07 (sete) anos de idade mediante ameaça com arma branca, após invadir a residência da família e, inclusive, ameaçando o pai mesmo após detido pela polícia, consoante pontuado pela vítima Raqueline em seu depoimento (Num. 6541604). Quanto à justa causa, considerando a prolação de sentença condenatória, não há como se sustentar a ausência de prova de materialidade e indícios de autoria, quando já se tem prova cabal de ambas para fins de condenação criminal.

Sendo assim, entendo que não assiste razão ao apelante, devendo ser mantida a sua prisão cautelar, haja vista o risco que sua liberdade representa para a garantia da ordem pública.

II.2 – Pedido de readequação da dosimetria penal

O apelante requer a readequação da dosimetria penal, com decote da valoração negativa das circunstâncias do crime, pois a gravidade da conduta não iria além daquela inerente ao tipo penal, motivo porque entende que a pena deve ser reformulada.

Pois bem. Analisando a fixação da pena realizada pelo julgador de origem, tenho que na primeira fase da dosimetria, valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos do crime, das circunstâncias do crime e, especificamente quanto à vítima Raqueline, as consequências do crime. Quanto ao tema, disse o magistrado:

EM RELAÇÃO Á VÍTIMA DAVIDSON MIRANDA DA SILVA Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade do réu não é própria da espécie, demonstrando dolo intenso, cujo delito foi praticado, tendo colocado a faca no pescoço do filho menor, de tenra idade, com o fim de dominar as vítimas pelo terror e medo, superando o tipo penal, demonstrando dolo intenso e vida voltada para o crime; o réu não registra antecedentes criminais à luz do entendimento da doutrina em que somente se considera antecedentes criminais a condenação transitada em julgado. Conduta social não provada nos autos. A personalidade do réu não deve ser valorada de forma negativa. Os motivos não são próprios do tipo penal, tendo o réu afirmado que cometeu o crime para ‘usar drogas”, motivo que pesa contra o réu. As circunstâncias do crime são aptos à majoração da pena-base, tendo praticado o delito com requintes de maldade e perversidade além do tipo penal, desferindo terror psicológico às vítimas; além disso, o réu colocou a faca no pescoço da vítima DAVIDSON e em direção do próprio filho menor, de tenra idade. As consequências são comuns ao crime. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.

Diante disso, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa.

Sem agravantes. Tendo em vista a atenuante da confissão, atenuo a pena ao patamar de 5 anos de reclusão.

Presente se encontra as causas de aumento de pena previstas no art. 157, §2º, VII do CP, pelo que aplico, na espécie, a fração de 1/3, aumentando a pena para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, tornando-a DEFINITIVA.

Assim, fica o réu com o total de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa DE PENA TOTAL A CUMPRIR, esta com valor unitário de 1/30 do valor do salário mínimo vigente durante o evento criminoso.

EM RELAÇÃO Á VÍTIMA RAQUELINE FARIAS LOBATO

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade do réu não é própria da espécie, demonstrando dolo intenso, cujo delito foi praticado, tendo colocado a faca no pescoço do filho menor, de tenra idade, com o fim de dominar as vítimas pelo terror e medo, superando o tipo penal, demonstrando dolo intenso e vida voltada para o crime; o réu não registra antecedentes criminais à luz do entendimento da doutrina em que somente se considera antecedentes criminais a condenação transitada em julgado. Conduta social não provada nos autos. A personalidade do réu não deve ser valorada de forma negativa. Os motivos não são próprios do tipo penal, tendo o réu afirmado que cometeu o crime para ‘usar drogas”, motivo que pesa contra o réu. As circunstâncias do crime são aptos à majoração da pena-base, tendo praticado o delito com requintes de maldade e perversidade além do tipo penal, desferindo terror psicológico às vítimas, notadamente à vítima RAQUELINE; além disso, o réu USOU a faca para pressionar e amedrontar o filho menor da vítima, de tenra idade. As consequências não são comuns ao crime, tendo RAQUELINE tido extrema dificuldade de contar o fato na audiência de instrução e julgamento, tamanho o trauma enfrentado na situação criminosa, trazendo dores emocionais recorrentes à mesma. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.

