Tribunal: TJPA
Processo: 0002043-42.2017.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): KEDIMA LYRA
Órgão julgador: KEDIMA LYRA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3642 - Crimes da Lei de licitações
Data de julgamento: 2022-12-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL PELA CONDENAÇÃO DO APELADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DO EFETIVO PREJUÍZO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. De acordo com o a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de comprovação de que a dispensa de licitação foi realizada mediante vontade livre e consciente do administrador público de frustrar a concorrência impede a sua responsabilização pelo crime tipificado no artigo 89 da Lei n.8.666/1993. 2. O dolo de praticar o ilícito penal de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei não se faz presente quando o administrador público dispensa a realização de certame com base em parecer jurídico favorável da Procuradoria do Município, visto que consulta à órgão jurídico sobre a possibilidade de adotar determinada medida administrativa indica vontade de agir em conformidade com os ditames legais. 3. As esferas administrativa, cível e penal são independentes, de modo que o resultado alcançado no âmbito criminal não interfere no julgamento de ações nas demais searas, excetuando-se os casos em que se reconhece a inexistência do fato ou a negativa de autoria, o que não ocorreu na espécie. 4. Apelação ministerial conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em sessão por videoconferência realizada em formato híbrido na data de 15 de dezembro de 2022, sob a Presidência da Exma. Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho, por unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 15 de dezembro de 2022. Desembargadora KÉDIMA PACIFICO LYRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002043-42.2017.8.14.0035

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: MARIO HENRIQUE DE SOUZA GUERREIRO

RELATOR(A):
Desembargadora KÉDIMA PACÍFICO LYRA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. ART. 89 DA LEI N. 8.666/93.
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL PELA CONDENAÇÃO DO APELADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DO EFETIVO PREJUÍZO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
De acordo com o a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de comprovação de que a dispensa de licitação foi realizada mediante vontade livre e consciente do administrador público de frustrar a concorrência impede a sua responsabilização pelo crime tipificado no artigo 89 da Lei n.8.666/1993.

2
.
O dolo de praticar o ilícito penal de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei não se faz presente quando o administrador público dispensa a realização de certame com base em parecer jurídico favorável da Procuradoria do Município, visto que consulta à órgão jurídico sobre a possibilidade de adotar determinada medida administrativa indica vontade de agir em conformidade com os ditames legais.

3. A
s esferas administrativa, cível e penal são independentes, de modo que o resultado alcançado no âmbito criminal não interfere no julgamento de ações nas demais searas, excetuando-se os casos em que se reconhece a inexistência do fato ou a negativa de autoria, o que não ocorreu na espécie.

4. Apelação ministerial conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da
TERCEIRA TURMA DE DIREITO PENAL
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
em sessão por videoconferência realizada em formato híbrido na data de 15 de dezembro de 2022,
sob a Presidência da Exma. Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho, por unanimidade de votos,
em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), 15 de dezembro de 2022.

Desembargadora KÉDIMA PACIFICO LYRA

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA KÉDIMA PACÍFICO LYRA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Óbidos/PA
, na qual o réu
MARIO HENRIQUE DE SOUZA GUERREIRO
foi
absolvido
da imputação do
crime
encartado no
art. 89 da Lei n. 8.666/93
, por inexistência de prova suficiente para a condenação.

Narra a
denúncia
(ID n. 5177748) que em 2013, poucos meses após assumir o cargo de Prefeito do Município de Óbidos, MARIO HENRIQUE DE SOUZA GUERREIRO encerrou os contratos de prestação de serviço de transporte escolar até então vigentes e firmou novos contratos diretamente e sem licitação, violando o princípio da continuidade dos serviços públicos e da impessoalidade, motivado por seu antagonismo ao governo municipal anterior, o que resultou em prejuízo à Administração Pública, notadamente em decorrência da contratação de veículos inapropriados e de pessoas não habilitadas para realização de transporte escolar, restando provado o descumprimento da lei de regência das contratações públicas e o flagrante descaso para com a segurança dos alunos da rede pública no Município. Diante da narrativa fática, o Ministério Público promoveu a instauração da competente ação penal visando a condenação do denunciado nas sanções punitivas do artigo 89 da Lei n. 8.666/93.

