Tribunal: TJPA
Processo: 0002470-59.2015.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10244 - Assistência à Saúde
Data de julgamento: 2022-02-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR ANTE A PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. REJEITADA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TRATAMENTO MÉDICO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA. PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR. COMPROVAÇÃO DE QUE AS PACIENTES DEIXARAM DE COMPARECER AO TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE CULPA DO ENTE. MULTA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA AFASTAR A MULTA APLICADA. I- Ação de Obrigação de Fazer. Pacientes portadoras de retinopatia diabética não proliferativa em ambos os olhos, necessitando de medicação específica (injeção intravítrea, anti-angiogênica, além de tratamento contínuo com laser). II- Perda do Objeto da ação. O cumprimento da tutela ou da sentença não implica na perda superveniente do interesse de agir, máxime se o atendimento do pleito só ocorreu por força da determinação judicial. Preliminar Rejeitada. III– Preliminar de Ilegitimidade Passiva. A autonomia entre os entes federados na gestão do SUS permite que o cidadão demande em face do ente federal, estadual ou municipal, em relação ao qual trava relação jurídica direta. Preliminar rejeitada. IV- O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida. V- Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração, e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os escudos de limitações orçamentárias e de aplicação da teoria da reserva do possível. VI- Multa aplicada pelo alegado descumprimento da obrigação veiculada em tutela antecipada, porém em razão do não comparecimento das próprias pacientes. Ausência de descumprimento voluntário. Multa afastada. VII- Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para afastar a multa aplicada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002470-59.2015.8.14.0051

APELANTE: MUNICIPIO DE SANTAREM

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SANTAREM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARÁ, JACIRA TEIXEIRA DE AGUIAR, FRANCISCA SILVA DE OLIVEIRA, ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR ANTE A PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. REJEITADA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TRATAMENTO MÉDICO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA. PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR. COMPROVAÇÃO DE QUE AS PACIENTES DEIXARAM DE COMPARECER AO TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE CULPA DO ENTE. MULTA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA AFASTAR A MULTA APLICADA.

I- Ação de Obrigação de Fazer. Pacientes portadoras de retinopatia diabética não proliferativa em ambos os olhos, necessitando de medicação específica (injeção intravítrea, anti-angiogênica, além de tratamento contínuo com laser).

II- Perda do Objeto da ação. O cumprimento da tutela ou da sentença não implica na perda superveniente do interesse de agir, máxime se o atendimento do pleito só ocorreu por força da determinação judicial. Preliminar Rejeitada.

III– Preliminar de Ilegitimidade Passiva. A autonomia entre os entes federados na gestão do SUS permite que o cidadão demande em face do ente federal, estadual ou municipal, em relação ao qual trava relação jurídica direta. Preliminar rejeitada.

IV- O direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida.

V- Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração, e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os escudos de limitações orçamentárias e de aplicação da teoria da reserva do possível.

VI- Multa aplicada pelo alegado descumprimento da obrigação veiculada em tutela antecipada, porém em razão do não comparecimento das próprias pacientes. Ausência de descumprimento voluntário. Multa afastada.

VII- Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para afastar a multa aplicada.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SANTARÉM em face da Decisão proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Cível e Empresarial Comarca de Santarém, no bojo da Ação Civil Pública ajuizada para obtenção de tratamento médico.

É a conclusão da sentença recorrida de Id. 5200847:

“Diante do exposto, confirmo os efeitos da tutela antecipada outrora deferida e julgo procedente o pleito do autor para condenar o ESTADO DO PARÁ e o MUNICÍPIO DE SANTARÉM na obrigação de fazer descrita na inicial, que seja o fornecimento e aplicação do medicamento (injeções intra-vitrea de antigiogênico, além de custeio de Tratamento Fora do Domicilio (TDF), tudo em relação as substituídas FRANCISCA SILVA DE OLIVEIRA e JACIRA TEIXEIRA DE AGUIAR, enquanto houver recomendação médica e dos intervalos de dias determinados pelo médico especialista, devendo proceder à realização da nova aplicação medicamentosa em 48 horas, sob pena de pagamento de multa diária no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais)

