Tribunal: TJPA
Processo: 0007757-05.2016.8.14.0136
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6015 - Índice da Alíquota
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº: 0007757-05.2016.8.14.0136 APELANTE: VALE S.A. ADVOGADOS: EDUARDA GOUVEIA COSTA TUPIASSÚ E ALEXANDRE COUTINHO DA SILVEIRA- OAB/PA 13.303 APELADO: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: VICTOR ANDRE TEIXEIRA LIMA RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO POR FORÇA DA CONDIÇÃO DE “ATIVO NÃO REGULAR”. TEMA 456 DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO PROVIDO. Cinge-se a controvérsia em saber se é juridicamente acertada a cobrança antecipada de ICMS quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em “ativo não regular”, ou seja, inadimplente com o recolhimento de ICMS. O Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”. Assim, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro. Rechaçou também a possibilidade de previsão legal genérica. Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108, §9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença de primeiro grau, julgando procedente os embargos à execução fiscal.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0007757-05.2016.8.14.0136

APELANTE: VALE S.A.

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL

PROCESSO Nº: 0007757-05.2016.8.14.0136

APELANTE: VALE S.A.

ADVOGADOS: EDUARDA GOUVEIA COSTA TUPIASSÚ E ALEXANDRE COUTINHO DA SILVEIRA- OAB/PA 13.303

APELADO: ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR: VICTOR ANDRE TEIXEIRA LIMA

RELATORA: DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO POR FORÇA DA CONDIÇÃO DE “ATIVO NÃO REGULAR”. TEMA 456 DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO PROVIDO.

Cinge-se a controvérsia em saber se é juridicamente acertada a cobrança antecipada de ICMS quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em “ativo não regular”, ou seja, inadimplente com o recolhimento de ICMS.

O Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “
a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito
”.

Assim, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro. Rechaçou também a possibilidade de previsão legal genérica.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a

possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista

apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108,

§9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

Recurso conhecido e provido para reformar a sentença de primeiro grau, julgando procedente os embargos à execução fiscal.

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
VALE S.A
, em face da sentença proferida pelo MM Juízo de direito da 1° Vara Cível e Empresarial de Canaa dos Carajás, proferida nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, que julgou improcedente os embargos.

Historiando os fatos, a VALE S.A opôs Embargos à Execução com pedido de efeito suspensivo, no qual narrou que ao longo dos últimos anos, teve lavrado contra si centenas de Termos de Apreensão, que posteriormente foram convertidos em Autos de Infração, todos com o mesmo objeto: deixar de recolher o ICMS antecipado por força do “ativo não regular”.

Defendeu a nulidade do crédito tributário em razão da inconstitucionalidade de apreensão de mercadorias como forma de coação para pagamento de tributos e a ilegalidade do regime de antecipação tributária por Instrução Normativa.

Assim, requereu a anulação do crédito tributário mencionado nos autos, bem como a declaração de inconstitucionalidade do art. 108 §9° do RICMS-PA, bem como da instrução normativa n° 13/2005.

O feito seguiu seu regular processamento até a prolação da sentença de id n° 2289181 - Pág. 3, que julgou improcedentes os embargos à execução, nos seguintes termos:

“(...)No caso em questão, a apreensão das mercadorias se dá para lavratura do auto de infração, e não indeterminadamente como aduz o embargado. Com efeito, após a lavratura do auto, a carga é liberada.

(...)

Não vejo, dessa arte, a medida como meio coercitivo para o pagamento do tributo. Tanto que o Fisco se valeu do processo de execução fiscal 0004142-07.2016.8.14.0136 para a cobrança.

Dessa forma, hígido os autos de infração que deram origem a Certidão de Dívida Ativa - CDA ora executada.

Ante o exposto JULGO IMPROCEDENTES os embargos à execução.

Custas pelo embargante.

Condeno o embargante ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2° do CPC.

Extingo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487,1, do CPC”.

Inconformada, a Vale S.A interpôs recurso de apelação cível (id n° 2289182).

Em suas razões, afirma que não é permitido a instituição de regime de antecipação que foi instituído pela Instrução Normativa n° 13/2005 e pelo Decreto n° 4676/2001, pois extrapolam seu âmbito de vigência, qual seja, o de mera regulamentação do disposto nas leis.

