Tribunal: TJPA
Processo: 0800046-57.2021.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-06-15

Ementa:
PROCESSO Nº 0800046-57.2021.8.14.0000 SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA EMBARGANTE: CYNTHIA RAFAELA SARAIVA NEGRAO EMBARGADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARÁ RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESPROVIMENTO RECURSO. A embargante assevera que a omissão se deu em razão do não atendimento da exigência legal de motivação dos atos administrativos, posto que sem a apresentação dos motivos que ensejaram a prática do ato administrativo de exclusão de candidato das vagas reservadas em razão de características fenotípicas de cotas fica caracterizada a motivação inexistente, que por sua vez que gera a nulidade do ato administrativo. Apesar dos argumentos ventilados, não assiste razão à recorrente, tendo em vista que o voto embargado foi claro ao dispor que a análise do fenótipo do candidato pela comissão avaliadora do concurso constitui mérito do ato administrativo, o que inviabiliza sua apreciação pelo Poder Judiciário. De acordo com a peça inicial do remédio constitucional, verifica-se que a impetrante requereu o seguinte: “que ao final seja julgado procedente o pedido, confirmada a liminar determinando a nulidade do ato de eliminação, que seja assegurado o direito de permanecer no concurso público e realizar as próximas fases, além de que, considerando sua aprovação, seja empossada, de acordo com a sua classificação como cotista negra até o final do trâmite do processo”, no entanto, não fora constatado qualquer ilegalidade no ato impugnado, até porque a candidata não foi eliminada do concurso, apenas foi indeferida sua participação como cotista, sendo que todo o procedimento ocorreu nos moldes definidos pelo edital do certame. Somado a isso, na espécie, foi oportunizada ao candidato a possibilidade de recurso contra o resultado do procedimento de verificação, o qual foi divulgada resposta não considerada genérica. Não procedem as alegações do Embargante, sendo fruto do seu inconformismo com o decisum, pois tenta, na verdade, rediscutir o julgado, o que não se admite nesta via processual. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0800046-57.2021.8.14.0000

IMPETRANTE: CYNTHIA RAFAELA SARAIVA NEGRAO

AUTORIDADE: TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO PARA

IMPETRADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE VAGAS E A FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA EM CARGOS DE NÍVEL SUPERIOR E DE NÍVEL MÉDIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

PROCESSO Nº 0800046-57.2021.8.14.0000

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

EMBARGANTE: CYNTHIA RAFAELA SARAIVA NEGRAO

EMBARGADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARÁ

RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESPROVIMENTO RECURSO.

A embargante assevera que a omissão se deu em razão do não atendimento da exigência legal de motivação dos atos administrativos, posto que sem a apresentação dos motivos que ensejaram a prática do ato administrativo de exclusão de candidato das vagas reservadas em razão de características fenotípicas de cotas fica caracterizada a motivação inexistente, que por sua vez que gera a nulidade do ato administrativo.

Apesar dos argumentos ventilados, não assiste razão à recorrente, tendo em vista que o voto embargado foi claro ao dispor que a análise do fenótipo do candidato pela comissão avaliadora do concurso constitui mérito do ato administrativo, o que inviabiliza sua apreciação pelo Poder Judiciário.

De acordo com a peça inicial do remédio constitucional, verifica-se que a impetrante requereu o seguinte: “que ao final seja julgado procedente o pedido, confirmada a liminar determinando a nulidade do ato de eliminação, que seja assegurado o direito de permanecer no concurso público e realizar as próximas fases, além de que, considerando sua aprovação, seja empossada, de acordo com a sua classificação como cotista negra até o final do trâmite do processo”, no entanto, não fora constatado qualquer ilegalidade no ato impugnado, até porque a candidata não foi eliminada do concurso, apenas foi indeferida sua participação como cotista, sendo que todo o procedimento ocorreu nos moldes definidos pelo edital do certame.

Somado a isso, na espécie, foi oportunizada ao candidato a possibilidade de recurso contra o resultado do procedimento de verificação, o qual foi divulgada resposta não considerada genérica.

Não procedem as alegações do Embargante, sendo fruto do seu inconformismo com o
decisum
, pois tenta, na verdade, rediscutir o julgado, o que não se admite nesta via processual.

Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
Embargos de Declaração em Mandado de Segurança
(id n°
7365690
) opostos por
CYNTHIA RAFAELA SARAIVA NEGRÃO

em face do Acórdão de id n°
6781701
, que denegou a segurança pleiteada. Segue a ementa recorrida:

EMENTA: E M E N T A : D I R E I T O A D M I N I S T R A T I V O E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NEGA DIREITO ÀS VAGAS RESERVADAS EM RAZÃO DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. DECISÃO DO STF NA ADC 41/DF. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SEGURANÇA DENEGADA.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidata que teve sua participação em concurso como concorrente nas vagas reservadas a candidatos negros indeferida.

o Edital do certame em questão previa expressamente a realização do “Procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

Ao cuidar da matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41/DF, declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas

De mais a mais, o que se percebe é que a análise do fenótipo do candidato pela comissão avaliadora do concurso constitui mérito do ato administrativo, o que inviabiliza sua apreciação pelo Poder Judiciário.

Diante da ausência de direito líquido e certo, segurança denegada.

Nas razões dos embargos de declaração, a embargante aduz que houve omissão quanto ao pedido de nulidade do ato de eliminação, pois a r. decisão não tratou da falta de motivação do ato administrativo que não reconheceu o direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas.

Em outras palavras, assevera que a omissão se deu em razão do não atendimento da exigência legal de motivação dos atos administrativos, posto que sem a apresentação dos motivos que ensejaram a prática do ato administrativo de exclusão de candidato das vagas reservadas em razão de características fenotípicas de cotas fica caracterizada a motivação inexistente, que por sua vez que gera a nulidade do ato administrativo.

Assim, alega que na decisão embargada, não houve apreciação, precisamente, das razões expostas na petição inicial, uma vez que a matéria suscitada pela impetrante em sede de Mandado de segurança versou sobre cerceamento de defesa devido ao vício na motivação, isto é, foram discutidos pura e simplesmente os aspectos formais.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para sanar a omissão apontada, analisando o pedido pleiteado no
writ
no que diz respeito ao vício de motivação do ato administrativo que não reconheceu o direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas.

O ESTADO DO PARÁ apresentou contrarrazões (id n° 7404374).

É o breve relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os requisitos à admissibilidade recursal, conheço do recurso.

De plano, não verifico a existência de vício passível de ser sanado pelo presente recurso.

O art. 1.022 do CPC estabelece que os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, contradição, omissão ou erro material sobre ponto o qual devia pronunciar-se o Tribunal.

Cumpre ressaltar que o recurso de embargos de declaração não pode ser utilizado com o fim de rediscussão da matéria, nem pode ser utilizado com a finalidade de sustentar eventual incorreção do
decisum
hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de fundo, pois neste caso acabaria por utilizar recurso processual inadequado para a desconstituição de ato judicial regularmente proferido
.

No caso que ora se discute, a embargante assevera que a omissão se deu em razão do não atendimento da exigência legal de motivação dos atos administrativos, posto que sem a apresentação dos motivos que ensejaram a prática do ato administrativo de exclusão de candidato das vagas reservadas em razão de características fenotípicas de cotas fica caracterizada a motivação inexistente, que por sua vez que gera a nulidade do ato administrativo.

Também aponta que em outros concursos, inclusive da mesma Banca, já foi declarada como cotista.

No entanto, apesar dos argumentos ventilados, não assiste razão à recorrente, tendo em vista que o voto embargado foi claro ao dispor que a análise do fenótipo do candidato pela comissão avaliadora do concurso constitui mérito do ato administrativo, o que inviabiliza sua apreciação pelo Poder Judiciário.

Ademais, de acordo com a peça inicial do remédio constitucional, verifica-se que a impetrante requereu o seguinte: “que ao final seja julgado procedente o pedido, confirmada a liminar determinando a nulidade do ato de eliminação, que seja assegurado o direito de permanecer no concurso público e realizar as próximas fases, além de que, considerando sua aprovação, seja empossada, de acordo com a sua classificação como cotista negra até o final do trâmite do processo”, no entanto, não fora constatado qualquer ilegalidade no ato impugnado, até porque a candidata não foi eliminada do concurso, apenas foi indeferida sua participação como cotista, sendo que todo o procedimento ocorreu nos moldes definidos pelo edital do certame.

Na sequência, é válido transcrever alguns pontos presentes no edital:

6.2.6 Os candidatos que não forem reconhecidos pela comissão avaliadora como negros, se recusarem a ser filmados, não responderem às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora ou os que não comparecerem para o procedimento de verificação na data, no horário e no local a serem estabelecidos em consulta individual continuarão participando do concurso concorrendo às vagas de ampla concorrência, caso tenham pontuação para figurar entre os classificados.