Por fim, verifico que os requeridos não cumpriram a integralidade da tutela antecipada deferida, vez que, citados conforme fls. 149 e 162 desde 27/03/2015- Estado- e 30/03/2015 (Município), havendo apenas o cumprimento parcial de ordem judicial pelo menos 28/08/2017 (data em que foi noticiado nos autos fls.241 e 246, o que demonstra desrespeito à autoridade das decisões judiciais, tendo, assim, o reclamado descumprido voluntariamente os termos da decisão, pelo que se impõe a incidência de multa diária arbitrada pelo descumprimento. Dessa forma, condeno os requeridos ao pagamento da MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO ANTECIPATÓRIA DA TUTELA”.

Na origem, esta Ação Civil Pública foi ajuizada pelo Ministério Público em favor de FRANCISCA SILVA DE OLIVEIRA e JACIRA TEIXEIRA AGUIAR, contra o Estado do Pará e o Município de Santarém, para o fornecimento de medicamento oftalmológico para Retinopatia Diabética não Proliferativa, quais sejam “injeções intravítrea e anti Angiogênica”, bem como tratamento continuo para impedir a perda definitiva da visão.

Diante disso, o Parquet requereu, liminarmente, que os Requeridos fornecessem o

medicamento para tratamento da doença, no prazo de 48 horas, sob pena de multa.

Em Sentença de Id. 5200847 o Juízo a quo deferiu os pedidos do Ministério Público, confirmando os efeitos da tutela antecipada e, ainda, fixou multa aos Requeridos

pelo descumprimento da liminar.

Contra essa sentença o Estado do Pará opôs embargos de declaração, julgados nos seguintes termos:

“Nestes termos CONHEÇO e DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração, para definir o valor da multa por descumprimento da tutela antecipada em R$ 40.000,00, para cada ente público, mantendo-se, no mais, a sentença embargada”.

Em seguida, o Município de Santarém interpôs esta Apelação Cível de Id. 5200855, no qual sustentou não ser responsável pelo tratamento médico pretendido, em razão das repartições de competência havidas entre os Entes Federativos, pois a Retinopatia Diabética não proliferativa em ambos os olhos, está classificada como tratamento de média/alta complexidade.

Afirma que compete ao Estado do Pará a realização do tratamento, conforme o art. 3º da Portaria SAS/MS n. 184/99, que determinada que cabe ao Gestor Estadual o financiamento das ações ambulatoriais e hospitalares de Média e Alta complexidade.

Assim, é de responsabilidade do Município apenas arcar com as despesas do Programa TFD, o que teria sido devidamente cumprido.

Ademais, questiona a multa aplicada, ao argumento de que as razões do descumprimento são imputáveis exclusivamente às Requerentes/pacientes, pois a aplicação das medicações deve ser feita por profissional especialista em oftalmologista, em Belém.

Todavia, consoante informações da Coordenação de TFD da Secretaria Municipal de Saúde de Santarém, as Pacientes não teriam mais interesse em seguir seus tratamentos em Belém.

Ao final, pede a reforma da sentença recorrida.

O Ministério Público apresentou contrarrazões de Id. 5200857, nas quais alega preliminarmente que o Município de Santarém é corresponsável pela concretização do direito à saúde das Pacientes.

No mérito, aduz que o Município é responsável pelo transporte das pacientes, por meio do TFD, uma vez que é habilitado em Gestão Plena de Saúde, logo, é da Secretaria Municipal de Saúde o encargo pela cobertura de despesas interestaduais.

Defendeu a aplicação de multa ao Município, ao argumento de que é dever do Poder Judiciário intervir para impedir que ocorra violação à ordem.

Ao final, pediu a manutenção da sentença em sua totalidade.

Como custos legis, o Representante do Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e desprovimento desta apelação.

