Tribunal: TJPA
Processo: 0007877-87.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 CAPUT DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE LAUDO E INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. MÉRITO. NULIDADE DE FLAGRANTE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. ACUSADA SUBMETIDA A BUSCA PESSOAL FORA DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PROVAS LÍCITAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGAS E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS A INDICAR TRAFICANCIA. DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA. DOSIMETRIA. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade por inépcia da denúncia por ausência de indicação geográfica do crime e do laudo toxicológico provisório. Consoante extensa jurisprudência nacional, permitindo a denúncia o livre exercício do contraditório e da ampla defesa, e uma vez proferida sentença de mérito, resta superada a alegação de inépcia da denúncia, haja vista que o mérito da demanda foi apreciado, sob o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 2. Ausência de vício no auto de prisão em flagrante da acusada. Conforme se depreende do conjunto probatório dos autos, inicialmente foi realizada a revista pessoal na acusada, sendo encontrada a droga junto a ela e, então, feita sua prisão, após o que o restante da droga foi apreendido. Sendo assim, não se pode falar em ofensa à inviolabilidade de domicílio, prevista no art. 5º, inciso XI da CF/88, haja vista que o ingresso no imóvel somente se deu após a constatação concreto do flagrante delito. Dessa feita, reconhecida a validade das provas dos autos, a condenação há de ser mantida ante a prova de materialidade e autoria delitivas. 3. Nos termos do art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06, as circunstâncias do crime indicam a traficância da acusada, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (59 invólucros de maconha) e ainda a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais) obtida da venda dos entorpecentes, não havendo que se falar em desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio. 4. Em que pese a valoração equivocada das circunstâncias judiciais, o juízo a quo fixou a pena no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não havendo como reduzir a pena aquém do mínimo legal, sendo cabível apenas a modificação da fundamentação. 5. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 32ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 03/10/2022 e 10/10/2022, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Belém (PA), 15 de setembro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007877-87.2020.8.14.0401

APELANTE: SHEILA CRISTINA FERREIRA CRUZ

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 CAPUT DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE LAUDO E INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. MÉRITO. NULIDADE DE FLAGRANTE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. ACUSADA SUBMETIDA A BUSCA PESSOAL FORA DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PROVAS LÍCITAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGAS E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS A INDICAR TRAFICANCIA. DESCLASSIFICAÇÃO INDEVIDA. DOSIMETRIA. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar de nulidade por inépcia da denúncia por ausência de indicação geográfica do crime e do laudo toxicológico provisório.
Consoante extensa jurisprudência nacional, permitindo a denúncia o livre exercício do contraditório e da ampla defesa, e uma vez proferida sentença de mérito, resta superada a alegação de inépcia da denúncia, haja vista que o mérito da demanda foi apreciado, sob o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

2. Ausência de vício no auto de prisão em flagrante da acusada. Conforme se depreende do conjunto probatório dos autos, inicialmente foi realizada a revista pessoal na acusada, sendo encontrada a droga junto a ela e, então, feita sua prisão, após o que o restante da droga foi apreendido. Sendo assim, não se pode falar em ofensa à inviolabilidade de domicílio, prevista no art. 5º, inciso XI da CF/88, haja vista que o ingresso no imóvel somente se deu após a constatação concreto do flagrante delito. Dessa feita, reconhecida a validade das provas dos autos, a condenação há de ser mantida ante a prova de materialidade e autoria delitivas.

3. Nos termos do art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06, as circunstâncias do crime indicam a traficância da acusada, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (59 invólucros de maconha) e ainda a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais) obtida da venda dos entorpecentes, não havendo que se falar em desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio.

4. Em que pese a valoração equivocada das circunstâncias judiciais, o juízo
a quo
fixou a pena no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não havendo como reduzir a pena aquém do mínimo legal, sendo cabível apenas a modificação da fundamentação.

5. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 32ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 03/10/2022 e 10/10/2022,
à unanimidade,
em CONHECER do Recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª
Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém (PA), 15 de setembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por SHEILA CIRSTINA FERREIRA CRUZ em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 4ª vara criminal de Belém/PA, em 13.12.2020 (Num. 8226437 - Pág. 1/Num. 8226439 - Pág. 2), nos autos da Ação penal nº 0007877-87.2020.8.14.0401 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 11,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

Em suas razões recursais (Num. 8226443 - Pág. 1/Num. 8226446 - Pág. 4), a defesa pleiteia (1) a nulidade da denúncia, por inépcia, haja vista a ausência do laudo provisório e por ausência de indicação da localização geográfica do delito; (2) a nulidade do processo pela ilicitude do flagrante diante da invasão de domicílio da acusada. (3) a absolvição por falta de provas ante a nulidade do flagrante lavrado contra a acusada; (4) desclassificação para o crime de posse para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/06; (5) a reforma da dosimetria, com decote das circunstâncias judiciais negativas e fixação da pena no mínimo legal.

O Ministério Público apresentou contrarrazões sob o Num. 8226447 - Pág. 1/Num. 8226450 - Pág. 2, refutando as alegações da defesa e requerendo o total desprovimento do recurso.

Os autos foram migrados ao sistema PJE em 29.09.2021 (Num. 8226452 - Pág. 1).

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo não provimento do recurso, consoante parecer de Num. 8971939 - Pág. 1/10.

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito recursal

II.1 Da Preliminar de nulidade por inépcia da denúncia

Inicialmente, a defesa sustenta a inépcia da peça acusatória, pois esta não teria descrito, satisfatoriamente, a conduta delitiva, notadamente por não indicar a localização geográfica do delito, bem como por não conter o inquérito policial o laudo toxicológico provisório necessário à formação da justa causa.

Entendo que a questão não demanda maiores digressões, uma vez que já se está diante de ação penal julgada, tendo, portanto, seu mérito analisado pelo juízo
a quo,
sob crivo do contraditório e da ampla defesa, não havendo que se falar em vícios aptos a tornarem nulo o processo, ao menos do ponto de vista formal da peça acusatória. Nesse sentido, a peça descreveu satisfatoriamente a conduta imputada à acusada, apresentando a capitulação penal pretendida pelo
parquet
, ainda que tal capitulação não vincule o julgador. Permitiu a ela defender-se plenamente de todos os fatos imputados.

Quanto à ausência de laudo provisório, este consta sob o
Num. 8226387 - Pág. 3, tendo sido juntado aos autos em momento anterior ao oferecimento da denúncia, não havendo que se falar em falta de justa causa.

Dessa feita, seja no sentido da instrumentalidade das formas (sendo admissível a denúncia que autoriza ao réu o exercício da ampla defesa, do contraditório e, assim, ao devido processo legal), seja ainda no sentido da preclusão, ante a prolação de sentença condenatória, tem dito a jurisprudência pátria:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM GRAU RECURSAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ELEMENTOS CONCRETOS. PROPORCIONALIDADE. EQUIPAMENTO INTERMEDIÁRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA
. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça há muito se consolidou no sentido de que, após a prolação da sentença condenatória, torna-se preclusa a análise acerca da inépcia da denúncia.
2. Inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, tendo as instâncias de origem destacado que o crime foi cometido com grave ameaça aos policiais envolvidos na diligência. Não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44, I e III, do Código Penal. 3. Diante do quantum de pena estipulado (inferior a 4 anos de reclusão) e da primariedade do agente, mostra-se razoável e proporcional a fixação do regime intermediário ao caso, não sendo possível desmerecer os elementos concretos declinados pelas instâncias de origem, que apontaram a utilização de arma de fogo de uso restrito e ameaça à integridade física dos agentes de segurança pública, uma vez que o paciente exercia a função de segurança do tráfico, cuja missão era impedir a entrada dos policiais na comunidade. 4. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime inicial semiaberto. (STJ - HC: 417418 RJ 2017/0244187-4, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 03/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/04/2018)

(Grifei)

Ante o exposto, entendo que não assiste razão à defesa, motivo porque rejeito a preliminar de inépcia da denúncia.

