Tribunal: TJPA
Processo: 0003333-27.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0003333-27.2018.8.14.0401 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL APELANTE(S): LENDEL COSTA DE SENA ADVOGADO(S): DR. MARCELO BRASIL CAMPOS – OAB/PA 22245 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL PROCURADOR(A): DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): ___________________________________________________________ EMENTA APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DE MERCANCIA PARA USO DE ENTORPECENTES. INVIABILIDADE. DIMINUIÇÃO DA SANÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. TESE NÃO ACOLHIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPEDIMENTO. PUNIÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Acordam os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) _________________________________. EVA DO AMARAL COELHO Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003333-27.2018.8.14.0401

APELANTE: LENDEL COSTA DE SENA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0003333-27.2018.8.14.0401

CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE(S): LENDEL COSTA DE SENA

ADVOGADO(S): DR. MARCELO BRASIL CAMPOS – OAB/PA 22245

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PROCURADOR(A): DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

___________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DE MERCANCIA PARA USO DE ENTORPECENTES. INVIABILIDADE. DIMINUIÇÃO DA SANÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. TESE NÃO ACOLHIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPEDIMENTO. PUNIÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Acordam os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia
3ª Turma de Direito Penal
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
em
conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) _________________________________.

EVA
DO AMARAL
COELHO

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0003333-27.2018.8.14.0401

CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE(S): LENDEL COSTA DE SENA

ADVOGADO(S): DR. MARCELO BRASIL CAMPOS – OAB/PA 22245

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PROCURADOR(A): DR. CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
LENDEL COSTA DE SENA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 11ª Vara da Comarca de Belém, que o condenou pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Consta na denúncia em resumo, que em 07/02/2018, por volta das 16:00 horas, policiais militares efetuaram a prisão do recorrente, após tê-lo flagrado mantendo em depósito 20 (vinte) porções de cocaína, balança de precisão e a quantia de R$ 90,00 (noventa reais).

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória contra a qual a defesa recorreu pugnando pela absolvição e, alternativamente, a desclassificação do crime previsto no artigo 33 da Le de Drogas para o delito constante do artigo 28 do mesmo Diploma Legal, bem como o reconhecimento da redução de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, com a substituição do artigo 44 do CP e o direito de recorrer em liberdade.

Constam as contrarrazões ao recurso, pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, em parecer o Órgão Ministerial opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
desprovimento.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

VOTO

1 - DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade.

Não havendo preliminares arguidas, passo ao mérito da questão.

2 – DO MÉRITO

2.1 – DA ABSOLVIÇÃO

Aduz a defesa do recorrente a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugnam pela absolvição, com base no artigo 386, VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o recorrente foi preso em flagrante delito no bairro do barreiro em Belém, por policiais militares, mantendo em depósito 20 (vinte) porções de material entorpecente, “benzoilmetilecginina”, conhecida vulgarmente como “cocaína”, conforme se infere pelo laudo toxicológico definitivo juntado ao feito, com a finalidade de comercialização.

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, e em que pese o apelante negá-la, da análise do testemunho dos policiais militares ANDERSON OSCAR RIBEIRO DE AMORIM e WASHINGTON DE AVIZ CHAVES, prestado em sede judicial, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no artigo 33, caput, da 11.343/06, na modalidade guardar drogas.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao recorrente, restou evidenciado pelo testemunho colhido e por meio da materialidade delitiva, que este foi preso em flagrante na residência em que estava no bairro do Barreiro nesta cidade, com 20 (vinte) porções de “cocaína”, para fins comerciais escondidos no imóvel.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o recorrente, o depoimento não deve ser tachado como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo constantes do processo.

Nesta esteira, entende também o STJ:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. COERÊNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO
. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que
os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações
. 3. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e materialidade e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 206282 SP 2011/0105418-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2015). (grifos e negritos meus)

Assim, a tese de
absolvição por insuficiência probante,
encontram-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas orais colhidas em juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
denego
tal pleito.

2.2 – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PARA USO DO MATERIAL ENTORPECENTE (ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006)

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

No caso, a quantidade de drogas apreendidas: 20 (vinte) embalagens
de “pedra de óxi” (cocaína), pesando um total de 46,807Kg (quarenta e seis gramas e oitocentos e sete miligramas),
é muito superior ao comumente encontrado com pessoas que fazem uso de entorpecentes, além de ter sido encontrada na casa vistoriada uma balança de precisão e dinheiro, o que reforça que o recorrente não é um mero usuário.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o recorrente auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar de
per si
, a condição de traficante. Além do que, o usuário, muitas vezes, se torna traficante para alimentar o próprio vício.

Assim, tendo em vista que o Recorrente não apresentou qualquer prova capaz de corroborar tal tese o que, como cediço, é obrigação da defesa, não há como acolher a pretensão desclassificatória.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e como o delito de tráfico é o do tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
.
(...)
Omissis
. 6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). (grifos e negritos meus)

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

2.3 – DA DOSIMETRIA PENAL

2.3.1 - DO RECONHECIMENTO DO CRIME PRIVILEGIADO

Na terceira fase da dosimetria penal, a Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, considerando que o recorrente preenche todos os requisitos.

Sem razão.

Embora o mencionado dispositivo legal permita, em relação ao autor do delito de tráfico de drogas, a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), deixa claro também que referida causa especial de diminuição poderá ser aplicada:
(a) desde que o agente seja
primário
, (b) de
bons antecedentes
, (c)
não se dedique às atividades criminosas
(d) nem
integre organização criminosa
, cumulativamente.

No caso em apreço, em que pese a ausência de provas de que o recorrente se dedicava à atividade ilícita ou que integrasse organização criminosa,
o fato de possuir maus antecedentes obsta a manutenção do benefício concedido no primeiro grau
.

Assim, resta afastado o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no §4º, artigo 33 da Lei Antidrogas.

2.4 – DA SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos, por não se encontrarem presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

2.5 – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O apelante requer a manutenção do direito de responder o feito em liberdade.

O juízo “a quo” em sua decisão dispôs:

“(...) Concedo ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade. (...)”
(negritos meus)

Consta ainda da referida sentença o seguinte:

“(...) Certificado o trânsito em julgado determino que sejam adotadas as seguintes medidas: A) Expedição de mandado de prisão por força de sentença condenatória definitiva; (...)”
(negritos meus)

Não vislumbro qualquer perigo ao direito de ir, vir e ficar do recorrente, eis que sua prisão somente será decretada após o esgotamento de todos os recursos a que faz jus, na forma legal.

No caso, sob “judice”, a sentença consignou o direito do apelante de ficar em liberdade até o trânsito em julgado do presente feito, motivo pelo qual deixo de acolher o pedido ora formulado.

Por todo o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento, para manter incólume a sentença de primeiro grau
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Belém do Pará, ........... de ....................... de 2022.

EVA
DO AMARAL
COELHO

Desembargadora Relatora

Belém, 30/11/2022