Tribunal: TJPA
Processo: 0808381-26.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2022-05-16

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR DE GRATUIDADE. IMPROVIDO. NO PROCESSO PENAL, AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, E MESMO QUE REPRESENTADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, NÃO FAZ JUS À ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE À SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. PROVAS ROBUSTAS NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. . NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO, NA 2ª FASE DA DOSIMETRIA, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, PREVISTA NO ART. 65, III, ‘D’ DO CPB. IMPROCEDENTE. O APELANTE, EM NENHUMA FASE PROCESSUAL, CONFESSOU A PRÁTICA DO CRIME E/OU A FORMA COMO O MESMO SE DEU, AFIRMANDO QUE A DROGA ENCONTRADA EM SEU PODER SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. ASSIM, ADMITIU A PRÁTICA DO DELITO, MAS COM RESSALVAS, ALEGANDO EM SEU FAVOR A PRESENÇA DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE, BUSCANDO DESCARACTERIZAR O TIPO LEGAL VIOLADO. ADEMAIS, NÃO SE VALEU O MAGISTRADO DA SUPOSTA CONFISSÃO PARA FUNDAMENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO, TENDO SE VALIDO SOMENTE DAS VASTAS PROVAS COLACIONADAS AOS AUTOS, NÃO HAVENDO COMO SER RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DA MUDANÇA DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROVIMENTO. HÁ DEVIDA E CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO PELO MAGISTRADO SINGULAR PARA A COMINAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO, TENDO O JULGADOR CONSIDERADO A NATUREZA DA DROGA, BEM COMO A PRESENÇA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA JÁ TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DO APELANTE PARA FIXAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PECULIARIDADES DO CASO EM CONCRETO APTAS À MANUTENÇÃO DO REGIME COMINADO, LHE SENDO IGUALMENTE NEGADA A APLICAÇÃO DA REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, O QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO DO QUE O CABÍVEL EM RAZÃO DO QUANTUM DE PENA APLICADO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM VIOLAÇÃO AO QUE DISPOSTO NAS SÚMULAS 718 E 719 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezesseis dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 16 de maio de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0808381-26.2021.8.14.0401

APELANTE: ANTONIO MARCOS DA SILVA AZEVEDO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06
.

PRELIMINAR DE GRATUIDADE.
IMPROVIDO
.
NO PROCESSO PENAL,
AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, E MESMO QUE REPRESENTADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, NÃO FAZ
JUS
À ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE À SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR REJEITADA.

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
.
IMPROCEDENTE
. PROVAS ROBUSTAS NOS AUTOS. LAUDO PERICIAL COMPROVANDO SE TRATAR DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA O MATERIAL APREENDIDO EM POSSE DO APELANTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS COM AS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS. ALEGAÇÕES DA DEFESA DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO.
IMPROCEDENTE
. . NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE TOCA À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO, NA 2ª FASE DA DOSIMETRIA, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, PREVISTA NO ART. 65, III, ‘D’ DO CPB.
IMPROCEDENTE
.
O

APELANTE, EM NENHUMA FASE PROCESSUAL, CONFESSOU A PRÁTICA DO CRIME E/OU A FORMA COMO O MESMO SE DEU, AFIRMANDO QUE A DROGA ENCONTRADA EM SEU PODER SE DESTINAVA A CONSUMO PRÓPRIO. ASSIM, ADMITIU A PRÁTICA DO DELITO, MAS COM RESSALVAS, ALEGANDO EM SEU FAVOR A PRESENÇA DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE,

BUSCANDO DESCARACTERIZAR O TIPO LEGAL VIOLADO. ADEMAIS, NÃO SE VALEU O MAGISTRADO DA SUPOSTA CONFISSÃO PARA FUNDAMENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO, TENDO SE VALIDO SOMENTE DAS VASTAS PROVAS COLACIONADAS AOS AUTOS, NÃO HAVENDO COMO SER RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

DA MUDANÇA DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

IMPROVIMENTO
. HÁ DEVIDA E CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO PELO MAGISTRADO SINGULAR PARA A COMINAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO, TENDO O JULGADOR CONSIDERADO A NATUREZA DA DROGA, BEM COMO A PRESENÇA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA JÁ TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DO APELANTE PARA FIXAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PECULIARIDADES DO CASO EM CONCRETO APTAS À MANUTENÇÃO DO REGIME COMINADO, LHE SENDO IGUALMENTE NEGADA A APLICAÇÃO DA REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, O QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO DO QUE O CABÍVEL EM RAZÃO DO
QUANTUM
DE PENA APLICADO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM VIOLAÇÃO AO QUE DISPOSTO NAS SÚMULAS 718 E 719 DO STF.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos
dezesseis
dias do mês de maio do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 16 de maio de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
ANTÔNIO MARCOS DA SILVA AZEVEDO
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Distrital de Mosqueiro, que o condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 - tráfico de drogas.