Ressalta que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que os Decretos, Regulamentos, Instruções Normativas, etc. não podem criar obrigações principais ou acessórias não previstas em Lei. Sendo assim, assevera que exação fiscal em debate é manifestamente inconstitucional e ilegal, vez que viola a Carta Magna, em seus artigos 5°,inciso II (princípio da legalidade), art. 150, inciso I princípio da reserva legal tributária) e art. 59 (processo legislativo que não compreende decretos autônomos), desrespeitando ainda os arts. 3° e 97 do Código Tributário Nacional, que estabelecem a necessidade de Lei (em sentido material e formal) para impor obrigações fiscais.

Argumenta ainda que a cobrança antecipada do imposto em razão da condição de 'ativo não regular” não passa de um subterfúgio utilizado pelo Estado do Pará para apreender mercado de contribuintes com débitos em aberto, coagindo-os ao recolhimento através lavratura de termos de apreensão, o que se configura em evidente sanção política, declarada inconstitucional pelo STF através da Súmula 323.

Na sequência, assevera sobre a impossibilidade de protesto do crédito tributário, tendo em vista que o crédito está garantido e que a apresentação de Seguro Garantia é equiparada ao depósito, na Execução Fiscal, nos termos dos artigos 7º, II e 9º, §3º, da Lei nº 6.830/80 e, recentemente, nos termos do artigo 835, §2º, da Lei nº 13.105/15 . Outrossim, se a execução está garantida, não faz sentido que o débito seja protestado.

Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença de 1° grau para declarar a improcedência da exação fiscal promovida pelo Apelado em face de sua manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade.

A parte Apelada apresentou contrarrazões de ID. 2289184 pugnando pelo desprovimento do recurso, a fim de que a sentença prolatada pelo magistrado de 1º grau seja mantida em sua integralidade.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, a Ilustre Procuradora de Justiça deixou de exarar parecer, diante da ausência de interesse público.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Avaliados os pressupostos processuais, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço do recurso e passo a proferir voto.

À míngua de questões preliminares, passo a analisar o mérito.

Conforme relatado, cinge-se a controvérsia em saber se é juridicamente acertada a cobrança antecipada de ICMS quando da entrada da mercadoria no território paraense, quando caracterizada a situação fiscal do contribuinte como em “ativo não regular”, ou seja, inadimplente com o recolhimento de ICMS.

Para a melhor análise do caso, faz-se necessário dividir em capítulos os principais pontos levantados no mérito pela recorrente no presente recurso.

Apreensão de mercadorias – sanção política

Argumenta a apelante que a cobrança antecipada do imposto em razão da condição de 'ativo não regular” não passa de um subterfúgio utilizado pelo Estado do Pará para apreender mercado de contribuintes com débitos em aberto, coagindo-os ao recolhimento através lavratura de termos de apreensão, o que se configura em evidente sanção política, declarada inconstitucional pelo STF através da Súmula 323.

No entanto, no caso, entendo que não restou caracterizada a retenção de mercadoria com o fim de impelir a recorrente ao pagamento de débito com a Fazenda Pública, afastando a incidência da Súmula nº 323/STF.

Isso porque não se pode perder de vista que existem situações em que a apreensão de mercadorias não conflita com a Constituição. Afinal de contas, é lícito ao Fisco apreender mercadorias para averiguações, quando não há outra maneira de se verificar a regularidade ou quando não existam condições para se apurar o montante de tributo devido, fraude, falsificação ou, então, quando o contribuinte não se encontra devidamente identificado.

Nesses casos, se dá licitamente a apreensão das mercadorias, uma vez que o Fisco não teria condições de constituir o crédito tributário se não houvesse a apuração dos fatos em lapso temporal necessário e razoável para proceder a averiguação.

Nesse cenário, não restando caracterizada, neste momento processual, a retenção de mercadoria com o fim de impelir a recorrente ao pagamento de débito com a fazenda pública, deve-se afastar a incidência da Súmula nº 323/STF.

Impossibilidade de instituição do regime de antecipação por Instrução Normativa e Decreto.

Neste capítulo, afirma que não é permitido a instituição de regime de antecipação que foi instituído pela Instrução Normativa n° 13/2005 e pelo Decreto n° 4676/2001, pois extrapolam seu âmbito de vigência, qual seja, o de mera regulamentação do disposto nas leis.

Neste aspecto, assiste razão à recorrente. Explico.

