Tribunal: TJPA
Processo: 0040202-96.2015.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA TEMPORALIDADE PREVISTA NO ART. 37, INCISO IX, DA CF/88. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. ART. 19-A DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990 E TEMA 916 DO STF. PRAZO PARA COBRANÇA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA (MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 608 DO STF). PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. TEMA 1.189 DO STF. INAPLICABILIDADE DO ART. 18 DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990. TEMA 191 DO STF. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABALO PSICOLÓGICO NÃO COMPROVADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC/73. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1. Recurso de Apelação interposto contra sentença que declarou a nulidade do contrato de trabalho e condenou o Município de Acará ao depósito das parcelas do FGTS e ao pagamento de indenização por danos morais. 2. Conforme consta nos autos, a apelada foi contratada pelo Município de Acará como servidora temporária para exercer o cargo de Professora, tendo o vínculo perdurado de março de 2007 a dezembro de 2013. 3. A inobservância da temporalidade prevista no art. 37, inciso IX, da CF/88 enseja a nulidade da contratação, na forma do § 2º do referido dispositivo. 4. O servidor temporário cujo contrato seja considerado nulo faz jus ao levantamento dos depósitos de FGTS. Art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 e Tema 916 do STF. 5. No presente caso, o prazo prescricional para a cobrança das parcelas do FGTS é de 30 anos, em observância à modulação de efeitos definida pelo STF no Tema 608. 6. Inocorrência de prescrição do direito de ação, já que a demanda foi ajuizada em menos de 02 (dois) ano após o término do contrato (Tema 1.189 do STF). Preliminares rejeitadas. 7. A ausência de realização prévia dos depósitos do FGTS pela Administração Pública não é circunstância apta a afastar o direito do trabalhador ao seu recebimento. Inteligência do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990. 8. Nas hipóteses de pagamento do FGTS por nulidade da contratação temporária não há incidência das multas previstas no art. 18 da Lei Federal nº 8.036/1990. 9. A Súmula nº 363 do TST está pautada na previsão do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF (Tema 191). 10. Inexistência de direito à indenização por danos morais. Abalo psicológico não comprovado (art. 333, inciso I, do CPC/73 e art. 373, inciso I, do NCPC). 11. A fixação dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) atende à regra do art. 20, § 4º, do CPC/73. 12. Os consectários legais, por constituírem matéria de ordem pública, podem ser fixados e alterados de ofício. 13. Recurso de Apelação CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a condenação do Município de Acará ao pagamento de indenização por danos morais, bem como, de ofício, alterar a forma de cálculo dos juros de mora, para adequá-la ao previsto no art. 1º-F da Lei Federal nº 11.960/2009 e no Tema Repetitivo 905 do STJ, e fixar a incidência de atualização monetária pela Taxa Referencial, a partir de cada parcela vencida e não paga (Súmula 43 do STJ). Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois . Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Dr. (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0040202-96.2015.8.14.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ACARÁ

APELADO: CILENE MARIA CORREA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA TEMPORALIDADE PREVISTA NO ART. 37, INCISO IX, DA CF/88.

NULIDADE. DIREITO AO FGTS. ART. 19-A DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990 E TEMA 916 DO STF. PRAZO PARA COBRANÇA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA (MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 608 DO STF). PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. TEMA 1.189 DO STF. INAPLICABILIDADE DO ART. 18 DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990.

CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990.

TEMA 191 DO STF. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABALO PSICOLÓGICO NÃO COMPROVADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC/73. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

1.

Recurso de Apelação interposto contra sentença que declarou a nulidade do contrato de trabalho e condenou o Município de Acará ao depósito das parcelas do FGTS e ao pagamento de indenização por danos morais.

2.

Conforme consta nos autos, a apelada

foi contratada pelo Município de Acará como servidora temporária para exercer o cargo de Professora, tendo o vínculo perdurado de março de 2007 a dezembro de 2013.

3.

A inobservância da temporalidade prevista no art. 37, inciso IX, da CF/88 enseja a nulidade da contratação, na forma do § 2º do referido dispositivo.