II.2 – Da preliminar de nulidade da prova decorrente do flagrante delito

A defesa alega a nulidade da prisão em flagrante da acusada, uma vez que os policiais responsáveis pela diligência teriam invadido o domicílio desta sem o competente mandado de busca e apreensão necessário a legitimar a ação policial e, assim, a apreensão da droga, notadamente por ofender direito fundamental da ré, tutelado por meio do art. 5º, inciso XI da CF/88. Por força de referida nulidade, requer a absolvição da ré por ausência de provas da autoria e materialidade delitiva.

Pois bem. A despeito das alegações da acusada, de que sua casa fora invadida pelos policiais, que ameaçaram seu filho e demais familiares, bem como de que a casa onde foi encontrada seria de sua amiga e não a sua (Num. Num. 8226420 a Num. 8226423), não consta nos autos qualquer elemento a confirmar tais fatos. Muito pelo contrário, tem-se como prova colhida em juízo o depoimento dos três policiais responsáveis pela prisão em flagrante atestando que a droga foi toda encontrada com a ré, a primeira fração (seis invólucros de maconha) junto a ela, em revista pessoal, e o restante (cinquenta e três invólucros de maconha) nos fundos da casa, embaixo de uma pedra, após indicação dela.

O laudo pericial de lesões corporais de Num. 8226389 - Pág. 1 não atesta as agressões por ela alegadas, em que pese indicar a presença de edema discreto em seu punho, o que pode ter sido causado pelo uso de algemas, o que de modo algum implica abuso de autoridade dos policiais, se foi necessário à consumação da prisão.

A denúncia narra que inicialmente os policiais realizaram a revista na acusada e somente após isso esta informou que haveria mais droga no fundo da vila, sob uma pedra. As testemunhas policiais confirmaram a narrativa, senão vejamos. A testemunha PM Kamila Patrícia Soares de Maria assim declarou em síntese, em juízo (Num. 8226405 a Num. 8226409):

que tomou conhecimento dos fatos, pois estavam de serviço na noite e foi feita uma denuncia sobre o crime na referida rua; que diligenciaram para averiguar a denúncia e encontraram a nacional; que era pouca informação, mas que a denúncia dizia que em frente a um kitnet havia uma venda detrafico de entorpecentes por uma mulher; que ao chegar lá, encontraram a acusada; que foi realizada a busca pessoal na acusada e foram encontradas as 06 porções de erva e uma quantidade de dinheiro; que a acusada disse que era usuária da droga, depois foi questionado mais um pouco, aí ela disse que estava só passando o entorpecente e que o dinheiro era proveniente da comercialização; que a acusada informou que lá atrás, atrás de uma pedra, havia mais, numa sacola plástica; que foi encontrada uma grande porção;
que não conhecia a acusada; que nunca tinha feito diligencias envolvendo ela; quea acusada disse que era tudo dela, porque havia outras pessoas na kitnet, e ela disse que ninguém era envolvido além dela; que a denúncia foi feita na rua por populares, diretamente ao comandante da guarnição; que a guarnição foi parada; que o popular falou do kitnet branco e que havia uma mulher morena, apenas; que falou pouco, porque essas denúncias são rápidas e discretas.

A testemunha PM Valdecy Santos Pereira assim afirmou, resumidamente (Num. 8226410 a Num. 8226415:

que soube dos fatos através de denúncia na rua, meliantes passando na rua informando que havia uma pessoa vendendo droga em um lugar; que foi feita a averiguação e foi encontrada a pessoa; que chegaram na pessoa através de denúncia; que a denúncia indicava somente o local onde estava a pessoa; que foi feita a averiguação e encontrada a pessoa, que foi feita

