Tribunal: TJPA
Processo: 0081469-52.2015.8.14.0107
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 155 DO CPP. AUSÊNCIA DOS RÉUS EM AUDIÊNCIA. TESE REJEITADA. PRECLUSÃO. Não se verifica qualquer nulidade na realização do ato, sendo pacificado o entendimento de que a presença do réu em audiência não consiste em direito absoluto, podendo ser relativizada consoante o caso concreto, prescindindo eventual invalidação do ato de efetiva demonstração do prejuízo, o que não se verifica à espécie.Com efeito, constata-se que na oitiva das testemunhas, estas foram acompanhadas tanto pelo Ministério Público, como pela Defesa para o ato, sendo nesse momento, oportunizado a possibilidade de inquerir e contraditar. MERITO. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRENCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA FORMAR CONVICÇÃO DE CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. A materialidade delitiva encontra-se comprovada por meio Boletim de Ocorrência. No que concerne à autoria, tenho que a mesma ficou devidamente comprovada pelos depoimentos colhidos pela vítima e testemunhas em ambas as fases. Portanto, a decisão de 1º grau está embasada em fartos elementos de prova aptos a sustentar a condenação, tendo o juízo a quo formado o seu convencimento pela livre apreciação das provas do caderno processual, respeitando o princípio da persuasão racional, devendo ser mantida a condenação dos apelantes, não havendo que se falar em absolvição. 2. DOSIMETRIA 2.1. DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. Como se observa o juízo singular fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, para ambos os réus, ou seja, ainda bem próxima do mínimo legal, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias desfavoráveis, quais sejam: a culpabilidade, circunstâncias e consequência do crime, as quais foram justificadas uma a uma, de forma clara e precisa, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. Portanto, em restando circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, nada impede que sua pena-base tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo legal, conforme entendimento jurisprudencial majoritário. 2.2. DA DETRAÇÃO E DA ALTERAÇÃO DO REGIME A RÉ ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA. INSUBSISTENCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Não há como se proceder à almejada detração da pena, visto que a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea “c” da Lei de Execuções Penais. Precedente STJ. Ademais, o tempo em que a apelante permaneceu presa não altera o regime inicial de cumprimento da pena. 2. 3. DA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA AO RÉU JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA. IMPROCEDENCIA. Embora a pena definitiva do recorrente tenha sido fixada em 07 (sete) anos de reclusão, não há que se falar na aplicação do artigo 33, §2º, b, do Código Penal, tendo em vista que há circunstâncias judiciais desfavoráveis que foram devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0081469-52.2015.8.14.0107

APELANTE: JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA, ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 155 DO CPP. AUSÊNCIA DOS RÉUS EM AUDIÊNCIA. TESE REJEITADA. PRECLUSÃO.
Não se verifica qualquer nulidade na realização do ato, sendo pacificado o entendimento de que a presença do réu em audiência não consiste em direito absoluto, podendo ser relativizada consoante o caso concreto, prescindindo eventual invalidação do ato de efetiva demonstração do prejuízo, o que não se verifica à espécie.Com efeito, constata-se que na oitiva das testemunhas, estas foram acompanhadas tanto pelo Ministério Público, como pela Defesa para o ato, sendo nesse momento, oportunizado a possibilidade de inquerir e contraditar.
MERITO. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRENCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA FORMAR CONVICÇÃO DE CONDENAÇÃO
.
PALAVRA DA VÍTIMA.

A materialidade delitiva encontra-se comprovada por meio Boletim de Ocorrência. No que concerne à autoria, tenho que a mesma ficou devidamente comprovada pelos depoimentos colhidos pela vítima e testemunhas em ambas as fases. Portanto, a decisão de 1º grau está embasada em fartos elementos de prova aptos a sustentar a condenação, tendo o juízo a quo formado o seu convencimento pela livre apreciação das provas do caderno processual, respeitando o princípio da persuasão racional, devendo ser mantida a condenação dos apelantes, não havendo que se falar em absolvição.
2. DOSIMETRIA 2.1. DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
Como se observa o juízo singular fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, para ambos os réus, ou seja, ainda bem próxima do mínimo legal, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias desfavoráveis, quais sejam: a culpabilidade, circunstâncias e consequência do crime, as quais foram justificadas uma a uma, de forma clara e precisa, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. Portanto, em restando circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, nada impede que sua pena-base tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo legal, conforme entendimento jurisprudencial majoritário.
2.2.

