Tribunal: TJPA
Processo: 0808497-20.2018.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6017 - Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADOS IMPROCEDENTES. ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE. TAXATIVIDADE DO ROL DE SERVIÇOS PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA E ANALOGICA ADMITIDA PELA JURISPRUDÊNCIA. PRECEDENTES. ITEM 4.1 DA TABELA I, ANEXA À CIRCULAR 3.371/07 DO BANCO CENTRAL DO BRASIL QUE DESCREVE O ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE COMO SERVIÇO. ENQUADRAMENTO COMO SERVIÇO DE CONCESSÃO DE CRÉDITO EXPRESSAMENTE PREVISTO NO ITEM 15.8 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. RECURSO CONHECIDO E DSPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos sete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0808497-20.2018.8.14.0051

APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADOS IMPROCEDENTES. ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE. TAXATIVIDADE DO ROL DE SERVIÇOS PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA E ANALOGICA ADMITIDA PELA JURISPRUDÊNCIA. PRECEDENTES. ITEM 4.1 DA TABELA I, ANEXA À CIRCULAR 3.371/07 DO BANCO CENTRAL DO BRASIL QUE DESCREVE O ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE COMO SERVIÇO. ENQUADRAMENTO COMO SERVIÇO DE CONCESSÃO DE CRÉDITO EXPRESSAMENTE PREVISTO NO ITEM 15.8 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. RECURSO CONHECIDO E DSPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos sete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
ITAÚ UNIBANCO
, manifestando seu inconformismo com
a decisão proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Santarém
, nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE SANTARÉM.

Historiando os fatos, o embargante relata que o Município de Santarém ajuizou Ação de Execução Fiscal em seu desfavor fundada nas Certidões de Divida Ativa nº 44826/2018, 44827/2018, 44834/2018 e 44835/2018, cujos créditos restaram apurados no Processo Administrativo nº 004/2017, sob o argumento de que o embargante teria deixado de recolher aos cofres públicos ISSQN, no período de março de 2012 a dezembro de 2016, sendo-lhe também imputada multa punitiva correspondente ao valor de R$ 205.954,26 (duzentos e cinco mil, novecentos e cinquenta e quatro reais e vinte e seis centavos).

O processo seguiu regular tramitação, sobrevindo a sentença que julgou improcedente os embargos à execução, nos seguintes termos (id. 3743989):

“(...) Conforme explicado pela embargante em sua petição, para remunerar a análise de crédito emergencial, realizada com o fim de viabilizar a concessão de adiantamento a depositante, é cobrada a denominada tarifa de adiantamento a depositantes.

Assim, resta evidente, por interpretação extensiva, que tais operações nada mais são do que os serviços constantes no item 15.08 do anexo I da LC 116/03.

(...)

Pelo exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC/2015, julgo IMPROCEDENTES os embargos à execução opostos por ITAÚ UNIBANCO S.A contra MUNICÍPIO DE SANTARÉM.

Condeno a embargante em custas processuais e honorários advocatícios fixados em 8% (oito por cento) do valor dado à causa. (...)”

Irresignada, a empresa embargante interpôs
o presente recurso de apelação (id. 3743992).

Em suas razões, tece breves considerações acerca do conceito de serviço e sobre a não incidência do ISS no caso concreto, tendo em vista que o feito versa sobre contas não tributáveis pelo ISSQN, em razão da taxatividade da lista de serviços anexa à Lei Complementar 56/87 e 116/03 ou ainda pelo fato do serviço não ser fato gerador do referido imposto.

Aponta que as
operações referidas na Execução Fiscal, não se identificam nem se qualificam, para efeitos constitucionais, como serviço, em razão de configurarem apenas procedimentos acessórios ao serviço principal prestado, não envolvendo a prática de atos que consubstanciem um
"praestare
" ou um
"facere"
.

