Tribunal: TJPA
Processo: 0034416-46.2013.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10376 - Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2022-08-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO POLÍCIA MILITAR. EXCLUSÃO DO IMPETRANTE NO EXAME DE SAÚDE POR NÃO ESTAR DENTRO DA LIMITAÇÃO DO IMC E POR APRESENTAR TATUAGEM. EM RELAÇÃO A PRIMEIRA EXCLUSÃO POR LIMITAÇÃO PREVISTA EM ATO ADMINISTRATIVO.AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL.DA INEFICÁCIA DO IMC COMO CRITÉRIO ABSOLUTO DE OBSIDADE.PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. EM RELAÇÃO A SEGUNDA EXCLUSÃO TEMA DISCUTIDO EM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 898.450/SP. CANDIDATO APTO AS DEMAIS ETAPA DO CONCURSO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1-Quanto ao IMC, já decidi anteriormente que segundo a própria OMS, o IMC é um bom indicador, mas não totalmente correlacionado com a gordura corporal uma vez que não distingue massa gordurosa de massa magra, podendo ser pouco estimado em indivíduos mais velhos, em decorrência de sua perda de massa magra e diminuição do peso, e superestimado em indivíduos musculosos, bem como não reflete, necessariamente, a distribuição da gordura corporal, e, ainda, não indica necessariamente o mesmo grau de gordura em populações diversas, particularmente por causa das diferentes proporções corporais. 2-Tatuagens proibidas pelo edital. In casu, o candidato também foi considerado inapto na segunda etapa em razão de possuir tatuagem em sua omoplata. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.450/SP, em repercussão geral, o Plenário do colendo Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que os editais de concurso público não podem estabelecer restrições a indivíduos com tatuagem, salvo em situações excepcionais, em que a simbologia do desenho represente violação a valores constitucionalmente protegidos; 3-RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS, À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0034416-46.2013.8.14.0301

APELANTE: RAPHAEL SANTANA BRITO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: INSTITUTO DE ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO POLÍCIA MILITAR. EXCLUSÃO DO IMPETRANTE NO EXAME DE SAÚDE POR NÃO ESTAR DENTRO DA LIMITAÇÃO DO IMC E
POR APRESENTAR

TATUAGEM. EM RELAÇÃO A PRIMEIRA EXCLUSÃO POR
LIMITAÇÃO PREVISTA EM ATO ADMINISTRATIVO.AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL.
DA INEFICÁCIA DO IMC COMO CRITÉRIO ABSOLUTO DE OBSIDADE.
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. EM RELAÇÃO A SEGUNDA EXCLUSÃO
TEMA DISCUTIDO EM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 898.450/SP
. CANDIDATO APTO AS DEMAIS ETAPA DO CONCURSO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1-Quanto ao IMC, já decidi anteriormente que segundo a própria OMS, o IMC é um bom indicador, mas não totalmente correlacionado com a gordura corporal uma vez que não distingue massa gordurosa de massa magra, podendo ser pouco estimado em indivíduos mais velhos, em decorrência de sua perda de massa magra e diminuição do peso, e superestimado em indivíduos musculosos, bem como não reflete, necessariamente, a distribuição da gordura corporal, e, ainda, não indica necessariamente o mesmo grau de gordura em populações diversas, particularmente por causa das diferentes proporções corporais.

2-Tatuagens proibidas pelo edital. In casu,

o candidato também foi considerado inapto na segunda etapa em razão de possuir

tatuagem

em sua omoplata. No julgamento do Recurso Extraordin
á
rio n
º
898.450/SP, em repercuss
ã
o geral, o Plen
á
rio do colendo Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que os editais de

concurso

p
ú
blico n
ã
o podem estabelecer restrições a indivíduos com

tatuagem, salvo em situa
çõ
es excepcionais, em que a simbologia do desenho represente viola
çã
o a valores constitucionalmente protegidos;

