Tribunal: TJPA
Processo: 0811904-22.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-04-25

Ementa:
TRIBUTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. ISSQN. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN), ao contrário do ICMS e IPI, não incide sobre uma cadeia de circulação e de produção de bens; sua incidência é única, bastando-lhe a superveniência do evento fático: a prestação de serviço. O fato jurídico-tributário é a prestação do serviço, o contribuinte é o prestador e a base de cálculo do tributo o preço do serviço. 2. Verifica-se que tanto o Decreto-Lei n° 406/68 quanto a Lei Complementar n° 116/2003, disciplinam a base de cálculo do ISSQN, estabelecendo claramente a hipótese de não incidência do ISSQN sobre os materiais empregados na prestação dos serviços de construção civil. 3. Além disso, a jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que os materiais utilizados na construção civil pelo prestador do serviço, não importa se foram produzidos por ele ou adquiridos de outrem, importa que tenham sido "empregados" na obra, são plenamente dedutíveis da base de cálculo do ISSQN. 4. PRECEDENTES. ACORDÃO. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1a Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Belém(PA), 25 de abril de 2022. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0811904-22.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: CONSTRUTORA OLIMPO LTDA - ME

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PARAGOMINAS

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

TRIBUTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. ISSQN. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN), ao contrário do ICMS e IPI, não incide sobre uma cadeia de circulação e de produção de bens; sua incidência é única, bastando-lhe a superveniência do evento fático: a prestação de serviço. O fato jurídico-tributário é a prestação do serviço, o contribuinte é o prestador e a base de cálculo do tributo o preço do serviço.

2.

Verifica-se que tanto o Decreto-Lei n° 406/68 quanto a Lei Complementar n° 116/2003, disciplinam a base de cálculo do ISSQN, estabelecendo claramente a hipótese de não incidência do ISSQN sobre os materiais empregados na prestação dos serviços de construção civil.

3.

Além disso, a jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que os
materiais
utilizados na
construção civil
pelo prestador do serviço, não importa se foram produzidos por ele ou adquiridos de outrem, importa que tenham sido "empregados" na obra, são plenamente dedutíveis da base de cálculo do
ISSQN
.

4.

PRECEDENTES.

ACORDÃO.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1
a
Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Belém(PA),
25
de
abril
de 2022.

DESA. EZILDA PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA nº 0811904-22.2020.8.14.0000, interposto por CONSTRUTORA OLIMPO LTDA – ME., nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária nº 0803258- 03.2020.8.14.0039 ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE PARAGOMINAS, nos termos do artigo 1.015, e seguintes do CPC, interposto contra a decisão do Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Paragominas, que indeferiu o pedido liminar.

A demanda iniciou-se com o ajuizamento de ação declaratória pela Construtora Olimpo em face do Município de Paragominas, objetivando declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre as partes no tocante a incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), sobre os materiais (insumos) utilizados pela autora nas prestações de serviço de construção civil.

Para tanto, argumentou haver previsão legal para dedução dos materiais utilizados na prestação de serviços da base de cálculo do referido imposto, de acordo com a Lei Complementar nº 116/2003 que de maneira taxativa excluiu da base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, conforme item 7.02 da Lista de Serviço, contidos na lei complementar.

Pontuou inclusive que o Supremo Tribunal Federal decidiu no Recurso Extraordinário nº. 603.497 pela possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

Pediu liminarmente que fosse autorizado a efetuar o pagamento do ISSQN apenas sobre a “prestação de serviço”, excluindo os valores dos materiais adquiridos de terceiros e utilizados nas obras.

Os autos foram distribuídos ao juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Paragominas, que indeferiu o pedido liminar.

Inconformado o impetrante interpôs recurso de agravo de instrumento aduzindo que a decisão merece reforma, pois em que pese o juízo de 1º Grau entender que os pressupostos da tutela não se encontravam presentes, entende que, o seu pedido visando efetuar o recolhimento do ISSQN apenas sobre a prestação de serviço, com exclusão da base de cálculo dos materiais adquiridos de terceiros e que forem empregados na obra, esta referendada tanto por decisões de nossa Corte, bem como de Tribunas Superiores.

Sendo assim, requereu liminarmente que seja concedido a possibilidade de deduzir da base de cálculo do ISSQN os valores dos insumos e materiais adquiridos de terceiros e, ao final, o provimento do presente recurso.

Foi preferida decisão interlocutória indeferindo o pedido liminar, ao passo que contra essa decisão foi interposto recurso de agravo interno para que seja concedida a tutela de urgência pretendida.

Foi lavrada certidão atestando que não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento, bem como em relação ao agravo interno.

O Ministério Público de 2º Grau não manifestou parecer por entender ausente o interesse público.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

Primeiramente, julgo prejudicado o recurso de agravo interno uma vez que se confunde com o objeto do agravo de instrumento que passo a analisar.

É cediço que o objeto do agravo de instrumento restringe-se tão somente à análise do acerto ou desacerto da decisão guerreada, vedada a discussão de temas não apreciados no juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância.

