Tribunal: TJPA
Processo: 0006317-47.2019.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-03-21

Ementa:
apelação penal. tráfico de drogas. pedido de absolvição pela falta de prova da materialidade do crime, dada a ausência de laudo toxicológico definitivo. não acolhimento. possibilidade excepcional de comprovação da materialidade do crime por laudo de constatação provisória, assinado por perito nomeado, com a identificação precisa do entorpecente apreendido. condenação mantida. pedido de desclassificação para o delito do art. 28 da lei de drogas. impossibilidade. a quantidade e as circunstâncias em que os entorpecentes foram apreendidos, embalados e prontos para a venda, demonstram que o recorrente não é um simples usuário, mas pretendia comercializar a droga. pedido de revisão da pena-base. não acolhimento. culpabilidade e personalidade minimamente fundamentadas. aplicação da súmula 23 do TJ/PA. base mantida. nova dosimetria. reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. constatada a ausência de fundamentação na escolha da fração de diminuição do tráfico privilegiado. aplicação da fração de dois terços. recorrente condenado à pena de um ano e dez meses de reclusão, em regime aberto, mais cento e sessenta e seis dias-multa, pena esta substituída por duas medidas restritivas de direito. apelo parcialmente provido. decisão unânime. do pedido de absolvição pela ausência do laudo toxicológico definitivo I. A defesa requereu a absolvição do recorrente pela falta de prova da materialidade do crime, dada a ausência do laudo toxicológico definitivo. Todavia, a jurisprudência tem reconhecido, excepcionalmente, a validade do laudo preliminar, desde que realizado por peritos nomeados pela autoridade policial e com a identificação do entorpecente apreendido. Na hipótese dos autos, o perito estava diante de pedras de “oxi”, droga de fácil identificação, por ser um derivado da cocaína. Havia, ainda, trouxas de maconha, entorpecente muito difundido na sociedade, que dispensa exame complexo para a sua identificação. Nestes casos, a materialidade pode ser comprovada pelo laudo de constatação provisória. No âmbito desta Corte de Justiça, a matéria também se encontra pacificada por meio da súmula nº 32, verbis: “a ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios” Precedentes; II. Não há que se falar na tese de absolvição, pois a materialidade do delito pode ser comprovada pelo laudo de constatação provisória, sobretudo quando acompanhado da confissão do recorrente, que admitiu em juízo a posse do entorpecente, bem como dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, os quais confirmaram a versão da acusação em juízo. São válidos os depoimentos dos policiais que participaram do flagrante, quando colhidos mediante contraditório e corroborados por outras provas. Precedentes; DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS III. Inviável a desclassificação, pois a quantidade e as circunstâncias em que os entorpecentes foram apreendidos, embalados e prontos para a venda, demonstram que o recorrente não é um simples usuário, mas pretendia comercializar a droga. DO PEDIDO DE REFORMA DA PENA-BASE IV. Ainda que a pena-base não tenha sido fixada com primor, constata-se que a culpabilidade e a personalidade do recorrente foram minimamente fundamentadas, autorizando o julgador a fixar a base um ano e seis meses acima do mínimo, conforme estabelece a súmula 23 do TJ/PA: a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal; DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO V. Assiste razão a defesa quando pugna pela atenuante do art. 65, inciso III, “d” do CPB, uma vez que o julgador se utilizou da confissão do recorrente para fundamentar o édito condenatório. Também está correta quando aponta falta de fundamentação na escolha da fração de diminuição de pena, em razão da minorante do tráfico privilegiado. A jurisprudência do STJ nos ensina que na falta de parâmetros legais para a escolha da fração de redução de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, os vetores do art. 59 do CPB, bem como a natureza e a quantidade da droga. Precedentes. No caso em apreço, o julgador descumpriu o dever constitucional de fundamentar, não justificando de forma alguma a escolha da fração de diminuição. Simplesmente aplicou a menor fração, sem explicitar os motivos. Nova dosimetria. Recorrente condenado a pena de um ano e dez meses de reclusão, em regime aberto, mais cento e sessenta e seis dias-multa, pena esta substituída por duas medidas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal. Recurso parcialmente provido. Unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e julgá-lo parcialmente provido, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006317-47.2019.8.14.0013

