Tribunal: TJPA
Processo: 0066510-22.2015.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3417 - Furto Qualificado
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155,§§ 1º e 4º, INCISO I E IV C/C ARTIGO 307 E ARTIGO 69, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL (FURTO QUALIFICADO, PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS, E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E CRIME DE FALSA IDENTIDADE EM CONCURSO MATERIAL). PRELIMINAR. EXCLUSÃO FÍSICA DO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO CABIMENTO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. Redimensionamento da pena basilar ao mínimo legal. Impossibilidade. Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. inaplicabilidade. Ausência do requisito do inciso III do art. 44 do CP. Correção, ex officio, da dosimetria da pena do recorrente. CRIME DE FALSA IDENTIDADE. Reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do delito. Prescrição superveniente. Pleitos prejudicados. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação, negar-lhe provimento, corrigir, de ofício, a dosimetria do apelante e, de igual modo, declarar a prescrição intercorrente do delito de falsa identidade, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0066510-22.2015.8.14.0028

APELANTE: JOSE ALBERTO DA SILVA ESPINHEIRO FILHO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155,§§ 1º e 4º, INCISO I E IV C/C ARTIGO 307 E ARTIGO 69,
CAPUT
, TODOS DO CÓDIGO PENAL (FURTO QUALIFICADO, PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS, E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E CRIME DE FALSA IDENTIDADE EM CONCURSO MATERIAL).

PRELIMINAR. EXCLUSÃO FÍSICA DO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO CABIMENTO.

CRIME DE FURTO QUALIFICADO. Redimensionamento da pena basilar ao mínimo legal. Impossibilidade. Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. inaplicabilidade. Ausência do requisito do inciso III do art. 44 do CP. Correção,
ex officio
, da dosimetria da pena do recorrente.

CRIME DE FALSA IDENTIDADE.
Reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do delito. Prescrição superveniente. Pleitos prejudicados.

CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
à unanimidade, conhecer da apelação, negar-lhe provimento, corrigir, de ofício, a dosimetria do apelante e, de igual modo, declarar a prescrição intercorrente do delito de falsa identidade, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0066510-22.2015.8.14.0028

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: MARABÁ/PA

APELANTE: JOSÉ ALBERTO DA SILVA ESPINHEIRO FILHO

ADVOGADO: ANDERSON ALVES DE JESUS FREITAS, OAB/PA N° 19.061

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS C. MENDO

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
José Alberto da Silva Espinheiro Filho
, irresignado com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Marabá/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa àquele e aos corréus, Josiel Almeida Baena e Kelson Dias do Nascimento a prática do crime disposto no artigo 155, §4°, I e IV, c/c artigo 14, II e, ainda, ao ora apelante, o delito do artigo 307 c/c artigo 69, todos do CP.

Na peça acusatória (Id.
10889535 - Págs. 2/7
), consta,
ipsis litteris
:

(...) que no dia 29.10.2015, por volta das 03:00h, os denunciados JOSÉ ALBERTO DA SILVA ESPINHEIRO FILHO, JOSIEL ALMEIDA BAENA e KELSON DIAS DO NASCIMENTO praticaram o delito previsto no art. 155, §4°, I e IV c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. JOSÉ ABERTO DA SILVA ESPINHEIRO FILHO também praticou o delito previsto no art. 307 do Código Penal.

Infere-se dos autos, que no dia mencionado, a Polícia Militar foi acionada, após o alarme interno da Farmácia EXTRAFARMA da Nova Marabá ser ativado. Diante da situação, uma guarnição dirigiu-se ao local, onde flagrou três homens no interior da farmácia, os quais estavam com um pé de cabra, maquita, chaves de fenda, luvas, alicate, entre outros objetos.

Na ocasião, uma das janelas da referida farmácia havia sido arrombada para a entrada dos meliantes, sendo que um quarto elemento, que aguardava do lado de fora do estabelecimento em um veículo, conseguiu empreender fuga.

