Tribunal: TJPA
Processo: 0016172-60.2013.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I, II E V DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA NOS AUTOS. EXCLUSÃO DAS MAJORANTES. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL – CP. INVIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCAIS JUDICIAIS NEGATIVAS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ACOLHIMENTO. READEQUAÇÃO. RECUSO CONHECIDO. DA ACUSAÇÃO PROVIDO E O DA DEFESA IMPROVIDO. -Correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de sócio-administrador da sociedade empresária deixou de recolher o ICMS das operações de saídas de mercadorias sem a emissão de nota fiscal ou de registro nos livros fiscais, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS. - Quanto às majorantes, tem-se que o réu utilizou-se do mesmo modus operandi para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os meses de outubro de 2004 e janeiro de 2005. Sendo assim, os crimes praticados deverão ser considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal. Quanto ao grave dano à coletividade (art. 12, i, da lei n. 8.137/90), o MM. Magistrado acrescentou à pena 1⁄2 (metade), nesta fase, tendo em vista que se trata de prejuízo de ordem milionária, até porque, o contribuinte deixou de recolher o ICMS relativo a operação de saídas de mercadorias sem emissão correspondente de documentos fiscais hábeis e os devidos registros nos livros fiscais, no valor de R$ 2.158.966,50 (dois milhões, cento e cinquenta e oito mil, novecentos e sessenta e seis reais e cinquenta centavos) sem atualização. Portanto, não merece qualquer reparo a sentença impugnada nessa parte. - Readequação da pena base, que foi fixada no mínimo legal, diante da presença de duas circunstâncias judiciais negativas, no caso, a culpabilidade e circunstâncias do crime. De fato, é inegável que a culpabilidade do réu é elevada, tendo em vista que foi notificado acerca da necessidade de apresentação da documentação relativa à entrada e saída e, após, apresentou documentação alterada. Foi verificado ainda que houve registro a menor do ICMS. Além disso, o réu informou incorretamente os valores que a empresa devia, bem como registrava no livro fiscal informações inverídicas. E com relação às circunstâncias do crime, o réu extrapolou a figura típica mínima, em razão de ter sido um crime plurissubsistente, complexo e ter se estendido por diversas vezes, além de ter o réu cometido 16 (dezesseis) crimes-meio distintos – o que negativa as circunstâncias. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, na 24ª sessão ordinária do plenário virtual, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso ministerial, para condenar PAULO ARAUJO SOUZA, nas sanções do art. 1°, incisos I, II e V da Lei 8.137/90 à pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 17 (quinze) dias-multa, a serem cumpridas inicialmente em regime semiaberto, e conhecer e negar provimento ao recurso da Defesa, tudo em conformidade com o parecer ministerial. Belém/PA – Assinatura Digital. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016172-60.2013.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, PAULO ARAUJO SOUZA

APELADO: PAULO ARAUJO SOUZA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I, II E V DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA NOS AUTOS. EXCLUSÃO DAS MAJORANTES. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL – CP. INVIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCAIS JUDICIAIS NEGATIVAS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ACOLHIMENTO. READEQUAÇÃO. RECUSO CONHECIDO. DA ACUSAÇÃO PROVIDO E O DA DEFESA IMPROVIDO.

-Correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de sócio-administrador da sociedade empresária deixou de recolher o ICMS das operações de saídas de mercadorias sem a emissão de nota fiscal ou de registro nos livros fiscais, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

- Quanto às majorantes, tem-se que o réu utilizou-se do mesmo modus operandi para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os meses de outubro de 2004 e janeiro de 2005. Sendo assim, os crimes praticados deverão ser considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal. Quanto ao
grave dano à coletividade
(
art. 12, i, da lei n. 8.137/90),
o MM. Magistrado acrescentou à pena 1⁄2 (metade), nesta fase, tendo em vista que se trata de prejuízo de ordem milionária, até porque, o contribuinte deixou de recolher o ICMS relativo a operação de saídas de mercadorias sem emissão correspondente de documentos fiscais hábeis e os devidos registros nos livros fiscais, no valor de R$ 2.158.966,50 (dois milhões, cento e cinquenta e oito mil, novecentos e sessenta e seis reais e cinquenta centavos) sem atualização. Portanto, não merece qualquer reparo a sentença impugnada nessa parte.