3-RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS, À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Tratam-se de Recursos de Apelação Cível interpostos pelo Ministério Público do Estado do Pará e pelo Sr. Raphael Santana Brito em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Fazenda Pública da Capital, que, nos autos de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar, impetrado contra ato praticado do Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Pará, denegou a segurança pleiteada (ID.1566341-Pág.2/5)

Consta da inicial, em síntese (ID.1566306-Pág.4/29 e ID.1566310-Pág.1/2)
que o impetrante, se inscreveu no Concurso Público para admissão ao curso de formação de soldados da PM/PA, Concurso Público nº 001/PMPA/2012, tendo sido aprovado na primeira etapa do certame, na qual consistia na avaliação de conhecimentos gerais, consequentemente passando para a segunda etapa do concurso, na qual consistia na avaliação de saúde do candidato.

Pontuou que a segunda etapa consistia em avaliações antropométricas e médicas, baseados em análises exames laboratoriais, de exames de imagens e de laudos médicos que foram apresentados pelos candidatos, bem como, uma avaliação clínica na pessoa do candidato no que tange a sua condição, oftalmológica, odontológica biométrica.

Aduziu que cumpriu todas exigências contidas no Edital do Concurso, entretanto, foi surpreendido com a sua eliminação do certame em razão da sua avaliação de saúde, na modalidade exame médico por descumprimento e/ou inadequação ao que determina o item 7.3.1.1 e do Edital do Concurso Público, sem, contudo, informar, de forma clara em qual exame médico o impetrante não conseguiu atender os requisitos.

Dessa forma, requereu liminarmente a suspensão dos efeitos da decisão administrativa a qual eliminou o impetrante por ter sido reprovado na avaliação de saúde, bem como, sua convocação para a terceira fase do certame.

O pedido liminar foi indeferido, conforme decisão do ID.1566317 – Pág.2/3.

O Estado do Pará, informou que é diretamente interessado no desfecho da demanda, solicitando seu ingresso na lide (ID. 1566334 - Pág. 2).

O Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado do Pará, apresentou informações alegando, preliminarmente alegando a carência da ação pela perda do objeto, tendo em vista que as etapas do concurso já foram realizadas sendo o resultado final em 29/08/2013, no mérito, sobre a legalidade da eliminação do impetrante do Concurso Público. Por fim, requereu que fosse denegada a ordem pleiteada (ID. 1566334 - Pág. 4/10).

O Estado do Pará prestou informações alegando, preliminarmente, carência da ação e no mérito sobre a legalidade da eliminação do impetrante (Id. 1566337 - Pág. 2/13).

O Ministério Público de 1º se manifestou pela concessão da segurança (ID. 1566340 - Pág. 4/39).

O Juízo de primeiro grau proferiu sentença denegando a segurança e extinguindo o processo com resolução do mérito, conforme alhures demonstrado (Id. 1566341 - Pág. 2/5).

Irresignado, o impetrante interpõe o presente Apelo, alegando, em resumo, a necessidade da reforma da sentença, aduzindo que é cabível o mandado de segurança no caso em tela por ter comprovado o direito líquido e certo, e ainda, a ilegalidade do ato da autoridade coatora. Por fim, requereu a reforma da sentença para assegurar ao Apelante os pedidos feitos na exordial (ID. 1566343 - Pág. 2/12).

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Pará (Id. 1566344 - Pág. 3/7).

Inconformado com a sentença o Ministério Público do Estado do Pará interpôs o Recurso de Apelação Cível alegando, em síntese, sobre as ilegalidades cometidas pela autoridade coatora. Ao final, pleiteou a reforma da sentença (ID. 1566345 - Pág. 2/11).

O Estado do Pará apresentou contrarrazões, refutando as argumentações do apelante e requerendo que seja negado provimento à Apelação formulada (ID. 1566346 - Pág. 3/13).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. O recurso de

Apelação

foi recebido apenas no efeito devolutivo, conforme decis
ã
o (ID.1811763-P
á
g.1).

