Tribunal: TJPA
Processo: 0000363-72.2019.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0000363-72.2019.8.14.0028 COMARCA DE ORIGEM: 1ªVARA CRIMINAL DA COMARCA DE MARABÁ/PA APELANTES: JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS DE OLIVEIRA, REPRESENTANTE LEGAL: RENATO LOPES BARBOSA, OAB-PA 15.676-A APELANTE: FELIPE DA SILVA PIMENTA APELANTE: VINICIUS RODRIGUES DA SILVA DEFENSORA PÚBLICA: HALLINE KAROL NOCETI SERVILHA RODRIGUES APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO (ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINARES: PRELIMINARES: 1. CERCEAMENTO DE DEFESA, RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO RECEBIMENTO DA DEFESA PREVIA, VIOLAÇÃO AO DISPOSITIVO LEGAL DA LEI 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. O rito ordinário previsto no Código de Processo Penal, deverá ser aplicado em detrimento do previsto na legislação específica sobre drogas, porque permite a absolvição sumária do réu de forma mais célere, além de admitir a colheita da prova antes da oitiva do réu. De qualquer forma, o rito ordinário é notadamente reconhecido como o mais adequado ao exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo que se reputar a incidência de violação ao princípio da segurança jurídica. Precedentes do STJ. 2.DO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DOS AGENTES. TESE REJEITADA. O conjunto probatório consistente em documentos de identificação e pesquisas em fontes de dados que comprovam que os interlocutores se trata de JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS DE OLIVEIRA, não restando qualquer dúvida quanto à identificação deles. MÉRITO 1. DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESPROVIMENTO. Restou devidamente comprovada no decorrer da instrução processual a prática do crime de associação ao tráfico por parte dos Apelantes, sendo demonstrada pela investigação policial, monitoração telefônica, trabalho de campo, levantamento de dados, pesquisas no Sistema de Banco de Dados da NIP e testemunhas ouvidas em juízo, os quais foram uníssonos em afirmar que os apelantes faziam parte de uma associação criminosa voltada para o comercio de entorpecentes, na região de Rondon do Pará-PA, Marabá-PA e Bom Jesus do Tocantins, restando induvidoso o vínculo associativo existente entre os apelantes, com o fim de comercializar entorpecentes, motivo pelos quais a condenação pelo crime de associação para o tráfico a eles imputado é medida que se impõe. 2. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. TESE REJEITADA. Para que se configure o delito de associação para o tráfico é necessário a existência de pelo menos dois agentes, bem como estabilidade e permanência, não sendo admitida a atuação de forma individual e ocasional. Pressupõe o animus de se associar para realizar a comercialização de entorpecentes, de forma organizada e com conjunção de esforços voltada para o fim do ilícito, devendo, portanto, existir vínculo duradouro e estável, a fim de que reste configurada. De todo conjunto probatório constante nos autos (investigação policial, monitoração telefônica, trabalho de campo, levantamento de dados, pesquisas no Sistema de Banco de Dados da NIP e testemunhas ouvidas em juízo), verificou-se a existência de um vínculo subjetivo e ligação permanente e estável entre os integrantes de cada núcleo, o que foi confirmado na fase judicial, restando caracterizada a existência de três associações criminosas, naquela região, estabelecendo uma ligação permanente e estável entre os denunciados: JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS OLIVEIRA (primeiro núcleo); JONAS ALVES DOS SANTOS e TAMIRES SILVA SOUZA (segundo núcleo) e VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO e FELIPE DA SILVA PIMENTA (terceiro núcleo), todos voltados para os fins do comércio de entorpecente 3. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TESE REJEITADA. O conjunto probatório colhido na instrução processual não restam qualquer dúvida que os acusados/apelantes faziam parte de uma associação criminosa que tinham como intuito a comercialização de entorpecentes na região de Rondon do Pará-PA. Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem um condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente. 4. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA. TESE REJEITADA. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do código penal e art. 42, da Lei nº 11.343/2006, não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos ora apelantes, (art.42 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual não acolho o pedido de fixação da pena base no mínimo legal, uma vez que apenas se todas as circunstâncias forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo legal. 5. DA APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. TESE REJEITADA. Há o entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena a quando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena. Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ. 6. DA REDUÇÃO OU EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. TESE REJEITADA. Tal requerimento é inadmissível, tendo em vista, conforme se percebe, na sua fixação, a magistrada respeitou a situação econômica dos réus/apelantes, nos termos do art. 60 do CPB, uma vez que aplicou quanto ao apelante FELIPE o quantum em seu mínimo legal. Quanto ao apelante VINICIUS, tendo em vista as circunstâncias do art. 59 do CPB e art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o quantum aplicado fora proporcional a pena corporal fixada. Quanto a sua exclusão da multa, tal pleito é inadmissível, tendo em vista que a multa se trata de uma espécie de pena, disposta no art. 32, do CPB, caracterizando norma de natureza cogente prevista no regimento legal. 7. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - NÃO CONHECIMENTO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado. Recurso CONHECIDO PARCIALMENTE e IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer parcialmente dos recursos e no mérito negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de outubro de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, de junho de 2022. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000363-72.2019.8.14.0028

APELANTE: FELIPE DA SILVA PIMENTA, JACKSON DOS SANTOS OLIVEIRA, VINICIUS RODRIGUES DA SILVA, JAIRO DOS SANTOS OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0000363-72.2019.8.14.0028

COMARCA DE ORIGEM: 1ªVARA CRIMINAL DA COMARCA DE MARABÁ/PA

APELANTES: JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS DE OLIVEIRA,

REPRESENTANTE LEGAL: RENATO LOPES BARBOSA, OAB-PA 15.676-A

APELANTE: FELIPE DA SILVA PIMENTA

APELANTE: VINICIUS RODRIGUES DA SILVA

DEFENSORA PÚBLICA: HALLINE KAROL NOCETI SERVILHA RODRIGUES

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO (ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06).