- Readequação da pena base, que foi fixada no mínimo legal, diante da presença de duas circunstâncias judiciais negativas, no caso, a culpabilidade e circunstâncias do crime. De fato, é inegável que a culpabilidade do réu é elevada, tendo em vista que foi notificado acerca da necessidade de apresentação da documentação relativa à entrada e saída e, após, apresentou documentação alterada. Foi verificado ainda que houve registro a menor do ICMS. Além disso, o réu informou incorretamente os valores que a empresa devia, bem como registrava no livro fiscal informações inverídicas. E com relação às circunstâncias do crime, o réu extrapolou a figura típica mínima, em razão de ter sido um crime plurissubsistente, complexo e ter se estendido por diversas vezes, além de ter o réu cometido 16 (dezesseis) crimes-meio distintos – o que negativa as circunstâncias.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, na 24ª sessão ordinária do plenário virtual, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso ministerial, para condenar PAULO ARAUJO SOUZA, nas sanções do art. 1°, incisos I, II e V da Lei 8.137/90 à pena de
5 (cinco)

anos e

3 (três) meses de reclusão e 17 (quinze)

dias-multa,
a serem cumpridas inicialmente em regime
semiaberto
, e conhecer e negar provimento ao recurso da Defesa, tudo em conformidade com o parecer ministerial.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de
APELAÇÃO PENAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
e por
PAULO ARAUJO SOUZA
, em face da sentença prolatada em id
8778653 - Pág. 1 /ss
, pelo
MM. JUÍZO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA
, que condenou o segundo nas sanções do
art. 1°
, incisos I, II e V da Lei 8.137/90 à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Narra a inicial que PAULO ARAÚJO DE SOUZA era sócio e administrador do estabelecimento Classic Moda Masculina LTDA, e que deixou de recolher o ICMS das operações de saídas de mercadorias sem a emissão de nota fiscal ou de registro nos livros fiscais, durante os meses de outubro de 2004 a janeiro de 2005, totalizando um valor de R$2.158.966,50 (dois milhões, cento e cinquenta e oito mil, novecentos e sessenta e seis reais e cinquenta centavos).

A denúncia foi recebida em 22/04/2014, id 6643885 - Pág. 2/3, e o feito foi instruído regularmente com a prolatação da sentença em 04/09/2019.

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais, id 8778656, requer reforma da dosimetria da pena, para que seja fixada a pena base em um patamar elevado, diante das circunstâncias judiciais negativas, no caso, culpabilidade e circunstâncias do crime. Além disso, pugna pela aplicação da majorante da parte geral do Código Penal, continuidade delitiva prevista no art. 71,
caput ̧
do Código Penal, sobre a majorante especial do art. 12, inciso I da Lei 8.137/90, e fixação do regime inicial de cumprimento fechado.

Em sede de contrarrazões a defesa requer a manutenção da sentença em todos os seus termos.

A defesa, em suas razões recursais, id 8778660, requer absolvição do réu,

afastamento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal e afastamento da majorante do grave dano à coletividade.

Em contrarrazões recursais, o r. do

Ministério Público de 1º Grau, requer , em id 8778661 - Pág. 1/ss., conhecimento e improvimento do recurso da defesa, salvo no que tange à fração atribuída à continuidade delitiva, devendo fixá-la em 1⁄4. Por fim, coloca a possibilidade de o réu pagar o débito parcelado, a fim de extinguir sua punibilidade.

O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer da lavra do Procurador de Justiça, Dr. CLAUDIO BEZERRA DE MELO, que se manifestou pelo conhecimento e provimento do apelo do Ministério Público, para que seja fixada nova pena-base, e pelo conhecimento e improvimento do recurso da Defesa.

Os autos foram revisados. É o relatório.

Belém/PA – Assinatura Digital

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço, e passo a apreciação do mérito.

DO RECURSO DA DEFESA

A defesa, em suas razões recursais, id 8778660, requer absolvição do
PAULO ARAUJO SOUZA
, que foi condenado nas sanções do art. 1°, incisos I, II e V da Lei 8.137/90 à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

E, alternativamente, requer o

afastamento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal e afastamento da majorante do grave dano à coletividade.

Narra a inicial que o contribuinte
PAULO ARAUJO SOUZA
deixou de recolher o ICMS relativo a operação de saídas de mercadorias sem emissão correspondente de documentos fiscais hábeis e os devidos registros nos livros fiscais, nos meses de 10/2004, 11/2004, 12/2004 e 01/2005, no valor de R$ 2.158.966,50 (dois milhões, cento e cinquenta e oito mil, novecentos e sessenta e seis reais e cinquenta centavos)

Assim, compulsando os autos, extrai-se portanto que a empresa em que o ora Apelante era sócio efetuava venda de mercadorias e não emitia o respectivo documento fiscal, e, consequentemente, as receitas da empresa não constavam no livro de registro do ICMS, como se verifica por meio do Livro de Saída e de Apuração de ICMS acostado aos autos.

