Tribunal: TJPA
Processo: 0810668-64.2022.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10867 - Ausência de Fundamentação
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II DA LEI 8.137/90), EM CONTINUIDADE DELITIVA DE 11 VEZES, EM 11 MESES CONSECUTIVOS (ART. 71, CAPUT). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RAZÃO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. PARA SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO É NECESSÁRIO QUE O PEDIDO DE PARCELAMENTO TENHA SIDO FORMALIZADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECEDENTES STF. NA HIPÓTESE, A DENÚNCIA FORA RECEBIDA NO DIA 19/11/2021 E OS PACIENTES REALIZARAM O PARCELAMENTO SOMENTE NO DIA 21/01/2022, O QUE IMPOSSIBILITA A SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, CONFORME DISPÕE O ART. 83, § 2º, DA LEI 9.430/96. O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR MEIO DO HABEAS CORPUS SE SITUA NO CAMPO DA EXCEPCIONALIDADE, SENDO MEDIDA QUE SOMENTE DEVE SER ADOTADA QUANDO HOUVER NÍTIDA COMPROVAÇÃO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA E DA INCIDÊNCIA DE CAUSA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE, E, CASO SEJA TÍPICA, SE REVELE, DE PLANO, QUE O RÉU NÃO É AUTOR DO DELITO. NA ESPÉCIE, NÃO SE VISLUMBRAM QUAISQUER HIPÓTESES QUE AUTORIZEM A INTERRUPÇÃO PREMATURA DA PERSECUÇÃO CRIMINAL POR ESTA VIA, JÁ QUE SERIA NECESSÁRIO O PROFUNDO ESTUDO DAS PROVAS, AS QUAIS DEVERÃO SER OPORTUNAMENTE VALORADAS PELO JUÍZO COMPETENTE. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. ACÓRDÃO Vistos etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes das Egrégias Câmaras Criminais Reunidas, por unanimidade, pelo conhecimento e DENEGAÇÃO da ordem, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior. Belém/PA, 05 de setembro de 2022. DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0810668-64.2022.8.14.0000

PACIENTE: NEREIDA ALVARENGA OLIVEIRA QUINCO, JODE EDGAR SILVA QUINCO, MARIA LUCIA DE ARRUDA ALVARENGA

AUTORIDADE COATORA: 13 VARA CRIMINAL DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

HABEAS CORPUS
COM PEDIDO DE LIMINAR. CRIME DE
APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II DA LEI 8.137/90), EM CONTINUIDADE DELITIVA DE 11 VEZES, EM 11 MESES CONSECUTIVOS (
ART. 71,
CAPUT
).

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RAZÃO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA.
INOCORRÊNCIA.
PARA SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO É NECESSÁRIO QUE O PEDIDO DE PARCELAMENTO TENHA SIDO FORMALIZADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECEDENTES STF.

NA HIPÓTESE, A DENÚNCIA FORA RECEBIDA NO DIA
19/11/2021
E OS PACIENTES REALIZARAM O PARCELAMENTO SOMENTE NO DIA
21/01/2022
, O QUE IMPOSSIBILITA A SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, CONFORME DISPÕE O ART. 83, § 2
º
, DA LEI

9.430/96.

O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR MEIO DO HABEAS CORPUS SE SITUA NO CAMPO DA EXCEPCIONALIDADE, SENDO MEDIDA QUE SOMENTE DEVE SER ADOTADA QUANDO HOUVER NÍTIDA COMPROVAÇÃO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA E DA INCIDÊNCIA DE CAUSA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE, E, CASO SEJA TÍPICA, SE REVELE, DE PLANO, QUE O RÉU NÃO É AUTOR DO DELITO. NA ESPÉCIE, NÃO SE VISLUMBRAM QUAISQUER HIPÓTESES QUE AUTORIZEM A INTERRUPÇÃO PREMATURA DA PERSECUÇÃO CRIMINAL POR ESTA VIA, JÁ QUE SERIA NECESSÁRIO O PROFUNDO ESTUDO DAS PROVAS, AS QUAIS DEVERÃO SER OPORTUNAMENTE VALORADAS PELO JUÍZO COMPETENTE.

ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos etc.
..

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes das Egrégias Câmaras Criminais Reunidas, por unanimidade, pelo
conhecimento
e
DENEGAÇÃO
da ordem
,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Exmo. Sr
. Desembargador José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior.

Belém/PA, 05 de setembro de 2022.

DESª ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se da ordem de
Habeas Corpus
com Pedido de Liminar, impetrado em favor de
MARIA LUCIA DE ARRUDA ALVARENGA, JOSE EDGAR SILVA QUINCO e NEREIDA ALVARENGA OLIVEIRA QUINCO
,
apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Belém.

Aduziu a impetrante que os pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime de não recolhimento de ICMS declarado da contribuinte
BELNAVE RODOFLUVIAL E LOGÍSTICA LTDA
(art. 2º, II da Lei 8.137/90), cujo débito tributário fora regularizado mediante parcelamento.

Relatou ser ilegal a decisão exarada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Capital, que reiterou o recebimento da denúncia em processo que apura conduta atípica, contrariando o entendimento consolidado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a caracterização do crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90, depende da demonstração do dolo de apropriação.

Afirmou que a prova documental pré-constituída nos autos de origem demonstra que,
após o recebimento da Denúncia
, os Denunciados realizaram o parcelamento do crédito tributário que ensejou a propositura da ação penal, através do PROREFIS instituído pelo Decreto nº 2.103/2021, bem como procuraram o fisco para regularizar os débitos de ICMS que não são objeto de qualquer persecução penal, o que

descaracterizaria o dolo de apropriação exigido pela jurisprudência pacificada do STF, sem o qual a conduta é atípica.

Requereu a concessão liminar da ordem para o sobrestamento da marcha processual, obstando a realização da audiência designada para o dia 16/08/2022, até o final do julgamento do
writ
e, no mérito, sua ratificação e concessão da ordem, para absolver os pacientes em virtude da atipicidade formal da conduta de deixar de recolher ICMS e, subsidiariamente, a concessão da ordem de ofício, diante da contrariedade à jurisprudência dominante do STF e sua manifesta ilegalidade.

Consta pedido de sustentação oral.

Juntou documentos.

Recebidos os autos (ID 10486050), reservei-me para apreciar o pedido liminar após fossem prestadas informações pela autoridade inquinada coatora, tendo esta as prestado em ID 10530469, onde informou, dentre outros, que
:

“...
na qualidade de administradores e responsáveis tributários por BELNAVE RODOFLUVIAL E LOGISTICA LTDA, contribuinte infrator, de Outubro/2017 a Agosto/2018 os denunciados, na condição de sujeitos passivos da obrigação, praticaram apropriação indébita tributária do valor do ICMS cobrado pelo contribuinte infrator, no valor de R$ 939.726,31 (novecentos e trinta e nove mil, setecentos e vinte e seis reais e trinta e um centavos).

(.
..)

Destaca-
se que a decisão se manifestou expressamente quanto à tese defensiva referente ao dolo de apropriação e ao parcelamento do crédito tributário, cumprindo ressaltar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RHC 163.334/SC apontou a tentativa de regularização dos débitos como uma das circunstâncias objetivas factuais a serem analisadas para a caracterização do dolo de apropriação, não havendo que se falar que a tão só presença do parcelamento importa em imediato afastamento do elemento subjetivo do tipo..
.”

Retornados os autos para fim de decisão sobre o pedido liminar (ID 10558663), este foi denegado, sendo determinado o envio do feito ao Ministério Público de 2º grau.

Após o envio dos autos ao Ministério Público de 2º Grau, a impetrante pleiteou a reconsideração da decisão que indeferiu o pedido liminar, tendo a análise restado prejudicada pela perda superveniente de seu objeto, haja vista que pretendia o sobrestamento da marcha processual, obstando a realização da audiência designada para o dia 16/08/2022, entretanto, e os autos só retornaram para este Gabinete no dia 19/08/2022.