Iniciado o processo sob o rito da ação penal originária, movida perante este E. Tribunal de Justiça, o feito seguiu os trâmites legais, com a declaração de incompetência absoluta superveniente proferida em decisão monocrática pelo Desembargador Relator Raimundo Holanda Reis (ID n. 5177756, pág. 34), considerando que o réu deixou de ser Prefeito Municipal de Óbidos em 01/01/2017, perdendo o foto especial por prerrogativa de função, determinando a remessa dos autos ao Juízo da Vara Única de Óbidos, que prolatou sentença absolutória em face do réu, por ausência de prova suficiente de que o acusado agiu com dolo específico de causar prejuízo ao erário e a inexistência de comprovação do efetivo prejuízo ao patrimônio público, nos termos do art. 386, VII, do CPP (ID n. 5177758).

Em razões recursais (ID n. 5177759), o apelante requer a
condenação do réu
nas penas do art. 89 da Lei n. 8.666/93, aduzindo que a autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos, pugnando, ao fim, pelo
provimento
do apelo para reformar a sentença de primeiro grau.

Em sede de contrarrazões (ID n. 5177759), o apelado manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
(ID n. 5177760), a d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer pelo
conhecimento
e
provimento
da apelação.

É o relatório.

VOTO

Em juízo de admissibilidade verifico a presença dos pressupostos recursais objetivos e subjetivos, de modo que, inexistindo questões preliminares passíveis de apreciação,
CONHEÇO
da apelação e passo ao exame do
meritum causae,
correspondente, na espécie, à reforma da sentença proferida pelo juízo monocrático que absolveu o réu, ora apelado, pela prática do
crime de

dispensa da licitação fora das hipóteses previstas em lei
, encartado no
artigo
89 da Lei n. 8.666/93
.

Preambularmente, convém assinalar que a valoração da conduta do réu

obedecerá ao regime legislativo em vigor à época do fato delituoso, cometido em 2013, não estando sujeito, portanto, aos rigores da Lei n. 14.133/21
. No ponto, clarifico que o referido diploma legal manteve a criminalização da conduta de dispensar ou deixar de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, tal como tipificada na
primeira parte do art. 89 da Lei n. 8.666/93
, alterando apenas a localização topográfica e elevando a pena cominada ao delito.

Com respeito à inovação legislativa, a doutrina especializada assevera que “o crime tipificado no art. 337-E criminaliza as condutas ‘admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei’, aplicando pena de reclusão de quatro a oito anos e multa.
Esta nova tipificação repete, praticamente, o conteúdo do antigo art. 89, com linguagem distinta daquela utilizada pela Lei anterior, direta e objetiva, deixando de ser um crime próprio quanto ao sujeito ativo, ampliando o seu alcance e, por cominar pena mais grave, não pode ter efeito retroativo.
” (BITENCOURT, Cezar Roberto.
Direito penal das licitações
. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 134).

Portanto, ao manter a incidência da lei vigente ao tempo em que se passou a trama delitiva, presta-se obediência ao postulado da vedação da aplicação de
novatio legis in pejus
, bem como ao princípio da continuidade normativa típica, aplicável ao caso conforme salientado pela jurisprudência pátria. (
vide
TJSP,
ApCrim n.
1001246-80.2017.8.26.0531
, Rel. Desembargador Sérgio Coelho, 9ª Câmara de Direito Criminal, DJe
12/08/2022
, cf.
https://bit.ly/3W1reqG
).

Nessa linha intelectiva, consigno que o artigo 89

da Lei n. 8.666/93

descreve crime material, que

tutela a moralidade administrativa, o patrimônio público, a probidade e a impessoalidade do processo licitatório, bem como a isonomia entre os concorrentes, restando consumado quando o agente atua com dolo específico de causar dano(s) ao erário, causando efetivo prejuízo ao patrimônio público.

Sobre tal figura típica, vale destacar a diretriz interpretativa estabelecida pelas Cortes de Superposição no sentido de que “
para a consumação do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, faz-se imprescindível a demonstração do elemento subjetivo do tipo
”, sendo certo que
“tal hipótese compreende o ato de vontade livre e consciente do agente de frustrar a concorrência, beneficiando terceiro e produzindo resultado danoso ao erário”
restando imprescindível aferir, para fins de responsabilização penal do administrador, “
se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 do mesmo diploma
,
bem
como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e produzir resultado lesivo ao patrimônio público”
(STF,
AP 946 ED-EI
, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 11/12/2019, cf.
https://bit.ly/3EnPVXZ
. No mesmo sentido: STJ,
AgRg no AREsp n. 1.997.471/SP
, Rel. Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe de 19/8/2022, cf.
https://bit.ly/3Yhdiuj
).

