Tribunal: TJPA
Processo: 0801297-36.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 814001 - FGTS/Saldo Salarial (c.f. RE 765320 STF)
Data de julgamento: 2022-01-24

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PAGAMENTO DE FGTS. DEVIDO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. STJ. ÍNDICE A SER APLICADO É A TR. REEXAME E APELAÇÃO CONHECIDOS. RECURSO DESPROVIDO. ALTERAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. 1. Prejudicial de mérito. Prescrição bienal aplicável somente aos contratos de trabalho regidos pela legislação trabalhista, não incidindo, contudo, em relação aos servidores públicos temporários. Precedentes STF. 2. Considerando as informações constantes nos autos, verifica-se que o recorrido foi contratado pelo Município de Abaetetuba na condição de servidor temporário, o que perdurou longos anos, tornando-se um vínculo duradouro sem justificativa jurídica plausível. 3. Destarte, reconhecida a ilegalidade do ato, é devido pagamento dos valores correspondente ao FGTS. 4. Manutenção da condenação em honorários advocatícios. 5. Reforma da sentença apenas para alterar o índice da correção monetária para a TR. 6. Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido. 7. Reexame Necessário conhecido. Alteração da sentença apenas para alterar o índice de correção monetária para o TR. Acordam, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO E CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO, PROMOVENDO PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de janeiro do ano de dois mil e vinte e dois. Esta Sessão foi presidida pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Dr(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801297-36.2017.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: RODRIGO MIRANDA BARROS

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PAGAMENTO DE FGTS. DEVIDO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. STJ. ÍNDICE A SER APLICADO É A TR. REEXAME E APELAÇÃO CONHECIDOS. RECURSO DESPROVIDO. ALTERAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA.

1.

Prejudicial de mérito. Prescrição bienal aplicável somente aos contratos de trabalho regidos pela legislação trabalhista, não incidindo, contudo, em relação aos servidores públicos temporários. Precedentes STF.

2.

Considerando as informações constantes nos autos, verifica-se que o recorrido foi contratado pelo Município de Abaetetuba na condição de servidor temporário, o que perdurou longos anos, tornando-se um vínculo duradouro sem justificativa jurídica plausível.

3.

Destarte, reconhecida a ilegalidade do ato, é devido pagamento dos valores correspondente ao FGTS.

4.

Manutenção da condenação em honorários advocatícios.

5.

Reforma da sentença apenas para alterar o índice da correção monetária para a TR.

6.

Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido.

7.

Reexame Necessário conhecido. Alteração da sentença apenas para alterar o índice de correção monetária para o TR.

Acordam
, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO E CONHECER DO REEXAME NECESSÁRIO, PROMOVENDO PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA,

nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e quatro dias do mês de janeiro do ano de dois mil e vinte e dois.

Esta Sessão foi presidida pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Dr(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Abaetetuba que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por
RODRIGO MIRANDA BARROS
, nos seguintes termos (id. 3021401 - págs. 1/7):

“(...) POSTO ISTO, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial para DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO celebrado entre a parte autora e o MUNICÍPIO DE ABAETETUBA e, por consequência, CONDENAR o ente público requerido a pagar à parte autora: o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) na proporção de 8% (oito por cento) sobre os valores percebidos a título de remuneração durante o período de 17/03/2014 a 31/12/2016 e; verbas a serem calculadas sobre os salários recebidos mês a mês pela parte autora, nos termos da fundamentação. Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA-E (IBGE). Por corolário, JULGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC. Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50 % das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública. (...)”.

O apelante, em suas razões recursais (id. 3021406 – págs. 1/12), aduz, inicialmente, a prescrição bienal dos contratos anteriores ao ano de 2015.

Alega que inexiste qualquer direito do apelado ao recebimento do FGTS diante da natureza do contrato temporário ser regido por regime jurídico administrativo e a necessidade de majoração dos valores de honorários de sucumbência.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso.

O recorrido, em suas contrarrazões recursais (id. 3021408 – págs. 1/5), pugna pelo não conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório necessário.

À secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento virtual.

VOTO

Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 0801297-36.2017.8.14.0070

Apelante: MUNICÍPIO DE ABAETETUBA

Apelado: RODRIGO MIRANDA BARROS

Relator: DES. JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Voto

Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso de Apelação Cível e da Remessa Necessária, nos termos do artigo 496, I, do CPC/2015.

Cinge-se o mérito recursal em dois pontos, um referente ao reconhecimento da prescrição bienal da pretensão do recorrido com relação ao contrato temporário anterior a 2015 e, outro relacionado à impossibilidade de pagamento de FGTS aos servidores temporários.

O Ente público se insurge contra a prescrição quinquenal aplicada pelo juízo de primeiro grau, aduzindo que o prazo prescricional aplicável ao caso é o bienal.

No tocante a prescrição, a razão não assiste ao Município de Abaetetuba.

É que a prescrição bienal não se aplica aos servidores públicos temporários, mas apenas aqueles servidores regidos pela legislação do trabalho.

Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2019. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS NO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CF. TEMAS 191, 308 E 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.478-RG, RE 705.140-RG e ARE 709.212-RG. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. DECRETO 20.910/32. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem revela-se em consonância com o decidido por esta Suprema Corte, quando do julgamento do RE 596.478-RG, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, do RE 705.140-RG, Rel. Min. Teori Zavascki e do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário. Temas 191, 308 e 608 da sistemática da repercussão geral. 2. Inaplicabilidade, no caso, da prescrição bienal, uma vez que nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, esta somente incide nas relações trabalhistas de direito privado, o que não é a hipótese dos autos. 3. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange ao Decreto 20.910/32, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, de modo que possível ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria pela via indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (STF RE1181279 AgR. Segunda Turma. Rel. Min. Edson Fachin. DJe 18.08.2020). Grifei

Desse modo, não vislumbro razões para reformar a decisão de primeiro grau no particular.

Melhor sorte não tem a alegação de impossibilidade de pagamento de FGTS em razão da natureza jurídico-administrativa do contrato temporário.

Sabe-se que nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal
[1]
, o ingresso no serviço público deve ocorrer por meio de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Assim sendo, a Administração Pública, excepcionalmente, pode firmar contratos temporários, desde que atenda aos termos definidos na legislação
[2]
. A prorrogação sucessiva dos referidos contratos desvirtua a excepcionalidade do serviço e viola aos princípios que regem a Administração Pública.

Desse modo, não obstante a irregularidade na forma de contratação, verifico que o posicionamento da nossa mais alta Corte de Justiça é no sentido do reconhecimento do direito

ao recebimento dos valores de FGTS (Tema 916).

Veja-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”.
(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Nesse mesmo sentido seguem os julgados deste TJPA:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
RETRATAÇÃO. FGTS E SALDO SALARIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 709.212/DF (Tema 608).
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 19-A, DA LEI 8.036/1990. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 596.478/RR-RG (TEMA 191). RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 705.140/RS-RG (TEMA 308). APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO.

1. No caso concreto o prazo prescricional já estava em curso quando o STF julgou o ARE nº 709.212/DF (13.11.2014). Desta forma, considerando a modulação procedida naquele julgado o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos consoante art. 7º, XXIX, da CF/88.

2. No julgamento do ARE nº 960.708, interposto pelo Estado do Pará, a Segunda Turma do STF confirmou o entendimento de que o prolongamento da contratação temporária, em razão de sucessivas renovações, descaracteriza o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, gerando como consequência a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Carta de Direitos, especialmente o FGTS, conforme já havia manifestado o Plenário da Excelsa Corte no RE 596.478/RR (Tema 191) e no RE 705.140/RS (Tema 308).

3. Em juízo de retratação apelação conhecida e parcialmente provida, mantida a sentença
quanto ao FGTS e saldo salarial, com a incidência da prescrição quinquenal
, afastando-se a condenação quanto ao recolhimento previdenciário. (2017.04319793-26, 181.543, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-10-05, Publicado em 2017-10-10).