APELANTE: WALDSON SORATO NASCIMENTO CUNHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

apelação penal. tráfico de drogas. pedido de absolvição pela falta de prova da materialidade do crime, dada a ausência de laudo toxicológico definitivo. não acolhimento. possibilidade excepcional de comprovação da materialidade do crime por laudo de constatação provisória, assinado por perito nomeado, com a identificação precisa do entorpecente apreendido. condenação mantida. pedido de desclassificação para o delito do art. 28 da lei de drogas. impossibilidade. a quantidade e as circunstâncias em que os entorpecentes foram apreendidos, embalados e prontos para a venda, demonstram que o recorrente não é um simples usuário, mas pretendia comercializar a droga. pedido de revisão da pena-base. não acolhimento. culpabilidade e personalidade minimamente fundamentadas. aplicação da súmula 23 do TJ/PA. base mantida. nova dosimetria. reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. constatada a ausência de fundamentação na escolha da fração de diminuição do tráfico privilegiado. aplicação da fração de dois terços. recorrente condenado à pena de um ano e dez meses de reclusão, em regime aberto, mais cento e sessenta e seis dias-multa, pena esta substituída por duas medidas restritivas de direito. apelo parcialmente provido. decisão unânime.

do pedido de absolvição pela ausência do laudo toxicológico definitivo

I.
A defesa requereu a absolvição do recorrente pela falta de prova da materialidade do crime, dada a ausência do laudo toxicológico definitivo. Todavia, a jurisprudência tem reconhecido, excepcionalmente, a validade do laudo preliminar, desde que realizado por peritos nomeados pela autoridade policial e com a identificação do entorpecente apreendido. Na hipótese dos autos, o perito estava diante de pedras de “oxi”, droga de fácil identificação, por ser um derivado da cocaína. Havia, ainda, trouxas de maconha, entorpecente muito difundido na sociedade, que dispensa exame complexo para a sua identificação. Nestes casos, a materialidade pode ser comprovada pelo laudo de constatação provisória. No âmbito desta Corte de Justiça, a matéria também se encontra pacificada por meio da súmula nº 32,
verbis
: “
a ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios”
Precedentes;

II.
Não há que se falar na tese de absolvição, pois a materialidade do delito pode ser comprovada pelo laudo de constatação provisória, sobretudo quando acompanhado da confissão do recorrente, que admitiu em juízo a posse do entorpecente, bem como dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, os quais confirmaram a versão da acusação em juízo. São válidos os depoimentos dos policiais que participaram do flagrante, quando colhidos mediante contraditório

e

corroborados

por

outras

provas. Precedentes;

DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS

III.
Inviável a desclassificação, pois a quantidade e as circunstâncias em que os entorpecentes foram apreendidos, embalados e prontos para a venda, demonstram que o recorrente não é um simples usuário, mas pretendia comercializar a droga.

DO PEDIDO DE REFORMA DA PENA-BASE

IV.
Ainda que a pena-base não tenha sido fixada com primor, constata-se que a culpabilidade e a personalidade do recorrente foram minimamente fundamentadas, autorizando o julgador a fixar a base um ano e seis meses acima do mínimo, conforme estabelece a súmula 23 do TJ/PA:
a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal;

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

V.
Assiste razão a defesa quando pugna pela atenuante do art. 65, inciso III, “d” do CPB, uma vez que o julgador se utilizou da confissão do recorrente para fundamentar o édito condenatório. Também está correta quando aponta falta de fundamentação na escolha da fração de diminuição de pena, em razão da minorante do tráfico privilegiado. A jurisprudência do STJ nos ensina que na falta de parâmetros legais para a escolha da fração de redução de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, devem ser consideradas,

para orientar o cálculo da minorante, os vetores do art. 59 do CPB, bem como a natureza e a quantidade da droga. Precedentes. No caso em apreço, o julgador descumpriu o dever constitucional de fundamentar, não justificando de forma alguma a escolha da fração de diminuição. Simplesmente aplicou a menor fração, sem explicitar os motivos. Nova dosimetria. Recorrente condenado a pena de um ano e dez meses de reclusão, em regime aberto, mais cento e sessenta e seis dias-multa, pena esta substituída por duas medidas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução

penal.
Recurso

parcialmente

provido.

Unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer do

recurso

e

julgá-lo

parcialmente

provido
,

na

conformidade do voto do relator.

Desembargador

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

WALDSON SORATO NASCIMENTO CUNHA
, inconformado com a r. sentença que o condenou a
pena de cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, mais quatrocentos e dezessete dias-multa,
pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, interpôs o presente recurso de apelação, objetivando ver reformada a referida decisão, prolatada pelo
MM. Juízo de Direito Vara Penal da Comarca de Capanema/PA.

Nas razões, a defesa suscitou a tese de absolvição, pela ausência de prova da materialidade do crime, em razão da falta do laudo toxicológico definitivo, o qual não poderia ser suprido nem pela prova testemunhal e nem a confissão do apelante. Ainda, requereu a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06, dada a pequena quantidade de droga apreendida, absolvendo-se, posteriormente, o recorrente, ante a impossibilidade de se punir criminalmente a autolesão.

Subsidiariamente, postulou pela fixação da pena-base no mínimo legal, pois as circunstâncias judiciais teriam sido equivocadamente avaliadas pelo julgador. Ainda, pugnou pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo, pois o magistrado teria adotado a fração mínima de diminuição, sem justificar adequadamente a escolha. Ao final, postulou pelo
provimento
do recurso.

Em contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo
parcial provimento
do apelo, a fim de que seja reconhecida a atenuante da confissão. Nesta superior instância, o
custos legis
também opinou pelo
parcial provimento do recurso
, para que seja
reconhecida a referida atenuante
.

À revisão.

É o relatório. Inclua-se no plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
apelo
e faço uma síntese dos
fatos
constantes do
processo.

Na sentença penal, o delito foi assim narrado
:

“[...] No o dia 24/08/2019, por volta das 18h30min, o nacional WALDSON SORATO NASCIMENTO CUNHA foi preso em flagrante delito portando 63 (sessenta e três) papelotes das substâncias entorpecentes conhecidas como “maconha" e “óxi”, sem autorização e em desacordo com a determinação legal, conforme Laudo de Constatação Provisória de fl. 10 do IPL. Narra a peça informativa que na data e horário supramencionados a guarnição da Policia Militar estava realizando rondas pelo bairro da Pedreira e encontraram um indivíduo em atitude suspeita transitando pela Rua Cezarino Oliveira, momento em que resolveram realizar a abordagem e identificaram Waldson Sorato Nascimento Cunha, encontrando com ele 27 (vinte e sete) papelotes pequenos e 01 (um) papelote grande de “maconha” pesando em torno de 24 gramas, 35 (trinta e cinco) trouxas de "óxi" pesando 6.7 gramas. Em depoimento prestado na Unidade Policial, WALDSON SORATO NASCIMENTO CUNHA confessou a autoria delitiva. [...]” (SIC)

Regularmente processado, o apelante foi condenado por tráfico de drogas. Inconformado, apelou. São os fatos.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO

A defesa requereu a absolvição do recorrente pela falta de prova da materialidade do crime, dada a ausência do laudo toxicológico definitivo. Todavia, a jurisprudência tem reconhecido, excepcionalmente, a validade do laudo preliminar, desde que realizado por peritos nomeados pela autoridade policial e com a identificação do entorpecente apreendido. Na hipótese dos autos, o perito estava diante de pedras de “oxi”, droga de fácil identificação, por ser um derivado da cocaína. Havia, ainda, trouxas de maconha, entorpecente muito difundido na sociedade, que dispensa exame complexo para a sua identificação. Nestes casos, a materialidade pode ser comprovada pelo laudo de constatação provisória. Vejamos abaixo os arestos do C. STJ:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO ATO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. EVIDÊNCIA DA MATERIALIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1
. A Terceira Seção deste Sodalício pacificou entendimento segundo o qual "o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação" (EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). No caso, como consignado na decisão agravada, tem-se a suficiência do laudo preliminar de constatação da materialidade do delito de tráfico de drogas, pois realizado por peritos, nomeados por portaria emitida por autoridade, devidamente qualificados e compromissados
. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1516587/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 13/10/2020)”

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: NULIDADE. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO ATO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO. EVIDÊNCIA DA MATERIALIDADE. CASO DOS AUTOS. LAUDO E PROVA ORAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Apesar da imprescindibilidade do laudo definitivo, este não é o único meio de prova, de modo que a materialidade pode ser comprovada por outros meios, como na excepcional hipótese dos autos, em que consta o laudo de constatação preliminar elaborado por perito, com resultado positivo para maconha e cocaína.
2. "O laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação"
(EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 9/11/2016). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1628903/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020)

No âmbito desta Corte de Justiça, a matéria também se encontra pacificada por meio da súmula nº 32,
verbis
: “
a ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios.”

Desta feita, não há que se falar na tese de absolvição, pois, como visto, a materialidade do delito pode ser comprovada pelo laudo de constatação provisória, sobretudo quando acompanhado da confissão do recorrente, que admitiu em juízo a posse do entorpecente, bem como dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, os quais confirmaram a versão da acusação em juízo.

Ademais, sabe-se que são válidos os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante,

quando colhidos mediante

contraditório

e
corroborados
por
outros

elementos

de

prova.

“[...] RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADAS - VALIDADE DO DEPOIMENTO DE POLICIAL MILITAR - DOSIMETRIA - PENA-BASE - NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO - DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE - INVIABILIDADE, NO CASO - JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.
A prisão em flagrante seguida de consistente conjunto probatório, claramente evidencia a autoria e a materialidade delitiva do crime de tráfico ilícito de drogas, capitulado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, imputado ao agente.

O depoimento prestado por policial pode configurar prova contra o acusado, sobretudo se colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução penal.
[...] Não é de ser conhecido o apelo, na parte que reclama de matéria cuja competência é do Juízo da execução. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido. (TJ-PR - Apelação Crime: ACR 6275227 PR 0627522-7. Relator (a): Jorge Wagih Massad. Julgamento: 04/02/2010. Órgão Julgador: 5ª Câmara Criminal. Publicação: DJ: 335) [...]”

Assim, mantenho a condenação.

DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO

Igualmente, o pedido de desclassificação não merece guarida, pois a quantidade e as circunstâncias em que os entorpecentes foram apreendidos, embalados e prontos para a venda, demonstram que o recorrente não é um simples usuário, mas pretendia comercializar a droga.
Logo, inviável a desclassificação pretendida.

DO PEDIDO DE REFORMA DA PENA-BASE

Subsidiariamente, a defesa postulou pela fixação da pena-base no mínimo legal, pois as circunstâncias judiciais teriam sido equivocadamente avaliadas pelo julgador. A sanção-base foi assim lançada:

“
[...] Destarte, passo à dosimetria e fixação da pena nos termos a seguir alinhados:
CULPABILIDADE:
Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido). No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “trazer consigo” substância entorpecente. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;

ANTECEDENTES:
Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;
CONDUTA SOCIAL:
As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;
PERSONALIDADE
: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

MOTIVOS DO CRIME:
Nada há que favoreça o sentenciado;
CIRCUNSTÂNCIAS:
Não favorecem de igual forma o réu;
CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS:
extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial. Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 fixo a pena base para o acusado em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável) [...]” (SIC)

Ainda que a pena-base não tenha sido fixada com primor, constata-se que a culpabilidade e a personalidade do recorrente foram minimamente fundamentadas, autorizando o julgador a fixar a base um ano e seis meses acima do mínimo, conforme estabelece a súmula 23 do TJ/PA: a aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa ainda pugnou pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo, pois o magistrado teria adotado a fração mínima de diminuição, sem justificar adequadamente a escolha.