DA DETRAÇÃO E DA ALTERAÇÃO DO REGIME

A RÉ ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA. INSUBSISTENCIA.

COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

Não há como se proceder à almejada detração da pena, visto que a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea “c” da Lei de Execuções Penais. Precedente STJ. Ademais, o tempo em que a apelante permaneceu presa não altera o regime inicial de cumprimento da pena.
2. 3.

DA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA AO RÉU JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA. IMPROCEDENCIA.
Embora a pena definitiva do recorrente tenha sido fixada em
07 (sete) anos de reclusão
, não há que se falar na aplicação do artigo 33, §2º, b, do Código Penal, tendo em vista que há circunstâncias judiciais desfavoráveis

que foram devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto com fundamento no artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal, pelos réus
JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA e ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA
, com patrocínio da Defensoria

Pública do Estado do Pará, diante do inconformismo com a sentença condenatória.

Consta nos autos que os réus, devidamente qualificados, foram denunciados pelo Ministério Público como incursos nas sanções do artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal.

Narra a denúncia que em 07/06/2015, por volta das 19h30min, os réus, “assaltaram”, mediante violência e grave ameaça a vítima THAMIRES VIEIRAS DOS SANTOS, sendo subtraído seu aparelho celular, marca LG, cor rosa/preta, nas proximidades do Posto Fiscal da SEFA.

Descreve que no dia do ocorrido, a vítima estava caminhando as proximidades do Posto Fiscal, quando foi seguida pelo casal de acusados, e depois despois agredida com um litro de cachaça na cabeça, pelo réu JOAQUIM, tendo em seguida sido subtraído seu aparelho celular, após empreenderam fuga.

Expõe que em a vítima procurou os policiais do Posto Fiscal da SEFA, que saíram em diligências e conseguiram capturar os acusados.

Recebida denúncia em 04/11/2015, fls. 74 – ID nº 9969624.

Resposta à acusação de ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA, fls. 84/85 – ID nº 9969625.

Resposta à acusação de JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA, fls. 88/89 – ID nº 9969625.

Durante a audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas testemunhas de acusação Edinoi Lopes de Oliveira, Fagno Carvalho da Silva e Donato Gonçalves da Costa, fls. 114 – ID nº 9969627.

Regularmente transcorrida a instrução processual, sobreveio sentença, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os réus JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA e ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA, nas sanções do artigo 157, §2°, incisos II, do Código Penal, aplicando-lhes a pena nos seguintes termos, fls. 118:

- ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA: 08 (oito) anos de reclusão, sob regime fechado e ao pagamento de 130 (cento e trinta) dias-multa;

- JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA: 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses de reclusão sob regime fechado e ao pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa (Id nº 9969628 – fls. 118/129).

Irresignados com a condenação, os réus JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA e ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA nas razões do recurso de apelação, arguem preliminarmente, violação ao artigo 155, do Código de Processo Penal. No mérito, a absolvição, sob o argumento de ausência de provas; a reforma da dosimetria, com aplicação da pena base em seu mínimo legal. Ainda, em relação a ré ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA, pede seja aplicada a detração e, consequentemente, alterado o regime inicial de cumprimento da pena, e por fim, seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena do réu JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA, fls. 130/143 – ID nº 9969630.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença a quo, fls.145/154 – ID nº 9969630.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Luiz César Tavares Bibas, ID

10306586 , que se pronunciou pelo improvimento do recurso da defesa.

É o Relatório.