Após a abordagem, os três indivíduos se identificaram como JOSIEL ALMEIDA BAENA, KELSON DIAS DO NASCIMENTO e EVERSON DE SOUZA DANTAS, e confessaram que vieram de Castanhal, e que pretendiam arrombar o cofre da farmácia.

O denunciado JOSIEL ALMEIDA BAENA admitiu que veio com mais três comparsas de Castanhal, com o intuito de praticar este furto, mas que só decidiram que Loja iriam furtar quando chegaram em Marabá. Que a intenção era atingir o cofre da Extrafarma, e já tem passagem na Polícia por latrocínio.

Por sua vez, o denunciado JOSÉ ALBERTO DA SILVA ESPINHEIRO FILHO, que se identificou como EVERSON DE SOUZA SANTOS, inclusive assinado o Inquérito Policial e a identificação criminal com nome falso. Também confessou a empreitada criminosa, afirmando que o grupo veio de Belém, e que tinham a intenção de arrombar o cofre da Extrafarma. Que teve passagem na Polícia, quando menor de idade, por roubo.

(...).

Recebida a denúncia (Id. 10889536 - Pág. 2), foram, devidamente, citados o ora apelante e os corréus (Id.10889542 - Págs. 7/10 e 23/24.

Sobreveio a audiência de instrução e julgamento (Id.
10889549 - Págs. 7/10
), na qual foram apresentadas as defesas preliminares dos acusados, ouviu-se duas testemunhas de acusação.

Em audiência de continuação (Id.

10889549 - Págs. 24/27), foi ouvida mais 01 (uma) testemunha de acusação e procedido o interrogatório dos acusados, Josiel Almeida Baena e Kelson Dias do Nascimento.

O interrogatório do ora apelante foi procedido através pelo juízo deprecado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal (Id. 10889556 - Pág. 37).

As partes apresentaram memoriais (Id. 10889566 - Págs. 2/6 e 8/10
).

Ao prolatar a
sentença
(Id.
5095571 - Pág. 1/21 e 10889573 - Págs. 1/2
),
o juiz
a quo
convenceu-se pela parcial
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, incluindo a causa de aumento referente ao §1° do art. 155 do Código Penal, condenando os réus pelo crime descrito no artigo 155, §1°, §4°, I e IV e, ainda, ao ora apelante pelo delito do art. 307 c/c art. 69, todos do CP, nas respectivas sanções: 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e ao pagamento 93 (noventa e três) dias-multa, e 03 (três) meses de detenção (José Alberto); 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento 112 (cento e doze) dias-multa (Josiel Almeida) e 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e ao pagamento de 93 (noventa e três) dias-multa (Kelson Dias); todos em regime aberto (quanto à pena privativa de liberdade) e no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos (no que tange à pecuniária).

O condenado, José Alberto da Silva Espinheiro Filho, apresentou recurso de apelação (Id. 10889574 - Pág. 5
),
com o permissivo do artigo 600, §4º, do Código de Processo Penal.

Em segunda instância
, coube a mim a relatoria do feito (Id. 10889578 - Pág. 3).

Nas razões recursais (Id. 10889578 - Págs. 18/25), a defesa pugna, preliminarmente, pela exclusão física do IPL e, no mérito, pleiteia o redimensionamento da pena base ao mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

As contrarrazões (Ids. 10889578 - Págs. 33/37 e 10889583 - Pág. 1) foram pela manutenção
in totum
da sentença impugnada.

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 10889583 - Págs. 6/16).

É o relatório do necessário.

À douta revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 12/10/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

02 –

PRELIMINAR. EXCLUSÃO FÍSICA DO IPL

A defesa pleiteia a exclusão física do Inquérito policial sob a seguinte alegação (Id.