A presença do elemento subjetivo do tipo é de tal modo relevante que o STF já chegou a ressaltar que “o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”)
reclama o dolo,
consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal,
que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação
.” (
Inquérito 3753
, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 30/05/2017, cf.
https://bit.ly/3E1zxv6
). Nesse cenário, é certo que a demonstração de que o agente atuou com o cuidado de verificar a legalidade da dispensa antes de praticar o ato descaracteriza o crime.

Feitas essas anotações prefaciais, tenho que o mérito da presente apelação está relacionado à reforma de sentença absolutória objurgada, pugnando-se, nesse particular, pela condenação do recorrido como incurso nas sanções do art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Em
razões recursais
, ressalta-se que o conjunto probatório atesta sobejamente a autoria e a materialidade delitivas, especialmente diante da prova documental produzida, a qual revelou a “montagem do certame” e o “total desprezo aos ditames da lei de licitação” por parte do apelado. Alega-se, outrossim, que “a dispensa não cotou os preços previamente para verificar os preços médios praticados (justificativas de preços), chegando-se apenas a um valor injustificado de R$300.000,00 (trezentos mil reais) mensais”, bem como que os contratos firmados não foram apreciados pelo setor jurídico da Prefeitura Municipal de Óbidos, tampouco pelo Controle Interno do Município, sendo a dispensa baseada em decreto de situação emergencial não comprovada pela defesa, de tal sorte que inexiste margem para a absolvição levada a efeito pelo juízo
a quo,
ressaltando, ainda, que o apelado foi condenado no bojo da ação civil pública por ato de improbidade administrativa nas sanções da Lei nº 8.429/92
(vide ID n. 5177759 - Págs. 9/13).

Sob outro ângulo,
em contrarrazões
, o apelado reprisou os argumentos cristalizados na sentença recorrida, salientando que o acervo probatório reunido nos autos não foi capaz de afastar a dúvida quanto à existência do dolo específico do agente em lesionar o erário e em comprovar efetivo prejuízo ao patrimônio público, concluindo pelo desprovimento do apelo ministerial.

Nesta Superior Instância, a Procuradoria de Justiça revisitou os elementos de prova coligidos ao longo da marcha processual para, ao fim, manifestar-se pelo provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença apelada.

Erigidas tais premissas,
após análise exauriente das provas trazidas à baila, verifica-se, na espécie,
a inexistência de suporte probatório que demonstre que o recorrido agiu com dolo de causar dano à Administração Pública e de que a sua conduta culminou em efetivo prejuízo ao erário
.

Nesse sentido, a despeito das alegações ministeriais, verifica-se que o recorrido intentou dar continuidade ao contrato firmado sob a égide do governo municipal anterior, sendo a proposta rejeitada pelo prestador de serviços
Cleidinaldo dos Santos Ferreira
,
testemunha de acusação,
que declarou em juízo “que trabalha no ramo de transporte há bastante tempo; que em 2012 seu contrato foi até o final do ano, porém não recebeu os meses de novembro e dezembro, quando houve ‘mudança de governo’; que ajuizou ação para receber o dinheiro e até agora não recebeu;
que foi procurado pelo governo atual para continuar a prestar serviço, ‘mas a gente não aceitou pelo fato de ele ainda estar devendo’
; que após alguns meses voltou a prestar serviço” (ID n. 5177752, Pág. 26).

Tal versão foi corroborada pela
testemunha de acusação
Raimundo Nonato Alves Ferreira
, o qual relatou em juízo “
que por 08 anos prestou serviços à gestão anterior; que seu contrato acabou em 31/12/2012; que os carros estavam em situação deteriorada e que ficou sem receber um valor previsto aos meses de novembro e dezembro de 2012 e contava com esses valores para reformar os veículos
; que não tem lembrança de que redigiu a denúncia contida na fl. 23, do Apenso I, ‘por que as pessoas traziam papeis para a gente assinar e assinávamos’; que este ano presta serviços de transporte escolar a Prefeitura os quais iniciaram no mês de março de 2015; que presta serviço como pessoa física; que conhece a empresa Calha Norte; que a cooperativa onde o declarante está inserido tem ligação com a Calha Norte” (ID n. 5177752, Pág. 27).

