Tribunal: TJPA
Processo: 0803256-30.2020.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE TRABALHO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. ART. 37, § 2º, CF/88. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. TEMAS 916 E 608 DO STF. PAGAMENTO DIRETAMENTE AO CONTRATADO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL PARA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. 1. Preliminares rejeitadas. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, inexiste obrigação de o julgador enfrentar todas as questões aduzidas pelas partes. Ademais, a suspensão determinada na ADI nº 5090/DF não atinge o presente feito, uma vez que a referida ADI versa sobre o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, enquanto no caso dos autos não houve qualquer depósito de tal verba a ser corrigido. 2. A documentação juntada aos autos pelas partes comprova a contratação do apelado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo de “Auxiliar de Educação Infantil”, tendo o vínculo perdurado de 06/02/2017 a 30/06/2019. 3. Em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CF/88), resta incontroversa a nulidade da contratação. 4. O STF pacificou o entendimento jurisprudencial quanto ao direito ao levantamento dos depósitos do FGTS na hipótese de contratação temporária nula, definindo que o prazo prescricional para a cobrança é quinquenal (Temas 916 e 608 de Repercussão Geral). 5. Uma vez que o STF reconheceu o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS, se estes nunca foram efetuados, o montante apurado em liquidação de sentença deverá ser pago diretamente ao apelado, e não depositado em conta vinculada. Precedentes deste Tribunal. 6. Não obstante, considerando o entendimento adotado no âmbito do STJ de que “o inadimplemento do FGTS não desnatura a natureza fundiária do débito”, para fins de atualização monetária deverá ser aplicada a Taxa Referencial. 7. Recurso de Apelação CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e DARR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para alterar o índice de correção monetária da condenação, devendo ser utilizada a Taxa Referencial. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de março de dois mil e vinte e dois . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães nascimento

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803256-30.2020.8.14.0040

APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: IURI CONCEICAO PEREIRA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE TRABALHO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. ART. 37, § 2º, CF/88. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. TEMAS 916 E 608 DO STF. PAGAMENTO DIRETAMENTE AO CONTRATADO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL PARA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES DO STJ.

1.

Preliminares rejeitadas. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, inexiste obrigação de o julgador enfrentar todas as questões aduzidas pelas partes. Ademais, a suspensão determinada na ADI nº 5090/DF não atinge o presente feito, uma vez que a referida ADI versa sobre o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, enquanto no caso dos autos não houve qualquer depósito de tal verba a ser corrigido.

2.

A documentação juntada aos autos pelas partes comprova a contratação do apelado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo de “Auxiliar de Educação Infantil”, tendo o vínculo perdurado de 06/02/2017 a 30/06/2019.

3.

Em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CF/88), resta incontroversa a nulidade da contratação.

4.

O STF pacificou o entendimento jurisprudencial quanto ao direito ao levantamento dos depósitos do FGTS na hipótese de contratação temporária nula, definindo que o prazo prescricional para a cobrança é quinquenal (Temas 916 e 608 de Repercussão Geral).

5.

Uma vez que o STF reconheceu o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS, se estes nunca foram efetuados, o montante apurado em liquidação de sentença deverá ser pago diretamente ao apelado, e não depositado em conta vinculada. Precedentes deste Tribunal.

6.

Não obstante, considerando o entendimento adotado no âmbito do STJ de que “o inadimplemento do FGTS não desnatura a natureza fundiária do débito”, para fins de atualização monetária deverá ser aplicada a Taxa Referencial.

7.

Recurso de Apelação CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO.

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
DARR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para alterar o índice de correção monetária da condenação, devendo ser utilizada a Taxa Referencial.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de março de dois mil e vinte e dois .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães nascimento

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Parauapebas em face de sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas nos autos da Ação de Cobrança movida por Iuri Conceição Pereira.

O autor relatou em sua exordial (ID 5438216) que foi contratado pelo Município de Parauapebas em março de 2017 para exercer a função de vigia, através de contrato temporário, o qual fora encerrado em junho de 2019.