4.

O servidor temporário cujo contrato seja considerado nulo faz jus ao levantamento dos depósitos de FGTS.

Art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 e
Tema 916 do STF.

5.

No presente caso, o prazo prescricional para a cobrança das parcelas do FGTS é de 30 anos, em observância à modulação de efeitos definida pelo STF no Tema 608.

6.

Inocorrência de prescrição do direito de ação, já que a demanda foi ajuizada em menos de 02 (dois) ano após o término do contrato (Tema 1.189 do STF). Preliminares rejeitadas.

7.

A ausência de realização prévia dos depósitos do FGTS pela Administração Pública não é circunstância apta a afastar o direito do trabalhador ao seu recebimento. Inteligência do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990.

8.

Nas hipóteses de pagamento do FGTS por nulidade da contratação temporária não há incidência das multas previstas no art. 18 da Lei Federal nº 8.036/1990.

9.

A Súmula nº 363 do TST está pautada na previsão do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF (Tema 191).

10.

Inexistência de direito à indenização por danos morais. Abalo psicológico não comprovado (art. 333, inciso I, do CPC/73 e art. 373, inciso I, do NCPC).

11.

A fixação dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) atende à regra do art. 20, § 4º, do CPC/73.

12.

Os consectários legais, por constituírem matéria de ordem pública, podem ser fixados e alterados de ofício.

13.

Recurso de Apelação CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO.

ACORDAM
os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para afastar a condenação do Município de Acará ao pagamento de indenização por danos morais, bem como, de ofício, alterar a forma de cálculo dos juros de mora, para adequá-la ao previsto no art. 1º-F da Lei Federal nº 11.960/2009 e no Tema Repetitivo 905 do STJ, e fixar a incidência de atualização monetária pela Taxa Referencial, a partir de cada parcela vencida e não paga (Súmula 43 do STJ).

Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois .

Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Dr. (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Acará em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única de Acará nos autos da Ação de Cobrança movida por Cilene Maria Correa.

Em sua exordial, a autora relatou
que em março de 2007 foi contratada pelo Município de Acará para exercer a função de professora, tendo o vínculo perdurado até dezembro de 2013 (ID 2760848).

Alegou que durante todo o período laboral o requerido não efetuou os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), razão pela qual pleiteou a sua condenação ao pagamento de R$ 24.832,69 (vinte e quatro mil, oitocentos e trinta e dois reais e nove centavos), referente a tais depósitos, bem como R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) a título de dano moral.

Após o regular trâmite processual o juízo de origem proferiu sentença julgando procedente o pedido, reconhecendo e declarando nulo o contrato de trabalho celebrado entre as partes no período de 03/2007 a 12/2013, e condenando o Município de Acará ao imediato depósito dos valores devidos de FGTS, no total de R$ 24.832,69 (vinte e quatro mil, oitocentos e trinta e dois reais e nove centavos), corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês a partir da citação, além de indenização por dano moral correspondente a R$ 8.880,00 (oito mil, oitocentos e oitenta reais), com correção monetária pelo IPCA e juros de 1% ao mês a partir da citação (ID 2760853).

Condenou-o, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Irresignado, o Município de Acará interpôs o presente recurso, aduzindo, preliminarmente, a incidência da prescrição bienal para o ingresso da ação e da prescrição quinquenal para a cobrança do FGTS.

No mérito, suscita a legalidade da contratação e a ausência de direito à percepção do FGTS diante da natureza jurídico administrativa da relação estabelecida com a apelada.

Defende a inaplicabilidade da Súmula nº 363 do TST, a qual seria inconstitucional por ofensa aos arts. 2º, 5º, inciso II, e 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Aponta que o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 não determinou a realização de depósitos do FGTS pela Administração Pública, mas sim a liberação dos depósitos efetivamente realizados, de modo que, se estes não foram feitos, não é devido o FGTS.