A
testemunha de acusação
Cledison dos Santos Ferreira
declarou em audiência o seguinte:

“DADA A PALAVRA AO MP, ÀS PERGUNTAS RESPONDEU: que lembra de ter assinado uns documentos referente a cobrança do fato de não ter recebido pela prestação de serviços a Prefeitura de Óbidos; que em relação à denúncia colacionada a fl. 23, do Apenso nº I, só pode atribuir ao fato de levarem muitos documentos para o declarante assinar; que em 2013 prestou serviços de transporte escolar para uma empresa a partir do mês de julho em diante; que prestou serviço para a empresa META do senhor Rubinho Vaz; que os prestadores de serviço usavam ‘ótimos transportes, no padrão certo’; que eram caminhonetes pequenas e como se fosse gaiolas atrás, com cinto de segurança, janelas de ventilação, almofadas; que em média o declarante recebia o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) por veículo; que o motorista do carro do declarante tinha curso específico para transporte escolar; que os veículos que o declarante observou tinham o distintivo ‘ transporte escolar’. NADA MAIS FOI PERGUNTADO. DADA A PALVRA À DEFESA DO DENUNCIADO, ÀS PERGUNTAS RESPONDEU: que no ano de 2012 prestava serviços para a Prefeitura como pessoa física, tinha um contrato direto com a Prefeitura; que a Prefeitura não pagou os meses de novembro a dezembro/2012;
que foi procurado no início de 2013 para continuar a prestar serviços à Prefeitura, mas o declarante não quis porque seu transporte estava sucateado e precisava do dinheiro para manutenção; que em 2013 prestava serviços para a Prefeitura através de uma empresa que o contratou; que não tem conhecimento de algum acidente envolvendo os veículos contratados para o transporte escolar; que em 2013 o transporte era ‘tudo no padrão certo que a empresa exigia’; que presta serviços apenas terrestres; que atualmente presta serviços para

Prefeitura através de uma empresa, não tendo contratação direta com a Prefeitura de Óbidos”.
(ID n. 5177752, Pág. 28
-
Grifos nossos)

Outrossim,
a testemunha de acusação
José Veri Belchior Ferreira
narrou em juízo que:

“Que esteve no MP em outubro de 2013, não lembra a data exata; que trabalhava na época ‘carregando aluno’; que como não tinha carteira de habilitação própria, contratou motorista para dirigir o carro do declarante; que antes o declarante próprio que dirigia para um rapaz aqui na Cidade; que Rubens Vaz contratou o Declarante para fazer o transporte de alunos; que alguns dos contratados que faziam o transporte não tinham habilitação adequada; que não sabe informar se possuíam cursos específicos; que em relação aos veículos que faziam o transporte para a Prefeitura ‘apenas dois eram mais bagunçados, os donos não tinham segurança para os alunos, a capota era mole e os bancos eram de prancha’; que os veículos eram D-20, TOYOTA HILUX, F-1000 E F-4000;
que alguns dos contratados não terminaram o serviço, mas não lembra para identificar quais deles; que o próprio declarante começou, mas não terminou porque não tinha condições, era muito baixo o preço
; que seu contrato com a Prefeitura era de R$6.500,00 e o declarante recebia R$5.500,00 por conta dos descontos; que no tempo em que foi ouvido pelo MP, o valor que o declarante recebia era de R$3.000,00, e era contratado pela empresa e não diretamente pela Prefeitura; que os veículos passaram a ficar caracterizados com decalque informando que se trata de transporte escolar após terem vindo aqui falar com o MP; que na época que foi ouvido no MP não havia veículos suficientes para o transporte.” (ID n. 5177752, Pág. 33 – Grifos nossos).

