Tribunal: TJPA
Processo: 0018247-67.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO – PRELIMINARES ARGUIDAS: NULIDADE PROCESSUAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL E AUSENCIA DO ACUSADO NA AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – PRELIMINARES REJEITADAS. 1. Ainda que se trate de Defensor diverso daquele que oficia perante o juízo, se fez presente no ato da audiência a defesa do acusado através de defensor dativo, não havendo, portanto, ausência de defesa capaz de gerar nulidade absoluta e sequer se vislumbrou deficiência, uma vez que foram produzidas duas oitivas de testemunhas de acusação, não havendo outros elementos que demonstrem prejuízo ao réu, já que totalmente assegurado seu direito à ampla defesa e ao devido processo legal. A nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e no enunciado da Súmula n. 523 do STF. Há informação da secretaria da SUSIPE, documentado nos autos, de que o acusado, recusou-se a comparecer na audiência, prejudicando, assim, seu interrogatório. Preliminares rejeitadas. MERITO: ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATORIA – IMPROCEDENCIA. 1. Os elementos de prova constantes dos autos, como declarações da vítima e depoimentos testemunhais em consonância, demonstram a autoria delitiva do acusado na empreitada criminosa, não havendo que se falar em insuficiência probatória. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO – INVIABILIDADE. 2. O acusado, mediante violência, utilizando-se de uma arma de brinquedo, no intuito de causar temor na vítima e conseguir êxito na empreitada criminosa, subtraiu os pertences do ofendido, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação para o crime de furto, se restou comprovada a violência para subtração da res. DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO CONSUMADO PARA O TENTADO – IMPOSSIBILIDADE. 3. O acusado tomou posse dos bens da vítima e após empreendeu fuga quando a polícia se aproximava, sendo detido na perseguição. A jurisprudência é pacífica no sentido de que crime de roubo próprio consuma-se no momento, ainda que breve, em que o agente se torna possuidor da res furtiva, mediante grave ameaça ou violência, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cessem a clandestinidade ou a violência. PRECEDENTES. REFORMA DA PENA – EXCLUSAO DA MAJORANTE DE CONCURSO DE PESSOAS – ALTERAÇAO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PEBA E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PARCIAL PROVIMENTO. 4. Não há que se falar em exclusão da majorante de concurso de pessoas devidamente comprovado pelos elementos de prova constantes dos autos, bem como não há que se falar em substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I do CPB. Substituo o regime de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b” do CPB e diante das circunstâncias judiciais favoráveis. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0018247-67.2016.8.14.0401

APELANTE: JOSE VANDERCLEY LIMA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO – PRELIMINARES ARGUIDAS: NULIDADE PROCESSUAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL E AUSENCIA DO ACUSADO NA AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – PRELIMINARES REJEITADAS. 1. Ainda que se trate de Defensor diverso daquele que oficia perante o juízo, se fez presente no ato da audiência a defesa do acusado através de defensor dativo, não havendo, portanto, ausência de defesa capaz de gerar nulidade absoluta e sequer se vislumbrou deficiência, uma vez que foram produzidas duas oitivas de testemunhas de acusação, não havendo outros elementos que demonstrem prejuízo ao réu, já que totalmente assegurado seu direito à ampla defesa e ao devido processo legal. A nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e no enunciado da Súmula n. 523 do STF.

Há informação da secretaria da SUSIPE, documentado nos autos, de que o acusado, recusou-se a comparecer na audiência, prejudicando, assim, seu interrogatório. Preliminares rejeitadas.

MERITO: ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA PROBATORIA – IMPROCEDENCIA. 1. Os elementos de prova constantes dos autos, como declarações da vítima e depoimentos testemunhais em consonância, demonstram a autoria delitiva do acusado na empreitada criminosa, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO – INVIABILIDADE. 2. O acusado, mediante violência, utilizando-se de uma arma de brinquedo, no intuito de causar temor na vítima e conseguir êxito na empreitada criminosa, subtraiu os pertences do ofendido, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação para o crime de furto, se restou comprovada a violência para subtração da res.

DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO CONSUMADO PARA O TENTADO – IMPOSSIBILIDADE. 3. O acusado tomou posse dos bens da vítima e após empreendeu fuga quando a polícia se aproximava, sendo detido na perseguição. A jurisprudência é pacífica no sentido de que crime de roubo próprio consuma-se no momento, ainda que breve, em que o agente se torna possuidor da res furtiva, mediante grave ameaça ou violência, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cessem a clandestinidade ou a violência. PRECEDENTES.

REFORMA DA PENA – EXCLUSAO DA MAJORANTE DE CONCURSO DE PESSOAS – ALTERAÇAO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PEBA E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PARCIAL PROVIMENTO. 4. Não há que se falar em exclusão da majorante de concurso de pessoas devidamente comprovado pelos elementos de prova constantes dos autos, bem como não há que se falar em substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I do CPB.

Substituo o regime de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b” do CPB e diante das circunstâncias judiciais favoráveis.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

JOSE VANDERCLEY LIMA DOS SANTOS
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Belém que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 157, § 2º, II do Código Penal Brasileiro.

Consta na denúncia que no dia 02.08.2016, o acusado, na companhia de outro individuo, mediante violência no uso de arma de fogo, abordou e subtraiu da vítima um cordão de ouro, um aparelho celular e um relógio. Acionada a polícia e em diligências, o acusado foi preso em flagrante ainda na posse da res (cordão e relógio). Seu comparsa conseguiu empreender fuga na posse do aparelho celular da vítima.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
convencido da autoria e da materialidade do crime julgou procedente a denúncia e condenou José Vandercley Lima dos Santos a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, no regime fechado (art. 33, § 3º CPB), pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, II do Código Penal Brasileiro.

Inconformada, a defesa do acusado recorreu da decisão, pugnando, preliminarmente, pela nulidade processual por violação ao princípio do defensor natural, uma vez que, designada audiência sem previa intimação do ora defensor, titular das atribuições relativas à 5ª Vara Penal, o juízo designou outro defensor para atuar no feito ou ainda que seja nulo o processo pela não apresentação do acusado preso na audiência de instrução e julgamento.

No mérito, pugna por sua absolvição ante a negativa de autoria ou desclassificação do crime de roubo para o crime de furto e, alternativamente a desclassificação do crime de roubo para modalidade tentada, exclusão da majorante pelo concurso de pessoas e substituição do regime de cumprimento de pena para o aberto bem como substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos. De igual forma, manifestou-se a Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão para inclusão em julgamento na sessão virtual.

VOTO

Presente os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Preliminares arguidas
: nulidade processual por violação ao princípio do defensor natural e não apresentação do acusado preso na audiência de instrução e julgamento.

Da leitura atenta dos autos, observa-se que não se pode falar em nulidade, e ainda que se trate de Defensor diverso daquele que oficia perante o juízo, se fez presente no ato da audiência a defesa do acusado através de defensor dativo, não havendo, portanto, ausência de defesa capaz de gerar nulidade absoluta e sequer se vislumbrou deficiência, uma vez que foram produzidas duas oitivas de testemunhas de acusação, não havendo outros elementos que demonstrem prejuízo ao réu, já que totalmente assegurado seu direito à ampla defesa e ao devido processo legal.

Ademais, a nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal e no enunciado da Súmula n. 523 do STF:
“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Preliminar rejeitada.

Igualmente, com relação a não apresentação do acusado na audiência de instrução e julgamento, há documento acostados aos autos (ID 7240584), que em cumprimento a determinação do Ofício n. 0374/2017-5ª VPJS, o interno José Vandercley Lima dos Santos foi apresentado para participar da referida audiência, no entanto, há informação da secretaria da SUSIPE, no mesmo ato, de que o ora acusado, recusou-se a comparecer na audiência, prejudicando, assim, seu interrogatório.

Ademais, não há qualquer comunicado oficial da SUSIPE sobre o possível fato alegado pela defesa, portanto, inviável tal pedido de nulidade.

Preliminar rejeitada.

No mérito, pugna a defesa pela absolvição do acusado ante a negativa de autoria. Aduz a defesa ausência da vítima em juízo.