Vale ressalvar que, consta na Cláusula VI do Contrato Social da Empresa

CLASSIC MODA MASCULINA LTDA EPP, que a administração seria exercida pelo
ora recorrente PAULO ARAÚJO SOUZA (fl. 162/id 6643908 - Pág. 24)
.

A materialidade restou consubstanciada através do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012005510001598-0, em id
6643952
, juntado aos autos de IPL em apenso e Relatórios da Conta Corrente, juntados aos autos às fls. 25 e 156/ id 8779069 - Pág. 2/ss., , além de relatório de conta corrente com débito atualizado no ano de 2018,
id 6643925 - Pág. 9
.

Extrai-se portanto que o recorrente deixou de recolher ICMS no período de 10/2004, 11/2004, 12/2004 e 01/2005, totalizando à época da lavratura do AINF (06/2005) o valor de R$ 550.042,41 (quinhentos e cinquenta mil e quarenta e dois reais e quarenta e um centavos. Sendo que, conforme a sentença, em Agosto/2018, o débito foi atualizado, e de acordo com o relatório de conta corrente da dívida ativa tributária, o valor atual corresponde a R$ 2.325.735,99 (dois milhões, trezentos e vinte e cinco mil, setecentos e trinta e quatro reais e noventa e nove centavos) (id 6643925 - Pág. 9).

Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da testemunha

Maria Cecília Esteves Dias, que foi ouvida em Juízo, e conforme a sentença, em id 8778653 - Pág. 1 /ss a testemunha declarou que foi a autoridade fiscal responsável pela lavratura do AINF e que as fiscalizações foram por meio dos documentos apresentados pela contribuinte. Ressaltou a testemunha, que de fato houve um registro menor de valores do ICMS, e que foi possível constatar tais inconsistências mediante a comparação dos livros com as leituras dos equipamentos de cupons fiscais. Ressaltou ainda que a própria contadora da empresa, com quem teve contato, informou que todas essas informações fiscais já vinham prontas de Fortaleza/CE, local onde está sediada a matriz da contribuinte. Ademais, relatou que as omissões foram detectadas nas fitas para o lançamento dos livros, detalhando como é feita a leitura das fitas para comprovar as fraudes. Ao final do processo não se tem dúvidas acerca da capacidade do acusado PAULO ARAÚJO SOUZA de entender o caráter ilícito de sua ação e de se portar de acordo com tal entendimento.

Em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que

PAULO ARAÚJO SOUZA deixou de recolher o ICMS na saída das mercadorias.

Assim, correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de sócio-administrador da sociedade empresária deixou de recolher o ICMS das operações de saídas de mercadorias sem a emissão de nota fiscal ou de registro nos livros fiscais, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

Para que seja configurado o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo.

Neste sentido

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉUS SOLTOS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 2º, II), POR DEZ VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO. "O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz). (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5008132-91.2019.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 07-12-2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE. SONEGAÇÃO. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. [...] 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1.553.252/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.11.2017, DJe 13.11.2017).

DAS MAJORANTES:

CONTINUIDADE DELITIVA E ART. 12, I DA LEI Nº 8.137/90

Conforme a sentença impugnada, extrai-se que foi considerado o número de 4 (quatro) crimes contra a ordem tributária, que se deram em curto intervalo de tempo - 10/2004, 11/2004, 12/2004 e 01/2005, que são da mesma espécie, e apresentaram as mesmas condições de maneira de execução.

Assim, por ocorrerem os requisitos da referida regra, foi aplicada corretamente a pena do crime contra a ordem tributária com o acréscimo de 1/2 (metade), diante do número de crimes praticados em continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo.

As condições de tempo, lugar e modo de execução dos crimes, aliado ao liame de continuidade delitiva existente entre os delitos, são suficientes para fazer incidir a regra do art. 71 do Código Penal.

E como bem se manifestou o Procurador de Justiça, id 9573299 - Pág. 4/ss., não restam dúvidas, ante todo o acervo probatório constante nos autos, de que o ora recorrente concorreu para a prática dos crimes a ele imputados. E continua:

“ Verifica-se que o Apelado utilizou-se do mesmo modus operandi para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os meses de outubro de 2004 e janeiro de 2005. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal.”

