Tribunal: TJPA
Processo: 0106548-93.2015.8.14.0087
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. A ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO FOI IMPUGNADA NO RECURSO DE APELAÇÃO, SENDO TAL QUESTÃO APRESENTADA TÃO SOMENTE NESTES EMBARGOS, CONFIGURANDO INOVAÇÃO RECURSAL, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM OMISSÃO POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. ACÓRDÃO QUE DEVIDAMENTE ANALISOU A QUESTÃO TRAZIDA EM SEDE DE APELAÇÃO, TENDO, EX OFFÍCIO, REFEITO A DOSIMETRIA DA PENA E RECONHECIDO FAZER OS EMBARGANTES JUS AO PRIVILÉGIO, NOS TERMOS DO § 4º, DO ART. 33 DA 11.343/06. PREQUESTINAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVA-SE DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO EXISTE OBSCURIDADE, AMBIGUIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO, NÃO SE AUTORIZANDO O ACOLHIMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO QUANDO NÃO SE VERIFICA UMA OU ALGUMAS DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 619 DO CPP. EMBARGOS REJEITADOS. ACÓRDÃO ACORDAM, as Excelentíssimas Desembargadoras que integram a Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por UNANIMIDADE de votos, REJEITAR os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos três dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 03 de outubro de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) - 0106548-93.2015.8.14.0087

EMBARGANTE: DENILSON GOMES DOS SANTOS, NICILENE BELEM SANTANA

EMBARGADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO - ART.
33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO
.
INOCORRÊNCIA
.
A ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO FOI IMPUGNADA NO RECURSO DE APELAÇÃO, SENDO TAL QUESTÃO APRESENTADA TÃO SOMENTE NESTES EMBARGOS, CONFIGURANDO INOVAÇÃO RECURSAL, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM OMISSÃO POR AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO.

ACÓRDÃO QUE

DEVIDAMENTE ANALISOU A QUESTÃO TRAZIDA EM SEDE DE APELAÇÃO, TENDO,
EX OFFÍCIO
, REFEITO A DOSIMETRIA DA PENA E RECONHECIDO FAZER OS EMBARGANTES
JUS
AO PRIVILÉGIO, NOS TERMOS DO § 4º, DO ART. 33 DA
11.343/06.

PREQUESTINAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE
.
OBSERVA-SE DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE NÃO EXISTE OBSCURIDADE, AMBIGUIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO, NÃO SE AUTORIZANDO O ACOLHIMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO QUANDO NÃO SE VERIFICA UMA OU ALGUMAS DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 619 DO CPP.

EMBARGOS REJEITADOS.

ACÓRDÃO

ACORDAM,
as Excelentíssimas Desembargadoras que integram a Primeira Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por
UNANIMIDADE
de votos,
REJEITAR

os
E
mbargos de Declaração
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Pará, aos três dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 03 de outubro de 2022.

DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Embargos de Declaração
opostos em favor de
DENILSON GOMES DOS SANTOS E NICILENE BELÉM SANTANA,
em face do V. Acórdão de
ID 9584873
,
prolatado em 16/05/2022, que conheceu do Recurso de Apelação interposto em favor dos embargantes e, à unanimidade de votos, negou-lhe provimento, mas, de ofício, reviu a dosimetria da pena cominada.

Alegam os embargantes que a decisão objurgada é omissa por não ter analisado matérias de relevância ao feito, quais sejam, a nulidade da diligência policial e a imprestabilidade da ação penal em razão de ausência de justa causa no ingresso dos policiais no domicílio dos ora embargantes, bem como a não análise dos argumentos utilizados pelo magistrado singular para não reconhecer em favor dos então réus o benefício do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, o que deveria ser conhecido
ex officio
, por se tratar de matéria de ordem pública.

Pretendem que sejam acolhidos os Embargos de Declaração a fim de que seja dirimida a supracitada omissão.

Nesta Superior Instância, a Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, em ID 10548184, manifestou-se pelo conhecimento e rejeição dos Aclaratórios.

É o relatório. Sem revisão.

