Tribunal: TJPA
Processo: 0004842-18.2017.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INSUBSISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA APLICADA AO APELANTE PELO JUIZ A QUO. ESCORREITA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA RAZÃO DE 2/3. INVIABILIDADE IN CASU. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004842-18.2017.8.14.0501

APELANTE: RONILDO COSTA DO SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INSUBSISTÊNCIA.
DOSIMETRIA DA PENA APLICADA AO APELANTE PELO JUIZ
A QUO
. ESCORREITA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
NA RAZÃO DE 2/3. INVIABILIDADE
IN CASU
.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
.
CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0004842-18.2017.8.14.0501

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: MOSQUEIRO

APELANTE: RONILDO COSTA DO SANTOS

ADVOGADA: SUSANA AZEVEDO SILVA – OAB/PA 14. 14.636

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Ronildo Costa do Santos, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Mosqueiro, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele e ao corréu Paulo Victor Pantoja da Fonseca, a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (Id.6828073 – Pág.2 a 5), consta
ipsis litteris
:

Consta no inquérito policial em epígrafe, que no dia 11/07/2017, por volta das 15:30h, o PM Edson dos Santos Belém, ao executar uma ronda ostensiva de rotina na VTR 2507, junto com o SGT/PM Elói Junqueira Rocha de Sena e CB/PM Richard Cleb Cardoso Lira, nas intermediações do Quartel do 25º BPM, recebeu uma denúncia anônima de que, na Praia do Farol, próximo à lanchonete “Lanche Bem”, o nacional chamado pelo apelido de “PERNA”, na companhia de sua companheira, estava comercializando material de natureza entorpecente, ocasião em que se deslocou até o local, onde encontrou o casal de nomes RILENE DE CARVALHO MONTEIRO e RONILDO COSTA DOS SANTOS, conhecido como “PERNA”, e, bem como o nacional PAULO VICTOR PANTOJA DA FONSECA.

Em seguida, foi realizada revista no local, momento em que o policial militar encontrou 01 (um) tablete e 30 (trinta) pequenos pacotes envolvidos em papéis laminados da droga conhecida vulgarmente como maconha, pesando 49,5 gramas, sendo assim, foi dada voz de prisão aos denunciados.

Em seus interrogatórios junto à autoridade policial, os autores do delito permaneceram calado, afirmando que só se pronunciarão em juízo.

Ressalta-se que a substância apreendida na posse dos denunciados (Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto, fl.21 dos autos), foi encaminhada para a perícia e o laudo pericial (Laudo 201701001602-QUI) apresentou resultado positivo para a substância vulgarmente conhecida como cocaína.

Houve a defesa prévia (Id.6828076 – Págs. 1 a 2), onde os réus pugnaram pela absolvição sumária, bem como se reservaram para debater mais pormenorizadamente em alegações finais.

A denúncia foi recebida pelo juízo
a quo
(Id. 6828077 – Pág.1).

S
obreveio audiência, na qual se ouviram 02 (duas) testemunhas da acusação e se interrogaram os denunciados (Id. 6828078 – Págs.7 a 10).

As partes apresentaram memoriais (Id.6828079 – Págs.1 a 3, 4 a 7 e 12 a 14).

Ao prolatar a
sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06, impondo ao apelante, a sanção de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei e ao corréu a sanção de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, sendo substituída sua pena privativa de liberdade por duas restritiva de direito

(Id. 6828081 – Págs.1 a 5).

Somente o condenado
Ronildo Costa do Santos apresentou recurso de apelação (Id. 6828082 – Pág.1)

As razões recursais voltaram-se à absolvição, bem como a minoração da pena, com aplicação do privilégio previsto no §4º, do art.33, da Lei nº 11.343/06 (Id.6828082 – Págs.1 a 8).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Id.6828082 – Pág. 20 a 22).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id.6828082 – Pág. 25).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id.6828083 – Pág.7 a 10).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 08/06/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, devem ser conhecidas.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria, no que tange ao delito capitulado no artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Pois bem. Dos laudos toxicológicos, provisório e definitivo, extraem-se que as substâncias encontradas com o apelante, eram
49,5g
(quarenta e nove grama e cinco miligrams) de
maconha
, embalado em um tablete, bem como
47,5 (quarenta e sete gramas e cinco miligramas) de
maconha
,
divididos em 30 (trinta) tabletes acondicionados em envelopamentos de papéis aluminizados

(Ids. 6828072 - Pág. 2 e 6828080 – Pág. 7).

Ora, não há dúvidas, assim, da natureza deletéria do entorpecente apreendido.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (Id.6828081 – Pág.01):

O acusado PAULO VICTOR, que ficou silente na fase policial, em Juízo confirmou que toda a droga que foi encontrada estava em um carrinho de churrasco de um tio seu, sendo que ele, na hora da prisão, estava apenas tomando conta a pedido daquele parente, disse mais que esse tio é quem consumia e vendia drogas, tendo isentado o outro acusado, dizendo que ela estava apenas lanchando no local com sua esposa.

