Tribunal: TJPA
Processo: 0807952-64.2022.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 11410 - Crimes contra portadores de deficiência
Data de julgamento: 2022-07-12

Ementa:
habeas corpus com pedido de liminar. crimes do art. 88 da Lei 13.146/2015 e art. 8º, I da Lei 7.853/1989. arguição de nulidade. decisão a quo que indeferiu a apresentação do rol de testemunhas fora do prazo legal. inteligência dos art. 395 e 396-a do cpp. discricionariedade do magistrado. preclusão. constrangimento ilegal inexistente. ordem denegada. decisão unânime. 1. Consoante o art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta à acusação, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo. Precedentes; 2. Na espécie, não há ilegalidade no indeferimento do pedido de apresentação do rol de testemunhas pela defesa, fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal; 3. Ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. 4. Ordem denegada. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Seção de Direito Penal, por unanimidade, em denegar a ordem, tudo nos exatos termos da fundamentação. Julgamento presidido pelo Exmo. Sr. Des. Roberto Bezerra Pinheiro Maia Júnior. Belém, 07 de julho de 2022. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0807952-64.2022.8.14.0000

PACIENTE: DANIELLE FRANCO LOPES SANTOS, JACQUELINE MOREIRA FERREIRA

AUTORIDADE COATORA: 2ª VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES DA COMARCA DA CAPITAL

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

habeas corpus
com pedido de liminar. crimes do art. 88 da Lei 13.146/2015 e art. 8º, I da Lei 7.853/1989. arguição de nulidade. decisão
a quo
que indeferiu a apresentação do rol de testemunhas fora do prazo legal. inteligência dos art. 395 e 396-a do cpp. discricionariedade do magistrado. preclusão. constrangimento ilegal inexistente. ordem denegada. decisão unânime.

1.

Consoante o art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta à acusação, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo.
Precedentes
;

2.

Na espécie, não há ilegalidade no indeferimento do pedido de apresentação do rol de testemunhas pela defesa, fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal;

3.

Ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes.

4.

Ordem denegada. Decisão unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Seção de Direito Penal, por unanimidade,
em
denegar
a
ordem
,
tudo nos exatos termos da fundamentação. Julgamento presidido pel
o
Exmo. Sr.

Des. Roberto Bezerra Pinheiro Maia Júnior
.

Belém, 07 de julho de 2022.

Desembargador
Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
Habeas Corpus
com pedido de liminar impetrado em favor

de
DANIELLE FRANCO LOPES SANTOS
e
JACQUELINE MOREIRA
, denunciadas pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos art. 88 da Lei 13.146/2015 e art. 8º, I da Lei 7.853/1989, apontando como autoridade coatora o Juízo da 2ª Vara de Crimes Contra Crianças e Adolescentes.

Relata, a impetrante, que a defesa das coactas apresentou resposta à acusação dentro do prazo legal, sem apresentar rol de testemunhas, mas ressalvando a intenção de apresentá-las oportunamente. Sustenta que as pacientes habilitaram novos advogados para atuar no processo e, aos analisarem detidamente os autos, entenderam que era imprescindível a produção de prova testemunhal, pelo que peticionaram à autoridade coatora, em 14/03/2022, requerendo a juntada de novos documentos e inclusão de testemunhas para depor em juízo. Salienta que na ocasião a audiência de instrução e julgamento ainda não havia sido designada. A autoridade coatora, entretanto, no dia 24/03/2022, negou o pedido de inclusão de testemunhas, em face da ocorrência de preclusão consumativa, nos termos do art. 396-A do CPP, e na mesma decisão, designou audiência de instrução e julgamento para o dia 20/07/2022.

Afirma que as pacientes estão sofrendo constrangimento ilegal em face de violação aos princípios da ampla defesa e contraditório, ante o indeferimento do pedido formulado pela defesa de apresentação do rol de testemunhas. Ressalta a imprescindibilidade da prova testemunhal para a assegurar a verdade real dos fatos.

Por esses motivos, requereu a concessão liminar da Ordem, a fim de que seja determinada a suspensão da audiência de instrução e julgamento e, no mérito, que seja anulada a decisão que indeferiu o arrolamento de testemunhas extemporaneamente, a fim de incluí-las no processo, devendo ser ordenada suas intimações para comparecimento em audiência de instrução em julgamento.

A liminar foi indeferida por ausentes os elementos de sua concessão. Colhidas as informações, foram devidamente juntadas aos autos.

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do
writ
e, no mérito, pela sua denegação.

É o relatório.

