Tribunal: TJPA
Processo: 0011326-87.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-08

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. DA ABSOLVIÇÃO. PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO PELA POLICIAL QUE PARTICIPOU DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU COM A PRISÃO DO APELANTE E APREENSÃO DA DROGA, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA E COCAÍNA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM PARA A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ART. 59 CONSIDERADA NEGATIVA QUE SE APRESENTA ESCORREITAMENTE FUNDAMENTADA PELO MAGISTRADO SINGULAR, PORÉM, SEM APRESENTAR DEVIDA JUSTIFICATIVA AO QUANTUM DE ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. ADOÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA ELEVAÇÃO, PASSANDO A PENA BASE DO APELANTE A SER DE 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO E 583 DIAS MULTA, SENDO MANTIDO NA 2ª E 3ª FASE, PERMANECENDO A SENTENÇA EM TODOS OS SEUS DEMAIS TERMOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 11 de novembro de 2022. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS - Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011326-87.2019.8.14.0401

APELANTE: DOUGLAS DA SILVA CONCEICAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

DA ABSOLVIÇÃO. PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO PELA POLICIAL QUE PARTICIPOU DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU COM A PRISÃO DO APELANTE E APREENSÃO DA DROGA, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA E COCAÍNA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM
PARA
A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

REVISÃO DA DOSIMETRIA.

PARCIAL PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DO ART. 59 CONSIDERADA NEGATIVA QUE SE APRESENTA ESCORREITAMENTE FUNDAMENTADA PELO MAGISTRADO SINGULAR, PORÉM, SEM APRESENTAR DEVIDA JUSTIFICATIVA AO
QUANTUM
DE ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. ADOÇÃO DO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA ELEVAÇÃO, PASSANDO A PENA BASE DO APELANTE A SER DE 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO E 583 DIAS MULTA, SENDO MANTIDO NA 2ª E 3ª FASE,
PERMANECENDO A SENTENÇA EM TODOS OS SEUS DEMAIS TERMOS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 11 de novembro de

2022.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS -
Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
DOUGLAS DA SILVA CONCEIÇÃO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Capital, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 9792770, que no dia 31 de maio de 2019, por volta das 16:45 horas, policiais militares faziam ronda ostensiva pela avenida Tucunduba, bairro do Guamá, quando perceberam que um passageiro de um mototáxi ficou nervoso ao avistar a aproximação da guarnição policial e, diante de tal comportamento, os policiais decidiram abordá-lo.

Conforme relatado na denúncia, os agentes públicos encontraram em poder do ora apelante 30 (trinta) embalagens contendo substância semelhante à maconha e 60 (sessenta) embalagens contendo substância semelhante à cocaína, sendo este conduzido à delegacia para prestar esclarecimentos, assim como o condutor da motocicleta – Eliomar Pantoja dos Santos, e o material apreendido levado à perícia.

Na delegacia Eliomar Pantoja dos Santos relatou ser mototaxista e que apanhou Douglas da Silva Conceição como passageiro próximo à av. Tucunduba, tendo este solicitado uma corrida até a invasão Riacho Doce; que no decorrer da corrida foram abordados pela polícia militar, ocasião em que foi procedida a revista no denunciado e encontrados em seu poder os entorpecentes.

Perante à autoridade policial, o ora apelante confessou a autoria delitiva e que estava transitando em um mototáxi pela av. Tucunduba quando foi abordado pelos policiais militares, sendo encontrado em seu poder os entorpecentes.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, Douglas da Silva Conceição, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Em ID 9792771, Laudo nº 2019.01.002781-QUI, comprovando se tratar da substância vulgarmente conhecida como
maconha
, bem como daquela popularmente conhecida como cocaína, o produto apreendido na posse do apelante, sendo 60 papelotes da primeira e 30 da segunda.

Em ID 9792784, resposta à acusação;

Em ID 9792785, recebida a denúncia;

Em ID 9792793, Certidão Judicial positiva;

Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, ID 9792796 e 9792827, mídia em ID 9792796/9792821 e 9792829 a 9792852 e 9792875 a 9792942;

Em ID 9792945/46, Alegações finais ministeriais.

Em ID 9792947/48/49, Alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 9792951/52/53/54/55, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia, restando condenado o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 06 anos de reclusão e 600 dias multa, patamar em que permaneceu ante a ausência de agravantes ou atenuantes, bem como de causas de aumento ou redução da pena, a ser cumprida em regime inicial fechado, lhe sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.

Em ID 9944005, em razões recursais, pleiteia o apelante por sua absolvição com base na tese de ausência de provas da prática do crime de tráfico haja vista não ter sido encontrado em seu poder qualquer objeto capaz de levar à conclusão de que a droga seria destinada à comercialização, tendo o apelante a todo tempo afirmado que seria para uso próprio, razão pela qual requer, subsidiariamente, a desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, com reconhecimento da posse para consumo e redução do
quantum
de pena cominado.