Afirma que o “adiantamento a depositantes” ocorre quando o banco disponibiliza recursos aos seus clientes, sem a prévia contratação de limite de crédito, ou em montante que ultrapassa os limites existentes ̧ e com a finalidade de cobrir débitos realizados em conta corrente acima do saldo disponível para saque. Ou seja, para evitar que cheques sejam devolvidos ou que pagamentos ou saques sejam negados, o banco adianta ao cliente os recursos financeiros, sob a condição de repagamento imediato. Dessa forma, o “adiantamento a depositante” seria, na realidade, uma operação de crédito emergencial e não uma prestação de serviços. Segundo o recorrente, não se trata de um serviço independente oferecido pela instituição financeira, mas sim uma operação vinculada à própria concessão de crédito, o que a define como atividade-meio para atingir a atividade-fim, razão pela qual não incidiria o tributo combatido.

Aduz que ainda que se entendesse tributável a atividade-meio de análise de crédito, a competência impositiva seria da União Federal (IOF), seguindo a mesma sorte da atividade principal, mas jamais do ente municipal (ISS), e que admitir-se o contrário implicaria necessariamente em bitributação, o que é constitucionalmente vedado.

Pugna pelo recebimento do recurso no duplo efeito, e no mérito, pelo conhecimento e provimento do apelo, a fim de reformar integralmente a sentença de piso.

O Município de Santarém apresentou contrarrazões, pugnando pelo improvimento do recurso (id. 3743998).

Recurso recebido no duplo efeito (id. 3838849).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça deixou de exarar parecer ante a falta de interesse público na matéria (id. 4907446).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da sentença de piso que julgou improcedente os embargos à execução fiscal proposto por Itaú Unibanco S.A, em face da execução fiscal ajuizada pelo Município de Santarém.

O Apelante alega que o “adiantamento a depositantes” ocorre quando o banco adianta ao cliente os recursos financeiros, sob a condição de restituição imediata, com a finalidade de cobrir débitos realizados em conta corrente acima do saldo disponível para saque, sem a prévia contratação de limite de crédito ou em montante que ultrapassa os limites existentes, aduzindo que não há configuração de prestação de serviço, mas apenas empréstimo de crédito emergencial, tanto que não há incidência de juros.

Defende que a atividade de análise de crédito, remunerada pela tarifa de “adiantamento a depositante” é desempenhada exclusivamente para viabilizar a operação de crédito principal, ou seja, refere-se a uma atividade-meio, necessária para atingir a atividade-fim, não se tratando de uma prestação de serviço em si, autônoma, mas sim de um procedimento acessório ao serviço principal, motivo pelo qual não incidiria ISS.

Pois bem.

Compulsando os autos verifica-se que a Instituição Financeira, ora apelante, foi autuada (Processo Administrativo Fiscal nº 004/2017) diante da ausência de repasse do ISS referentes aos exercícios de 2012 a 2017, conforme CDAs acostadas aos autos.

Nos termos do artigo 156, III, da Constituição Federal de 1988, compete aos Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Nesse sentido, a esfera de tributação do ISS abarca a prestação de “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”, nos exatos termos do disposto no art. 156, III, da CF, acima transcrito.

Os serviços tributados encontram-se dispostos na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, independentemente de constituírem atividade cotidiana do prestador (profissional autônomo ou empresa com ou sem estabelecimento fixo), excetuando os incidentes sobre transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, haja vista a competência estadual (art. 155, inc. II, da CF).

Assim, haverá incidência do imposto somente na hipótese da prestação do serviço materializada estar disposta na Lei Complementar nº 116/2003 e ter-se concretizado mediante onerosidade.

É cediço que na Lei Complementar nº 116/2003, os itens dos serviços passíveis de tributação (ISS) são taxativos. Porém, apesar da lista anexa da presente norma ser taxativa, ela comporta interpretação extensiva para enquadrar inúmeros serviços prestados, sem que haja a criação de novos tributos, porque o que importa é a natureza da atividade, desconsiderando-se o nome atribuído pelas instituições financeiras relativamente aos serviços prestados aos clientes, visto que cada instituição possui uma denominação particular para serviços muitas vezes idênticos.