10889578 - Pág. 20):

(...) sob a égide de um Estado democrático de direito nãos e pode mais admitir o antigo “condenar com base na prova judicial cotejada com a do inquérito”. Isso denota que não há provas no processo que fundamentem um édito condenatório, de modo que se faz necessário se socorrer no inquérito, isso viola a própria jurisdição e contraditório.

Inobstante, se não há provas suficientes no processo para condenar, o veredicto deve ser pela absolvição, se há dúvida se implantar a absolvição é igualmente imperativa.

Ademais, outro motivo determinante para a exclusão física do inquérito é a tentativa de se evitar a contaminação do juiz pelos elementos obtidos na fase pré-processual, sem contraditório.

(...) <sic>

De pronto observo eu não mereço prosperar a preliminar levantada pela defesa, vez que o IPL tem apenas o condão informativo para esclarecimento dos autos, não cabendo a ele a observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório (6441708, 6441708, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-09-13, Publicado em 2021-09-21).

Nesse sentido:

APELAÇÃO – ROUBO QUALIFICADO – PRELIMINAR ARGUIDA: EXCLUSÃO FÍSICA DO INQUÉRITO POLICIAL DOS AUTOS. NÃO CABIMENTO.

1. Não merece prosperar a alegação de exclusão física do Inquérito Policial, sustentada pela defesa do apelante, uma vez que o IPL tem apenas o condão informativo para esclarecimento dos autos, não cabendo a ele a observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Eventual nulidade do Inquérito Policial não contagia o processo criminal. Preliminar rejeitada.

(...)

(9381650, 9381650, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-05-02, Publicado em 2022-05-13)

Destaco que no bojo do inquérito policial são produzidas provas documentais e periciais destinadas a embasar a segunda fase da persecução penal que se instaura, via de regra, com a denúncia, não podendo ser retirado dos autos sem justificativa plausível, como no caso dos autos.

Ademais, na hipótese, o juízo
a quo
pautou seu convencimento a partir das provas produzidas em contraditório judicial (depoimento dos policiais que realizaram a prisão em flagrante dos condenados, da vítima e confissão dos réus), as quais corroboraram as colhidas na fase extrajudicial, em consonância com a jurisprudência do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRATICADO NA CLANDESTINIDADE. PALAVRA DO OFENDIDO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA NA FASE INQUISITORIAL RATIFICADO EM JUÍZO. SÚMULA 83/STJ. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A condenação do recorrente pelos delitos de roubo e de corrupção de menores foi fundamentada no depoimento da vítima na fase inquisitorial, posteriormente ratificados em juízo e em consonância com as demais provas existentes nos autos.
Dessa forma, o aresto atacado encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a prova colhida na fase inquisitorial, desde que corroborada por outros elementos probatórios, pode ser utilizada para ensejar uma condenação.

(...)

(AgRg no AREsp 1381251/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019) (grifei)

Nesse contexto, rejeito a preliminar.

03 -

DO DELITO DE FALSA IDENTIDADE.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DE OFÍCIO:

Ao compulsar, detidamente, o caderno processual, constato o transcurso do tempo relativo à pretensão punitiva do Estado.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110 e 117 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se
:
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 -
A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada
, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o
(Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Redução dos prazos de prescrição

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV -
pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis
;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º -
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 29/10/2015 (Id.

10889535 - Pág. 3);

·

a sentença (Ids. 10889571 - Págs. 1/21 e 10889573 - Págs. 1/2), datada de 25/07/2018, impôs ao apelante, pelo crime de falsa identidade, a pena de 03 (três) meses
de detenção;

·

o primeiro ato de secretaria, após a prolação da sentença, se deu em 26/07/2018 (Id. 10889574 - Pág. 1
)
;

·

A sentença transitou em julgado para o Ministério Público em 13/08/2018 (Id.
10889574 - Pág. 38
).

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição intercorrente é de 03 (três) anos (artigo 109, inciso VI, c/c artigo 110, §1º, todos do Código Penal), a partir da publicação da sentença (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Em tal intervalo, passaram-se mais de 3 (três) anos.