A Procuradoria de Justiça do Ministério Público emitiu parecer, manifestando-se pelo conhecimento e provimento dos recursos (ID.1922340-Pág.1/9).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos Recursos, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, para o exame da questão, cumpre salientar que o edital é ato normativo editado pela Administração Pública para disciplinar o processamento do concurso público. Sendo ato normativo editado no exercício de competência legalmente atribuída, o edital encontra-se subordinado à lei e vincula, em observância recíproca, Administração e candidatos, que dele não podem se afastar a não ser nas previsões que conflitem com regras e princípios superiores e que por isso as tornam ilegais ou inconstitucionais
.

Extrai-se da Exordial que o Impetrante foi aprovado no Concurso Público nº 001/PMPA/2012, para uma das vagas de soldado da polícia militar, porém foi eliminado na segunda etapa do concurso que consistia em avaliação de saúde, conforme previsão no edital, no item 7.3.1.1.

O cerne do processo gira em torno da existência ou não do impetrante em participar do prosseguimento das demais fases do Concurso Público n.º 001/PMPA/2012, uma vez que foi excluído em razão de que o impetrante foi considerado com massa corporal fora dos limites padrões, bem como, por possuir tatuagem na região omoplata, como se constatou através dos exames antropométrico e médico anexados pelo impetrado (ID.1566338-Pág.7/8) previsto no item 7.3.1.1 do edital.

A Sentença merece reforma, pelos fundamentos a seguir.

DA INEFICÁCIA DO IMC COMO CRITÉRIO ABSOLUTO DE OBSIDADE.

Quanto ao IMC, já decidi anteriormente que segundo a própria OMS, o IMC é um bom indicador, mas não totalmente correlacionado com a gordura corporal uma vez que não distingue massa gordurosa de massa magra, podendo ser pouco estimado em indivíduos mais velhos, em decorrência de sua perda de massa magra e diminuição do peso, e superestimado em indivíduos musculosos, bem como não reflete, necessariamente, a distribuição da gordura corporal, e, ainda, não indica necessariamente o mesmo grau de gordura em populações diversas, particularmente por causa das diferentes proporções corporais.

Antevejo-me a possíveis alegações sobre a impossibilidade do Poder Judiciário substituir a comissão do concurso, como alegado em outros processos com demandas do mesmo edital, pois o argumento estaria fora de lugar uma vez que como disse o Excelso Pretório no TEMA 838 RE 898.450/SP “
de plano, cumpre advertir que o fato de o edital criar um liame jurídico entre as partes e de ser confeccionado de acordo com a conveniência e oportunidade administrativa, como ressaltado pelo acórdão recorrido, não o torna imune à apreciação do Poder Judiciário, sob pena de a discricionariedade administrativa transmudar-se em arbitrariedade da Administração
.”

De tudo restou assentado pelo e. STF as seguintes teses:

1. Os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material.

2. Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.

Sobre a possibilidade do ICM, como critério exclusivo para averiguação de boa saúde, os Tribunais Pátrios assim, se posicionaram.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. DECADÊNCIA. TERMO A QUO. EXIGÊNCIA DE BOM CONDICIONAMENTO FÍSICO. RAZOABILIDADE. IMPERFEIÇÃO CONGÊNITA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES DO CARGO PLEITEADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 2. É legítima a exigência de boa saúde e bom condicionamento físico para o exercício do cargo de Soldado da Polícia Militar. Entretanto, não é razoável a eliminação de candidato pela constatação de imperfeição congênita, se tal deformidade não o inabilita para o exercício das funções próprias ao cargo público pretendido, ademais se teve ele desempenho satisfatório em todas as outras etapas do certame, em especial no teste de aptidão física. A exclusão em questão representa clara afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Segurança concedida (TJ-GO - MS: 02564977820108090000 GOIANIA, Relator: DR(A). ELIZABETH MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 09/11/2010, 3A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 710 de 02/12/2010).