À douta revisão, com a intenção de inclusão do feito em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos recursais subjetivos e objetivos, conheço do recurso.

PRELIMINAR

NULIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 155 DO CPP. AUSÊNCIA DOS RÉUS EM

AUDIÊNCIA

Quanto ao argumento de nulidade da decisão ante a violação ao artigo 155 do CPP,

verifica-se na ata da audiência que o defensor não manifestou qualquer objeção a realização do ato em razão da ausência dos acusados, operando-se, portanto, a preclusão, tornando descabida a pretensão de ter, por essa razão, agora reconhecida a invalidade do feito.

Outrossim,
é recomendável a presença dos acusados na audiência de inquirição das testemunhas realizada, todavia não é imprescindível, exigindo, tempestivamente, a indispensável comprovação do prejuízo.

Com efeito, constata-se que na oitiva das testemunhas, estas foram acompanhadas tanto pelo Ministério Público, como pela Defesa para o ato, sendo nesse momento, oportunizado a possibilidade de inquerir e contraditar
.

Nesse diapasão, não se verifica qualquer nulidade na realização do ato, sendo pacificado o entendimento de que a presença do réu em audiência não consiste em direito absoluto, podendo ser relativizada consoante o caso concreto, prescindindo eventual invalidação do ato de efetiva demonstração do prejuízo, o que não se verifica à espécie
.

Dessa forma, rejeito a preliminar suscitada e passo a analise do mérito.

MÉRITO.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS

Pugnam os apelantes, pela reforma da sentença, no sentido de serem absolvidos, sob o argumento de insuficiência de provas a sustentar o decreto condenatório.

Acerca do referido pleito, não vejo na inicial argumentação hábil a desconstituir a r. decisão vergastada, pois o exame aprofundado dos autos demonstra, de forma cristalina, que a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da efetiva participação dos apelantes na empreitada criminosa.

A materialidade delitiva encontra-se comprovada por meio Boletim de Ocorrência.

No que concerne à autoria, tenho que a mesma ficou devidamente comprovada pelos depoimentos colhidos pela vítima e testemunhas em ambas as fases, conforme a seguir transcrevo:

A vítima THAMIRES VIEIRAS DOS SANTOS, asseverou na fase inquisitorial:
“(...) Que no dia 07/06/2015, por volta das 18horas, caminhava as

proximidades do Posto Fiscal de Itinga-Pa, quando observou um

casal lhe seguindo, que acelerou o passo; Que me seguida o

acusado lhe abordou, bateu com um litro de cachaça em seu rosto

e mandou que a entregasse o celular; Que o acusado puxou o

celular de sua mão e saiu correndo em direção a Itinga do

Maranhão; Que procurou rapidamente os militares da barreira da

SEFA e lhes comunicou o ocorrido; Que acompanhou os policiais

na perseguição dos acusados, eles foram encontrado em frente ao

estabelecimento “LAURITA”; Que o celular foi encontrado em poder

do acusado (...)”.

A palavra da vítima,
in casu
, corrobora com a versão do próprio réu.

Como cediço, válida é a prova obtida por meio do depoimento da vítima, ainda que não confirmada em juízo, pois, a vítima esteve presente no momento da ação criminosa e relata, de forma precisa, o que ocorreu no desenrolar do crime, conseguindo repassar os detalhes da conduta do acusado de maneira segura nos pontos principais da ação.

Ademais, como pacificado na jurisprudência pátria, nos crimes de natureza patrimonial, como em apreço, a palavra da vítima, quando manifestada de forma serena, clara e harmônica com as demais provas dos autos, possui elevado valor probatório, devendo ser tida como decisiva, ainda que produzida na fase extrajudicial, exatamente como ocorre no caso vertente, no qual a autoria do delito encontra-se plenamente comprovada, consubstanciada na confissão do próprio réu tanto na fase policial como na fase judicial, bem como no depoimento judicial dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante delito do acusado.