Logo, o direito de punir do Estado, para o crime em apreço, se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência a respeito:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA, LESÃO CORPORAL, FALSA IDENTIDADE E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONDENAÇÕES INFERIORES A 1 ANO. TRANSCURSO DO PRAZO SUPERIOR A 3 ANOS. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Decorrido lapso temporal superior a 3 anos entre os marcos interruptivos, operou-se a prescrição da pretensão punitiva das penas fixadas em patamar inferior a 1 ano.

2. O julgamento monocrático do recurso especial calcado em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça não constitui ofensa ao princípio da colegialidade, sobretudo porque com a interposição de agravo regimental, torna-se superada a alegação de violação ao referido postulado, tendo em vista a devolução da matéria recursal ao órgão julgador competente.

3. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a prescrição em relação aos crimes previstos nos arts. 129, 147 e 307, todos do CP, tornando a pena definitiva em 3 anos de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa, mantido o regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03.

(AgRg no REsp n. 1.470.286/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 2/4/2018.)

04- DA DOSIMETRIA DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA
– ART. 155, §1°, §4°, I E IV DO CP:

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id.
10889571 - Pág. 8/11
):

(...) DA DOSIMETRIA DA PENA

JOSÉ ALBERTO DA SILVA ESPINHEIRO FILHO

FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, I e IV, do CP)

Circunstâncias Judiciais

(Artigo 59, do Código Penal Brasileiro)

Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu foi acentuada, já que revela maior obstinação do acusado em conseguir seu intento o fato de ter envidado esforços anormais, pular um muro e lá buscar usar diversos objetos, arrombando a porta de um prédio para obter lucro fácil.

A conduta do sentenciado revela maior intensidade em seu dolo e consequentemente merece maior reprovação penal. Ademais, o próprio legislador, ao prever como qualificadora a elementar do delito de ter sido praticado com rompimento de obstáculo, demonstrou sua intenção em reprimir de forma mais áspera tais condutas.

Seria desarrazoado e desproporcional, ferindo, inclusive, o princípio da individualização da pena, desconsiderar a circunstância do crime ter sido executado mediante rompimento de obstáculo, fixando a pena no mínimo legal como se furto comum fosse.

Ademais, a circunstância judicial relativa ao rompimento deve sim ser mensurada no tópico relativo à culpabilidade pois neste é aquilatado a maior ou menor reprovação social da conduta do acusado.

No mesmo sentido, afirmando tratar-se a culpabilidade da censurabilidade do crime praticado:

Com a reforma penal de 1984, as expressões intensidade do dolo e grau de culpa, constantes no artigo 59 do Código Penal, foram substituídas pela palavra culpabilidade, com a justificativa de que graduável é a censura cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade de pena. Significa dizer que a culpabilidade como medida da pena é o grau de censura atribuível ao autor do crime. Os comportamentos humanos são valoráveis e merecem graus diferentes de censura, de reprovação. Assim, tem-se que cada delito praticado é, sem dúvidas, graduável, mensurável. Por isso, ao comparar crimes entre si, pode-se concluir que um foi praticado de maneira mais repugnante do que outro, motivo pelo qual o autor do crime mais repugnante deverá obter uma pena exasperada em relação ao agente do delito menos repugnante. (BRAUN, Raquel Paioli. A culpabilidade como circunstância judicial. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 mar. 2015. Disponivel em: . Acesso em: 17 jan. 2018).