Afirma que a declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública pela violação da regra de concurso público se equipara à modalidade de extinção por culpa recíproca, hipótese em que a multa do FGTS é devida no percentual de 20% (art. 18, § 2º, da Lei nº 8.036/1990).

Aduz que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, nos termos do Decreto nº 20.910/1932.

Impugna os valores apresentados pela apelada, pois não teria sido observada a real variação salarial havida durante o contrato de trabalho.

Sustenta que a apelada não faz jus ao recebimento do FGTS e tampouco de indenização a título de danos morais, porém, na remota procedência do pedido indenizatório, seria imperiosa a fixação de valor justo e razoável.

Invoca a necessidade de observância do rito processual atribuído à Execução contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731 do CPC).

Caso mantida a condenação, arrazoa pela aplicação do disposto no art. 20, § 4º, do CPC para fins de fixação de honorários advocatícios.

Pontua sobre o cabimento de sobrestamento do feito com base em precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Pautado nessas razões, requer o provimento da Apelação e a reforma da sentença.

Foram ofertadas Contrarrazões (ID 2760855).

O Ministério Público de 2º grau absteve-se de intervir nos autos por ausência de interesse público (ID 2842807).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Ademais, ressalto não ser caso de Remessa Necessária, já que o valor da condenação não excede 100 (cem) salários-mínimos
[1]
.

O objetivo do apelante é a reforma da sentença que declarou a nulidade do contrato administrativo para admissão temporária firmado com a apelada e lhe condenou ao depósito das parcelas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) referentes ao período de 03/2007 a 12/2013, no total de R$ 24.832,69 (vinte e quatro mil, oitocentos e trinta e dois reais e nove centavos), além do pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.880,00 (oito mil, oitocentos e oitenta reais).

Inicialmente, aponto que o pedido de sobrestamento do feito formulado pelo apelante estava pautado na suposta pendência de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.127 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), contudo a referida ação foi julgada em 26/03/2015, tendo a referida Corte entendido pela sua improcedência.

Após a análise dos autos, verifico que a apelada foi contratada pelo Município de Acará como servidora temporária para exercer o cargo de Professora, tendo o vínculo perdurado de março de 2007 a dezembro de 2013, consoante os contracheques e contratos apresentados (ID 2760848 - Págs. 15 a 37).

Embora o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal (CF/88) estabeleça a possibilidade de contratação por tempo determinado pela Administração Pública, é imprescindível que seja respeitada a temporalidade que autoriza tal exceção à regra de investidura nos cargos públicos mediante aprovação prévia em concurso público (art. 37, inciso II), pois do contrário o contrato firmado será considerado nulo, na forma do § 2º do dispositivo em comento
[2]
.

Conforme reconhecido pelo STF no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916 de Repercussão Geral), o trabalhador contratado por tempo determinado em desconformidade com os preceitos do art. 37, inciso IX, da CF/88, somente faz jus ao recebimento do salário pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos de FGTS, na esteira do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990.

Por sua vez, ao apreciar o ARE nº 709.212 (Tema 608), o Pretório Excelso assentou que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Não obstante, quanto à modulação dos efeitos da decisão, restou consignado que para os casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial (data em que cada depósito deveria ter sido feito), ou 05 (cinco) anos, a partir de 13/11/2014, data de julgamento do precedente.

Relativamente ao prazo para ingresso da ação, está em discussão perante o STF, sob Repercussão Geral (Tema 1.189), a aplicabilidade do prazo bienal previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88
[3]
, em detrimento do prazo quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/1932
[4]
, para a cobrança dos depósitos de FGTS por nulidade de contratações temporárias efetuadas pelo Poder Público.

Na hipótese dos autos, uma vez que o contrato foi encerrado em dezembro de 2013 e a ação foi ajuizada em 06/08/2015 (ID 2760848 - Pág. 1), resta incontroversa a inocorrência de prescrição do direito de ação, independentemente da aplicação do prazo bienal (art. 7º, XXIX, da CF/88) ou quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932), bem como a incidência da prescrição trintenária em relação às parcelas cobradas.