PRELIMINARES:

PRELIMINARES:

1. CERCEAMENTO DE DEFESA, RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO RECEBIMENTO DA DEFESA PREVIA, VIOLAÇÃO AO DISPOSITIVO LEGAL DA LEI 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA.
O rito ordinário previsto no Código de Processo Penal, deverá ser aplicado em detrimento do previsto na legislação específica sobre drogas, porque permite a absolvição sumária do réu de forma mais célere, além de admitir a colheita da prova antes da oitiva do réu.
De qualquer forma, o rito ordinário é notadamente reconhecido como o mais adequado ao exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo que se reputar a incidência de violação ao princípio da segurança jurídica. Precedentes do STJ.

2
.
DO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DOS AGENTES.
TESE REJEITADA.
O conjunto probatório consistente em documentos de identificação e pesquisas em fontes de dados que comprovam que os interlocutores se trata de JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS DE OLIVEIRA, não restando qualquer dúvida quanto à identificação deles.

MÉRITO

1.

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
DESPROVIMENTO.
Restou devidamente comprovada no decorrer da instrução processual a prática do crime de associação ao tráfico por parte dos Apelantes, sendo demonstrada pela investigação policial, monitoração telefônica, trabalho de campo, levantamento de dados, pesquisas no Sistema de Banco de Dados da NIP e testemunhas ouvidas em juízo,

os quais foram uníssonos em afirmar que os apelantes faziam parte de uma associação criminosa voltada para o comercio de entorpecentes, na região de Rondon do Pará-PA, Marabá-PA e Bom Jesus do Tocantins, restando induvidoso o vínculo associativo existente entre os apelantes, com o fim de comercializar entorpecentes, motivo pelos quais a condenação pelo crime de associação para o tráfico a eles imputado é medida que se impõe.

2. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE

DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.
TESE REJEITADA.
Para que se configure o delito de associação para o tráfico é necessário a existência de pelo menos dois agentes, bem como estabilidade e permanência, não sendo admitida a atuação de forma individual e ocasional. Pressupõe o
animus
de se associar para realizar a comercialização de entorpecentes, de forma organizada e com conjunção de esforços voltada para o fim do ilícito, devendo, portanto, existir vínculo duradouro e estável, a fim de que reste configurada. De todo conjunto probatório constante nos autos (investigação policial, monitoração telefônica, trabalho de campo, levantamento de dados, pesquisas no Sistema de Banco de Dados da NIP e testemunhas ouvidas em juízo), verificou-se a existência de um vínculo subjetivo e ligação permanente e estável entre os integrantes de cada núcleo, o que foi confirmado na fase judicial, restando caracterizada a existência de três associações criminosas, naquela região, estabelecendo uma ligação permanente e estável entre os denunciados: JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS OLIVEIRA (primeiro núcleo); JONAS ALVES DOS SANTOS e TAMIRES SILVA SOUZA (segundo núcleo) e VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO e FELIPE DA SILVA PIMENTA (terceiro núcleo), todos voltados para os fins do comércio

de entorpecente

3. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
TESE REJEITADA.
O conjunto probatório colhido na instrução processual não restam qualquer dúvida que os acusados/apelantes faziam parte de uma associação criminosa que tinham como intuito a comercialização de entorpecentes na região de Rondon do Pará-PA.

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem um condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente.

4.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE APLICADA
. TESE REJEITADA.
A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do código penal e art. 42, da Lei nº 11.343/2006, não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do juiz de 1º grau. No presente caso, verifico a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos ora apelantes, (art.42 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual não acolho o pedido de fixação da pena base no mínimo legal, uma vez que apenas se todas as circunstâncias forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo legal
.

5.
DA APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL
. TESE REJEITADA.
Há

o entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena a quando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena. Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

6.
DA REDUÇÃO OU EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA
. TESE REJEITADA.

Tal requerimento é inadmissível, tendo em vista, conforme se percebe, na sua fixação, a magistrada respeitou a situação econômica dos réus/apelantes, nos termos do art. 60 do CPB, uma vez que aplicou quanto ao apelante FELIPE o quantum em seu mínimo legal. Quanto ao apelante VINICIUS, tendo em vista as circunstâncias do art. 59 do CPB e art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o quantum aplicado fora proporcional a pena corporal fixada. Quanto a sua exclusão da multa, tal pleito é inadmissível, tendo em vista que a multa se trata de uma espécie de pena, disposta no art. 32, do CPB, caracterizando norma de natureza cogente prevista no regimento legal.

7.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
- NÃO CONHECIMENTO.
No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado.

