Tribunal: TJPA
Processo: 0001695-85.2020.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-05-16

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 155, § § 1º E 4º, I, DO CPB. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. INCABIMENTO. INTER CRIMINIS PERCORRIDO. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA ATINENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA HÁBEIS À COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. AUSÊNCIA DE PERTURBAÇÃO AO REPOUSO DE PESSOAS. AFASTAMENTO. TESE RECHAÇADA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGISLATIVA ACERCA DO TIPO DE LOCAL DO CRIME. FURTO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RES DE VALOR NÃO IRRISÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE CONDUÇÃO DA REPRIMENDA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O crime de furto consuma-se com o mero apossamento da res por parte do agente, mesmo que temporariamente, saindo ou não da esfera de vigilância da vítima e ainda que restituída a coisa. Motivo pelo qual, o fato dele não ter chegado a sair do estabelecimento ou de que tenha permanecido sob monitoramento eletrônico, não induz ao reconhecimento do delito na sua modalidade tentada, uma vez prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. 2. É assente em nossa jurisprudência pátria, a desnecessidade de laudo pericial para constatar o arrombamento, se outros meios o comprovam, como no presente caso, a confissão judicial do acusado que afirmou ter praticado a conduta delituosa de furto, mediante destelhamento do imóvel. 3. Para configuração da causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do CPB, basta que o crime ocorra durante o repouso noturno, em outras palavras, entre o pôr do sol e o nascer do sol. A citada causa de aumento deve ser aplicada mesmo quando o crime for cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. 4. A aplicação do furto privilegiado, de modo a diminuir a pena, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, réu primário e de pequeno valor a coisa furtada, o que não ocorreu no caso em apreço, pois, dos depoimentos acostados, verifica-se que houve a subtração de 03 (três) aparelhos de telefone celular, além da quantia de R$ 118,00 (cento e dezoito reais), os quais, conjuntamente, não revelam quantia irrisória. 5. No que tange à dosimetria da pena, ao negativar a culpabilidade do agente, o Magistrado de 1º Grau fez uso de fundamentação inadequada à demonstração de que a conduta do réu enseje maior reprovação social, ao promover mera referência à consciência da ilicitude e à exigibilidade de comportamento diverso. Extrai, de outra banda, claramente dos autos, que a conduta desenvolvida pelo recorrente não excede aquela já punida pelo tipo penal do crime de furto qualificado, utilizada para compor a existência do delito, motivo pelo qual tal critério não pode pesar em seu desfavor No que concerne à personalidade, concluiu o Magistrado singular que esta revela-se desvirtuada, demonstrando ser o réu inapto à vida em sociedade. Inobstante, é cediço que, carecendo os autos de elementos hábeis para qualquer diagnóstico acerca do perfil psicológico, antropológico ou psiquiátrico, tal vetor não há de ser valorado negativamente. Quanto aos motivos do delito, da mesma forma, verifica-se mácula na fundamentação empregada pelo Juízo primevo, porquanto não esclarecida a motivação do ilícito, tida, apenas, como desfavorável. Ressalta-se que o a motivação observada, in casu, não diverge da intenção de se obter vantagem econômica em detrimento do patrimônio alheio, o que é inerente ao delito patrimonial. As Circunstâncias do ilícito, de igual maneira, não demonstram exceder ao normal para a espécie, sobretudo porque negativadas sem maiores esclarecimentos pelo Magistrado singular. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a sanção aplicada ao recorrente MÁRCIO ROBERTO DE LIMA GOMES, passando a condená-lo às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva. Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis aos vinte e três dias do mês de maio de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 16 de maio de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001695-85.2020.8.14.0013

APELANTE: MARCIO ROBERTO DE LIMA GOMES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 155, § § 1º E 4º, I, DO CPB. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. INCABIMENTO.
INTER CRIMINIS
PERCORRIDO. PRETENDIDA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA ATINENTE AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA HÁBEIS À COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. AUSÊNCIA DE PERTURBAÇÃO AO REPOUSO DE PESSOAS. AFASTAMENTO. TESE RECHAÇADA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGISLATIVA ACERCA DO TIPO DE LOCAL DO CRIME. FURTO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RES DE VALOR NÃO IRRISÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE CONDUÇÃO DA REPRIMENDA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O crime de furto consuma-se com o mero apossamento da
res
por parte do agente, mesmo que temporariamente, saindo ou não da esfera de vigilância da vítima e ainda que restituída a coisa. Motivo pelo qual, o fato dele não ter chegado a sair do estabelecimento ou de que tenha permanecido sob monitoramento eletrônico, não induz ao reconhecimento do delito na sua modalidade tentada, uma vez prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima.

