Tribunal: TJPA
Processo: 0000284-50.2015.8.14.0023
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10014 - Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PUBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS. INEXISTÊNCIA DE CARGOS PÚBLICOS PELA INEXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL DE CRIAÇÃO DOS CARGOS. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. AUSÊNCIA DE DOLO, AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E INEXISTÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. FALTA DE ELEMENTOS QUE SUSTENTEM A SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE ATO IMPROBO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA POR COMPLETO NOS TERMOS DOS ART. 1º, §8º; 11, §1º DA LEI N. 8.429/92 C/C ART. 14 E 493 DO CPC. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário virtual, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, consoante os termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000284-50.2015.8.14.0023

APELANTE: JOSE DE ANCHIETA LIMA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PUBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS. INEXISTÊNCIA DE CARGOS PÚBLICOS PELA INEXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL DE CRIAÇÃO DOS CARGOS. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. AUSÊNCIA DE DOLO, AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E INEXISTÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. FALTA DE ELEMENTOS QUE SUSTENTEM A SENTENÇA. INOCORRÊNCIA DE ATO IMPROBO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA POR COMPLETO NOS TERMOS DOS ART. 1º, §8º; 11, §1º DA LEI N. 8.429/92 C/C ART. 14 E 493 DO CPC.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário virtual, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso, consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por JOSÉ DE ANCHIETA LIMA DE OLIVEIRA em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Irituia na ação civil pública por improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado do Pará contra o apelante.

O MP ajuizou ação civil pública por improbidade administrativa contra o então Prefeito do Município de Irituia, José de Anchieta Lima de Oliveira, em razão de contratação de servidores temporários em tese com desvio de finalidade.

Após regular instrução, o juízo a quo proferiu sentença ID1436830 julgando procedente a ação e condenando o requerido pela prática de ato de improbidade previsto no art. 11,
caput
da Lei n. 8.429/92. Colha-se:

(grifei)

O requerido opôs embargos de declaração em ID1436831, os quais foram rejeitados pelo juízo sentenciante (ID1436835).

Interpôs, então, recurso de apelação ID1436836, arguindo preliminarmente cerceamento de defesa, ofensa ao contraditório e a ampla defesa e afirma ter ocorrido julgamento extra petita. No mérito, inexistência de improbidade administrativa, ausência de lesão ao erário e enriquecimento ilícito.

Contrarrazões em ID1436840.

Recebido apenas no efeito devolutivo.

A procuradoria se manifestou pelo desprovimento ID2045847.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e adequado comporta reforma.

De início justifica-se a análise quanto a aplicação imediata da Lei n. 14.230/2021 ao processo em curso dada a imprescindibilidade de balizamento normativo para a entrega adequada da jurisdição.

Em um juízo superficial seria razoável concluir que por definição literal, a Lei n. 14.230/2021 não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, equivocadamente o operador do direito poderia concluir que a nova lei se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Todavia, diante da relevância e extensão do tema improbidade administrativa, definitivamente, esta não é uma matéria para ser decidida em juízo superficial.

O princípio da irretroatividade previsto no art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Não obstante a expressa referência à “lei penal”, o referido princípio deve ser aplicado, também, ao Direito Administrativo Sancionador, até mesmo porque encontra previsão no art. 9º do
Pacto de São José da Costa Rica
, do qual somos signatários conforme Decreto 678/92, e que não restringe a incidência do princípio da retroatividade ao Direito Penal.

Não é outro o entendimento do c. STJ sobre a questão. Vejamos, por exemplo, o julgamento do RMS 37.031/SP, Rel(a). Min(a) Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/02/2018.:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

(...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.” (Grifo nosso).

Essa possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa em decorrência dos princípios do direito administrativo sancionador, veio expressa no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, inserido pela Lei n. 14.230/2021, que determina a aplicação do princípio constitucional específico ao sistema da improbidade. Colha-se:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Para além das premissas acima, há de se considerar que, historicamente, a aplicação do art. 5º, XL da CRFB (irretroatividade da lei se há prejuízo ao réu), impediu a aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa à época (Lei n. 8.429/1992) para punir fatos praticados antes de sua vigência, em razão do seu caráter sancionatório e gravoso, é preciso, agora, reconhecer a retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 que sejam consideradas benéficas aos acusados de improbidade.

