Tribunal: TJPA
Processo: 0000438-62.2012.8.14.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-29

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto de apresentação e apreensão de objeto, e laudo toxicológico, atestando que as 14 (quatorze) petecas apreendidas na residência do apelante continham cocaína, bem como por meio do depoimento judicial de um dos policiais que participou da prisão em flagrante dele, o qual se mostrou harmônico com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes e, assim, inviabilizando tanto a súplica absolutória como o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais. - 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE. A natureza da droga apreendida (cocaína), extremamente deletéria, justifica a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, assim como a existência de uma circunstância judicial do art. 59, do CP desfavorável ao apelante, no caso as circunstâncias do crime, pois os entorpecentes eram comercializados por ele dentro de sua própria residência, inclusive na presença de menor de idade. - 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – IMPROCEDÊNCIA. Inviável a aplicação da minorante na fração máxima, haja vista que, em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação do recorrente a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (14 pequenas porções de cocaína, com peso de 119,204g) e a sua forma de acondicionamento (petecas), própria à comercialização, configuram maior envolvimento dele com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual se mostra justa a manutenção da aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado na fração de 1/5 (um quinto). Precedente do STJ. - 4) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFÍCIO, EM RAZÃO DE ERRO MATERIAL DO JUÍZO A QUO, REDIMENSIONA-SE A PENA FINAL DO APELANTE PARA 06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO E 688 (SEISCENTOS E OITENTA E OITO) DIAS-MULTA - DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000438-62.2012.8.14.0059

APELANTE: ULISSES DE BRITO BARBOSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA –

1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. M
aterialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente
auto de apresentação e apreensão de objeto, e laudo toxicológico, atestando que as 14 (quatorze) petecas apreendidas na residência do apelante continham cocaína
, bem como por meio do depoimento judicial de um dos policiais que participou da prisão em flagrante dele, o qual se mostrou harmônico com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes e, assim, inviabilizando tanto a súplica absolutória
como
o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais. - 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE. A natureza da droga apreendida (cocaína), extremamente deletéria, justifica a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, assim como a existência de uma circunstância judicial do art. 59, do CP desfavorável ao apelante, no caso as circunstâncias do crime, pois os
entorpecentes eram comercializados por ele dentro de sua própria residência, inclusive na presença de menor de idade.

- 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – IMPROCEDÊNCIA.

Inviável a aplicação da minorante na fração máxima, haja vista que, em que pese
não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação do recorrente a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (14 pequenas porções de cocaína, com peso de
119,204g) e a sua forma de acondicionamento (petecas), própria à comercialização, configuram maior envolvimento dele com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual se mostra justa a manutenção da aplicação da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado na fração de 1/5 (um quinto). Precedente do STJ. - 4)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO,
PORÉM, DE OFÍCIO, EM RAZÃO DE ERRO MATERIAL DO JUÍZO
A QUO
, REDIMENSIONA-SE A PENA FINAL DO APELANTE PARA 06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO E 688 (SEISCENTOS E OITENTA E OITO) DIAS-MULTA
- DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por ULISSES DE BRITO BARBOSA, termo no ID – 4215937, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da Vara Única da Comarca de Soure (
ID - 4215935
), que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 688 (seiscentos e oitenta e oito) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais (ID – 4215938), requer a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação do delito do art. 33, da Lei nº 11.343/06 para o do art. 28 da referida lei, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo legal de 2/3 (dois terços), bem como o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recursos aos Tribunais Superiores.

Em contrarrazões (
ID - 4215939
), o
dominus litis
pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo.

Nesta Instância Superior, o 10º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Hezedequias Mesquita da Costa, na condição de
custos legis
, se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (ID – 4215940), a fim de que seja reformada a fundamentação das circunstâncias judiciais dos antecedentes, das consequências do crime e da personalidade do agente, consideradas desfavoráveis ao apelante, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Narra a denúncia (
ID - 4215930
) que, no dia 06/12/2012, por volta das 23h00m, uma guarnição policial recebeu denúncia anônima, via telefone, de que estariam sendo comercializadas drogas em uma “boca de fumo”, a qual seria do acusado, ora apelante, localizada na 7ª Rua, em frente à cerca da Fazenda Boa Fé, Invasão Bom Futuro, Município de Soure.

