Tribunal: TJPA
Processo: 0011427-10.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 231 DO STJ: PROVIMENTO. 1. No presente caso, verifico que o magistrado a quo, na 2ª fase de dosimetria da pena, procedeu em erro de julgamento ao superar (overruling) o precedente estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 231, a qual preconiza: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 2. Destarte, esclareço que o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, não justifica a aplicação da pena intermediária em patamar inferior ao mínimo legal, sendo de rigor a correção da pena aplicada pelo juízo sentenciante. 3. Por tais argumentos, realizada nova dosimetria da pena, em relação ao ora apelado Felipe Ferreira de Farias, pela prática do crime de tráfico privilegiado de drogas, tipificado no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em atenção aos artigos 59 e 68 do Código Penal, e ao princípio da ampla devolutividade recursal. 4. pena em definitivo aplicada no patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico privilegiado, nos moldes do artigo 33, §4º, da lei nº 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do presente recurso e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em vinte e cinco de outubro de dois mil e vinte dois. Julgamento Presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 25 de outubro de 2022. Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011427-10.2019.8.14.0051

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: FELIPE FERREIRA DE FARIAS

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006.

1.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 231 DO STJ
: PROVIMENTO.

1. No presente caso, verifico que o magistrado a quo, na 2ª fase de dosimetria da pena, procedeu em erro de julgamento ao superar (overruling) o precedente estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 231, a qual preconiza: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

2. Destarte, esclareço que o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, não justifica a aplicação da pena intermediária em patamar inferior ao mínimo legal, sendo de rigor a correção da pena aplicada pelo juízo sentenciante.

3. Por tais argumentos, realizada nova dosimetria da pena, em relação ao ora apelado Felipe Ferreira de Farias, pela prática do crime de tráfico privilegiado de drogas, tipificado no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em atenção aos artigos 59 e 68 do Código Penal, e ao princípio da ampla devolutividade recursal.

4. pena em definitivo aplicada no patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico privilegiado, nos moldes do artigo 33, §4º, da lei nº 11.343/2006.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, NA ESTEIRA DO RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do presente recurso e, no mérito,
dar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada em vinte e cinco de outubro de dois mil e vinte dois.

Julgamento Presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 25 de outubro de 2022.

Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto pelo representante do Ministério Público, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo MM
. Juízo da 3ª Vara Criminal de Santarém/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, condenou o ora apelado
Felipe Ferreira de Farias
, à pena de
03 (três) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de
300 (trezentos) dias-multa
, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de drogas
, nos moldes do
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID 10978773, que no dia
29 de setembro de 2019
, por volta das 1h00min da manhã, na Travessa Manoel Furtado, bairro Cidade Alta 2, foi preso em flagrante delito o denunciado Felipe Ferreira de Farias, ora apelante, quando saía do “Bar Descubra”, sendo autuado como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Segundo restou apurado nos autos do inquérito policial, os Policiais Militares receberam denúncia anônima no telefone da Polícia Militar que um indivíduo estaria realizando o tráfico ilícito de entorpecentes nas proximidades do “Bar Descubra”, razão pela qual resolveram realizar a abordagem do ora apelante Felipe Ferreira de Farias, momento em que este jogou algo próximo de uma cerca, sendo que ao procurarem, os militares encontraram 12 (doze) petecas semelhantes à droga conhecida como “crack” prontas para comercialização, e ainda apreenderam um aparelho celular e a quantia de R$ 10,00 (dez reais), conforme consta do Auto de Apreensão e Apresentação anexado aos autos.

Diante dos fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343.2006.

Após o
recebimento da denúncia
, em
18 de dezembro de 2019
; ID 10978777, e o regular trâmite processual, sobreveio
sentença condenatória
em
21 de setembro de 2021
, ID 10978784.

Insatisfeito com a decisão, o representante do Ministério Público interpôs o presente recurso de apelação em 30 de setembro de 2021, ID 10978784.

Em suas
razões recursais
, ID 10978785, o representante do
Parquet
postulou pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso, a fim de que seja readequada a pena aplicada, quanto reconhecimento da confissão espontânea do réu e a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em confronto com o teor da Súmula nº 231 do STJ e da jurisprudência deste Eg. TJ/PA.

