Tribunal: TJPA
Processo: 0000881-61.2016.8.14.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0000881-61.2016.8.14.0030 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE MARAPANIM/PA APELANTE: ERNANE LIMA DA COSTA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DRA. DULCELINDA LOBATO PANTOJA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEITADA. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL POR DISPENSA DE TESTEMUNHA DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM DESFAVOR DO ACUSADO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA EXTENSÃO IMPROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE do recurso, e no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000881-61.2016.8.14.0030

APELANTE: ERNANE LIMA DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim

N.º 0000881-61.2016.8.14.0030

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MARAPANIM/PA

APELANTE: ERNANE LIMA DA COSTA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DRA. DULCELINDA LOBATO PANTOJA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DEFENSIVA. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEITADA. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL POR DISPENSA DE TESTEMUNHA DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO.

TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
NÃO CABIMENTO.

ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM DESFAVOR DO ACUSADO. NÃO CONHECIMENTO.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA EXTENSÃO IMPROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER

PARCIALMENTE
do recurso, e no mérito,
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim

N.º 0000881-61.2016.8.14.0030

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MARAPANIM/PA

APELANTE: ERNANE LIMA DA COSTA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DRA. DULCELINDA LOBATO PANTOJA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
ERNANE LIMA DA COSTA
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca da Marapanim que, dando procedência à pretensão punitiva estatal condenou o recorrente nas sanções previstas nos art. 33, da Lei 11.343/2006 e art. 14 da Lei 10.826/2003, respectivamente a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias de multa) e 02 (dois) anos de reclusão e 30 (trinta) dias de multa, totalizando 07 (sete) anos de reclusão.

Narra a inicial acusatória que no dia 08/03/2016, em Vila do Araticum Mirim, policiais militares se encontravam efetivando ronda ostensiva, quando receberam ligações anônimas denunciando algumas pessoas que estavam envolvidas com o tráfico de drogas, sendo uma delas Ernane Lima Costa, vulgarmente conhecido como “Louro”. Diante disso, a referida guarnição se deslocou aos locais citados pelos indivíduos nas denúncias e, ao chegarem até a casa de Ernane se depararam com este fugindo com um comparsa, contudo os agentes conseguiram prender-lhe e encontraram em seu poder: 01 (uma) munição de calibre 12 (doze) e quantia de R$ 47,00 (quarenta e sete) reais.

Ato contínuo os policiais adentraram na casa do réu onde encontraram 16 (dezesseis) papelotes de substância pastosa presumidamente reconhecida como base de cocaína, além de 1 (uma) arma de fabricação artesanal caseira. (Id° 4826292)

O feito tramitou regularmente sobrevindo sentença condenatória (Id. 4826305).

Irresignada, a Defesa requer preliminarmente o reconhecimento de nulidade processual por violação aos princípios da correlação, da ampla defesa e do contraditório.

No mérito, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e pela reforma da decisão de arbitramento de honorários (Id. 4826306).

Constam
contrarrazões
pelo total improvimento do apelo (Id. 4826307).

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo improvimento do recurso (Id. 4826309).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, exceto quanto ao pleito inerente ao arbitramento de honorários, razão pela qual conheço em parte do apelo e passo a analisá-lo.

1.

PRELIMINAR. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO.

O apelante aponta violação ao Princípio da Correlação, argumentando que o magistrado singular proferiu condenação por crime diverso do contido na denúncia.

Razão não assiste aos recorrentes. Esclareço.

O princípio da congruência ou correlação no processo penal estabelece a necessidade de correspondência entre a exposição dos fatos narrados pela acusação e a sentença, por isso o réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídica da conduta a ele imputada
[1]
.

Na hipótese,
o representante do Ministério Público, em que pese dar a conduta roupagem de posse irregular de arma de fogo, art. 12 da Lei 10.826/03, em verdade narrou, além deste, o crime de porte ilegal, conforme se observa da exordial acusatória:

“(...)

o denunciado ERNANE LIMA DA COSTA, vulgo LORO, foi flagrado por policiais militares, que conseguiram prendê-lo e
em sua posse encontraram 01 (uma) MUNIÇÃO INTACTA e NÃO DEFLAGRADA CALIBRE 12

e a QUANTIA DE R$ 47,00 (quarenta e sete reais),

e
no interior da casa de “LORO” foram encontradas
16 (dezesseis) PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA PASTOSA QUE PRESUME-SE SER O ENTORPECENTE PASTA BASE DE COCAÍNA E
01 (uma) ARMA DE FABRICAÇÃO ARTESANAL (CASEIRA), conforme comprovado no auto de apreensão juntado as fls. 20. (...)”
[
grifei
]

Nesse contexto, não há óbice à classificação jurídica diversa da atribuída aos fatos imputados na denúncia, se o crime de porte ilegal de munição restou configurado diante do conjunto probatório que lastreia os autos, tratando-se, assim, da
emendatio libelli
prevista no art. 383 do CPP
[2]
.

