Tribunal: TJPA
Processo: 0024803-85.2016.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 343/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE AÇÃO POLICIAL DESTITUÍDA DE JUSTA CAUSA E INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONHECIMENTO. O MOMENTO OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP. MÉRITO DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM PARA A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33. NÃO PROVIMENTO. DISPOSITIVO QUE PREVÊ O CUMPRIMENTO, CONCOMITANTEMENTE, DE DETERMINADOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO, NÃO OS CUMPRINDO O APELANTE EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 06 de dezembro de 2022. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0024803-85.2016.8.14.0401

APELANTE: WAGNER FELIPE SANTOS LIMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 343/2006.

PRELIMINAR DE NULIDADE

AÇÃO POLICIAL DESTITUÍDA DE JUSTA CAUSA E INVASÃO DE DOMICÍLIO.
NÃO CONHECIMENTO
.
O MOMENTO
OPORTUNO PARA A ALEGAÇÃO DE NULIDADES OCORRIDAS NO DECORRER DO PROCESSO É O DAS ALEGAÇÕES FINAIS E A DEFESA NÃO FEZ QUALQUER MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO.
NULIDADES NÃO ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP.

MÉRITO

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM
PARA
A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART.

33.
NÃO PROVIMENTO
.
DISPOSITIVO QUE PREVÊ O CUMPRIMENTO, CONCOMITANTEMENTE, DE DETERMINADOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO, NÃO OS CUMPRINDO O APELANTE EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 06 de
dezembro de
2022.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
WAGNER FELIPE DOS SANTOS LIMA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 10028120, que no dia 18 de outubro de 2016, por volta de 15 horas e 40 minutos, policiais militares realizavam ronda ostensiva pela rua Barão do Triunfo, no bairro da Sacramenta, quando avistaram um homem em atitude suspeita, sendo este posteriormente identificado como Wagner Felipe Santos Lima, ora apelante; que durante a perseguição este adentrou em uma residência localizada na passagem Cabral, entre a rua Barão do Triunfo e o Canal São Joaquim, onde foi capturado pelos policiais militares que ao fazerem revista pessoal encontraram em seu poder, especificamente em seu short, 40 papelotes de substância semelhante à maconha, sendo então conduzido à delegacia para os procedimentos legais, onde o flagranteado exerceu seu legal direito de permanecer calado.

Em razão do exposto, havendo provas de materialidade e indícios de autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, o Ministério Público apresentou denúncia onde requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 10028124, Laudo nº 2016.01.003077-QUI, comprovando se tratar de 40 porções, pesando cerca de 30,819 gramas, da substância vulgarmente conhecida como
maconha
, o produto que fora apreendido na posse do apelante.

Em ID 10028149/50/51, defesa preliminar.

Em ID 10028153, recebida a denúncia.10028165/178.

Em ID 10028179, Alegações finais ministeriais.

Em ID 10028180/82, Alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 10028191/92, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, restando sua pena cominada, na 1ª fase da dosimetria, em 05 anos de reclusão e 500 dias multa,
quantum
mantido na segunda fase, não reconhecendo a ocorrência do privilégio em razão de o apelante responder a vários processos, já tendo, inclusive contra si sentença penal condenatória com trânsito em julgado, mantendo a condenação, ao final, em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em ID 10028207, manifestou o então réu interesse de recorrer da sentença, requerendo prazo para apresentação das razões na segunda instância, sendo as respectivas razões juntadas em ID 11185967, onde alegou, preliminarmente, nulidade das provas obtidas pela abordagem policial sem fundada suspeita, devendo tal abordagem e as provas dela decorrentes serem reconhecidas nulas de pleno direito, mormente por ter sido o apelante detido no interior da residência de terceiros, sem qualquer mandado judicial para tanto ou consentimento do proprietário e, subsidiariamente, quanto ao mérito da demanda, a desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo ante a não comprovação da finalidade mercantil da droga apreendida e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, no máximo legal de 2/3, com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, ID 1130876, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 11553101, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, manifestando-se pela rejeição das preliminares arguida e, quanto ao mérito, que seja negado provimento ao apelo.

