Tribunal: TJPA
Processo: 0819548-54.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 11818 - Medidas de proteção
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. DIREITO À EDUCAÇÃO QUE OSTENTA NATUREZA INDISPONÍVEL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONSTITUCIONAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFISSIONAL EDUCACIONAL ESPECIALIZADO EM FAVOR DE ALUNO PORTADOR DO TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. OBRIGATORIEDADE PREVISTA NOS ARTIGOS 3º, IV, 205, 206, I, 208, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, C/C O ARTIGO 54, III, DA LEI Nº 8.069/90 C/C ARTIGO 3º DA LEI Nº 12.764/2012. MALFERIMENTO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DESCABIMENTO. ATUAÇÃO JURISDICIONAL QUE SE JUSTIFICA PARA A SEGURAR DIREITO FUNDAMENTAL. NÃO COMPROVAÇÃO, DE MANEIRA OBJETIVA, DA INDISPONIBILIDADE FINANCEIRA ALEGADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA CONFIRMADA. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe negar provimento e, em remessa necessária, confirmar a sentença, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 7 (sete) aos 14 (quatorze) dias do mês de março do ano de dois mil r vinte e dois. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 14 de março de 2022. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0819548-54.2018.8.14.0301

APELANTE: MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. DIREITO À EDUCAÇÃO QUE OSTENTA NATUREZA INDISPONÍVEL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONSTITUCIONAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFISSIONAL EDUCACIONAL ESPECIALIZADO EM FAVOR DE ALUNO PORTADOR DO TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. OBRIGATORIEDADE PREVISTA NOS ARTIGOS
3º, IV, 205, 206, I, 208, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, C/C O ARTIGO 54, III, DA LEI Nº 8.069/90 C/C ARTIGO 3º DA LEI Nº 12.764/2012. MALFERIMENTO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL.

DESCABIMENTO. ATUAÇÃO JURISDICIONAL QUE SE JUSTIFICA PARA A SEGURAR DIREITO FUNDAMENTAL. NÃO COMPROVAÇÃO, DE MANEIRA OBJETIVA, DA INDISPONIBILIDADE FINANCEIRA ALEGADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA CONFIRMADA. DECISÃO UNÂNIME.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação e lhe negar provimento

e, em remessa necessária, confirmar a sentença, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 7 (sete) aos 14 (quatorze) dias do mês de março do ano de dois mil r vinte e dois.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 14 de março de 2022.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE BELÉM visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude da Comarca da Capital que, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA, proc. nº 0819548-54.2018.8.14.0301, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente o pedido.

Em suas razões (id. 7070887, págs. 1/10), historiou o apelante que o apelado ajuizou a ação ao norte mencionada na qualidade de substituto processual da adolescente A. C. S. C., com o objetivo de o compelir a fornecer profissional educacional especializado em favor da representada em razão de ser portadora do transtorno do espectro autista.

Frisou o recorrente que o recorrido defendeu que as normas legais sobre a matéria asseguram a implementação de profissional individual para cada aluno, de modo a permitir a sua inclusão no sistema educacional.

Disse que o juízo singular proferiu sentença (id. 7070884, págs. 1/7), condenando-o a assegurar profissional de atendimento educacional especializado em favor da substituída.

Defendeu a ocorrência da preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público, uma vez que atua como representante da parte e não como substituto processual previsto na forma do artigo 129, IX, da CR/88, frisando, nesse ponto, que a atuação do representante do “Parquet” se restringiria a defender interesse da coletividade, de modo que a postulação de direito individual pertence à Defensoria Pública.

Postulou a declaração de ilegitimidade do Ministério Público e a extinção da lide sem resolução de mérito.

No mérito, aduziu que, apesar de a educação ser consagrada como direito de todos, tal norma é dotada de natureza programática, dependendo de regulação posterior e que o artigo 205 da CR/88 c/c a Lei nº 12.764/2012 não podem ser interpretados isoladamente, porquanto haveria colapso no sistema educacional caso todos os munícipes solicitassem atendimento individual.

Asseverou que a natureza do transtorno do espectro autista impõe características específicas a cada de pessoa, de modo que a simples existência da patologia não induz necessariamente à necessidade do acompanhamento especializado, argumentando que sem avaliação técnica prévia da situação, revela-se tecnicamente inviável a pretensão ventilada na peça vestibular.

Citou jurisprudências em abono de sua tese.

Defendeu que a interpretação do artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 12.764/2012, não induz a obrigatoriedade de disponibilização de profissional para atender o aluno de forma individual.

Citou jurisprudências que corroborariam seu entendimento.

Apresentou fundamentos a respeito do princípio da reserva do possível.

Postulou o conhecimento do recurso e, ao final, o seu total provimento nos termos que expôs.

