Tribunal: TJPA
Processo: 0801569-40.2020.8.14.0065
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2017. MUNICÍPIO DE XINGUARA. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADA. TEMA 784 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O recorrente objetiva a reforma da sentença de 1º grau que julgou procedente a Ação, determinando ao Município de Xinguara, ora apelante, que procedesse a nomeação e posse da autora Isleni Nogueira, no cargo de Agente Comunitário de Saúde, para o qual foi aprovada em cadastro de reserva, tendo sido contratada temporariamente. 2. Pois bem, cumpre esclarecer que os aprovados no concurso possuem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração Pública nomeá-los até o término do prazo de validade do certame, que no caso em tela findou em 2019 conforme item 2.1 do edital (ID. 8339820), de acordo com a sua conveniência e oportunidade. 3. O STF no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. Portanto, verificando que não houve comprovação da existência de cargo vago, tendo em vista que o art. 37, IX, da Constituição da República, para sanear urgência excepcional, não demonstra a necessidade de preenchimento efetivo da vaga, bem como não houve a comprovação de preterição ou ilegalidade por parte da Administração Pública, razão pela qual entendo que deve ser reformada a sentença de 1º Grau. 5. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO, DANDO-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801569-40.2020.8.14.0065

APELANTE: MUNICIPIO DE XINGUARA

APELADO: ISLENI MORENO NOGUEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2017. MUNICÍPIO DE XINGUARA. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADA. TEMA 784 DO STF. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O recorrente objetiva a reforma da sentença de 1º grau que julgou procedente a Ação, determinando ao Município de Xinguara, ora apelante, que procedesse a nomeação e posse da autora Isleni Nogueira, no cargo de Agente Comunitário de Saúde, para o qual foi aprovada em cadastro de reserva, tendo sido contratada temporariamente.

2.

Pois bem, cumpre esclarecer que os aprovados no concurso possuem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração Pública nomeá-los até o término do prazo de validade do certame, que no caso em tela findou em 2019 conforme item 2.1 do edital (ID. 8339820), de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

3.

O STF no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

4.

Portanto, verificando que não houve comprovação da existência de cargo vago, tendo em vista que o art. 37, IX, da Constituição da República, para sanear urgência excepcional, não demonstra a necessidade de preenchimento efetivo da vaga, bem como não houve a comprovação de preterição ou ilegalidade por parte da Administração Pública, razão pela qual entendo que deve ser reformada a sentença de 1º Grau.

5.

Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO, DANDO-LHE PROVIMENTO
, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo Município de Xinguara em face de Isleni Moreno Nogueira, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer, contra sentença ID. 8339853, proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Xinguara, que julgou procedente a Ação.

Em síntese, narra a inicial que a autora foi aprovada no concurso público nº 001/2017, destinado a admissão e cadastro de reserva de agentes comunitários de saúde e agentes de combates a endemias na administração pública municipal. Afirma que a requerente foi aprovada em 1º lugar no cadastro de reserva, conforme consulta no DOE nº 13/2018, por este motivo entrou em contato com a Secretaria Municipal de Xinguara para que fosse nomeada para o cargo, contudo o município contratou a autora em estado temporário, não ocorrendo a nomeação no cargo ao qual prestou concurso que expirou no ano de 2020.

Argumenta que em 2020 o município promoveu novo processo seletivo edital nº 001/2020, para contratação de novos servidores para a mesma área em que a recorrente atua e prestou o concurso, o que viola o que dispõe o art. 37 da CF, requerendo a concessão de tutela. Assim, requereu a procedência do pedido para investidura da autora no cargo em que foi aprovada. (ID. 8339813)

Em sentença ID. 8339853 prolatada pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Xinguara, foi julgada procedente a Ação, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS FORMULADOS PELA PARTE AUTORA, E
EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO,
nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

DETERMINO que o Município de Xinguara proceda à nomeação e posse da autora ISLENI MORENO NOGUEIRA no cargo para o qual foi aprovada (Agente Comunitário de Saúde – área de atuação na zona rural, distrito São Francisco)
no prazo de 30 (trinta) dias
, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

Custas na forma da Lei. Sendo beneficiária da justiça gratuita, dispenso a exigibilidade.

Fixo honorários de sucumbência no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Deixo de proceder a remessa necessária a luz do artigo 496, §3º, inciso III do Código de Processo Civil. (...)”

Inconformado, o Município de Xinguara interpôs a presente Apelação Cível, alega em suas razões recursais que a apelada foi aprovada em cadastro de reversa para a área Distrito São Francisco 02, entretanto, a vaga já estaria sendo ocupada pela servidora Maria do Carmo Nicolau de Oliveira que foi admitida em 1996 através do decreto nº 155/2009.

Aduz que, apesar de a autora ter sido contratada temporariamente pelo período de 2019-2020 para trabalhar na área 11-tupã, tal fato não gera direito a nomeação de concursado aprovado em concurso, em razão de não existir cargo de provimento desocupado.

Sustenta que, a aprovação em cadastro de reserva não gera direito adquirido de ser nomeado, o que existe é apenas expectativa de direito à nomeação, caso exista cargos vagos com a necessidade de serem ocupados. Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso. (ID. 8339855)

Em contrarrazões, a parte apelada pugnou pelo desprovimento da apelação. (ID. 8339859)

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º pugnou pelo improvimento da Apelação Cível. (ID. 9171406)

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo a apreciá-lo sob os seguintes fundamentos.

