Tribunal: TJPA
Processo: 0002802-72.2017.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS RECONHECIDO PELO JULGADOR– PREVISÃO DO ART. 33, §4° da LEI Nº 11.343/2006- CAUSA DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/3 DA PENA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA – INCONFORMISMO QUE MERECE ACOLHIMENTO – APLICAÇÃO DA CAUSA MINORANTE AO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 DA PENA PROVISÓRIA – READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA – APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1) Busca a apelante, através do presente recurso de apelação, que lhe seja aplicada, na 3ª fase da dosimetria da pena, a causa de diminuição da pena em sua fração máxima de 2/3, com fulcro no art. 33, §4º da Lei nº 11/343/2006. 2) Julgados dos Tribunais Superiores reconhecem a discricionariedade do julgador para fixar o patamar a incidir em razão da configuração do tráfico privilegiado, entre 1/6 e 2/3, conforme prevê o §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Todavia, cumpre ao magistrado, ao deixar de aplicar a maior fração de diminuição prevista, fazer de maneira fundamentada. 3) In casu, o Juízo reconheceu a incidência do tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4° da Lei 11.343/2006), fixando a minorante em 1/3 da pena. Contudo, não assinalou as razões para escolha da referida fração. Ante a ausência de fundamentação, deve ser garantido à apelante a aplicação da fração minorante em seu patamar máximo de 2/3, impondo, assim, a readequação da pena definitiva em 5) Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 37ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 29 de novembro de 2022 e 06 de dezembro de 2022, à unanimidade, em conhecer do Recurso, e dar-lhe provimento, para reduzindo a pena definitiva da apelante CLEONICE DA CONCEIÇÃO SANTOS DA SILVA à 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, pena esta que deverá ser substituída por pena restritiva de direitos, a qual deixo ao encargo do Juízo da Vara de Execuções definir. nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Belém (PA), 13 de dezembro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002802-72.2017.8.14.0013

APELANTE: CLEONICE DA CONCEICAO SANTOS DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS –
TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS RECONHECIDO PELO JULGADOR– PREVISÃO DO ART. 33, §4° da LEI Nº 11.343/2006- CAUSA DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/3

DA PENA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA –
INCONFORMISMO QUE MERECE ACOLHIMENTO – APLICAÇÃO DA CAUSA MINORANTE AO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 DA PENA PROVISÓRIA – READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA

– APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

1) Busca a apelante, através do presente recurso de apelação, que lhe seja aplicada, na 3ª fase da dosimetria da pena, a causa de diminuição da pena em sua fração máxima de 2/3, com fulcro no art. 33, §4º da Lei nº 11/343/2006.

2) Julgados dos Tribunais Superiores reconhecem a discricionariedade do julgador para fixar o patamar a incidir em razão da configuração do tráfico privilegiado, entre 1/6 e 2/3, conforme prevê o §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Todavia, cumpre ao magistrado, ao deixar de aplicar a maior fração de diminuição prevista, fazer de maneira fundamentada.

3) In casu, o Juízo reconheceu a incidência do tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4° da Lei 11.343/2006), fixando a minorante em 1/3 da pena. Contudo, não assinalou as razões para escolha da referida fração. Ante a ausência de fundamentação, deve ser garantido à apelante a aplicação da fração minorante em seu patamar máximo de 2/3, impondo, assim, a readequação da pena definitiva em

5) Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, na 37ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 29 de novembro de 2022 e 06 de dezembro de 2022, à unanimidade, em
conhecer do Recurso, e dar-lhe provimento
, para reduzindo a pena definitiva da apelante
CLEONICE DA CONCEIÇÃO SANTOS DA SILVA
à
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial aberto, pena esta que deverá ser substituída por pena restritiva de direitos, a qual deixo ao encargo do Juízo da Vara de Execuções definir. nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém (PA), 13 de dezembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Criminal nº 0002802-72.2017.8.14.0013 (autos eletrônicos),
interposta pela ré
CLEONICE DA CONCEIÇÃO SANTOS DA SILVA
, em razão de sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA, nos autos da ação penal nº
0002802-72.2017.8.14.0013

(autos físicos),
que julgou, em
18/12/2018,
procedente a denúncia condenando a ré pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, com imposição das sanções do art. 33, caput, e §4º, ambos da Lei nº 11.343/2006, conforme
Num. 9114354 - Pág. 6/21.

A apelante,
em suas razões recursais
(
Num. 9114374 - Pág. 1/8)
afirma que o julgador a quo reconheceu a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sem apresentar motivação idônea para justificar a não aplicação da redução em seu grau máximo.

Afirma, assim, que diante a ausência de fundamentação para aplicação da fração eleita pelo julgador, aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de drogas em seu patamar máximo, em observância ao que dispõe o art. 93, IX da CF/88.

