Tribunal: TJPA
Processo: 0803570-28.2022.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-05-31

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA CONFUNDE-SE COM O PRÓPRIO MÉRITO DO MANDADO DE SEGURANÇA (AÇÃO PRINCIPAL), NA MEDIDA EM QUE É DOTADA DE CARÁTER SATISFATIVO, NÃO CABE MEDIDA LIMINAR CONTRA ATOS DA FAZENDA PÚBLICA, QUE ESGOTE, NO TODO OU EM PARTE O OBJETO DA AÇÃO. ALÉM DISSO, CONSTATO TAMBÉM QUE A LIMINAR REQUERIDA NÃO PODE SER DEFERIDA NESSE MOMENTO, POIS O PRODUTO POR ELA UTILIZADO NÃO PODE SER CONSIDERADO INSUMO DO PRODUTO FINAL, CIMENTO COM BASE EM PROVA PRODUZIDA UNILATERALEMNTE - NÃO PODE GERAR CRÉDITO DE ICMS A ENTRADA DE PRODUTO DA AGRAVANTE, CUJA DESTINAÇÃO É SIMPLES CONSUMO PELO ESTABELECIMENTO. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO, nos termos do voto do relator. Sessão de Julgamento presidida pelo Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0803570-28.2022.8.14.0000

IMPETRANTE: CIMENTOS DO BRASIL S/A CIBRASA

AUTORIDADE: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA CONFUNDE-SE COM O PRÓPRIO MÉRITO DO MANDADO DE SEGURANÇA (AÇÃO PRINCIPAL), NA MEDIDA EM QUE É DOTADA DE CARÁTER SATISFATIVO, NÃO CABE MEDIDA LIMINAR CONTRA ATOS DA FAZENDA PÚBLICA, QUE ESGOTE, NO TODO OU EM PARTE O OBJETO DA AÇÃO. ALÉM DISSO, CONSTATO TAMBÉM QUE A LIMINAR REQUERIDA NÃO PODE SER DEFERIDA NESSE MOMENTO, POIS O PRODUTO POR ELA UTILIZADO NÃO PODE SER CONSIDERADO INSUMO DO PRODUTO FINAL, CIMENTO COM BASE EM PROVA PRODUZIDA UNILATERALEMNTE - NÃO PODE GERAR CRÉDITO DE ICMS A ENTRADA DE PRODUTO DA AGRAVANTE, CUJA DESTINAÇÃO É SIMPLES CONSUMO PELO ESTABELECIMENTO.
AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

Vistos,

ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a
Seção de Direito Público
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO
, nos termos do voto do relator.
Sessão de Julgamento presidida pelo Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

PROCESSO N° 0803570-28.2022.8.14.0000

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA

AGRAVANTE:

CIMENTOS DO BRASIL S/A – CIBRASA

AGRAVADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: ESTEVAM ALVES SAMPAIO FILHO

DES. RELATOR: MAIRTON MARQUES CARNEIRO

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto pela empresa
CIMENTOS DO BRASIL S/A – CIBRASA,
com fulcro no art. 1021 do Código de Processo Civil c/c art. 289/290 do Regimento Interno do TJPA, em face de decisão que indeferiu liminar nos autos do presente
mandamus
(Id. 8756134).

Síntese da demanda:

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de antecipação dos efeitos da tutela de urgência - medida liminar (CPC, art. 300), interposto por CIMENTOS DO BRASIL S/S – CIBRASA, contra ato do Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Pará (autoridade coatora), que se expressa na exigência da inclusão do ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA nas operações de aquisição de COQUE DE PETRÓLEO.

A impetrante afirma que encontra-se estabelecida no município de Capanema, neste Estado, e tem por atividade a fabricação de cimento para construção civil, conforme consta em seu cartão de inscrição no CNPJ.

Aduz que os insumos utilizados na fabricação de cimento são, basicamente, calcário (insumo principal), laterito ferruginoso, argila caulinítica, gipsita, energia elétrica e COQUE DE PETRÓLEO.

O coque de petróleo é um insumo largamente utilizado na indústria cimenteira mundo afora, inclusive no Brasil, devido ao seu menor custo em comparação a outros insumos com finalidade semelhante (calcinação das matérias primas) e, ainda mais, por se tratar de resíduo da indústria petrolífera, que estaria destinado ao lixo e, consequentemente, à poluição e degradação do meio ambiente. Por isso, sua queima nos fornos das indústrias cimenteiras ainda contribui para a conservação ambiental.

