Tribunal: TJPA
Processo: 0801446-72.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
PROCESSO Nº. 0801446-72.2022.814.0000. 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SALVATERRA. AGRAVADO: JOÃO FELIPE PINHEIRO. RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO. AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – 22 VAGAS OFERTADAS - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOCADOS DE TODOS OS 22 APROVADOS, SOMENTE 16 FORAM NOMEADOS – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS – RECONHECIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO Á NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA ATÉ O LIMITE DAS DESISTÊNCIAS – ADMINISTRAÇÃO DEMONSTROU NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO AO CONVOCAR TODOS OS 22 APROVADOS, BEM COMO AO REALIZAR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO OFERTADO NO CERTAME– DEVER DA ADMINISTRAÇÃO DE ATUAR COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – PRESENÇA DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 300 DO CPC – REVOGAÇÃO DA LIMINAR RECURSAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pelo Exmo. Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801446-72.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SALVATERRA

AGRAVADO: JOAO FELIPE PINHEIRO

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO Nº.
0801446-72.2022.814.0000
.

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVANTE:

MUNICÍPIO DE SALVATERRA
.

AGRAVADO:
JOÃO FELIPE PINHEIRO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – 22 VAGAS OFERTADAS - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOCADOS DE TODOS OS 22 APROVADOS, SOMENTE 16 FORAM NOMEADOS – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS – RECONHECIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO Á NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA ATÉ O LIMITE DAS DESISTÊNCIAS – ADMINISTRAÇÃO DEMONSTROU NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO AO CONVOCAR TODOS OS 22 APROVADOS, BEM COMO AO REALIZAR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO OFERTADO NO CERTAME– DEVER DA ADMINISTRAÇÃO DE ATUAR COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – PRESENÇA DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 300 DO CPC – REVOGAÇÃO DA LIMINAR RECURSAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pelo Exmo. Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº.
0801446-72.2022.814.0000
.

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVANTE:

MUNICÍPIO DE SALVATERRA
.

AGRAVADO:
JOÃO FELIPE PINHEIRO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

RELATÓRIO.

Trata-se de recurso de
AGRAVO DE
INSTRUMENTO
interpostos pela MUNICÍPIO DE SALVATERRA/PA, contra decisão proferida pelo MM. JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE SALVATERRA/PA, que deferiu pedido liminar, em sede de Mandado de Segurança, para o fim de determinar que a autoridade coatora ora impetrada, a saber o Prefeito Municipal de Salvaterra/PA, providencie a convocação, nomeação e posse do candidato impetrante, JOÃO FELIPE PINHEIRO, ora agravado, no cargo de VIGIA - SEMED – ESPAÇO URBANO, no Município de Salvaterra/PA, até o julgamento final da ação mandamental.

A decisão agravada determinou ainda o prazo de 05 (cinco) dias, a contar da intimação da municipalidade, para que o impetrado (PREFEITO MUNICIPAL DE SALVATERRA) cumpra a determinação acima, sob pena de multa de R$ -2.000,00 (dois mil reais), por dia de descumprimento, até o limite de R$-30.000,00 (trinta mil reais), a ser revertida em favor da impetrante/agravada.

Inconformado com a decisão, o agravante interpôs o presente recurso e relatou que o agravado participou do concurso público 2020 – EDITAL nº. 001/2020, proposto pela Prefeitura Municipal de Salvaterra.

Aduz que é impossível prosperar pleito do agravado, posto que inexiste direito líquido e certo.

Afirma que o cargo para o qual o agravado foi aprovado foram ofertadas poucas vagas de provimento imediato, sendo que atualmente a Gestão Municipal encontra-se com suas contas completamente comprometidas em razão do preenchimento das recentes vagas no concurso público, fato que ocasionou um inchaço no orçamento e financeiro do Município de Salvaterra.