Tal entendimento encontra respaldo jurisprudencial, conforme se verifica do julgado colacionado a seguir:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. ANÁLISE COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESNECESSÁRIO INGRESSO NA SEARA CONSTITUCIONAL. FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA.
PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OBSERVADO. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos casos dos autos, a matéria foi analisada com base na legislação infraconstitucional porquanto desnecessário ingressar na seara constitucional para o reconhecimento da incidência do art. 71 do CP.
Uma vez que os fatos estão expressamente narrados na denúncia, o agravante pode se defender do que lhe é imputado, não havendo se falar, portanto em violação ao princípio da congruência.
2. Como é cediço, o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes, além do requisito subjetivo. 3. No caso dos autos, trata-se de dois roubos cometidos mediante similar modus operandi, tendo o réu abordado o caixa da agência dos Correios e subtraído o valor de R$ 8.725,80 da empresa e a quantia de R$ 280,00 pertencente ao empregado da mesma, mediante violência ou grave ameaça. Ademais, as condutas ocorreram nas mesmas condições de tempo e lugar o que permite o reconhecimento da continuidade delitiva. 4. A sentença deve guardar consonância com a descrição fática apresentada na denúncia, sob pena de violação ao princípio da congruência.
Como a vinculação é com os fatos narrados, não está o Magistrado adstrito à classificação penal apresentada pelo Ministério Público, sendo possível proceder à emendatio libelli, conforme autoriza o artigo 383 do CPP.
Correto, portanto, o juiz sentenciante que, pela descrição fática operada na denúncia, decidiu condenar o recorrido na forma continuada do crime do art. 157, § 2º, I e II, do CP, procedendo a emendatio libelli. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 1637200 RO 2019/0380776-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 28/04/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2020) [
grifei
]

Acrescento que o Juízo sentenciante, utilizou-se do concurso formal de crimes para aplicar a pena mais gravosa, no caso, a de porte ilegal de munição.

Assim, diante de tais fatos rejeito a preliminar.

2.

PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL POR DISPENSA DAS TESTEMUNHAS PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Alega o recorrente que as testemunhas arroladas pela Acusação (as mesmas da defesa) foram dispensadas pelo promotor e, que a Defensoria Pública não se fez presente na audiência de instrução porque não foi intimada para o ato, razões que conduzem a nulidade absoluta do processo.

Adianto que não há respaldo jurídico para o acolhimento da preliminar sob análise.

Compulsando os autos, constato que a defesa e o próprio apelante foram regularmente intimados da
audiência
de instrução e julgamento designada para o dia 04/08/2016, conforme se observa da ciência da Defensoria Pública (fls. 70 verso) e da correspondência com aviso de recebimento de fls. 77.

Ademais, observo que durante a realização do ato, a ausência injustificada da Defensoria Pública culminou na nomeação de defensor dativo, o qual optou por não obstar a dispensa da oitiva das testemunhas arroladas pela acusação/ defesa, promovida pelo Promotor, não havendo,
in casu
, razão que denote qualquer nulidade no procedimento.

Neste sentido colaciono caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 402, DO CPP. NÃO OPORTUNIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE PELA DISPENSA DE TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA. DEFENSOR E PACIENTE REGULARMENTE INTIMADOS E AUSENTES À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. AMPARO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).

II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

III - Insta consignar que, quanto à alegada não oportunização de requerimento de diligências, em descumprimento ao art. 402, do Código de Processo Penal, o eg. Tribunal a quo não se pronunciou sobre o tema, não podendo esta Corte Superior de Justiça fazê-lo, pela vez primeira, sob pena de indevida supressão de instância (Precedente).

IV -
Pelo que se depreende dos pronunciamentos das instâncias ordinárias, a defesa dos pacientes e os próprios foram regularmente intimados das audiências de instrução e julgamento designadas pela origem, sendo que a ausência à última assentada culminou com a nomeação de defensor dativo (Defensoria Pública), o qual optou, com amparo legal (art. 401, § 2º, do CPP), pela dispensa da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, não havendo se falar, in casu, em nulidade. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 343435 PR 2015/0304204-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 08/03/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2016) [
grifei
]

Desse modo, rejeito a preliminar.