Ademais, a testemunha de acusação
Jarcielen Araújo do Nascimento
relatou em juízo que “
assinou um papel para receber um dinheiro da Prefeitura do ano de 2012 e seu esposo, já falecido, Josiel Queiroz do Nascimento, pediu para a declarante assinar
; (...) que a gente tinha um carro alugado para a Prefeitura na época; que o veículo era uma D-20 verde, com carroceria – ano de 1994 e estava no nome de seu esposo Josiel; que fazia transporte de alunos; ‘que eu apenas assinava porque meu marido não morava aqui e não sei informar qual o percurso’; que assinava ‘qualquer documento que envolvesse o carro, contrato né’; que quando renovou assinou outro contrato; que não sabe informar o período dos contratos,
‘sei que em 2011 e 2012 estávamos trabalhando no transporte de alunos’
; que não sabe quem era o motorista do carro; que não sabe quantas crianças eram transportadas; que a carroceria era fechada com bancos acolchoados” (ID n. 5177753, Pág. 19).

A testemunha de acusação
Maria Iracildes dos Santos Ferreira
, manifestou-se em juízo afirmando que:

“Que nunca foi ao Ministério Público denunciar fatos envolvendo transporte escolar de alunos; que após ler o documento de fl. 25, sem título, endereçado ao Promotor de Justiça da Comarca de Óbidos, reconhece sua assinatura ao final; que os demais subscritores estavam junto com a declarante no momento em que assinaram; que assinou um documento em sua casa com o objetivo de cobrar parcelas atrasadas da prestação de serviços de transporte de alunos; que não pode afirmar se o documento que assinou em sua casa é o juntado a fl. 25; que assinou um papel com objetivo de receber o último mês do ano de 2012, corresponde a 50% de novembro e o mês cheio de dezembro (....); que o carro que prestava serviço era de seu filho CLEIDINALDO DOS SANTOS FERREIRA, que era um caminhão, todo fechado, ́padronizado para fazer serviço’; que havia bancos acolchoados, inclusive com cinto de segurança, que foi alugado por R$5.000,00 por mês; que o contrato estava no nome da declarante porque pediu ao filho dizendo ‘meu filho me dê esse caminhão para eu fazer um contrato com a Prefeitura’; que seu filho passou uma procuração para que pudesse fazer um contrato; que o valor era depositado no BANCO; que prestou serviço por um ano, no ano de 2012; que não sabe dizer se ainda possui cópia do contrato.”
(
ID n. 5177753, Pág. 20).

Em sequência, a
testemunha de defesa
Francisco Barros da Silva
, em seu depoimento em juízo narrou que:

“Não se lembra se houve transição de governos municipais de um governo para outro; que assumiu a pasta de licitação da Prefeitura em janeiro de 2013 e a gestão anterior não entregou qualquer documento de licitação de transporte. (...) Que ocupou o cargo de Presidente da Licitação de Janeiro a Junho de 2013; que após esta data continuou na comissão como membro, cargo que exerce até os dias de hoje; que nos primeiros meses do ano de 2013, foi feito aditivo prorrogando contratos das pessoas que já vinham prestando serviços de transporte escolar; que não sabe informar se inicialmente foram feitas licitações
porque ‘os aditivos foram baseados nos contratos de pessoas que já vinham prestando serviços; ‘que conseguiram cópias dos contratos através dos prestadores de serviços, não conseguiram localizar na Prefeitura
; que os computadores da Prefeitura estavam sem informação nenhuma no setor de Licitações; que os aditivos foram até o dia 11/03/2013; que após os aditivos a Prefeitura deu início ao sistema de Licitação na modalidade de Pregão, porém não ‘conseguimos publicar o resumo do Edital no diário oficial da união por motivo do Município estar inadimplente com o Diário Oficial da União, daí como não conseguimos partimos para outra modalidade que foi a dispensa de Licitação, e depois da dispensa conseguiram fazer o Pregão e conseguiu fazer o processo licitatório na modalidade Pregão’;
que a dispensa foi feita em 2013 logo após os aditivos; que os valores foram os mesmos praticados anteriormente com os aditivos; que não sabe quantos transportes foram contratados por dispensa, mas sabe dizer que foram os necessários para realizar o trabalho e suprir as necessidades de transporte escolar
; que a contratação por dispensa de licitação girou em torno de ‘cem a duzentos mil reais’; que foi apenas um processo de dispensa; que levou cerca de 20 dias.”

(ID n. 5177753, Pág. 21 – Grifos nossos).