Nessa mesma linha de intelecção:

EMBARGOS INFRINGENTES - FIXAÇÃO DA PENA-BASE - ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - CULPABILIDADE QUE EXTRAPOLA A PRÓPRIA DO TIPO PENAL - NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. A circunstância judicial da culpabilidade deve ser compreendida levando-se em conta a reprovação social do crime e do autor, levada à análise a sua reprovação social. Quando as circunstâncias judiciais extrapolam o tipo penal, não sendo a este inerentes, devem ser elas desfavoráveis para fins de fixação da pena base acima do mínimo legal. A pena-base deve ser aplicada observando-se as circunstâncias judiciais do apenado, mormente aquelas de natureza preponderante, devendo, portanto, ser mantida quando fixada com prudência, de maneira a atender o fim a que se destina: prevenção e reprovação do crime. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 10110130023358002 MG, Relator: Walter Luiz, Data de Julgamento: 26/05/2015, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/06/2015).

Os ensinamentos transcritos lecionam sobre o que deve ser mensurado, aquilatado no exame da culpabilidade. Todos apontam em uma mesma direção: a da reprovação social da conduta do agente e da intensidade de seu dolo.

O próprio Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico quanto a possibilidade de utilização de circunstâncias previstas como causas de aumento de pena para fundamentar uma maior reprovação na conduta do agente, conforme se extrai da leitura dos seguintes julgados:

É possível considerar na dosimetria da pena do delito patrimonial uma das majorantes (concurso de agentes) para exasperar a pena-base, como circunstância do crime, e a outra (emprego de arma de fogo) na terceira fase, como causa especial de aumento. 2. Na espécie, a despeito da exasperação da pena-base, o quantum de pena repousou no mínimo legal, eis que reduzido pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. (HC 401.515/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017)

Nos termos da orientação desta Casa, é "plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes" (AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 02/03/2016). Habeas corpus não conhecido. (HC 208.629/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 21/03/2017)

É pacífico na jurisprudência desta Corte Superior a possibilidade de, sendo mais de uma causa de aumento de pena, expressamente reconhecidas, utilizar uma para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria e as outras como circunstâncias judiciais para exasperar a sanção inicial, desde que não seja utilizada a mesma circunstância em momentos distintos da fixação da pena, sob pena de incorrer no vedado bis in idem. (HC 347.737/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)

Muito embora os julgados tratem dos crimes de roubo e das circunstâncias do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas, entendo que o mesmo raciocínio pode e deve ser aplicado no caso em apreço. Todos os julgados acima demonstram inexistir dúvida quanto à possibilidade de se deslocar uma circunstância prevista como causa de aumento de pena para as circunstâncias judiciais, na primeira fase de aplicação da pena.

Posto isso, o rompimento do obstáculo no crime de furto configura exasperar a pena base do réu acima do mínimo legal.

Denoto, ainda dentro da culpabilidade, que ação do réu é mais reprovável pois agiu com premeditação, uma vez que saiu da cidade de Castanhal/PA com o claro intento de furtar objetos nesta cidade, o que demonstra que a sua atitude ultrapassou e muito o mero furto. Frise-se que com os réus foram apreendidos diversos objetos, demonstrando que houve evidente planejamento e que deve ser considerado na pena deste. Ademais, o próprio acusado em seu interrogatório asseverou que trouxe de Castanhal/PA à Marabá/PA uma chave de fenda e um pé de cabra.

Quanto à possibilidade de aumento da pena pela premeditação confira jurisprudência:

(..) A premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor da ação, pois denota maior gravidade da infração penal (...) (HC 322.702/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017).

Ao contrário do dolo de ímpeto, a premeditação da atividade criminosa, evidenciada pela preparação do agente para o transporte de tóxicos, denota um grau de reprovabilidade mais acentuado da conduta delitiva, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, justificando, portanto, a exasperação da pena-base. (AgRg no AREsp 959.045/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 10/05/2017).