Aduz que atualmente está adquirindo a mercadoria no mercado nacional (devido às inúmeras dificuldades impostas para sua importação). No DANFE, que será detalhado posteriormente, consta uma das operações dessa aquisição.

Afirma que o insumo adquirido para ser consumido no processo de fabricação de cimento, a referida mercadoria não está sujeita ao recolhimento do ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, haja vista a inocorrência de prestação posterior pela impetrante. Ou seja: a impetrante é consumidora final da mercadoria, pois esta é submetida a um processo industrial na fabricação de cimento.

Assevera que a operação de aquisição interestadual de COQUE DE PETRÓLEO não pode sofrer incidência do ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE, eis que inexiste operação de saída subsequente (como dito, a mercadoria é consumida integralmente no processo produtivo da adquirente –a impetrante deste mandamus).

Aduz que o coque de petróleo é consumido integralmente no processo de fabricação de cimento, o que define a impetrante como CONSUMIDORA FINAL da dita mercadoria, tais dúvidas são definitivamente espancadas com o laudo do IPT anexado.

Ao final pugnou:

a) A concessão de medida liminar para que seja cessada a cobrança do ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA nas aquisições interestaduais de coque petróleo da impetrante;

b) Que seja concedida em definitivo a segurança para que a secretaria da fazenda do Estado Do Pará, na pessoa do senhor secretário de fazenda, cesse a cobrança do ICMS diferencial de alíquota nas operações de compra de coque de petróleo no mercado nacional.

c) Requer a citação do Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da fazenda do Estado do Pará, Senhor René de Oliveira e Sousa Júnior para, querendo, se manifestar sobre o presente “writ”.

O feito estava tramitando pela secretaria do Tribunal Pleno, quando veio distribuído à minha relatoria, momento em que determinei a sua redistribuição para Seção de Direito Público. (Id. 8689957).

O pleito liminar foi INDEFERIDO, conforme Id. 8756134.

Inconformado com a referida decisão a empresa CIMENTOS DO BRASIL S/A – CIBRASA, com fulcro no art. 1021 do Código de Processo Civil c/c art. 289/290 do Regimento Interno do TJPA, interpôs o presente Recurso de Agravo Interno (Id. 8756134).

Aduz nas razões recursais, que nessas operações de aquisição de COQUE DE PETRÓLEO, por força da legislação tributária paraense, está sendo cobrado da agravante o ICMS designado de SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, que é uma espécie tributária cobrada quando houver uma operação subsequente de saída da mercadoria adquirida. Por não existir uma saída subsequente – haja vista que, conforme comprovado, o COQUE DE PETRÓLEO é integralmente consumido no processo de produção de cimento - não há razão legal para imposição da cobrança do ICMS-ST.

Aduz que a Lei Complementar nº 87/96, que regulamentou a cobrança do ICMS, foi bastante elucidativa no tocante ao direito da agravante de não ser submetida a essa cobrança.

Afirma que somente é devido quando houver uma operação de saída subsequente ou como dispõe o Convênio ICMS nº 142/18, não poderá ser cobrado na ocorrência de operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria. Isto é: a operação de aquisição de COQUE DE PETRÓLEO efetuada pela impetrante/agravante, jamais poderá sofrer imputação do ICMS-ST, sob pena de ofensa a dispositivos da constituição federal, da LC 87/96 e do Convênio ICMS 142/18.

Aduz que o pagamento de imposto sabidamente indevido, além de ilegal e inconstitucional, sua manutenção trará prejuízos financeiros ao contribuinte de monta, mesmo porque teria que se submeter a uma demorada e imprevisível ação ordinária de repetição de indébito, com os custos (financeiros, inclusive) e dispêndios de todas ordem.

Requer ao final a reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de medida liminar para determinar que a autoridade coatora suste a cobrança do ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA nas operações interestaduais de aquisição de COQUE DE PETRÓLEO.

Em caso de ser considerado inviável o pedido de reconsideração, requer se digne admitir o presente Agravo Interno, colocando-o em mesa para julgamento da Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, pleiteando, desde logo, seja dado provimento ao vertente recurso, a fim de que seja concedida a medida liminar pleiteada.

O Estado do Pará apresentou
contrarrazões recursais
pugnando pelo desprovimento do recurso, pois a parte agravante deixou de confrontar especificamente os termos timbrados na decisão recorrida, a esse aspecto primordial da lide.