É o relatório.

VOTO

VOTO

I.

Reexame necessário de ofício

Nas hipóteses de sentença condenatória ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público interno, é obrigatório o reexame necessário contemplado pelo artigo 496, § 3º, do Novo Código de Processo Civil. Tal entendimento já foi analisado em sede de julgamento de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça,in verbis:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO.

1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º).

2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil.
(REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJE 03/12/2009).

Portanto, cabível, no caso, o reexame necessário.

Preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e da remessa necessária.

A hipótese dos autos versa sobre a necessidade de tratamento médico adequado às pacientes portadoras de retinopatia diabética não proliferativa em ambos os olhos, necessitando de medicação específica (injeção intravítrea, anti-angiogênica, além de tratamento contínuo com laser), conforme documentos acostados com a inicial.

Havendo preliminares suscitadas, passo a analisa-las.

II.

Carência da ação – Falta de interesse de agir – Perda Superveniente de Objeto da Ação

O Apelante sustenta carência da ação pela falta de interesse de agir, em razão da perda superveniente do objeto, ante o cumprimento da obrigação, todavia, a preliminar não merece prosperar.

Isto porque, o cumprimento da tutela antecipada ou da sentença não acarreta a perda superveniente do interesse de agir, máxime porque, na hipótese, o atendimento do pleito só ocorreu por força da determinação judicial, necessitando de confirmação.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INTERNAÇÃO EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA. TUTELA ANTECIPADA. PERDA DO OBJETO E INTERESSE DE AGIR. NÃO-OCORRÊNCIA. GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 1. O deferimento da tutela antecipada não acarreta a perda do objeto ou do interesse de agir, por não garantir a continuidade da internação ou o pagamento das despesas pelo Distrito Federal, em favor da paciente internada em hospital da rede particular. (...) 3. Apelo e reexame necessário não providos”.
(APC 20080111120600, Rel. Des. Flávio Rostirola, 1ª Turma Cível, julgado em 1º.7.2009, DJ 13.7.2009, p. 41).

DIREITO À SAÚDE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO INTERNAÇÃO EM UTI PARTICULAR. DEVER DO ESTADO.

1 - O CUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA NÃO ACARRETA A PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR, MÁXIME SE O PEDIDO, ALÉM DA INTERNAÇÃO, ENVOLVE O PAGAMENTO DAS DESPESAS DELA DECORRENTES.

2 - EMBORA DE NATUREZA PROGRAMÁTICA, A NORMA DO ART. 196 DA CF NÃO PODE MERECER INTERPRETAÇÃO QUE - ESVAZIANDO SEU CONTEÚDO E NÃO LHE CONFERINDO O MÍNIMO DE EFETIVIDADE - AFASTE O DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ASSISTÊNCIA MÉDICA, INCLUINDO A INTERNAÇÃO DE PACIENTE EM UNIDADE DE TRATAMENTO INTENSIVO QUANDO O PODER PÚBLICO NÃO DISPÕE DE LEITOS VAGOS.

3 - REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA
. (Processo RMO/DF 0022951-67.2010.8.07.0001, Órgão Julgador: 6ª Turma Cível, Publicação no DJE: 30/07/2013, Relator JAIR SOARES)

Dessa forma, o cumprimento de decisão que defere tutela antecipada não implica na extinção do processo, pela falta de interesse de agir em razão da perda superveniente do objeto, tendo em vista a transitoriedade da medida, sendo necessário o julgamento de mérito, bem como sua confirmação, em sede de reexame necessário, por meio do qual se solucionará de forma definitiva a controvérsia, razão pela qual rejeito a preliminar.

III.

Ilegitimidade Passiva

O Município suscita sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, apontando o Estado como o responsável pelo fornecimento do tratamento médico preiteado.

A preliminar não merece prosperar.

Dispõe o art. 23 da Constituição da República que:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito-Federal e dos Municípios:

[...]

II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.