Assevera que diante das regras constantes do referido Edital quanto às vagas imediatas e de cadastro de reserva e da conveniência da Administração, não se pode visualizar qualquer ilegalidade no ato apontado como omissivo, haja vista que todas as disposições contidas no instrumento convocatório se encontram em conformidade com a lei, sendo, além disso, razoáveis e morais.

Afirma que somente a Administração Pública, com base no poder discricionário, pode decidir sobre a nomeação e posse de candidatos aprovados em vagas imediatas e cadastro de reserva, desde que não haja preterição, especialmente no presente caso em que sequer existe equipe multidisciplinar formada na Comarca.

Alega que o Poder Judiciário está interferindo indevidamente nas contas públicas do Município, na medida em que tem determinado a convocação, nomeação e posse de inúmeros candidatos que sequer tem o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que não estão inseridos dentro do número das vagas editalícias previstas no concurso público em questão.

Aduz ainda a ausência de prova pré-constituída que comprove a violação de direito líquido e certo.

Assevera que a simples contratação temporária de servidores para atendimento a excepcional interesse público não se afigura como preterição na convocação de candidatos regularmente aprovados dentro do número de vagas (o que não é o presente caso), e ainda mais quando o prazo de validade do concurso sequer foi superado.

Ressalta a ausência de requisitos autorizadores para concessão da medida liminar em sede de Mandado de Segurança, aduzindo a necessidade de revogação da decisão que deferiu a liminar pleiteada.

Por fim, requer:

“1) Seja o presente agravo recebido na modalidade de Instrumento;

2) Seja concedido ao mesmo efeito suspensivo ativo (CPC, art. 1.019, I), tendo em vista a situação de urgência na qual se encontra, para fins de determinar a suspensão da decisão interlocutória que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela;

3) Seja o agravo de instrumento conhecido, uma vez que preenchidos os pressupostos recursais para tanto;

4) Ao final, requer seja o presente recurso levado a julgamento perante o Órgão Colegiado competente, dando-se total provimento ao mesmo, determinando a cassação da decisão interlocutória recorrida”.

O pedido liminar foi deferido, sendo concedido o efeito suspensivo pleiteado. ID 8149569.

O Agravado apresentou contrarrazões. ID 8529868.

O Agravado João Felipe Pinheiro interpôs
Agravo Interno
, ID 8532443, requerendo que a Decisão constante do ID 8149569 seja reformada, revogando o efeito suspensivo concedido ao agravo de instrumento, mantendo
in totum
a decisão de primeiro grau, que determinou a nomeação e posse do (a) impetrante/agravante para o cargo de vigia, por restar comprovado que existe 06 (seis) vagas disponíveis em razão da desistência de candidatos aprovados, bem como a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da autoridade coatora, ora agravado, considerando a elevada contratação de servidores com vínculo precário, sem qualquer realização de processo seletivo como burla ao concurso público válido.

Não foram apresentadas contrarrazões ao Agravo Interno. ID 9407387.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e não provimento do recurso. ID 9434813.

É o relatório
.

VOTO

PROCESSO Nº.
0801446-72.2022.814.0000
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2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVANTE:

MUNICÍPIO DE SALVATERRA
.

AGRAVADO:
JOÃO FELIPE PINHEIRO
.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso de Agravo de Instrumento e passo à análise meritória.

De início, é importante destacar que o Recurso de Agravo de Instrumento se limita ao exame da decisão agravada, proferida pelo Magistrado
a quo,
de forma que é incabível analisar no presente recurso o mérito da ação ordinária, sob pena de incorrer em supressão de instância.

In casu
, o presente recurso foi interposto contra decisão que concedeu a liminar no Mandado de Segurança, no sentido de determinar a convocação, nomeação e posse do candidato impetrante, para o cargo de VIGIA-SEMED – Espaço Urbano, no Município de Salvaterra.

Observo que o agravado foi aprovado no concurso para provimento de cargo da Prefeitura Municipal de Salvaterra, tendo sido classificado em 26º lugar, portanto dentro do cadastro de reserva, posto que para cargo almejado fora ofertado 22 vagas imediatas.