Na
denúncia,
ID 6838787, o Ministério Público relatou que no dia 04/06/2021, por volta das 18:30 horas, policiais militares que participavam da operação
Corpus Christi
flagraram o ora apelante portando drogas que tinha por finalidade a comercialização.

Conforme os autos, os Policiais Militares trafegavam pela via pública, mais precisamente na Travessa Siqueira Mendes, bairro do Maracajá, quando avistaram vários elementos que ao perceberem a chegada da polícia empreenderam fuga, sendo, porém, o ora apelante detido e que ao procederem os policiais a uma revista no preso encontraram em seu poder 13 trouxinhas da substância conhecida como crack e uma trouxinha que tinha características de maconha.

Ressaltou a denúncia que no momento do flagrante o ora apelante não possuía documentos pessoais, razão pela qual foi conduzido até sua residência para o apanhar, mas que neste momento tentou empreender fuga, caindo em consequência da tentativa; que os policiais encontraram no interior da residência um tablete contendo cerca de 300 gramas de substância semelhante à maconha, duas balanças e dois rolos de papel filme, material provavelmente utilizado na embalagem da droga.

Sendo as substâncias encaminhadas à perícia, restou comprovado se tratar de produto entorpecente, maconha e cocaína, cuja comercialização é proibida, como se denota do Laudo de nº. 2021.01.002718-QUI, constante nos autos.

Ao ser preso o ora apelante afirmou que a droga apreendida era destinada à comercialização, porém, na delegacia se reservou ao direito de permanecer calado.

Materialidade comprovada e indícios suficientes de autoria, pugnou o Ministério Público pela condenação do então réu como incurso na sanção punitiva do artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006.

Em ID 6838797, Resposta à acusação;

Em ID 6838799, Certidão Judicial Positiva comprovando o trânsito em julgado de ação penal em desfavor do apelante, processo nº 0002121-88.2020.8.14.0501;

Em ID 6838801, Recebida a denúncia;

Termo de Audiência, ID 6838812, mídia em ID 6838817 a 6838913;

Laudo Toxicológico nº 2019.01.002476-QUI, ID 6650724, confirmando se tratar da substância vulgarmente conhecida como “maconha” as 26 petecas encontradas em poder dos apelantes, bem como de “barrilha” o pó branco apreendido no interior da residência.

Em
sentença
, ID 6838914, reconhecendo ter restado comprovada autoria e materialidade do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006, o magistrado condenou o ora apelante a cumprir pena final e definitiva de 07 anos e 11 meses de reclusão e 791 dias-multa, não aplicando o que disposto no § 4º, do art. 33, sendo condenado a cumprir sua pena em regime inicial fechado e não lhe sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.

Em
razões recursais,
ID 6838926, requereu a defesa, preliminarmente, o benefício da assistência judiciária gratuita e, no mérito, a absolvição por ausência de provas, afirmando não ser possível a condenação com base somente nos depoimentos dos policiais que efetuaram suas prisões e, subsidiariamente, reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão sob a alegação de que o apelante reconheceu que a droga se destina a seu consumo, bem como a desclassificação para o crime de porte para consumo de drogas, com a aplicação do que previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Em sede de
contrarrazões,
ID 6838930, o Ministério Público Estadual refutou as teses recursais, pugnando pelo
conhecimento e improvimento do recurso interposto
.

Nesta
Instância Superior,
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, em ID 8369645, manifestou-se pelo conhecimento

do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu
improvimento
, para que se mantenha a sentença atacada em todos os seus termos.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
ANTÔNIO MARCOS DA SILVA AZEVEDO
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Distrital de Mosqueiro, que o condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 - tráfico de drogas.

A
tendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR
–
GRATUIDADE PROCESSUAL

Requer o apelante, em sede de preliminar, a concessão do benefício da justiça gratuita.

Ressalto que no processo penal, ainda que o réu seja pobre no sentido da lei, não faz
jus
a isenção das custas processuais, mas tão somente à suspensão da sua exigibilidade pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do apelante quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

Nesse sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
2. (...). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (
GRIFEI
).

“EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação
. 2. (...). 3. Agravo regimental improvido.” (
STJ
; AgRg no Recurso Especial nº. 1.656.323 - SC; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; Data de Julgamento: 30/07/2017) (
GRIFEI
)

Assim, por não ser a gratuidade direito subjetivo do réu, mas tão somente a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais pelo período de 05 anos, a contar da sentença final,
indefiro o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita.