Por fim, sobre a desclassificação do impetrante em razão do índice de massa corporal – IMC, tenho por acertadas as conclusões do douto magistrado de primeiro grau de que o IMC, por si só, não pode ser utilizado como critério único de avaliação, inexistindo qualquer referência na lei quanto à aferição de obesidade, inclusive utilizando o critério IMC, a desclassificação se mostra ilegal e o documento de fls. 17 demonstra que não é caso de obesidade, mas de sobrepeso.

Oportuno lembrar que este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que a interpretação literal de cláusula editalícia que define a aptidão do candidato pela mera aferição do Índice de Massa Corpórea (IMC) não leva a resultado proporcional ou razoável quando diante de indícios de que eventual sobrepeso do candidato possa ser caracterizado como hipertrofia muscular e não obesidade. (RN 0025956-35.2009.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Aníbal de Rezende Lima; Julg. 03-06-2014; DJES 13-06-2014) (TJ-ES - REEX: 24090203506, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/02/2016, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2016).

Ademais, cumpre esclarecer que a época do fato que se deu a exclusão do impetrante no concurso público, a lei que se encontrava em vigor era a Lei nº 6.626/2004, cabe dizer que está não previa limites percentuais de IMC. Tal previsão legal passou a existir apenas quando a houve a publicação da Lei Estadual nº 8.342/2016 em 18/01/2016 que alterou e acrescentou dispositivos na Lei nº 6.626/2004. Observemos o art. 17 da Lei nº 8.342/2016:

Art. 17.
A avaliação de saúde é realizada por meio de três tipos de avaliação:

I - Avaliações antropométrica e médica, que se basearão na análise de exames laboratoriais, de exames de imagens e de laudos médicos apresentados pelos candidatos;

II - Avaliação clínica, referente às suas condições oftalmológica, odontológica e antropométrica, conforme previsto no edital.

§ 1º A avaliação de saúde do candidato avaliará se este dispõe de condições de saúde física e mental que o tornem apto ao exercício das atividades próprias da função policial-militar.

§ 2º De posse do resultado dos exames laboratoriais e de imagens, bem como dos laudos médicos previstos no art. 17-D, a junta de saúde do concurso procederá para que o candidato se submeta às avaliações oftalmológica, odontológica e antropométrica.

§ 3º A avaliação antropométrica avaliará o candidato quanto ao peso, altura, relação peso/altura por intermédio do Índice de Massa Corpórea (IMC), considerando os seguintes parâmetros
:

I - o cálculo do IMC será realizado pela fórmula IMC = Kg/m2 (onde o peso, em quilogramas, é dividido pelo quadrado da altura, em metros);

II - o IMC que aprovará o candidato deverá estar entre 18 e 25;

§ 4º Os candidatos que apresentem IMC entre 25 e 30 à custa de hipertrofia muscular serão avaliados individualmente pela junta de saúde do concurso.

Reiterando o que foi dito alhures, somente a partir da publicação da Lei Estadual nº 8.342/2016 que passou a ser previsto os limites IMC para os candidatos, anteriormente a isso, em relação aos exames antropométricos e médicos, a Lei nº 6.626/2004 dispunha sobre o assunto:

Seção III - Dos Exames Antropométrico e Médico

Art. 17. Os exames antropométricos e médico serão realizados pela Junta Regular de Saúde da PMPA, formada por Oficiais Médicos da Corporação, ressalvada a hipótese do parágrafo único do art. 4º desta Lei.

Parágrafo único. Os exames necessários para a aferição da avaliação antropométrica e médica serão estabelecidos em edital ou regulamento.

Portanto, no ano de 2012, à época do fato em que o Sr. Raphael Santana Brito foi excluído do concurso público por não estar dentro da limitação do IMC, não havia previsão legal de tais limites.

Desse modo, é necessário que tenha previsão legal para impor condições para o preenchimento de cargos, empregos e funções públicas, não bastando apenas o edital e a portaria para estes atos serem válidos, uma vez que somente lei formal pode fazer tais exigências, como ao norte mencionado.

Dessa forma,

assiste razão ao apelante.

