Tribunal: TJPA
Processo: 0805102-71.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-12-06

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇAO PENAL – FALTA GRAVE E COMETIMENTO DE NOVO DELITO NO CURSO DA EXECUÇÃO E PENAL – PEDIDO DE REFORMA DA DECISAO QUE NÃO IMPOS A REGRESSAO DO REGIME PRISIONAL – PROCEDENCIA. POSSIBILIDADE. ART. 118, INCISO I, DA LEP. 1. Noticiada a prática de fato definido como crime doloso ou falta grave pelo reeducando, impõe-se o reconhecimento da falta disciplinar, ensejando a regressão prisional (art. 118, I, LEP), inclusive não se exige como requisito para a execução da pena privativa de liberdade de forma progressiva a condenação em processo penal ou o trânsito em julgado, conforme disposto na Lei de Execuções Penais, consoante Súmula 526 do STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) - 0805102-71.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: JUIZO DA VEP DA COMARCA DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇAO PENAL – FALTA GRAVE E COMETIMENTO DE NOVO DELITO NO CURSO DA EXECUÇÃO E PENAL – PEDIDO DE REFORMA DA DECISAO QUE NÃO IMPOS A REGRESSAO DO REGIME PRISIONAL – PROCEDENCIA. POSSIBILIDADE. ART. 118, INCISO I, DA LEP. 1. Noticiada a prática de fato definido como crime doloso ou falta grave pelo reeducando, impõe-se o reconhecimento da falta disciplinar, ensejando a regressão prisional (art. 118, I, LEP), inclusive não se exige como requisito para a execução da pena privativa de liberdade de forma progressiva a condenação em processo penal ou o trânsito em julgado, conforme disposto na Lei de Execuções Penais, consoante Súmula 526 do STJ.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

Tratam os autos de Agravo em Execução Penal interposto pelo Ministério Público Estadual, contra decisão do Juízo de Direito da Vara de Execução Penal da Comarca de Santarém/PA que deixou de reconhecer a prática de falta grave pelo apenado Maycon Henrique Oliveira Lacerda consistente na prática de fato definido como crime, negando, assim, o pedido de regressão cautelar de regime prisional do apenado.

O Órgão Ministerial pugna pela reforma da decisão do Juízo
a quo
que, não impôs regressão ao apenado, por ter cometido falta grave, com flagrante, em novo crime. Fundamentou no art. 52, c/c art. 118, I, da LEP.

Em contrarrazões, a defesa rechaçou os argumentos suscitados e pugnou pela manutenção da decisão que indeferiu o pedido de regressão cautelar do regime prisional.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de que seja aplicada a regressão cautelar de regime do apenado em virtude do reconhecimento da falta grave decorrente da prática de fato definido como crime doloso, nos termos do art. 118, I da Lei nº 7.210/1984.

É o relatório para julgamento na Sessão Ordinária do Plenário Virtual.

VOTO

A decisão agravada assim dispôs:

“A decretação da regressão cautelar de regime por cometimento de novo delito, prevista no artigo 118, inciso I, da LEP, encontra-se na esfera do juízo da execução penal. poder de cautela. Assim, tal como ocorre com qualquer outra medida de natureza cautelar, a regressão cautelar de regime, outrossim, deve obedecer a determinadas condições ou requisitos balizadores.

Destarte, a avaliação acerca do cabimento da regressão cautelar deve observar a requisitos de ordem objetiva e subjetiva, e isso se justifica porque ela, uma vez decretada, possui o condão de invadir a esfera de direitos individuais do apenado ou de piorar as condições gerais do cumprimento da pena. Como exemplos de efeitos jurídicos diretamente atrelados à decretação de regressão cautelar, e com superposição a direitos individuais dos presos, podemos citar a suspensão de benefícios legais, como o livramento condicional; o cancelamento de dias remidos; a transferência do apenado para regime penal mais gravoso, entre outros. Por conta disso, tem-se adotado cada vez mais, no âmbito da doutrina brasileira, o entendimento segundo o qual a regressão cautelar deve atender aos requisitos gerais inerentes às demais medidas cautelares do nosso ordenamento jurídico, a saber, ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade – ou presunção de inocência.