2. É assente em nossa jurisprudência pátria, a desnecessidade de laudo pericial para constatar o arrombamento, se outros meios o comprovam, como no presente caso, a confissão judicial do acusado que afirmou ter praticado a conduta delituosa de furto, mediante destelhamento do imóvel.

3. Para configuração da causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do CPB, basta que o crime ocorra durante o repouso noturno, em outras palavras, entre o pôr do sol e o nascer do sol. A citada causa de aumento deve ser aplicada mesmo quando o crime for cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

4. A aplicação do furto privilegiado, de modo a diminuir a pena, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, réu primário e de pequeno valor a coisa furtada, o que não ocorreu no caso em apreço, pois, dos depoimentos acostados, verifica-se que houve a subtração de 03 (três) aparelhos de telefone celular, além da quantia de R$ 118,00 (cento e dezoito reais), os quais, conjuntamente, não revelam quantia irrisória.

5. No que tange à dosimetria da pena, ao negativar a culpabilidade do agente, o Magistrado de 1º Grau fez uso de fundamentação inadequada à demonstração de que a conduta do réu enseje maior reprovação social, ao promover mera referência à consciência da ilicitude e à exigibilidade de comportamento diverso. Extrai, de outra banda, claramente dos autos, que a conduta desenvolvida pelo recorrente não excede aquela já punida pelo tipo penal do crime de furto qualificado, utilizada para compor a existência do delito, motivo pelo qual tal critério não pode pesar em seu desfavor No que concerne à personalidade, concluiu o Magistrado singular que esta revela-se desvirtuada, demonstrando ser o réu inapto à vida em sociedade. Inobstante, é cediço que, carecendo os autos de elementos hábeis para qualquer diagnóstico acerca do perfil psicológico, antropológico ou psiquiátrico, tal vetor não há de ser valorado negativamente. Quanto aos motivos do delito, da mesma forma, verifica-se mácula na fundamentação empregada pelo Juízo primevo, porquanto não esclarecida a motivação do ilícito, tida, apenas, como desfavorável. Ressalta-se que o a motivação observada,
in casu
, não diverge da intenção de se obter vantagem econômica em detrimento do patrimônio alheio, o que é

inerente ao delito patrimonial. As Circunstâncias do ilícito, de igual maneira, não demonstram exceder ao normal para a espécie, sobretudo porque negativadas sem maiores esclarecimentos pelo Magistrado singular.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a sanção aplicada ao recorrente MÁRCIO ROBERTO DE LIMA GOMES, passando a condená-lo às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva. Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso interposto e lhe dar parcial provimento
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de dezesseis aos vinte e três dias do mês de maio de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 16 de maio de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Márcio Roberto de Lima Gomes
interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema/PA (ID 7481658, pág. 11-36), que o condenou, como incurso nas sanções punitivas do tipo penal insculpido no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I, do Código Penal Brasileiro, às penas de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e de 133 (cento e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva, sendo substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, concernente na prestação de serviços comunitários.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 7481654) que no dia 05 de março de 2020, por volta das 1h05min, o apelante em comento, mediante arrombamento, efetivado por destelhamento do imóvel, adentrou no estabelecimento comercial Campo Norte, localizado na Rua Salin Abud, Bairro Centro, no Município de Capanema/PA, e de lá subtraiu 01 (um) telefone celular da marca Samsung Galaxy, modelo J5 Prime, cor branca; 01 (um) telefone celular da marca LG, de cor preta; 01 (um) telefone celular da marca Samsung; e, a quantia de R$ 118,00 (cento e dezoito reais).

Descreve que, após a consumação do crime, o alarme de segurança da empresa disparou, fazendo com que o atendente de alarme Marcelo Kleyton Rodrigues de Almeida se deslocasse ao local do crime. Que, ao chegar, a citada testemunha presenciou o momento em que o réu, já de posse da
res furtiva
, tentava empreender fuga do local. Que, na oportunidade, o atendente impediu a fuga e acionou a Polícia Militar.