Em relação a outra controvérsia recursal sobre o acerto ou não da sentença proferida pelo

Ju
í
zo
a quo
, em face de que no edital do mencionado

concurso, constante no ID.1566310-Pág10/18 e ID.1566314-Pág.1/6 que o candidato será considerado inapto no exame de saúde, nos termos do item 7.3.6, em virtude de apresentar

tatuagem

no corpo.

Com efeito, o mencionado dispositivo estabelece os seguintes critérios,

in verbis
;

“7.3.6. As causas que implicam em inaptidão do candidato durante a Avaliação de Saúde são as seguintes:

(...)

b) Possuir

tatuagem

que atente contra o pundonor policial militar e comprometa o decoro da classe, bem como caracterize ato obsceno;

c) Possuir

tatuagem

de grandes dimens
õ
es, capaz de cobrir regi
õ
es ou membros do corpo em sua totalidade e em particular região cervical, face, antebraços, mãos e pernas;

d) Possuir

tatuagem

em regi
õ
es do corpo que fiquem vis
í
veis quando da utiliza
çã
o de qualquer uniforme previsto no Regulamento de Uniformes da Pol
í
cia Militar do Estado do Par
á
;

(...).”

Todavia, apesar do referido edital prever como causa de inaptidão o fato do candidato possuir

tatuagem, o mencionado

requisito n
ã
o pode ser considerado essencial para a investidura em cargo p
ú
blico, j
á
que n
ã
o h
á
qualquer correla
çã
o entre o fato de o candidato possuir

tatuagem

e a sua capacidade para o exercício das funções do cargo.

Reiterando o que foi dito alhures, a exigência de requisitos para o ingresso em cargo público deve se dar mediante
edição de Lei
em sentido formal, consoante disposto nos arts. 37, I e II e 39 § 3º da Constituição Federal, não satisfazendo tal pressuposto a mera previsão em edital, por ter a natureza de ato administrativo de caráter infralegal. Nesse sentido, é o entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal
: (grifei
)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONCURSO

P
Ú
LICO. PROVA DE APTID
Ã
O F
Í
SICA. PREVIS
Ã
O LEGAL. INEXIST
Ê
NCIA. O edital do

concurso

n
ã
o pode limitar o que a lei n
ã
o restringiu.

Agravo regimental a que se nega provimento
”
(RE 398.567-AgR, Rel. Min Eros Grau, Primeira Turma, 24.3.2006).”

Além do mais, o Excelso Pretório, no julgamento do Recurso Extraordinário 898.450 (Tema 838), submetido à sistemática da

repercussão geral
, decidiu que os candidatos que possuam tatuagens, ainda que de grande dimensão ou de visibilidade quando da utilização de uniforme, poderão ingressar livremente na carreira militar, desde que não representem valores ofensivos à dignidade humana, ao desempenho da função pública pretendida, incitação à violência iminente, ameaças reais ou obscenidades, sendo inconstitucional a disposição que assegure o contrário, ainda que prevista em Editais de

Concurso

P
ú
blico, sen
ã
o vejamos:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 838 DO PLENÁRIOVIRTUAL.

TATUAGEM
.

CONCURSO
PÚBLICO. EDITAL. REQUISITOS PARA O DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI FORMAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 37, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE. IMPEDIMENTO DO PROVIMENTO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DA EXISTÊNCIA DE

TATUAGEM

NO CORPO DO CANDIDATO. REQUISITO OFENSIVO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DA PROPORCIONALIDADE E DO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA ESTATAL DE QUE A