No caso em tela, há documentação comprobatória que indica possível e autoria materialidade delitiva imputáveis ao apenado, o que, insere a espécie na prima facie hipótese prevista no artigo I, do artigo 118, da LEP
. Por outro lado, essa mesma documentação permite concluir, em tese, que o apenado teve participação ativa em um suposto novo delito, razão pela qual, reputo presente o requisito do fumus boni iuris . Contudo,
do fato objeto do suposto crime em questão, não se extrai qualquer risco, direto ou indireto, à incolumidade do próprio apenado ou de terceiros. Em outras palavras, as consequências do fato, em tese, criminoso, não permitem concluir que haja perigo à esfera de direitos individuais do próprio apenado, dos demais detentos, dos agentes penitenciários da casa penal e, em última análise, nem a direitos coletivos da sociedade.

Isso porque, para efeito de – exigência expressa individualização da pena da nossa Constituição Federal - se faz necessário individualizar, descrevendo e identificando com clareza e precisão, qual é o fato em tese criminoso, e quais são os riscos reais e concretos que poderiam advir do do apenado (vale status quo dizer, da sua manutenção no regime de cumprimento da pena em que se encontra), tanto para si próprio, quanto para a coletividade como um todo.
Contudo, não está claro no caso presente quais seriam tais riscos concretos. Por tais fundamentos, reputo o requisito do ausente periculum in mora
. (...)Logo, para que seja juridicamente possível a regressão de regime prisional e/ou o indeferimento do pedido de progressão de regime prisional é imprescindível oportunizar a apresentação de justificativas pelo apenado quanto à suposta falta grave cometida.

Não podemos aceitar, sob o manto da Carta Magna de 1988, ou até mesmo antes dela, que, mesmo sem uma sentença transitada em julgado, um indivíduo tenha seus direitos vilipendiados por ter supostamente praticado um crime, pois, do contrário, fere-se o referido princípio da presunção de inocência
. (...)

Isso posto, INDEFIRO a regressa cautelar do apenado, supramencionado, pelos fundamentos mencionados. Por último, o exame acerca da manutenção da prisão do apenado ou da expedição de Alvará de Soltura, em relação ao novo delito em questão, caberá exclusivamente ao juízo competente da fase de conhecimento, sendo que a presente análise se restringe tão somente ao cabimento ou não da regressão cautelar, haja vista a inexistência de Guia de Execução quanto a tal delito. Santarém, 28 de abril de 2021”

Cingi-se o pleito ministerial na reforma da decisão que deixou de reconhecer a prática de falta grave perpetrada pelo apenado, em razão do cometimento de nova infração no curso da execução penal, malgrado o entendimento da Súmula n.º 526 do Superior Tribunal de Justiça, que não exige o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória.

In casu
, o apenado Rafael da Silva dos Santos, durante cumprimento da pena em regime aberto, incorreu, em tese, na prática de novo delito, previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Infere-se ainda que em decisão datada do dia 24.06.2020, o magistrado cientificou que o ora apenado foi preso em flagrante pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas e que obteve liberdade provisória em relação à acusação que gerou sua prisão em 05.01.2020 e assim entendeu que, pelo fato do acusado não mas se encontrar custodiado e ainda considerando a situação pandêmica naquele momento da COVID, proceder a prisão deste em razão da regressão cautelar poderia causar mais malefícios do que benefícios, no entanto, asseverou não ser o caso de deixar o apenado livre de análise de regressão, mas sim de analisá-la posterior.

Nesse sentido, após, o Ministério Público manifestou-se pela regressão do apenado e em nova análise o magistrado respondendo pela Vara da Execução Penal, indeferiu o pedido de regressão desse, como acima transcrito.

