Tribunal: TJPA
Processo: 0007902-78.2018.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – PENA DE 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA, NO REGIME FECHADO – SUSCITA O APELANTE, A PRELIMINAR DE NULIDADE PELO CERCEAMENTO DE DEFESA, VEZ QUE NÃO FORA REALIZADO LAUDO TOXICOLÓGICO PARA ATESTAR SUA DEPENDÊNCIA QUIMICA – Rejeição. O mesmo advogado que apresentou os memoriais escritos, interpôs apelação criminal, mas no primeiro não fez qualquer menção nesse sentido e já no recurso alegou o cerceamento de defesa, pela inexistência do exame de dependência toxicológica do apelante, no entanto, mostra-se inviável o seu acolhimento, vez que não há nada nos autos que gere indícios de que o apelante é dependente químico, inclusive nos memoriais, foi pleiteado o reconhecimento da confissão espontânea, o que é ilógico aduzir que o mesmo sofreu cerceamento de defesa. Dessa forma, não há que se falar em nulidade, na hipótese ora relatada, posto que nenhum prejuízo foi suportado pela defesa, vigendo em nosso ordenamento jurídico, o princípio pas de nullité sans grief, em consonância com o artigo 563, do CPP, em que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou defesa. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – Insubsistência. Materialidade devidamente comprovada, pelo Laudo provisório e definitivo. A autoria, de igual forma, por meio das declarações da testemunha e confissão do apelante. Ressalta-se que o depoimento testemunhal do policial, prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, tem grande valor probatório, quando de maneira harmônica e uníssona, confirma a autoria da conduta criminosa. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA LEI 11.343/2006 – Inocorrência. Devidamente comprovada materialidade e autoria em relação ao tráfico de drogas, disposto no artigo 33, da Lei 11.343/2006. RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – Impossibilidade. Por se tratar de crime de perigo abstrato, é evidente o risco social e à saúde pública. Ademais, a pequena quantidade de droga apreendida não afasta o acentuado grau de reprovabilidade da conduta ou a periculosidade social da ação, restando, portanto, ausentes os requisitos para o reconhecimento do referido princípio. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO – Inocorrência. Em consonância com o artigo 42, da Lei 11.343/2006 e Súmula 23 deste Tribunal. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – Improcedência. Apelante reincidente, ou seja, contumaz na prática delitiva, consoante certidão criminal positiva, onde consta uma execução de pena, do ano de 2011. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PRO RESTRITIVA DE DIREITOS – Não possibilidade. Ausentes os requisitos do artigo 44, do CP. READEQUAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA – Impossibilidade. Trata-se de réu reincidente. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, da 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. A sessão foi presidida pela Exma Desa. Eva Coelho do Amaral.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007902-78.2018.8.14.0043

APELANTE: ALESSANDRO LEAL BEZERRA

ADVOGADO DATIVO: MIGUEL MOREIRA VALENTE

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL
–
ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – PENA DE 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 550 (QUINHENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA, NO REGIME FECHADO – SUSCITA O APELANTE, A PRELIMINAR DE NULIDADE PELO CERCEAMENTO DE DEFESA, VEZ QUE NÃO FORA REALIZADO LAUDO TOXICOLÓGICO PARA ATESTAR SUA DEPENDÊNCIA QUIMICA – Rejeição.
O mesmo advogado que apresentou os memoriais escritos, interpôs apelação criminal, mas no primeiro não fez qualquer menção nesse sentido e já no recurso alegou o cerceamento de defesa, pela inexistência do exame de dependência toxicológica do apelante, no entanto, mostra-se inviável o seu acolhimento, vez que não há nada nos autos que gere indícios de que o apelante é dependente químico, inclusive nos memoriais, foi pleiteado o reconhecimento da confissão espontânea, o que é ilógico aduzir que o mesmo sofreu cerceamento de defesa. Dessa forma, não há que se falar em nulidade, na hipótese ora relatada, posto que nenhum prejuízo foi suportado pela defesa, vigendo em nosso ordenamento jurídico, o princípio
pas de nullité sans grief
, em consonância com o artigo 563, do CPP, em que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou defesa.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – Insubsistência.
Materialidade devidamente comprovada, pelo Laudo provisório e definitivo. A autoria, de igual forma, por meio das declarações da testemunha e confissão do apelante. Ressalta-se que o depoimento testemunhal do policial, prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, tem grande valor probatório, quando de maneira harmônica e uníssona, confirma a autoria da conduta criminosa.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA LEI 11.343/2006 – Inocorrência.
Devidamente comprovada materialidade e autoria em relação ao tráfico de drogas, disposto no artigo 33, da Lei 11.343/2006.
RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – Impossibilidade.
Por se tratar de crime de perigo abstrato, é evidente o risco social e à saúde pública. Ademais, a pequena quantidade de droga apreendida não afasta o acentuado grau de reprovabilidade da conduta ou a periculosidade social da ação, restando, portanto, ausentes os requisitos para o reconhecimento do referido princípio.
FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO – Inocorrência.
Em consonância com o artigo 42, da Lei 11.343/2006 e Súmula 23 deste Tribunal.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – Improcedência.
Apelante reincidente, ou seja, contumaz na prática delitiva, consoante certidão criminal positiva, onde consta uma execução de pena, do ano de 2011.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PRO RESTRITIVA DE DIREITOS – Não possibilidade.
Ausentes os requisitos do artigo 44, do CP.
READEQUAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA – Impossibilidade.
Trata-se de réu reincidente.

CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, da 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

A sessão foi presidida pela Exma Desa. Eva Coelho do Amaral.

RELATÓRIO

ALESSANDRO LEAL BEZERRA,
interpôs o presente recurso de Apelação, contra sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Portel.

Consta dos autos, que no dia 30 de setembro de 2018, por volta das 06h, policiais civis receberam ligação anônima, informando que estava havendo intenso comércio de drogas na sua residência, ocasião em que uma guarnição se deslocou ao local e durante a revista, o ora denunciado foi flagrado portando 33 (trinta e três) papelotes de maconha.

O processo seguiu os tramites legais e ao final, o juízo condenou o ora acusado, nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa, no regime fechado, devido a reincidência.

Inconformado, o apelante recorreu da sentença condenatória, pugnando preliminarmente pela nulidade do feito, pela inexistência de laudo toxicológico para atestar a dependência química do apelante. No mérito, pleiteia a absolvição, pela inexistência de provas quanto ao tráfico de drogas ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas, para de consumo pessoal, disposto no artigo 28, da Lei 11.343/2006 ou ainda o reconhecimento do princípio da insignificância.

Alternativamente, a fixação da pena base no mínimo legal, reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme o artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e ainda a readequação do regime aberto para cumprimento de pena.

O Ministério Público, em contrarrazões, requer o conhecimento do recurso e no mérito, o seu improvimento, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria de Justiça, manifesta-se pelo conhecimento, porque atendidos os requisitos de admissibilidade e no mérito pelo parcial provimento, apenas para que os antecedentes seja considerado favorável ao apelante, devendo o
quantum
ventilar entre o mínimo e máximo legal, tornando proporcional e razoável ao caso concreto.

É o relatório.

A revisão coube ao Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Inconformado, o apelante recorreu da sentença condenatória, pugnando preliminarmente pela nulidade do feito, pela inexistência de laudo toxicológico para atestar a dependência química do apelante.

Verifica-se dos autos, que durante toda a instrução criminal, seja na defesa preliminar ou memoriais escritos, não consta o referido pedido de nulidade pela inexistência de laudo que comprove a dependência toxicológica, pelo que entendo que não há como acolher a preliminar suscitada, posto que o mesmo advogado que apresentou os memoriais escritos, interpôs apelação criminal e somente nesse momento alegou o cerceamento de defesa, pela inexistência do exame de dependência toxicológica do apelante, no entanto, mostra-se inviável o seu acolhimento, vez que não há nada nos autos que gere indícios de que o apelante é dependente químico, inclusive nos memoriais, foi pleiteado o reconhecimento da confissão espontânea, o que é ilógico aduzir que o mesmo sofreu cerceamento de defesa.

Dessa forma, não há que se falar em nulidade, na hipótese ora relatada, posto que nenhum prejuízo foi suportado pela defesa, vigendo em nosso ordenamento jurídico, o princípio
pas de nullité sans grief
, em consonância com o artigo 563, do CPP, em que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou defesa.

Colaciono julgado nesse sentido:

EMENTA. APELAÇÃO PENAL. ART. 121, § 2º, I E IV, DO CPB. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA E CONTRADITÓRIO. INDEFERIMENTO DE ACAREAÇÃO EM SESSÃO PLENÁRIA DE JULGAMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. TENTATIVA DA DEFESA DE REINQUIRIÇÃO DA TESTEMUNHA. QUESTIONAMENTOS QUE REFOGEM AOS ELEMENTOS TIDOS COMO CONTROVERTIDOS ENTRE OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. MÉRITO. PLEITO ANULATÓRIO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. IMPROCEDÊNCIA. OPÇÃO DOS JURADOS PELA TESE ACUSATÓRIA. CONDENAÇÃO RESPALDADA EM SUBSÍDIOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE CONDUÇÃO DA REPRIMENDA BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS POR ESTA INSTÂNCIA AD QUEM. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. PERSISTÊNCIA DE CIRCUSNTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA REDUZIDA, MAS NÃO AO MÍNIMO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Omissis...
2. De certo, não se pode falar em nulidade, na hipótese vertente, pois nenhum prejuízo foi suportado pela defesa. Em termos de nulidade processual, vige em nosso ordenamento jurídico o princípio pas de nulitté sans grief, em que, inexistindo prejuízo, não se declara a nulidade. É o que estatui o art. 563 do CPP.
3.
Omissis...
4
. Omissis...
5.
Omissis...
6.
Omissis...
7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

(2017.05198501-71, 184.050, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-11-28, Publicado em 2017-12-06)

Portanto, rejeito a preliminar arguida e passo a analise de mérito.