O réu RONILDO, que ficou silente na fase policial, em Juízo negou a autoria, dizendo que nenhuma droga foi encontrada consigo e lá estava, por acaso, lanchando com sua esposa, se disse perseguido pela Polícia e negou conhecer o outro acusado ou o tio deste.

Os policiais que efetuaram a prisão dos acusados e apreensão das drogas declararam que uma parte do entorpecente, as petecas em uma lata de refrigerante foram encontradas junto aonde estava o acusado RONILDO e o restante no carrinho de churrasco operado pelo réu PAULO VICTOR.

É consabido que os depoimentos de policiais são válidos para embasar condenação em sede de tráfico de drogas.

É consabido que os depoimentos de policiais são válidos para embasar condenação em sede de tráfico de drogas. Sobre o tema, colho os seguintes julgados do TJE/PA:

(...)

No caso concreto a quantidade da droga e as circunstâncias de sua apreensão, sendo uma parte pronta para consumo (junto ao acusado RONILDO) e outra in natura (no carrinho de churrasco com o réu PAULO VICTOR), indicam traficância, tendo os policiais militares que efetuaram a sua apreensão, ouvidos em Juízo, em depoimentos uníssonos, confirmado que a droga foi encontrada com ambos os acusados. E mais, para lá se dirigiram por ordem de seu comandante, que recebeu denúncia que dois indivíduos estavam naquele local comercializando drogas.

Por fim, ressalto a flagrante contradição entre os depoimentos dos acusados, vez que RONILDO disse enfaticamente que não conhecia o outro acusado e nem o seu tio, que seria o dono do carrinho de churrasco e que era a primeira vez que tinha ido naquele local, entretanto, o réu PAULO VICTOR foi também enfático ao dizer que RONILDO vivia por lá e conversava muito com o seu tio. Assim, dou os acusados como incurso no art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006.

Constato, desse modo, que o magistrado sentenciante formou seu convencimento pela condenação dos apelantes, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos depoimentos prestados nas fases judicial, dos policiais que realizaram a prisão em flagrante dos recorrentes – Edson dos Santos Belém e Eloi Junqueira Rocha de Sena - que foram uníssonos em afirmar que uma parte da droga foi encontrada junto ao ora apelante e a outra no carrinho de churrasco do corréu Paulo Victor Pantoja da Fonseca.

Para ratificar, transcrevo os depoimentos de tais policiais:

- Depoimento judicial de Edson dos Santos Belém (Ids. 6828084 e 6828085):

Que se recorda dos fatos. Que subcomandante, Major Francisco, recebeu essa denúncia - que na praia do Farol, próximo a lanchonete “lanche bem” estaria o nacional conhecido como “Perna” com sua companheira estariam comercializando entorpecente- de populares, via celular, e deu a missão para ir averiguar o fato na beira mar. Que quando estavam em ronda avistaram o cidadão conhecido como Perna (Ronildo), com as mesmas vestes relatadas na denúncia passadas ao major. Que realizaram a abordagem, que estava ele (Ronildo) e a moça estavam sentados e um rapaz (Paulo Victor) estava no carro de venda de churrasco. Que havia uma lata de refrigeram perto do Perna (Ronildo), na qual continha substância entorpecente. Que foi encontrada outra parte da droga dentro do carrinho de churrasco. Que estavam próximos um do outro. Que estavam sentados na cadeira (Ronildo e a moça) e o outro rapaz (Paulo Victor) estava assando churrasco bem na frente. Que a denúncia dizia que eles estavam comercializando drogas. Que já conhecia Ronilson, pois o prendeu em outra situação, também, por tráfico. Que a moça foi conduzia também, mas ficou só como testemunha. Que não se recorda se havia outro material (dinheiro, cachimbo). Que a distância havia entre os acusados era uns 20 metros mais ou menos. Que a droga encontrada com Ronildo estava dentro de uma lata de refrigerante, embaixo da cadeira em que estava sentado. Que os entorpecentes estavam envolvidos em papel alumínio, dentro da lata. (...)

- Depoimento judicial de Eloi Junqueira Rocha de Sena (Id. 6828086):

Que se recorda mais ou menos dos fatos. Que estavam nas proximidades, em ronda, quando o subcomandante passou um rádio, comunicando que foi acionado, via celular, de que haviam duas pessoas vendendo entorpecente, na beira da praia, perto de um carro de cachorro quente. Que estavam nas proximidades e foram averiguar. Que chegaram no local, encontraram. Que o Major avistou o rapaz que estava sentado na cadeira (Ronildo), afirmando ser ele a pessoa descrita na denúncia. Que na revista foi encontrado perto dele uma lata com droga, que ela (lata com droga) estava muito próxima a ele. Que estavam sentados ele (Ronildo) e uma moça. Depois fizeram uma revista no carro de cachorro-quente e acharam outra porção de droga. Que não era carro de cachorro-quente e sim e churrasco. (...)