Recurso CONHECIDO PARCIALMENTE e IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer parcialmente dos recursos
e no mérito
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala da 1ª Turma de Direito Penal do Estado do Pará, aos dezessete

dias do mês de outubro de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA,

de junho de 2022.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0000363-72.2019.8.14.0028

COMARCA DE ORIGEM: 1ªVARA CRIMINAL DA COMARCA DE MARABÁ/PA

APELANTE: VINICIUS RODRIGUES DA SILVA

REPRESENTANTE LEGAL: FERNANDO VALENTIM DE SOUZA JÚNIOR, OAB/PA 5075

APELANTES: JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS DE OLIVEIRA

REPRESENTANTE LEGAL: RENATO LOPES BARBOSA, OAB-PA 15.676-A

APELANTE: FELIPE DA SILVA PIMENTA

DEFENSORA PÚBLICA: HALLINE KAROL NOCETI SERVILHA RODRIGUES

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos por
JAIRO SANTOS OLIVEIRA, JACKSON SANTOS DE OLIVEIRA, FELIPE DA SILVA PIMENTA e VINICIUS RODRIGUES DA SILVA
por intermédio de Advogado Particular e Defensora Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ªVara Criminal de Marabá/PA
(id.5101729) que condenou os oras apelantes às penas de 03 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime aberto e mais 787 dias-multa (
JAIRO E JACKSON
); a 3 anos de reclusão, em regime aberto e mais 700 dias-multa (
FELIPE
) e 04 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, além de 875 dias-multa (
VINICIUS
).

O Ministério Público ofereceu denúncia (id.5101643) em desfavor dos acusados
ALEXSANDRO SANTOS DA SILVA, JAIRO SANTOS OLIVEIRA, JACKSON SANTOS OLIVEIRA, JONAS ALVES DOS SANTOS, TAMIRES SILVA SOUZA, JOSÉ VICTOR SILVA ROCHA, LEIVIAN DOS SANTOS, VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO, FELIPE DA SILVA PIMENTA, qualificados às fis. 02/06, imputando a estes a prática dos crimes previstos no art. 35, da Lei n° 11.343/2006 c/c art. 288, parágrafo único do Código Penal (fis. 02/08).

Narrou à denúncia

que os fatos se referem ao inquérito policial n° 153/2017.000061- 5, iniciado pela medida cautelar n° 0021302-44.2017.8.14.0028, que investigava, inicialmente, tráfico de drogas e associação para o tráfico praticado por diversas pessoas, organizadas em diferentes núcleos, no período compreendido entre 08/2017 à 11/2018.

Em relação ao primeiro núcleo investigativo composto pelos acusados ALEXSANDRO SANTOS DA SILVA, JAIRO SANTOS OLIVEIRA, JACKSON SANTOS OLIVEIRA, JONAS ALVES DOS SANTOS e TAMIRES SILVA SOUZA, narra a denúncia que as investigações foram iniciadas pela prisão em flagrante do acusado ALEXSANDRO SANTOS DA SILVA, em Bom Jesus do Tocantins-PA, ocasião em que foi apreendido seu aparelho celular e pela extração de dados, foram detectados contatos telefônicos de indivíduos suspeitos de integrarem associação criminosa voltada ao tráfico de drogas na região.

Prossegue a denúncia que após deferimento deste juízo para interceptação telefônica dos numerais identificados, constatou-se que o numerai (94) 9-9107-8327, inserido no aparelho de ALEXSANDRO como sendo o contato de "JAIRO MARABÁ 02", era utilizado pelos acusados JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS OLIVEIRA para a comercialização de drogas, sendo, ainda, que este numera era registrado em nome de WEDER DE SOUSA SILVA, primo da dupla.

Durante a análise das movimentações da linha telefônica utilizada pelos denunciados JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS OLIVEIRA, relata a denúncia que as investigações chegaram até o nome do acusado JONAS ALVES DOS SANTOS e sua esposa TAMIRES SILVA SOUZA, sendo que ambos se utilizavam da linha telefônica (94) 9- 9118-7329 para o desenvolvimento do tráfico de drogas na região, sendo que o denunciado JONAS ALVES DOS SANTOS já foi preso em flagrante por tráfico de drogas no ano de 2011 em Itupiranga-PA e responde por crime sexual no Estado do Maranhão.

Explica a denúncia que no decorrer das escutas, foi detectado que o denunciado JONAS ALVES DOS SANTOS e sua esposa TAMIRES SILVA SOUZA se comunicam com presos do CRAMA, entre eles os nacionais "BRUNO" e FRANCISCO PORTO DOS SANTOS, este último filho do acusado JONAS ALVES DOS SANTOS, para tratarem sobre comercialização de drogas dentro da casa penal. Relata que foi detectado também que o acusado JONAS se comunica com outros detentos para encomendar roubos de motocicletas em Marabá-PA.

Em relação ao acusado JOSÉ VICTOR SILVA ROCHA, relata a denúncia que já havia contra este réu várias notícias anônimas de que ele era traficante de drogas, bem como suspeito de ter relação com os demais investigados. Com o deferimento da interceptação, foi detectado que este acusado comercializava drogas e armas na cidade de Bom Jesus do Tocantins-PA e já foi alvo de procedimentos criminais anteriores como crime de furto, dano qualificado e porte ilegal de arma de fogo.

Em relação ao terceiro núcleo composto pelos acusados LEIVIAN DOS SANTOS, VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO e FELIPE DA SILVA PIMENTA, narra a denúncia que a investigação se iniciou durante uma abordagem policial em que um veículo, que era conduzido pelo acusado LEIVIAN DOS SANTOS, foi abandonado por este e outros ocupantes, sendo que tal veículo apresentava características semelhantes a um veículo utilizado durante um roubo ocorrido na cidade de Abel Figueiredo-PA, sendo apresentado na cidade de Bom Jesus do Tocantins-PA.

Relata a denúncia que no interior do veículo, ao ser vistoriado, foi encontrada uma folha de papel contendo anotações de numerais telefônicos com nome dos seguintes contatos: "VINÍCIUS NOIA", posteriormente identificado como sendo ao acusado VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, e "ZÉ BOCA DO PÓ", situação em que, diante das circunstâncias da apreensão e pelo fato de o acusado LEIVIAN já responder outros processos criminais anteriores, estes contatos foram considerados suspeitos de estarem relacionados com tráfico de drogas.