É o relatório, estando o feito apto a ser levado a julgamento pela sessão de plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
WAGNER FELIPE DOS SANTOS LIMA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Belém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Atendidos os pressupostos processuais, conheço do recurso e, havendo alegação preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR DE NULIDADE

Em sede de preliminar, alega o impetrante, inicialmente, nulidade em razão da abordagem policial sem justa causa, bem como por violação de domicílio, ao que entendo não advir razão ao apelo.

Adianto que rejeito tais preliminares, pois, como cediço, o momento
oportuno para a alegação de nulidades ocorridas no decorrer do processo, para que seja conhecida em sede de apelação, é o das alegações finais e a defesa não fez qualquer manifestação acerca das referidas nulidades, tendo suscitado naquele momento processual, o adequado, apenas diligências complementares, como nova oitiva de testemunha da defesa, em razão de problemas com o áudio da gravação, e a realização de exame complementar no ora apelante para se constatar sua condição de viciado em entorpecentes, tendo a defesa posteriormente desistido de tais diligências, como se comprova da decisão judicial de ID 10028189.

Acerca do momento adequado à alegação de nulidade ocorrida durante a instrução processual é pacífico o entendimento jurisprudencial, vejamos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI C/C § 2º-A, II C/C § 4º E ART. 213, CAPUT, AMBOS DO CP –PRELIMINAR – NULIDADE – INTERROGATÓRIO COM OFENSA À IMPARCIALIDADE DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL PARA O JUÍZO FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – ART. 188 DO CPP –
NULIDADE NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP
– RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO NO ATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRELIMINAR REJEITADA – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS EMERGIDOS DA PERSECUTIO CRIMINIS – ANÁLISE RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI – IMPOSIÇÃO EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DE CERTEZA DE SUA INOCORRÊNCIA PARA A FASE DE PRONÚNCIA QUANTO À IMPERTINÊNCIA DAS QUALIFICADORAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP).
A arguição de nulidade de atos da instrução processual deve ser feita em momento oportuno, no caso, em alegações finais, o que não ocorreu. A questão está, portanto, fulminada pelo instituto da preclusão, nos termos do artigo 571, inciso II da Lei Processual Penal
. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio
pas de nullité sans grief
, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, o que não se verifica in casu. É perfeitamente aceita a decisão que expressa, de modo sucinto, mas suficiente, os motivos determinantes para configuração das qualificadoras na pronúncia, fundamentando-a com os elementos probatórios existentes nos autos. Inexistindo robustez e segurança nas alegações sufragadas no recurso vertido, é de se manter intacta a decisão de pronúncia, conferindo ao Tribunal do Júri a soberania e a autonomia que lhe são ínsitas para resolver as matérias correlatas aos crimes dolosos contra a vida. (TJ-MT 10242596420208110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/04/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/04/2021)

Assim, por não ter a defesa se manifestado no momento adequado quanto a eventuais nulidades do procedimento policial, tenho que tais insurgências se mostram fulminadas pelo instituto da preclusão,
nos termos do artigo 571, inciso II, da Lei Processual Penal
, ressaltando, por fim, que a ação policial se deu com base em fundadas suspeitas uma vez que o apelante ao se deparar com a guarnição policial empreendeu fuga, tendo sido perseguido e preso pelos milicianos após se esconder na residência de terceiros, sendo imperioso ressaltar, como observado pela Procuradoria de Justiça em seu parecer, que o direito à inviolabilidade domiciliar não é absoluto, sendo o flagrante delito, caso dos autos, uma exceção constitucional e em razão da qual pode a polícia, em qualquer hora do dia ou da noite, adentrar ao imóvel sem ordem judicial prévia.

Em razão do exposto, rejeito as preliminares suscitadas.