Em sede policial a vítima declarou que estava passando na tv. Humaitá quando foi abordado por dois meliantes, os quais estavam em uma bicicleta e rapidamente o carona desceu e sacou um objeto que parecia ser uma arma de fogo e anunciou o assalto e tomou seus pertences, um aparelho celular, seu cordão de ouro e um relógio, ameaçando-a dizendo ‘não reage senão eu te mato, passa tudo o que tu tens’, e após empreenderam fuga. Comunicado o fato aos policiais que passavam às proximidades estes em diligências conseguiram deter o ora apelante, o qual ainda estava na posse do cordão e relógio, no entanto, o segundo meliante conseguiu evadir-se com o aparelho celular da vítima.

Em juízo, as testemunhas de acusação, policiais militares, que participaram das diligências que deteve um dos acusados, declararam em consonância que estavam em ronda e viram um elemento abordando um cidadão e ao se aproximarem este saiu correndo com outro meliante em uma bicicleta e após em perseguição conseguiram deter o acusado, o qual estava com revolver de brinquedo e com um dos pertences da vítima.

Assim, não há que se falar em absolvição se o conjunto probatório constante dos autos evidencia a autoria delitiva do acusado na empreitada criminosa, o qual foi detido logo após a prática delitiva e com a
res furtiva
.

Consoante declarações da vítima em consonância com os depoimentos testemunhais, restou demonstrado que o acusado, mediante violência, utilizando-se de uma arma de brinquedo, no intuito de causar temor na vítima e conseguir êxito na empreitada criminosa, subtraiu os pertences do ofendido, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação para o crime de furto, se restou comprovada a violência para subtração da
res
.

Do mesmo modo, inviável a desclassificação do crime de roubo na forma consumada para a tentada, se o acusado tomou posse dos bens da vítima e após empreendeu fuga quando a polícia se aproximava, sendo detido na perseguição. A jurisprudência é pacífica no sentido de que crime de roubo próprio consuma-se no momento, ainda que breve, em que o agente se torna possuidor da res furtiva, mediante grave ameaça ou violência, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cessem a clandestinidade ou a violência.

Transcrevo jurisprudência do STJ nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. INVERSÃO DA POSSE DA COISA ALHEIA MÓVEL RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSE MANSA E PACÍFICA OU DESVIGIADA. PRESCINDIBILIDADE. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE MOLDURA FÁTICA EXPRESSAMENTE DELINEADA NO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.524.450/RJ, de relatoria do Ministro NEFI CORDEIRO, sob o rito do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento de que o crime de furto se consuma "com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada".

2.
Com efeito, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o delito de roubo, assim como o de furto, se consuma com a simples inversão da posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que por breve instante, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Prescindível, portanto, a posse tranquila e/ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial ou da própria vítima. Precedentes.

3. In casu, o Tribunal de origem desclassificou o delito praticado pelo agravante para roubo tentado, não obstante tenha reconhecido que a vítima, após grave ameaça, entregou o celular ao réu (e-STJ fl. 372). Nesse contexto, da análise da moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias, forçosa a conclusão de que o crime foi cometido na modalidade consumada, porquanto a res furtiva (aparelho celular), ainda que por breve espaço de tempo, saiu da posse da vítima, sendo irrelevante que o réu tenha sido detido em seguida e o bem restituído.

4. Não incide o óbice da Súmula n. 7/STJ nas hipóteses em que a análise da questão suscitada no recurso especial demanda a mera revaloração jurídica da moldura fática já expressamente delineada no acórdão proferido pela Corte a quo, como na espécie. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.004.495/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)

Quanto a dosimetria de pena, constata-se que o magistrado sopesou todas as circunstâncias judiciais como favoráveis, aplicando pena base no mínimo legal, em 4 (quatro) anos de reclusão. Ausentes atenuantes e agravantes. Na 3ª fase o magistrado aumentou a pena de 1/3, considerando que a majorante de concurso de pessoas, a qual mantenho, uma vez que restou demonstrado pelos elementos de prova, declarações da vítima em consonância com os depoimentos testemunhais, que o ora acusado praticou o delito na companhia de outro individuo, motivo pelo qual, a pena restou fixada definitivamente em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, consoante disposto no art. 44, I do Código Penal Brasileiro.

Por outro lado, substituo o regime de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b” do CPB e diante das circunstâncias judiciais favoráveis.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para que seja substituído o regime de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do voto.

É como voto.

Desa.

MARIA DE
NAZARÉ
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

Belém, 04/10/2022