TATUAGEM

ESTEJA DENTRO DE DETERMINADO TAMANHO E PAR
Â
METROS EST
É
TICOS. INTERPRETA
ÇÃ
O DOS ARTS. 5
º
, I, E 37, I E II, DA CRFB/88. SITUA
ÇÕ
ES EXCEPCIONAIS. RESTRI
ÇÃ
O. AS TATUAGENS QUE EXTERIORIZEM VALORES EXCESSIVAMENTE OFENSIVOS À DIGNIDADE DOS SERES HUMANOS, AO DESEMPENHO DA FUNÇÃO PÚBLICA PRETENDIDA, INCITAÇÃO À VIOLÊNCIA IMINENTE, AMEAÇAS REAIS OU REPRESENTEM OBSCENIDADES IMPEDEM O ACESSO A UMA FUNÇÃO PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DO INAFASTÁVEL JUDICIAL REVIEW. CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM OS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA FUNÇÃO PÚBLICA A SER DESEMPENHADA. DIREITO COMPARADO. IN CASU, A EXCLUSÃO DO CANDIDATO SE DEU, EXCLUSIVAMENTE, POR MOTIVOS ESTÉTICOS. CONFIRMAÇÃO DA RESTRIÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRARIEDADE ÀS TESES ORA DELIMITADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O princípio da legalidade norteia os requisitos dos editais de

concurso

p
ú
blico.

2. O artigo 37, I, da Constituição da República, ao impor, expressamente, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei”, evidencia a frontal inconstitucionalidade de toda e qualquer restrição para o desempenho de uma função pública contida em editais, regulamentos e portarias que não tenham amparo legal.

(Precedentes: RE 593198 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10-2013; ARE 715061 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19-06-2013; RE 558833 AgR, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25-09-2009; RE 398567 AgR, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24-03-2006; e MS 20.973, Relator Min. Paulo Brossard, Plenário, julgado em 06/12/1989, DJ 24-04-1992).

3. O Legislador não pode escudar-se em uma pretensa discricionariedade para criar barreiras legais arbitrárias e desproporcionais para o acesso às funções públicas, de modo a ensejar a sensível diminuição do número de possíveis competidores e a impossibilidade de escolha, pela Administração, daqueles que são os melhores. 4. Os requisitos legalmente previstos para o desempenho de uma função pública devem ser compatíveis com a natureza e atribuições do cargo.

(No mesmo sentido: ARE 678112 RG, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 25/04/2013, DJe 17-05-2013).

5. A

tatuagem
, no

curso

da hist
ó
ria da sociedade, se materializou de modo a alcan
ç
ar os mais diversos e heterog
ê
neos grupos, com as mais diversas idades, conjurando a pecha de ser identificada como marca de marginalidade, mas, antes, de obra artística. 6. As pigmentações de caráter permanente inseridas voluntariamente em partes dos corpos dos cidadãos configuram instrumentos de exteriorização da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão, valores amplamente tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro (CRFB/88, artigo 5°, IV e IX).

7. É direito fundamental do cidadão preservar sua imagem como reflexo de sua identidade, ressoando indevido o desestímulo estatal à inclusão de tatuagens no corpo. 8. O Estado não pode desempenhar o papel de adversário da liberdade de expressão, incumbindo-lhe, ao revés, assegurar que minorias possam se manifestar livremente. 9. O Estado de Direito republicano e democrático, impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 10. A democracia funda-se na presunção em favor da liberdade do cidadão, o que pode ser sintetizado pela expressão germânica “Freiheitsvermutung” (presunção de liberdade), teoria corroborada pela doutrina norte-americana do primado da liberdade (preferred freedom doctrine), razão pela qual ao Estado contemporâneo se impõe o estímulo ao livre intercâmbio de opiniões em um mercado de ideias (free marktplace of ideas a que se refere John Milton) indispensável para a