MÉRITO

Quanto ao mérito, requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para a conduta de posse para consumo e, subsidiariamente, reconhecimento do tráfico privilegiado.

DA DESCLASSIFICAÇÃO

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei antidrogas não merece prosperar, conforme as razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
que confirmou se tratar de substância ilícita a encontrada em poder do apelante, 40 (quarenta) papelotes de
maconha
, sendo esta encontrada em seu poder por policiais militares que faziam ronda ostensiva pelo bairro da Sacramenta e perceberam que o apelante, ao notar a aproximação da guarnição policial empreendeu fuga, sendo então perseguido e, após alcançado e submetido à busca pessoal,

encontraram em seu poder 40 (quarenta) papelotes da substância popularmente conhecida como
maconha
, de uso proscrito no país, tendo o apelante incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque o depoimento prestado pel
os policiais militares que participaram da diligência que culminou com sua prisão e que relataram que a droga fora encontrada em poder do apelante, escondida em seu short, como se constata dos depoimentos constantes em mídia colacionada aos autos e que peço vênia para não reproduzir, restando demonstrado que o entorpecente efetivamente fora encontrado em poder do apelante, relato que vai ao encontro da denúncia e que se mostra apto a embasar a sentença condenatória.

Em Juízo o apelante se reservou a permanecer calado e as testemunhas apresentadas pela defesa em nada colaboraram para a elucidação dos fatos, afirmando apenas ser o ora apelante usuário de drogas, o que não elide a traficância. Ademais, afirmou ao Juízo não ter sido apreendida qualquer droga em seu poder e que desconhece a origem daquela que fora apreendida consigo, não havendo como prosperar a tese de porte para consumo a partir do momento que nega estar em posse de qualquer substância, não
havendo, portanto, como
prosperar a tese defensiva de porte para consumo. Ademais, é comum o agente, ao ser pego portando entorpecente, alegar ser para consumo pessoal, porém, a quantidade efetivamente encontrada, 40 petecas, ultrapassa em muito o que é usualmente tido como porte para consumo, restando comprovada a incorrência do apelante no tipo previsto no art. 33 da lei 11.346/06.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da abordagem e prisão do apelante foram ouvidos na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado como se deu a abordagem e o
que fora apreendido em poder do apelante, não havendo nos autos nada que retire a validade de tais depoimentos, especialmente quando cediço que o crime de tráfico compreende múltiplos verbos e que basta a prática de qualquer um deles para incorrer o agente no delito, sendo o
depoimento prestado por policial revestido de inconteste validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5. REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que, existindo prova da materialidade e da autoria, a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
desclassificação

para
a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06 -
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim, tendo em vista a quantidade e a forma que as drogas estavam acondicionadas, imperioso reconhecer presentes indicativos suficientes a revelar a traficância, tornando incabível a tese do réu ser unicamente usuário.

Desta forma, tendo em vista os depoimentos testemunhais em Juízo, que são harmônicos, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que o acusado trazia consigo substância entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART.
33
DA LEI
11.343
/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO PROPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há que se falar em absolvição, tão pouco em desclassificação para uso próprio, uma vez que, pelas provas constantes dos autos, produzidas tanto perante a autoridade policial como em juízo, depoimentos testemunhais evidenciam a autoria delitiva dos apelantes, bem como a materialidade restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo. Assim, pelas circunstancias que permearam a prisão dos acusados, pela forma que estava embalada a droga (13 petecas de cocaína, pesando 3,68g e uma quantidade de maconha, pesando 26,32g) e demais circunstancias apresentadas nos autos, como um suposto usuário que após receber a droga das mãos de um dos acusados, fugiu quando avistou a chegada dos policiais, resta caracterizada a existência de traficância, razão pela qual, deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime previsto no art.
33
da Lei
11.343
/06. (...)
(TJ-PA – APL: 00013425520108140123, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 09/11/2015).