Na espécie, o magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade da paciente, tendo em vista o planejamento e premeditação do crime, bem como diante da apresentação de diversas versões sobre os acontecimentos pela ré, dificultando a apuração dos fatos pelas autoridades. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, extrapolando os elementos inerentes ao tipo incriminador, anunciado o maior grau de reprovabilidade da conduta perpetrada e menosprezo especial ao bem jurídico tutelado pela norma. (HC 206.085/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016)

Antecedentes: o réu ostenta diversas ações criminais, todavia em razão do enunciado nº 444 do STJ elas não se prestam a exasperar a pena base. Conduta Social: inexistem notícias sobre a conduta social do acusado (fls.114/115). Personalidade do Agente: não há elementos nos autos que permitam este juízo avaliar esta circunstância judicial. Motivos: inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo. Circunstâncias: normais para os delitos da espécie. Consequências: não extrapolaram as consequências normais aos delitos apurado. Comportamento da vítima: em nada influenciou na consumação do crime. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, firmou, há muito, entendimento no sentido de que tal circunstância não pode ser utilizada para exasperar a pena base (REsp 1368671/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 04/08/2014).

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão – sendo 02 (dois) anos referente à pena mínima e 02 (dois) anos referente a exasperação de 2/6 (dois sextos) calculados sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela Culpabilidade – e a 126 (cento e vinte e seis) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade.

Na segunda fase da dosimetria não há agravantes, entretanto encontra-se presente a atenuante da confissão espontânea (Art. 65, III, d, CP), motivo pelo qual, reduzo em 1/6 (um sexto) sua pena, mantendo-a, nesta fase, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 105 (cento e cinco) dias multa.

Na terceira fase da dosimetria, incide a causa de aumento de pena decorrente do parágrafo primeiro do artigo 155, do Código Penal Brasileiro. Dito isso, exaspero a pena em 1/3, fixando-a em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a 140 (cento e quarenta) dias multa.

Aplico ainda a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14, II, do CP, a qual fixei em 1/3 (um terço) conforme a fundamentação desta sentença. Assim, torno a pena final pela prática do crime de furto ao réu JOSE ALBERTO DA SILVA ESPINHEIRO FILHO em 02 (dois) anos, 11 (onze) meses, e 16 (dezesseis) dias de reclusão 93 (noventa e três) dias multa.

Fixo, na hipótese, o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época dos fatos.

(...)

Em atenção ao disposto no art. 44, III, do Código Penal Brasileiro, deixo de converter a pena restritiva de liberdade em restritiva de direito tendo em vista que o acusado, em que pese não ostentar nenhuma condenação com trânsito em julgado, responde atualmente por dois crimes contra o patrimônio.

Inicialmente, cabe destacar que não há que se falar em direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nas palavras de Mirabete:

(...)

Neste sentido é o entendimento inclusive da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF):

(...)

Ademais, as circunstâncias judiciais do réu são desfavoráveis e na esteira de diversos precedentes do STJ isso justifica a negativa da conversão da pena em restritiva de direito, vejamos:

(...)

<sic>

Na primeira fase, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente somente a culpabilidade do delito, exasperando a reprimenda basilar em 2 (dois) anos de reclusão e 126 (cento e vinte e seis) dias-multa.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

A
culpabilidade do agente
– que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –
in casu
, não obstante as alegações da defesa foram utilizados elementos idôneos e concretos para fundamentar a dosimetria basilar, pautados na premeditação e na qualificadora prevista no §4º, inciso I do art. 155 do CP.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PLEITO DE AFASTAMENTO. RES FURTIVAE DE VALOR REDUZIDO. RESTITUIÇÃO DOS BENS SUBTRAÍDOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À VÍTIMA. MAUS ANTECEDENTES. ARROMBAMENTO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEPCIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

3.
Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que a prática do delito de furto em sua modalidade qualificada - por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes -, indica a especial reprovabilidade do comportamento
, a obstar o reconhecimento de crime bagatelar. Precedentes. Não obstante, é sabido que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar conjuntamente os HCs n. 123.108/MG, 123.533/SP e 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da bagatela deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF).

(...)

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.146.806/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA UTILIZADA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO.

1. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.