VOTO

Narra a peça acusatória que: “n
o dia 26 de abril de 2021, por volta das 14h00, as Sras. KEILA WIRGINIA MALHEIRO VALE e ROSA MALHEIRO, mãe e avó, respectivamente da criança ATHOS RAFAEL MALHEIRO VALE BASTOS, de 04 anos de idade, com síndrome de Down, dirigiram-se até o Colégio Paulista de Belém, localizado na Rodovia Augusto Montenegro, nº. 5002, bairro Parque Verde, nesta cidade de Belém/PA, com o intuito de matriculá-la. Inclusive, sendo-lhes dito que havia vagas na educação infantil-Jardim I. Ocorre que, como fora informado que a criança possuía síndrome de down, fora agendado encontro para o dia seguinte, pela manhã, 27 de abril. Assim, nessa data, o pai ALEXANDRE MARTINS BASTOS, a mãe KEILA WIRGINIA MALHEIRO, a babá e a criança foram até a escola, fazendo a visitação do ambiente. Ocorre que, para surpresa dos pais, foram encaminhados para uma sala de espera onde a criança passaria por uma “entrevista-teste” com as denunciadas DANIELLE FRANCO LOPES SANTOS, coordenadora de educação, JACQUELINE MOREIRA FERREIRA, psicóloga, e BRUNA JOCIELEN QUEIROZ NASCIMENTO, professora e técnica de inclusão, sendo explicado-lhes que era apenas para conhecerem a criança. Na verdade, tratava-se de uma simulação, pois jamais aceitariam que a criança fosse matriculada por ser a mesma portadora de síndrome de Down, tanto que fizeram, as três, uma interação com a criança com brinquedos coloridos, tentativa de que a mesma fizesse um desenho, de reconhecimento de letras de alfabeto e como viram que a mesma mostrou-se tímida, sem êxito, ao final, disseram que não poderiam matriculá-la, “pelo fato do colégio não oferecer uma educação de qualidade”. Em outras, palavras uma forma de discriminar a criança. Mesmo assim, diante da negativa da matrícula no dia 28 de abril de 2021, o pai da criança requereu por escrito solicitação de matrícula do filho, o qual fora recebido pela própria denunciada DANIELLE FRANCO LOPES SANTOS, a qual não teve resposta até hoje. Vê-se pelos depoimentos prestados pelas denunciadas na Promotoria de Justiça que o que aconteceu com a criança em questão constitui uma prática do colégio, que faz esse procedimento para admitir alunos ali. Embora sua publicidade defenda uma educação inclusiva, a mesma não ocorre na prática porque não permite o livre acesso à matrícula de crianças e adolescentes, inclusive a denunciada DANIELLE FRANCO LOPES SANTOS chegou a vangloriar-se de que já tiveram um aluno com síndrome de Down, um que passou no crivo da escola, separando os que podem e os não podem ter acesso ali.

Ouvidas, as denunciadas negaram ter discriminado a criança, mas não souberem dizer porque não admitiram a mesma no colégio, não se sustentando as alegações das mesmas de que os pais saíram sali após a “entevista-teste”, já que foi feito pedido de solicitação de matrícula por escrito pelo pai e mesmo assim não fora respondido. Além disso, a pedagogia, a psicologia e a legislação não aceitam e nem recomendam que o dito processo de entrevista seja feito antes da admissão na criança no espaço escolar, como forma de negar-lhe acesso, como fora feito, embora não confessado pelas denunciadas, não existindo isso de “avaliar” a criança para dizer que “não pode estudar ali”. Em outras palavras, o método utilizado pelo colégio, adotado e executado pelas três denunciadas, constitui prática discriminatória inadmissível na sociedade brasileira, principalmente por profissionais de educação, os quais causaram sérios sofrimentos à família e a criança. O pai da criança chegou a fazer gravação de parte da conversa mantida com as denunciadas e fez escritura pública de ata notarial de verificação de arquivos gravados no seu aparelho celular sobre esse conteúdo. O Ministério Público requisitou as gravações das câmeras de segurança, conforme fl. 22, e não foram apresentadas, apenas relação de equipamentos CFTV Térreo, constante fl. 32 e 33
”.

Eis a suma dos fatos.

Busca-se, por meio do presente
writ,
anular a decisão que indeferiu o arrolamento de testemunhas pleiteado extemporaneamente, a fim de incluí-las no processo.