Preliminar rejeitada.

MÉRITO

O presente recurso visa a
reforma da sentença penal
objetivando

a absolvição do apelante sob o argumento de que não restou provada a prática do crime previsto no art.33, afirmando que não pode a condenação ser pautada tão somente na palavra dos policiais militares que participaram da operação que culminou na sua prisão e, subsidiariamente, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte para consumo de drogas, previsto no artigo 28, ambos da lei 11.343/2006, bem como o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão e mudança do regime de cumprimento da pena.

Quanto ao
pedido de absolvição
, adianto que não advém razão ao apelo, senão, vejamos.

A materialidade do crime de tráfico restou sobejamente configurada ante a comprovação, via Laudo Toxicológico, nº 2021.01.002718-QUI, tratar-se a substância encontrada na posse do apelante das drogas popularmente conhecidas como
maconha e cocaína
, ambas de uso proscrito no país. Assim, apesar das alegações da defesa, de que deve ser o apelante absolvido por não ter restado provada autoria do crime, entendo não lhe advir razão.

Observa-se, dos depoimentos prestados pelos policiais que participaram da prisão do apelante, cuja mídia está acostada aos autos e que aqui peço vênia para não reproduzir, que a droga foi efetivamente encontrada em poder do

apelante, que trazia consigo 13 petecas de crack, subproduto da cocaína, além de 01 peteca da substância
Cannabis Sativa L
,
popularmente conhecida como
maconha
, sendo encontrado em sua residência uma barra pesando cerca de 300 gramas de maconha, além de balança de precisão e material para embalagem da droga, não havendo qualquer dúvida acerca da finalidade comercial da substância.

Ressalto que os depoimentos prestados pelos policiais que apreenderam a droga em poder do apelante se mostraram harmônicos, firmes e concisos, corroborando em tudo os termos da denúncia, tendo todos relatado com detalhes a operação que culminou com a prisão do apelante, informando como se deu a abordagem e apreensão da droga, se mostrando, em alguns pontos, contraditório o depoimento do réu com o da testemunha por si apresentada na medida em que esta afirma que estava na companhia do apelante quando este foi abordado pelos policiais e o apelante afirma que estava na rua, em companhia de outras pessoas quando a polícia chegou e os abordou, não havendo, portanto, como se desconsiderar os depoimentos firmes e harmônicos dos agentes policiais que atuaram na sua prisão.

Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos dos policiais e tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta a jurisprudência, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FALSO TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06.
SENTENÇA PROCEDENTE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES, RESPONSÁVEIS PELA APREENSÃO DO ENTORPECENTE, EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS. VALIDADE. MEIO IDÔNEO DE PROVA.
APELANTE PRESO POR ESTAR TRAZENDO CONSIGO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ANÁLOGA À ‘COCAÍNA’. CRIME CONSIDERADO DE TIPO MISTO ALTERNATIVO, OU SEJA, PARA A SUA CONFIGURAÇÃO, BASTA A PRÁTICA DE QUALQUER DOS VERBOS PREVISTOS NO TIPO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDIÇÃO DE USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR SER USUÁRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORREU A APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE QUE INDICA TRAFICÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C. Criminal - 0003473-76.2019.8.16.0108 - Mandaguaçu - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU KENNEDY JOSUE GRECA DE MATTOS - J. 30.11.2021)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS EM JUÍZO E NA FASE INQUISITIVA. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. IMPRESTABILIDADE. ÔNUS DA DEFESA. NÃO IDENTIFICADO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA _ STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTADA NO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO É O ÚNICO FUNDAMENTO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA REDUTORA. DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL _ STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...).
2. A condenação do recorrente por tráfico de drogas e posse irregular de acessório de arma de fogo decorreu de elementos fáticos e probatórios - consistentes no depoimento dos policiais, colhidos em juízo, que, após o recebimento de denúncia anônima relativa a outro delito - homicídio, encontraram os réus, assim como as drogas, os carregadores de arma de fogo, além de balança de precisão e outros petrechos utilizados para fracionamento dos entorpecentes.
3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, tal como se deu na hipótese.
4. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021).
5. (...). 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1824447/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021) (GRIFEI).

Assim, tem-se que a tese acusatória se mostrou vastamente comprovada pelas testemunhas que prestaram depoimento firme e conciso, não havendo nenhuma contradição entre eles, sendo o laudo constante dos autos mais uma prova a corroborar a versão ministerial.

O
crime de tráfico ilícito de drogas
está previsto no
artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

(...)

Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona,
in verbis
: “(...)
que o tipo é misto alternativo, ou seja, o agente pode praticar uma ou mais condutas, respondendo por um só delito
(...).

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está vastamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante
,
IPL, e Laudo Toxicológico Definitivo, sendo tal inconteste.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque o depoimento harmônico e convincente prestado pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, salientando-se que tais agentes públicos foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei e que tais depoimentos foram ao encontro daqueles prestados em sede de inquérito e todos se mostram seguros e coesos, esclarecedores acerca dos fatos, seu desenrolar e as circunstâncias em que a droga fora apreendida, sendo cediço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e que não furta a lei validade a tais depoimentos, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, restando evidente que

incorreu o apelante na prática de um dos verbos constituintes do tipo, pois o art. 33 da lei prevê condutas múltiplas, vez que é misto alternativo, devendo o autor ser responsabilizado em razão da prática de qualquer uma delas e o conjunto probatório existente nos autos afigura-se harmônico e convincente, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, conforme vastamente comprovado, sendo as substâncias
apreendidas consideradas drogas ilícitas, nos moldes da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, não havendo como se proceder à absolvição.

Quanto ao pedido para que se proceda à
desclassificação do crime de tráfico para porte para consumo
,
nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006,
igualmente não há como ser dado provimento ao apelo, pois não há qualquer prova que demonstre ser o apelante mero consumidor, mormente diante da quantidade de entorpecente apreendido em seu poder, além de balança de precisão e material para embalagem, devendo
ser mantida a condenação, nos termos da fundamentação supra.

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida
, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

Apelação Penal.
Art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.
Tráfico ilícito de entorpecentes. Sentença penal condenatória. Materialidade e autoria do delito configuradas
. Pena base fixada de maneira escorreita.
Impossibilidade de desclassificação para porte de drogas para consumo
. Recursos improvidos. Decisão unânime. 1.
Quando o conjunto de provas produzidas na instrução processual for apto para comprovar a existência do crime, não há que se falar em insuficiência de provas
. A delação premiada é medida legal e legítima apta a servir como prova para que o magistrado forme seu convencimento. 2. A pena base foi aplicada em observância ao disposto no art. 59 do CP, e devidamente individualizadas, não havendo qualquer irregularidade com a mesma. Precedentes. 3.
Se as circunstâncias do delito, somadas as provas produzidas em juízo, precipuamente pela confissão do próprio acusado, denotam que a droga se destinava ao comércio, não há que se falar em desclassificação para consumo
. (TJE/PA - ACORDÃO: 123876. PROCESSO: 201230062139. 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA. COMARCA DE ORIGEM: SANTARÉM. PUBLICAÇÃO: Data: 04/09/2013 Cad.1 Pág.166. RELATORA: VANIA LUCIA SILVEIRA).
(GRIFEI).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para porte para consumo próprio, mesmo porque, repito,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário. Ademais,
tal condição não tem o condão de afastar,
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, não havendo nos autos
prova capaz de

corroborar a tese defensiva o que, como cediço, é obrigação da defesa, sendo comum a todos os acusados desse crime dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão.

Portanto, sendo o crime de tráfico de
tipo misto alternativo, podendo incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares,
não há como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada
a infringência, pelo apelante, de um dos verbos nucleares do tipo na modalidade trazer consigo.

Requer ainda o apelo que se aplique em benefício do apelante a
atenuante da confissão.

Também quanto a este ponto não há como ser dado provimento ao apelo. Do depoimento do apelante em Juízo, mídia de ID 6838893 a 6838905, observa-se que o apelante efetivamente negou a prática do crime de tráfico de drogas, tendo inclusive afirmado que em momento algum confessou tal prática aos policiais que efetuaram sua prisão, afirmando somente possuir a droga para consumo próprio.

Denota-se igualmente que o magistrado, ao proferir a sentença, não se valeu da suposta confissão do apelante para fundamentar sua decisão, mas se utilizou tão somente dos elementos de prova constantes dos autos, razão pela qual não há como se reconhecer e aplicar a atenuante, como pretendido pela defesa
,
pois o sentenciante devidamente não reconheceu a ocorrência de confissão, que efetivamente não houve, uma vez que o apelante não confessou o porte de drogas, tentando se eximir totalmente da responsabilidade sobre a droga encontrada em seu poder, afirmando que nada fora encontrado consigo. Assim, não colaborou o apelante para a solução da lide, não tendo o magistrado se utilizado da suposta confissão da fase inquisitorial para decidir, mas tão somente das vastas foram as provas apresentadas na fase judicial.

