Tribunal: TJPA
Processo: 0007473-04.2015.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. INCONFORMISMO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA ESCORREITA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO RECURSAL. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007473-04.2015.8.14.0048

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: DEIVID WILLIAMS DIAS MACHADO

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. INCONFORMISMO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA ESCORREITA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO RECURSAL. VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0007473-04.2015.8.14.0048

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: SALINÓPOLIS

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: DEIVID WILLIAMS DIAS MACHADO

DEFENSOR PÚBLICO: ADONAI OLIVEIRA FARIAS

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO S. DA SILVA ABUCATER

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público do estado do Pará,
em irresignação diante da sentença absolutória proferida, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, pelo Juízo de Direito da Vara Única de Salinópolis, nos autos da ação penal ajuizada em desfavor de Deivid Williams Dias Machado, que foi denunciado pela prática da conduta delitiva disposta no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Na peça acusatória (Id. 6828703 - Págs. 2/5), consta,
ipsis litteris
:

Noticiam anexas peças que no dia 19/05/2015, por volta das 17:30 horas, próximo ao campo cemitério, neste município, o denunciado DEIVID WILLIAMS DIAS MACHADO foi preso em flagrante delito em razão de ter guardada dentro da sua residência substância entorpecente para fins de comercialização.

De acordo com os autos, os policiais militares estavam fazendo a ronda na cidade quando foram acionados, via rádio, pelo NIOP, para averiguassem a informação de que o denunciado estaria vendendo drogas no interior da sua residência.

Diante da notícia, os policiais militares dirigiram-se até a residência do acusado. Lá chegando, encontraram o denunciado sentado em frente a uma casa, consumindo um cigarro de maconha, estando os indivíduos Josias de Araújo Dias, Cláudio Kaua da Fonseca e João Paulo Anselmo Barros próximos a ele, em frente da sua casa.

Os policiais militares, após autorizados, entraram na casa do denunciado e fizeram uma minuciosa revista no local. Durante a revista, os policiais apreenderam um pedaço de substância que se assemelha a maconha prensada, que estava escondida em um guarda-roupas, embaixo de roupas, dentro de um dos quartos. Também foram encontrados no imóvel dois cachimbos de madeira.

Em um terreno baldio, em frente da residência do denunciado, ainda foi encontrada cerca quantidade da substância entorpecente conhecida por pasta base de cocaína.

De acordo com os policias militares, já havia informação no âmbito da polícia militar de que o denunciado comercializava drogas.

O denunciado foi conduzido à delegacia de polícia para adoção das providências cabíveis e no local negou a prática delituosa.

Houve o recebimento da denúncia (Id. 6828707 - Pág. 1), seguido da regular citação do réu (Id. 6828707 - Págs. 3/4) e apresentação de defesa previa (I. 6828708 - Págs. 1/2)

Em audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação, e o tio do acusado, e procedido o interrogatório deste. Por fim, foram apresentadas as alegações finais pelas partes (Id.

6828712 - Págs. 1/3).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou improcedente a pretensão punitiva do Estado exposta pela acusação, absolvendo o réu nos termos do art. 386, inciso VII do CPP (Id.

6828713 - Págs. 1/3).

Inconformado, o
parquet
apresentou recurso de apelação (Id.

6828713 - Pág. 10).

Em suas razões recursais pleiteia a condenação do apelado no delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei
nº 11.343/2006, alegando que as provas colacionadas nos autos comprovaram a materialidade e autoria delitiva (Id. 6828714 - Págs. 1/3).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 6828714 - Pág. 12/18 e 6828715 - Págs. 1/4).

Remetidos os autos à segunda instância (Id. 6828715 - Pág. 5), por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id. 6828715 - Pág. 6).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso (Id. 6828715 - Págs. 12/15).

É o relatório do necessário.

À douta revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 27/7/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 –
CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006

Em análise da sentença absolutória de Id.

6828713 - Págs. 1 a 3, observa-se que se deu em razão da insuficiência probatória, haja vista que a substância apreendida no interior da residência do recorrido se deu sem ordem judicial, com ingresso forçado e diante da ausência do laudo toxicológico definitivo apto a verificar a natureza deletéria da substância, senão vejamos:

