Tribunal: TJPA
Processo: 0000021-19.2016.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10225 - Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL E REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO. AFASTAMENTO DE MULTA PESSOAL COMINADA AO GESTOR. REDUÇÃO DO MONTANTE FIXADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0000021-19.2016.8.14.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE ACARÁ

APELADO: DIEGO SILVA DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL E REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO. AFASTAMENTO DE MULTA PESSOAL COMINADA AO GESTOR. REDUÇÃO DO MONTANTE FIXADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por
MUNICIPIO DE ACARÁ
em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única do Acará que julgou improcedente a Ação Ordinária ajuizada por
DIEGO DA SILVA DE OLIVEIRA.

Na origem, o apelado DIEGO DA SILVA DE OLIVEIRA aduziu que fi aprovado em 3º lugar para o Cargo de Procurador do Município de Acará, após se obter aprovação no concurso público regulador pelo Edital nº 001/2012.

Afirmou que foram previstas, inicialmente, apenas 2 vagas, posteriormente preenchidas com a nomeação do primeiro e segundo colocados.

Apontou que teve conhecimento de que a candidata classificada em segundo lugar, após tomar posse do cargo em comento, pediu exoneração.

Argumentou que, apesar disso, a Administração Pública, além de não dar publicidade ao ato de exoneração, deixou de tomar providências para o devido preenchimento da vaga superveniente.

Pro este motivo, ajuizou Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada para compelir o ente público a convocá-lo.

Inicialmente, o Juízo de origem
indeferiu a tutela de urgência (Num. 2757416).

O Município do Acará apresentou contestação (Num. 2757364) em que defende que o edital do concurso público não previu a formação de cadastro de reserva.

Sustenta que, por vinculação ao instrumento convocatório, não convocou o candidato.

Defendeu a impossibilidade jurídica do pedido e inviabilidade da análise do mérito administrativo pelo Judiciário.

Requereu a improcedência da demanda.

O Juízo de origem julgou PROCEDENTE a demanda para determinar ao Ente Público a nomeação do candidato, sob pena de multa diária

de R$-5.000,00 (cinco mil reais), limitada ao montante de R$-50.000,00 (cinquenta mil reais), a recair sobre o patrimônio pessoal do agente público responsável pelo descumprimento da ordem (Num. 2757424).

O MUNICÍPIO DE ACARÁ interpôs recurso de Apelação (Num. 2757425) suscitando, preliminarmente, a perda superveniente do objeto da ação por falta de interesse de agir, considerando que convocou voluntariamente o candidato.

No mérito, defendeu a impossibilidade da cominação de multa pecuniária contra a Fazenda Pública.

Subsidiariamente, impugnou a fixação de astreintes contra a pessoa do gestor público, na medida em que este deu efetivo cumprimento à determinação judicial, bem como defendeu a redução do valor da multa fixada, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ao final, requereu o provimento do recurso e a da sentença.

Não houve apresentação de contrarrazões (Num. 2757425 - Pág. 55).

Recebido o recurso apenas em seu efeito devolutivo (Num. 3383894).

O Ministério Público se manifestou pelo não acolhimento da preliminar de perda do objeto, considerando não haver prova de nomeação do candidato em data anterior à sentença apelada

No mérito, se manifestou pelo provimento parcial da apelação, apenas para redirecionar o valor da astreinte fixada em desfavor do ente público e, ainda, reduzir, o montante fixado para R$1.000,00 (um mil reais) até o limite de R$-10.000,00 (dez mil reais).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1 – PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO ANTE A CONVOCAÇÃO DO APELADO.

O ente público municipal defende a perda superveniente do objeto da ação por falta de interesse de agir, considerando que convocou voluntariamente o candidato.

Todavia, na esteira do parecer ministerial, não acolho a preliminar arguida, tendo em vista que o Município de Acará sustenta ter convocado o apelado, todavia não há prova de que o fez antes da determinação judicial exarada em sentença.