Nesse sentido, aliás:

"2. Crime continuado é benefício penal, o qual, por ficção jurídica, consagra uma unidade incindível entre os crimes praticados para o fim específico da aplicação da pena, desde que preenchidos os seus requisitos de ordem objetiva (pluralidade de condutas e de crimes da mesma espécie; e condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares) e de ordem subjetiva, este estabelecido pela doutrina e jurisprudência (unidade de desígnios, liame subjetivo identificador de que o crime subsequente foi continuação do antecedente). Acórdão 1224376, 20181510042175APR, Relatora: MARIA IVATÔNIA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no DJE: 9/1/2020. (Grifo nosso)”

Acompanhando o parecer ministerial, entendo plenamente correta a aplicação da causa de aumento do artigo 71 do CPB, referente à continuidade delitiva, em razão de o crime cometido pelo réu ter preenchido os requisitos objetivos e subjetivos para tanto.

Também na terceira fase foi reconhecia a causa de aumento de pena prevista no
art. 12, I da Lei nº 8.137/90:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade.

O MM. Magistrado acrescentou à pena 1⁄2 (metade), nesta fase, tendo em vista que se trata de prejuízo de ordem milionária, até porque, o contribuinte deixou de recolher o ICMS relativo a operação de saídas de mercadorias sem emissão correspondente de documentos fiscais hábeis e os devidos registros nos livros fiscais, nos meses de 10/2004, 11/2004, 12/2004 e 01/2005, no valor de R$ 2.158.966,50 (dois milhões, cento e cinquenta e oito mil, novecentos e sessenta e seis reais e cinquenta centavos). Portanto, não merece qualquer reparo a sentença impugnada.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO FISCAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 990 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CP). FRAÇÃO DE 2/3. WRIT NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA A ORDEM, DE OFÍCIO, PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL, EM RELAÇÃO AO PACIENTE, MANOEL.

(...) 5. Na terceira fase, mostra-se cabível a incidência da majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (grave dano à coletividade), uma vez que as "condutas analisadas geraram um prejuízo de R$ 3.187.385,79 (três milhões, cento e oitenta e sete mil, trezentos e oitenta e cinco reais e setenta e nove centavos), que, acrescido de juros de mora e multa, alcança o total de R$ 10.542.577,79 (dez milhões, quinhentos e quarenta e dois mil, quinhentos e setenta e sete reais e setenta e nove centavos)".

6. No que se refere à continuidade delitiva, asseverou o Tribunal a quo que a fração de 2/3 está devidamente justificada, "em face das diversas condutas delitivas evidenciadas, que redundaram na sonegação de vários tributos - IRPJ (03, 06, 09 e 12/1999; 03, 06, 09 e 12/2000; 03, 06 e 09/2001), CSLL (02/1999 a 09/2001), COFINS (02/1999 a 07/2001) e PIS (02/1999 a 07/2001)". O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no REsp n. 1.442.329/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

7. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa do vetor conduta social, quanto ao paciente, MANOEL. (STJ. HC n. 316.870/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 1/10/2021.)

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais, id 8778656, requer reforma da dosimetria da pena, para que seja fixada a pena base em um patamar elevado, diante das circunstâncias judiciais negativas, no caso, culpabilidade e circunstâncias do crime.

Além disso, pugna pela aplicação da majorante da parte geral do Código Penal, continuidade delitiva prevista no art. 71,
caput ̧
do Código Penal, sobre a majorante especial do art. 12, inciso I da Lei 8.137/90, e fixação do regime inicial de cumprimento fechado.

DA DOSIMETRIA DA PENA:

Ao crime que possui como pena cominada a de - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, o MM. Magistrado fixou a pena base no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, nos seguintes termos:

a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais – Art. 59, CPB.

A culpabilidade do agente revela-se adequada ao tipo – circunstância neutra; não apresenta antecedentes – circunstância neutra; sobre a conduta social, entendo não ser possível avaliar, motivo pelo qual considero esta circunstância neutra; quanto à personalidade do agente, não há meios técnicos aptos a aferi-la, além de questionável a constitucionalidade de tal circunstância - circunstância neutra; motivos do crime foram aqueles próprios do tipo, isto é, o desejo de obtenção de recursos sem a necessidade de trabalho honesto – circunstância neutra; circunstâncias do crime: não revelam fatores aptos a influenciar a pena-base – circunstância neutra; as consequências do crime não revelam algo especial - neutra; as vítimas não contribuíram para a prática da infração penal.

Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.

Diante da ausência de circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena base em seu mínimo legal, ficando, portanto, em
2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa

Assiste razão a acusação no seu pleito de readequação da pena base, que foi fixada no mínimo legal, diante da presença de duas circunstâncias judiciais negativas, no caso, a culpabilidade e circunstâncias do crime.

De fato, é inegável que a culpabilidade do réu é elevada, tendo em vista que foi notificado acerca da necessidade de apresentação da documentação relativa à entrada e saída e, após, apresentou documentação alterada. Foi verificado ainda que houve registro a menor do ICMS. Além disso, o réu informou incorretamente os valores que a empresa devia, bem como registrava no livro fiscal informações inverídicas, como bem pontuou o Procurador de Justiça.

E continua a acusação, com relação às circunstâncias do crime, afirmar que o réu extrapolou a figura típica mínima, em razão de ter sido um crime plurissubsistente, complexo e ter se estendido por diversas vezes, além de ter o réu cometido 16 (dezesseis) crimes-meio distintos – o que negativa as circunstâncias.

Assim, merece também se acolhido o pleito da acusação, pois realmente o réu praticou diversos núcleos do tipo penal previsto no art.
1°, incisos I, II e V da Lei 8.137/90.

Sendo assim, faço a devida readequação da pena, fixando-a diante de duas circunstâncias judiciais negativas, em 03 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa.

Na segunda fase da dosimetria, sem eventos, e na 3ª fase da dosimetria, foram reconhecidas duas causas de aumento de pena, a prevista no art.
no art. 12, I da Lei nº 8.137/90,, bem como a da continuidade delitiva,
que mantenho pelos seus próprios fundamentos, nos seguintes termos:

c) TERCEIRA FASE: Causas de aumento e de diminuição.

Reconheço a causa de aumento de pena, prevista
no art. 12, I da Lei nº 8.137/90,

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade.

Assim, acrescento à pena até então encontrada 1⁄2 (metade), nesta fase, tendo em vista que se trata de prejuízo de ordem milionária, fica estabelecida, portanto, 03 (três) anos e 15 (quinze) dias-multa.

d) Da continuidade delitiva.

O acusado incorre, após, feita a dosimetria acima, no acréscimo previsto no art. 71. Logo, em razão da demonstrada continuidade delitiva, acresço à pena acima encontrada o percentual de 1⁄2 (metade) por terem ocorrido quatro crimes contra a ordem tributária, no período compreendido entre 10/2004, 11/2004, 12/2004 e 01/2005, em razão do que a pena passa a ser de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa, que passa a ser DEFINITIVA.

Para fixação do valor do dia-multa, hei por bem adotar o critério do art. 49, de modo que, com base nas condições econômicas do acusado, consoante acima já presumido, estabeleço o dia/multa no valor mínimo legal, a saber, um trigésimo do salário mínimo vigente.

Em razão do disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO.

Assim, por conta da causa de aumento de pena
no art. 12, I da Lei nº 8.137/90, elevo a pena pela 1⁄2 (metade), nesta fase, tendo em vista que se trata de prejuízo de ordem milionária, fica estabelecida, portanto, em 4 (quatro) anos e

6 (seis) meses de reclusão e 15

(quinze) dias-multa.

E por conta da continuidade delitiva previsto no art. 71. Elevo a pena acima encontrada o percentual de 1⁄2 (metade) por terem ocorrido quatro crimes contra a ordem tributária, no período compreendido entre 10/2004, 11/2004, 12/2004 e 01/2005, em razão do que a pena passa a ser de
5 (cinco)

anos e

3 (três) meses de reclusão e 17 (quinze)

dias-multa
, que passa a ser DEFINITIVA, mantendo-se pelo
quantum
o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do art. 33, §2°, ‘b’, do CPB.

Diante do exposto, conheço e dou provimento ao recurso ministerial, para condenar
PAULO ARAUJO SOUZA
, nas sanções do art. 1°, incisos I, II e V da Lei 8.137/90 à pena de
5 (cinco)

anos e

3 (três) meses de reclusão e 17 (quinze)

dias-multa,
a serem cumpridas inicialmente em regime semiaberto, e conheço de nego provimento ao recurso da Defesa, tudo em conformidade com o parecer ministerial.

É o voto.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 22/09/2022