Do dispositivo transcrito, constata-se que a Constituição da República aponta no sentido da responsabilidade solidária dos entes federados, justamente como forma de facilitar o acesso aos serviços, ampliando os meios do administrado exigir que o Poder Público torne efetivo o direito social à saúde, estabelecido como direito fundamental, conforme art. 6º da Carta Magna.

Trata-se de litisconsórcio passivo facultativo, de modo que o autor pode demandar tutela do direito fundamental à saúde em face de qualquer um dos entes federativos conforme a sua escolha.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. OBRIGAÇÃO DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE DO MEDICAMENTO. SÚMULA 7/STJ.

1. É assente o entendimento de que a Saúde Pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, expressão que abarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto. Nesse sentido, dispõem os arts. 2º e 4º da Lei n. 8.080/1990.

2. Assim, o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, do Estados e dos Municípios.

Dessa forma, qualquer um destes entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda. Agravo regimental improvido
.(AgRg no AREsp 476.326/PI, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 07/04/2014)

Ainda, a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal (responsável pela uniformização das normas constitucionais), convergiu para orientação segundo a
qual “a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode se sobrepor ao direito à saúde”, “consequência constitucional indissociável do direito à vida”
.

O fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça essa solidariedade e obrigatoriedade.

De acordo com a interpretação do art. 196 da Constituição Federal, externada em inúmeras decisões dos Ministros integrantes do STF, “
O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”, mesmo quando “FALTA PROVA IDÔNEA QUANTO AO RISCO DE VIDA”
(STF, AI n. 626570/RS, relator o Senhor Ministro CELSO DE MELLO, j. em 01.02.2006).

O dever de prestar assistência à saúde é compartilhado entre União, Estados e Municípios, e a distribuição de atribuições entre eles por normas infraconstitucionais, não elide a responsabilidade solidária imposta constitucionalmente.

Tenho que os argumentos apresentados nas razões recursais não podem servir como impedimento à observância de eventual direito do paciente. Ademais, assiste direito ao cidadão de requerer perante qualquer ente Federado o tratamento médico ou medicamento do qual necessite, optando pela forma que mais se adequar a seu caso.

Por essas razões, rejeito a preliminar.

IV.

Do Mérito

Adentrando no mérito da causa, como é cediço, a Constituição da República de 1988 proclama, em seu artigo 6º, a saúde como direito social, in verbis:

"Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

Por sua vez, o artigo 196 preconiza que a saúde é direito de todos e constitui dever da Administração assegurá-la, de forma a resguardar um bem maior, qual seja, a vida, in verbis:

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

O artigo 196 da CR/88 não é regra programática, ou seja, dispensa a edição de leis de caráter infraconstitucional para sua exequibilidade; é pragmática, de eficácia imediata, posto seu caráter autoaplicável, por isso geradora de deveres para o Estado e direito para o cidadão.

Tal direito deve ser garantido de pronto, no sentido de viabilizar o acesso universal dos cidadãos ao sistema público encarregado de prestar assistência médica e material em sua proteção, em todos os níveis da Federação, não cabendo ao Poder Público se esquivar de prestar os serviços de assistência, quanto mais em se tratando de pessoa carente de recursos para se tratar.

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida.

A melhor interpretação dos artigos 23 e 196 da Carta Magna é a que defende os interesses da coletividade ampliando os instrumentos e meios da parte obter o efetivo acesso à saúde, de modo a se promover a prestação mais adequada e eficiente possível.

O fato do Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça essa solidariedade e obrigatoriedade.

O Supremo Tribunal Federal já pacificou a questão, frente o que dispõe o artigo 196 da CF:

"Fornecimento de medicamentos a paciente hipossuficiente. Obrigação do Estado. Paciente carente de recursos indispensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita. Obrigação do Estado em fornecê-los. Precedentes
." (AI 604.949- AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-10-06, DJ de 24-11-06). No mesmo sentido: AI 649.057-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 26-6-07, DJ de 17-8-07).