Acerca da impossibilidade de reconhecimento e aplicação da referida atenuante se manifestou a Procuradoria de Justiça em seu parecer, cujo excerto colaciono a seguir,
verbis
:

“No que tange ao pedido de conhecimento da atenuante de confissão
espontânea,
in casu,
observamos que apesar de haver
a confissão de posse da
propriedade do entorpecente, esta possuiu cunho de desclassificar a conduta de
trafico para o de uso, configurando a chamada confissão qualificada; motivo pelo
qual não merece azo. Como senão bastasse, atenta
-
se ao fato de o Magistr
ado não
se valer da suposta confissão para consolidar a sentença.
”

Neste mesmo sentido, pela não aplicação da atenuante da confissão quando esta busca descaracterizar o tipo penal (confissão qualificada) ou mesmo quando não é utilizada nas razões de decidir pelo magistrado, é o entendimento jurisprudencial, conforme se depreende da ementa a seguir colacionada, vejamos:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - ROUBO -
CONFISSÃO QUALIFICADA - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE - INVIABILIDADE
. -
Havendo a chamada "confissão qualificada", em que o agente, apesar de admitir a prática do delito, o faz com ressalvas, alegando em seu favor a existência de excludente de ilicitude ou de culpabilidade, ou, ainda, buscando descaracterizar o tipo legal, não é de lhe ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea
. V .V. - Se o agente cede informações a corroborar com a elucidação da autoria, faz ele jus à atenuante da confissão espontânea, eis que o legislador colocou ressalvas para a sua incidência, devendo esta ser compensada com a agravante da idade da vítima. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10701200037482002 Uberaba, Relator: José Luiz de Moura Faleiros (JD Convocado), Data de Julgamento: 30/06/2021, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/07/2021)

Portanto, não cabe a aplicação ao caso do disposto na Súmula 545 do STJ uma vez que o magistrado se utilizou não da negativa de autoria do apelante e da afirmação de que possuía a droga para consumo pessoal, mas sim das vastas provas colacionadas aos autos que demonstraram se destinar o entorpecente à mercancia para proferir o édito condenatório ora atacado, se aplicando ao caso o que disposto na Súmula 630 daquela Corte que afirma que a atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando ao seu reconhecimento a mera admissão da posse ou propriedade para consumo próprio.

Quanto ao pedido para que se reveja o
regime de cumprimento da pena
, uma vez que o apelante restou condenado a cumprir pena em regime inicial fechado apesar do
quantum
de sua condenação ser inferior a 08 anos, entendo igualmente não haver como ser dado provimento ao apelo.

Apesar de a condenação do apelante ser ao cumprimento de 07 anos e 11 meses de reclusão, tem-se, como bem salientado pelo sentenciante, que já responde o apelante a vários outros processos por crime de mesma natureza, já tendo, inclusive, sentença penal condenatória com trânsito em julgado em seu desfavor, razão pela qual foi agravada sua pena na 2ª fase da dosimetria e não foi beneficiado com a redutora do § 4º do art. 33 da Lei antidrogas.

Ressalto, como vastamente já reconhecido pela jurisprudência, que não há óbice à cominação de regime inicial mais gravoso quando o caso concreto assim o recomenda, caso dos autos, em que o réu, ora apelante, é reincidente específico, sendo aplicável ao caso o que disposto no art. 33, § 2º, do CP.

Acerca da possibilidade de cominação do regime de cumprimento mais gravoso já se manifestou a jurisprudência, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL
NO
HABEAS CORPUS
.
TRÁFICO DE DROGAS
. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
.
1. Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (
STF
, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013),
a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do
Código Penal
, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006
. 2.
No caso, a Corte estadual manteve a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, ocasião em que salientou o fato de que a agravante vem fazendo da traficância o seu meio de vida, tanto que lhe foi negada a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Tal elemento, de fato, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, motivo pelo qual não há falar em inobservância ao enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF e 440 do STJ
. 3. Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado nas peculiaridades do caso analisado, tal como ocorreu na hipótese dos autos. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 684.207/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

Tem-se, no caso em apreço, que o apelante é recorrente na prática do crime de tráfico e que a decisão singular demonstra, de forma clara, as razões de convencimento do magistrado que o levaram a determinar o regime mais gravoso para cumprimento da pena, não havendo reparos a serem feitos na sentença proferida.

Ante o exposto, tendo em vista que todas as fases necessárias à aplicação da pena, de acordo com o sistema trifásico, foram devidamente respeitadas e cumpridas, estando de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, acompanho o respeitável parecer ministerial e
CONHEÇO DO RECURSO, MAS LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença guerreada em todos os seus termos.

É o meu voto.

Belém/PA,
16 de maio de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 27/05/2022