Acerca da taxatividade da lista de serviços e sua interpretação extensiva confira-se os ensinamentos de Eduardo Sabbag in Manual de Direito Tributário, ed. 2009, p. 926/927:

“Imperioso destacar que a lista contém relação taxativa de serviços sujeitos ao ISS, conforme a melhor doutrina e a jurisprudência do STF e do STJ. Cada item comporta interpretação, até em razão da existência da expressão ‘e congênere’ no seu texto. (...) Os itens que contém o termo ‘e congêneres’ comportam interpretação analógica (para o STF), pois congêneres significa ‘pertencente ao mesmo gênero, idêntico, semelhante ou similar’. Portanto, a indigitada expressão designa que se afastou a aplicação literal do art. 108, § 1º, do CTN, que preconiza ‘o emprego da analogia não poderá resultar em exigência de tributo não previsto em lei.”

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento proferido no Recurso Especial nº 1.111.234/PR, que foi submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil como representativo da controvérsia, qual seja, a incidência do ISS sobre serviços bancários não incluídos na "Lista de Serviços" instituída pela Lei Complementar nº 116/03, sedimentou o entendimento no sentido de ser possível a interpretação extensiva dos serviços legitimadores da incidência do ISS.

A respeito do tema, inclusive, o egrégio Superior Tribunal de Justiça já sumulou a matéria: “Súmula 424 - É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987".

Vale ressaltar que, apesar da referida súmula mencionar apenas o DL nº 406/1968 e a LC nº 56/1987, o entendimento também se aplica ao DL nº 116/03, conforme já se manifestou a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS – SERVIÇOS BANCÁRIOS – LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03 – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – SERVIÇOS TRIBUTADOS QUE POSSUEM NATUREZA DE SERVIÇO BANCÁRIO – TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE – NOMENCLATURA
UTILIZADA PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – IRRELEVÂNCIA
– MULTA – AUSÊNCIA DE PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA CARÁTER CONFISCATÓRIO – APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJPR - 1ª C. Cível - 0018261-29.2017.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador
Rubens Oliveira Fontoura - Rel. Desig. p/ o Acórdão: Desembargador Guilherme Luiz Gomes - J. 24.09.2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇOS BANCÁRIOS. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE.
LISTA ANEXA DA LC Nº 116/03. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ADIANTAMENTO DE CRÉDITO A DEPOSITANTE. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da causa quando as conclusões não vão ao encontro do anseio da parte embargante. Trata-se de recurso de integração e não de substituição.
A Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03, apesar de possuir rol taxativo de serviços sobre os quais pode incidir ISSQN, deve ser interpretada extensivamente, não se permitindo que isto seja utilizado para ampliação do rol de serviços a serem tributados, incidindo sobre atividades de natureza diversa ou que constituam fato gerador de outro imposto. A tarifa cobrada por adiantamento a depositante, conforme disciplina a Circular nº 3.371/2007 do Banco Central do Brasil, refere-se a remuneração do "levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito para cobertura de saldo devedor em conta-corrente de depósitos à vista e de excesso sobre o limite previamente pactuado de cheque especial".
A análise das informações é um serviço em si mesmo, que independe da remuneração do capital disponibilizado, esta, sim, passível de tributação através de IOF, de competência da União. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. (TJRS - ED nº. 70077424075 - 21ª Câmara Cível - Relator DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA - D.J. 12/07/2018)

Isso ocorre, repita-se, pelo fato de que as diversas espécies de operações bancárias recebem o nome conforme convencionado pela instituição que as oferece, ou seja, cada instituição bancária possui uma denominação particular para serviços muitas vezes idênticos.

Sendo assim, é praticamente impossível que a lista constante da Lei Complementar nº 116/03 contenha previsão acerca de todas as possibilidades de serviços prestados pelas instituições financeiras, de maneira que uma interpretação extensiva do contido da referida lista se faz necessária a fim de que nela possam se encaixar outras espécies de gêneros de serviços já previstos como tributáveis.