Colham-se exemplos de julgados referentes a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa mais gravosa (sancionada no ano de 1992) no c. STJ:
REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki
, Primeira Turma, DJe 18.05.2011;
REsp 1.206.338/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, DJe 18.12.2013;
REsp 1.129.121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira
, Segunda Turma, DJe 15.03.2013.

Em consequência tanto da orientação constitucional quanto da jurisprudência histórica, entende-se pela natural vocação à retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, e nesse passo replica-se a prática em relação a nova Lei de Improbidade Administrativa com amparo na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados, por conseguinte, estará o magistrado vinculado a interpretação e aplicação da lei mais benéfica nas ações de improbidade administrativa, sejam as alterações de ordem material e/ou processual, com amparo dos artigos 8º, 14 e 493 do CPC.

Art. 8º
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz
atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando
a proporcionalidade, a razoabilidade
, a legalidade
, a publicidade e a eficiência.

Art. 14.
A norma processual
não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se,
depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Embora doutrina e jurisprudência indiquem com certa clareza a aplicação retroativa da nova LIA aos processos em curso, cumpre-me, reportar que, no julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual do e. STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que acabou por fixar fixar as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Pois bem, partindo da premissa referenciada acima, de retroatividade da nova LIA aos processos em curso, a análise do caso, se processa non próprio conteúdo da sentença, que repiso aqui no voto mais uma vez:

Perceba-se que o juízo ao mesmo tempo que afirma não ter havido prejuízo ao erário e que o requerido não obteve proveito patrimonial, condena-o por ofensa ao art. 11 da LIA.

Vejamos então a peculiaridade da nova redação do art. 11, §1º, que por força do Tema 1199 de Repercussão Geral deve ser aplicado no presente julgamento:

Art. 11.
Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da administração pública
a ação ou omissão dolosa
que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo
Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006
,
somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

(Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Até o advento da Lei n. 14.230/2021 a jurisprudência reiterada das Cortes Superiores era firme em relação aos seguintes entendimentos: 1) a prescindibilidade do
periculum in mora in concreto
para fins da indisponibilidade de bens em sede de cognição sumária; 2) a possibilidade de configuração de dano
in re ipsa
— presumido, sem a comprovação da lesão efetiva — para a configuração de ato de improbidade que causa lesão ao erário; e 3) a suficiência do dolo meramente genérico para a configuração do ímprobo violador de princípios administrativos.

A luz do caso concreto, quanto a ausência de dolo específico, tampouco a ausência de elementos mínimos para configuração de dano
in re ipsa
— presumido, bem como a inexistência de comprovação de qualquer lesão efetiva, é possível concluir que não há fundamento legal para manter a condenação, e quem diz isso é o próprio juízo
a quo.

Note-se que a ação foi movida sob o pretexto que teria havido 999 contratações temporárias ilegais, contudo esta Corte, por ocasião do julgamento do agravo de instrumento n. 0003088-60.2015.814.0000, da Relatoria da Desa. Celia Regina Pinheiro (acórdão n. 186.139), ao debruçar-se sobre os fatos, concluiu nos seguintes termos:

“Não obstante, decorridos aproximadamente 1 ano e dois meses entre a expedição da Recomendação nº.03/2013 e a propositura da ação civil pública é fato que a tutela deferida pelo juiz de piso, em 24/03/2015 (fl.26), isto é, que determinou a juntada do cronograma do concurso público para provimento de 999 (novecentos e noventa e nove) cargos públicos, a publicação do Edital do Concurso Público no prazo improrrogável de 90 dias, a conclusão do certame em 180 dias, com a homologação e nomeação dos aprovados e o imediato distrato dos servidores temporários quando da nomeação e posse dos aprovados, implica em adoção de medidas sem que haja lei criando os cargos, a qual é imprescindível.

Afora essa situação,
não há provas nos autos de que o total de servidores temporários são 999
(novecentos e noventa e nove). No presente processado apenas na inicial é informado o referido quantitativo, sem outra prova concreta.

A propósito, não passa despercebido, por esta magistrada, o Ofício nº.028/2015 de 18/09/2015 (fl.135), no qual o Vereador/ Presidente da Câmara Municipal de Irituia, informa a inexistência de Projeto de Lei versando a criação de Cargos Públicos.