Com a interceptação telefônica, relata a exordial que foi detectado que pelo numerai telefônico utilizado pelo acusado VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, este, na companhia de sua namorada, a acusada CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO, se utilizavam da linha telefônica para tratar sobre o assunto de comércio de drogas.

Narra a denúncia que através das comunicações telefônicas interceptadas o acusado VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA fornecia drogas para o acusado FELIPE DA SILVA PIMENTA, preso no município de Rondon do Pará-PA pelo crime de tráfico de drogas.

Continua narrando a denúncia que foi deferido por este juízo a representação pela prisão preventiva e busca e apreensão em desfavor dos acusados, cujos mandados foram cumpridos em 30.11.2018, sendo que durante o cumprimento dos mandados, foram localizados na residência do acusado JOSÉ VICTOR SILVA ROCHA grande quantidade de armas de fogo, enquanto na residência do acusado JAIRO SANTOS OLIVEIRA, foram localizadas armas de fogo e drogas. Já na residência do acusado VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, foi localizada uma quantia de R$ 860,00 (oitocentos e sessenta reais) subdividida em cédulas de pequeno valor, indicativas da traficância.

Prossegue a exordial narrando que a residência dos réus servia como ponto de apoio para o tráfico de drogas e outros crimes conexos, servindo como local de armazenamento de drogas, armas, munições, organização de roubos e homicídios, sendo que os acusados já eram conhecidos e investigados pela polícia judiciária no exercício de atividades ilícitas, de forma a configurar a permanência e estabilidade das duas associações que funcionavam há mais de 01 (um) ano. A peça acusatória foi ofertada com base em procedimento instaurado pela Delegacia de Polícia Civil local, pertinente a inquérito policial, iniciado por Portaria - Medida Cautelar sigilosa (apensos I a V). Finalizada a fase relativa a interceptação telefônica, este juízo deferiu a representação pela busca e apreensão e prisão preventiva dos acusados (fis. 420/426 do apenso II).

Desta forma incidiu os acusados às penas do
artigo 35 da Lei nº 11.343/06, c/c art. 288, parágrafo único do CPB, c/c art. 69, “caput, do CPB
.

Recebimento da Denúncia em 22 de janeiro de 20119 (id. 5101647).

Em sentença prolatada (id.5101729) JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia e, em decorrência, CONDENOU os acusados
JAIRO SANTOS OLIVEIRA, JACKSON SANTOS OLIVEIRA, JONAS ALVES DOS SANTOS, TAMIRES SILVA SOUZA, VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO e FELIPE DA SILVA PIMENTA
como incursos nas penas do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n° 11.343/2006. Com efeito ABSOLVEU os acusados ALEXSANDRO SANTOS DA SILVA. JOSÉ VICTOR SILVA ROCHA e LEIVIAN DOS SANTOS pelo crime previsto no art. 35, “caput”, da Lei n° 11.343/2006, com base no art. 386, VII do CPP e ABSOLVEU os acusados ALEXSANDRO SANTOS DA SILVA, JAIRO SANTOS OLIVEIRA, JACKSON SANTOS OLIVEIRA, JONAS ALVES DOS SANTOS, TAMIRES SILVA SOUZA, JOSE VICTOR SILVA ROCHA, LEIVIAN DOS SANTOS, VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO e FELIPE DA SILVA PIMENTA, pelo crime previsto no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, com base no art. 386, VII do CPP.

Em razões recursais
(id.5101733), os recorrentes
JAIRO SANTOS OLIVEIRA e

JACKSON SANTOS OLIVEIRA
pugnaram preliminarmente
a)
nulidade da sentença por cerceamento de defesa e de erro de identidade dos agentes;
b)
nulidade da sentença por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, III, do CPP; e no mérito:
a)

absolvição por ausência de provas que os acusados tenham concorrido pelo crime imputado
; b)
absolvição por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP
;
c)
aplicação da pena base no seu mínimo legal e
d)
apelar em liberdade nos termos do art. 283, do CPP
.

Nas razões recursais do apelante
FELIPE DA SILVA PIMENTA (id.5101737)
pugnou:
a)
absolvição por insuficiência de provas quanto à materialidade do crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06
; b)
desclassificação da conduta imputada para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/06;
c)
redimensionamento da pena aplicada;
d)
dispensa da pena de multa, ou a redução para o mínimo legal.

Em razões recursais do apelante
VINICIUS RODRIGUES DA SILVA
(id.7222608) pugnou:
a)
absolvição por insuficiência de provas quanto à materialidade do crime;
b)
desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06;
c)
nulidade da sentença penal condenatória por ausência de laudo pericial e
d)
dispensa da pena de multa, ou a sua redução para o mínimo legal.

Em sede de contrarrazões
(ID. 5101738, 5101739 e 7222611), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
dos recursos, mantendo-se intacta a sentença penal condenatória, em todos os seus termos.

Nesta instância superior
(id.7604769), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Hamilton Nogueira Salame, pronunciou-se pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
não provimento
, devendo a Sentença ser mantida em todos os seus termos.

É o relatório.

Encaminhem-se à revisão.

VOTO

VOTO

Os recursos sob análise devem ser conhecidos, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Como dito alhures, tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos por
JAIRO SANTOS OLIVEIRA,

JACKSON SANTOS OLIVEIRA
,
FELIPE DA SILVA PIMENTA e

VINICIUS RODRIGUES DA SILVA
por intermédio de Advogado Particular e Defensora Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Marabá/PA

que condenou igualmente os ora apelantes às penas do art. 35 da Lei nº
11.343/06
.

