Tribunal: TJPA
Processo: 0800181-26.2021.8.14.0079
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: GUARDAR. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE A APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 3. REVISÃO DA DOSIMETRIA. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREJUDICADO. A PENA-BASE JÁ FORA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL PELO JUÍZO A QUO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 65, III, “D”, DO CPB. IMPOSSIBILIDADE. A CONFISSÃO DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS NÃO INDUZ AO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA AO CONDENADO POR CRIME DE TRÁFICO. PRECEDENTES – STJ. 4. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO HÁ NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE, POIS, APESAR DE RESPONDER A OUTRAS AÇÕES PENAIS, NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA INEXISTIA TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, NÃO PODENDO, ASSIM, PRODUZIR EFEITO ALGUM NO EXAME DE TAIS REQUISITOS. . 5. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEVE SER SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO. 6. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS EM PATAMAR PROPORCIONAL AO CRIME. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 7. PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS. COMPETE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, TENDO EM VISTA SER ELE O NOMEANTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 06 de dezembro de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800181-26.2021.8.14.0079

APELANTE: DIEGO TOLEDO DE SOUZA

ADVOGADO DATIVO: WADY CHARONE NETO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. IMPOSSIBILIDADE.
VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: GUARDAR.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06
.

IMPROCEDENTE
.

NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE A APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

3.

REVISÃO DA DOSIMETRIA. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
.

PREJUDICADO.
A PENA-BASE JÁ FORA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL PELO JUÍZO
A QUO
.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE
PREVISTA NO ARTIGO 65, III, “D”, DO CPB
.
IMPOSSIBILIDADE.
A CONFISSÃO DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS NÃO INDUZ AO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA AO CONDENADO POR CRIME DE TRÁFICO. PRECEDENTES – STJ.

4.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.
O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO HÁ NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE, POIS, APESAR DE RESPONDER A OUTRAS AÇÕES PENAIS, NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA INEXISTIA TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, NÃO PODENDO, ASSIM, PRODUZIR EFEITO ALGUM NO EXAME DE TAIS REQUISITOS. .

5.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. A
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEVE SER SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 44, DO CPB, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO.

6.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA
.
IMPOSSIBILIDADE
. VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS EM PATAMAR PROPORCIONAL AO CRIME. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

7.

PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS.
COMPETE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, TENDO EM VISTA SER ELE O NOMEANTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 06 de dezembro de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto por Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Cumulativa de Breves - Termo Judiciário de Bagre
, que condenou
DIEGO TOLEDO DE SOUZA
a cumprir pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Na
denúncia
(ID10757372), o Ministério Público relatou que no dia 25/01/2021, a polícia militar recebeu informações por meio de ligação telefônica anônima, de que estava acontecendo a comercialização ilícita de drogas na praça da cidade em meio a via pública, pelo que os agentes diligenciaram até o local e, por volta das 23h:40m, na Rua Barão do Rio Branco, em frente à loja Pague Menos,

naquele município, identificaram o denunciado e fizeram a abordagem pessoal e revista, constatando que este tinha consigo 03 (três) petecas de substância análoga à droga OXI, acondicionadas em saco plástico transparente no interior de uma carteira de cigarro que estava no bolso de sua bermuda.

Após ser perguntado sobre seu endereço, o acusado respondeu que estava hospedado em quarto de hotel, tendo levado os policiais até o local e autorizado a entrada destes, os quais revistaram o local e encontraram mais 16 (dezesseis) petecas da mesma substância, além de 1 (uma) balança de precisão, caixas de papel de seda para confecção e uso de entorpecentes, R$ 25,00 (vinte e cinco reais) e 01 (um) aparelho celular SAMSUNG A 10 cor de rosa.

Diante disso, Diego Toledo de Souza foi preso em flagrante delito e conduzido para a Delegacia de Polícia local para medidas legais cabíveis.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de
Diego Toledo de Souza
como incurso nas sanções punitivas do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em ID 10757381, recebida a denúncia em 18/11/2021;

Em ID 107574408,
Laudo Toxicológico Definitivo, comprovando tratar-se a droga apreendida em poder do ora apelante daquela vulgarmente conhecida como “cocaína”, pesando 6,600g (seis gramas e seiscentos miligramas);

Em ID 10757410, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 31/03/2022;

Em
sentença
, ID 10757436, o magistrado julgou totalmente procedente a denúncia, para condenar DIEGO TOLEDO DE SOUZA, como incurso nas sanções punitivas previstas pelo art. 33 da Lei 11.343/06.

Em
razões recursais,
ID 10757449, requereu a defesa: a) a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, IV, V e VII; b) a desclassificação do crime de tráfico para o delito de porte para consumo; c) a fixação da pena-base no mínimo legal; d) o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea; e) o reconhecimento do tráfico privilegiado; e f) a exclusão da pena de multa.