6.2.7 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

6.2.9 A avaliação da comissão avaliadora quanto ao enquadramento, ou não, do candidato na condição de pessoa negra, terá validade apenas para este concurso.

Somado a isso, na espécie, foi oportunizada ao candidato a possibilidade de recurso contra o resultado do procedimento de verificação, o qual foi divulgada a seguinte resposta (id n° 4270940):

“→
A finalidade da Comissão de Heteroidentificação é averiguar se o candidato autodeclarado preto ou pardo efetivamente se amolda às características do grupo, constantes no Censo Oficial do IBGE, a fim de atestar que, pelo conjunto de características visíveis o candidato é assim reconhecido na sociedade, apresentando traços fenótipos que o identificam com o tipo preto ou pardo. Registre-se que cada Banca de heteroidentificação é formada e possui validade para atuar especificamente no concurso respectivo para o qual foi constituída, assim como, cada avaliação servirá apenas para este concurso. Isto ocorre justamente porque o fenótipo dos candidatos, característica a ser avaliada, pode sofrer alterações ainda que não sejam intencionais, mas, fisiológicas, naturais, ao longo do tempo, o que interfere, por certo, no resultado da análise. Nesse sentido a jurisprudência atesta repetidamente: ADMINISTRATIVO.ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO.FENOTIPIA O critério em que se baseou o Estatuto da igualdade racial é o da fenotipia, e não o da ancestralidade. A Lei é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas considerando que as cotas raciais visam a reparar e compensar a discriminação social eventualmente sofrida por afrodescendentes, para que dela se valha o candidato, faz-se mister que possua fenótipo pardo ou negro. Se não o possui, não é discriminado e, consequentemente, não faz jus ao privilégio para o ingresso acadêmico – TRF 4ª Região Apelação/Remessa Necessária (APL 5001111- 552019.4.04.7101 RS, Julgado em 05.08.2020). Nos termos da jurisprudência e da legislação vigentes, a autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei nº 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pessoalmente, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. Visivelmente o fenótipo do candidato não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte da sociedade. O tom de pele e as feições não carregam traços marcantes da raça. Não há que se falar em subjetividade de entendimento. Ao olhar para o candidato percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa de discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja discriminada socialmente e sofra as consequências disso. Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negativa de cota racial.

→
As Comissões de Heteroidentificação são instituídas com o objetivo de verificar/confirmar se o candidato autodeclarado preto ou pardo de fato possui as características próprias desse grupo racial. Esta verificação deve ser baseada no fenótipo apresentado, ou seja, características físicas visíveis, sem artifícios, quando enquadradas no perfil da raça, nos termos dispostos pelo IBGE, devem confirmar a autodeclaração feita pelo Candidato. Não comprovadas essas características o candidato deve ser eliminado das vagas reservadas aos candidatos pretos/pardos, cabendo a esta Banca examinadora proteger os direitos daqueles efetivamente encaixados no grupo. Sobre o sistema de cotas, e sua forma de aferição, importante colacionar os parâmetros previstos no STF, que na ADC 41/DF, julgada em 08/06/2017 definiu: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). O Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, ao analisar se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional, reconheceu a existência de duas formas distintas de identificação, a saber, a autoidentificação, decorrente da autodeclaração feita pelo candidato, e a heteroidentificação, feita pela administração, atestando a constitucionalidade de ambas, verbis: “Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver , plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional". (ADPF 186/DF). É importante frisar que a tonalidade de pele, textura do rosto e cabelos, barba, podem sofrer não apenas variações intencionais, como também variações naturais, provenientes do amadurecimento, do tempo, mas que podem ser determinantes na conclusão desses aspectos. Por essas razões é que as avaliações da Bancas de heteroidentificação devem ser exclusivas e específicas do concurso para o qual ela foi constituída, devendo basear-se no fenótipo, sem artifícios, apresentado pelo candidato naquela oportunidade. Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais.”

Sendo assim, não entendo a aludida resposta como genérica, de modo que não procedem as alegações do Embargante, sendo fruto do seu inconformismo com o
decisum
, pois tenta, na verdade, rediscutir o julgado, o que não se admite nesta via processual.

Portanto, em regra, é vedada a utilização dos embargos declaratórios como forma de insurgência contra o mérito de decisão, sob pena de ser suprimida a aplicação dos recursos cabíveis às instâncias superiores.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO E

NEGO PROVIMENTO
aos
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
, nos termos da fundamentação acima exposta.

É como voto.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 27/06/2022