Considerando que os pleitos formulados pelos apelantes são equivalentes, farei a análise dos recursos concomitantemente.

A Defesa dos recorrentes
JAIRO SANTOS OLIVEIRA e

JACKSON SANTOS OLIVEIRA
pugnou pela nulidade da sentença por cerceamento de defesa e erro de identificação dos agentes, enquanto que a defesa dos apelantes
FELIPE DA SILVA PIMENTA e VINICIUS RODRIGUES DA SILVA
pugnou pela nulidade da sentença por ausência de materialidade delitiva.

1.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Consoante relatado, os apelantes alegaram que o juízo recebeu a denúncia sem que houvesse a apresentação de defesa prévia, bem como o fato da audiência realizada no dia 04/04/2019, a defesa requereu a produção de prova pericial, a fim de confrontar o áudio obtido pelos investigadores com as vozes dos apelantes, entretanto, o juízo quedou-se inerte sem a devida apreciação do pedido, vindo a se manifestar posteriormente na sentença, razão pela qual deva ser anulada, uma vez que feriu o princípio da ampla defesa.

O procedimento especial da Lei 11.343/06, em seu art. 55, dispõe que

o juízo após oferecida denúncia pelo órgão ministerial, ordenará a notificação do acusado para apresentação de defesa prévia, esta, portanto, precede ao recebimento da denúncia, tal regramento se aplica aos crimes previstos na Lei de Drogas.

Contrariamente ao procedimento especial da Lei de Drogas, o recebimento da denúncia antes da resposta escrita, conforme prevê o art. 396, “caput”, do Código de Processo Penal, no procedimento comum ordinário, colide com a regra expressa do art. 55 daquele regimento legal.

Assim, pela sistemática do CPP, oferecida a resposta, o juiz deve analisar a incidência ou não de alguma das causas do art. 397 do CPP, que prevê a absolvição sumária do acusado e, somente depois, transcorrido todo o juízo de admissibilidade da peça acusatória, designar dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente (art. 399 do Código de Processo Penal).

De acordo com Fernando da Costa Tourinho Filho (Código de Processo Penal Comentado
v.2. 13ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 23)
sustenta que todos os procedimentos relativos a crimes previsto em lei especial, dentre estes o da Lei n.º 11.343/06, sujeitam-se às regras expostas nos arts. 394 a 398 do CPP.

Há de se observar que a exordial acusatória imputou na presente ação penal crimes previstos em legislações distintas, uma vez que denunciou os apelantes nos crimes tipificados no art. 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 288 do Código Penal, motivo pelo qual o juízo de primeiro grau adotou o rito comum ordinário, disposto no Código de Processo Penal, conforme bem destacou na sentença
in verbis (id.5101729-pág.5):

"Ainda que fosse imputado na denúncia somente o crime previsto na Lei nº 11.343/06, este juízo adota o rito comum ordinário com fundamento no entendimento do Supremo Tribunal Federal no HC nº 127.900/AM, bem como o Superior Tribunal de Justiça, por meio da 5ª Turma no HC nº 293129/SC e da 6ª Turma no HC nº 399765/RJ, que sedimentaram entendimento no sentido de que o art. 400 do CPP tem aplicabilidade mesmo nos procedimentos' regidos por lei especial, de maneira que o interrogatório do acusado passa a ser sempre o último ato da instrução. A partir desse entendimento, este juízo considera lógico e razoável a aplicação do rito comum ordinário na sua íntegra às ações penais que apuram delitos previstos na Lei nº 11.343/06, pois ao se cogitar a aplicação da lei especial somente na fase inicial (art. 55) e, posteriormente, a aplicação da lei geral (art. 400 do CPP) na instrução, estar-se-ia criando um terceiro procedimento comum previsto nos artigos 394 e seguintes do CPP, inclusive porque mais amplo e benéfico ao acusado."

O rito ordinário previsto no Código de Processo Penal, deverá ser aplicado em detrimento do previsto na legislação específica sobre drogas, porque permite a absolvição sumária do réu de forma mais célere, além de admitir a colheita da prova antes da oitiva do réu.

De qualquer forma, o rito ordinário é notadamente reconhecido como o mais adequado ao exercício do contraditório e da ampla defesa, não havendo que se reputar a incidência de violação ao princípio da segurança jurídica.

Nesse sentido, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do HC 990.08.188568-9, relatado pelo Desembargador Figueiredo Gonçalves em 16 de março de 2009, manifestou-se no seguinte termo:

“Lei atualizando o Código de Processo Penal podia revogar as normas de procedimento da Lei Antidrogas e o fez, expressamente, ao dispor sobre esse aparente conflito no §4º do renovado art. 394 do CPP a qualquer procedimento previsto em lei outra, fora do estatuto do processo, anda no caso aqui tratado, da Lei Antidrogas. Desse modo, não há nulidade a ser reconhecida, no curso da ação penal.”

Nesse mesmo sentido o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos HC nº 900.08.189286-3, destacou “
que não há como imaginar qual seria o prejuízo decorrente da denúncia ter sido recebida antes da defesa preliminar se com a adoção do rito comum (CPP) o juízo examinará a resposta à acusação até mesmo absolver sumariamente o acusado”.