Cumpre transcrever o
decisum
impugnado, proferido em 24/03/2022, na parte que interessa:

“Pelo que consta dos autos, as denunciadas DANIELLE FRANCO e JACQUELINE MOREIRA FERREIRA foram citadas, respectivamente, em 29/01/2022 e 23/08/2021 (IDs 48838914 e 32710826) e apresentaram resposta à acusação – sem, contudo, arrolar testemunhas como preconiza o art. 396-A do CPP (IDs 33265270 e 38088563 - Págs. 1-3). Entendo que não sendo as testemunhas arroladas nas respostas à acusação, operouse a preclusão consumativa de tal direito, motivo pelo qual, não há como deferir o pedido de arrolamento das testemunhas indicadas pela defesa de DANIELLE FRANCO e JACQUELINE MOREIRA FERREIRA, fora do prazo legal. Acerca da matéria, a jurisprudência pátria, reiteradamente, tem afirmado que o não atendimento, pelo denunciado, do prazo legal para o oferecimento do rol testemunhal enseja a preclusão do seu direito neste sentido, sem que possa ser alegado cerceamento de defesa ou qualquer ofensa ou afronta aos princípios constitucionais, uma vez que o oferecimento da defesa prévia está condicionado ao prazo legalmente estabelecido. (...) De acordo com o art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado com a peça de resposta preliminar. Dessa forma, se a parte não arrolou as testemunhas no momento processual oportuno ou se arrolou em número insuficiente a sua estratégia de defesa, resta configurada a preclusão para o ato, inviabilizando que os pretendidos declarantes sejam ouvidos no processo. Desse modo,
INDEFIRO o pedido de aditamento das respostas à acusação de ID 53965491, com fulcro no art. 395, 396-A do CPP
”.

A autoridade inquinada coatora prestou informações, às fls. Doc. ID nº 9861968, afirmando que:
“a denunciada JACQUELINE MOREIRA FERREIRA foi citada, consoante certidão de R) 32710826 Pág. 1, tendo o advogado Dr. Roberto Apolinário de Souza Cardoso, OAB/PA N.° 1.876, em ID 33177327 Pág. 1, requerido acesso aos autos,
contudo, sem juntar instrumento de mandato que lhe habilite como patrono da acusada
, conforme certificado em 1D 33193834 Pág. 1. Ainda assim o advogado apresentou resposta à acusação em favor da denunciada, porém sem arrolar testemunhas, consoante ID 33265270 Págs. 1-2.

A denunciada DANIELLE FRANCO LOPES SANTOS foi devidamente citada, conforme certidão de ID 48838911 Pág. 1,49752342 Pág. 1 e 48838914 Pág. 2.
O patrono desta denunciada, juntou procuração e apresentou resposta à acusação em ID 38088563 Págs. 1-2, porém, sem indicar o rol de testemunhas
. Excelência, em melhor análise dos autos para prestar estas informações,
este juízo verificou que o primeiro advogado - Dr. Roberto Apolinário de Souza Cardoso, OAB/PA tf 1.876 (ID 33177327), que apresentou a resposta à acusação da denunciada JACQUELINE MOREIRA FERREIRA
(II) 33265270),
embora tenha requerido habilitação, não juntou procuração, o que enseja o reconhecimento de ineficácia do ato praticado
.
A denunciada
, antes de ser determinada a intimação do advogado - Dr. Roberto Apolinário de Souza Cardoso, para regularizar a representação processual,
constituiu outro advogado, o qual requereu o aditamento da defesa para apresentação do rol de testemunhas e juntada de documentos
. Assim,
constato que, de fato, o pedido da denunciada JACQUELINE MOREIRA FERREIRA deve ser acolhido para oitiva das testemunhas arroladas pelo advogado constituído (ID 53965492 - Págs. 1 e 2), a fim de evitar nulidade do processo, o que será revisto por este juízo
.
No tocante à denunciada DANIELLE FRANCO LOPES SANTOS, a resposta à acusação foi apresentada por advogado habilitado nos autos (procuração em ID 38090585),
e tendo ciência de que a apresentação do rol de testemunhas deve ocorrer no prazo do art. 396 c/c art. 396-A, ambos do CPP, não apresentou o respectivo rol,

ocorrendo a preclusão do direito
”.

De acordo com as informações prestadas e, após consulta ao sistema processual PJE, verifica-se que o juízo
a quo
proferiu decisão no dia 20/06/2022 (doc. ID nº 66473138), acolhendo o pedido da paciente Jacqueline Moreira Ferreira, ao determinar a oitiva das testemunhas arroladas pelo segundo advogado constituído, sob pena de configurar nulidade do processo por cerceamento de defesa, considerando que o primeiro causídico (Dr. Roberto Apolinário de Souza Cardoso), que apresentou a resposta à acusação, não estava devidamente habilitado nos autos.