VOTO

Conforme relatado, os Embargos Declaratórios foram interpostos com objetivo de sanar alegada omissão no Acórdão de
ID 9584873
. Contudo, não assiste razão aos embargantes, senão, vejamos o teor da ementa do Acórdão atacado:

EMENTA:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DOS APELANTES, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE AS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS (10 TROUXAS DE MACONHA) SÃO DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS.

REVISÃO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA
, PASSANDO A PENA DOS APELANTES A SER DE 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO, FICANDO EVENTUAL DETRAÇÃO E SEUS EFEITOS A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(
GRIFEI
).

Impende ressaltar que o Recurso interposto continha pedido único de absolvição sob alegação genérica de falta de provas à condenação, afirmando serem aquelas apresentadas insuficientes a esclarecer os fatos ou para formar um juízo de certeza quanto a autoria do crime, e, como se observa da ementa do Acórdão atacado, tal tese foi analisada e teve por consequência o indeferimento do pedido, e indeferimento não pode ser confundido com omissão.

Os embargantes alegam que o Acórdão não analisou tese de ilegalidade da ação policial e a dosimetria cominada na sentença, porém, tais teses não foram trazidas no recurso, sendo aventadas tão somente agora, em sede de embargos, restando configurada indevida inovação recursal, já tendo o STJ se manifestado sobre o tema, como se observa das ementas abaixo colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NA APELAÇÃO. QUESTÃO APRESENTADA APENAS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL
. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Representa indevida inovação recursal a questão deduzida na Corte a quo nos embargos de declaração opostos após o julgamento da apelação
, e enseja indevida supressão de instância o seu exame pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não apreciada pelas instâncias ordinárias. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 699698 SP 2021/0327135-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FULCRO NA ALÍNEA A, DO INCISO III, DO ART. 105, DA CF. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA QUESTIONADA APENAS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. ENUNCIADO SUMULAR N. 282/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento

firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

II -
Não obstante terem sido opostos embargos de declaração com vistas a debater a tese, o assunto não foi tratado nas razões de apelação, não sendo possível o conhecimento do recurso, por se tratar de inovação recursal, tendo em vista que o ora agravante não pleiteou ao eg. Tribunal de origem, no momento oportuno, a matéria alegada.

III - Adentrar na análise sobre a referida matéria, sem que se tenha explicitado no v. aresto vergastado a tese jurídica de que ora se controverte, após o devido debate em contraditório, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Nesse sentido, os Enunciados Sumular n. 282 do STF.

IV - Ressalte-se que para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do v. acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, indicadas no recurso analisado, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal ( AgRg no AREsp n. 454.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta inexistente in casu.

V - E inadequada a pretensão de concessão de habeas corpus de ofício com intuito de superar, por via transversa, óbice (s) reconhecido (s) na admissibilidade do recurso interposto. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.965.559/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 16/12/2021).

Neste mesmo sentido, sobre a inocorrência de qualquer ilegalidade no Acórdão recorrido, foi a manifestação da Procuradoria de Justiça em seu parecer, cujo excerto colaciono a seguir,
verbis
:

“De início, vale frisar que a tese de violação de domicílio não

fora levantada em nenhum momento, havendo inovação na ocasião da

oposição dos presentes Aclaratórios.

(...)

No que tange ao pleito de incidência da minorante do tráfico

privilegiado, ao proceder a reanálise da dosimetria da pena de ofício, fora

reconhecida

e

aplicada

no

patamar

de

1/6

(um

sexto),

devidamente

fundamentada, como se extrai da leitura do acórdão
...”

Assevero que nem mesmo na fase de instrução processual a defesa dos agravantes se insurgiu quanto ao procedimento policial que culminou com a apreensão das drogas e prisão destes, tendo pleiteado somente absolvição por negativa de autoria.

Por fim, ressalto que apesar de não ter a defesa pleiteado redimensionamento da pena, este foi feito de ofício por esta relatora que, no corpo do Acórdão assim se manifestou,
verbis
:

“... ainda que não exista nos autos pedido de redimensionamento da pena, em atenção ao efeito devolutivo da apelação, e por se tratar de matéria de ordem pública, revisarei, de ofício, as respectivas dosimetrias e, tendo em vista que, como já demonstrado, não existe circunstância judicial desfavorável aos apelantes, a pena base de ambos passará a ser de 05 anos de reclusão e 500 dias multa, mínimo legal.