De início, esclareço que não há obscuridade quanto aos conceitos de situação fiscal de “ativo regular” e “ativo não regular”, pois consta da própria petição inicial a referência à Instrução Normativa SEFA 13/2005, e suas alterações:

“Art. 1º
Os contribuintes de tributos estaduais, inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, serão identificados em:

(Redação do inciso dada pela Instrução Normativa SEFA Nº 4 DE 27/02/2014):

I - ativo regular: aqueles adimplentes com:

a) o recolhimento do ICMS, inclusive ao devido pelos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 ;

b) a apresentação da Declaração de Informações Econômico-Fiscais - DIEF;

c) a entrega do arquivo magnético consistido por programa validador, estabelecida pelos arts. 364 e 365 do RICMS-PA;a apresentação da Escrituração Fiscal Digital - EFD;

d) a entrega de informações a que estão obrigados os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006;

e) a entrega de informações no sistema eletrônico para realização do cálculo simplificado do valor mensal devido, referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 15 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006 ;

(Redação do inciso dada pela Instrução Normativa SEFA Nº 4 DE 27/02/2014):

II - ativo não regular: aqueles inadimplentes com:

a) o recolhimento do ICMS, inclusive ao devido pelos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 ;

b) a apresentação da DIEF;

c) a entrega do arquivo magnético consistido por programa validador, estabelecida pelos arts. 364 e 365 do RICMS-PA;

d) a apresentação da Escrituração Fiscal Digital - EFD;

e) a entrega de informações a que estão obrigados os contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, na forma estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006 ;

f) a entrega de informações no sistema eletrônico para realização do cálculo simplificado do valor mensal devido, referente ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, nos termos do § 15 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006 ;

g) créditos tributários inscritos em Dívida Ativa.

(...)”.

Como se lê, a definição normativa dos critérios objetivos de diferenciação de situação fiscal de “ativo regular” e “ativo não regular” é clara e objetivamente elencada na Instrução Normativa SEFA n. 13/2005 e suas posteriores alterações.

Por outro lado, verifico que a referida Instrução Normativa também não modulou o aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária do ICMS, pois o elemento temporal da regra matriz consiste no momento em que se perfaz o acontecimento do fato que enseja o tributo e não o seu recolhimento.

Nesse sentido a lição do eminente tributarista Paulo de Barros Carvalho:

“Compreendemos o critério temporal da hipótese tributária como o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão,
em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em função de um objeto – o pagamento de uma certa prestação pecuniária
. [...] O marco de tempo deve assinalar o surgimento de um direito subjetivo para o Estado (no sentido amplo) e de um dever jurídico para o sujeito passivo. Exacerbando a observação desse fenômeno, porém, os estudiosos, os legisladores e os jurisprudentes passaram a dar nome de fato gerador dos impostos justamente ao critério temporal estabelecimento na lei para cada um, o que muito contribuiu para o desalinho teórico formado em derredor de gravames como o IPI e o ICM, cuja consistência material sempre experimentou profundas divergências conceptuais
. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário., p. 148) grifei

Não se há de confundir, portanto, o aspecto temporal do tributo, consistente no momento em que ocorre o fato gerador, com o momento previsto na legislação tributária para o seu recolhimento.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou, em 29/03/2021, o Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “
a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito
”.

É a ementa do referido julgado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1.
A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária
.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3.
No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.
4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5.
Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça
ex lege
e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária
.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 05/05/2021). (grifos nossos)

Como se lê na ementa, o Supremo Tribunal Federal assentou que não é possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro.

No voto condutor do acórdão paradigma, o Ministro Dias Toffoli asseverou o seguinte:

“Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, já que a relação entre esse e aquela é “automática e infalível”, no dizer de Paulo de Barros de Carvalho. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata.

Não se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido pela Corte.”

A autorização legal genérica repudiada pelo eminente Ministro Relator prevista no art. 24, § 7º da Lei gaúcha n. 8.820/89 é idêntica àquela prevista no art. 2º, §3º da Lei paraense n. 5.530/89, a saber:

Lei gaúcha n. 5.530/89:

“Art. 24

(...)

§ 7º - Além das hipóteses previstas no parágrafo anterior,
sempre que houver necessidade ou conveniência, poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser realizada pelo próprio contribuinte
, exceto nas saídas de couro e de pele, classificados no Capítulo 41 da NBM/SH-NCM. (Redação dada pela Lei Nº 11.458 DE 17.04.2000 - Efeitos a partir de 18.04.2000)”.

Lei paraense n. 5.530/89:

“Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 3º
O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser efetuado pelo próprio contribuinte”
.

Nesse cenário, considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a

possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista

apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108,

§9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e
DOU PROVIMENTO
, para reformar a sentença de primeiro grau, julgando procedente os embargos à execução fiscal.

É como voto.

Belém, 28 de março de 2022

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora.

Belém, 05/04/2022