Analisando os autos, observo que assiste razão a defesa quando pugna pela atenuante, uma vez que o julgador se utilizou da confissão do recorrente para fundamentar o édito condenatório
[1]
. Também está correta quando aponta
falta de fundamentação
na escolha da
fração de diminuição

de pena
,
em
razão
da
minorante do tráfico privilegiado.

Com efeito, a jurisprudência do STJ nos ensina que na falta de parâmetros legais para a escolha da fração de redução de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, devem ser consideradas, para orientar o
cálculo da minorante
,
os vetores do art. 59 do CPB
,
bem como a natureza e a quantidade da droga
[2]
.

No caso em apreço, o julgador descumpriu o dever constitucional de fundamentar, não justificando de forma alguma a escolha da fração de diminuição. Simplesmente aplicou a menor fração, sem explicitar os motivos. Vejamos o respectivo trecho do édito condenatório:

“[...] Em terceira fase, tendo em vista o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa [...]”

Assim, mister reformar a dosimetria, partindo da sanção de seis anos de reclusão, mais quinhentos dias multa, resultante da segunda fase do cálculo de pena. Logo, em razão da atenuante da confissão, diminuo a reprimenda em seis meses, encontrando, assim, a pena de cinco anos, seis meses e quinhentos dias-multa, a qual reduzo de dois terços, em razão do tráfico privilegiado.
Com isso, fica o recorrente

condenado definitivamente a sanção de um ano e dez meses de reclusão, em regime aberto, mais cento e sessenta e seis dias-multa, pena esta que substituo por duas medidas restritivas de direito
, a serem fixadas pelo juízo da execução penal. Permanecem válidos os demais dispositivos não reformados da sentença condenatória.

Ante o exposto, acompanho o parecer ministerial e
dou

parcial provimento
ao apelo, nos exatos termos da fundamentação.

É o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

[1]

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 250, § 1º, II, A, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RETIFICAÇÃO NO CÁLCULO NA SEGUNDA FASE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. A confissão, utilizada na sentença para justificar a condenação, enseja a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. A correspondente fração, regra geral, deve ser de 1/6, exceto em casos específicos, mediante fundamentação concreta, o que não é o caso. [...] 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC 625.263/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021)”

[2]

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. 10,6G DE CRACK, 9,2G DE COCAÍNA E 41,6G DE MACONHA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. ENTORPECENTES DE MAIOR LESIVIDADE EM QUANTIA DIMINUTA. SITUAÇÃO EM QUE NÃO HÁ PERICULOSIDADE EXACERBADA. PATAMAR DE REDUÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO FIXADO TOUT COURT PELA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE FUNDAMENTAR. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE QUE DEVE SER APLICADA À RAZÃO MÁXIMA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 determina, no cálculo da pena, "a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga" (STJ, HC 493.263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019). Diante dessa regra e da quantidade de drogas apreendidas na hipótese (9,2g de cocaína, 10,6g de crack e 41,6g de maconha) - em que os entorpecentes de maior lesividade consubstanciaram quantia diminuta -, vale referir que, em casos análogos apreciados por este Superior Tribunal de Justiça, a apreensão de tóxicos de iguais naturezas ou em quantidades assemelhadas que a ocorrida no caso justificou a redução da pena no maior patamar, de 2/3 (dois terços). Isso também deve ocorrer na espécie, ainda mais por serem as diretrizes do art. 59 do Código Penal favoráveis. 2. Outrossim, na terceira fase da dosimetria da pena, o Magistrado de primeiro grau elegeu o patamar de 1/2 tout court, em violação, no ponto, do dever constitucional de fundamentar. Precedente. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 566.203/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020)”

Belém, 29/03/2022