3.

MÉRITO.
DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa requereu ainda, a aplicação da redução do apenamento prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 na maior fração, considerando que preenche todos os requisitos.

Pois bem.

O Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição sob os seguintes fundamentos:

“Por outro lado, deixo de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o acusado não fez prova de desempenho de atividade lícita nos autos, havendo indícios de que se dedique às atividades criminosas, afinal, no presente processo foi flagrado portando munição e guardando arma de fogo e substâncias entorpecentes, assim como no processo n. 0003975-85.2014.8.14.0030 reponde pelo crime de porte de arma de fogo e corrupção de menores (fls. 47).”

Embora se verifique que o recorrente foi absolvido nos autos do processo 0003975-85.2014.8.14.0030
[3]
, os elementos colhidos na instrução processual denotam sua dedicação a atividades criminosas.

Andou bem o Juízo de primeiro grau ao considerar o quadro fático como um todo, posto que o apelante foi detido em situação de flagrância portando munição, guardando 18,133g de cocaína
[4]
divididos em 16 (dezesseis) papelotes, dinheiro em espécie, além de uma arma de fabricação caseira.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento
cumulativo
dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03, dito de outra forma, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas e que o agente não integre organização criminosa.

Assim, ausente um dos requisitos necessários a concessão, mostra-se inviável o reconhecimento da benesse em favor do apelante.

Acerca do tema, trago jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...) 3.
Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse.
4. É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito, quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PA, Acórdão nº 5989144, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 09/08/2021, Publicado em 18/18/2021). [
grifei
]

4.

DO ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Por fim, aduz a Defesa que os custos com honorários arbitrados em sentença devem ser suportados pela parte sucumbente e não pelo Estado.

Este último pleito mostra-se incabível.

O recurso de apelação criminal, não é via adequada para a
discussão
de matéria cível, nos termos do art. 133, X do RITJPA.

Além disso, trata-se de matéria estranha aos interesses do apelante.

APELAÇÃO PENAL. AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR MAXIMIZADO EM CASOS DESTE JAEZ. ARBITRAMENTO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA VIA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Em se tratando de delitos que envolvem questões domésticas, que geralmente ocorrem às ocultas, longe dos olhares de terceiros, a palavra da vítima se apresenta como importante elemento constitutivo da prova, mormente quando a versão apresentada por ela se encontra harmoniosa com o contexto probatório do processo e a negativa de autoria por parte do autor se encontra totalmente isolada nos autos.

2. In casu, a narrativa acusatória encontra-se bem delineada nos autos e vem a ser corroborada pelo histórico de agressões do réu contra sua ex-companheira, com destaque para os autos de concessão de Medidas Protetivas de n.º 0000483-56.2019.8.14.0080, relacionadas ao delito de lesão corporal, que teria sido praticado após a ameaça ora em exame.

3. O ilícito em voga exige, para sua caracterização, que o agente faça promessa de mal grave, iminente e verossímil, exteriorizado o seu intento por palavras, gestos, símbolos, ou quaisquer outros meios idôneos, desde que suficiente

para revelar a intenção de subjugar a vítima, isto é, de tolher a sua resistência. 4. No caso sub examine, afere-se que o recorrente impingiu ameaças efetivas à vítima, por meio de palavras, dizendo que “iria agir” e que “não iria prestar”, caso ela colasse outra pessoa dentro de casa. O temor incutido na ofendia vem a ser acentuado, principalmente, diante do fato de que já teria sido agredida e ameaça pelo réu.
5. Os honorários advocatícios previstos no §1º, do art. 22, da Lei nº 8.906/94, quando não fixados na sentença, são devidos à Fazenda Estadual e devem ser requeridos em ação própria, não sendo, o recurso de apelação criminal, via adequada para a discussão de matéria cível. Precedentes deste TJPA.

6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

(9639259, 9639259, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-05-23, Publicado em 2022-05-31)

Desta forma, pelos fundamentos já dispostos,
CONHEÇO

EM PARTE
do recurso, e na parte conhecida,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

Belém/PA,

de

2022.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

[1]

HC 209007 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 30-03-2022 PUBLIC 31-03-2022)

[2]

Art. 383.

O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

[3]

https://libra.tjpa.jus.br/libra/Caddocumentoprocesso/gerarImpressao.action

[4]
Laudo definitivo de fls. 63/64

Belém, 05/07/2022