Em
razões recursais
(ID 7481660), a defesa, por intermédio da Defensoria Pública do Estado, pugna, inicialmente, pela desclassificação do crime para furto tentado. Salienta que o réu, monitorado por circuito de segurança, foi surpreendido pelo funcionário da empresa e não dispôs de tempo para a consumação do crime, sendo capturado ainda no local.

Clama, ainda, pelo decote da qualificadora do art. 155, §4º, do CPB, ao argumento de que não pode ser reconhecida à míngua da produção da prova técnica, que não pode ser suprida pela testemunhal; bem como, pelo afastamento da qualificadora do art. 155, §1º, do CPB, sob a tese de que o imóvel invadido tratava-se de estabelecimento comercial, sem funcionários que dormissem em seu interior.

No mais, roga pelo reconhecimento do crime de furto na sua modalidade privilegiada, diante da primariedade do recorrente e do pequeno valor da coisa subtraída.

Por derradeiro, suplica o redimensionamento da pena aplicada, no intuito de que a reprimenda base seja fixada no importe mínimo legal, diante da favorabilidade das vetoriais do art. 59, do CPB.

Requer o conhecimento e provimento do apelo manejado.

Em
contrarrazões
(ID 7481661), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo conhecimento e total improvimento do esmero defensivo.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pelo
Procurador de Justiça Francisco Barbosa de Oliveira,
pronuncia-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso,
“porém, recomenda seja realizada, pelo TJE/PA, uma nova análise das circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria da pena”.

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em Pauta de Julgamento da Sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso
.

1. Da pretendida desclassificação para a modalidade tentada:

A defesa do apelante pugna, inicialmente, pela desclassificação do crime para furto tentado. Salienta que o réu, monitorado por circuito de segurança, foi surpreendido pelo funcionário da empresa e não dispôs de tempo para a consumação do crime, sendo capturado ainda no local.

No tocante à pretendida desclassificação para o crime de furto na sua modalidade tentada, sob a tese de que o
inter criminis
não teria se completado, mas apenas se iniciado, não havendo a efetiva inversão da posse da
res furtiva
, não vejo como assistir razão à defesa neste ponto.

Conforme se extrai dos autos, o réu, de fato, praticou o crime de furto ao estabelecimento comercial, mediante rompimento de obstáculo, no caso, o destelhamento do imóvel, de lá subtraindo 03 (três) aparelhos de telefone celular além de determina quantia.

Revela a prova testemunhal que, visualizada presença do recorrente no local por sistema de segurança, suas ações passaram a ser monitoradas. Com a chegada do agente de vigilância o réu foi surpreendido, de posse da res furtiva, já na tentativa de empreender fuga pelos fundos, momento em que foi imobilizado.

Portanto, observa-se claramente que o apelante
tornou-se possuidor da
res furtiva
,
ainda que momentaneamente
, cumprindo todas as fases do
inter criminis
, no caso: ação, nexo causal e resultado, incabendo assim o reconhecimento de crime tentado,
vez que houve a inversão da posse da
res
subtraída
, a qual
ficou em poder do apelante, mesmo que por curto espaço de tempo.

Como cediço, o crime de furto consuma-se com o mero apossamento da
res
por parte do agente, mesmo que temporariamente, saindo ou não da esfera de vigilância da vítima e ainda que restituída a coisa. Motivo pelo qual, o fato dele não ter chegado a sair do estabelecimento ou de que tenha permanecido sob monitoramento eletrônico, não induz ao reconhecimento do delito na sua modalidade tentada, uma vez
prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO. CRIME IMPOSSÍVEL. TEORIA DA AMOTIO. MONITORAMENTO ELETRÔNICO. SÚMULA N. 567 DO STJ. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDENTE EM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
Assente nesta Corte Superior que "Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto" (Súmula n. 567, Terceira Seção, DJe 29/02/2016).

III - "Outrossim, quanto ao momento consumativo do crime de roubo, nos mesmos moldes do crime de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima" (HC 459.678/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 30/04/2019).

(...)

Habeas corpus não conhecido.”