Cumpre esclarecer que para a configuração da falta grave é suficiente a existência de indícios acerca da autoria e materialidade da infração supostamente praticada no curso da execução penal, sendo certo que as provas acerca do cometimento ou não de tal crime deverão ser examinadas em sede da ação penal respectiva.

De tal modo, a prática de novo fato previsto como crime doloso incide em falta grave, haja vista que o dispositivo supramencionado sequer menciona a expressão “crime”, mas “fato previsto como crime”, de maneira que não se exige trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme disposto na Lei de Execuções Penais, in verbis:

"Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características
:” (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (grifei)

“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;”

Nesse contexto, não se faz necessário aguardar a condenação ou o mesmo o seu trânsito em julgado, pois, se assim fosse, a previsão legislativa perderia efeito prático, diante do decurso de tempo necessário para a resolução do processo de conhecimento respectivo.

Tal interpretação, por outro turno, não enseja transgressão ao princípio da presunção de inocência, do art. 5º, inciso LVII, da CF, cuja redação disciplina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Inclusive resta pacificada pela Corte Superior de Justiça consoante verbete sumular n.º 526, assim redigido: “
O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato
".

Transcrevo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. DECRETADA PRISÃO PREVENTIVA EM OUTRO PROCESSO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. NA EXECUÇÃO DA PENA, IMPERA O PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.

1 - A prisão preventiva decretada em outro processo pode justificar o indeferimento da progressão de regime, se o delito em razão do qual foi decretada a prisão cautelar foi cometido durante a execução da pena em regime semiaberto, na medida em que, nos termos do art. 52 da Lei de Execuções Penais, "A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave". 2 -
O fato de estar preso apenas provisoriamente em relação a esse novo crime não impede o reconhecimento de infração de natureza grave no processo no qual cumpre a execução, tendo em vista que, nos termos do enunciado n. 526 da Súmula desta Corte "O reconhecimento der falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato".

3 - Consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça diretriz no sentido de que a prática de falta grave durante a execução da pena acarreta ausência de requisito subjetivo para progressão de regime prisional. [...] (AgRg no HC 701.559/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).

4 - In casu, embora não tenha sido apurada falta grave mediante processo administrativo, verifica-se que o paciente teve sua prisão preventiva decretada, em 22/6/2015, nos autos n. 0000787-35.2015.8.24.0042, pela prática do delito de estupro de vulnerável (novo crime), sujeitando-se, portanto, à regressão de regime prisional. [...] (HC 333.615/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 21/10/2015).

5 - Efetivamente, vigora, no processo de execução penal, o princípio in dubio pro societate, de modo que, na dúvida quanto à periculosidade do apenado, deve-se decidir em favor da sociedade. [...] (AgRg no HC 701.559/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).

6 - Agravo Regimental não provido. (AgRg no HC n. 718.375/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

Ademais, ao apenado, impõe-se o dever de não reiterar na prática de crimes, na medida em que encontra-se em processo de ressocialização, e aquele que insiste no cometimento de ilícitos, sua conduta deve ser considerada como mais gravosa, com seus respectivos consectários legais, sob pena de se ver frustrada a execução da reprimenda.

Sob tal prisma, diante da notícia de que o agravante incidiu em novos ilícitos dolosos ao tempo da execução de sua pena, inafastável o reconhecimento da falta grave, a teor da dicção do art. 52, da LEP.

Ademais, como cediço, para regressão cautelar se faz desnecessária a prévia instauração ou conclusão do procedimento administrativo – PAD, bem como a oitiva do sentenciado em juízo, exigíveis apenas no caso de regressão definitiva, nos termos do enunciado da Súmula nº. 533, que assim dispõe:

“Súmula 533 - Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.”

Assim é o entendimento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES FIXADAS NO REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. OITIVA JUDICIAL DISPENSÁVEL. REGRESSÃO PER SALTUM. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - De acordo com o art. 50, V, da Lei de Execuções Penais, o descumprimento das condições fixadas em regime aberto, mesmo em gozo de prisão domiciliar, constitui infração disciplinar de natureza grave. Nesse sentido: "(...) consolidou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que o não cumprimento das condições impostas por ocasião do deferimento da prisão domiciliar/regime aberto ao sentenciado caracteriza falta grave(...)" (AgRg no HC n. 508.808/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/8/2019).