Neste sentido, cito meu próprio julgado:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA. CONCURSO DE PESSOAS. ART. 157, §2º, INCISOS I E II, DO CPB. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VÍTIMA QUE NÃO É TESTEMUNHA. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA PALAVRA DA VÍTIMA. RECONHECIMENTO QUE NÃO OBEDECEU ÀS FORMALIDADES DA LEI. IMPOSSIBILIDADE. PROVA SEGURA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. RECONHECIMENTO FEITO EM JUÍZO. EFICÁCIA JURÍDICO-PROCESSUAL IDÊNTICA DA QUE EMERGE DO RECONHECIMENTO EFETUADO COM AS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. CONFISSÃO JUDICIAL DO PRÓPRIO COMPARSA DIZENDO QUE PRATICOU O CRIME JUNTAMENTE COM O APELANTE. DOSIMETRIA. REVISÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO A QUO QUANDO DA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CPB. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. PENA JUSTA E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Válida é a prova obtida por meio do depoimento da vítima, prestado com a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, mais ainda quando apoiada em outros elementos de prova, mormente o reconhecimento do acusado em juízo pela vítima e a confissão judicial do comparsa do acusado. 2. O juízo sentenciante só está autorizado a estabelecer a pena-base no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu, não sendo essa a hipótese dos autos, onde persistem como desfavoráveis 03 (três) circunstâncias judiciais ao apelante, deve permanecer intocado o quantum da pena, fixado bem próximo do mínimo legal estabelecido pelo legislador. In casu, a reprimenda atende, portanto, os critérios da proporcionalidade, sendo necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime. Além do que, a motivação das circunstâncias judiciais foi fundamentada de forma concreta pelo juízo singular. 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (2020.00501773-82, 212.252, Rel. VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-02-11, publicado em 2020-03-02).

Dessa forma, a decisão de 1º grau está embasada em fartos elementos de prova aptos a sustentar a condenação, tendo o juízo a quo formado o seu convencimento pela livre apreciação das provas do caderno processual, respeitando o princípio da persuasão racional, devendo, portanto, ser mantida a condenação dos apelantes, não havendo que se falar em absolvição.

DOSIMETRIA

DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL

Os recorrentes insurgem-se contra a pena aplicada, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal.

No entanto, da análise dos autos, observa-se que tal alegação carece de qualquer fundamento, eis que o quantum da pena estabelecido na sentença condenatória se efetivou de forma absolutamente escorreita e muito bem fundamentada, dentro do poder discricionário do magistrado do feito, em estrita observância às diretrizes dos arts. 59 e 68 do CPB.

Impende nesse momento explicitar que a dosimetria da pena se baseia em um critério trifásico: primeiro, é fixada a pena-base, examinando-se as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CPB. Em seguida, passa-se à análise sobre a existência de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de aumento e diminuição de pena.

Vale destacar que, no que concerne à aplicação da pena-base, é inegável que ao juízo sentenciante é reservada uma larga margem de discricionariedade. Entretanto, não se trata de discricionariedade livre, e, sim, de uma discricionariedade vinculada, devendo guiar-se pelos 08 (oito) fatores indicativos relacionados no caput do artigo supracitado, fixando, dessa forma, a reprimenda básica conforme seja suficiente à reprovação e prevenção do delito denunciado.

Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal (roubo majorado), tendo o juízo singular fixado a
pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, para ambos os réus,
ou seja, ainda bem próxima do mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e multa, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias favoráveis e desfavoráveis, as quais foram justificadas uma a uma, de forma clara e precisa, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu
in casu
, uma vez que ele obteve circunstâncias desfavoráveis, quais sejam:
a culpabilidade, circunstâncias e consequência do crime
, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.

Portanto, em restando circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, nada impede que sua pena-base tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo legal, conforme entendimento jurisprudencial majoritário.

Esse entendimento foi inclusive sumulado por esse E. TJE/PA,
in verbis: Súmula nº 23
.

A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal.

