Tribunal: TJPA
Processo: 0808218-85.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 7942 - Execução Penal e de Medidas Alternativas
Data de julgamento: 2022-01-24

Ementa:
EMENTA AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DA PENA. ESCORREITA. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS. HAVENDO NOTÍCIA DE SUPOSTA PRÁTICA DE FALTA GRAVE E DE CONSEQUENTE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE NA EXECUÇÃO PARA SUA APURAÇÃO, HÁ QUE SER DESIGNADA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PARA QUE, TANTO A DEFESA QUANTO O MINISTÉRIO PÚBLICO, TENHAM A OPORTUNIDADE DE APRESENTAR SUAS ALEGAÇÕES E PROVAS. DO CONTRÁRIO, CONFIGURADA ESTÁ A ILEGALIDADE NA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, ANTE A AFRONTA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, DEVENDO SER DECLARADA A SUA NULIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar provimento parcial para declarar nula a decisão que reconheceu a falta grave e determinou a regressão de regime do apenado, nos termos no voto da relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) - 0808218-85.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: GENTIL CUNHA NEVES

AGRAVADO: EXECUÇÃO PENAL

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DA PENA. ESCORREITA. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS. HAVENDO NOTÍCIA DE SUPOSTA PRÁTICA DE FALTA GRAVE E DE CONSEQUENTE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE NA EXECUÇÃO PARA SUA APURAÇÃO, HÁ QUE SER DESIGNADA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PARA QUE, TANTO A DEFESA QUANTO O MINISTÉRIO PÚBLICO, TENHAM A OPORTUNIDADE DE APRESENTAR SUAS ALEGAÇÕES E PROVAS. DO CONTRÁRIO, CONFIGURADA ESTÁ A ILEGALIDADE NA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, ANTE A AFRONTA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, DEVENDO SER DECLARADA A SUA NULIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL.

ACÓRDÃO

Vistos,

relatados

e

discutidos

os

autos,

acordam

o

Excelentíssimos Senhores

Desembargadores

integrantes

da

Sessão

Ordinária

do

Plenário

Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar provimento parcial para declarar nula a decisão que reconheceu a falta grave e determinou a regressão de regime do apenado, nos termos no voto da relatora.

RELATÓRIO

RELATORIO

Tratam os autos de recurso de AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL interposto pelo apenado GENTIL CUNHA NEVES, através de advogado constituído, com fulcro no art. 197 da LEP, contra decisão do Juízo da Vara de Execução Penal da Região Metropolitana de Belém (Id. 5902046), que indeferiu pedido de retificação de cálculo de pena.

Em suas razões o agravante aponta que não ocorreu trânsito em julgado da condenação no processo nº 0010748- 19.2017.8.14.0006, vez que pendente recurso para julgamento, de modo que não poderá ocorrer a execução, requerendo a retirada no cálculo total da pena unificada e expedição de nova certidão carcerária atualizada.

Aduz, ainda, que o apenado está em regime inicial de cumprimento da pena não condizente com o que a Lei determina, pois não foi detraído da sua pena o tempo em que esteve preso provisoriamente.

Alega que o Juiz da Execução Penal não poderia ter reconhecido a falta grave, alterando a data-base e regredido o apenado de regime, haja vista que o Procedimento Administrativo Disciplinar concluiu pela sua absolvição.

Em contrarrazões (fls. 23/26 -ID. 5902045), o representante do parquet, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo em execução.

A decisão foi mantida em juízo de retratação.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso para que a fim de que seja cassada a decisão que reconheceu a falta grave e determinou a regressão de regime do apenado, por ofensa ao preceito legal insculpido no art. 118, §2º da LEP e aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

E o relatório.

VOTO

VOTO

Conheço e passo a analisa-lo.

Em relação ao pedido de que seja retificado o cálculo de liquidação da pena, a mesma não merece prosperar, conforme aponta o art. 111 e art. 118, II, ambos da Lei nº 7.210/1984 (LEP), que aduz que havendo nova condenação no curso da execução, deverá ser procedida a unificação das penas.

Neste sentido colaciono decisão sobre a matéria, ventilada pelo Custos Legis:

“...Uma vez admitida a execução provisória, deve-se, igualmente, permitir que seja realizada a unificação provisória da pena, ainda que não haja trânsito em julgado da sentença penal condenatória. ((EDcl no HC 379.829/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 12/08/2020).