Defendeu que a contratação seria nula por falta de concurso público, motivo pelo qual faria jus ao pagamento relativo aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Após o regular trâmite processual, o juízo
a quo
proferiu sentença (ID 5438243) julgando parcialmente procedente o pedido, declarando a nulidade do contrato administrativo e condenando o Município de Parauapebas a pagar ao autor os últimos 05 (cinco) anos devidos a título de FGTS, contados do ajuizamento da ação, com correção monetária desde a data em que cada parcela deveria ser paga e juros de mora a partir da citação válida, de acordo com os índices estabelecidos no REsp nº. 1.495.146.

Por considerar que houve sucumbência recíproca, condenou cada parte ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios em valor a ser fixado na fase de liquidação, ficando suspensas as verbas imputadas à parte autora em razão da concessão de gratuidade de justiça.

Irresignado, o Município de Parauapebas interpôs recurso de Apelação (ID 5438246), suscitando, em sede de preliminar, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação adequada, em violação ao art. 93, IX, da CF/88 e art. 489, II, do CPC.

Também aponta a necessidade de suspensão do processo em razão da determinação proferida na ADI nº 5090/DF, que versa sobre a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS.

No mérito recursal, aduz que a relação firmada era de natureza administrativa e que durante o período em que o apelado permaneceu vinculado ao Município, o seu regime era o estatutário, conforme o art. 7º da Lei Municipal nº 4.249/2002, sendo o FGTS verba originária de regime jurídico diverso.

Sustenta que restou provado nos autos que o apelado ingressou no serviço público através de contrato administrativo por prazo determinado, amparado no art. 37, IX, da CF/88, e nas Leis Municipais nº 4.249/2002 e 4.280/2004, não havendo que se falar em nulidade da contratação.

Defende a não aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 ao presente caso, mesmo que se entenda pela nulidade do contrato, pois este foi firmado sob o regime administrativo e não houve qualquer depósito de FGTS por parte da Administração a ensejar o seu levantamento, devendo ser observado o disposto no art. 39, § 3º, da CF/88.

De outro lado, afirma que, na hipótese de procedência da demanda, deve ser seguida a literalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 bem como a disciplina legal acerca do FGTS, de modo que os valores eventualmente apurados devem ser depositados na conta vinculada do trabalhador, com atualização monetária pela Taxa Referencial (TR) e juros moratórios de 0,5% ao mês.

Com base nesses argumentos, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença.

O apelado apresentou Contrarrazões (ID 5438251).

O Ministério Público de 2º grau emitiu parecer manifestando-se pelo não provimento do recurso (ID 6299444).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Ademais, ressalto não ser caso de Remessa Necessária, visto que a sentença está fundada em acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de recursos repetitivos, consoante o art. 496, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC).

O objetivo do apelante é a reforma da sentença que declarou a nulidade do contrato administrativo firmado com o apelado e lhe condenou ao pagamento dos últimos 05 (cinco) anos devidos a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), contados do ajuizamento da ação.

Inicialmente, no tocante à preliminar de nulidade da sentença, cabe destacar que inexiste a obrigação de o julgador enfrentar todas as questões aduzidas pelas partes, de acordo com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRÁFEGO DE VEÍCULOS COM EXCESSO DE PESO EM RODOVIAS. RESPONSABILIDADE CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I - O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública com o objetivo de compelir a ré a se abster de embarcar cargas com excesso de peso, em desacordo com a legislação de trânsito, em qualquer rodovia federal, pleiteando indenização por dano material e dano moral coletivo.

II - Os pedidos foram julgados improcedentes (fls. 737-751). A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em grau recursal. Nesta Corte, deu-se provimento ao recurso especial do MPF.

III - Conforme entendimento pacífico desta Corte, "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". (EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).

IV - A alegação da parte de que há distinção (distinguish) entre o caso dos autos e o julgado utilizado como paradigma não se sustenta.