Diante disso, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa.

Asem agravantes. Tendo em vista a atenuante da confissão, atenuo a pena ao patamar de 6 anos de reclusão.

Presente se encontra as causas de aumento de pena previstas no art. 157, §2º, VII do CP, pelo que aplico, na espécie, a fração de 1/3, aumentando a pena para 8 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, tornando-a DEFINITIVA.

Assim, fica o réu com o total de 8 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa DE PENA TOTAL A CUMPRIR, esta com valor unitário de 1/30 do valor do salário mínimo vigente durante o evento criminoso.

É bem verdade que o emprego da arma branca já se encontra penalizado por força da majorante do art. 157, §2º, inciso VII do CP/40, porém a forma como tal instrumento foi utilizado para amedrontar as vítimas apresenta-se, de fato, com um
plus
em relação à reprovabilidade inerente ao tipo penal. Ameaçar uma vítima não é o mesmo que ameaçar uma vítima de apenas 07 (sete) anos, encostando a arma em seu pescoço e no de seu pai enquanto a mãe suplica para que nada seja feito a ambos. Entendo que o terror psicológico impingido às vítimas em tal contexto fático está muito além daquele inerente ao tipo penal. Todavia, essa circunstância foi ponderada pelo magistrado ao negativar a culpabilidade do acusado, o que impede nova negativação, sob pena de
bis in idem.

Assim, o fundamento empregado pelo magistrado de fato não pode prevalecer, pois refere-se ao mesmo fundamento para negativar a culpabilidade. Todavia, entendo que a valoração negativa das circunstâncias do crime deve ser mantida, sob outro argumento, senão vejamos.

Consta provado nos autos que o acusado entrou na casa da família no período da manhã, após arrombar a janela da casa, enquanto os três dormiam. Ora, ameaçar uma vítima com uma faca em via pública não é a mesma coisa que ameaçá-la em seu quarto, dentro do lar que habita, durante seu repouso matinal, acordando-a com o anúncio do assalto. Realmente, o pavor gerado é muito maior assim como muito menor é o poder de reação das vítimas, razão pela qual entendo que a reprovabilidade do
modus operandi
do acusado vai muito além daquela já abarcada pelo preceito secundário do tipo penal do art. 157, §2º, inciso VII do CP/40, sendo forçosa e acertada a majoração realizada pelo julgador de piso ao fixar a pena-base com valoração negativa das circunstâncias do delito.

Nesse sentido, já se manifestou a jurisprudência pátria:

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. EXASPERAÇÃO, DE FORMA CONJUNTA, DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, AS QUAIS ERAM COMUNS A AMBOS OS APELANTES. PREJUÍZO, ADEMAIS, INEXISTENTE. PRECEDENTES. MÉRITO. RECURSO DE S.B. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ANEMIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APELANTE QUE, ALIADO A OUTROS 2 INDIVÍDUOS, ARROMBARAM O PORTÃO E A PORTA DA RESIDÊNCIA DAS VÍTIMAS, ONDE DORMIA CRIANÇA DE 1 (UM) ANO, E, APÓS O EMPREGO DE VIOLÊNCIA FÍSICA, SUBTRAÍRAM BENS E DINHEIRO EM ESPÉCIE. DEPOIMENTOS FIRMES E UNÍSSONOS, EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS, DA OFENDIDA. VALOR PROBATÓRIO INCONTESTÁVEL. VERSÃO DEFENSIVA ANÊMICA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDOS DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. RECURSOS DE M.V.B. E S.B. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS NEGATIVAMENTE NA SENTEÇA. CRIME COMETIDO DURANTE A MADRUGADA, MEDIANTE O ARROMBAMENTO, E COM A INVASÃO DO DOMICÍLIO DAS VÍTIMAS. DOSIMETRIA ESCORREITA. "A invasão à casa habitada, asilo inviolável do indivíduo ( CF, art. 5º, inc. XI), permite a valoração negativa na primeira etapa da dosimetria, a título de circunstâncias negativas do crime, desde que não constitua elementar de delito autônomo ( CP, art. 150) ou, de qualquer forma, qualifique o tipo penal violado." (TJ-SC - APR: 20150224534 Joinville 2015.022453-4, Relator: Ernani Guetten de Almeida, Data de Julgamento: 14/07/2015, Terceira Câmara Criminal)