A Jurisprudência deste Eg. TJPA e do STJ fixou o entendimento de que somente há que se falar em perda do objeto quando a nomeação voluntária do candidato se dá dentro do prazo de validade do concurso e sem que haja anterior determinação jurisdicional. Neste sentido:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CONCURSO PÚBLICO Nº 01/2006. PEDIDO DE NOMEAÇÃO. NOMEAÇÕES REALIZADAS, DE FORMA VOLUNTÁRIA, NO DECORRER DA AÇÃO. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, POR PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM SUA INTEGRALIDADE. PRECEDENTES DO STJ, DESTA EGRÉGIA CORTE ESTADUAL E DOS TRIBUNÁIS PÁTRIOS. UNANIMIDADE. 1. Ação Civil Pública ajuizada com o objetivo de reconhecimento do Direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados no concurso público n.º 01/2006, por suposta comprovação de preterição (cargos efetivos vagos e contratação de servidores temporários). A ação foi baseada em denúncias verbais e, nos Termos de Declarações prestadas por NILTON PINHO DA SILVA (39ª colocação - Agente Administrativo) e ROSENILDA MENDES PEREIRA (42ª colocação - Agente Administrativo). 2. Citação do Município somente no ano de 2011. Apresentação de contestação. Comprovação da nomeação voluntária, durante o prazo de validade do concurso, dos candidatos aprovados no certame em questão (fls. 140/329), dentre eles, a candidata que prestou Declarações junto à Promotoria (Rosenilda Mendes Pereira aprovada na 42ª colocação- Portaria n.º 143/08 - fl. 300). 3. Tratando de ação que discute a preterição de vagas dos candidatos aprovados no Concurso n.º 01/2006 e, havendo, no decorrer da ação, a efetivação espontânea por parte da Administração, da nomeação dos candidatos em questão, a consequência lógica é o não enfretamento, pelo julgador, do mérito da demanda, em razão da perda superveniente do objeto. Precedentes do STJ, deste Egrégio Tribunal de Justiça e dos Tribunais Pátrios. 4. Na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO do Reexame Necessário, para manter a sentença em sua integralidade. 5. À unanimidade. (2018.04169835-62, 196.731, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 4ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2018- 10-08, Publicado em 2018-10-16).

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 38.917 - ES (2012/0176134-4) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA RECORRENTE : VALDIR VIEIRA JUNIOR E OUTRO ADVOGADO : CAROLINA ROSA SIQUEIRA CAMPOS RIBEIRO DA COSTA E OUTRO(S) - SC023318 RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO PROCURADOR: MÁRCIO MELHEM E OUTRO(S) - ES015189 DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por VALDIR VIEIRA JUNIOR e OUTRO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo assim ementado (e-STJ fl. 525): MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE DEFENSOR PÚBLICO - NOMEAÇÃO DOS IMPETRANTES POR ATO DA AUTORIDADE COATORA - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL SUPERVENIENTE - DENEGAÇÃO. 1. Tendo em vista nomeação dos impetrantes por ato da autoridade coatora para o Cargo de Defensor Público, é de se reconhecer a carência de ação, por falta de interesse processual superveniente. 2. Mandado de Segurança denegado, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, c/c art. 6°, § 5°, da Lei n° 12.016/2009. [...] Passo a decidir. Não obstante os argumentos expendidos pelo recorrente, suas razões não são suficientes para infirmar os fundamentos do aresto recorrido, que assim consignou (e-STJ fls. 530 e 566/569): Os impetrantes Valdir Vieira Júnior e Simone Castro Feres de Melo foram aprovados no II Concurso Público para ingresso na classe inicial da carreira de Defensor Público Nível I, respectivamente classificados na 62a (sexagésima segunda) e 73a (septuagésima terceira) posição, (Fls. 41-42), tendo sido reclassificados para a 56a (quinquagésima sexta) e 67a (sexagésima sétima) posição, respectivamente. (Fls. 447). Entretanto, recentemente foi publicado no Diário Oficial do Executivo, o Decreto N° 1098-S, de 03 de setembro de 2010, tornando pública a nomeação dos impetrantes de outros 23 (vinte e três) candidatos habilitados por meio do concurso público noticiado nos autos. Deste modo, conforme precedentes deste Egrégio Sodalício, entendo que o fato noticiado acarreta a ausência de interesse processual superveniente, ensejando a carência de ação. [...] A irresignação dos embargantes cinge-se a perquirir que, embora tenham sido nomeados pelo Estado, deve ser reconhecido que, por via de consequência, certo lhes seria o direito à percepção dos demais consectários legais. Entretanto, observando o julgamento, não se trata de consequência lógica do julgamento do presente, que a segurança lhes seria concedida, mormente por ter sido indeferido o pleito liminar, além de toda a análise meritória que não foi ponderada em razão da nomeação dos mesmos e da perda superveniente do interesse. Ademais, observando a causa de pedir, a afirmação de preterição da nomeação não subsiste, pois não foram outros nomeados nas vagas do concurso, sendo que o que havia era uma peculiar situação do poder público do Estado do Espírito Santo. [...] Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, "b", do RISTJ, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Intimem-se. Publiquese. Brasília (DF), 23 de abril de 2020. MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator (Ministro GURGEL DE FARIA, 24/04/2020) (grifo nosso)

Ante o exposto, não acolho a alegação de perda do objeto.

2 – MÉRITO.