a revista na pessoa e encontrada uma certa quantia de entorpecentes; que o entorpecente era semelhante a maconha; que não recorda o que a pessoa disse sobre a droga; que além da droga encontrada, não recorda do que mais tenha sido apreendido com a acusada; que somente foi encontrada uma quantia em dinheiro e mais umas porções de droga, em outro local; que chegaram a essa nova porção de drogas através da própria acusada, que informou que estaria em outro local; que ela indicou; que a nova porção estava atrás da residência onde ela se encontrava;
que não conhecia a acusada antes da abordagem; que reconhece a acusada através da apreensão da droga e lembra da feição dela, mas nunca a tinha visto antes; que na ocasião da patrulha, eram quatro; que era o depoente, e só recorda de mais dois, o CB Cesar Pereira e a SD De Maria; que era a noite, mas não lembra a hora; que na ocasião, foi feita revista pessoal pela SD De Maria.

A testemunha PM Paulo Cesar Pereira dos Santos declarou que a acusada foi encontrada do lado de fora do quarto de kitnet onde se encontrava, dizendo, em suma (Num. 8226416 a Num. 8226419):

qualificação; que tomou conhecimento da ocorrência, quando fazia patrulhamento na área do Guamá e receberam denúncia anônima de populares, que informaram que havia uma pessoa morena num kitnet; que deram o endereço e foram averiguar a denúncia;
que ao localizar o endereço e ao adentrar o kitnet, encontraram a acusada na frente do quarto dela e procederam à abordagem; que no primeiro instante, foi encontrado 06 petecas e uma quantia em dinheiro, se não se engana, de R$ 50,00; que a acusada disse que o material ela estava vendendo e o dinheiro seria lucro das petecas que já tinha vendido; que além disso, fizeram uma breve entrevista com a acusada, ela assumiu que estava vendendo e disse que tinha mais um restante da droga no final do kitnet, onde foi encontrado mais uma quantia, uma sacola, embaixo de uma pedra; que tinham mais 53 papelotes; que aparentemente parecia; que parecia ser maconha;
que em ambos os casos; que nunca tinha participado de diligência envolvendo a acusada; que não conhece a acusada; que quem acompanhava o depoente na guarnição era o SGT Valdecy e a SD De Maria; que passava de meia noite.

Como se vê, a prova testemunhal foi contundente em afirmar que primeiramente foi realizada a revista pessoal na acusada, do lado de fora de seu domicílio e, somente após terem encontrado junto a ela as 06 (seis) porções de maconha e mais a quantia em dinheiro, é que ingressaram no imóvel para coletar o restante das drogas, já diante da concretização do flagrante delito. Significa dizer, a situação flagrancial era patente quando os agentes ingressaram no imóvel, não havendo que se falar em violação à inviolabilidade de domicílio da acusada, considerando o permissivo do art. 5º, inciso XI da CF/88, que assim diz:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial

Trata-se de cláusula de reserva de jurisdição, a qual autoriza a flexibilização do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio apenas nos casos expressamente previstos, quais sejam, consentimento do morador, flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. Em todas as demais hipóteses, o direito somente poderá ser limitado por força de decisão judicial, por meio de mandado de busca e apreensão devidamente motivado.

Significa dizer, embora a legislação pátria autorize a realização de busca pessoal sem prévio mandado judicial, nos termos do art. 244 do CPP
(“
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”),
o mesmo não acontece com a busca domiciliar, que somente se legitima à luz da autorização judicial.

Muito embora o dispositivo constitucional preveja a possibilidade de invasão de domicílio em hipótese de flagrante delito, tal permissivo tem sido interpretado de modo restritivo pelos tribunais superiores, notadamente pelo STJ, que assim tem decidido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.
2. No caso em tela, os policias militares receberam informação, na cidade de Morrinhos/GO, de que seria entregue certa quantidade de drogas em Ituiutaba/MG e para lá se dirigiram solicitando o auxílio da polícia local. Não obstante, quando a polícia chegou na residência, os militares goianos já tinham efetivado a busca na residência. 3. Assim, diversamente do que foi decidido pelo colegiado de origem, verifico não estarem presentes as "fundadas razões" que autorizariam o ingresso no domicílio, pois inexistente contexto fático anterior à invasão a permitir validamente a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, assim como ausente investigação prévia a corroborar a denúncia de que o averiguado guardava drogas naquele local, com ingresso sem o consentimento dos moradores e sem mandado judicial, acarretando a nulidade da diligência policial. 4. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude das provas obtidas mediante violação do domicilio do paciente, com o consequente desentranhamento das provas ali recolhidas e as decorrentes, determinando, ainda, a expedição de alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso. (HC n. 716.959/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

