Tribunal: TJPA
Processo: 0002701-39.2020.8.14.0010
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS – BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE CAUTELA PARA PRESERVAÇÃO DA PROVA. REJEITADA. MÉRITO. DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ABAIXO DO MÍNIMO. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Preliminar. 1.1. Não há que se falar em nulidades, quando a atuação dos policiais e a revista pessoal foi legítima, e o processo indene de máculas. 2. Mérito. 2.1. As provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente; 2.2. A alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância; 2.3. A diminuição da pena aquém do mínimo legal, em face de circunstância atenuante, vai de encontro ao entendimento disposto na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.; 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 07 de novembro e término em 16 de novembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 07 de novembro de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002701-39.2020.8.14.0010

APELANTE: MICHEL DA SILVA CAVALCANTE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO PENAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.
PRELIMINAR. NULIDADE DA APREENSÃO DE DROGAS – BUSCA PESSOAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE CAUTELA PARA PRESERVAÇÃO DA PROVA. REJEITADA. MÉRITO.
DA ALMEJADA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE.
REFORMA DA DOSIMETRIA
. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ABAIXO DO MÍNIMO. INCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Preliminar.

1.1. Não há que se falar em nulidades, quando a atuação dos policiais e a revista pessoal foi legítima, e o processo indene de máculas.

2. Mérito.

2.1. As provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente;

2.2. A
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância;

2.3. A diminuição da pena aquém do mínimo legal, em face de circunstância atenuante, vai de encontro ao entendimento disposto na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.
;

3.
R
ecurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito de Penal, por unanimidade, em conhecer e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 07 de novembro e término em 16 de novembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 07 de novembro de 2022.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal
interposta por

MICHEL DA SILVA CAVALCANTE,

inconformado com a sentença prolatada pelo(a) Exmo.(a) Sr.(a) Juiz(a) de Direito da Vara da Comarca de Breves/PA, que o condenou à pena de
06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto
, pela prática do delito tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

Narra a denúncia
, ao ID 7425220, que no dia 11/05/2020, por volta das 12:30h, o denunciado foi autuado em flagrante delito por trazer consigo cerca de 15 (quinze) porções de substâncias entorpecentes análogas à pedra oxi, estando tal substância proscrita no Brasil por estar inserta na lista de entorpecentes (lista F1) da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), nos termos da Portaria n° 344/1998 SVS/MS, de 12.05.1998, b. Tudo conforme se depreende dos Termos de Constatação Provisória de fl.13 e Auto de apresentação e apreensão de fl.10.

De acordo com o almanaque inquisitorial, policiais militares faziam ronda pela cidade quando avistaram o imputado em atitude suspeita. Realizada busca pessoal, os agentes públicos encontraram com o denunciado as 15 porções do entorpecente e um simulacro de arma de fogo. Diante disso, o imputado fora autuado em flagrante delido e encaminhado para a delegacia.

Em sede policial, MICHEL negou a prática delitiva a si imputada, discriminando que saiu de casa para comprar maconha, uma vez que é usuário de drogas, todavia, alegou que os entorpecentes encontrados consigo não eram seus.

Em

razões recursais (ID 7425252 – Págs. 171/209)
, pugna a defesa preliminarmente, pela
nulidade da apreensão de drogas

– busca pessoal
, que resultou na prisão em flagrante do acusado.

Afirma que
não foram observadas as cautelas exigidas para a preservação da cadeia de custódia da prova
, tendo em vista que o acondicionamento deveria se dar de forma individualizada.

Aduz que
não seriam denúncias anônimas, ou relatos de terceiros não identificados, suficientes para embasar eventual invasão domiciliar
perpetrada.

No mérito, pugnou pela
absolvição por falta de provas
, nos termos do art. 386, VII do CPP.

Caso não seja este o entendimento, requer a
desclassificação
da conduta do acusado
para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas
.

Pugnou também, para que seja
diminuída a pena-base fixada
, uma vez que o
quantum
aumentado não se justifica.

Por fim, asseverou que o reconhecimento da
atenuante de confissão
deve
reduzir a pena abaixo do mínimo legal
.

Em

contrarrazões

(ID 9140027 – Págs. 254/265)
, o RMP de 1º grau, manifesta-se requerendo que seja o presente recurso de apelação conhecido e
improvido
, a fim de que seja mantida a decisão condenatória proferida pelo douto Magistrado, que acatou a denúncia do Ministério Público, reconhecendo que condenado MICHEL DA SILVA CAVALCANTE cometeu o crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, devendo ser confirmada a sentença em todos os seus termos, por ser medida de justiça.