No mérito, pleiteia a absolvição, pela inexistência de provas quanto ao tráfico de drogas ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas, para de consumo pessoal, disposto no artigo 28, da Lei 11.343/2006 ou ainda o reconhecimento do princípio da insignificância.

A materialidade do delito encontra-se sobejamente comprovada pelo Laudo definitivo n° 2019.01.000365 – QUI, onde consta que as 33 (trinta e três) petecas que o apelante guardava, tratava-se de maconha, pesando 12.449g, tendo confessado em juízo que a droga era de sua propriedade.

A autoria, de igual forma, através da confissão do apelante, quando confirmou em juízo que guardava as 33 (trinta e três) petecas de “maconha”.

Aliado ao depoimento testemunhal do investigador de polícia Rodrigo Oliveira de Almeida, que participou da prisão de Alessandro, harmônico com as provas constantes dos autos.

Dessa forma, não há como acolher as teses de absolvição por insuficiência de provas, bem como de desclassificação para o consumo de uso pessoal, disposto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, pois as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, revelam a certeza de que o apelante foi flagrado em situação de tráfico de drogas.

Ressalto que no crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que fizeram a apreensão da droga tem grande valor probatório, nos termos da jurisprudência já firmada desse Egrégio Tribunal de Justiça:

“EMENTA – PENAL - APELAÇÃO PENAL – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO ESTATUIDO NO ART. 28, DA LEI 11.343/2006 – (...) – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 PARA O 28 DA LEI 11.343/2006, TENDO EM VISTA A EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE DENOTAM A MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA – VALIDADE DA PROVA POLICIAL – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – (...) – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO CONSTANTE NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – Resta incabível o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do artigo 28 da Lei n°11.343/2006, tanto em decorrência da comprovação da autoria e materialidade delitiva da apelante como incursa no art. 33 da mesma lei, quanto em virtude da constatação de elementos probantes que denotam o futuro comércio da droga apreendida (13 petecas de cocaína no total de 20 gramas). Salienta-se a validade dos depoimentos prestados por policiais, os quais harmônicos e livres de quaisquer vícios, em apontar a segura autoria da recorrente no crime apurado. (...)”

(APELAÇÃO PENAL – TJEPA – PROCESSO N°. 0020067-29.2013.8.14.0401 – ACÓRDÃO N°. 189.310 – RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO – 3ª TURMA DE DIREITO PENAL – JULGAMENTO: 03/05/2018; PUBLICAÇÃO: 04/05/2018)

De igual maneira, entendo que inexiste a possibilidade de reconhecer e aplicar o princípio da insignificância em tráfico de drogas, isso porque por se tratar de crime de perigo abstrato, é evidente o risco social e à saúde pública. Ademais, a pequena quantidade de droga apreendida não afasta o acentuado grau de reprovabilidade da conduta ou a periculosidade social da ação, restando, portanto, ausentes os requisitos para o reconhecimento do referido princípio.

Colaciono julgado:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DE CONDUTA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. OCORRÊNCIA. PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. NÃO CONHECIMENTO.
8. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, DECISÃO UNÂNIME

(2020.01488960-28, 213.184, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-07-22, Publicado em 2020-07-22)

Do mesmo modo entende esta relatora, que não existe como acolher o pleito alternativo, em fixar a pena base no mínimo legal, já que o magistrado ao valorar negativamente os antecedentes como desfavoráveis, bem como pela natureza e quantidade da droga apreendida, consoante o artigo 42, da Lei 11.343/2006, fixou a reprimenda inicial entre os graus mínimo e médio, qual seja, 07 (sete) anos de reclusão, em consonância com a Súmula 23, deste Tribunal, em que basta apenas uma circunstância judicial desfavorável para justificar a aplicação da pena base acima do mínimo legal.

Na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, atenuou o
quantum
em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, restand em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa, a qual tornou definitiva, uma vez que não aplicou a figura do tráfico privilegiado, porque o apelante não preenche os requisitos para tanto, já que é reincidente, ou seja, contumaz na prática delitiva, consoante certidão criminal positiva (fls. 31 dos autos digitais), onde consta uma execução de pena, do ano de 2011, razão pela qual não há como reconhecer o §4°, do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Como a pena restou no mesmo patamar, não há possibilidade de substitui-la por pena restritiva de direitos, por ausência dos requisitos do artigo 44, do CP.

Deve ainda ser mantido o regime inicial de cumprimento de pena, conforme consta da sentença condenatória, visto que o apelante é reincidente.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
data vênia
o parecer do Ministério Público de 2° grau,
CONHEÇO
do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, 07 de março de 2022.

Belém, 30/03/2022