Tudo leva à verificação da autoria e da materialidade do delito.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram tais prisões mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Ademais, destaco que o fato de o apelante “guardar” substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, por si só, configura o crime, pela execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal. Destarte, não é exigível a efetiva venda de entorpecente a terceiro. Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MAJORANTE DO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. DELITO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS DE ENSINO E DE IGREJA. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive trazer consigo, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

(AgRg no AREsp n. 1.846.368/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24/5/2021.)

CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, §4º, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES CONFIGURADO PELAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. ALTERAÇÃO DO QUANTUM APLICADO PELA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, I, DO CP. DOSIMETRIA JUSTA E RAZOÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. UNANIMIDADE. 1. O art. 33 da Lei nº 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para o crime de uso de drogas, face a existência de provas suficientes nos autos de incidência no verbo do tipo “fornecer”, “entregar para consumo”. Logo, legítima sua condenação. [...] 3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

TJPA – Apelação Crime 0008925-91.2014.8.14.0401 – Rel. Raimundo Holanda Reis – 3ª Turma de Direito Penal – Julgado em 20/04/2017.

Nesse contexto, tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Não há, portanto, como acolher as teses recursais em destaque.

03 – DA DOSIMETRIA DA PENA. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id. 6828081 - Págs. 4 a 5):

Considerando que o condenado RONILDO COSTA DOS SANTOS, ao cometer o crime, agiu com culpabilidade em grau mínimo; é tecnicamente primário, mas registra condenação anterior por crime de TRÁFICO DE DROGAS a uma pena de privativa de liberdade de 06 (seis) e 08 (oito) meses de reclusão, cumprida perante a Vara de Execução Penal da Região Metropolitana de Belém – Processo nº 0008178-17.2011.8.14.0401, extinta em 14/03/2014, sendo que outros eventuais antecedentes não podem ser levados em conta nesta fase de aplicação da pena em obediência à Súmula nº 444/STJ (certidão de antecedentes às fl. 80); conduta social que não se apurou, razão pela qual, presumo-a boa; personalidade normal; motivos e circunstâncias inerentes ao crime; consequências de gravidade mínima em função da natureza e quantidade da droga apreendida, hei por bem de fixar-lhe a pena base no grau mínimo do art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. Inexistem agravantes e atenuantes a considerar. Não fazendo jus o condenado, em função de registrar condenação anterior por crime de tráfico, como visto em linhas passadas, ao benefício da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mantenho a pena até aqui fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pena esta que torno concreta, definitiva e final.

O plenário do STF, no julgamento do HC 111.840, Relator Ministro Dias Toffoli, sessão de 27/06/2012, considerou inconstitucional o art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90, que determinava o cumprimento inicial da pena em crimes hediondos, necessariamente no regime fechado, razão pela qual, nos termos do art. 33, § 2º, b do Código Penal, fixo como regime inicial de seu cumprimento o SEMIABERTO.

Nesta data, o condenado já cumpriu, em função de sua prisão cautelar, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias da pena privativa de liberdade aqui imposta, o que não é suficiente à progressão de regime, pela ausência do requisito objetivo do cumprimento de 2/5 da pena, em função do crime ser considerado HEDIONDO (art. 1º, § 2º c/c art. 2º, § 2º da Lei nº 8.072/90).

Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito nos termos do art. 44 do Código Penal em função da quantidade da pena. Estando o condenado respondendo ao processo em liberdade, não havendo notícia de que tenha voltado a delinquir, concedo-lhe o direito de recorrer solto.

(...) <sic>

Compulsando a sentença, o julgador não valorou de maneira negativa, na primeira fase da dosimetria da pena do apelante, nenhuma circunstância judicial (artigo 59 do CP). Assim, fixou a
pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, o juiz sentenciante, bem fez ao não vislumbrar agravantes ou atenuantes, mantendo a
pena-intermediária em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

No que tange à terceira fase, de fato não existe causa de aumento de pena e bem o fez o magistrado
a quo
ao não reconhecer a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Isso porque, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Diante desse contexto, observa-se que apelante possui duas condenações penais transitadas em julgado, referente aos processos nº 0024517-35.2015.8.14.0501 e nº 0005684-61.2018.8.14.0501, ambas pelo mesmo crime de tráfico de drogas - conforme constatei da Certidão de Antecedentes Criminais à Id.6828079 – Pág. 19 a 20 e perante pesquisa no Sistema Libra deste e. Tribunal de Justiça - logo, não preenche os requisitos autorizadores à concessão do privilégio pleiteado, previsto no art.33, §4º, da Lei 11.343/06. Portanto, escorreita a pena do apelante, que restou por definitivo em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Destarte, não há como acolher o referido pleito recursal.

Mantenho na integra os demais termos da sentença.

05 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 07/07/2022