Seguindo essa linha de raciocínio o
Superior Tribunal de Justiça, aparentemente, vem se rendendo à ideia de que, em processos de natureza criminal cujo crime em apuração se refere ao tráfico ilícito de drogas em conjunto com conduta delitual diversa que implica em procedimento de natureza ordinária, deverá ser observada esta marcha processual, a qual se coaduna de maneira insofismável ao princípio da ampla defesa, conforme seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCESSUAL ESTABELECIDO PELA LEI N.º 10.409/2002. CONEXÃO COM DELITOS PREVISTOS NA LEI N.º 10.826/03. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Verificando-se a existência de conexão ou continência entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que possui rito peculiar, e outras infrações penais, o procedimento a ser adotado será o ordinário, ressalvados os da competência absoluta do Júri e das jurisdições especiais.

2. In casu, são imputados crime da Lei de Drogas e Crimes do Estatuto do Desarmamento.

3. Ordem denegada.

(HC nº 114997/SP-2008/0197279-4, Relatora Maria Tereza de Assis Moura)

Pelos fundamentos expostos não há qualquer nulidade a ser sanada.

Quanto ao fato da suposta inércia do juízo quanto ao pedido formulado pela defesa, de prova pericial, também tal argumento não merece prosperar, tendo em vista que o magistrado indeferiu o referido pleito sob fundamento de pedido meramente protelatório, desarrazoado, uma vez que os áudios se encontram acompanhados das referidas transcrições, não havendo margem de dúvidas quanto a voz do interlocutor gravado, bem como restou comprovado nos autos que os numerais telefônicos eram utilizados pelos acusados/apelantes, logo não havendo qualquer nulidade a ser decretada.

2.
DO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DOS AGENTES

Neste capítulo a defesa arguiu erro na identificação dos acusados, uma vez que não houve identificação precisa dos interlocutores nos áudios obtidos.

Tais argumentos também não devem prosperar, como bem ressaltou o juízo (id.5101729-pág.6) uma vez que se baseia em um conjunto probatório consistente em documentos de identificação e pesquisas em fontes de dados que comprovam que os interlocutores se trata de JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS DE OLIVEIRA, não restando qualquer dúvida quanto à identificação deles.

Diante do exposto, rejeito as preliminares suscitadas.

DO

MÉRITO

1.

DA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES JAIRO E JACKSON DOS DELITOS DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO.

A defesa
a priori
requer a absolvição do crime de tráfico e associação para o tráfico, sob alegação de que não há nenhum elemento que direcione à conclusão de que JAIRO e JACKSON seriam traficantes, alegando que a acusação se sustenta apenas em meras ilações e suposições para atribuir a responsabilidades das condutas criminosas aos apelantes, sem que haja materialidade.

Adianto que não vislumbro cabimento no pedido da Defesa, explico:

Em observância as provas produzidas durante a instrução processual, percebe-se diante dos depoimentos testemunhais que as investigações foram impulsionadas pelo descobrimento de três núcleos criminosos, conforme relatou o delegado de polícia civil THIAGO SANTOS DA SILVA, que presidiu o inquérito policial, nos quais o primeiro foi revelado pela apreensão do aparelho celular do réu ALEXSANDRO SANTOS DA SILVA, durante uma abordagem na prática do crime de tráfico de entorpecentes, no qual o referido aparelho celular constavam contatos de pessoas envolvidas com o referido delito, dentre elas, os apelantes em comento.

Com base na referida abordagem, foi requisitada judicialmente a interceptação telefônica dos numerais pertencentes aos respectivos alvos, constando inclusive conversas entre os apelantes, que são irmãos e outros acusados (JONAS e TAMIRES, marido e mulher), onde cada dupla tratavam de envolvimento com o comércio de entorpecentes, conforme bem narrou a testemunha SANDRO EDUARDO BITTENCOURT DE OLIVEIRA, policial civil do Núcleo de Investigação da Polícia Civil (NIP), que acompanhou as interceptações telefônicas e diálogos entre os envolvidos, dentre eles os apelantes JAIRO e JACKSON, os quais se utilizavam do mesmo numeral telefônico (94- 9.9107.8327), para tratar de assuntos relacionados ao tráfico, sendo que o referido numeral registrado em nome de WEBER DE SOUSA SILVA, primo dos apelantes.

De acordo com o delegado que presidiu o inquérito, afirmou ainda em juízo, que havia conversas constantes e ativas entre os irmãos JAIRO e JACKSON e entre o casal JONAS e TAMIRES, e que todos forneciam drogas para ALEXSANDRO.

Ressalte-se que conforme investigações do Núcleo de Investigação da Polícia Civil – NIP, os apelantes eram conhecidos nos diálogos captados pela escuta telefônica como “JACK”, referindo-se ao JACKSON SANTOS DE OLIVEIRO e “JAIRO” a JAIRO SANTOS DE OLIVEIRA.

Conforme se observa do conjunto probatório constituído nos autos, após a instrução processual que
materialidade
e
autoria,
restaram provadas pelas transcrições oriundas das interceptações telefônicas e a oitivas das testemunhas ouvidas em juízo, que esclareceram a existência de 03 (três) associações voltadas para o tráfico de drogas, cuja primeira associação fora formada pelos réus/apelantes JAIRO SANTOS DE OLIVEIRA e JACKSON SANTOS DE OLIVEIRA.