(Grifei)

Destarte, é possível à polícia ingressar no imóvel do investigado sem prévio mandado diante de situação flagrancial, sendo imperioso para tanto, nos termos da jurisprudência hoje majoritária, que haja justa causa fundada em “
elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delitos graves,
além
de
estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite
de
expedição
de
mandado judicial idôneo ou a prática
de
outras diligências”.
A atuação policial não pode ser intuitiva nem pautada tão somente em denúncia anônima, se fazendo necessária a existência de dados concretos que façam pressupor o cometimento do crime e não mera especulação policial.

In casu,
a acusada foi encontrada do lado de fora de seu imóvel, no ponto indicado como venda de drogas, ocasião em que foi realizada a busca pessoal, como já dito, permitida pela legislação mesmo sem prévio mandado judicial, nos termos do art. 244 do CPP. Sendo assim, a partir do momento em que a revista logrou êxito em encontrar a droga junto à ré, tem-se configurada hipótese de flagrante delito de tráfico de entorpecentes, o qual se consuma, dentre outras formas, com o “trazer consigo” a droga para comércio. A partir da concretização do flagrante delito, o ingresso dos policiais no kitnet para buscar o restante da droga, após indicação da acusada, ainda que desprovidos de mandado judicial, encontrava-se já justificado e legitimado pelo próprio preceito constitucional do art. 5º, inciso XI da Lei Maior.

A ilegalidade do ingresso dos policiais no imóvel da acusada somente existiria se existisse ilegalidade no procedimento da revista pessoal, realizado fora do domicílio. Todavia, como já pontuado, a busca pessoal culminou com a apreensão de 6 (seis) invólucros de maconha e mais a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco) reais, o que torna patente a situação flagrancial da ré, legitimando a atuação policial. Ainda que seja louvável o entendimento dos tribunais superiores, no sentido de restringir as hipóteses de busca pessoal, veicular e mesmo domiciliar o máximo possível, quando desprovidos de autorização judicial, tal entendimento não pode engessar a atividade investigativa da polícia, sob pena de engessar também a persecução penal e, assim, fomentar a impunidade, haja vista que a grande maioria das investigações se inicia por meio de buscas pessoais, quando fundadas as razões de suspeita sobre o investigado.

Não se propõe a violação aos direitos e garantias fundamentais do acusado, mas que tais direitos sejam ponderados, em situações excepcionais, nas quais a necessidade de tutela da segurança pública e da proibição da proteção deficiente (que exige do Estado uma ação efetiva, respondendo aos anseios sociais pelo combate à criminalidade) demandem.

Portanto, a atuação policial encontrou-se pautada na norma constitucional e não implicou qualquer ofensa ao direito fundamental da ré à inviolabilidade de domicílio, que a despeito de ser direito fundamental, é relativo, comportando flexibilizações decorrentes da própria norma, como no caso em tela.

Uma vez consideradas válidas todas as provas produzidas nos autos, tenho que a condenação da acusada há de ser mantida, considerando as provas de autoria e materialidade constantes no caderno processual, senão vejamos. Sob o Num. 8226386 - Pág. 5, consta o auto de apresentação e apreensão de 95 (cinquenta e nove) pequenas porções de erva, semelhante a droga “maconha” e R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais); e ainda há o laudo de constatação provisório da droga, atestando tratar-se de maconha e realizado em 14.05.2020 - Num. 8226387 - Pág. 3; laudo pericial de lesões corporais realizado na ré, indicando discreto edema traumático na região do punho esquerdo, causado por ação contundente, somente, nada mais. Negativo para vestígios de tortura e declarando que a ré encontrava-se confusa quanto aos questionamentos - Num. 8226389 - Pág. 1; laudo toxicológico definitivo, atestando que a droga apreendida corresponde a 48,9 gramas de maconha, embalada em 59 (cinquenta e nove) invólucros de erva seca, prensada, em pedaços de filme plástico - Num. 8226399 - Pág. 1, tudo aliado aos depoimentos testemunhados colhidos em juízo sob o Num. 8226405 a Num. 8226419, todos os quais comprovam que a ré foi encontrada na posse dos entorpecentes, para fins de comercialização.