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA - REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA
ILÍQUIDA - SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. SALÁRIOS NÃO PAGOS. DEVIDOS.

ENTENDIMENTO DO STJ. 13º SALÁRIO, FÉRIAS E ABONO FUNDEB. PAGAMENTO INDEVIDO. TEMA 308 DO STF
. RESPONSABILIDADE DO EX-GESTOR. DESCABIDA.

1- A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição;

2- Em se tratando de hipótese de nulidade, ou nulidade absoluta, tendo em vista que o ato jurídico em questão foi feito sem a observância da forma formalidade imposta na Constituição - aprovação em concurso público, não há dúvida alguma de que o ato é nulo;

3- Apesar de ser considerado nulo o contrato firmado entre as partes, diante da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, o posicionamento da nossa mais alta Corte de Justiça é no sentido do reconhecimento do direito, apenas, ao saldo de salário efetivamente trabalhado;

4- Inexistindo prova de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor/apelado, deve o réu/apelante suportar o compromisso assumido e cumprir sua obrigação (art. 333, II, do CPC c/c art. 320 do CC), restando constituído o direito do apelado de receber as verbas remuneratórias relativas ao

período trabalhado apontado na exordial, como pleiteado, sob pena de enriquecimento ilícito;

5-
Uma vez reconhecida a nulidade da contratação, sobre a qual, mediante o Tema 308, já se pronunciou o STF no sentido de só serem devidas as verbas fundiárias e o saldo de salário, a quando da contratação nula, nesse particular, deve ser parcialmente reformada a sentença para julgar procedente apenas o pedido de pagamento do saldo de salário não pago em relação aos meses de dezembro de 2010 e janeiro de 2011;

6- Regendo-se pelo princípio da impessoalidade, não pode a Administração eximir-se de honrar com obrigação que é de sua inteira responsabilidade, bem ainda não é possível a imposição de penalidade ao administrador público, de forma pessoal, conforme decidido no REsp 1433805/SE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/06/2014;

7- Apelação conhecida e parcialmente provida. Em Reexame sentença parcialmente reformada. (2017.04104809-25, 181.925, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-09-18, Publicado em 2017-10-19).

Assim, em análise aos entendimentos acima expostos, entendo que o apelado faz jus ao recebimento das verbas atinentes ao depósito de FGTS, ainda que o regime seja de natureza jurídico-administrativa, em razão de restar demonstrado nos autos a nulidade do contrato temporário, por força do decurso do tempo.

Melhor sorte não tem o recorrente no pedido de majoração da fixação dos seus honorários advocatícios, já que a sua fixação pelo juízo sentenciante está de acordo com os ditames legais no trato da matéria.

Com relação a aplicação dos juros moratórios e correção monetária, deve ser mantido os juros de mora de acordo com o índice definido no tema 905 do STJ, qual seja, o da remuneração da caderneta de poupança. Já com relação a correção monetária deve ser aplicada a TR (Taxa Referencial) de acordo com entendimento do STJ:

“Posto isso, nos termos do § 2º do art. 1.021 do Código de Processo Civil, RECONSIDERO a decisão agravada, restando, por conseguinte, PREJUDICADO o agravo interno interposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao pedido de uniformização de interpretação de lei federal para afastar a adoção dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ, até que sobrevenha decisão definitiva sobre a matéria no âmbito da ADI 5.090/DF. Por consequência, DETERMINO o retorno dos autos ao tribunal de origem para que, em relação aos índices de atualização monetária, promova o eventual ajuste de sua decisão, adotando, por analogia, o procedimento previsto no art. 1.040 do CPC/15.
(STJ - PUIL: 1203 PR 2019/0042242-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA; Decisão Monocrática).”

Ante o exposto,
CONHEÇO DO APELO, PORÉM NEGO-LHE PROVIMENTO,
bem como
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA
reformando a sentença apenas para aplicar o índice da TR na correção monetária, nos moldes do voto do Relator.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

[1]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[2]
Art. 37. (...)

IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Belém, 01/02/2022