Nesta Instância Superior,
o 4º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Francisco Barbosa De Oliveira, pronuncia-se pelo conhecimento e
IMPROVIMENTO
do recurso de apelação interposto em favor de Michel da Silva Cavalcante, consoante os argumentos ao norte expedidos.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1. Preliminar.

1.1. Nulidade da apreensão de drogas – busca pessoal. Denúncia anônima. Ausência de cautela para preservação da prova.

Pugna a defesa preliminarmente, pela
nulidade da apreensão de drogas

– violação de domicílio
, que resultou na prisão em flagrante do acusado.

Afirma que
não foram observadas as cautelas exigidas para a preservação da cadeia de custódia da prova
, tendo em vista que o acondicionamento deveria se dar de forma individualizada.

Aduz que
não seriam denúncias anônimas, ou relatos de terceiros não identificados, suficientes para embasar eventual invasão domiciliar
perpetrada.

In casu
, não há que se falar em
nulidade em razão da busca pessoal
, pois
restou provado nos autos que havia uma situação de flagrância (justa causa)
, que
permitiu que os policiais revistassem o acusado.

Conforme se verifica dos
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do acusado na fase judicial
, os relatos foram unânimes em afirmar que,
em ronda habitual os policiais avistaram o réu, que em atitude suspeita, foi abordado pela polícia e encontrado com drogas e um simulacro de arma de fogo
.

No caso dos autos, os policiais avistaram o acusado em movimentação suspeita e procederam a
revista pessoal no réu
,
momento em que encontraram 15 (quinze) porções de substâncias entorpecentes e 01 (um) simulacro de arma de fogo
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que
as declarações prestadas por policiais, confirmadas em juízo, constituem prova idônea e revestem-se de inquestionável eficácia probatória
(
Os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações
– STJ, Relator Min. NEFI CORDEIRO, julgado em 12/05/2015, T6 – Sexta Turma).

A que se pode notar,
a revista pessoal se deu em virtude de fundada suspeita na atitude do condenado
, tendo sido encontrado em estado de flagrância.

Ademais, não foram constatados excessos, tais como constrangimento ilegal ou violação à intimidade, à honra ou à imagem do apelante.

Ora, é consabido que
a busca pessoal é um meio de prova previsto no artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal
, cuja realização independe de mandado,
condicionada a fundada suspeita de que o sujeito oculte consigo algo ilícito
. É necessário que exista indício concreto da ocorrência de alguma das situações que autorizam a busca pessoal, evitando-se submeter pessoas aleatoriamente a revista pessoal.

No presente caso, o acusado se encontrava em via pública em atitude suspeita, ocasião em que foi abordado pelos policiais. Existe, desse modo, nos autos prova suficiente de que havia suspeita fundada de que o apelante estava em alguma das situações que justificam a busca pessoal, não há dúvidas acerca da legalidade da ordem emanada pelos policiais, de modo que os argumentos trazidos pelo recorrente que a ordem policial não observou os critérios legais, devem ser rechaçados de plano, e sua condenação mantida.

Já quanto a quebra da cadeia de custódia, é entendimento jurisprudencial do STJ, que não gera nulidade, pois
eventuais irregularidades devem ser observadas pelo juízo ao lado dos demais elementos produzidos na instrução criminal
, a fim de decidir se a prova questionada ainda pode ser considerada confiável. Só após essa confrontação é que o magistrado, caso não encontre sustentação na prova cuja cadeia de custódia foi violada, pode retirá-la dos autos ou declará-la nula.

No caso em apreço,
não houve quebra da cadeia de custódia
, bem como que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais que atuaram no caso permitem concluir que a substância entorpecente apreendida estava realmente com o réu.

Outrossim, observo que a quantidade de drogas foi de 3,4 gramas, a qual foi usada para realização da perícia e contraprova pericial, conforme informado no Laudo nº: 2020.01.003447-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 7425232 – Pág. 75): 7 – ENCERRAMENTO:
“O material recebido foi totalmente utilizado para efeito de perícia e contraprova pericial.(...)”.

Por fim esclareço que em análise dos testemunhos policiais em juízo, mídias de ID 7425236 a 7425242, apenas mencionam que haviam alguns moradores no local, que uma moradora agradeceu pela prisão, porém, tais declarações dos habitantes daquele local não foram utilizados como fundamento/prova para a condenação do acusado, conforme se vê da sentença condenatória, não havendo que se falar em prova ilícita.

De se concluir, portanto, que foi legítima a atuação dos policiais e a revista pessoal, pelo que
não há que se falar em nulidades
.

