Tribunal: TJPA
Processo: 0003105-73.2019.8.14.0124
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3637 - Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
PUBLICAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO ADOLESCENTE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DE MATERIALIDADE E AUTORIA. MODIFICAÇÃO DA PENA. CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar provimento para condenar YULI FERREIRA FONTINELE pela prática do crime tipificado no art. 241-A do ECA, à pena de 03 (três) anos de reclusão para ser cumprida em regime aberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito e, condeno ao pagamento no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais a serem pagos à vítima, tudo nos termos no voto da relatora. Belém/PA - assinatura eletrônico. Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003105-73.2019.8.14.0124

APELANTE: YULI FERREIRA FONTINELE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

PUBLICAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO ADOLESCENTE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DE MATERIALIDADE E AUTORIA. MODIFICAÇÃO DA PENA. CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar provimento
para condenar
YULI FERREIRA FONTINELE
pela prática do crime tipificado no
art. 241-A do ECA,
à pena de 03 (três) anos de reclusão para ser cumprida em regime aberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito e, condeno ao pagamento no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais a serem pagos à vítima, tudo
nos termos no voto da relatora.

Belém/PA - assinatura eletrônico.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL, interposto pela Defensoria Pública em favor de
YULI FERREIRA FONTINELE
, com fulcro no art. 593, inciso I, do CPP, contra Sentença Condenatória prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Domingos do Araguaia (PA) às fls. 93/104, sob o ID nº 9044379, que condenou o réu à pena de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, e pagamento de indenização a título de danos morais, por incorrer na prática delitiva prevista no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Narra a DENÚNCIA apresentada pela PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE SÃO DOMINGOS DO ARAGUAIA às fls. 05/07, sob o ID nº 9044342 que:

“No dia 02/06/2019, por volta das 23H, no Bar do Renê, localizado no Bairro Vila Nazaré, neste município, o ora denunciado tentou agredir fisicamente sua ex-companheira, Eliana Carvalho de Sousa, menor de idade à época, além de proferir ameaças de morte e palavras ofensivas: “vou matar você”, “sua vadia, vagabunda”

Extrai-se dos autos que o denunciado apenas não conseguiu consumar as agressões físicas por ter sido contido por pessoas que estavam no local.

Apurou-se, ademais, que no dia 03/06/2019, por volta das 23H, utilizando-se de seu aparelho telefônico de número (94) 99129-6406, ora denunciado Yuli Fontinele publicou uma foto da vítima sem roupa no status do aplicativo de mensagens instantâneas WhatsApp.

A autoria e materialidade delitivas restam comprovadas por intermédio dos depoimentos colhidos, dos registros fotográficos e da confissão parcial do acusado.

Extrai-se dos autos que o denunciado apenas não conseguiu consumar as agressões físicas, por ter sido contido por pessoas que estavam no local. Vê-se, assim, que o denunciado YULI FERREIRA FONTINELE ameaçou causar mal grave e injusto contra sua ex companheira, tentou ofender sua integridade corporal e, ainda, publicou foto íntima desta. ”

Foi denunciado nas
condutas delituosas descritas nos artigos 129, §9º e 147 do Código Penal Brasileiro (CPB), com incidência da Lei 11.340/06, bem como no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

A instrução transcorreu normalmente, a denúncia julgada parcialmente procedente e o réu condenado nas sanções punitivas do art. 241-A do ECA (
Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008
).

Apelou pleiteando a absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da atenuante da confissão e arrependimento (art. 66, do CP) e por fim o afastamento da indenização por danos morais.

Em contrarrazões o representante do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta Instância, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento parcial do apelo para que seja reconhecida a atenuante da confissão.

Os autos foram revisados.
É o relatório.

Desa Maria Edwiges de Miranda Lobato

VOTO

Conheço e passo a analisa-lo.

O pleito absolutório não merece prosperar.

Em suas razões recursais, a Defesa alega que não há provas suficientes para sustentar a condenação, devendo a sentença ser reformada para absolver o apelante, aduzindo que a foto em que a menor se encontrava pelada não chegou a ser divulgada e foi apagada em 10 (dez) minutos, sendo que apenas foi visualizado pelo celular da patroa da vítima (que ficava com a própria vítima), razão pela qual requer a improcedência da ação, com a absolvição do réu.

Em seu interrogatório em Juízo, o réu YULI FERREIRA FONTINELE, confessou a prática delituosa, afirmando que postou a foto e, posteriormente, arrependeu-se.

Vejamos:

(...) QUE confessa que postou a foto e, logo depois, arrependeu-se e retirou a postagem no status do whatsapp; QUE apenas a patroa da vítima viu a foto; QUE restringiu a postagem; QUE não agrediu tampouco xingou a vítima; QUE postou a foto por raiva; QUE após o ocorrido não teve mais contato com a vítima; QUE não publicou a foto no facebook; QUE a postagem ficou por cerca de 10 minutos; QUE não agrediu a vítima, esclarecendo que apenas proferiu palavras de ofensas pessoais; QUE na época dos fatos a vítima tinha 17 anos de idade; QUE confessa que a vítima e a patroa viram a foto. (...)

Corroborando a versão apresentada, a testemunha Edilene, irmã da vítima, em Juízo, foi unânime ao afirmar que a foto foi postada no status do whatsapp do réu.