No caso, embora não haja, nos autos, autuação decorrente de fiscalização de trânsito, a circunstância relacionada à responsabilidade da empresa recorrente foi bem delineada, tanto na petição inicial como no acórdão objeto do recurso especial, na medida em que se deixou claro que houve a instrução processual com notas fiscais em duplicidade e atestando medidas excessivas para a mercadoria transportada (fls. 10 e 479). De fato, conforme bem salientado pelo il. representante do Ministério Público Federal, a matéria já foi alvo de amplo debate no âmbito do REsp 1.574.350/SC, de relatoria do Ministro Herman Benjamin.

V - Correta, portanto, a decisão recorrida que deu provimento ao recurso especial, para deferir o pleito de tutela inibitória (infrações futuras) no patamar requerido pelo Ministério Público Federal, devolvendo-se o feito ao Tribunal de origem a fim de que proceda à fixação dos valores (quantum debeatur) dos danos materiais e morais coletivos.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no AgInt no AREsp 1326554/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 25/11/2020) (grifo nosso)

Ademais, verifico que a sentença não incidiu em nenhuma das hipóteses do § 1º do art. 489 do CPC, o que afasta a tese de ausência de fundamentação adequada.

Já no que se refere à preliminar de suspensão do processo, conforme determinado na ADI nº 5090/DF, cumpre esclarecer que não há qualquer repercussão da matéria discutida na referida ação sobre o caso em análise, já que nela discute-se o índice que deve ser utilizado na correção monetária dos saldos das contas do FGTS, ao passo que o próprio apelante reconheceu nunca ter efetuado nenhum depósito de FGTS em conta vinculada ao apelado, inexistindo, portanto, saldo a ser corrigido.

Preliminares rejeitadas. Passo ao exame do mérito recursal.

Embora o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal (CF/88) estabeleça a possibilidade de contratação por tempo determinado pela Administração Pública, é imprescindível que seja respeitada a temporalidade que autoriza a exceção à regra de investidura nos cargos públicos mediante aprovação prévia em concurso público (art. 37, inciso II), pois do contrário o contrato firmado será considerado nulo, na forma do § 2º do dispositivo em comento
[1]
.

No Município de Parauapebas, a Lei Municipal nº 4.249/2002 é responsável por regulamentar a contratação por tempo determinado, estabelecendo em seu art. 2º as situações que configuram necessidade temporária de excepcional interesse público a ensejar tal espécie de contratação:

Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de emergência e de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - falta ou insuficiência de pessoal para execução de serviços essenciais;

IV - realização de recenseamentos e/ou pesquisas de natureza estatística, projetos e programas sociais emergentes.

V - greve de servidores públicos;

VI - admissão de professor substituto e professor visitante;

VII - admissão de professor e pesquisador visitante;

VIII - atividades:

a) de identificação e demarcação de áreas urbanas e rurais, desenvolvidas pelo Programa Municipal de Terras;

b) especiais de análise de acompanhamento técnico no tocante a arrecadação de tributos de grandes empresas instaladas no Município;

c) de pesquisa e desenvolvimento de serviços destinados à saúde pública que devam ser instalados na rede municipal de saúde;

d) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito da Agricultura, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana;

e) atividades relacionadas com encargos temporários de obras e serviços de engenharia.

A documentação juntada aos autos pelas partes comprova a contratação do apelado pela Prefeitura Municipal de Parauapebas para o exercício do cargo de “Auxiliar de Educação Infantil”, tendo o vínculo perdurado de 06/02/2017 a 30/06/2019 (ID 5438219 e ID 5438238).

Em decorrência da inobservância do requisito de “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX, da CF/88), impõe-se o reconhecimento da nulidade da contratação por tempo determinado.

Conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916 de Repercussão Geral), o trabalhador contratado por tempo determinado em desconformidade com os preceitos do art. 37, inciso IX, da CF/88, somente faz jus ao recebimento do salário pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos de FGTS, na esteira do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990
[2]
.

Por sua vez, ao apreciar o ARE nº 709.212 (Tema 608), o Pretório Excelso assentou que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Relativamente ao prazo para ingresso da ação, está em discussão perante o STF, sob Repercussão Geral (Tema 1.189), a aplicabilidade do prazo bienal previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88
[3]
, em detrimento do prazo quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/1932
[4]
.