Como é cediço, o imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN), ao contrário do ICMS e IPI, não incide sobre uma cadeia de circulação e de produção de bens; sua incidência é única, bastando-lhe a superveniência do evento fático: a prestação de serviço. O fato jurídico-tributário é a prestação do serviço, o contribuinte é o prestador e a base de cálculo do tributo o preço do serviço.

Com efeito, o fato gerador do ISSQN consiste na prestação de serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária estadual, definidos em lei complementar da União (art. 156, III, da Constituição Federal
[1]
).

A lista de serviços que se encontra anexa ao Decreto-lei 406/68 foi alterada pelo Decreto-lei 834/69 e este pela Lei Complementar 56/87. Com o advento da Lei Complementar n° 116/03 a lista sofreu profunda alteração. Logo, o serviço para ser objeto de tributação pelo ISS, deve figurar nesta lista, não podendo a Municipalidade ampliá-lo.

Por oportuno, importa transcrever o disposto na “Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116, de 31/07/2003, que dispõe sobre o ISSQN de competência dos municípios, especificamente, os itens 7.02 e 7.05, referentes a execução por empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, senão vejamos:

“7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

(...)

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

Outrossim,
é importante ressaltar que o artigo 9º, § 2º, alínea a, do Decreto-Lei 406/68, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal como Lei Complementar, define que o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços, senão vejamos:

“Art. 9° - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 2º - Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 a 20 da lista anexa, o imposto será calculado sobre o preço
deduzido das parcelas correspondentes
:

a)

ao valor dos materiais fornecidos
pelo
prestador dos serviços
;

b)

ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto
"
.

No mesmo sentido, sobreveio a Lei Complementar nº 116/03, a qual dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos municípios e do Distrito Federal, sendo que o seu artigo 7° reproduz o texto do Decreto-Lei n° 406/68, “
in verbis
”
:

“Art. 7
o
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1
o
Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2
o

Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
:

I -
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;”

Pelos dispositivos transcritos, verifica-se que tanto o Decreto-Lei n° 406/68 quanto a Lei Complementar n° 116/2003, disciplinam a base de cálculo do ISSQN, estabelecendo claramente a hipótese de não incidência do ISSQN sobre os materiais empregados na prestação dos serviços de construção civil.

Nesse contexto, a jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que os
materiais
utilizados na
construção civil
pelo prestador do serviço, não importa se foram produzidos por ele ou adquiridos de outrem, importa que tenham sido "empregados" na obra, são plenamente dedutíveis da base de cálculo do
ISSQN
.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DESINFLUÊNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DO SERVIÇO E MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I.
A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros
. O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil. II. Na forma da jurisprudência, "'Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Agravo regimental desprovido' (AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2014). Precedentes: AgRg no REsp 1.370.927/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/09/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.189.255/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 05/11/2013; AgRg no REsp 1.360.375/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/09/2013" (STJ, AgRg no AREsp 520.626/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/08/2014). III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 664.012/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016)”

“REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. ISSNN. DEDUÇÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AOS MATERIAIS EMPREGADOS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. RE 603.497. REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE
IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO ORIUNDA DA AQUISIÇÃO OU PRODUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS.
ACOLHIMENTO. PRECEDENTES NO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MODIFICADA.

I – O ISSQN é o imposto sobre serviços de qualquer natureza, também chamado de ISS. Trata-se de um tributo brasileiro instituído e/ou modificado pelos municípios de todo território nacional;

II – O colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497, em sede de repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil;

III – Consoante se extrai do referido julgado, o Excelso Pretório entendeu ser irrelevante distinguir a origem dos materiais empregados na construção civil, para fins de autorizar a dedução da base de cálculo do ISSQN;

IV – In casu, na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada pela empresa apelante em face do Município de Altamira, a autoridade de 1º grau julgou parcialmente procedente a referida ação, determinando que o Município apelado se abstivesse de incluir na base de cálculo do ISSQN os materiais/insumos empregados na execução dos serviços de concretagem realizados pela recorrente, desde que devidamente comprovados a aquisição ou produção desses bens;

V – A jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que os materiais utilizados na construção civil pelo prestador do serviço, não importa se foram produzidos por ele ou adquiridos de outrem, são plenamente dedutíveis da base de cálculo do ISSQN. Precedentes no STJ
;

VI – Recurso de apelação conhecido e provido, modificando parcialmente a sentença monocrática, para determinar que o apelado se abstenha de incluir na base de cálculo do ISSQN os materiais/insumos empregados na execução dos serviços de concretagem realizados pela empresa recorrente, independente da comprovação da aquisição ou produção própria desses bens;

VII – Em sede de reexame necessário, sentença de 1º grau modificada, nos termos do provimento recursal. (7350594, 7350594, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-11-22, Publicado em 2021-12-02)”

Desse modo, não obstante a previsão existente na legislação municipal, no seu Código Tributário Municipal, que limita a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN apenas aos materiais produzidos pelo prestador do serviço, fora do local da prestação, considerando a legislação vigente e jurisprudência, inclusive deste Tribunal de Justiça, entendo devido o provimento do recurso.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

Belém,
25
de
abril
de 2022.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

[1]
Art. 156, CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Belém, 04/05/2022