Em sede de
contrarrazões,
ID 10757455, o Ministério Público Estadual, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso interposto em favor do apelante.

Nesta
Instância Superior,
ID 10809532, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento do recurso
e, no mérito,

pelo seu
parcial provimento,
para que seja reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no art. 33,

§4° da Lei 11.343/06, devendo também ser reduzida proporcionalmente a pena de multa.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão.

Com inclusão em Pauta do plenário Virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto por Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Cumulativa de Breves - Termo Judiciário de Bagre
, que condenou
DIEGO TOLEDO DE SOUZA
a cumprir pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
:

Neste

particular, requer a defesa a absolvição do apelante, ao argumento de que restou comprovado que este é apenas um usuário de drogas contumaz, o que pode ser provado pelos processos que vem respondendo sobre drogas, bem como que os depoimentos prestados pelos policiais são ricos em precisão, o que coloca em dúvida o seu objeto.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Termo de Exibição e Apreensão
(ID 10757300 – fl. 5) e
Laudo Toxicológico
Definitivo (
ID 107574408
),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restaram comprovados os núcleos “trazer consigo, guardar e ter em depósito”, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou com a prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime de tráfico lícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos,
(ID 10757420/ 10757424)

- e que peço vênia para não reproduzir, onde relataram com detalhes como chegaram ao apelante, através de denúncia anônima, bem como o
que fora apreendido em seu poder.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois guardava o apelante 19 (dezenove) embalagens contendo a substância entorpecente vulgarmente conhecida como “cocaína”, conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

2.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06:

Requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o porte de drogas para consumo, sob a alegação de que não há qualquer prova que demonstre a finalidade da posse do entorpecente apreendido.

Não lhe advém razão.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS CONFIGURADAS POR PROVAS PRODUZIDAS NA FASE PROCESSUAL.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO.
PLEITO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDAE. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA QUANTO A PENA DE DIAS-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME.

1. (...);
2. Havendo comprovação da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, não há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação do delito para porte de droga para consumo próprio;

3. (...); 5. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2019.05195397-70, 210.898, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-19) (
GRIFEI
).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o acusado sido flagrado na posse de 19 (dezenove) “porções” de “cocaína”, uma balança de precisão e caixas de papel de seda para confecção e uso de entorpecentes, não prevalecendo a alegação de ser apenas usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

Nesse sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

EMENTA: TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS SUFICIENTES NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DO DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. A ALEGADA POUCA QUANTIDADE APREENDIDA NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE À ABSOLVIÇÃO. OUTROS MEIOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO EM QUE A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (2019.05137697-25, 210.641, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-10, Publicado em 2019-12-12) (
GRIFEI
).

3.

REVISÃO DA DOSIMETRIA:

Quanto aos pedidos para que a pena-base seja aplicada no mínimo legal e para que se reconheça a atenuante da confissão espontânea, melhor sorte não assiste ao apelante.

Compulsando os autos, observo que ao proceder a dosimetria da pena, o sentenciante considerou todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, tendo fixado a reprimenda em seu patamar mínimo, senão vejamos:

“...
1ª Fase:

Culpabilidade
: normal à espécie, sendo punida pelo próprio tipo;
Antecedentes:
o réu é tecnicamente primário, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual deixo de valorar a circunstância;
Conduta social
: não foram colhidos elementos suficientes para a valoração da presente circunstância;
Personalidade:
poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-la;
Motivos do crime:
próprios à espécie, quais sejam, a busca do lucro fácil propiciado pelo delito, fato que já é punido pela própria tipicidade e previsão do crime, motivo pelo qual deixo de valorar a presente circunstância;
Circunstâncias:
elemento neutro no presente caso, tendo em vista que o réu portava 6,6g, de modo que as circunstâncias do delito não extrapolam a punição prevista pelo tipo penal;
Consequências:
nada que extrapole o tipo penal, razão pelo qual deixo de valorá-las;
Comportamento da vítima
: em nada influenciou para a prática do delito, motivo pelo qual deixo de valorar a presente circunstância.

À vista da análise feita individualmente, fixo a pena-base em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
...”

Com relação ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em razão de ter o acusado confessado ser usuário de drogas, tenho que tal confissão não induz ao reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do CPB ao condenado por crime de tráfico.

Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. CORRUPÇÃO PASSIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A confissão da condição de usuário de drogas não induz ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal ao condenado por crime de tráfico.
2. Tratando-se de paciente reincidente, ainda que não específico, não há que falar em reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, por expressa previsão no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006. 3. O pleito absolutório em relação ao delito de corrupção passiva demanda aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido. (AgRg no HC n. 589.046/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.) (GRIFEI).

Dessa forma, rejeito a pretensão recursal epigrafada.