Foram opostas contrarrazões (id. 7070891, págs. 1/14), tendo o representante do Ministério Público sustentado a sua legitimidade, uma vez que a demanda originária se trata de direito individual indisponível (artigos

127 c/c 129, III da CR/88); que o acompanhante especializado é o profissional pedagogo habilitado em educação especial capaz de dar suporte a aluno portador de necessidade especial (artigos 58, § 1º da Lei nº 9394/96 c/c 3º, parágrafo único, da Lei nº 12.764/2012) e que não deve prosperar o argumento da natureza programática da norma e o princípio da reserva do possível.

Distribuídos os autos à minha relatoria, recebi o apelo no duplo efeito.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer (id. 7217335, págs. 1/2) ratificou os termos das contrarrazões apresentadas.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Conheço a remessa necessária por força do artigo 496, I do CPC
[1]
e o recurso de apelação, eis que presente os seus pressupostos de admissibilidade.

Havendo preliminar suscitada, passo a sua análise.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Sobre essa prefacial, discorre o apelado que o representante do “Parquet” não possuiria atribuição para postular direito individual, uma vez que a Constituição da República, em seu artigo 129, IX, restringe a sua atuação à defesa da coletividade.

Com efeito, a fronteira para se discernir a legitimidade do órgão ministerial diz respeito à disponibilidade, ou não, dos direitos individuais debatidos. Assim, tratando-se de direito indisponível, a legitimidade do Ministério Público decorre do disposto no artigo 1º da Lei nº 8.625/193, que trata da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, com a seguinte redação:

Art. 1º O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

No caso, a Constituição da República, em seus artigos 205 c/c 208, I
[2]
, aduz que a educação básica é obrigatória para pessoas com idade entre os 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos. Desse modo, considerando-se que ensino tem caráter obrigatório, tem-se de tratar de direito indisponível.

Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário nº 594.018-AgR teve a oportunidade de consignar que “a educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da administração importa afronta à Constituição.” (RE 594.018-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-6-2009).

Assim, não há falar em ilegitimidade do Ministério Público, razão pela qual rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO.

Com a ação intentada, postulou o Ministério Público, na qualidade de substituto processual de A. C. S. C., compelir o Município de Belém a fornecer profissional de apoio especializado escolar em favor da representada, portadora de transtorno de espectro autista e que necessita de atendimento individualizado.

No que tange a controvérsia meritória discutida nos autos, o direito à educação com disponibilização de atendimento por profissional especializado em favor da discente substituída em razão de ser portadora do transtorno do espectro autista encontra guarida em diversos diplomas legislativos.

Dispõe a Constituição da República em seus artigos 3º, IV, 205, 206, I, 208, III, que:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Por sua vez, disciplinam os artigos 54, III, da Lei nº 8.069/90 c/c 3º da Lei nº 12.764/2012 que:

Lei nº 8.069/90

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Lei nº 12.764/2012

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

(...)

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.

Estabelecidas essas premissas, o caso em exame guarda peculiaridades que devem ser levadas em consideração, justamente em razão das previsões legislativas expostas, as quais priorizam, acima de tudo, o pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e autoestima, o fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana, o máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais e a participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

Em outras palavras, é indene de dúvidas o dever de o poder público promover as medidas necessárias ao atendimento educacional a todos os brasileiros e, de forma especial, às pessoas com deficiência, dentre elas as pessoas diagnosticadas com transtorno do espectro autista, como é o caso da substituída, sendo certo que devem ser incluídas nessas medidas a disponibilização de professor de apoio especializado.

No caso vertente, extrai-se do caderno digital que a substituída pelo Ministério Público é portadora de CID-10 F79+F90 e CID G40.1/F79 (Transtorno do Espetro Autista) e que necessita de apoio especializado (id. 7070860, págs. 2/4). Logo, comprovado o quadro clínico e constatada a necessidade de acompanhamento profissional especializado, deve ser o ente público impelido a prestar a devida assistência, conforme assentado na sentença atacada.

Por outro lado, no que diz respeito ao fundamento relativo ao princípio da separação de poderes, razão não assiste ao apelante. Isto porque uma das tarefas primordiais do Poder Judiciário é atuar no sentido da efetivação dos direitos fundamentais, mormente aqueles que se encontram assegurados na Constituição da República. Assim, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes, quando o Poder Judiciário intervém no intuito de garantir a implementação de políticas públicas, notadamente, como no caso em análise, em que se busca a tutela do direito à educação.

Por outro lado, não se desconhece que a realização do direito social, como no caso em questão, depende da capacidade financeira e orçamentária do poder público, de tal

modo que, comprovada, objetivamente, a indisponibilidade econômica, não se mostrará proporcional a exigência da pretensão, considerada a limitação material.

Destaca-se que já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) “que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.” (AG.REG. NO RE Nº 1.165.054/RN, MIN. CELSO DE MELLO, 30/05/2019).

No caso vertente, apesar de o ente apelante alegar a insuficiência financeira, não comprova que a disponibilidade de um profissional especializado em favor da substituída irá colapsar as finanças públicas.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação.

Em sede de remessa necessária, MANTENHO os termos da sentença.

É como o voto.

Belém/PA, 14 de março de 2022.

Desembargador
ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

[2]
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

Belém, 17/03/2022