Aduz que, por volta das 02h00m, os policiais chegaram ao local, surpreenderam o recorrente, o qual estava com 01 (uma) peteca confeccionada em um pedaço de sacola plástica, contendo substância semelhante à “cocaína”, e, após uma busca no interior da residência dele, encontraram em cima da parede de tijolos da cozinha mais 13 (treze) petecas do mesmo entorpecente, sendo que deram voz de prisão a ele e também foram apreendidos lá: 01 (um) maço de sacolas plásticas transparentes para embalar as drogas; 01 (um) aparelho de som, marca SONY, sem nota fiscal, no valor aproximado de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), 01 (um) celular importado de cor branca; 01 (um) celular, marca SAMSUNG, cor preta; e, por fim, a importância de R$ 50,00 (cinquenta reais), a qual estava na gaveta de uma cômoda, sendo provavelmente produto da venda de entorpecentes.

Assevera que, além do apelante, estavam também na residência a sua esposa Edeliane Felipe, os nacionais identificados como Ingrid Leal Brito, Marizane Saboia dos Santos e Luis Felipe de Souza, além do menor André da Silva da Conceição, à época com 15 (quinze) anos de idade.

Consta, ainda, da exordial, que, perante a autoridade policial, a esposa do recorrente relatou que o mesmo vendia drogas e também era usuário, e que o mesmo tinha uma dívida com o nacional Ducival Mouzinho, o qual fornecia os entorpecentes. De igual modo, o apelante confirmou a autoria delitiva, disse que vendia drogas há 02 (dois) meses para Ducival, com o qual tem uma dívida de R$ 1.060,00 (mil e sessenta reais), e, ainda, que, no dia 05/02/2012, por volta das 19h00m, Ducival ligou e vendeu a ele 24 (vinte e quatro) petecas de pasta base de “cocaína” pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) cada uma, sendo que, como forma de pagamento, receberia 02 (duas) petecas do entorpecente, e, naquele mesmo dia, por volta das 23h00m, fez novo pedido de 08 (oito) petecas da mesma droga.

O recorrente foi denunciado como incurso nas sanções dos arts. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória tão somente quanto ao delito de tráfico de drogas (ID – 4215935), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente:

1 - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI.

De início, digo que os pleitos são
improcedentes
, pois insurge dos autos a comprovação tanto da materialidade do fato quanto da autoria delitiva do apelante em relação ao crime de tráfico de drogas, senão vejamos:

A
materialidade
do fato está comprovada através do auto de prisão em flagrante (ID – 4215942), boletim de ocorrência policial (ID – 4215943), auto de apresentação e apreensão de objeto (ID – 4215943), laudo de constatação (ID – 4215943) e laudo toxicológico definitivo (ID – 4215949), o qual atestou que as 14 (quatorze) petecas confeccionadas em fragmentos de saco plástico, pesando 119,204g (cento e dezenove gramas, duzentos e quatro miligramas), encontradas na residência do recorrente dentro de uma vasilha plástica, continham COCAÍNA.

Já a autoria delitiva restou demonstrada através dos documentos supracitados e dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, principalmente de um dos policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante do apelante, relato constante de mídia digital no ID – 4215934 e harmônico com os demais elementos probatórios dos autos, mormente o laudo toxicológico.

Em juízo, MARCIO FELIPE MARTINS, policial militar, confirmou que tomou conhecimento do fato ora apurado por meio de denúncia anônima e que as drogas apreendidas foram encontradas na residência do recorrente, as quais teriam sido fornecidas pelo nacional Ducival Mouzinho.

Em seu interrogatório judicial, o apelante negou a traficância e aduziu ser usuário de drogas.

Em que pese tal negativa, extrai-se da prova oral coligida que, de fato, o recorrente praticou o crime de tráfico de entorpecentes, pois foi preso em flagrante em poder de uma razoável quantidade de drogas, inclusive fracionada em pequenas porções, e de uma quantia em dinheiro, além de 02 (dois) telefones celulares, os quais possivelmente também eram utilizados na atividade delituosa.

Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando entorpecentes, já que este é um crime de ação múltipla. Logo, basta que seja praticada uma das condutas descritas no tipo penal, como se deu na situação ora em exame, onde o recorrente “tinha em depósito” e “guardava” 14 (quatorze) petecas com cocaína.

Anote-se, ainda, que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de acusado constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Assim,
não há que se falar em absolvição
por
insuficiência de provas e tampouco

desclassificação do delito do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28, da referida lei
.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

1. Apelação contra a sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão mais 530 (quinhentos e trinta), em regime inicial fechado.