4.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Quanto ao pedido para aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei antidrogas, entendo que tal pleito há de prosperar, tendo em vista a ausência de elementos que comprovem que o apelante de dedica às atividades criminosas.

Frise-se que para beneficiar o apelante com a minorante em análise, não basta que ele seja primário e de bons antecedentes, este não pode também dedicar-se às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, devendo ser cumpridos os 4 (quatro) requisitos do referido artigo, em conjunto, não se admitindo, portanto, que se encaixe em somente um ou alguns.

Temos, no caso em apreço, que o sentenciante concluiu que o apelante não preenche os requisitos do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, tendo deixado de aplicar a redutora pelo fato de que este responde a outras ações penais, entretanto, observa-se que, apesar de responder a outras ações penais no momento da sentença, inexistia trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não podendo, assim, produzir efeito algum no exame de tais requisitos.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUISITOS. OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE EFEITOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. (AgRg no HC-177.629/STF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 9/12/2019).
2. Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser examinados pelo Juízo de primeiro grau no momento da prolatação da sentença penal condenatória.
Na espécie, no momento da prolatação da sentença condenatória (4/8/2021) o agravado respondia a outra ação penal pelo mesmo delito, no entanto, inexistia o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que só ocorreu em 23/2/2022, não podendo, assim, produzir efeito algum no exame de tais requisitos.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 715.793/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.) (GRIFEI).

Assim, reduzirei a pena em 2/3, por entender ser tal patamar proporcional à conduta do apelante, que fora flagrado na posse de 19 (dezenove) “trouxas” de “cocaína”, pesando no total 6,600g (seis gramas e seiscentos miligramas).

Sob o influxo devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio em pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante para o crime de tráfico de drogas.

5.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA –

1ª fase:
Permanece a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme fixada pelo juízo
a quo
.

2ª fase:
Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

3ª fase:
Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tenho como correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do CPB, deixando, contudo, a cargo do Juízo da Execução determinar aquelas que melhor cabem ao caso concreto.

6.

DA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA
:

Quanto ao pedido para exclusão da pena de multa, tenho que não há como ser dado provimento ao apelo, explico.

Do excerto da sentença ao norte colacionado denota-se que a pena de multa fora cominada no patamar mínimo legal, estando, portanto, proporcional à pena efetivamente imposta ao apelante, sendo seu valor igualmente mínimo, 1/30 do salário mínimo, e isto já em razão da situação econômica do réu, ora apelante, como se denota da sentença.

Ressalto que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal pelo qual o apelante foi processado e condenado, assim, a pena privativa de liberdade e a de multa devem ser aplicadas cumulativamente sendo, portanto, de imposição obrigatória.

Acerca do tema, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INOVAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO AFASTA A IMPOSIÇÃO DE PENA DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...).
6. No que tange à violação ao art. 60 do CP, "(...) nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador"
(HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1667363/AC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020) (
GRIFEI
).

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência Pátria, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – IRRELEVÂNCIA DA ARMA ESTAR DESMUNICIADA – PRETENDIDA REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ –
EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NO DELITO EM APREÇO A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
– VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...) A pena de multa e o valor dia-multa, fixados em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, revelam-se razoáveis e proporcionais, bem como aplicados no mínimo legal, como prescreve o art. 49 do CP, devendo, pois, serem mantidos. (Ap 33958/2018, DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 24/09/2018) (TJ-MT - APL: 00060471520128110025339582018 MT, Relator: DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 19/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2018). (
GRIFEI
).

Imperioso observar que a aplicação da pena de multa não é uma faculdade do Juiz por incorporar o tipo penal, e que sua imposição não deve ser confundida com custas processuais.

7.

PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS:

Por último, quanto a fixação de honorários advocatícios, é oportuno ressaltar, que a insuficiência de advogados habilitados para atuar na assistência jurídica aos hipossuficientes econômicos permite a nomeação, pelo Magistrado, de defensor dativo, visando, com isso, garantir o princípio constitucional da ampla defesa e evitar possíveis nulidades, uma vez que compete ao Estado proporcionar assistência judiciária a todos que não possuam meios para custeá-la, sem prejuízo de seu sustento ou da sua família, nos termos do art.
5º
,
LXXIV
, da
Constituição Federal
.

Sendo desse modo, a responsabilidade estatal em custear os honorários advocatícios é irrefutável, tendo em vista que não se pode admitir trabalho gratuito em favor do Estado.

Destarte, embora indiscutível o direito do defensor nomeado, constato
que este não fez nenhum pedido ao magistrado
a quo
de fixação de honorários em seu favor
, o que impede o deferimento do pleito nesse grau de jurisdição, competindo ao Juízo nomeante o arbitramento da verba honorária ora requerida, nos termos do art. 22, §1º, do Estatuto da OAB.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL
PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Belém, 06

de dezembro

de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/12/2022