Na segunda fase, inexistindo circunstância atenuante ou agravante, para ambos, mantenho a pena no mesmo patamar já alcançado.

Na terceira fase, não observo a presença de causa de aumento de pena, para ambos os apelantes, porém, reconheço que deve ser concedido, a ambos, o benefício previsto no § 3º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois observo que ambos preenchem os requisitos ali dispostos, pois não restou demonstrado nos autos que os apelantes sejam contumazes na prática do crime ou mesmo que façam da mercancia de droga ilícita seu meio de vida, sendo neste sentido a redação do dispositivo
...

Assim, hei por bem em reduzir a pena anteriormente alcançada em 1/6, não aplicando o patamar máximo em razão de os apelantes fazerem de sua residência ponto para comércio de entorpecentes, se aproveitando do fato de residirem em cima de um bar para instalarem seu nefasto comércio, o que certamente lhes propiciaria um afluxo maior de “clientes”, passando ambas as penas a ser de 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, no que as torno final e definitiva, deixando de a converter em restritiva de direitos em virtude do
quantum
da pena ao final alcançado, nos termos do que disposto no art. 44, I, do CPB.
”

Do fragmento acima denota-se claro que, apesar de ausente qualquer pedido, efetivamente foi revista a dosimetria das penas de ambos os embargantes, sendo aplicada a privilegiadora do crime de tráfico em decisão devidamente fundamentada, não havendo que se falar em omissão do Acórdão.

Se observa, portanto, que a decisão guerreada analisou todos os argumentos trazidos pela defesa em seu recurso e, segundo estabelece o
artigo 619,
caput
, do Código de Processo Penal
,
verbis
:

ART. 619. AOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS PELOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO, CÂMARAS OU TURMAS, PODERÃO SER OPOSTOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NO PRAZO DE DOIS DIAS CONTADOS DA SUA PUBLICAÇÃO, QUANDO HOUVER NA SENTENÇA AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO.

Como cediço, os embargos de declaração visam corrigir decisão que se apresenta viciada por ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, sendo inadequada sua utilização quando a pretensão almeja, na realidade, a reapreciação do julgado a fim de que a prestação jurisdicional seja alterada para atender à expectativa do embargante, ou para atender a demanda que nem mesmo foi articulada no apelo, como no presente caso.

Constata-se, do Acórdão embargado, que restaram plenamente enfrentadas as razões sustentadas pela defesa, não havendo que prevalecer a tese de omissão ora sustentada
, pois
não estão presentes nenhum dos requisitos do artigo 619 do CPP, restando a decisão exarada no Acórdão impugnado devidamente fundamentada.

Ressalto ainda não ser possível o acolhimento dos declaratórios para fins de prequestionamento quando não se verifica uma ou algumas das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, sendo tal entendimento remansoso, como nos mostra a jurisprudência:

Conforme já se decidiu,
‘o CPC/2015, dentre as concepções possíveis de prequestionamento, adotou aquela, então, preponderante no STF, por muitos chamadas de 'prequestionamento ficto'
em seu art. 1.025. (TJDFT, 20140111334832APC). Portanto,
a simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não é suficiente para o acolhimento dos declaratórios
.”

Acórdão 1394920
, 07041808220198070001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 26/1/2022, publicado no DJE: 11/2/2022.

Portanto, tendo o
Acórdão vergastado
analisado devidamente as matérias veiculadas no Recurso interposto e concluído pelo seu improvimento, não ocorrendo no mesmo nenhuma das hipóteses previstas no artigo 619 do CPP, tratando-se as questões trazidas nestes embargos tão somente de inovação recursal,
acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça,
conheço e rejeito os Embargos
.

É como voto.

Belém/PA, 03 de outubro de 2022.

DESª. ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 04/10/2022