Dessa forma, prevalece o entendimento de que a lista anexa à LC nº 116/03 é taxativa, porém, em que pese tal taxatividade, estritamente no que concerne ao gênero dos serviços, admite-se uma interpretação ampla e extensiva de seus itens, ou seja, possibilita a tributação sobre outros serviços congêneres àqueles que estão expressamente dispostos, atendendo-se à natureza essencial dos serviços e não à nomenclatura particular que lhe possa atribuir a instituição financeira em particular.

No que diz respeito à rubrica "adiantamentos a depositantes", a Circular nº. 3.371/2007 do Banco Central do Brasil, que institui tabela padronizada de serviços prioritários e pacote básico padronizado, define, na Tabela I anexa, item 4.1, o fato gerador como sendo o "levantamento de informações e avaliação de viabilidade e de riscos para a concessão de crédito para cobertura de saldo devedor em conta de depósitos à vista e de excesso sobre o limite previamente pactuado de cheque especial".

Ainda, o Glossário Simplificado de Termos Financeiros, constante no site do Banco Central do Brasil, fornece a definição da tarifa de adiantamento a depositantes: “É a tarifa que o banco cobra para liberar na conta-corrente do cliente, em casos excepcionais, o valor necessário para cobrir algum saque, pagamento, débito automático ou cheque, quando o saldo disponível não é suficiente. A tarifa de adiantamento a depositante pode ser cobrada no máximo uma vez a cada trinta dias, e seu valor é fixo, isto é, não é proporcional ao valor que foi adiantado pelo banco.”

Esta definição, assim como a contida na Circular n. 3.371/2007, enquadra-se na hipótese do item 15.08 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03,
in verbis:

“15.08 – Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos a abertura de crédito, para quaisquer fins.”

Portanto, o "adiantamento a depositante" trata-se de um serviço bancário que possui valor pré-fixado, no qual o cliente efetua o pagamento de uma tarifa em virtude de um ato praticado pelo banco e não sobre o capital disponibilizado. Dessa forma, é plenamente possível realizar a subsunção do serviço “adiantamento a depositante” aos enumerados na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, sendo legítima a cobrança de ISS.

Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA ANEXA. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. CDA ́S. REQUISITOS PREENCHIDOS. ROL TAXATIVO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. OPERAÇÕES DE CRÉDITO. ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE E RENDAS DE TRANSFERÊNCIA DE FUNDOS. SERVIÇOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO.
SERVIÇOS RELACIONADOS A CADASTROS, SAQUES, CHEQUES, EXTRATOS, DEPÓSITOS, TRANSFERÊNCIAS, CUSTÓDIA E RECUPERAÇÃO DE ENCARGOS. ATIVIDADES ELENCADAS NA LISTA ANEXA. PRECEDENTES. sentença de improcedência mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJPR - 1ª C.Cível - 0068009-92.2016.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargador Vicente Del Prete Misurelli - J. 09.09.2020).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. OPERAÇÕES BANCÁRIAS. Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. Possibilidade de interpretação extensiva. ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE. RENDAS DE OUTROS SERVIÇOS. Incidência de ISS. Precedentes. Sentença mantida.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. (TJPR - 1ª C. Cível - 0011387-84.2018.8.16.0058 - Campo Mourão - Rel.: Desembargador Ruy Cunha Sobrinho - J. 30.06.2020).

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS – SERVIÇOS BANCÁRIOS – LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03 – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – SERVIÇOS TRIBUTADOS QUE POSSUEM NATUREZA DE SERVIÇO BANCÁRIO – TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE – NOMENCLATURA UTILIZADA PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – IRRELEVÂNCIA –
PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MULTA – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJPR - 1ª C.Cível - 0018261-29.2017.8.16.0185 - Curitiba - Rel.: Desembargador Rubens Oliveira Fontoura - Rel. Desig. p/ o Acórdão: Desembargador Guilherme Luiz Gomes - J. 24.09.2019).

Nesse diapasão, verifica-se que as insurgências do apelante não foram capazes de desconstituir os fundamentos da sentença, os quais demonstram o acerto da tributação e do decisum de piso, que deve ser mantido na integra.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
ITAÚ Unibanco S.A.
, mantendo inalterada a decisão
a quo
, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

Belém,
07
de
março
de 20
22
.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 15/03/2022