Destarte, não assiste razão à apelante no que diz respeito à nulidade do auto de prisão em flagrante e nem quanto ao pleito de absolvição, devendo a sentença ser mantida nos seus termos.

II.3 – Desclassificação do delito para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/06

A apelante requer ainda a desclassificação do delito para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, que assim preceitua:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

[...]

(Grifei)

Nos autos, tem-se provado que a acusada foi presa em flagrante delito na posse de 59 (cinquenta e nove) invólucros de maconha, devidamente acondicionada em sacos plásticos transparentes, prensada e seca, prontos para o comércio, pesando aproximadamente 48,9 gramas, conforme laudos toxicológicos de
Num. 8226387 - Pág. 3 e Num. 8226399 - Pág. 1/2
.

Portanto, a grande quantidade de entorpecentes, por si só, já indica a traficância por parte da acusada, sendo pouco crível que todos os 59 (cinquenta e nove) pacotes de maconha destinavam-se a seu consumo próprio. Ademais, foi encontrada ainda a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco) reais, a indicar a comercialização dos entorpecentes o que, aliado ao histórico criminal da ré (
Num. 8226393 - Pág. 1/3
), impedem que se conclua por sua mera condição de usuária, notadamente quando a condição de usuária não afasta a incidência do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/06, conforme já pacificou a jurisprudência, que assim tem se manifestado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 21,18g (VINTE E UM GRAMAS E DEZOITO CENTIGRAMAS) DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de entorpecentes para uso próprio se as provas carreadas aos autos deixam indene de dúvida que o réu exercia a mercancia de drogas ilícitas. In casu, as denúncias de tráfico no local atreladas aos depoimentos dos policiais e ao material encontrado no celular do apelante são provas suficientes de que o acusado exercia a traficância
. 2. Ademais, o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas, quais sejam, ter em depósito, oferecer, expor à venda, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, entre outras. 3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o apelante nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da Execução. (TJ-DF 00050561520188070001 DF 0005056-15.2018.8.07.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 03/12/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 17/12/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PLEITO PELA ABSOLVICAÇÃO ANTE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS SUFICIENTES. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA DILIGÊNCIAS SÃO IDÔNEOS E VÃO DE ENCONTRO COM AS PROVAS PRODUZIDAS. FORAM ENCONTRADAS AS DROGAS (COCAÍNA E MACONHA) FRACIONADAS E EMBALADAS NO QUARTO DO APELANTE. BALANÇA DE PRECISÃO. ALÉM DE DINHEIRO CONTADO. COMPROVADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. SUBSIDIARIAMENTE PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO AO TIPO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE.
NECESSÁRIA A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0004791-75.2020.8.16.0103 - Lapa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 03.11.2021) (TJ-PR - APL: 00047917520208160103 Lapa 0004791-75.2020.8.16.0103 (Acórdão), Relator: Humberto Goncalves Brito, Data de Julgamento: 03/11/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/11/2021)

O que se vê é que a defesa não produziu qualquer prova apta a desconstituir as provas de materialidade e autoria delitivas já referidas, notadamente quando a denunciada foi presa em flagrante delito na posse das drogas e do dinheiro em espécie. Assim, o conjunto probatório apresenta-se suficiente a elidir a presunção de inocência da ré, comprovando sua conduta delitiva tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Sendo assim, entendo que não assiste razão à recorrente, devendo ser mantida sua condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/06).