2. Do mérito
.

2.1.
Da almejada absolvição por falta de provas.

No mérito, pugnou pela
absolvição por falta de provas
, nos termos do art. 386, VII do CPP.

Assevera que não há provas seguras, produzidas em juízo, portanto, de que as drogas apresentadas eram destinadas ao tráfico.

Não é esse entendimento, contudo, que emerge da análise do conjunto probatório existente, já que as provas produzidas durante o inquérito policial, foram satisfatoriamente confirmadas durante a instrução processual, o que, a meu ver, mostram-se suficientes para embasar um decreto condenatório em desfavor do recorrente.

Quanto à materialidade do delito de tráfico, há
Boletim de Ocorrência (ID 7425220 – Pág. 07/28)
, o
Termo de Constatação Provisória, ID 7425222 – Pág. 19
, e o
Laudo nº: 2020.01.003447-QUI – Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 7425232 – Pág. 75)
atestando:
“(...) 2 - DO MATERIAL: Trata-se de 15 embalagens confeccionadas em plástico incolor, amarradas com linha na cor preta, todas contendo substancia petrificada cinza e amarelada, pesando 3,4 gramas. (...) 4 – DO RESULTADO: POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA (...)”.

No que concerne à
autoria
, vejamos as testemunhas ouvidas em juízo, os policiais militares
Fayçal Chaar Dantas
,
Deyvso Melo de Araújo
e
Tyago Conceição do Nascimento
, afirmaram ter abordado o apelante em rua conhecida por ser local de tráfico, e o encontraram com 15 porções de substância entorpecente e um simulacro de arma de fogo.

Analisando os testemunhos e provas acima, entendo que tais depoimentos mostraram-se suficientes para embasar o convencimento do magistrado sentenciante no ponto concernente à autoria do delito, já que as testemunhas fizeram parte da ação policial que culminou com a prisão dos recorrentes, não havendo dúvida quanto a autoria do delito narrado na denúncia, pois restou devidamente comprovado que o acusado realmente estava com as drogas e simulacro, não havendo que se falar em insuficiência de provas quanto ao crime previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Frisa-se, aqui, que, os depoimentos de agentes policiais,

conforme entendimento consolidado pela doutrina e jurisprudência, constituem prova idônea, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho
, devendo ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, como ocorreu no caso.

Importa esclarecer, que o tipo penal previsto no
“caput”
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um crime de natureza múltipla, e
a execução de um dos verbos nucleares previstos no referido dispositivo legal, por si só, já configura crime
, não havendo, portanto, que se falar em atipicidade da conduta.

Vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Assim, não tem razão o apelante em sua argumentação, não havendo que se falar em
absolvição por insuficiência de provas
, pois o acervo probatório acostado aos autos é suficiente para caracterizar a presença da autoria do delito narrado na denúncia em relação ao acusado.

Destarte, restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do crime narrado na denúncia, devendo ser aplicado ao caso o princípio do livre convencimento motivado, pelo que, julgo improvido, neste ponto, o apelo interposto.

2.2. Desclassificação para uso de drogas – art. 28, da Lei nº 11.343/2006
.

Requer a
desclassificação
da conduta do acusado
para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas
.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece prosperar.

Com efeito, o conjunto fático/probatório trazido aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, na modalidade “adquirir, transportar, trazer consigo”, pois segundo os depoimentos das testemunhas de acusação os PMs
Fayçal Chaar Dantas
,
Deyvso Melo de Araújo
e
Tyago Conceição do Nascimento
,
ID 7425236 a 7425242
, após ronda ostensiva avistaram o acusado em atitude suspeita, e ao realizarem a revista pessoal foi encontrado em poder dele substância entorpecente e simulacro de arma de fogo.

Assim, vejo que o fato de o réu afirmar que é usuário de droga, não é causa suficiente para excluir a caracterização do tráfico, pois como cediço, corriqueiramente, os usuários passam a traficar para sustentar seus próprios vícios, o que não deixa de configurar o delito, não havendo, portanto, como realizar a desclassificação do ilícito para o de uso.

Conveniente esclarecer, que a
alegada condição de usuário, a qual não foi provada, não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhes é imputado, pois
tal conduta não é incompatível com a traficância
.

Ademais, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga apreendida se destinava à comercialização, quando se observa, conforme depoimento das testemunhas, que o réu estava em local conhecido .

Outrossim, em nenhum instante os acusados foram surpreendidos fazendo uso do material tóxico, ou encontrado algum material, que evidenciasse o uso da substância química. Logo, demonstrado que os réus transportavam a droga e não tendo eles feito qualquer prova da condição de usuários, nem desconstituído as provas existentes em seu desfavor, sendo este um ônus exclusivo da Defesa, impõe-se a manutenção da sentença condenatória proferida, nesse ponto.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO INTERPOSTO VISANDO, EM PRELIMINAR, À INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E, NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU, SUBSIDIARIAMENTE,
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
, APLICAÇÃO DO REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR ALTERNATIVAS.
DESCABIMENTO
.