formação

da opini
ã
o p
ú
blica. 11. Os princípios da liberdade e da igualdade, este último com esteio na doutrina da desigualdade justificada, fazem exsurgir o reconhecimento da ausência de qualquer justificativa para que a Administração Pública visualize, em pessoas que possuem tatuagens, marcas de marginalidade ou de inaptidão física ou mental para o exercício de determinado cargo público. 12. O Estado não pode considerar aprioristicamente como parâmetro discriminatório para o ingresso em uma carreira pública o fato de uma pessoa possuir tatuagens, visíveis ou não. 13. A sociedade democrática brasileira pós-88, plural e multicultural, não acolhe a idiossincrasia de que uma pessoa com tatuagens é desprovida de capacidade e idoneidade para o desempenho das atividades de um cargo público. 14. As restrições estatais para o exercício de funções públicas originadas do uso de tatuagens devem ser excepcionais, na medida em que implicam uma interferência incisiva do Poder Público em direitos fundamentais diretamente relacionados ao modo como o ser humano desenvolve a sua personalidade. 15. A cláusula editalícia que cria condição ou requisito capaz de restringir o acesso a cargo, emprego ou função pública por candidatos possuidores de tatuagens, pinturas ou marcas, quaisquer que sejam suas extensões e localizações, visíveis ou não, desde que não representem símbolos ou inscrições alusivas a ideologias que exteriorizem valores excessivamente ofensivos à dignidade dos seres humanos, ao desempenho da função pública pretendida, incitação à violência iminente, ameaças reais ou representem obscenidades, é inconstitucional.

16. A

tatuagem

considerada obscena deve submeter-se ao Miller-Test, que, por seu turno, reclama tr
ê
s requisitos que repugnam essa forma de pigmenta
çã
o, a saber: (i) o homem m
é
dio, seguindo padrões contemporâneos da comunidade, considere que a obra, tida como um todo, atrai o interesse lascivo; (ii) quando a obra retrata ou descreve, de modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido na legislação estadual aplicável, (iii) quando a obra, como um todo, não possua um sério valor literário, artístico, político ou científico. 17. A

tatuagem

que incite a pr
á
tica de uma viol
ê
ncia iminente pode impedir o desempenho de uma fun
çã
o p
ú
blica quando ostentar a aptid
ã
o de provocar uma rea
çã
o violenta imediata naquele que a visualiza, nos termos do que predica a doutrina norte-americana das “fighting words”, como, v.g., “morte aos delinquentes”. 18. As teses objetivas fixadas em sede de repercussão geral são: (i) os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material, (ii) editais de

concurso

p
ú
blico n
ã
o podem estabelecer restri
çã
o a pessoas com

tatuagem
, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.

19. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou que “a

tatuagem

do ora apelado n
ã
o atende aos requisitos do edital. Muito embora n
ã
o cubra todo o membro inferior direito, est
á
longe de ser de pequenas dimens
õ
es. Ocupa quase a totalidade lateral da panturrilha e, além disso, ficará visível quando utilizados os uniformes referidos no item 5.4.8.3. É o quanto basta para se verificar que não ocorreu violação a direito líquido e certo, denegando-se a segurança”.

Verifica-se dos autos que a reprovação do candidato se deu, apenas, por motivos estéticos da

tatuagem

que o recorrente ostenta
. 19.1. Consectariamente o acórdão recorrido colide com as duas teses firmadas nesta repercussão geral: (i) a manutenção de inconstitucional restrição elencada em edital de

concurso

p
ú
blico sem lei que a estabele
ç
a; (ii) a confirma
çã
o de cl
á
usula de edital que restringe a participa
çã
o, em

concurso

p
ú
blico, do candidato, exclusivamente por ostentar

tatuagem

vis
í
vel, sem qualquer simbologia que justificasse, nos termos assentados pela tese objetiva de repercussão geral, a restrição de participação no

concurso
público.

19.2. Os parâmetros adotados pelo edital impugnado, mercê de não possuírem fundamento de validade em lei, revelam-se preconceituosos, discriminatórios e são desprovidos de razoabilidade, o que afronta um dos objetivos fundamentais do País consagrado na Constituição da República, qual seja, o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). 20. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.

(RE 898.450, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2016, PROCESSO ELETR
Ô
NICO REPERCUSS
Ã
O GERAL - M
É
RITO DJe-114 DIVULG 30-05-2017 PUBLIC 31-05-2017). (grifos nossos).

No mesmo sentido, é o entendimento sedimentado neste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme demonstram os seguintes arestos:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.