"Adoto o que dos autos consta, sentença proferida em audiência. No caso concreto o denunciado em Juízo nega veemente que seja traficante negativa que se observa também perante a autoridade policial, fls. 17 - o que deve ser levado em consideração pelo magistrado, mormente pelo fato de que os três policiais militares terem afirmado que não viram o denunciado vendendo droga quando da prisão. Por outro lado, os policiais militares, em Juízo, foram categóricos em AFIRMAR QUE AO CHEGAREM NO LOCAL ENCONTRARAM O PRESO FUMANDO MACONHA NA FRENTE DE SUA CASA, em um cachimbo. FUMAR MACONHA EM FRENTE A SUA CASA POR SI SÓ SEM QUALQUER INVESTIGAÇÃO PRÉVIA e SEM MANDADO JUDICIAL, NÃO autoriza o INGRESSO de Policiais militares (cuja função é repressiva e não investigativa) na RESIDÊNCIA DO DENUNCIADO, por ser a casa é asilo inviolável do cidadão brasileiro, nos termos do art. 5, XI, da Constituição Federal de 1988. Logo, é nula qualquer prova decorrente da invasão domiciliar de REVISTA INTERNA DE RESIDÊNCIA sem ordem judicial. No caso concreto, repita-se, O DENUNCIADO ESTAVA EM FRENTE A SUA RESIDÊNCIA FUMANDO MACONHA. NÃO FICOU PROVADO NOS AUTOS QUE HOUVESSE SEQUER INDÍCIOS DE TRÁFICO, APTO A JUSTIFICAR A ENTRADA DE POLICIAIS MILITARES EM SUA RESIDÊNCIA. NÃO SE PODE BANALIZAR O PRINCÍPIO CONSTITICIONAL da INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. Quanto à suposta quantidade de drogas (pasta base de cocaína) encontrada na parte externa, nas proximidades, da casa do denunciado NÃO SE PODE, DE MANEIRA ALGUMA, IN CASU, POR ILAÇÃO DEDUZIR QUE FOSSE DE PROPRIEDADE DO DENUNCIADO. LOGO, não há provas nos autos de que o denuncia estivesse traficando. E, repita-se, o fato do o preso estar em frente a sua residência fumando maconha SEM QUALQUER INVESTIGAÇÃO PRÉVIA - NÃO AUTORIZA A INVASÃO DOMICILIAR, COM BUSCA E REVISTA INTERNA, SENDO NULO O ATO, PRINCIPALMENTE PELO FATO DE QUE A POLÍCIA MILITAR TEM FUNÇÃO DIVERSA, NÃO SE TRATANDO DE POLÍCIA INVESTIGATIVA. Por outra banda, o próprio denunciado, no seu interrogatório, informou que QUANDO TINHA MENOS DE 18 ANOS FOI DETIDO TRAFICANDO DROGAS, FOI JULGADO E INTERNADO EM BELÉM, e cumprido a medida socioeducativa imposta, como se observa dos autos às fls. 34/35, justificando-se assim a afirmação de que venderia drogas. Fazendo-se o cotejo dos autos, observa-se que o denunciado nasceu em 16 de janeiro de 1997, ou seja, completou 18 anos em 16 de janeiro de 2015. Logo, é justificável que seu cunhado estivesse se referindo ao passado quando disse que o preso vendia drogas. Por fim, NÃO HÁ NO PROCESSO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, CUJA JUNTADA AOS AUTOS É DEVER DO PARQUET ENQUANTO TITULAR DA AÇÃO PENAL E NO CASO CONCRETO POR SE TRATAR DE PROVA INDISPENSÁVEL DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL DEVERIA SER JUNTADO AOS AUTOS PELO PRÓPRIO MINISTÉRIO PÚBLICO, SEJA COMO ÓRGÃO ACUSADOR (TITULAR DA AÇÃO PENAL), OU COMO FISCAL EXTERNO DA ATIVIDA POLICIAL, TORNANDO-SE DÉBIL A PROVA, EM FACE DA SUA AUSÊNCIA. Rematando-se, INEXORAVELMENTE NÃO HÁ PROVAS NOS AUTOS PARA UM DECRETO CONDENATÓRIO, IMPONDO-SE A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS.

D I S P O S I T I V O

Em face de todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido condenatório constante na denúncia do Ministério Público de fls. 02/03, razão pela qual tenho por bem ABSOLVER o réu DEIVID WILLIAMS DIAS MACHADO, já devidamente qualificado nos autos, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal Brasileiro. Expeça-se alvará de soltura.".

Não obstante os argumentos do
parquet
, nenhuma censura merece a sentença absolutória acima exposta,
data venia
, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Explico.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Eis o citado
decisum
:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

(RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093

DIVULG 09-05-2016

PUBLIC 10-05-2016)

Nessa senda, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio

(AgRg no REsp n. 1.987.717/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022).

In casu
, observa-se que a ação policial se deu com denúncia anônima de que o apelado praticava tráfico de drogas em sua residência. No entanto, ao chegaram no local verificaram que o acusado, em conjunto com outras pessoas, estava fumando maconha em frente à sua casa em um cachimbo. E, assim, adentraram no imóvel sem mandado judicial.