Assim, entendo acertadas as valorações negativas da culpabilidade, nos termos expostos, dos motivos do delito, haja vista que o roubo teria sido cometido para fins de “usar drogas” e também das circunstâncias do crime, razão pela qual se mostra irretocável a sentença ora impugnada.

II.3 – Pedido de realização da detração penal

O apelante requer a realização da detração penal, sem fundamentar o pedido, tendo o juízo sentenciante expressamente consignado que deixou de realizá-la pelo fato de não gerar a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, conforme sentença de
11.03.2022
(Num. 9541608).

A questão não demanda maiores digressões. A pena privativa de liberdade aplicada ao apelante foi de 9 (nove) anos e 3 (três) meses de reclusão, estando ele custodiado desde
05.12.2021
, quando foi preso em flagrante, permanecendo assim desde então por força da conversão da prisão em preventiva. Assim, está segregado há 283 (duzentos e oitenta e três dias), o que não impacta na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, que deve ser o fechado, por força do art. 33, §2º, alínea “a” e §3º do mesmo dispositivo legal.

Sendo assim, resta afastada a obrigatoriedade do art. 387, §3º do CPP, consoante entendimento pacífico da jurisprudência, que tem decidido:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. DETRAÇÃO NÃO REALIZADA. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO PRÓPRIO. ART. 593, I DO CPP. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica acerca da inadmissibilidade do Habeas Corpus quando o ato for impugnável pela via recursal própria, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade. 2. In casu, o desiderato do impetrante é a modificação do regime inicial de cumprimento de pena imposto na sentença, sob o argumento de que o juízo a quo deixou a considerar o período de permanência do paciente em prisão preventiva. Além disso, enfatiza que a existência de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu não pode justificar a fixação de sistema prisional mais gravoso.
3. Nos termos do § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, a detração, consubstanciada na contagem do tempo de segregação cautelar no final do cálculo dosimétrico, é indispensável apenas quando influenciar na determinação do regime inicial de implemento da sanção, situação que não se aplica à espécie.
4. Na hipótese, a fixação do regime fechado foi justificada não apenas pelo quantum da reprimenda imposta, como também pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, conforme autoriza o § 3º do art. 33, do Estatuto Repressivo. Logo, irrelevante a realização da detração pelo julgador monocrático; 5. Diante da ausência de flagrante ilegalidade, torna-se inviável o conhecimento do writ, impetrado em substituição a recurso previsto na legislação processual penal vigente, destinado à impugnação de de sentença penal condenatória singular, qual seja, a apelação criminal (art. 593, I do CPP). 6. Ordem não conhecida. (TJ-AM - HC: 40075878520218040000 AM 4007587-85.2021.8.04.0000, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 29/11/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/11/2021)

Apelações criminais. Roubo majorado pelo concurso de agentes. Defesas. Preliminar de reconhecimento de intempestividade de embargos de declaração ministerial. Inocorrência. Redução da pena-base. Possibilidade. Ausência de fundamentação concreta. Modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Impossibilidade. Réus reincidentes. Aplicação da detração penal. Inviabilidade na espécie. Ministério Público. Reconhecimento da majorante do inc. I,do § 2º-A do art. 157 do CP (emprego de arma de fogo). Possibilidade. Artefato desmuniciado. Irrelevância. I. É tempestiva a interposição de embargos declaratórios quando o Ministério Público se incumbiu de os interpor no prazo legal de 2 dias nos termos do art. 619 do CPP. II - O termo inicial da contagem do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado. III - A pena-base não pode ser elevada em razão da gravidade abstrata do delito ou elementos ínsitos ao tipo penal, bem como circunstâncias genéricas. IV - A reincidência justifica a imposição de regime prisional mais gravoso que o legalmente permitido nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do CP.
V - A detração só deverá ser considerada em sentença penal quando determinar efetivamente a modificação do regime inicial de cumprimento de pena ( CP, art. 387, § 2º), sob pena de usurpação da competência do juízo da execução prevista no art. 66, inc. III, da Lei de Execucoes Penais.
VI - Estando demonstrado nos autos que os réus praticaram o delito de roubo com emprego de arma de fogo, incide a majorante do inc. I do § 2º A do art. 157 do CP, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada. (TJ-RO - APL: 00092878620198220501 RO 0009287-86.2019.822.0501, Data de Julgamento: 13/05/2020, Data de Publicação: 29/05/2020)