“Sobrevindo nova condenação no curso da execução e, havendo respaldo legal para a expedição de Guia de Execução Provisória em face de réu preso por sentença condenatória recorrível, deve o Juízo responsável pela Execução proceder à soma da pena dela decorrente com a restante da que está sendo cumprida, a fim de determinar o regime aplicável, a teor do disposto no mencionado art. 111 da LEP http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109222/lei-deexecução-penal-lei-7210-84 . Ademais, não merece acolhimento a tese de que a unificação da pena provisória implicaria prejuízo ao reeducando. Isto porque, iniciando desde já a execução provisória da pena, poderá o reeducando atingir mais cedo o estágio para a progressão de regime e demais benefícios executórios. Tampouco há que se falar que a soma provisória representa violação ao princípio da presunção de inocência, uma vez que a ausência de trânsito em julgado da sentença condenatória não constitui óbice à execução provisória da pena, restando autorizada até mesmo a progressão do regime de cumprimento da pena, consoante inteligência da Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal ((TJ-ES - EP: 00038078720208080047, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Data de Julgamento: 16/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/08/2021).

Em relação ao pedido de detração penal, não há elementos suficientes para verificar o alegado, além de que o Magistrado relatou em sua decisão que os mencionados períodos já foram considerados como pena cumprida para fins de cálculo dos benefícios.

Por fim, quanto ao pedido de reforma da decisão que reconheceu a falta grave, acompanho o bem lançado parecer ministerial e utilizo a parte do parecer como fundamentação do voto,

verbis (ID 7024746 – p. 6/8):

“
Extrai-se dos autos que o apenado GENTIL CUNHA NEVES, durante o cumprimento de pena em regime aberto, praticou novo delito, vindo a ser preso em flagrante delito em 23.08.2020.

Sabe-se que as esferas administrativa e judicial são independentes e autônomas entre si, não podendo a decisão proferida por um de esses órgãos vincular a decisão do outro. Assim sendo, não obstante a absolvição do sentenciado da falta grave operada pelo Conselho Disciplinar Penitenciário, há de se empreender, em esfera judicial, averiguação do ato faltoso, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Cumpre registrar que o art. 59 da Lei de Execuções Penais determina a apuração de qualquer falta disciplinar, mediante procedimento lastreado nos princípios do contraditório e da ampla defesa. É certo que a Lei de Execução Penal atribuiu ao diretor do estabelecimento prisional o poder de apurar e aplicar sanções disciplinares.

Contudo, há faltas que, quando praticadas no curso da execução da pena, gera consequências que extrapolam a esfera administrativa da disciplina prisional. Como por exemplo, os casos de determinação da regressão do regime (art.118, I, da LEP), da perda dos dias remidos (art. 127, da LEP), e da suspensão do benefício de livramento condicional (art.145, da LEP), que são medidas concernentes ao controle jurisdicional do cumprimento da pena e que não podem ficar jungidas à discricionária atuação da autoridade administrativa.

Dessa forma, não obstante tenha o apenado sido absolvido pelo Conselho Disciplinar Penitenciário pela prática da falta grave, pode o fato delituoso ser apurado na esfera judicial, com designação de audiência de instrução, observando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido são os seguintes julgados:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRELIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. DESCABIMENTO. ART. 118, § 2º, DA LEP. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR. INSTAURAÇÃO INDEFERIDA. SUPRESSÃO DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. - A instauração de procedimento para apuração de falta grave é a oportunidade legal para que a Defesa e o Ministério Público apresentem suas teses e respectivas provas sobre os fatos imputados ao reeducando. Por isso, é vedado ao Juízo da Execução suprimir a audiência de justificação e, de plano, julgar insubsistentes as faltas. Precedentes. (Agravo em Execução Penal 1.0231.13.031397- 7/001, Relator(a): Des.(a) Renato Martins Jacob , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/05/2014, publicação da súmula em 26/05/2014)