Em sede de
contrarrazões
, ID 10978818, a defesa em favor do ora apelante solicitou o
conhecimento
e
improvimento
do recurso, para que seja mantida inalterada a r. sentença proferida pelo Juízo
a quo
.

Nesta
Superior Instância
, ID 11055907, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Cláudio Bezerra de Melo
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso, para que seja redimensionada a pena fixada ao réu, ora apelante,
Felipe Ferreira de Farias
.

É o
relatório
, que submeto à douta revisão para inclusão na pauta de julgamento do plenário virtual da 1ª Turma de Direito Penal.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto pelo representante do Ministério Público, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo MM
. Juízo da 3ª Vara Criminal de Santarém/PA
, que julgando
procedente
a pretensão punitiva estatal, condenou o ora apelado
Felipe Ferreira de Farias
, à pena de
03 (três) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de
300 (trezentos) dias-multa
, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de drogas
, nos moldes do
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas
razões recursais
, ID 10978785, o representante do
Parquet
postulou pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso, a fim de que seja readequada a pena aplicada, quanto reconhecimento da confissão espontânea do réu e a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em confronto com o teor da Súmula nº 231 do STJ e da jurisprudência deste Eg. TJ/PA.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

1.
PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 231 DO STJ
:

Neste tópico, o representante do órgão acusatório requereu o redimensionamento da pena a um patamar mais alto, uma vez que o magistrado
a quo
, ao reconhecer a
circunstância atenuante da confissão espontânea
, prevista no
artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal
, reduziu a pena intermediária a um
quantum
inferior à pena-base, que havia sido aplicada no patamar mínimo legal, em intransponível afronta ao teor da
Súmula nº 231 do STJ
, a qual preconiza: “
A incidência da circunstancia atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal
.”

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal em testilha
merece ser acolhida
.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal;
em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Investigando os autos, verifiquei que na
1ª fase
de dosimetria da pena, o magistrado singular, em observância ao disposto no
artigo 59 do Código Penal
, fixou a
pena basilar
no patamar mínimo de
05 (cinco) anos de reclusão
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, como sendo o suficiente para a prevenção e reprovação do
crime de tráfico ilícito de drogas
, valorando negativamente as circunstâncias judiciais atinentes a
culpabilidade
,
conduta social
,
motivos
,
circunstâncias
e
consequências do crime
.

Na
2ª etapa
do cálculo dosimétrico, o juízo
a quo
reconheceu a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea do agente, prevista no
artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal
,
reduzindo a pena na fração de 01 (um) ano
, restando a
pena intermediária
no patamar de
04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa
.

Na
3ª fase
do exame dosimétrico, não foram reconhecidas causas de aumento da pena. Todavia, fora ponderada a
causa especial de diminuição da pena
do
tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
,
sendo reduzida a pena na fração de

01 (um) ano
, restando a
pena em definitivo
no patamar
de 03 (três) anos de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de
300 (trezentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de entorpecentes
, nos moldes do
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
.

No presente caso, portanto, verifico que o magistrado
a quo
, na
2ª fase de dosimetria da pena
, procedeu em
erro de julgamento
ao
superar
(
overruling
) o precedente estabelecido pelo
Superior Tribunal de Justiça
, através da
Súmula nº 231
, a qual dispõe: “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Tal entendimento foi corroborado pelo
Supremo Tribunal Federal
, no
Tema nº 158 de Repercussão Geral
, que versa: “
AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
.”

Destarte, esclareço que
o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea
, prevista no
artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal
,
não justifica a aplicação da pena intermediária em patamar inferior ao mínimo legal
, sendo de rigor a
correção
da pena aplicada pelo juízo sentenciante.

Sobre o tema ora perfilado, insta destacar a
jurisprudência
pacificada dos
Tribunais Pátrios
. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 68, AMBOS DO CP. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. TESE DE HIPÓTESE PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (OVERRULING). NÃO CONFIGURAÇÃO.