In casu
, verifica-se que a mensuração inicial realizada pelo juízo sentenciante não merece ser corrigida, pois estabelecida em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que, dada a existência de critérios judiciais desfavoráveis, fora ela fixada ainda bem próxima do mínimo legal estabelecido no tipo penal.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois, a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador.

Logo, razoável e coerente a reprimenda imposta. O juízo a quo agiu pautado no bom senso e na cautela, não se vislumbrando, no caso, nenhum erro na aplicação da pena imposta ao réu.

DA DETRAÇÃO E DA ALTERAÇÃO DO REGIME

A RÉ ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA

No que tange ao pelito da ré ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA de que o tempo de prisão provisória deve ser computado para redução da pena.

Entendo que tal pleito não merece guarida.

Em que pese ser a detração da pena direito garantido ao condenado verifico que neste momento processual, não há como se proceder à almejada detração da pena, pois a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea “c” da Lei de Execuções Penais. Conforme a transcrição da lei a seguir:

LEI DE EXECUÇÃO PENAL:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

[...];

III - decidir sobre:

[...];

c) detração e remição da pena;

Nessa esteira também é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta e. Corte. Vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OMISSÃO. DETRAÇÃO PENAL.IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO.

1. Embora assista razão ao agravado quanto à detração penal ter sido apresentada nas razões de apelação, a decisão do Tribunal de origem se coaduna com o entendimento desta Corte de que a detração, já que não aplicada pelo Juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo Juízo de execuções, porquanto este tem, de fato, mais elementos para avaliar a possibilidade de o recorrente iniciar o cumprimento da pena em regime mais brando, considerando o tempo de prisão cautelar. - Grifei

2. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (141g de maconhe, 91g de cocaína e 42g de crack) justificam a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

3. Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento.

(EDcl no AgRg no REsp 1653604/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 25/10/2019)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DA DETRAÇÃO DA PENA, COM A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há como se acolher a tese desclassificatória quando resta devidamente demonstrada no acervo fático-probatório coligido aos autos, com indispensável segurança, a culpabilidade do apelante no crime de tráfico de substâncias ilícitas.

2. É incabível o reconhecimento da benesse do §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, porquanto as circunstâncias do caso concreto, aliadas ao fato do recorrente já ter sido condenado definitivamente em outro processo penal pelo mesmo delito, demonstram que este é contumaz na prática delituosa, dedicando-se à atividade criminosa.

3. O Juízo da Execução Penal é o órgão com mais subsídios para realizar a detração da pena, com a consequente modificação do regime inicial, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pelo apelante, nos termos do artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal. 4. Deve ser redimensionada, de ofício, a pena aplicada quando evidenciado a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante.

5. Recurso conhecido e negado provimento, sendo, de ofício, redimensionada, a pena definitiva. Decisão unânime. (TJPA - 2018.03115861-75, 193.958, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-31, Publicado em 2018-08-06) – Grifei

Ademais, o tempo em que a apelante permaneceu presa não altera o regime inicial de cumprimento da pena.

DA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA AO RÉU JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA

A defesa postula a alteração do regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto.

Dispõe o §3º do artigo 33 do Código Penal: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

Embora a pena definitiva do recorrente tenha sido fixada em
07 (sete) anos de reclusão
, não há que se falar na aplicação do artigo 33, §2º, b, do Código Penal, tendo em vista que há circunstâncias judiciais desfavoráveis

que foram devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos, entendo deve ser mantido o regime fechado, pois corretamente aplicado ao caso.

Dessa forma, mediante as circunstâncias judiciais utilizadas, não se verifica qualquer ilegalidade ao ponto de justificar a alteração do regime inicial de cumprimento de pena estabelecido.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto por
JOAQUIM FRANCO DE OLIVEIRA E ALESSANDRA RODRIGUES DA SILVA
e lhe
NEGO PROVIMENTO
, acompanhando parecer ministerial.

É o voto.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

Belém, 20/09/2022