"AGRAVO EM EXECUÇÃO - RECURSO MINISTERIAL - PRÁTICA DE SUPOSTA FALTA GRAVE - INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE PARA APURAÇÃO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - PRODUÇÃO DE PROVAS CERCEADA - AFRONTA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - DECISÃO NULA - PRELIMINAR ACOLHIDA. - Havendo notícia de suposta prática de falta grave e de consequente instauração de incidente na execução para sua apuração, há que ser designada audiência de justificação para que, tanto a Defesa quanto o Ministério Público, tenham a oportunidade de apresentar suas alegações e provas. Do contrário, configurada está a ilegalidade na decisão de primeiro grau, ante a afronta ao princípio do contraditório, devendo ser declarada a sua nulidade" (Agravo 1.0223.06.191191-1/001, rel. Desembargador NELSON MISSIAS DE MORAIS, j. em 28/02/2013).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ABSOLVIÇÃO PELO CONSELHO DISCIPLINAR. RECONHECIMENTO DA FALTA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível o controle judicial – pelo juízo da execução penal – sobre decisão de Conselho Disciplinar que, no uso de suas atribuições, concluiu pela absolvição da acusação de eventual falta disciplinar de natureza grave imputada a reeducando do sistema prisional. (HC n. 365.431/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 8/11/2016). 2. Havendo elementos para autorizar o controle judicial sobre decisão administrativa, cabe ao Juízo da execução fiscalizar/rever as decisões aplicadas em sede administrativa pelo Conselho Disciplinar. 3. Agravo regimental improvido. (HABEAS CORPUS Nº 74.016 – MG – RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Julgamento em 01.06.17).

No mesmo sentido é o seguinte julgado:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FALTA GRAVE. ABSOLVIÇÃO PELO CONSELHO DISCIPLINAR. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. MEDIDA IMPERIOSA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. Não obstante tenha sido o reeducando absolvido pelo Conselho Disciplinar Penitenciário da falta grave, há de se empreender em esfera judicial averiguação do ato faltoso, com designação de audiência de justificação, observando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa. (AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1.0079.09.943550-9/007 – TJ – MG.Julgamento em 16/06/2016).

Desta forma, a falta grave pode ser analisada em Juízo, independentemente da esfera administrativa ter concluído pela absolvição do apenado pela falta grave.

Contudo, observa-se que o Juízo da Execução Penal, reconheceu a falta grave e determinou a regressão de regime do apenado ao semiaberto, sem a realização previa da audiência de justificação, em ofensa ao disposto no art. 118, §2º da LEP, que exige a oitiva prévia do apenado pelo Juízo da Execução Penal.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nas hipóteses de regressão definitiva do regime prisional pelo reconhecimento da falta grave, é imprescindível a realização de audiência de justificação, ainda que o apenado tenha sido ouvido no procedimento disciplinar, na fase administrativa, na presença da defesa técnica. Nesse sentido é o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. APURAÇÃO MEDIANTE REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE OITIVA JUDICIAL DO SENTENCIADO. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 118, § 2º, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que concerne à aduzida usurpação de competência dos órgãos colegiados, como é cediço, é possível o julgamento monocrático quando manifestamente inadmissível, prejudicado, com fundamento em súmula ou, ainda, na jurisprudência dominante desta Corte Superior, como no caso vertente, exegese dos arts. 34, inciso XVIII, alínea "c", e 255, § 4º, inciso III, ambos do RISTJ, e da Súmula n. 568/STJ. Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental, com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, torna superada eventual nulidade da decisão monocrática por suposta ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. "A jurisprudência desta Corte tem se posicionado pela prescindibilidade da realização da audiência de justificação para homologação de falta grave, desde que a apuração da falta disciplinar tenha se dado em regular procedimento administrativo, no qual tenha sido assegurado ao apenado o contraditório e a ampla defesa" (AgRg no HC 533.904/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019). 3. Nas hipóteses em que o reconhecimento da falta grave acarreta a regressão definitiva do regime prisional, contudo, é firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o § 2º do art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado pelo Juízo da Execução. Precedentes. 4. In casu, em que pese o apenado tenha sido ouvido no procedimento disciplinar, na fase administrativa, na presença da defesa técnica (e-STJ fl. 262), imprescindível a realização de audiência de justificação, porquanto determinada a regressão definitiva de regime prisional, contexto que ensejou a cassação da decisão que homologou da falta grave e a determinação de que outra seja proferida, com observância da prévia oitiva judicial do sentenciado, o que não merece reparos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1928971/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021).

Nesse diapasão, entendo que deva ser cassada a decisão que reconheceu a falta grave e determinou a regressão de regime do apenado.”

Isto posto, conheço do agravo e dou parcial provimento apenas para que seja declarada nula a decisão que reconheceu a falta grave e determinou a regressão de regime do apenado, por ofensa ao preceito legal insculpido no art. 118, §2º da LEP e aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tudo em consonância com o parecer ministerial. É o voto.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Belém, 31/01/2022