Restou verificado nos autos que dos 22 candidatos aprovados e classificados, mas somente 16 foram convocados para nomeação e posse.

Considerando a desistência de 06 candidatos que estavam a frente do agravado, surge o direito do mesmo, que ficou classificado em 04 lugar no cadastro de reserva.

Sabe-se que o candidato aprovado dentro do cadastro de reserva possui, em tese, mera expectativa de direito à nomeação, o que excepcionalmente pode ser transformado em direito subjetivo.

Assim, tendo a administração convocado todos os aprovados no número de vagas e havendo desistência de alguns, surge o direito de nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, de forma que o preenchimento de vagas de forma imediata através de contratação precária por parte da administração, fere direito subjetivo do candidato subsequente ao desistente.

A Constituição Federal garante a prioridade dos aprovados enquanto durar a vigência do certame e, eventual preterição caracteriza ofensa aos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, moralidade e confiança.

In casu
, restou demonstrando que o Poder Público realizou contratações temporárias de pessoas para atuarem no cargo em que o agravado foi aprovado, preterindo o direito subjetivo do mesmo, gerado diante da desistência de candidatos classificados a sua frente.

É possível verificar ainda, que os candidatos aprovados em 1º, 2º e 3º lugar no cadastro de reserva já foram nomeados, através de segurança concedida em Mandados interpostos pelos mesmos, portanto, resta caracterizada o direito a nomeação do agravado, considerando que ocupa o 4º lugar no cadastro de reserva.

A conclusão que se chega é que havendo a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas, automaticamente surge o direito subjetivo à nomeação do candidato subsequente, uma vez que ao convocar todos os candidatos aprovados no número de vagas ofertadas, resta demonstrando que a Administração possui necessidade de nomeação para a execução da atividade pública.

E dentro deste contexto, como já mencionado, a contratação temporária de pessoas para ocupar os referidos cargos, além de violar preceitos constitucionais, vem corroborar a necessidade do Poder Público, caracterizando preterição arbitrária do direito subjetivo do agravado à nomeação.

Quanto ao assunto, segue jurisprudência:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE ENSINO RELIGIOSO. SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO.
FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. IMPETRANTE APROVADO EM SEGUNDO LUGAR. CONVOCAÇÃO DA PRIMEIRA COLOCADA. DESISTÊNCIA DA CANDIDATA. A MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DECORRENTE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO CONVOLA-SE EM DIREITO SUBJETIVO, QUANDO DEMONSTRADO O INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO PROVIMENTO DO CARGO. AFASTA-SE EXCEPCIONALMENTE A DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA, TENDO EM VISTA ESTAR PATENTE A DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO PARA PROVIMENTO NO CARGO, BEM COMO A EXISTÊNCIA DE VAGA PARA TANTO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

(TJ-RJ - MS: 00528760520158190000 RIO DE JANEIRO TRIBUNAL DE JUSTICA, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2016, OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL, Data de Publicação: 04/02/2016).”

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n° 837311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese sobre o tema:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”
. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Assim, diante do analisado, verifico a presença do
fumus boni iuris
, caracterizada pela desistência de 6 candidatos mais bem classificados, bem como a nomeação dos 3 candidatos classificados a frente do agravado, no cadastro de reserva, o que conforme demonstrado faz surgir o direito subjetivo a nomeação, considerando que o Ente Público demonstrou a necessidade de preenchimento das vagas ofertadas no edital.

O
periculum in mora
é inegável que resta demonstrando através do caráter alimentar do pedido, posto que se trata de nomeação e posse em cargo público.

Em sendo assim, ante ao exposto, CONHEÇO do recurso e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, revogando a decisão liminar, constante do ID 8149569, para manter inalterada a decisão agravada proferida pelo Magistrado
a quo
.

Diante do julgamento do Agravo de Instrumento, resta prejudicado o Agravo Interno, ID 8532443.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura digital.

Des.
Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 17/10/2022