1
. Indeferimento de instauração de incidente de dependência que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada.

2.
Absolvição e
desclassificação
.
Impossibilidade
. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. O acusado estava praticando tráfico de drogas, sendo que trazia consigo 08 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 7,5 gramas, individualmente embaladas e prontas para serem comercializadas, além da importância de R$ 20,00 em dinheiro, proveniente da venda de entorpecentes. Depoimentos dos policiais coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida.
A alegação de ser o réu usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes
.
Condenação mantida
.

3. (...). 4. (...). (...). 5. (...). 6. (...). Negado provimento
, afastada a
preliminar. (
TJSP - Ap
elação Criminal nº 0000627-47.2017.8.26.0571 - Tatuí - VOTO Nº 13.487 2/31 – Data Publicação 23/05/2019 – Rel. Des.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR)

Desta forma,
não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso
,
não merecendo a r. sentença
a quo
qualquer reparo por parte desta Corte de Justiça neste ponto.

2.3. Reforma da dosimetria
. Pena-base fixada no mínimo legal. Redução da atenuante de confissão abaixo do mínimo.

Pugnou também, para que seja
diminuída a pena-base fixada
, uma vez que o
quantum
aumentado não se justifica.

Por fim, asseverou que o reconhecimento da
atenuante de confissão
deve
reduzir a pena abaixo do mínimo legal
.

No que concerne ao cálculo da pena, a qual foi impugnada pelo recorrente, passo à sua análise.

Ao fixar a pena o Magistrado sentenciante assim se manifestou:

“(...) DISPOSITIVO

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal manifestada na denúncia, para o fim de CONDENAR o réu MICHEL DA SILVA CAVALCANTE, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Na forma dos arts. 59 e 68 do CP e 42 da Lei 11.343/2006, passo a dosar a pena.

A culpabilidade é normal à espécie, sendo punida pelo próprio tipo. O réu não é portador de maus antecedentes, em atenção ao enunciado da Súmula 444 do STJ. Nada nos autos desabona a sua personalidade ou conduta social. Em relação às consequências são desconhecidas, tendo em vista que não se chegou à confirmação exata do tempo em que cometia condutas de traficância. Em relação as circunstâncias devem-se considerar a natureza das substâncias e a quantidade apreendida. A quantidade é razoável, mas a natureza da droga é COCAÍNA, com enorme potencial lesivo à saúde do usuário, o que deve pesar contra o réu. Os motivos são próprios do tipo, não tendo que se valorar. Não se pode cogitar acerca de comportamento da vítima.

Pelas circunstâncias acima, aplico a pena-base em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO pelo delito praticado.

Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Não há causas de diminuição ou aumento, razão pela qual torno a pena definitiva em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO.

Na hipótese, a lei comina a reprimenda privativa de liberdade cumulada com a pena pecuniária.

A pena de multa deve ser fixada em exata simetria a pena privativa de liberdade aplicada.

Assim, fixo a pena de multa em 600 (seiscentos) dias-multa, cada dia-multa correspondendo a 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, atendendo a situação econômica do réu.

DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL

O réu foi condenado à 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO, de modo que, em conformidade com o art. 33, §2º, b, do CP, entendo por bem determinar como regime de cumprimento inicial da pena o SEMIABERTO.

DETRAÇÃO

Saliento que o tempo de prisão provisória deverá ser computado na forma do §2º, do art. 387 do CPP, efetuando-se a respectiva detração por ocasião da execução da pena.

ANÁLISE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

O STF declarou inconstitucional parte do art. 44 da Lei nº 11.343/06, que vedava a conversão da pena privativa de liberdade imposta em pena restritiva de direitos. No entanto, mesmo nesse caso, entendo que deve haver satisfação das condições do art. 44 do CP. Verifico que o condenado não preenche os requisitos para concessão desta benesse, vez que foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos e possui circunstância judicial desfavorável. Da mesma forma, entendo que o sursis não pode ser concedido, a teor do art. 77, caput, do CP, pois foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 02 (dois) anos.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O réu está atualmente preso por força de decreto preventivo. Entendo que estão presentes os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, não havendo nenhum fato novo que enseje a revogação da prisão preventiva do condenado, sobretudo a necessidade de garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, face o decreto condenatório.