Assim sendo, uma vez superados os motivos que ensejaram a impetração do presente remédio heroico para a coacta
Jacqueline Moreira Ferreira
, não mais existe ilegalidade a ser sanada nesta via, ante a perda superveniente do objeto.

No que concerne ao pleito da paciente Danielle Franco Lopes Santos, o magistrado consignou que a resposta à acusação foi apresentada por advogado habilitado nos autos (procuração em ID 38090585), que por sua vez não ofereceu o rol de testemunhas no momento oportuno, na forma como dispõe o art. 396 c/c art. 396-A, ambos do CPP, ocorrendo a preclusão do direito.

Acerca do tema, conforme jurisprudência pacífica das Cortes Superiores, ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte (AgRg no HC 539.979/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/11/2019, DJe 19/11/2019).

Com efeito, não tendo sido apresentado, por parte da defesa, o rol de testemunhas no prazo legal, opera-se a preclusão temporal em seu desfavor, não havendo que se falar em direito absoluto à prova, sobretudo, quando a própria defesa está ciente que apresentou o rol extemporaneamente, como afirmado pela impetrante na inicial.

Observa-se, portanto, que o indeferimento do pleito pelo juízo coator encontra-se devidamente fundamentado, dele se podendo extrair as razões de convencimento que levaram à conclusão pela preclusão, já que o arrolamento se viu formalizado fora do prazo legal, incontroversamente.

Desse modo, concretizando-se a preclusão, incabível a arguição de constrangimento ilegal, tendo em vista que o exercício tanto da acusação quanto da defesa deve obedecer às normas processuais vigentes, as quais se submetem à limitação temporal para a postulação probatória. Uma vez superadas as etapas dos artigos 396 e 396-A do CPP, cabe ao juiz a avaliação da imprescindibilidade da prova para o julgamento da causa, considerando, sobretudo, que é o destinatário das provas.

Não há que se falar, portanto, em cerceamento de defesa decorrente da negativa de oitiva de testemunha não arrolada, oportunamente, na resposta à acusação. No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E DE AMEAÇA. NULIDADE.
INDEFERIMENTO DE INCLUSÃO DE TESTEMUNHA FORA DO PRAZO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE
. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro Edson Fachin, DJe de 20/02/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 27.03.2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra Carmem Lúcia, DJe de 03/06/2020; HC 169174AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe de 11.11.2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 17/09/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/06/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Félix Fischer, Terceira Seção, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção , julgado em 22/02/2018, DJe 03/04/2018.

2.
Esta Corte Superior possui assente jurisprudência no sentido de que "o direito à prova não é absoluto, limitando-se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual. Assim é que, na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual" (HC n. 202.928/PR, relator Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, relator p/ acórdão Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 8/9/2014).

3.
Consoante o art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo de complementação do rol de testemunhas, a fim de acrescentar uma nova testemunha.

4. Habeas corpus não conhecido”. (HC n. 602.742/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020.).

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE.
INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PRECLUSÃO.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O dever de vigilância quanto à regularidade formal do processo assegura o respeito à paridade de armas entre defesa e acusação. No entanto, a declaração de nulidade de um ato processual deve ser precedida de demonstração de agravo concreto suportado pela parte, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal e em obediência ao princípio do pas de nullité sans grief.

2. Neste caso, a defesa não apontou, de forma clara, de que modo o indeferimento da produção das provas pleiteadas mitigou as garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório, o que inviabiliza o reconhecimento dos vícios apontados.

3
. Ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

4.
A compreensão firmada pelo Tribunal de origem encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual não há ofensa às garantias constitucionais na desconsideração do rol de testemunhas apresentado fora do prazo legal pela defesa, ante a ocorrência de preclusão temporal
.

5. Além disso, não existe qualquer disposição legal no sentido de que é necessária a anuência da defesa e dos jurados quanto à desistência das testemunhas arroladas pela acusação. (EDcl no HC 411.833/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 6/6/2018).

6. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no RHC n. 151.746/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.).

Dessa forma, não se vislumbra, neste instante, constrangimento ilegal a ser reparado por esta Corte de Justiça.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço parcialmente e, nesta parte, denego
a ordem de
Habeas Corpus
impetrada, tudo nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém, 05 de julho de 2022.

Des.
Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 14/07/2022