Nesta Superior Instância, a Procuradoria de Justiça se manifestou pela denegação da ordem, por não haver qualquer argumento que autorize o trancamento da ação.

É o relatório
.

Passo a proferir o voto.

VOTO

A ação mandamental preenche os pressupostos e condições de admissibilidade, razão pela qual a conheço.

Consoante relatado, cuida-se de ordem de
habeas corpus
, por meio do qual se busca o trancamento da ação penal que tramita em desfavor dos pacientes, sob a assertiva de ser ilegal a decisão exarada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Capital, que reiterou o recebimento da denúncia em processo que apura conduta atípica, contrariando o entendimento consolidado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a caracterização do crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90, depende da demonstração do dolo de apropriação.

Adianto, desde logo, que do cotejo entre os argumentos formulados pela defesa e as informações prestadas pela autoridade dita coatora, mais os documentos juntados, a ordem impetrada deve ser
denegada
, ante a inexistência de qualquer ilegalidade ou coação ilegal a ser reparada.

Como cediço, a impetração de
habeas corpus
para trancamento da ação penal é medida que somente há de ser admitida quando evidenciada, inequivocamente, a atipicidade da conduta, sendo inviável, na estreita via deste
writ,
a apreciação de argumentos cuja demonstração demande dilação probatória, uma vez que a ação impugnativa em testilha

exige prova pré-constituída sobre os fatos ensejadores do direito postulado, fazendo-se imprescindível a existência de flagrante ilegalidade ou teratologia na decisão objurgada a ser sanada na via eleita, o que não se vislumbra no caso sob exame.

Sobre o assunto, Guilherme de Sousa Nucci leciona (
Código Penal

Comentado. 15ª Edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Forense: 2015
):

“(...) o deferimento de habeas corpus para trancar ação penal (ou investigação policial) é medida excepcional. Somente deve o juiz ou tribunal conceder a ordem quando manifestamente indevida a investigação ou o ajuizamento da ação.”

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO PREVENTIVA. PARTICIPAÇÃO EM COMPLEXA E ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DAS DROGAS. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. É entendimento assente nesta Corte Superior que o trancamento da ação penal pela via eleita somente se mostra viável quando, de plano, comprovar-se a inépcia da inicial acusatória, a atipicidade da conduta, a presença de causa extintiva de punibilidade ou, finalmente, quando se constatar a ausência de elementos indiciários de autoria ou de prova da materialidade do crime.
2. (...). 3. A ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no RHC n. 150.385/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1/12/2021.) (GRIFEI).

No caso, constata-se que os pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime de apropriação indébita tributária, previsto
no art. 2.º, inciso II (deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos), c/c artigo 12, inciso I, todos da Lei n.º 8.137/1990, e c/os arts. 71, caput (continuidade delitiva de 11 vezes, em 11 meses consecutivos), 91, inciso I, do Códex Penal e art. 387, inc. IV (reparação mínima do dano em valor líquido, concreto e exato).

A denúncia fora recebida no dia
19/11/2021
e no dia
21/01/2022
os pacientes realizaram o parcelamento do crédito tributário que ensejou a propositura da ação penal, o que, do ponto de vista da impetrante, descaracterizaria o dolo de apropriação exigido pela jurisprudência pacificada do STF, sem o qual a conduta é atípica.

Sucede-se que, como bem pontuou a autoridade coatora na Decisão ora combatida (ID 10477153):

“... Quanto à alegação de ausência de dolo de apropriação do crédito tributário em razão de seu parcelamento, faz-se imperioso destacar que tal medida consiste numa forma de regularização fiscal, a qual possui natureza de causa de suspensão da pretensão punitiva estatal, desde que proposta antes do recebimento da denúncia, na forma do art. 83,
§
1º, da Lei 9.430/96, em nada se referindo ao dolo, presente anteriormente ao parcelamento do crédito tributário, configurado por meio da ocorrência da sonegação/ou da fraude, que reclamam intenção, consciência e vontade do agente de Fraudar o Fisco, bem como de deixar de recolher o tributo devido aos cofres públicos.