Vejamos:

(...) QUE é irmã da vítima, acrescentando que o acusado era namorado da vítima; (...) QUE o réu namorava a vítima, por cerca de 5 meses, destacando que o relacionamento era público; QUE não viu a postagem no status, mas a vítima mostrou a conversa entre a vítima e o acusado; QUE teve conhecimento de que houve a publicação da foto “nudes” da vítima no status do whatsapp no acusado; QUE viu a foto na delegacia; QUE a publicação da foto foi após o fim do relacionamento; QUE a vítima ficou com muita vergonha, abalada, chorosa (...)

O acusado confirmou a inserção das fotos no whatsapp, sendo irrelevante a informação da acessibilidade ou não deste perfil por outros usuários, uma vez que para a configuração do delito do art. 241-A do ECA, basta a disponibilização das fotos, o que foi feito, de forma que a condenação do réu é medida que se impõe. (TRF-3 - ApCrim: 00006785720124036181 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, Data de Julgamento: 09/09/2019, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/09/2019).

Em relação à aplicação da pena-base no mínimo legal, entendo que assiste razão em parte ao apelante, não para conduzir a pena ao mínimo, mas para reconhecer como favorável a circunstância judicial das consequências do crime que foram baseadas nas elementares do crime em tela.

O magistrado
a quo
para reconhecer como desfavorável a fundamentou na exposição da vítima com a publicação da foto, haja vista que teve violada a sua imagem íntima, fato este integrante do crime em análise. Razão pela qual a reconheço como favorável (ID 9044379 – p. 38).

Mantenho como desfavorável, os motivos do crime, pois a fundamentação foi escorreita, haja vista, que o apelante não conformado com o término do relacionamento expos sua ex-companheira, através de fotos íntimas como forma de puni-la pelo término e não aceito de retomar o relacionamento amoroso.

Como a sanção-inicial valorada pelo magistrado
a quo
foi estipulada próximo ao mínimo legal, e em razão da presença de uma circunstância desfavorável, mantenho a pena aplicada em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa.

A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas de acordo com o caso em concreto.

Pacífica é a jurisprudência no sentido de que, existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, a pena-base não deve ser aplicada em seu grau mínimo,
verbis:

Redução da pena-base ao mínimo legal.

Comprovado que pelo menos uma das circunstâncias previstas no art. 59. do CP é

desfavorável ao réu, é perfeitamente possível a fixação da pena-base acima do

mínimo legal. In casu. restou, devidamente, fundamentada a fixação da pena-base

acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais

desfavoráveis ao réu
. 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime."

(TJE/PA.
2018.03217187-95, 194.072, Rei. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3
a
TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

TJRS:
“Não sendo todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis aos réus, não podem ser as penas-base fixadas no mínimo legal”
( RJTJERGS 230/97).

Neste mesmo sentido, segue abaixo a
Súmula n° 23,
do nosso Tribunal de Justiça:

"

SÚMULA 23. TJPA:

"A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal".

Em relação ao reconhecimento da atenuante da confissão, assiste razão ao apelante.

Súmula 545 do STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal."

Na fundamentação da sentença o magistrado
a quo
apontou que o acusado em seu interrogatório confessou que publicou a foto, mas que apagou minutos depois (ID 9044379), corroborando o depoimento da vítima.

Na segunda fase da aplicação da pena, observo que não foi levada em consideração a referida atenuante, inclusive, muito bem apontada pelo Custos Legis no parecer, motivo pelo qual a reconheço e reduzo a pena.

Por fim, em relação à exclusão dos danos morais estipulados na sentença condenatória, observo na denúncia (ID 9044342) que foi requerida na peça acusatória, portanto fez parte do devido processo legal, não merecendo seu afastamento, haja vista que foi observado durante toda a marcha processual o contraditório e ampla defesa.

Diante do reconhecimento da circunstância judicial das consequências do crime como favorável e do reconhecimento da atenuante da confissão, na segunda fase da aplicação, passo a nova dosimetria da pena.

Na primeira fase adoto, em parte, as circunstâncias judiciais valoradas pelo magistrado
a quo
, divergindo apenas quanto às consequenciais do crime e, aplico a sanção-inicial em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa.

Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão e reduzo a pena em 08 (oito) meses de reclusão e 08 (oito) dias-multa, passando a pena para 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, saliento que já se encontra estipulada no mínimo legal.

Ausência de agravantes, causas de aumento e diminuição.

Torno a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Adoto o regime aberto para o cumprimento da pena, haja vista a presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável e aplicação da pena no mínimo legal.

Com base no art. 44, do CP, e em razão da aplicação da pena em seu patamar mínimo, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo juízo da execução.

Considerando o pedido de indenização de danos morais requerido pelo Parquet na denúncia e o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1643051/MS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que esse dano moral na esfera penal, em caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, se trata de dano presumido, julgo procedente o pedido para condenar o Réu ao pagamento a título de danos morais na quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), o qual será revertido em favor da Vítima.

Mantenho o restante da sentença nos demais termos.

Diante do exposto, conheço do apelo e dou parcial provimento para condenar
YULI FERREIRA FONTINELE
pela prática do crime tipificado no
art. 241-A do ECA,
à pena de 03 (três) anos de reclusão para ser cumprida em regime aberto e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Com base no art. 44, do CP, e em razão da aplicação da pena em seu patamar mínimo, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo juízo da execução.

Considerando o pedido de indenização de danos morais requerido pelo Parquet na denúncia e julgo procedente o pedido para condenar o Réu ao pagamento a título de danos morais na quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais).

É o voto.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Belém, 03/08/2022