O recorrente objetiva a reforma da sentença de 1º grau que julgou procedente a Ação, determinando ao Município de Xinguara, ora apelante, que procedesse a nomeação e posse da autora Isleni Nogueira, no cargo de Agente Comunitário de Saúde, para o qual foi aprovada em cadastro de reserva, tendo sido contratada temporariamente.

Alega o apelante que o cargo para qual a recorrida foi aprovada em cadastro de reserva já estaria sendo ocupado por outra servidora, que o fato de ter sido contratada temporariamente não gera direito à nomeação da autora, uma vez que o cadastro de reserva resulta apenas em expectativa de ser nomeado, não sendo direito adquirido.

Em análise aos termos da sentença proferida pelo juízo
a quo
, entendo que deve ser reformada, ante a ausência de direito de ser a apelada nomeada e empossada no cargo ao qual foi aprovada em concurso público, porém fora das vagas destinadas.

No presente caso, o simples fato do Município ter contratado a autora/recorrida de maneira temporária para exercer o mencionado cargo, não implica, necessariamente, no reconhecimento de existir cargos efetivos disponíveis, na medida em que, nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência de situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendo ser justificadas pelo interesse público.

Além disso, quem é contratado de maneira temporária não exerce um cargo efetivo, mas desempenha uma função pública submetida a um regime especial de contratação. Assim, a prestação do serviço ocorre sem que haja a ocupação de cargo ou emprego público.

Por essa razão, o fato de o apelante ter contratado a candidata para exercer o cargo temporário, não gera automaticamente direito líquido e certo de ser nomeada e empossada no cargo para o qual ficou classificada além do número de vagas previstos no edital. Outrossim, a recorrida foi contratada temporariamente em 2020, quando já havia findado o prazo do concurso público, conforme contrato de servidor temporário ID. 8339819.

Acerca desse tema, cumpre esclarecer que os aprovados no concurso possuem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração Pública nomeá-los até o término do prazo de validade do certame, que no caso em tela findou em 2019 segundo item 2.1 do edital (ID. 8339820), de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784), assentou entendimento no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá em três hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem vagas ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Em outras palavras, o que ficou decidido nesse paradigma é que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

Nesse sentido, já decidiu a jurisprudência deste E. TJPA, senão, vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. CADASTRO
RESERVA
. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇAO. PRECEDENTE DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I- O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do numero de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação.

II- Para que se configure a preterição ilegal de candidato aprovado fora das vagas, mesmo em cadastro de reserva, é indispensável a demonstração de que a Administração Pública agiu de forma arbitrária e imotivada, uma vez que situações dos mais variados matizes podem justificar a falta de nomeação, o que não se verifica, de plano, na espécie.

III- Recurso conhecido e improvido.

(TJE-PA, processo nº 0807085-42.2020.8.14.0000, órgão julgador: 1ª Turma de Direito Público, Relatora: Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha, julgamento: 14/06/2021)

DIREITO PÚBLICO.
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO C-153, SEAD/SESPA. CANDIDATA APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. DECISÃO UNÂNIME.

1. O Concurso Público C-153 se destinou a formação de cadastro de reserva, não tendo ofertado vagas de provimento imediato, cujo respectivo edital consignou que as nomeações estavam condicionadas a disponibilidade orçamentária e financeira do Estado.

2. A apelada logrou aprovação na 2ª colocação do cadastro de reserva. A candidata aprovada na 1ª colocação, Ana Cristina da Silva Costa, foi nomeada durante o prazo de validade do certame (Portaria nº 129/2011).

3. A sentença considerou que em razão do certame ter se destinado apenas para formação do cadastro de reserva, a renovação do contrato temporário de 02 (dois) servidores caracterizou preterição.

4.

É inegável a ocorrência das referidas renovações dos contratos temporários, porém, daí afirmar que isto efetivamente comprovou a existência de cargo efetivo vago, apto a viabilizar a nomeação da apelada, data vênia é um passo demasiadamente largo, ademais sequer houve demonstração de que a necessidade que ensejou a renovação do vínculos precários era de natureza permanente.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

6.

A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes.

7. De mais a mais, cumpre observar, ainda, que o prazo de validade do certame foi prorrogado por mais 02 anos, a contar de 22/04/2012 (Portaria nº 0261/2012), por sua a vez a vigência das referidas contratações encerrava em 30/11/2011 e 10/12/2011, isto é, ainda dentro do prazo de validade do certame sendo certo que enquanto não encerrado não há de se falar em omissão da Administração quanto ao dever de nomeação.

8. Apelação conhecida e provida, sentença reformada.
(grifado)

(TJE-PA, processo nº 0015301-73.2012.8.14.0301, órgão julgador: 2ª Turma de Direito público, relatora: Luzia Nadja Guimarães Nascimento, julgamento: 27/06/2022)

Portanto, verificando que não houve comprovação da existência de cargo vago, tendo em vista que o art. 37, IX, da Constituição da República, para sanear urgência excepcional, não demonstra a necessidade de preenchimento efetivo da vaga, bem como não houve a comprovação de preterição ou ilegalidade por parte da Administração Pública, razão pela qual entendo que deve ser reformada a sentença de 1º Grau.

ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO A APELAÇÃO CÍVEL, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO,
reformando
a sentença de primeiro grau em todos os seus termos, conforme fundamentação lançada ao norte.

É como voto.

Servirá como cópia digitalizada de mandado.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 13/12/2022