Há de se destacar ainda nos diálogos travados pelos apelantes com outros interlocutores por meio do numeral telefônico (94) 99107-8327),
in verbis:

“Tiago liga querendo falar com Jack e fala que quer 5 e 1⁄2; Juliano liga para Jack e pede para ela trazer 5 e 1⁄2 e que dar 70. Juliano diz que é 5 por 70 e Jack diz que assim não pode, tem que ser à vista, pois tem que agilizar o dinheiro pro moleque. Lucas liga para Tiago dizendo que o Jack tá ajeitando para ele. Luca diz que o Jack já saiu de casa para levar. Homem não identificado liga e fala com Lucas e pede para falar para Jack ajeita 5. Geovani liga dizendo que está querendo uma massa e só tem 07 ‘conto’ e Jack afirma que a massa dele acabou. NIL liga querendo duas e Jack diz que vai levar. Homem não identificado liga querendo falar com Jairo. Jairo atende e Homem não identificado diz que está querendo 10. Jairo diz que falou com um cara e ele vai trazer. Jairim tá tendo. Deixa baixo a massa.” (id.)

Ora, as prova dos autos é clara tanto em relação à materialidade como à autoria do delito, dando conta de que os apelantes praticavam a conduta de associação de duas ou mais pessoas para fins de comercialização de entorpecentes.

No que tange a autoria, esta foi negada pelos apelantes em Juízo, porém as testemunhas confirmam a autoria delitiva destes, afirmando a associação criminosa entre os apelantes, demonstrando com clareza a dinâmica da ação criminosa deles.

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento dos recorrentes na associação para o tráfico, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

In casu
,
com a análise detida dos autos, entendo impossível o acolhimento da pretensão absolutória como requereu a defesa.

Via de efeito, a alegação de
insuficiência de provas
se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual, bem como a intercepção telefônica provam que os apelantes mantinham uma associação criminoso para o comércio de drogas. Desse modo, andou bem o juízo
a

quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do referido crime e ao conferir validade aos depoimentos prestados pelos policiais que fizeram parte da investigação.

Esclareço que o depoimento prestado por policial é revestido de validade e credibilidade, pois além de ostentar fé pública, na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, fora prestado mediante compromisso legal. Aliás, é bem sabido que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensam do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos. Releva salientar que não há nos autos qualquer motivo que indique a existência de vícios nos depoimentos prestados pelos policiais, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento, consoante orienta nossa jurisprudência:

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. USUÁRIO. INSUBSISTÊNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.
(...) Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (...)
(TJ-PA – APL: 00067406720108140051, Relator: Ronaldo Marques Valle, Data de Julgamento: 12/05/2015, 2ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 14/05/2015).

Ora, da análise pormenorizada dos excertos testemunhais transcritos ao norte, verifica-se que os depoimentos prestados pelos policiais corroboraram para a exata elucidação dos fatos
sub judice
, sendo cediço que tais meios de prova gozam da mais elevada credibilidade, eis que coesos e harmônicos. Nesse sentido, colaciono outra decisão acerca do assunto, a saber:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO ATIVA. MATERIALIDADE E AUTORIAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRÁFICO PARA O PREVISTO NO ART. 28, "CAPUT", DA LEI DE DROGAS. PENA MANTIDA. NÃO HÁ "BIS IN IDEM" SE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA SE BASEIA EM PROCESSO-CRIME DISTINTO DAQUELE GERADOR DOS MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO PARA OS CRIMES DE NARCOTRÁFICO E DE CORRUPÇÃO ATIVA. IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.
(...) Depoimentos dos policiais harmônicos e uníssonos no sentido da responsabilização criminal do réu. Validade dos seus depoimentos, mormente quando submetidos ao crivo do contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Precedentes do STF e do STJ. “In casu", a autoria do crime de corrupção ativa ficou bem provada diante das seguras e coerentes palavras dos agentes policiais ouvidos sob o crivo do contraditório. A negativa simplória do réu, quando interrogado em Juízo, foi refutada pelos demais elementos probatórios. (...)
(TJ-SP – APL: 00022572420138260428, Relator: Airton Vieira, Data de Julgamento: 20/08/2015, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 09/09/2015).

Vale destacar ainda, que por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, foram localizadas na residência de JAIRO expressiva quantidade de "maconha" e "crack", além de uma arma de fogo, o que reforça a ideia de que exerciam atividade de associação criminosa para fins de tráfico. As drogas apreendidas estão descritas no auto de apreensão em fis. 148 do IPL.

Corroborando com a evidência de provas nos autos, o Procurador de justiça destacou em seu parecer (id.7604769 - Pág. 11):

“(...)no que concerne à materialidade do crime de associação para o tráfico, verifica-se que estão comprovados pelo auto circunstanciado ao ID 5101740 – págs. 25/55, pelo procedimento cautelar sigiloso referente à interceptação telefônica e análise de suas transcrições e áudios; pelos autos circunstanciados e relatórios emitidos pela autoridade policial; pelos documentos e elementos informativos juntados no bojo do inquérito policial; pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo.

como prova de materialidade dos crimes de tráfico e associação com fins de tráfico, têm-se o resultado das conversações interceptadas pela Operação Policial, demonstrando com clareza o vínculo de traficância entre os apelantes. Nesse sentido, observa-se que a autoria dos crimes também foi devidamente comprovada através dos depoimentos dos policiais civis envolvidos no caso ouvidos em juízo, sendo inviável a aplicação da tese defensiva de inexistência de provas de autoria dos crimes tipificados nos art. 35 da Lei nº 11.343/2016 (...)”
.

Restando, portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime de associação para o tráfico, pelos apelantes, não há que se falar, por nenhum fundamento, em absolvição por insuficiência de provas, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos.

2.
AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE

DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – NULIDADE DA SENTENÇA

Neste capítulo, as defesas dos apelantes
FELIPE DA SILVA PIMENTA e
VINICIUS RODRIGUES DA SILVA

requereram a nulidade da sentença por ausência de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, imputado aos mesmos, em face da ausência de laudo toxicológico definitivo.