Em contrarrazões, ID 10275705, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 10383609, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que seja negado provimento ao apelo, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
DOUGLAS DA SILVA CONCEIÇÃO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Capital, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e não havendo questão preliminar, adentro ao mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO
- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA

Requereu a defesa, em um primeiro tópico do apelo, a absolvição do apelante por insuficiência de provas, ao argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que este nega a prática delitiva, sendo as provas colacionadas aos autos insuficientes a sustentar um édito condenatório, mormente por se mostrarem contraditórias.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
nº 2019.01.002781-QUI,
juntado no
ID 9792771
,
que confirmou se tratar de substância ilícita aquelas encontradas em poder do apelante, sendo este abordado por policiais militares que faziam ronda pela cidade e perceberam o nervosismo do apelante com a aproximação da viatura, sendo encontrado em seu poder 60 (sessenta) petecas da substância vulgarmente conhecida como
maconha
e 30 (trinta) petecas daquela popularmente conhecida como
cocaína
, ambas de uso proscrito no país, tendo o apelante incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque o depoimento prestado pel
a policial militar Raiene Martins, que estava presente no momento apreensão da droga e da prisão do apelante, tendo relatado, em depoimento constante no ID 9792796 a 9792800, que o entorpecente efetivamente fora encontrado em poder do apelante e que este transitava na garupa da motocicleta, trazendo a droga consigo, indo seu depoimento ao encontro do que relatado na denúncia e que peço vênia para não reproduzir por já constar dos autos.

A testemunha apresentada pela defesa, o mototaxista
Eliomar Pantoja dos Santos, relatou, mídia em ID 9792829/32/34/36/38, como se deu a abordagem policial, porém, não presenciou o momento em que a droga fora encontrada, relatando somente que viu o entorpecente na mão do policial militar após revista no apelante, não tendo ouvido este negar a posse da substância.

Em Juízo, o apelante, mídia constante no ID 9792842/44/46/48/50/51, negou a prática do crime, afirmando que a droga que trazia consigo era para consumo próprio e que assinou seu depoimento na delegacia por ter sido forçado a tanto, contudo, em audiência de custódia, ao ser questionado pelo magistrado sobre o tratamento que vinha recebendo e ser informado por este que aquele era o momento adequado para relatar tudo o que quisesse a seu favor, afirmou que não sofrera maus tratos, se queixando apenas da forma como fora abordado na rua, indo seu depoimento de encontro com o que alegou durante a instrução processual, não se podendo, portanto, asseverar a validade do que agora assevera.

Portanto, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois o relato policial afirma a apreensão de grande quantidade de droga em poder do apelante, 30 papelotes de cocaína e 60 de maconha, sendo tal depoimento convergente com a denúncia e o laudo pericial constante dos autos, bem como quanto aos detalhes da abordagem e prisão do apelante, informando que foram encontradas as substâncias entorpecentes em seu poder, comprovando a incorrência deste no tipo previsto no art. 33 da lei 11.346/06.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que a policial que participou da abordagem e prisão do apelante foi ouvida na condição de testemunha compromissada na forma da lei, tendo relatado como se deu a abordagem e o
que fora apreendido em seu poder, não havendo nos autos nada que retire a validade de tal depoimento, não havendo que se falar em absolvição, especialmente quando cediço que o crime de tráfico compreende múltiplos verbos e que basta a prática de qualquer um deles para incorrer o agente no delito.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5. REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo,
com consequente absolvição do apelante

somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte deste.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, sendo a sentença resultado dos motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição e, por consequência, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).

A Defesa requer, neste tópico, a desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo, afirmando que o Ministério Público não logrou êxito em provar a intenção do apelado em possuir a substância entorpecente com a finalidade precípua de comercializá-la, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido da Defesa.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, a quantidade e a forma que as drogas estavam acondicionadas, são indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese do réu ser unicamente usuário.

Desta forma, os depoimentos testemunhais em Juízo, que estão harmônicos nos pontos essenciais, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que o acusado trazia consigo substância entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART.
33
DA LEI
11.343
/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO PROPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há que se falar em absolvição, tão pouco em desclassificação para uso próprio, uma vez que, pelas provas constantes dos autos, produzidas tanto perante a autoridade policial como em juízo, depoimentos testemunhais evidenciam a autoria delitiva dos apelantes, bem como a materialidade restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo. Assim, pelas circunstancias que permearam a prisão dos acusados, pela forma que estava embalada a droga (13 petecas de cocaína, pesando 3,68g e uma quantidade de maconha, pesando 26,32g) e demais circunstancias apresentadas nos autos, como um suposto usuário que após receber a droga das mãos de um dos acusados, fugiu quando avistou a chegada dos policiais, resta caracterizada a existência de traficância, razão pela qual, deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime previsto no art.
33
da Lei
11.343
/06. (...)
(TJ-PA – APL: 00013425520108140123, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 09/11/2015).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial, possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

DA DOSIMETRIA

Requer ainda o apelo que se refaça a dosimetria da pena do apelante, se promovendo sua redução. Para uma melhor análise do pleito, tenho por necessário trazer à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

“
Passo a dosar a pena do réu segundo o critério trifásico de Nelson Hungria, abraçado por nosso código penal.

Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideraço o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é elevada, tendo em vista a
natureza da substância encontrada (“cocaína”),
de acordo com o laudo toxicológico definitivo de fl. 07, dos autos de IPL, ressaltando-se que o referido entorpecente é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável
ao citado réu
.

(...)

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, q
uanto aos antecedentes,
no esto maculados, com observância da súmula 444 do STJ
; sem elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social; motivos normais desta espécie de crime;
circunstâncias costumeiras desta espécie de delito; consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 06 anos de recluso e 600 dias-multa
.

Na segunda fase de aplicaço da pena, no vislumbro a existência de
circunstâncias agravantes e nem atenuantes. Ressalte-se que, a despeito de o réu possuir sentença condenatória com trânsito em julgado (certido de antecedentes criminais de fls. 105/106), o fato objeto da sentença ocorreu após os fatos dos presentes autos, no servindo como reincidência, permanecendo a pena em
06 anos de recluso e 600 dias-multa.

Ressalte-se, ainda, que deixo de reconhecer a atenuante da confisso espontânea porquanto a mera admisso da posse para uso próprio no caracteriza a confisso espontânea para o tráfico, nos termos da súmula 630, do STJ:

Súmula 630 do STJ:
“A incidência da atenuante da confisso espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, no bastando a mera admisso da posse ou propriedade para uso próprio”.

Na terceira fase, no observo nenhuma causa de aumento e nem de diminuiço...”

Tem-se, na primeira fase da dosimetria, que o magistrado reconheceu a presença de uma circunstância judicial desfavorável, qual seja, aquela relativa à culpabilidade, fazendo prevalecer, em sua análise, a natureza da droga, em conformidade com o que disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, porém, tenho que ao aumentar a pena, o magistrado o fez em patamar muito superior ao legal, uma vez que a jurisprudência tem entendimento de que presente circunstância judicial desfavorável, o aumento deve se dar na razão de 1/6 (um sexto) para cada vetor negativo e, no caso, em havendo apenas um vetor desfavorável, a pena do apelante deveria ter sido cominada em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa, razão pela qual dou parcial provimento a este ponto do apelo e promovo uma nova dosimetria.

Acerca do
quantum
de aumento em razão de circunstância judicial desfavorável é pacífico o entendimento jurisprudencial, vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REVISÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Quando o tribunal de origem, instância soberana na análise das provas, conclui estarem presentes indícios suficientes da autoria delitiva e prova da materialidade, reconhecendo comprovada a prática do crime de furto, não cabe ao STJ rever essa conclusão, tendo em vista a necessidade de incursão no conjunto fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula n. 7 do STJ.

2. Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses. Incidência da Súmula n. 83 do STJ.

3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.942.233/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DE 1/3. PROPORCIONALIDADE. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, está fundamentado, de forma adequada, o aumento operado na primeira fase da dosimetria, em razão da natureza e expressiva quantidade de droga apreendida.

2. Conforme julgados no âmbito desta Corte, "[n]ão há direito subjetivo do réu ao emprego da fração de 1/6 por cada circunstância judicial desfavorável, para elevação da reprimenda básica." (AgRg no AREsp 2.037.079/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 28/04/2022).

3. A conclusão quanto à dedicação a atividades ilícitas, além da considerável quantidade de droga, decorreu também de outras provas, em especial o exame detalhado dos registros migratórios do Réu e das apontadas inconsistências na tese defensiva.

4. Constatada pelas instâncias ordinárias a dedicação a atividades criminosas, a modificação desse entendimento, com o objetivo de fazer incidir a minorante, exigiria aprofundado reexame probatório.

Incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.817.044/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. VIDA PREGRESSA DO AGENTE. ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INOVAÇÃO RECURSAL.

1. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena, em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena.

2. Consolidou-se esta Corte no sentido de que, em regra, a elevação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta.

3. No caso, a elevação da pena-base, em relação à vetorial negativada (antecedentes), ocorreu no índice de 1/6, não se evidenciando a alegada desproporcionalidade. A reincidência específica constitui fundamento idôneo para justificar o incremento da pena em patamar acima de 1/6.

4. Inviável o exame do pleito de sopesamento das circunstâncias judiciais favoráveis suscitado apenas no agravo regimental, por configurar indevida inovação recursal.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.943.477/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)

Assim, por inexistir no édito condenatório fundamentação suficiente à adoção do
quantum
de elevação da sentença em patamar superior ao que indicado pela jurisprudência, dou parcial provimento ao apelo e reduzo a pena base para 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa ante a presença de uma circunstância judicial desfavorável ao apelante cuja negativação se mostra suficientemente fundamentada.

Na segunda fase reconheço, tal e qual o julgador singular, inexistir agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, reconheço ausente causa de aumento ou diminuição de pena, considerando como válida, por seus próprios fundamentos, a não concessão ao apelante da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, permanecendo a pena do apelante no patamar alcançado na primeira fase da dosimetria, qual seja, 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa, mantendo todos os demais dispositivos da sentença.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena, acompanho o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
somente para, revendo a dosimetria da pena, reduzir o quantum da condenação para 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa, mantendo a sentença atacada em todos os seus demais termos, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 11 de novembro
de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 16/11/2022