2. Na hipótese, o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a escalada como circunstâncias do crime, justificando a majoração da pena-base. O rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito.

(...)

(AgRg no AREsp n. 2.113.232/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PRÁTICA MEDIANTE ARROMBAMENTO. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. QUALIFICADORA SOBEJANTE UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE CAUSA DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É idônea a valoração negativa da culpabilidade fundada na existência de premeditação na prática do delito, por denotar maior reprovabilidade da conduta.

2.
Legítima a exasperação da pena-base pelas circunstâncias do crime, com base na presença de qualificadora sobejante (arrombamento) e pela prática do crime em período noturno, quando não reconhecida a causa de aumento de pena do delito de furto
. 3. É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício como escape para suprir as deficiências processuais por ela mesma causadas, uma vez que tal medida é concedida por iniciativa do próprio órgão julgador e tão-somente quando constatada a presença de ilegalidade flagrante (AgRg no REsp 1.373.420/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 22/3/2016).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.356.423/TO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 28/6/2019.)

No entanto, redimensiono a fundamentação relativa à rompimento de obstáculo/arrombamento para o
vetor das circunstâncias do delito
o qual trata dos elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, modo, lugar e modo de execução).

Desse contexto, mantenho negativado o vetor da culpabilidade, com fundamento na premeditação do delito e negativo as circunstâncias do delito pela qualificadora exposta no art. 155, §4º, incido I do CP.

Dessa feita,
considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (02 anos a 08 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), a
presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis,

preservo a

pena-base para 04 (quatro) anos de reclusão, mais 126 (cento e vinte e seis) dias-multa
, com fulcro na súmula 23 do TJPA,
in verbis
:

A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

Para mais fundamentar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. DESVALOR ATRIBUÍDO À CULPABILIDADE DO AGENTE E ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA RECOMENDADA PARA O QUANTUM DA PENA DEFINITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

-
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.

-
O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- Na hipótese, após as alterações que a Corte local fez na dosimetria da pena, a sanção básica do agravante foi exasperada em 1/6 sobre o mínimo legal, pelo desfavorecimento dos vetores da culpabilidade do agente e das consequências do crime.

(...)

(AgRg no HC n. 762.019/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.) (grifei)

Na segunda fase, corretamente, não foi constatada nenhuma agravante, sendo reconhecida a atenuante da confissão espontânea, aplicada na fração de 1/6 (AgRg no AREsp n. 2.035.357/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022). Assim,
preservo a reprimenda intermediária em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 105 (cento e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, foi identificada a majorante do constate no art. 155, §1º (crime praticado durante o repouso noturno) e a causa de diminuição do art. 14, inciso II do CP (tentativa), sendo, primeiramente, exasperada a reprimenda em 1/3 e em seguida diminuída na mesma fração.

No entanto,
data máxima venia
, é necessário fazer uma correção, em relação à fração aplicada a minorante da tentativa, vez que foi aplicada no
quantum
mínimo, tendo o juízo fundamentado da seguinte maneira (Id. 10889571 - Pág. 3):

Nesta senda, é indubitável que o crime ocorreu em sua modalidade tentada, já que por circunstâncias alheias à vontade dos agentes o crime não se consumou (art. 14, II, do CP). Sobreleva ainda notar que o percurso criminal percorrido foi relevante, já que a testemunha EDI PAULO informou que ao chegar no local a porta já estava aberta, o que demonstra que por muito pouco os agentes não obtiveram o seu intento de furtar objetos no estabelecimento. Assim, reconheço que no caso em apreço o quantum da tentativa deve se afastar do mínimo e atribuo como causa de diminuição de pena a fração de 1/3 (um terço).

Não obstante o percurso criminal percorrido seja relevante, pois chegaram a entrar na área do estabelecimento comercial e iniciaram a execução do arrombamento (conforme constata-se do conjunto probatório), porém, não chegaram a adentrar na loja e nem a pegar qualquer valor ou objeto, o que justificaria a aplicação de maior fração de diminuição, assim a redimensiono para 2/5 (dois quintos).