Embora os policiais José Helton Mendes da Silva e Lucas Wanderson Andrade de Sousa, em juízo, tenham afirmado que foi dada a autorização para o ingresso à casa, não lograram êxito em comprovar tal consentimento, seja através de gravação audiovisual e/ou por escrito. Ademais, tanto o acusado como o informante, Josias de Araújo Dias (tio do réu), foram categóricos em afirmar que o domicílio foi invadido por aqueles.

Destaco que o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado que prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato

(AgRg no HC n. 729.503/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.), o que não ocorreu no caso em questão.

Ademais, salienta-se que o fato de ter sido encontrado o recorrido fazendo uso de drogas em conjunto com outras pessoas,
data venia
, não legitima por si só o ingresso em sua residência sem ordem judicial, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. O que poderia ter ocorrido era a flagrância pelo crime descrito no art. 28
Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
,
concessa venia
.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Esta Corte Superior entende serem exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente.

2. A abordagem dos agentes no quintal de uma residência, em local conhecido como ponto de tráfico, sendo que um deles empreendeu fuga para dentro do imóvel e o outro permaneceu parado, sendo encontrado com ele uma certa quantidade de entorpecentes, não autoriza o ingresso na residência, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.

3. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da droga, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver os pacientes JAIR DUTRA JUNIOR e DAVID WELLINGTON MARTINS.

(HC n. 586.474/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 27/8/2020)

Nesse contexto, a descoberta, a
posteriori
, de substância, que só agora em grau recursal (sem o devido o contraditório e ampla defesa à parte adversária) foi atestada sua natureza deletéria, por instrumento hábil (Id.

6828714 - Págs. 7/9), (AgRg no HC n. 669.046/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022), não ilide a prévia ilegalidade da invasão forçada ao domicílio.

Quanto a substância encontrada na parte externa, nas proximidades da casa do recorrido, atestada agora como cocaína (Id.

6828714 - Págs. 7 a 9), além de pequena (7,551g) e desacompanha de outros elementos que demonstre a traficância, não há comprovação de que pertencia ao acusado.

Assim, escorreita está a sentença do juízo
a quo
, não merecendo razão o pleito recursal.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.

3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

4. Sobre a gravação audiovisual, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas"), reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".

5. Não houve, no caso, referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Ademais, conforme entendimento assente nesta Corte Superior, a apreensão de drogas com o indivíduo em via pública não configura fundadas razões para ingresso no domicílio.

6. As regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o réu - o qual negou os fatos -, depois de ser abordado na rua, haveria confessado informalmente ter mais drogas em casa e autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu domicílio, franqueando àqueles a apreensão de objetos ilícitos e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.

7. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 729.503/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM ATITUDE SUSPEITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Embora o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, sendo o delito de natureza permanente, assim compreendido aquele em que a consumação se prostrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2 Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

3. Em recente decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal proclamou, nos autos do HC 598.051, da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sessão de 02/03/2021 (....) que os agentes policiais, caso precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.

4. No presente caso, a atuação dos policiais responsáveis pela diligência se deu por meio de uma "atitude suspeita" do réu, afirmada de forma genérica, sem o amparo de mandado de busca e apreensão que os autorizasse adentrar no domicílio do acusado, e sem investigações prévias que permitissem concluir que naquele local estava sendo praticado algum delito, de natureza permanente ou não, e tendo em vista, ainda, que, na esteira dos recentes precedentes desta Corte Superior acima mencionados, deve ser considerada inválida eventual autorização de morador da residência vistoriada, nas hipóteses em que o consentimento não tenha sido registrado em gravação audiovisual e/ou por escrito, evidencia-se, no caso concreto, a patente ilegalidade da entrada dos policiais no domicílio do envolvido, devendo ser reconhecidas como ilícitas as provas da materialidade do delito previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

5. Diante das informações contidas nos autos, notadamente o acórdão ora impugnado, verifica-se que não houve qualquer referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, havendo, apenas, a "atitude suspeita" do ora apenado, o que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não configura o elemento "fundadas razões" a autorizar o ingresso no domicílio, o que torna ilícita a busca realizada no interior da residência.

6. No julgamento do HC 598.051/SP (Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 15/03/2021), citado acima, a Sexta Turma desta Corte estabeleceu o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. Diante de tal ponderação, não há como se pretender fazer retroagir as recentes recomendações desta Corte quanto à validade do consentimento oral emitido por morador de residência na qual foi efetuada busca domiciliar em 4/10/2018, para se exigir que tal consentimento fosse dado por escrito e filmado.

7. No caso concreto, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o acusado teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor.

8. A descoberta, a posteriori, de droga no interior do domicílio (7, 21g de cocaína) não ilide a prévia ilegalidade da invasão forçada ao domicílio.

9. Devem ser consideradas ilícitas as provas, anulando-se a condenação decorrente e declarando-se a absolvição da acusada, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

10. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.987.717/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação.

É o voto.

Belém, 26/08/2022