(STJ, HC 499.653/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019) (grifei)

“EMENTA: APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) 2.1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ROUBO NA FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE. SÚMULA 582 DO STJ: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”. Diante dessas considerações, não há que se falar em tentativa, uma vez que o delito foi efetivamente consumado. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (STJ, 6536675, 6536675, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-09-20, Publicado em 2021-09-28)

2. Da qualificadora atinente ao rompimento de obstáculo:

Almeja a defesa a
exclusão da qualificadora prevista no inciso I, do §4º, do art. 155 do CPB
, sob o argumento de que
não foi realizada perícia no local do crime para comprovar que a acusada teria rompido qualquer obstáculo para tentar subtrair os bens da loja furtada
.

Contudo,
entendo que não lhe assiste razão
.

Ressalte-se que
as provas contidas nos autos são robustas e demonstram que o apelante praticou o crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo em face do estabelecimento comercial “Campo Norte”
, o que pode ser aferido dos
depoimentos das testemunhas Marcelo Kleyton Rodrigues de Lima e Antônio Marcos Pereira da Silva, bem como do informante Carlos Augusto Panagio, que dão conta de que o réu ingressou no imóvel pelo telhado, após retirar partes das telhas que cobriam o acesso ao estabelecimento.

Nesse tocante, apesar de não ter sido realizado laudo pericial que ateste o rompimento de obstáculo, não se pode afastar qualificadora em voga por este motivo, uma vez que
o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade do rompimento de obstáculo, podendo este ser suprido por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do julgador, como a prova testemunhal
.

De tal modo, tenho por bem
reconhecer a eficiência da sentença condenatória
, que,
mesmo constatando a inexistência de laudo pericial, apontou os depoimentos testemunhais que evidenciam que
“o acusado afastou as telhas do imóvel para lograr ingresso no estabelecimento, fato este, inclusive, confessado pelo réu”
.

Vale destacar, ser assente em nossa jurisprudência pátria,
a desnecessidade de laudo pericial para constatar o arrombamento, se outros meios o comprovam
, como no presente caso,
a confissão judicial do acusado que afirmou ter praticado a conduta delituosa de furto, mediante destelhamento do imóvel.

Corroborando com o entendimento acima exposto, colaciono julgados da Corte Superior de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ARROMBAMENTO. PROVA PERICIAL QUE ATESTOU RECENTE RECONSTRUÇÃO DE JANELA ARROMBADA. PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte de origem não divergiu do entendimento consolidado nesta Corte Superior no sentido de que é dispensável a perícia do local do arrombamento no crime de furto qualificado pela destruição de obstáculo quando devidamente comprovado por outros meios de prova.

Destaque-se que não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto se aguarda a realização de exame pericial. No caso em análise, a prova testemunhal, bem como pelo laudo pericial que constatou recente reconstrução da janela arrombada.

2. Consoante entendimento da Suprema Corte, são requisitos para aplicação do princípio da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social na ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

No caso dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que não houve reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e nem ausência de periculosidade social na ação, pois se trata de agente contumaz na prática de crimes contra o patrimônio, reincidente específico em furto qualificado.

3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido.”

(STJ, AgRg no HC 570.476/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA NÃO REALIZADA. DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. DISPENSA JUSTIFICADA. QUALIFICADORA MANTIDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, exige exame pericial para sua comprovação, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.513.004/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1/10/2015, Dje 7/10/2015; AgRg no HC 300.808/TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 26/3/2015.

3. Na hipótese dos autos, o magistrado singular explicitou que não foi realizada a perícia, dentre outros, em razão de o proprietário do estabelecimento comercial já ter declarado "que precisou, com urgência, comprar duas peças novas de caixa, diante dos estragos ocasionados pelo arrombamento", até por que não seria possível o funcionamento da mercearia sem os caixas.

4. Constatada a impossibilidade de realização da perícia, ante o desaparecimento dos vestígios, aliada à vasta prova testemunhal, inclusive a confissão do paciente, o qual reconheceu que "cortou alguns fios de alarme e, com o auxílio de um pé de cabra, arrombou duas caixas registradoras", além de imagens das câmeras de segurança e fotos trazidas aos autos não deixam dúvidas acerca da ocorrência do rompimento de obstáculo, razão pela qual deve ser mantida a qualificadora do art. 155, § 4º, II, do CP.

5. Agravo regimental não provido.”

(STJ, AgRg no HC 681.038/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

Assim, sob qualquer aspecto, não se nota motivos para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, que
deve ser mantida
.

3. Da causa de aumento relativa ao repouso noturno:

Em relação ao
pedido de afastamento da causa de aumento de pena prevista no §1º do art. 155 do CPB
, observo que
não merece acolhimento
, pelas razões que passo a expor.

O entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência dos tribunais superiores, para configuração da causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do CPB,
basta que o crime ocorra durante o repouso noturno, em outras palavras, entre o pôr do sol e o nascer do sol
. Incide, portanto, quando o crime for cometido durante a madrugada, como na hipótese dos autos, horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e o patrimônio, como residências, lojas e veículos, encontra-se mais vulnerável.

A citada causa de aumento deve ser aplicada mesmo quando o crime for cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

Nessa linha de intelecção:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime".

(...)

4. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, "[...] a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto" (AgRg no REsp n. 1.708.538/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/4/2018, DJe 12/4/2018).

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 674.534/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 17/08/2021) (grifei)

Assim,
deve ser rejeitada a tese de afastamento da causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do CPP (repouso noturno), vez que é possível a incidência da causa de aumento referente ao repouso noturno mesmo quando não haja pessoa em repouso no local, como nas hipóteses de estabelecimentos comerciais.

4. Do furto privilegiado:

O apelante impugnou a condenação exarada, dizendo que deve ser reconhecido o furto privilegiado, diante da primariedade do recorrente e do pequeno valor da coisa subtraída.

A figura do furto privilegiado possui previsão legal no artigo 155, §2º, do Código Penal, que assim dispõe:

"§2º: Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, e diminuí-la de 1 (um) a 2/3 (dois terços), ou aplicar somente pena de multa".

Analisando os presentes autos, observo que a alegação em voga não merece guarida já que a aplicação do furto privilegiado, de modo a diminuir a pena, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, réu primário e de pequeno valor a coisa furtada, o que não ocorreu no caso em apreço, pois, dos depoimentos acostados, verifica-se que houve a subtração de 03 (três) aparelhos de telefone celular, além da quantia de R$ 118,00 (cento e dezoito reais), os quais, conjuntamente, não revelam quantia irrisória.

Outrossim
, “
ausente o laudo de

avaliação apto a comprovar que a res furtiva deve ser considerada de pequena monta – isto é,

tinha valor inferior a um salário mínimo vigente à época dos fatos –, não é possível reconhecer a

figura do furto privilegiado prevista no § 2.º do art. 155 do Código Penal, pois o atendimento do

citado requisito não pode ser presumido.”
(STJ, AgRg no AREsp 1846296/MA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).

E ainda:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DO BEM NÃO CALCULADO.

1. Nos termos da Súmula 511/STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva."

2. "A ausência de laudo de avaliação da res furtiva impede a incidência do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP, não sendo possível admitir, por mera presunção, que se trata de bem de pequeno valor." (REsp 1.715.100/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17/05/2018).

3. Agravo regimental improvido.”

(STJ, AgRg no AREsp 1823639/MA, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

Desta forma, não há que se falar em reconhecimento do furto privilegiado, disposto no art. 155, §2º do CPB, pelo que, julgo improvido o apelo neste ponto.

5. Dosimetria da pena. Pedido de condução da reprimenda base ao mínimo legal:

Cinge-se o pleito defensivo ao pedido de condução da pena base imposta ao recorrente ao importe mínimo legal, em face da favorabilidade das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CPB.

Ao proceder o cálculo penalógico, assim consignou o Magistrado sentenciante:

“
CULPABILIDADE
: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido).

No caso destes autos, o denunciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a subtrair coisa alheia móvel.

A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do sentenciado;

ANTECEDENTES
: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL
: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE
: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

MOTIVOS DO CRIME
: Nada há que favoreça o sentenciado;

CIRCUNSTÂNCIAS
: Não favorecem de igual forma o réu;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
: Nenhuma além das tipicamente resultantes das condutas delituosas praticadas;

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: em nada a vítima colaborou para a execução do delito.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do art. 155, §1º e §4º, I, do CP, fixo a
pena-base
para o acusado em
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa
, cada dia no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável).

Em segunda fase
, merece incidência a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d, do CP, pelo que reduzo a reprimenda em 03 (três) meses, restando o quantum de
03 (três) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa
.

Por fim, há que se destacar que a conduta típica fora perpetrada com a majorante prevista no art. 155, §1º, do CP e, de acordo com os entendimentos jurisprudenciais predominantes, é devida a

exasperação da pena em terceira fase quando há incidência da majorante do repouso noturno,
independentemente de o crime ter sido praticado em sua modalidade simples ou qualificada
, como no caso em tela em que incide a qualificadora prevista no §4º, I, do art. 155, do CP. Senão vejamos:

(...)