Para corroborar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO NA FORMAÇÃO DA CULPA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES. NÃO UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. TENTATIVA. ITER CRIMINIS AMPLAMENTE PERCORRIDO. REDUÇÃO PROPORCIONAL. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICÁVEL. INOCORRÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. CONCLUSÕES JÁ ALCANÇADAS POR ESTA QUINTA TURMA NO JULGAMENTO DO PROCESSO CONEXO (HC 609.131/SP). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
Na hipótese em apreço - latrocínio tentado, o corréu acionou por mais de uma vez o gatilho para atingir a vítima com disparos de arma de fogo, somente não alcançado o propósito homicida em razão de falha meramente ocasional do armamento, considerando que o laudo pericial constatou sua eficácia para a realização de disparos. De rigor, pois, a manutenção da incidência do redutor de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.943.353/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS EQUIVALENTE A 41% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. RESTITUIÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO.

(...)

4. A Corte local concluiu que deveria ser mantido o redutor de 1/3 em razão da tentativa, por estar adequado ao iter criminis percorrido, que havia tangenciado a consumação, pois, "Conforme boletim de ocorrência de fl. 4, as Acusadas foram detidas na parte externa do Shopping, quando os objetos subtraídos já estavam condicionados no interior de suas bolsas".

5. A (eventual) conclusão de que o iter criminis não se aproximou do resultado consumativo demandaria incursão na esfera fático-probatória dos autos, inviável em habeas corpus.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 724.127/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Nesse contexto, exaspero a pena em 1/3, em razão da majorante,
redimensionando a reprimenda para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 09 (nove) dia de reclusão, mais 140 (cento e quarenta) dias-multa.

Em seguida, de ofício, aplico a causa de diminuição na fração de 2/5, fixando a pena definitiva em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 84 (oitenta e quatro) dias-multa.

Considerando o montante da pena fixada – com fulcro no art. 33, §2º, alínea “c” – e para não incorrer em
reformatio in pejus
, preservo o regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

Por fim, no que tange ao pleito relativo à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, necessário se faz o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, destacados abaixo:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

(grifei)

In casu
, embora preenchido as duas primeiras condições (incisos I e II), a análise desfavorável de duas circunstâncias judiciais, bem como a presença de qualificadora e majorante do delito, justificam o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, haja vista a ausência do requisito previsto no inciso III do mencionado artigo.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. 1) DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. 2) INEXISTENTE ERRO OU FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA APLICADA AOS RECORRENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 3) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS, COM PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. 4) DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IRRELEVÂNCIA PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, INCISOS II E III, E § 3º DO CÓDIGO PENAL - CP. 6) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5. Embora preenchido o requisito de ordem objetiva (pena inferior a 4 anos), a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, tendo em vista a ausência dos requisitos previstos no art. 44, incisos II e III, e § 3º do Código Penal.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.960.808/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO FORMAL. NÚMERO DE INFRAÇÕES. REGIME MAIS GRAVOSO E IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

6. Em atenção aos artigos 33 e 44 do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 4 anos de reclusão, houve a consideração de duas circunstâncias judiciais negativas na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto e a impossibilidade de substituição.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.910.762/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.)

Inaplicável, também, o art. 77 do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação,
nego-lhe provimento e, de ofício, reformo a dosimetria do delito de furto qualificado, passado, dessa forma, a reprimenda de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, mais 93 (noventa e três) dias-multa, aplicada em primeira instância ao apelante, para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 84 (oitenta e quatro) dias-multa; ainda, de igual modo, declaro
a extinção do processo quanto ao crime falsa identidade, em razão da prescrição, na modalidade intercorrente ou superveniente, da pretensão punitiva do Estado, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal e do artigo 61 do Código de Processo Penal.

É o voto.

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Belém, 21/11/2022