Assim, rejeito as preliminares levantadas e passo ao exame do mérito recursal.

Em que pese o apelante defenda a legalidade da contratação, com base na previsão do art. 37, inciso IX, da Lei Maior, importa ressaltar que o exercício da prerrogativa estabelecida no referido dispositivo demanda a edição de lei específica pelo ente federativo, que discorra sobre os casos em que será admitida a contratação por tempo determinado e os respectivos prazos máximos de duração, o que não foi observado no caso dos autos.

Desta feita, é inequívoca a nulidade do contrato firmado entre o Município de Acará e a apelada, o que enseja a aplicação do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Nesse tocante, registre-se que, ao contrário do alegado pelo apelante, a ausência de realização prévia dos depósitos do FGTS pela Administração Pública não é circunstância apta a afastar o direito do trabalhador ao seu recebimento, uma vez que a obrigação de depósito somente exsurge após a declaração de nulidade do contrato de trabalho.

Ademais, nas hipóteses de pagamento do FGTS por nulidade da contratação temporária não há incidência das multas previstas no art. 18 da Lei Federal nº 8.036/1990, eis que tal dispositivo somente é aplicável aos contratos de trabalhos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), cabendo salientar que a apelada não requereu a aplicação da multa de 40% (art. 18, § 1º), e esta tampouco foi arbitrada pelo juízo de origem.

Relativamente à alegada inconstitucionalidade da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, destaca-se que a referida Súmula está pautada na previsão do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE 596.478 (Tema 191 de Repercussão Geral).

Também não merece prosperar à impugnação aos valores apresentados pela apelada e o argumento de que seria necessário observar o rito processual atribuído à Execução contra a Fazenda Pública, na forma dos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 534 e 535 do Novo Código de Processo Civil), uma vez que o processo se encontra em fase de conhecimento.

Não obstante, com relação à indenização por danos morais, assiste razão ao apelante quanto ao seu descabimento, uma vez que a apelada não comprovou o suposto abalo psicológico sofrido, ônus que lhe incumbia por força do art. 333, inciso I, do CPC/73 (art. 373, inciso I, do NCPC), sendo incabível a configuração de dano moral presumido (
in re ipsa
) na hipótese dos autos.

Concernentemente aos honorários advocatícios, concluo que a sua fixação no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação atendeu à regra do art. 20, § 4º, do CPC/73

[5]
, não tendo o apelante demonstrado qualquer desproporcionalidade do montante arbitrado.

Por fim, considerando que os consectários legais, por constituírem matéria de ordem pública, podem ser fixados e alterados de ofício, consigno que os juros de mora incidentes sobre a condenação deverão ser calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei Federal nº 11.960/2009 e do Tema Repetitivo 905 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e utilizada, para fins de atualização monetária, a Taxa Referencial, a partir de cada parcela vencida e não paga (Súmula 43 do STJ), na esteira do entendimento adotado no âmbito do referido Tribunal Superior de que “o inadimplemento do FGTS não desnatura a natureza fundiária do débito”, o que enseja o afastamento da aplicação dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905 até que sobrevenha decisão definitiva do STF nos autos da ADI 5.090/DF
[6]
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para afastar a condenação do Município de Acará ao pagamento de indenização por danos morais, bem como,
de ofício
, altero a forma de cálculo dos juros de mora, para adequá-la ao previsto no art. 1º-F da Lei Federal nº 11.960/2009 e no Tema Repetitivo 905 do STJ, e fixo a incidência de atualização monetária pela Taxa Referencial, a partir de cada parcela vencida e não paga (Súmula 43 do STJ).

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

[1]
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

(...)

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

(...)

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

(...)

III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

[2]
Art. 37. (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

[3]
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (...)

[4]
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

[5]
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

(...)

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

[6]
AgInt no PUIL 1156, Ministra REGINA HELENA COSTA, Decisão publicada em 14/09/2021, e PUIL 2671, Ministro BENEDITO GONÇALVES, Decisão publicada em 09/03/2022.

Belém, 16/12/2022