A testemunha de defesa
João Neto Sousa Rodrigues
declarou em juízo “
que houve a transição precária do Governo Municipal com ausência de muitas informações; que não receberam nenhuma informação a respeito de transporte escolar da gestão anterior
. (...) que tem conhecimento de que foi feito contrato de transporte escolar porque em Óbidos o período letivo da área de várzea se estende até o dia 31 de março do ano posterior; ‘que foram chamados os transportadores da área de várzea para um diálogo para que pudessem desenvolver o trabalho sem a quebra/prejuízo do período letivo’; ‘que não foi feita a licitação especificamente nesse caso porque o Município tinha débitos anteriores com o Diário Oficial, tanto do Estado quanto da UNIÃO’; que então foi feito contrato individual com cada transportador” (ID n. 5177753, Pág. 22).

Por derradeiro, o
recorrido
Mario Henrique de Sousa Guerreiro
relatou em seu interrogatório em sede judicial o que segue:

“Que é Prefeito desde o dia 01/01/2013; que já tinha sido Vice Prefeito de Óbidos nos anos de 2000 a 2004; que tem conhecimento do procedimento licitatório; que assumiu o Executivo e não houve sequer transmissão de cargo pelo gestor anterior; que no período de transição não obteve nenhuma informação da gestão anterior em todas as áreas; que ‘ficamos sem parâmetros iniciais’; que foram levados os HDs de todos os computadores além dos documentos físicos; que em relação ao transporte escolar, ‘na Amazônia temos uma sobreposição de períodos letivos, de várzea e terra firme, este vai de março até dezembro, e o de várzea começa em Agosto e vai até março do ano subsequente’; que quando assumiu o período letivo da várzea estava em andamento e o transporte de alunos era fluvial; que ‘o rio estava enchendo e na cheia as escolas ficam submersas’;
que a Secretaria de Educação verificou quem eram os transportadores na época, os quais compareceram na Prefeitura munidos de seus contratos; que autorizou os aditivos de prazo em relação a tais contratos até o mês de março de 2013, final do período de várzea; que receberam uma recomendação do FNDE para que a Prefeitura efetuasse o Pregão com pessoa jurídica e não com pessoa física, na forma como estava sendo executada; que mandou fazer levantamento em toda região de quilometragem, despesa e rotas existentes, para que se fizesse o pregão com base nessas informações precisas; que realizou o primeiro Pregão em abril de 2013, sendo ‘deserto’; que decretou no Município, por 180 dias, ‘um ato emergencial em razão do caos encontrado’; que com base nesse ato administrativo e por conta da emergência que o caso requeria com andamento do período letivo optou-se pela dispensa de licitação até a execução da chamada do segundo Pregão, que aconteceu em Junho
; que a dispensa de licitação até a execução da chamada do segundo Pregão, que aconteceu em Junho; que a dispensa de licitação se deu pautada nos valores que vinham sendo praticados,
sendo chamados os mesmos que vinham fazendo, até porque tinham seus barcos equipados, sendo que alguns aceitaram e outros não;
que não tem como precisar os valores gastos com a dispensa de licitação; que atualmente gasta o valor de R$490.000,00 (quatrocentos e noventa mil reais) com transporte de alunos; que a dispensa contratou serviços de março a junho/2013 quando foi realizado o segundo pregão e houve sucesso;
que com relação a pessoa não habilitados, desconhece
; que com relação ao tipo de transporte, pelas peculiaridades do Município principalmente na quadra invernosa foram feitas adaptações nas carrocerias de caminhões e picapes, uma vez que outros veículos não tem acesso aos ramais; que na época todos os serviços foram pagos; que atualmente o Município não tem débitos com transporte ou outra Empresa que preste serviços;
que nega ter efetuado o ‘cancelamento’, revogação ou extinção de contratos realizados pela antiga gestão e informa que os contratos venceram pelo prazo, qual seja, 31/12/2012, que foi feita a dispensa de licitação através de processo administrativo e justificativa apresentada com base no ato Emergencial decretado”
(
ID n. 5177753, Págs. 23/24 – Grifos nossos).

