Tribunal: TJPA
Processo: 0808413-70.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. REGULARIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL. ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (“ADICIONAL DO FECP”. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A modulação realizada pelo STF no julgamento da ADI nº 5469 definiu que a inconstitucionalidade do DIFAL, em decorrência da inexistência de Lei Complementar que discipline a matéria, deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021. 2. A ação originária foi ajuizada em 25.02.2021, ou seja, após o julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, não estando, portanto, abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão. 3. No que se refere ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, não verifico prova pré-constituída de incidência desse. Além disso, a Lei nº 6.890 de 13/07/2006, que instituiu aquele, trouxe em seu artigo 1º a previsão de vigência do fundo até 31 de dezembro de 2010, razão pela qual esse capítulo do recurso merece ser improvido. ACORDÃO. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1a Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 08 de agosto de 2022. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808413-70.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: AMARO LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (
DIFAL
). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO. REGULARIDADE NA EXIGÊNCIA DO
DIFAL
.
ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (“ADICIONAL DO FECP”. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A modulação realizada pelo STF no julgamento da ADI nº 5469 definiu que a inconstitucionalidade do
DIFAL
, em decorrência da inexistência de Lei Complementar que discipline a matéria, deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021.

2.

A ação originária foi ajuizada em 25.02.2021, ou seja, após o julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, não estando, portanto, abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

3.

No que se refere ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, não verifico prova pré-constituída de incidência desse. Além disso,
a
Lei nº 6.890 de 13/07/2006, que instituiu aquele, trouxe em seu artigo 1º a previsão de vigência do fundo até 31 de dezembro de 2010, razão pela qual esse capítulo do recurso merece ser improvido.

ACORDÃO.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1
a
Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),
08

de agosto

de 2022.

DESA. EZILDA PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO,
com
pedido de tutela recursal provisória
,

com fundamento nos artigos
183, 1.015 e ss., c/c o art. 1.019 do CPC/2015
,
interposto por
AMARO LTDA,

contra a decisão do juízo da
3ª Vara da Execução Fiscal da Comarca de Belém/PA,
nos autos do mandado de segurança n.
0812975-92.2021.8.14.0301

impetrado em face do
DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ.

Em síntese, aduz que o presente recurso se dá contra decisão
que indeferiu a tutela provisória, em caráter liminar, de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Estadual nº 8.315/2015, e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), exigido com base na Lei Estadual 6.890/2006, sobre as vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Agravante a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.

Discorre que a liminar
foi pleiteada no Mandado de Segurança impetrado na origem, pela qual se postula o afastamento da exação, prevista na Emenda Constitucional nº 87/2015 (“EC 87/15), regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015 (“Convênio ICMS 93/15”) e instituída pela citada legislação estadual, até que seja editada lei complementar nacional regulamentando as normas gerais da aludida cobrança.

O Juízo de 1º Grau proferiu uma primeira deferindo o pedido liminar, contudo, após a oposição de embargos declaratórios, acolheu a alegação de contradição e revogou a decisão liminar antes concedida.

Em suas razões recursais suscita a vinculação deste órgão jurisdicional ao julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469, destacando que inobstante a modulação preconizada em ambos os julgamentos, a fim de seus efeitos sejam produzidos a partir de 2022, houve ressalva expressa em ambos os julgamentos a tal modulação para as ações em curso.

Afirma que no caso concreto, a ação foi movida em 25.02.2021, enquanto a publicação das referidas atas ocorreu em 03.03.2021, evidenciando que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso.

Para fundamentar a inconstitucionalidade da cobrança do tributo em questão suscita que cabe à lei complementar nacional dispor sobre conflitos de competência e definir os contribuintes, estabelecimentos responsáveis, fatos geradores, base de cálculo, e local das operações em matéria de ICMS.

Ademais, que a Lei Kandir não prevê as regras necessárias para viabilizar a aplicação da EC 87/2015, pois não veicula regras para dirimir os conflitos de competência sobre o DIFAL entre as Unidades da Federação nem tampouco disciplina quais seriam os seus contribuintes e estabelecimentos responsáveis, nem sua base de cálculo do, e muito menos o local das operações sujeitas ao imposto.

Alega a existência da probabilidade do direito e o perigo da demora.

Ao final, requer concessão de tutela provisória antecipada de evidência ou urgência para suspender a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

Outrossim, que seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo.

Ao final, no mérito, a confirmação da liminar.

Foi proferida decisão interlocutória indeferindo o pedido liminar.

A Procuradoria Geral do Estado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

O Ministério Público de 2º Grau não opinou no feito por entender ausente o interesse público.

É o relatório.

VOTO

Recebo o presente recurso por estarem preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade.

Antes de mais nada, saliento que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido liminar por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual
e do Adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

Não obstante a alegação da parte recorrente de que devem ser aplicados os efeitos do julgamento do RE nº 1287019 (Tema 1093) e da Ação Direta ADI nº 5469, conforme a modulação realizada, entendo que o presente recurso não merece provimento.

Sabe-se que a modulação realizada no julgado do STF definiu que a inconstitucionalidade do
DIFAL
, em decorrência da inexistência de Lei Complementar que discipline a matéria, deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021. Vejamos:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.
Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
”

Considerando que a ação de origem foi ajuizada em 25/02/2021 ou seja, após o julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, não está, portanto, abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

Outrossim, não merece acolhimento a alegação de que
deve ser considerada a data de publicação da ata de julgamento (03.03.2021), como marco temporal para considerar as ações ajuizadas antes do julgado, uma vez que a decisão ressalva expressamente as ações judiciais em curso.

De mais a mais, a pretensão da Recorrente contraria a própria finalidade da modulação dos efeitos da decisão, que é estabelecer segurança jurídica às relações existentes na ocasião do julgamento.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.287.019, LEADING CASE NO TEMA 1093, E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) Nº 5469/DF, NO SENTIDO DE QUE É INCONSTITUCIONAL A COBRANÇA DO DIFAL ANTES DA EDIÇÃO DE UMA LEI COMPLEMENTAR QUE DISCIPLINE A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87 /2015, SENDO SIDO FIXADA A SEGUINTE TESE: "A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS".
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFEITOS DA DECISÃO A PARTIR DE 01 DE JANEIRO DE 2022, RESSALVANDO-SE OS PROCESSOS EM CURSO, EM RELAÇÃO AOS QUAIS, A DECISÃO TEM EFEITOS IMEDIATOS, INCLUSIVE RETROATIVOS
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Julgado em 24 de fevereiro de 2021. Impetração em da ação de mandado de segurança n. 0814147-69.2021.8.14.0301 em 01 de março de 2021 (Id num 23832309, pág. 01/13 dos autos principais). Considera-se as ações em curso apenas as ações interpostas até 23 de fevereiro de 2021, a ser beneficiadas com o efeito da modulação. 3. Somente inexistindo modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é que se entende a eficácia vinculante das decisões proferidas pelo plenário do STF em controle concentrado a partir da publicação da ata de julgamento.

4. Recurso conhecido e improvido.

(TJ/PA. Agravo de Instrumento nº 0804319-79.2021.8.14.0000. Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 03.08.2021. Publicado em 31.08.2021).”

No que se refere ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, não verifico prova pré-constituída de incidência desse. Além disso,
a
Lei nº 6.890 de 13/07/2006, que instituiu aquele, trouxe em seu artigo 1º a previsão de vigência do fundo até 31 de dezembro de 2010, razão pela qual esse capítulo do recurso também não merece ser provido.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima.

É o voto.

Belém (PA),
08

de agosto

de 2022.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 17/08/2022