"
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular -- e implementar promessa constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política -- que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro -- não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...) O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.
" (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-00, DJ de 24-11-00). No mesmo sentido: RE 393.175-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-06, DJ de 2-2-07).

Pela análise dos autos e das peças acostadas, verifica-se que restou inegavelmente demonstrada a necessidade do infante ao tratamento médico indicado pelo profissional médico. Dessa maneira, demonstrada a imprescindibilidade, não há como desobrigar o Ente Público do seu dever constitucional de fornecê-lo.

Percebe-se que, não obstante o sistema público de saúde ter o dever de fornecer a todos os cidadãos, de forma igualitária, medicamentos, tratamentos e procedimentos médicos, certo é que nem todas as pessoas necessitam da mesma forma dos serviços e produtos que lhes são disponibilizados.

Acrescente-se, ainda, que o direito à saúde deve ser preservado, prioritariamente, pelos entes públicos, vez que não se trata, apenas, de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes. Trata-se, mais, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio: a vida.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal já é pacifica neste sentido, conforme ementas a seguir colacionadas:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF). 2. A controvérsia objeto destes autos - possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública - foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 642536 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-02-2013 PUBLIC 27-02-2013)

APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROTEÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO A VIDA E À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL. ARTS. 5º, CAPUT, 6º, 196 E 227 DA CF/1988. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Superior Tribunal de Justiça STJ.

2. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do ente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico a pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impõe-se de modo imediato, em face da urgência e consequências que possam acarretar a não-realização.

3. Recurso conhecido e improvido
. (AgInst. 20113006233-8, Rel. Des. José Maria Teixeira do Rosário, julgado em 26/01/2012)

Na mesma linha de raciocínio, não merece prosperar a invocação ao princípio da reserva do possível, isto porque o direito a saúde buscado nestes autos integra o mínimo existencial e como tal sua proteção não pode ser postergada.

Ademais, sendo usado como argumento defensivo caberia ao ente público comprovar de forma induvidosa a ausência de recursos, inclusive apresentando dados claros e objetivos de seu orçamento e não simplesmente apresentar uma alegação genérica desprovida de qualquer substrato fático.

Por outro lado, não se trata de invadir campo exclusivo da discricionariedade do Ente Público ou de assumir o Judiciário funções que são daquele ou de eleger prioridades que competiria ao Executivo estabelecer.

Não há o que se falar em ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, que não ocorreu. O que se apresenta aqui é o Judiciário exercendo sua função no reconhecimento do direito do cidadão em face do Município e suas Secretarias.

O direito à saúde engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteção é priorizada pela Carta Magna de 1988, não sendo razoável preterir o administrado de seu pleno gozo sob qualquer argumento.

Além disso, conforme orienta o princípio da universalidade da jurisdição, nenhuma lesão ou ameaça de direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário, devidamente explicitado pela Constituição Federal.

Logo, tenho que os argumentos administrativos apresentados nas razões recursais não podem servir como impedimento à observância de eventual direito das pacientes. Ademais, recai sobre o cidadão o direito de requerer perante qualquer ente federado o tratamento médico ou medicamento do qual necessite, optando pela forma que mais se adequar a seu caso.

Contudo, no que tange à multa diária arbitrada, entendo que a mesma merece reformar.

Isto porque o Município Apelante demonstrou que o descumprimento da tutela antecipada a partir de 2016 deu-se em razão do não comparecimento das pacientes para o tratamento, conforme o Memorando n. 072/2019, de 31 de maio de 2019 (Id. 5200855).

Nesses termos, impõe-se a reforma da decisão de primeiro grau nesse ponto, a fim de afastar a aplicação da multa por descumprimento da obrigação imposta em razão do não comparecimento das pacientes.

Ante o exposto, CONHECO da apelação, para no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a multa aplicada, mantendo a sentença de 1º grau nos demais termos.

É como voto.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 23/02/2022