Neste espeque, a partir acervo probatório reunido nos autos, conclui-se que
não restou demonstrado que o réu agiu com dolo específico de lesar o erário
, especialmente considerando o depoimento uníssono das testemunhas de acusação e de defesa no sentido de que o recorrido tentou dar prosseguimento aos contratos de prestação de serviço de transporte escolar firmados durante o governo municipal anterior, em que pese sua oposição política ao Chefe do Executivo Municipal que lhe precedeu,
inexistindo comprovação de que a dispensa de licitação foi realizada mediante vontade livre e consciente do agente de frustrar a concorrência
.

A esse respeito, consoante ressaído algures,
o Excelso STF e o Colendo STJ há muito perfilham o entendimento de que a ausência de comprovação do dolo específico de causar dano à Administração Pública impede a
responsabilização penal do administrador público pelo crime disposto no artigo 89 da Lei de Licitações e Contratos
,
posicionamento ao qual se alinha esta Corte de Justiça Estadual, conforme se infere do julgado a seguir ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 89, LEI 8.666/93. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS EM CONTRATAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES PARA CÂMARA MUNICIPAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. ATIPICIDADE MATERIAL. ABSOLVIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a caracterização do delito de inexigibilidade de licitação previsto no art. 89, da Lei 8.666/93, pressupõe, para sua conformação típica, que o agente, além de ter atuado com o dolo específico de lesão ao erário, tenha também causado efetivo prejuízo ao patrimônio público.

2.
Não havendo provas suficientes a demonstrar o elemento subjetivo específico do tipo ou o efetivo prejuízo, correta a decisão que resolve pela absolvição do denunciado - por atipicidade da conduta -,
uma vez que o objetivo da lei não é o de punir criminalmente o administrador inapto, mas sim, o mal-intencionado e desonesto.

3. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.

(
ApCrim n. 0008595-78.2016.8.14.0028
, Rel. Des. Milton Augusto De Brito Nobre, 2ª Turma de Direito Penal, DJe 12/03/2020, cf.
https://bit.ly/3hkllG5
, grifos nossos)

Além disso, nota-se ainda que
a dispensa do certame foi realizada com esteio em parecer favorável da Procuradoria do Município de Óbidos
(ID n. 5177733, Págs. 10/13), sendo certo que o alcaide que consulta órgão jurídico sobre a possibilidade de adoção de certa medida administrativa, não demonstra intento de praticar o ilícito descrito no art. 89 da Lei 8.666/93, conforme já salientado alhures.

Nesse compasso, a alegação de que o transporte foi realizado em veículos inadequados e por pessoas sem capacitação indica a ocorrência de possível violação contratual pelos prestadores de serviço de transporte escolar, além de caracterizar eventual perigo de dano durante o transporte de crianças e adolescentes,
não havendo que se falar

em efetivo prejuízo ao patrimônio público causado por ação dolosa do apelado
.

Ademais, o conjunto probatório reunido nos autos indica que os contratos de prestação de serviço de transporte escolar foram firmados no mesmo valor daqueles realizados durante a gestão municipal anterior,
sendo certo que
“a ausência de preços diferenciados ou de prejuízos indicados, com mera presunção de prejuízo, não supre o requisito de dano exigido para o crime do art. 89 da Lei de Licitação”
(vide STJ,
AgRg no RHC n. 111.439/RS
, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 9/12/2019, cf.
https://bit.ly/3V1XeKm
), inexistindo, portanto, comprovação do efetivo prejuízo ao patrimônio público.

De mais a mais, de acordo com a jurisprudência placitada no STJ, as esferas administrativa e penal são independentes, de modo que
“a solução conferida na ação criminal não interfere no julgamento da demanda por improbidade administrativa, excetuando-se os casos em que se reconhece a inexistência do fato ou a negativa de autoria”
(STJ,
EDcl no AgInt no AREsp n. 620.062/PR
, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 20/9/2019, cf.
https://bit.ly/3OgXBPd
), o que não ocorreu na espécie.

Ante o quadro, considerando a ausência de provas de que o apelado praticou a conduta tipificada no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, com consciência e vontade de lesionar o erário ou de obter vantagem indevida, além da falta de comprovação do efetivo prejuízo ao patrimônio público, impõe-se a manutenção da sentença absolutória prolatada nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Nesse espeque, diante das
razões expendidas,

CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao
apelo interposto pelo Ministério Público, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos

É como voto.

Belém (PA), 15 de dezembro de 2022.

Desembargadora KÉDIMA PACÍFICO LYRA

Relatora

Belém, 02/02/2023