2.
Incabível a absolvição do crime de tráfico de drogas se o conjunto probatório acostado aos autos, composto por elementos coerentes e harmônicos evidenciam a prática da conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006
.

3. Apelação criminal conhecida e desprovida.”
(TJ/DF, 0004984-57.2020.8.07.0001, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Cesar Loyola, j. 04/11/2021) (grifo nosso)

“APELAÇÃO – AÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06
– NÃO CABIMENTO.

- Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de substâncias ilícitas (art. 28 da Lei 11.343/06), tendo em vista que restou comprovada materialidade e autoria do delito de tráfico, não sendo afastadas pelo fato de ser o réu também usuário de drogas
.”
(TJ/MG, APR 10525190073391001, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. Bruno Terra Dias, j. 16/02/2020) (grifo nosso)

2 - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

Tal pleito
não merece acolhimento
.

Isto porque a natureza da droga apreendida (cocaína), extremamente deletéria, por si só, justifica a exasperação da reprimenda base acima do mínimo, conforme o disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Ademais, muito embora o juízo de piso tenha incorrido em alguns equívocos aquando da análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, reavaliando-as, tem-se que as
circunstâncias do crime
(comercialização de entorpecentes dentro de sua própria residência, inclusive na presença de menor de idade) são bastante desfavoráveis ao apelante.

Portanto, entendo justificada a fixação da pena base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 860 (oitocentos e sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, não merecendo qualquer reparo.

Na segunda etapa da dosimetria penal, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes, o que mantenho.

3 - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS)

Improcedente o pedido, senão vejamos:

Na terceira fase da dosimetria penal, especificamente no que tange ao pleito subsidiário de aplicação da minorante do §4º, art. 33, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços),
não assiste razão ao recorrente
, haja vista que, em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas e nem seu envolvimento com organização criminosa, de modo a afastar tal causa de diminuição, vê-se que a quantidade da droga apreendida é considerável (14 pequenas porções de cocaína, com peso de
119,204g),

o que, somado à forma de acondicionamento do entorpecente (petecas), própria à comercialização, configura maior envolvimento do apelante com o tráfico e denotam maior gravidade do delito, se mostrando justo e adequado reconhecer a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/5 (um quinto), como entendeu o magistrado sentenciante.

Nessa perspectiva, é imperioso pontuar que não há que se falar em
bis in idem
, uma vez que a quantidade da droga não foi utilizada na primeira fase e, além disso, na terceira, está sendo aliada a outras circunstâncias do caso concreto para a modulação da fração do aludido redutor.

É o entendimento recente do STJ, a saber:

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. PRIMEIRO PACIENTE.
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CABIMENTO
. SEGUNDO PACIENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(...)

4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento dos Acusados com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício.

5. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que
a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena
.

6.
Ante a consolidação jurisprudencial e, dentro do livre convencimento motivado, entende-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (um sexto) em favor do primeiro Paciente, diante da expressiva quantidade de entorpecentes encontrada
.

7. Em relação ao segundo Paciente, o aumento efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - pena-base fixada em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 4 (quatro) dias de reclusão acima do mínimo legal - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada (grande quantidade de droga apreendida) e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão.

8. Ordem de habeas corpus denegada.”
(STJ, HC 709.541 / SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j. 19/04/2022) (grifo nosso).

Assim, em que pese esteja sendo mantida a incidência da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da L. 11 343/06, na fração de 1/5 (um quinto), constata-se que o juízo de 1º grau incorreu em erro material no cálculo da reprimenda remanescente, razão pela qual,
DE OFÍCIO, redimensiono a pena final do recorrente para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 688 (seiscentos e oitenta e oito) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso
.

Preservo, ainda, o regime inicial semiaberto, à luz do art.
art. 33, §2º,
b
, do CP.

Por derradeiro, quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume, requerido pela defesa, cumpre ressaltar que, na hipótese
,
toda a questão suscitada foi devidamente analisada, possibilitando eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do STF e do STJ, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei tidos por violados.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso
, porém, de ofício, em razão de erro material do juízo
a quo
, redimensiono a pena final do apelante para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 688 (seiscentos e oitenta e oito) dias-multa.

É como voto.

[1]

STJ, AgRg no AREsp 1.824.447/DF, Quinta Turma, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2021.

Belém, 04/10/2022