(Grifei)

Mais uma vez, não assiste razão ao apelante, devendo a sentença ser mantida nesse ponto.

II.4 – Pedido de fixação de regime inicial mais benéfico para cumprimento da pena – acusado portador de HIV.

O apelante requer a concessão de regime de cumprimento de pena mais brando, pelo fato de ser portador de HIV e, assim, demandar maiores cuidados especiais de saúde.

No que tange a referido pedido, entendo que é o caso de não conhecê-lo, por faltar a este juízo competência, considerando que se trata de matéria atinente à execução da pena e, portanto, a ser deliberada pelo juízo da execução, nos termos do art. 66 da LEP.

Nesse sentido, já disse a jurisprudência:

CORREIÇÃO PARCIAL. DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO QUE DETERMINOU A HARMONIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO, MEDIANTE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA, NO BOJO DOS AUTOS DE AÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACOLHIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA FINS DE SOPESAR A POSSIBILIDADE OU NÃO DE HARMONIZAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. CUMPRIMENTO DA PENA AINDA NÃO INICIADO. DECISÃO CASSADA. CORREIÇÃO PARCIAL ACOLHIDA. I - Com relação ao pedido de harmonização do regime semiaberto, destaco que não é da competência do juízo de conhecimento, avaliar a existência de vagas para o cumprimento da pena no regime imposto, muito menos sopesar a possibilidade de concessão da benesse do regime semiaberto harmonizado ou até mesmo a prisão domiciliar, permitida em casos excepcionais, pois a questão deverá ser analisada oportunamente pelo juízo da execução, após o início da execução penal. (TJ-PR 00436233020228160000 Ponta Grossa, Relator: Celso Jair Mainardi, Data de Julgamento: 22/08/2022, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/08/2022)

HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO. PLEITO PARA EXPEDIÇÃO DA GUIA DE RECOLHIMENTO DEFINITIVO. INVIABILIDADE. PROCESSO DE EXECUÇÃO QUE SE INICIA COM A EXPEDIÇÃO DA GUIA DE RECOLHIMENTO. DOCUMENTO QUE EXIGE PARA SUA EXPEDIÇÃO QUE O CONDENADO ESTEJA SEGREGADO OU VENHA A SER PRESO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 105 DA LEI N. 7.210/1984. PACIENTE QUE NÃO DEU INÍCIO AO CUMPRIMENTO DA PENA. MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO HÁ CERCA DE DOIS MESES E ATÉ AGORA NÃO CUMPRIDO. GUIA DE RECOLHIMENTO DEFINITIVO E FORMAÇÃO DO PEC INVIÁVEIS. PRECEDENTES. APARENTE CONDICIONAMENTO DA APRESENTAÇÃO AO DEFERIMENTO DA SÚPLICA. PLEITO PARA DETRAÇÃO E "HARMONIZAÇÃO" DE REGIME DE PENA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E DENEGADA. (TJSC, Habeas Corpus Criminal n. 5023888-98.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. Thu May 26 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - HC: 50238889820228240000, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 26/05/2022, Quinta Câmara Criminal)

Destarte, nego conhecimento ao recurso neste ponto, por se tratar de matéria afeta ao juízo da execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante fundamentação.

É como voto.

Belém, 30 de setembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 30/09/2022