II.4 – Redução da pena aplicada

A apelante impugna subsidiariamente a dosimetria realizada pelo juízo
a quo,
uma vez que teria valorado negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias do delito e ainda suas consequências, sem a devida fundamentação, motivo porque entende que a pena-base deveria ser fixada no mínimo legal.

Sobre a fixação da pena, assim dispôs o julgador na sentença:

[...]

Culpabilidade
evidenciada, eis que a denunciada tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de que sua conduta, possuir ou portar droga para tráfico, é criminosa (negativa);
Antecedentes
criminais maculados (fl.47), (negativa);
Conduta social
é desconhecida eis que no há elementos no autos se a acusada tem emprego fixo (positiva);
personalidade
no sendo aferida nos autos: (positiva);
motivos do crime
no a favorecem, isto é, so censuráveis, já que fomenta com a venda de drogas a desgraça alheia (negativa);
Circunstância do crime
também no lhe é favorável, pois difunde o uso de substância entorpecente (negativa);
consequências do crime
relevante, pois a venda de substâncias entorpecentes gera um cadeia permissiva de difuso de outros crimes como o contrabando de armas, estupros, assaltos, homicídios, dentre outros, além de causar sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública (negativa);
Comportamento da vítima (a saúde pública)
, no há como ser analisada (positiva);
sua situaço econômica
presume-se ser ruim, haja vista que no há registros de emprego em nome da acusada (positivo).

Tendo em vista as circunstâncias acima analisadas,
fixo a pena base em
05 (cinco) anos de recluso e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Inexistindo causas atenuantes e agravantes de pena, assim como, causas de diminuiço e aumento da reprimenda, torno a pena definitiva em
05 (cinco) anos de recluso e 500 (quinhentos) dias
-multa.

O regime inicial da pena acima mencionada é o
SEMIABERTO
, em estabelecimento prisional apropriado do estado.

Da leitura do dispositivo impugnado, tem-se clara a ausência de fundamentação concreta para negativação das circunstâncias judiciais, notadamente quando os argumentos empregados pelo julgador são argumentos intrínsecos ao próprio tipo penal, configurando suas elementares, o que impede a exasperação da pena-base tão somente com base neles. Assim, de fato, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP/40, em sua totalidade, deveriam ter sido valoradas como neutras. Diferente é a hipótese das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei nº 11.343/06, relativas à quantidade e natureza da droga apreendida, haja vista que não se pode considerar 59 (cinquenta e nove) invólucros de maconha como uma pequena quantidade de entorpecentes, motivo pelo qual deveria ter sido valorada como negativa.

Ocorre que, a despeito da valoração equivocada do juízo
a quo,
este acabou por fixar a pena-base no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a qual tornou definitiva por ausência de agravantes e atenuantes, assim como majorantes e minorantes. Sequer valorou as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas.

Frise-se, inclusive, que a ré encontrava-se no gozo de livramento condicional deferido nos autos do processo de execução nº
0004130-37.2017.8.14.0401
(Num. 8226393 - Pág. 1/3) ao tempo dos fatos, ou seja, ostenta a condição de reincidente, sem que tal circunstância tenha sido considerada na dosimetria penal e, inclusive, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, que deveria ser o fechado por força do art. 33, §2º, alínea “a” do CP/40, e acabou sendo fixado como semi-aberto.

Sendo assim, por força da máxima da
non reformatio in pejus,
não pode este julgador, em grau recursal, agravar a situação da ré, motivo porque, a despeito das constatações realizadas, a pena fixada há de ser mantida como arbitrada no ato impugnado, não assistindo qualquer razão à apelante quanto ao pleito de diminuição da reprimenda.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao apelo, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante fundamentação supra.

Por oportuno, após certificado o trânsito em julgado do julgamento, comunique-se ao juízo da execução penal, no qual tramitam os autos nº
00041303720178140401 da decisão, para deliberação quanto ao disposto no art. 86 do CP/40.

É como voto.

Belém (PA), 26 de outubro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 26/10/2022