Deste modo, RATIFICO o teor da decisão de decretação da prisão preventiva. Entretanto, observa-se que o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, motivo pelo qual não pode aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória em regime mais gravoso do que aquele estabelecido acima, qual seja, regime semiaberto.

Deste modo, a segregação cautelar imposta deve ser cumprida em regime semiaberto, e não em regime fechado, evitando-se, assim, que o condenado se submetam a regime mais gravoso do que o imposto, em conformidade com o enunciado da Súmula 716 do STF, in verbis: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. (...)”.

Analisando as considerações feitas pelo Magistrado de 1º grau, verifico que inexiste qualquer irregularidade com as razões aventadas, pois a análise das circunstâncias judiciais, assim como as demais considerações feitas pelo juízo
a quo
estão em consonância com os mandamentos do art. 59 do Código Penal, de modo que não há que se falar em diminuição de pena no caso em análise, já que a quantidade de sanção fixada pelo juízo sentenciante deve ser necessária e suficiente para reprimir a reiteração da prática delituosa.

Ademais, restou demonstrada a periculosidade concreta do recorrente, denunciado pelo delito de tráfico de
drogas
, tendo o Juiz de primeiro grau
destacado a quantidade e especialmente a qualidade da droga apreendida, COCAÍNA
.

Este Tribunal entende pacificamente que, de acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no
exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade
, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima e aos antecedentes, associado ao art. 42, da Lei de Drogas, sem que uma possível exacerbação, imposta a partir dessa análise, possa constituir-se em violação ao princípio da presunção de inocência, contido no art. 5º, inciso LVII da CF.

Impende destacar, ainda, que a pena-base, conforme pacificado por este Tribunal,
só deve ser retificada em caso de erro grave ou teratologia por parte do Juízo sentenciante
e, como se vê, não foi o caso em análise.

Observo também que o Magistrado sentenciante reconheceu a atenuante pleiteada, porém não aplicou a diminuição em razão do que prevê a Súmula 231, do STJ:

“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Esta E. Corte de Justiça é assente no mesmo sentido. Colaciono:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, d, DO CP. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1. A diminuição da pena aquém do mínimo legal, em face de circunstância atenuante, vai de encontro ao entendimento disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Recurso improvido, à unanimidade.

Acórdão, Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Criminal, da Comarca de Belém/PA, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator. (6126481, 6126481, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-08-16, Publicado em 2021-08-26).

Importa esclarecer que as súmulas são editadas pelos Tribunais Superiores para servir de parâmetro às decisões posteriormente proferidas, seguindo, portanto, esta Relatora o entendimento em consonância com a súmula objeto de impugnação.

Não obstante, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade e individualização da pena, na medida em que a aplicação da reprimenda é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame dos elementos do delito, e em decisão motivada, fixar o
quantum
necessário à sua repressão. Entretanto, não pode o julgador, sob pena de violação daqueles princípios, ir de encontro ao que está normatizado, se fosse admitido ao juiz reduzir a pena por mera liberalidade, não haveria razão de existir dentro do ordenamento penas cominadas aos tipos penais, tampouco, obedecer aos critérios estabelecidos para a aplicação da dosimetria, o que abarcaria em insegurança jurídica e reprimendas desarrazoadas.

Transcrevo entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Suprema Corte possui entendimento consolidado no sentido de considerar hediondo o estupro e o atentado violento ao pudor praticado com violência presumida. Precedentes.
2. A pena-base foi aplicada em seu mínimo legal. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Precedentes.
3. Idônea a motivação para a fixação do regime mais gravoso para o cumprimento da pena, não havendo razão para que seja aplicado o semi-aberto. Súmula 719/STF. 4. Writ denegado. Ordem concedida de ofício apenas para restabelecer o regime inicialmente fechado fixado anteriormente e cassar a decisão que impôs o regime integralmente fechado. (HC 99406, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/08/2010, DJe-168

DIVULG 09-09-2010

PUBLIC 10-09-2010 EMENT VOL-02414-03

PP-00481 LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 373-380)

Dessa forma, o pedido do apelante para que a sua pena seja reduzida aquém do mínimo imposto à pena-base não pode prosperar, haja vista que o Magistrado sentenciante ao aplicar o benefício da atenuante reconhecida em favor do réu, prevista no art. 65, inc. III, “d”, do Código Penal brasileiro laborou de forma escorreita, nada havendo a reparar.

Ante o exposto, corroborando o ilustre parecer ministerial,
conheço do presente recurso e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença penal condenatória exarada pelo M.M. Juiz de Direito da Vara da Comarca de Breves/PA, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém/Pa,
07
de novembro de 2022.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 17/11/2022