Assim, em terceira fase, aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando-a finalmente em 04 (quatro) anos de reclusão e 133 (cento e trinta e três) dias-multa, patamar em que a torno definitiva.

Deixo de proceder à detração penal
prevista no art. 387, §2º, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado ao sentenciado, pelo que deverá ser feita quando do início da execução da pena.”

Como cediço, a aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o
quantum
ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. É o que recomenda, inclusive, a recente Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Colhe-se da sentença que aquele Juízo fixou
a pena-base do recorrente em
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa
,
por considerar desfavoráveis ao apenado sua
culpabilidade, personalidade, motivos e circunstâncias do crime
,

quando poderia firmá-la no limite compreendido entre 02 (dois) a 08 (oito) anos.

Ao Tribunal revisor, amparado pelo efeito devolutivo do recurso, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, cabe analisar as circunstâncias judiciais e
rever todos os termos da individualização da pena definidos na sentença condenatória
, com
nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito
, mesmo que em recurso unicamente da defesa, sem que isso incorra necessariamente em
reformatio

in pejus,
desde que não se verifique piora na situação final do apenado.

Como sabido, o critério judicial da
culpabilidade
é entendido como juízo de censurabilidade da conduta do agente, merecendo ser considerada, para o fim de justificar a elevação da reprimenda na primeira fase, apenas quando extrapolar a reprovabilidade que é inerente ao tipo penal (culpabilidade
estricto sensu
).

Na hipótese, observa-se que, ao negativar este critério judicial, o Magistrado de 1º Grau fez uso de fundamentação inadequada à demonstração de que a conduta do réu enseje maior reprovação social, ao promover mera referência à consciência da ilicitude e à exigibilidade de comportamento diverso.

Extrai, de outra banda, claramente dos autos, que a conduta desenvolvida pelo recorrente não excede aquela já punida pelo tipo penal do crime de furto qualificado, utilizada para compor a existência do delito, motivo pelo qual tal critério não pode pesar em seu desfavor.

No que tange à
personalidade
, concluiu o Magistrado singular que esta revela-se desvirtuada, demonstrando ser o réu inapto à vida em sociedade. Inobstante, é cediço que, carecendo os autos de elementos hábeis para qualquer diagnóstico acerca do perfil psicológico, antropológico ou psiquiátrico, tal vetor não há de ser valorado negativamente.

No que concerne aos
motivos do delito
, da mesma forma, verifica-se mácula na fundamentação empregada pelo Juízo primevo, porquanto não esclarecida a motivação do ilícito, tida, apenas, como desfavorável. Ressalta-se que o a motivação observada,
in casu
, não diverge da intenção de se obter vantagem econômica em detrimento do patrimônio alheio, o que é

inerente ao delito patrimonial.

As
Circunstâncias
do ilícito, de igual maneira, não demonstram exceder ao normal para a espécie, sobretudo porque negativadas sem maiores esclarecimentos pelo Magistrado singular.

Assim, há de ser redimensionada a pena base imposta ao recorrente.

Na
primeira etapa
,
considerando, a total favorabilidade da vetoriais do art. 59, do CPB, fixo ao réu a reprimenda primária de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na
segunda fase
, ausente agravante; presente, no entanto, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP), deixo de minorar a sanção base aplicada, posto que já determinada no mínimo legal. Exegese da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na
etapa derradeira,
reconhecida a causa de aumento do §1º, do art. 155, do CP (repouso noturno), acresço à pena a fração taxativa de 1/3 (um terço), perfazendo-a, de forma definitiva e concreta, em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, consoante operado na sentença vergastada, cabendo ao Juízo da Execução a adequação à nova reprimenda estabelecida por esta Tribunal.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento,
a fim de redimensionar a pena aplicada ao recorrente MÁRCIO ROBERTO DE LIMA GOMES, passando a condená-lo às penas de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática delitiva,
mantendo-se a sentença em seus demais termos. Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Comunique-se ao Juízo da Execução Penal a modificação da reprimenda imposta ao réu, nos termos da Resolução n.º 113/2010 do CNJ, alterada pela Resolução n.º 237 do CNJ.

É o voto.

Belém/PA, 16 de maio de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 25/05/2022