III -
Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, quando praticada falta grave, é cabível a regressão cautelar do regime prisional, inclusive sem a oitiva prévia do executando, que somente é exigida na regressão definitiva. Precedentes.

IV -
In casu, a regressão cautelar de regime restou imposta independentemente da oitiva prévia do apenado, nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior.

V - No mais, como bem salientado no v. acórdão impugnado, tal fato (falta grave), por si só, quando praticado no curso da execução da pena, autoriza a regressão de regime prisional (em relação ao que anteriormente se encontrava), inclusive, para qualquer dos regimes, mesmo que em típica regressão per saltum.

VI - Com efeito, "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem adotando a orientação de que O art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal, estabelece que o apenado ficará sujeito à transferência para qualquer dos regimes mais gravosos quando praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, não havendo que se observar a forma progressiva estabelecida no art. 112 do normativo em referência (AgRg no REsp 1575529/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/06/2016)" (AgRg no REsp n. 1.672.666/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 26/3/2018, grifei).

Habeas Corpus não conhecido.

(HC n. 720.222/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

Assevera-se ainda, quanto a matéria, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 07 de dezembro de 2020, em sede de Recurso Extraordinário, com repercussão geral, reconheceu a prescindibilidade de condenação ou trânsito em julgado de decisão condenatória do juízo de conhecimento, para reconhecimento de falta grave, no âmbito administrativo carcerário, da prática definida com o crime doloso (art. 52 e 118, I, ambos da LEP), no curso da execução penal, haja vista a independência entre as esferas judicial e administrativa, veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 758: NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA SE CONSIDERAR COMO FALTA GRAVE, NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO CARCERÁRIO, A PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. ARTS. 52, CAPUT, E 118, I, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF). PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CF). PRECEDENTES DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Os arts. 52, caput, e 118, inciso I, da Lei de Execução Penal, por regerem esfera distinta da formação de culpa no processo penal de conhecimento, não são incompatíveis com a norma inscrita no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.
Dessa forma, descabe condicionar o reconhecimento da sanção administrativo-disciplinar de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso pelo Juízo da Execução Penal ao trânsito em julgado da condenação oriunda do Juízo de Conhecimento. Independência das esferas de apuração e sancionamento de atos ilícitos. Juízes com competências diversas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
2. A apuração da falta grave, todavia, deve observar os postulados constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, assegurado ao sentenciado defesa técnica e possibilidade de produção de provas. Tema de repercussão geral 941. Regras de Nelson Mandela das Nações Unidas. 3. Não se reconhece violação à cláusula de reserva de plenário quando o órgão fracionário do Tribunal de origem deixa de aplicar dispositivo infraconstitucional sem que o tenha declarado, expressa ou implicitamente, a inconstitucionalidade. 4. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com a fixação da seguinte tese: o reconhecimento de falta grave consistente na prática de fato definido como crime doloso no curso da execução penal dispensa o trânsito em julgado da condenação criminal no juízo do conhecimento, desde que a apuração do ilícito disciplinar ocorra com observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, podendo a instrução em sede executiva ser suprida por sentença criminal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave.

(STJ, RE 776823, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-033 DIVULG 22-02-2021 PUBLIC 23-02-2021)

Ante o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso ministerial
, para que se determine a regressão de regime cautelar do apenado, bem como a instauração de procedimento disciplinar penitenciário para apuração da falta grave, observados o contraditório e ampla defesa, ressaltando que, ao Juízo das Execuções é permitido proceder a apuração da falta grave, atendendo a todas as garantias constitucionais, a qual, inclusive, poder ser suprida por sentença criminal alusiva à materialidade, à autoria e às circunstâncias do delito ensejador do ilícito disciplinar.

É o voto.

Belém, 15/12/2022