Em que pese o pedido da Defesa para o Ministério Público se manifestar quanto ao pedido de suspensão pelo parcelamento do débito tributário, destaca-se que este juízo já proferiu decisão indeferido o pedido de suspensão em ID 54204898.

Diante disso, se não restar comprovada, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência da causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, é indispensável a continuidade da persecução criminal (HC 95.761/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 18.9.2009; HC 91.603/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 26.9.2008; HC 98.631/BA, rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 1.7.2009; HC 93.224/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 5.9.2008) ...”.

Como visto, o entendimento exarado pelo Magistrado está em consonância com legislação vigente, bem como com a orientação do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que, ao contrário do que alega a impetrante,

a determinação do prosseguimento da ação penal não teve como fundamento a prescindibilidade de dolo específico, mas a realização do parcelamento do crédito tributário após o recebimento da denúncia, o que impossibilita a suspensão da pretensão punitiva do Estado, conforme dispõe o art. 83,
§ 2
º
, da Lei

9.430/96,
in verbis:

Art. 83.
A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos
arts. 1
o
e 2
o
da Lei n
o
8.137, de 27 de dezembro de 1990
, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos
arts. 168-A
e
337-A do Decreto-Lei n
o
2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)
, será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
(Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010)
.

(...)

§ 2
o
É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento,
desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

(Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).

(GRIFEI).

Assim, não merece prosperar a alegação da impetrante no sentido de que o Juiz de 1º grau ignorou as balizas mandatórias estabelecidas pelo STF (RHC 163.334/SC, julgado em 18.12.2019), o qual consignou expressamente

que a mera tentativa de regularização dos débitos já tem o condão de afastar o dolo de apropriação, haja vista que a Corte Máxima referia-se a tentativas anteriores ao recebimento da Denúncia, caso contrário, não teria se manifestado recentemente acerca da necessidade de formalização de pedido de parcelamento antes do recebimento da denúncia, para suspensão da pretensão punitiva. Vejamos:

EMENTA: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes contra a ordem tributária. Inadequação da via eleita. Parcelamento débito tributário. Suspensão da ação penal. Impossibilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.
2. O STF tem orientação no sentido de que, “[à] luz do disposto no artigo 83, § 2º da Lei nº 12.382/2011, para que seja suspensa a pretensão punitiva do Estado é necessário que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia” (HC 193.282, Rel. Min. Dias Toffoli). Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 202686 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172

DIVULG 27-08-2021

PUBLIC 30-08-2021) (GRIFEI).

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
SUSPENSÃO DA PUNIBILIDADE. PARCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
VIGÊNCIA DA LEI N. 12.382/2011. INVIABILIDADE. 1. O agravo regimental deve trazer argumentos suficientes para infirmar os fundamentos da decisão agravada, sob pena de vê-la mantida por seus próprios fundamentos.
2. Neste caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em dezembro de 2014, já sob a égide da Lei n. 12.382/2011, que modificou dispositivos da Lei n. 9.430/1996,
e passando a admitir a suspensão da pretensão punitiva nos crimes contra a ordem tributária somente quando o pedido de parcelamento tiver sido formalizado antes do recebimento da denúncia. 3. Como a denúncia foi recebida em julho de 2018 e o parcelamento somente foi formalizado em maio de 2019, inaplicável a suspensão da punibilidade, tal como postula a defesa.
4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no RHC: 150432 PR 2021/0220676-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) (GRIFEI).

Logo, correta a Decisão proferida pelo Magistrado
a quo
, pois
entendo que restou demonstrada a justa causa da denúncia para o exercício da ação penal, visto que, a priori, os fatos narrados na peça acusatória apontam indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, devendo a conduta dos pacientes ser melhor analisada em sede de ação penal sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, em respeito ao devido processo legal.

Neste contexto, não há que se falar em trancamento da ação penal por atipicidade da conduta.

Diante do exposto, acompanho o parecer da Procuradoria de Justiça e
denego a ordem de
habeas corpus
impetrada.

É o voto.

Belém/PA, 05 de setembro de 2022.

Desª
.
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 06/09/2022