No mérito, cinge-se a matéria objeto do efeito devolutivo à pretensão do ente público de redução do quantum fixado a título de astreinte e, ainda, de seu redirecionamento da pessoa do gestor municipal para atingir o patrimônio do ente público.

Adianto que deve ser provido o recurso de apelação, pelos motivos que se passa a expor.

Inicialmente, no que diz respeito à redução da multa, considero que a fixação pelo Juízo de origem de multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais) até o limite de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) se revela excessiva.

No que se refere ao valor das
astreintes
, deve ser elevado o bastante a inibir o devedor que intenciona descumprir a obrigação e sensibilizá-lo de que é financeiramente mais vantajoso seu integral cumprimento.

De outro lado, é consenso que seu valor não pode implicar enriquecimento ilícito do devedor.

Nesse sentido, jurisprudência do STJ e deste Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DO VALOR DA MULTA COMINATÓRIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A COISA JULGADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O valor da multa diária deve ser fixado com a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O escopo da astreintes do artigo 461, § 4º do CPC é compelir a parte ao cumprimento da ordem judicial, de modo a dar maior efetividade ao processo e à vontade do Estado.

2. Em atendimento ao princípio da proporcionalidade e para se evitar o enriquecimento ilícito, é possível a redução do valor da multa cominatória sem que se incorra em violação à coisa julgada, podendo ser alterada, inclusive, na fase de execução. (...)4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 309.958/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 10/12/2013)

Assim, na esteira do parecer ministerial, considero adequado reduzir o valor da multa fixada para R$1.000,00 (um mil reais) até o limite de R$-10.000,00 (dez mil reais).

Outrossim, quanto à fixação da multa em desfavor do gestor municipal, consoante posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, deve ser redirecionada para recair sobre o ente público municipal.

Com efeito, o
gestor
não está sujeito à sanção pessoal, via
multa
cominatória, se não integrou a lide e, portanto, não exercitou seu constitucional direito de ampla defesa, como é o caso dos autos:

AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE PROJETO DE ATERRO SANITÁRIO. RECURSO DO IBAMA. FIXAÇÃO DE ASTREINTE CONTRA O
GESTOR
PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE QUANDO O AGENTE NÃO FIGURAR, PESSOALMENTE, NO POLO PASSIVO.

1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública interposta pelo Ibama em desfavor do Município de São João do Tigre-PB, objetivando que a municipalidade implantasse aterro sanitário e desativasse lixão em desconformidade com as normas ambientais.

2. A sentença do primeiro grau fixou
multa
diária pessoal ao então Prefeito Municipal de São João do Tigre/PB, em caso de descumprimento, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), a contar do final do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias seguintes à intimação da sentença.

3. O Tribunal de origem reformou a sentença nesse ponto por entender que "em conformidade com o entendimento consolidado do STJ a fixação de astreintes pessoal ao
gestor
público, sem que ele tenha participado da lide, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa." (fl. 475, e-STJ).

4. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ,
em se tratando de obrigação de fazer, é permitida ao juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreinte), mesmo que seja contra a Fazenda Pública. Todavia, não é possível a extensão da referida multa a quem não participou efetivamente do processo.

5. Observa-se que não se está negando vigência ao art. 11 da Lei 7.347/1985;
porém determinar a cominação de astreinte aos gestores públicos sem lhes oferecer oportunidade para se manifestarem em juízo acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa (REsp 1.315.719/SE, rel. Min Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/9/2013; AgRg no AREsp 196.946/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 16/5/2013).
Em outras palavras, no legítimo intuito de garantir a autoridade da prestação jurisdicional e a efetividade do processo, o
gestor
público pode, sim, pessoalmente, ser alvo de imposição de
multa
civil por descumprimento de prescrição judicial, mas para tanto precisa ser, formalmente, chamado aos autos, de modo a se evitar que seja surpreendido com a medida cominatória.

6. Recurso Especial não provido.

(REsp 1728528/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 08/09/2020)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APLICAÇÃO DE
MULTA
PREVISTA NO ART. 461, §§ 4º E 5º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO
GESTOR
PÚBLICO POR NÃO SER PARTE NO FEITO.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de
multa
cominatória ao devedor (astreintes), mesmo contra a Fazenda Pública.

2. Não é possível, contudo, a extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo. Entendimento contrário acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 196.946/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 16/05/2013)

Ante o exposto e na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO E VOTO PELO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ENTE MUNICIPAL, para fixar a astreinte em desfavor do Município de Acará e, ainda, reduzir o montante fixado para R$1.000,00 (um mil reais) até o limite de R$-10.000,00 (dez mil reais), nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, em data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 07/11/2022