Ressalto que se não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, objetivando assim o traficante, caso seja alcançado pela ação policial, possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo e, diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências do caso, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, pleito ao qual se nega provimento.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Em pedido subsidiário, requer o impetrante o reconhecimento, em favor do apelante, da figura do tráfico privilegiado, com sua aplicação no patamar máximo de 2/3, afirmando fazer o apelante
jus
ao benefício uma vez que não integra organização criminosa e não se dedica a atividades criminosas, além de não ser reincidente específico e que a quantidade de droga apreendida não é fundamento ao afastamento do benefício.

Para uma melhor análise do pleito, para reconhecimento e aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação o respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção à natureza da reincidência, se específica ou não, e o apelante já ostenta condenação transitada em julgado, conforme se denota da sentença e se pode comprovar da Certidão acostada em ID 10028190, onde se denota que o apelante responde a diversos feitos, já tendo sido condenado nos autos do processo nº

0005613-34.2019.8.14.0401
, cuja condenação já transitou em julgado, se mostrando incabível, portanto, a concessão do pleito para aplicação da redutora, sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL - DIREITO PROCESSUAL PENAL - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL - ARTS. 33, CAPUT C/C 40, V, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06) - 1)
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE - APELANTE REINCIDENTE - AUSÊNCIA DE IMPEDITIVO DA REINCIDÊNCIA SER VALORADA NA 2ª FASE DA DOSIMETRIA DA PENA E IMPEDIR A CONCESSÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ – BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO
2) PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - ACOLHIMENTO - REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - DESCONSIDERAÇÃO DA V ALORAÇÃO NEGATIV A GENÉRICA QUANTO AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - NOCIVIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ÍNSITA AO TIPO PENAL - PENA-BASE REDUZIDA, MAS FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDO A QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. A elevada quantidade e a natureza do entorpecente apreendido e a circunstância do tráfico interestadual afastam qualquer ideia de reconhecimento de tráfico privilegiado; 2. O STJ afastou o reconhecimento do bis in idem ao fixar o entendimento de que a reincidência poderá agravar a pena na segunda fase da dosimetria e afastar a redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06: (STJ - HC 393.862/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017). (TJ-RR - ACr: 08137939720188230010 0813793-97.2018.8.23.0010, Relator: Des. , Data de Publicação: DJe 26/04/2019, p.)

Grifei

Quanto ao regime de cumprimento de pena, também não há que ser alterado, pois cominado em estreita observância ao dispositivo legal, pois o art. 33, § 2º, “b”, afirma que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda a 08, poderá, desde o princípio cumpri-la em regime semiaberto, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na decisão proferida pelo magistrado singular.

Neste sentido, é a jurisprudência, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO COESO E HARMÔNICO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. DEPOIMENTO DE POLICIAL. ACERVO COESO E SUFICIENTE. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURADOS. QUANTUM DE AUMENTO. MANUTENÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM ILÍCITA. I – (...). VII - Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena delineada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando se tratar de agente reincidente e portador de maus antecedentes
. VIII - A reincidência, além de constituir uma agravante, projeta efeitos além da segunda fase da dosimetria, como para a determinação do regime, substituição, suspensão da pena ou aplicação do privilégio, segundo determinações legais, não havendo que se falar em bis in idem.
IX - Fixada pena superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, tratando-se de ré reincidente, o regime adequado é o inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, ?b?, do CP. X - Inviável a restituição dos valores apreendidos quando comprovado nos autos que são resultado da venda de substância entorpecente. XI - Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT - Processo nº. 07001134020208070001 - (0700113-40.2020.8.07.0001 - Res. 65 CNJ) Acórdão nº. 1392595. 3ª Turma Criminal. Relator: Des. NILSONI DE FREITAS CUSTODIO. Publicado no PJe : 07/01/2022).

Grifei

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação para, no mérito,
LHE NEGAR PROVIMENTO
, mantendo inalterados os termos da sentença.

É como
voto
.

Belém/PA,
06
de dezembro de 2022.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/12/2022