(...)

No entanto, não há como subsistir, neste momento processual, a decisão objurgada, isto é, determinar a realização de concurso para substituir todos os servidores contratados temporariamente pela Administração Municipal, vez que a verossimilhança das alegações, um dos requisitos para a concessão da tutela, não resta comprovada cabalmente, pois
a transcrição do relatório da situação dos servidores de Irituia (fls.38-42), por si só, não serve para demonstrar o efetivo número de temporários contratados pela Administração Municipal
, além de que conforme dito anteriormente,
a nomeação e posse de candidatos aprovados nos termos do art.37, II da CF/88, depende da existência de cargo previsto em lei, o que inexiste conforme mencionado no Ofício nº.028/2015
.

(...)

Lado outro, segundo informado nas razões recursais, o agravante estaria viabilizando a realização de certame, o que se efetivou através da cópia do Diário Oficial nº.33264, de 05/12/2016.
Portanto, dentro da gestão administrativa, tenho que medidas estão sendo adotadas para regularizar a contratação de servidores municipais de acordo com o mandamento constitucional
.

(
grifei
)

Pelo que se viu, embora houvesse um elevado número de servidores temporários a serviço da administração municipal, a realização de concurso público para superação da ilegalidade constatada, não dependia apenas e tão somente do requerido, uma vez que restou demonstrado que sequer havia lei anterior de criação dos cargos públicos, portanto, ainda que houvesse o concurso a eventual nomeação dos aprovados sem a prévia existência dos cargos implicaria em uma nova ilegalidade.

Não é razoável penalizar o requerido pela mazela que em tese se arrastava das administrações anteriores e que a solução não se mostrava viável no prazo pretendido pelo autor da ação.

Há muito a doutrina se debruça sobre a inconstitucionalidade da previsão da "tipificação" dos atos de improbidade administrativa
por violação aos princípios jurídicos
, afirmando que os princípios podem ostentar funcionalidade normativa de controle e validez dos atos administrativos, mas jamais uma função autônoma de suporte aos tipos sancionadores da LIA (à época a Lei n. 8.429/92).

A vocação da lei nunca foi a penalização do inábil, mas do agente público corrupto, pelo que sempre foi necessária a distinção entre ilegalidade e improbidade administrativa.

A nova Lei de Improbidade aprimorou esse ponto, como se extrai do parecer do Deputado relator lido em plenário da Câmara dos Deputados: “
Não basta a mera voluntariedade do agente para que se configure a ofensa dolosa da ordem jurídica. Daí a importância de se introduzir orientação normativa de forma a constar a possibilidade de ação de improbidade apenas para os atos ímprobos dolosos, diferenciando-se a prática dolosa da mera voluntariedade”
.

Nesse ponto, partindo da premissa original onde o autor da ação sustenta a prática de ato de improbidade administrativa caracterizado pela não realização de concurso público, sequer indicando o dispositivo legal que estaria sendo vilipendiado. Colha-se:

Conforme dito e repetido acima, coube ao juízo
a quo
a capitulação da improbidade, e o fez na forma do art. 11, que passou a ter outra redação com o advento da Lei n. 14.230/2021, limitando sobremaneira o potencial subjetivismo na caracterização da improbidade.

Assim, apenas a interpretação direta dos dispositivos legais (em especial o art. 11, §1º) já afasta a caracterização do ato de improbidade atribuído ao apelante uma vez que dos autos
não se restou demonstrada a ação ou omissão dolosa
do recorrente,
nem que houve efetiva perda patrimonial
em desfavor do Município ou
proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade
.

Nesse diapasão, pelos fundamentos acima expostos, considerando a ausência de dolo específico, a ausência de prejuízo ao erário e a ausência de proveito próprio indevido para si ou para terceiros por parte do apelante, reconhece-se a inexistência de ato improbo e, com fundamento nos artigos 1º, §8º e 11, §1º da Lei n. 8.429/92 c/c artigos 14 e 493 do CPC,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, reformando por completo a sentença para julgar improcedente o pedido do Ministério Público.

Sem custas e honorários na forma do art. 18 da Lei nº 7.347/85.

É como voto.

Belém, assinado na data e hora do sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

Belém, 22/11/2022