Na hipótese dos autos, uma vez que o contrato foi encerrado em 30/06/2019 e a que a ação foi ajuizada em 21/05/2020, resta incontroversa a inocorrência de prescrição do direito de ação, independentemente da aplicação do prazo bienal (art. 7º, XXIX, da CF/88) ou quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932).

Portanto, acertada a sentença ao declarar a nulidade do contrato administrativo e condenar o apelante ao pagamento do FGTS devido ao apelado nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Ressalta-se que, uma vez que o STF reconheceu o direito ao
levantamento
dos depósitos do FGTS, se estes nunca foram efetuados pela Administração Pública, como no presente caso, cediço que o montante posteriormente apurado em liquidação de sentença deverá ser pago diretamente ao apelado, e não depositado em conta vinculada.

Nesse sentido já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU O DIREITO DO EMBARGADO AO FGTS. CONTRATO NULO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO A FORMA DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. ACLARAMENTO DA QUESTÃO. PAGAMENTO QUE DEVE SER EFETUADO DE FORMA DIRETA AO EX-SERVIDOR. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 466 DO STJ E PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO À VERBA FUNDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA CORTE. PREQUESTIONAMENTO AUTOMÁTICO. APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. O Acórdão embargado declarou a nulidade de seu contrato temporário firmado com a Administração, em razão das sucessivas prorrogações, condenando a Autarquia embargante ao pagamento do FGTS referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

2. O embargante suscita omissão no julgado, afirmando que a Câmara Julgadora não especificou como deveria ser cumprida a obrigação, se diretamente ao trabalhador ou por meio de depósito em conta do fundo garantidor de crédito, que liberará o valor de acordo com os requisitos legais.

3. A Administração jamais providenciou a abertura de conta vinculada em nome do embargado, por entender indevido o recolhimento do FGTS. Contudo, conforme devidamente enfrentado no acórdão embargado, não há mais espaço para alegação de inaplicabilidade dos paradigmas que garantem esse direito ao servidor que teve seu contrato temporário declarado nulo, notadamente após o julgamento do Tema 916 pelo STF.

4.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores assegura o depósito, levantamento, com a liberação da verba fundiária nessas hipóteses. Súmula 466 do STJ. Assim, considerando a inexistência de conta vinculada ao embargado e, por conseguinte, de qualquer depósito dessa natureza realizado pela embargante em favor do embargado, tendo em vista ainda, o reconhecimento do direito a liberação da verba, razoável concluir que a obrigação encartada no Acórdão recorrido deve ser cumprida por meio de pagamento direto ao ex-servidor e não por meio de depósito como pretende a embargante.

5. Alegação de inexistência de direito ao FGTS. Via eleita inadequada para a rediscussão da matéria já apreciada pela Corte.

6. Pré-questionamento automático, conforme aplicação do art. 1.025 do CPC/2015.

7. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos, apenas para esclarecer que a obrigação de pagamento do FGTS deve ser feita diretamente ao embargado.

8. À unanimidade.

(Apelação Cível nº 00320145520148140301, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-02-25, Publicado em 2019-02-27) (grifo nosso)

Não obstante, merece ser acolhida a tese do apelante quanto à utilização da Taxa Referencial para fins de atualização monetária, na esteira do entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que “o inadimplemento do FGTS não desnatura a natureza fundiária do débito”, o que enseja o afastamento da aplicação dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905 dos Recursos Especiais Repetitivos até que sobrevenha decisão definitiva do STF nos autos da ADI 5.090/DF
[5]
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,

apenas para alterar o índice de correção monetária da condenação, devendo ser utilizada a Taxa Referencial.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

[1]
Art. 37. (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

[2]
Art. 19-A.

É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (...)

[3]
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (...)

[4]
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

[5]
AgInt no PUIL 1156, Ministra REGINA HELENA COSTA, Decisão publicada em 14/09/2021, e PUIL 2671, Ministro BENEDITO GONÇALVES, Decisão publicada em 09/03/2022.

Belém, 05/04/2022