Contrarrazões ao recurso sob o Num.
9114378 - Pág. 1/4
, pelo provimento do recurso, nos termos apresentados pelo recorrente.

Instada a manifestar-se, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio de parecer da lavra do Dr. Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento, com manutenção,
in totum
, da sentença condenatória
(Num. 10263956 - Pág. 1/4).

É o relatório, que submeto à revisão, sugerindo a inclusão em pauta do Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Narra a peça de denúncia a prisão em flagrante da apelante no dia
02/04/2017
, quando se encontrava no CRRCAP-CAPANEMA para visitar Roberto Aviz dos Santos, e em razão de sua atitude suspeita foi encaminhada à gerencia e lá assumiu que trazia em sua cavidade íntima (ânus) certa quantidade de substância entorpecente conhecida como "maconha
.
Ato contínuo, a Acusada foi levada até a UPA (Unidade de Pronto Atendimento) da cidade e ali os médicos retiraram a substância entorpecente de dentro da cavidade íntima da mesma.

Restou comprovado nos autos que no instante em que seu deu sua prisão em flagrante, a acusada guardava na cavidade intima a quantidade de 5,643g (cinco gramas, seiscentos e quarenta e três miligramas) de maconha, conforme laudo no Num. 9114351 - Pág. 11/12), pelo que foi condenada por incurso no art. 33, caput, e §4º, ambos da Lei nº 11.343/2006, à
pena definitiva de 03 (três) anos 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão e pagamento de 29 dias-multa
.

A irresignação ao apelante circunda tão somente a fração da causa de diminuição da pena, aplicada na 3ª fase da dosimetria da pena imposta, no patamar de 1/6 da pena, sob o fundamento de que o julgador a quo deixou de observar o dever imposto pelo art. 93, IX da Constituição Federal. Pugna, assim, seja readequada a pena definitiva imposta, com a fixação da causa de diminuição da pena no patamar máximo de 2/3, estabelecido no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Ora, da leitura do decreto condenatório recorrido, vê-se que assiste razão a irresignação da apelante, eis que o julgador, ao reconhecer em benefício da ré a configuração do tráfico privilegiado, de fato não apresentou qualquer justificativa idônea para a incidência da diminuição da pena na proporção de um sexto da pena, limitando-se apenas a declinar o preenchimento dos requisitos para sua concessão.

Em casos semelhantes, vejamos a jurisprudência:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO. HABEAS CORPUS. PENA-BASE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCESSO EM ANDAMENTO. PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO EVIDENCIADA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. [...] 10. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade total do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
11. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços
), redimensionando a pena do acusado GUSTAVO GOMES PIRES para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação, sem reflexo na pena final de MATHEUS DE ALMEIDA LIFONSO. ( AgRg no AREsp n. 2.123.312/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA.
PEDIDO PARA AUMENTO DO QUANTUM DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. APELANTE PRIMÁRIA, DE BONS ANTECEDENTES, INEXISTINDO QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU A REDUTORA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PERMITIDO.
PENA DA APELANTE QUE PASSA A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, SENDO ESTA SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-PA 00007827220198140067, Relator: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Data de Julgamento: 25/10/2022, 1ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 07/11/2022).

Ressalte-se que a dosimetria da pena deve ser atrelada às particularidades do caso em concreto. Constitui atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, que deve observar o dever de fundamentação imposto pelo art. 93, IX da Constituição Federal.

Assim, acompanhando o supracitado entendimento, ante a ausência de justificativa no decreto condenatório na fixação do redutor de tráfico privilegiado, §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o que foi aplicado na proporção de 1/6, imperiosa a readequação da fração aplicada no grau máximo de 2/3 da pena.

Dessa maneira, passo à reanálise da pena, que ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à apelante foi fixada em
05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, reconhecida a existência da atenuante de confissão (art. 65, III, “c” da Lei nº 11.343/2006), que deixou de incidir por força da Súmula 231 do STJ, restando a pena provisória no mesmo

Na terceira fase, não restou devidamente fundamentado pelo julgador singular as razões pelas quais entendeu adequado o patamar de diminuição de 1/6, razão pela qual aplico o redutor previsto no §4º, art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração máxima de 2/3 (dois terços), passando a pena definita da apelante a
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete dias-multa),
a ser cumprida no regime inicial aberto, devendo esta ser substituída por pena restritiva de direitos, as quais deixo a cargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação
DOU-LHE PROVIMENTO
, conforme razões explicitadas alhures, reduzindo a pena definitiva da apelante
CLEONICE DA CONCEIÇÃO SANTOS DA SILVA

à
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial aberto, pena esta que deverá ser substituída por pena restritiva de direitos, a qual deixo ao encargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

É como
voto
.

Belém/PA,13 de dezembro de de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 12/12/2022