Aduz ser dever insuperável do agravante investir especificamente contra os argumentos presentes na decisão agravada, objetivando demonstrar o seu equívoco, a sua dissonância com a melhor dicção do direito aplicável ao litígio instaurado nos autos.

Requereu o não conhecimento do recurso, em razão da ausência do requisito da devolutividade dialética, positivado no art.1.016, II e III do CPC.

Além disso, sustenta que a matéria abordada no recurso de agravo interno se confunde com o mérito do mandado de segurança, sendo quase a reiteração das mesmas razões da inicial do mandamus.

Por fim, sustenta que não estão presentes os requisitos da tutela de urgência, em razão da ausência de relevância da fundamentação, em razão do coque verde utilizado pela indústria de cimento, não é matéria prima nem insumo, mas sim combustível usado para aumentar a temperatura de fornos de clínquer, razão pela qual não se pode cogitar a alegada não incidência do ICMS como alega o recorrente.

Aduz que não há espaço de aplicação o disposto no Convênio ICMS nº 142/18, que se ocupa apenas de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagens, coisas que o coque verde de petróleo definitivamente não é.

Ao final, pugnou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso é tempestivo e devidamente preparado. Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

O presente recurso deve ser rejeitado por dois motivos que passo a expor:

1º motivo

Analisando o caso em tela, verifico que a discussão envolve a averiguação sobre a real finalidade de coque verde de petróleo na fabricação do cimento. Por obvio, questão técnica, que imprescinde de prova também de natureza técnica, a qual ainda não foi produzida pelo autor que possa demonstrar o seu direito.

Constatei que na inicial, o agravante/impetrante apresenta como prova de suas alegações, um laudo técnico emitido pelo instituto de pesquisa tecnológicas, produzindo de forma unilateral que afirma que o coque verde de petróleo é integralmente consumidor no processo de fabricação do cimento, todavia, essa informação não passou, pelo crivo do contraditório, carecendo de força probante.

Assim constato também que a liminar requerida não pode ser deferida nesse momento, pois o produto por ela utilizado não pode ser considerado neste momento processual como insumo do produto final, cimento.

Vejamos a redação do art. 33 da LC 87/96:

“Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033;

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

a) Quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) Quando consumida no processo de industrialização;

c) Quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e

d) A partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses”.

Logo, nos termos da legislação supra transcrita, não pode gerar crédito de ICMS a entrada desse produto da agravante, cuja destinação é simples consumo pelo estabelecimento.

2º motivo

Além disso, vejo que a decisão agravada deve ser mantida, porquanto não vislumbro nas razões do Agravo Interno qualquer argumento apto a abalar o alicerce do comando judicial refutado a ponto de justificar a retratação almejada.

Em proêmio, valioso ressaltar que neste momento processual (cognição superficial), não exauriente em sede de mandado de segurança (autos principais) o julgador deve se limitar a verificar a presença, ou não, dos pressupostos ensejadores da medida liminar.

Nota-se que a decisão recorrida merece ser mantida, pois a medida liminar do mandamus é satisfativa e confunde-se com o mérito da ação mandamental.

Friso que o pedido principal do mandado de segurança é a confirmação do pleito liminar para que a autoridade coatora se abstenha de exigir ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA nas aquisições interestaduais de coque petróleo da agravante.

Nota-se, portanto, que caso a medida liminar fosse deferida, o objeto da ação mandamental estaria esgotado. Por isso, uma vez que há vedação legal nesse sentido, a medida liminar deve permanecer indeferida.

AGRAVO DEINSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. FAZENDA PÚBLICA. 1. O pedido de tutela antecipada confunde-se com o próprio mérito do mandado de segurança, na medida em que é dotada de caráter satisfativo, não cabe medida liminar contra atos da Fazenda Pública, que esgote, no todo ou em parte o objeto da ação (§ 3º do artigo 1º da Lei nº 8.437/92 c/c o artigo 1º da Lei nº 9.494/97). 2. Recurso conhecido e desprovido. (TJGO, Agravo de Instrumento ( CPC) 5039749-20.2017.8.09.0000, Rel. ROBERTO HORÁCIO DE REZENDE, 5ª Câmara Cível, julgado em 18/07/2017, DJe de 18/07/2017).

Ante o exposto, deixo de reconsiderar a decisão agravada e para
conhecer

e negar provimento ao Recurso de Agravo Interno
.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 04/07/2022