1.
É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ
. 2. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar – por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada – a ponto de ensejar solução diversa – overruling – daquela encontrada no julgamento do mencionando recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019). 3.
O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...). A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.117.068/PR, Ministra Laurita Vaz, julgando em 26/10/2011, DJe 8/6/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ (AgRg no REsp n. 1.895.071/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/10/2020)
. 4.
Fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. (...). Estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial (AgRg no REsp ́n. 1.882.372/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/9/2020)
. 5. Agravo regimental improvido.
(STJ – AgRg no REsp 1.873.537/MS 2020/0108899-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgamento: 17 de novembro de 2020, T6 – SEXTA TURMA, Publicação: DJe 20/11/2020).
Grifei

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE CONCURSO DE AGENTES EM CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. ALEGATIVA DE SUPERAÇÃO DA SÚMULA Nº 231, DO STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EVENTUAL SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO (OVERRULING). APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal
. 2.
A Súmula nº 231, do STJ, não ofende o princípio da legalidade, antes, nele se funda, constituindo autêntica fonte de direito
. 3.
Diante da compreensão firmada pelo STJ e STF, com repercussão geral reconhecida, não há razões para insistir em teses contratarias (overruling), em homenagem ao princípio da segurança jurídica
. 4. Apelo conhecido e improvido.
(TJ/AM – APR 0002555-12.2015.8.10.0001 MA 0131932019, Relator: JOSÉ LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, Julgamento: 26 de setembro de 2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Publicação: 10/10/2019).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ESCALADA) – SENTENÇA CONDENATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA ESCALADA E “NECESSIDADE DE OVERRULING DA SÚMULA 231 – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA E REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. (...).
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena baixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231). Esse enunciado deve ser aplicado por todos os juízes no sistema penal vigente, reservado eventual superação de precedente ao próprio c. STJ. O c. STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1882605/MS, afastou pretensão consistente na incidência da técnica de overruling quanto à Súmula 231 (Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 25.8.2020). (...)
.
(TJ/MT – APR 0001598-28.2018.8.11.0017 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Julgamento: 2 de março de 2021, Primeira Câmara Criminal, Publicação: 04/03/2021).
Grifei

Por tais argumentos, passo a realizar
nova dosimetria da pena
, em relação ao ora apelado
Felipe Ferreira de Farias
, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de drogas
, tipificado no
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, em atenção aos
artigos 59 e 68 do Código Penal
, e ao princípio da ampla devolutividade recursal.

Mantenho inalterada a
1ª fase dosimetria da pena
, permanecendo a
pena-base
no patamar de
05 (cinco) anos de reclusão
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, a fração unitária de
1/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente ao tempo dos fatos.

Na
2ª fase
, não há circunstâncias agravantes a serem reconhecidas. Mantenho o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea
, prevista no
artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal
, todavia, por óbice da
Súmula nº 231 do STJ
,
deixo de aplicá-la
, mantendo a
pena intermediária
no mesmo patamar fixado no estágio anterior.

Na
3ª fase
, inexistem causas de aumento de pena. Mantenho o reconhecimento da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, prevista no
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, aplicando-a na
fração máxima
de
2/3 (dois terços)
, considerando a
quantidade

inexpressiva
de tóxicos encontrados na posse do ora apelante, tratando-se de
1,7g (uma grama e setecentos miligramas) de “cocaína”
(Benzoilmetilecgonina), e
não haver indicação de seu envolvimento com organizações criminosas
, restando a
pena em definitivo
no patamar de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime aberto
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, a fração de
1/30 (um trinta avos)
do salário nacional vigente à época dos fatos, pela prática do
crime de tráfico privilegiado de drogas
, nos moldes do
artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Em atenção ao
artigo 44, inciso III, do Código Penal
, verifico ser
inviável
a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
.

Em atenção ao
artigo 77, inciso II, do Código Penal
, verifico ser
incabível
a
suspensão condicional da pena
.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
dou-lhe provimento
, para redimensionar a pena imposta ao ora apelado, nos termos delineados acima, mantendo inalteradas as demais cominações da r. sentença condenatória ora hostilizada.

É como
voto
.

Belém, 07/11/2022