CONCURSO

P
Ú
BLICO. POL
Í
CIA MILITAR ESTADUAL. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO POR POSSUIR

TATUAGEM

VIS
Í
VEL QUANTO DA UTILIZA
ÇÃ
O DE UNIFORMES. ELIMINA
ÇÃ
O FUNDAMENTADA EM ITEM DO EDITAL. ARGUI
ÇÃ
O DE LEGALIDADE DO ATO. AFASTADA. A

TATUAGEM

DO CANDIDATO N
Ã
O REPRESENTA VIOLA
ÇÃ
O AOS VALORES CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVIS
Ã
O EDITAL
Í
CIA. INEXIST
Ê
NCIA DE PREVIS
Ã
O EM LEI. OBSERV
Â
NCIA AOS PRINC
Í
PIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. POSICIONAMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 898.450 (TEMA 838).

PRECEDENTES DESTA EGR
É
GIA CORTE ESTADUAL. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E N
Ã
O PROVIDO. UNANIMIDADE.

(...)

4.

o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 898.450 (Tema 838), submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu que os candidatos que possuam tatuagens, ainda que de grande dimensão ou de visibilidade quando da utilização de uniforme, poderão ingressar livremente na carreira militar, desde que não representem valores ofensivos à dignidade humana, ao desempenho da função pública pretendida, incitação à violência iminente, ameaças reais ou obscenidades, sendo inconstitucional a disposição que assegure o contrário, ainda que prevista em Editais de

Concurso

P
ú
blico.

5. As imagens anexadas
à
fl. 86, demonstram que a

tatuagem

do Agravado n
ã
o representa viola
çã
o aos valores constitucionalmente protegidos. Indevida a exclus
ã
o do candidato por fundamento que se quer possui previs
ã
o em Lei. O
bservância aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, bem como, à preservação da liberdade de expressão, nos termos dos arts. 5º, IV e X e 37, I da CF/88. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Agravo interno conhecido e não provido.

7.
À
unanimidade.

(2018.01132164-22, 187.323, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-02-26, Publicado em 2018-03-22)

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO

P
Ú
BLICO. POL
Í
CIA MILITAR ESTADUAL. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO NA AVALIA
ÇÃ
O DE SA
Ú
DE EM RAZ
Ã
O DE

TATUAGEM
. RESTRIÇÃO EDITALÍCIA-
TATUAGEM
. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REPERCUSSÃO GERAL FIXADA. STF. PLENÁRIO. RE 898450/SP.

1- As restri
çõ
es impostas ao candidato portador de

tatuagem
, previstas no Edital em questão, não estão previstas em Lei. Logo, não pode o Edital prever restrições a direito ao ingresso no cargo público sem previsão legal.

2 ? O STF em sede de repercuss
ã
o geral, fixou a tese de que: Editais de

concurso

p
ú
blico n
ã
o podem estabelecer restri
çã
o a pessoas com

tatuagem
, salvo situações excepcionais, em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.
3 Reexame Necessário conhecido, com a manutenção da sentença de primeiro grau.

(2017.02617340-44, 177.120, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-06-19, Publicado em 2017-06-23)

Posta assim a questão, observa-se que as normas do edital que preveem a eliminação do candidato por possuir massa corporal fora dos limites padrões e tatuagem

n
ã
o est
ã
o previstas em lei, de modo que tais restri
ções

são
consideradas inv
á
lidas, visto que fere o princípio da razoabilidade e igualdade, além de ser um ato discriminatório, pois não há como aferir a capacidade de uma pessoa pela presença ou não de

tatuagem ou com massa corporal fora dos limites padrões
.

Sendo assim, merece reparo a sentença monocrática, uma vez que a eliminação do apelante com base no fato de possuir massa corporal fora dos limites padrões e

tatuagem

seria ileg
í
tima.

Ante o exposto,

em conformidade com o parecer ministerial,

CONHE
Ç
O DAS APELAÇÕES
CÍVEIS
, DOU-LHES PROVIMENTOS,

para reformar a sentença de primeiro grau, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n° 3.731/2015 - GP.

Belém, em data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 30/08/2022