Preliminarmente há de se ter em mente, como bem destacou o Procurador de Justiça:

“(..) é sabido, a Jurisprudência é pacificada quanto a imprescindibilidade do Laudo Toxicológico Definitivo para a comprovação da materialidade do crime de Tráfico de Drogas, art. 33, da Lei 11.343/06. No entanto, o presente caso trata de outro delito, qual seja a Associação para o Tráfico, disposto no art. 35, da Lei supracitada, logo, verifica-se que a comprovação da materialidade deste crime pode ser configurada por outros meios, como a obtenção de conversas e documentos que atestem a conjugação de desígnios de duas, ou mais, pessoas com a finalidade comercializar entorpecentes. Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do STJ:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE PARA A COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A Terceira Seção desta Corte, nos autos do Eresp n.º 1.544.057/RJ, em sessão
realizada 26.10.2016, pacificou o entendimento no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a materialidade do delito e, por conseguinte, ensejar a absolvição do acusado. Ressalva do entendimento da Relatora.

2. Na espécie, não consta dos autos laudo toxicológico definitivo, não tendo as instâncias de origem logrado comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo de rigor a absolvição do paciente quanto ao referido delito. 3. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância.

4. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de absolver o paciente quanto à imputação referente ao delito previsto no art. 33, caput, c.c art. 40, inciso V, ambos da Lei n.º 11.343/06, mantidos os demais termos da condenação. (STJ - HC: 399159 SP 2017/0106936-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 07/12/2017, T6 -SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2017)”

Segundo os recorrentes o crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06 traz como requisitos a necessidade de estabilidade e permanência da união de dois ou mais indivíduos com o intuito de praticar as condutas ilícitas tipificadas no art. 33 da supracitada lei. Sendo assim, o simples fato de terem sido encontradas mensagens de texto trocadas entre VINICIUS e FELIPE acerca das drogas não configura o vínculo necessário à qualificação de tal crime, pugnando, assim, pela absolvição dos apelantes, com base no art. 386, inciso VII, do CPP e subsidiariamente, pelo reconhecimento da nulidade da sentença condenatória em face da ausência de provas da materialidade, em razão da ausência de laudo toxicológico definitivo.

Entendo que tais argumentos não devem prosperar, tendo em vista a instrução processual deixou evidente a materialidade do crime, com a respectiva participação dos apelantes no delito em comento.

De acordo com as investigações do Núcleo de Investigação da Polícia Civil – NIP NIPE em relação ao terceiro núcleo era composto pelos acusados LEIVIAN DOS SANTOS, VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO e FELIPE DA SILVA PIMENTA, narra a denúncia que a investigação se iniciou durante uma abordagem policial em que um veículo, que era conduzido pelo acusado LEIVIAN DOS SANTOS, foi abandonado por este e outros ocupantes, sendo que tal veículo apresentava características semelhantes a um veículo utilizado durante um roubo ocorrido na cidade de Abel Figueiredo-PA, sendo apresentado na cidade de Bom Jesus do Tocantins-PA. Relata ainda a denúncia que no interior do veículo, ao ser vistoriado, foi encontrada uma folha de papel contendo anotações de numerais telefônicos com nome dos seguintes contatos: "VINÍCIUS NOIA", posteriormente identificado como sendo o acusado/apelante VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, e "ZÉ BOCA DO PÓ", situação em que, diante das circunstâncias da apreensão e pelo fato de o acusado LEIVIAN já responder outros processos criminais anteriores, estes contatos foram considerados suspeitos de estarem relacionados com tráfico de drogas.

Com a interceptação telefônica, foi detectado que pelo numeral telefônico (94 99209-6268) utilizado pelo acusado VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, este, na companhia de sua namorada, a acusada CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO se utilizavam da linha telefônica para tratar sobre o assunto de comércio de drogas, inclusive VINÍCIUS, ora apelante fornecia drogas para o apelante FELIPE DA SILVA PIMENTA, preso no município de Rondon do Pará-PA, pelo crime de tráfico de drogas.

Fora deferido pelo juízo da ação penal a representação pela prisão preventiva e busca e apreensão em desfavor dos acusados/apelantes, cujos mandados foram cumpridos em 30.11.2018, sendo que durante o cumprimento dos mandados, foram localizados na residência do acusado JOSÉ VICTOR SILVA ROCHA grande quantidade de armas de fogo, enquanto na residência do acusado JAIRO SANTOS OLIVEIRA, foram localizadas armas de fogo e drogas. Já na residência do acusado VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, foi localizada uma quantia de R$ 860,00 (oitocentos e sessenta reais) subdividida em cédulas de pequeno valor, indicativas da traficância, além da apreensão de seu aparelho de celular (94 99209-6268) onde foram identificadas diversas conversas referentes à comercialização de substâncias entorpecentes entre ele e vários usuários.

Diversamente do que alegam as defesas de FELIPE e VINÍCIUS há provas suficientes colecionadas nos autos que indicam a materialidade das condutas dos apelantes, através dos depoimentos testemunhais, no qual a testemunha THIAGO SANTOS DA SILVA confirmou em juízo, que restou evidente que, durante as investigações, foram captadas conversas diárias de que o Vinícius Rodrigues da Silva recebia droga na cidade de Marabá/PA e revendia no município de Rondon do Pará/PA, inclusive, o ora apelante FELIPE seria um dos interlocutores de VINICIUS e um dos “clientes da droga revendida por VINICIUS e sua namorada COROLANY.

Em análise das conversas interceptadas do numeral telefônico (94 99209-6268) utilizado por VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA e CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO, há vários diálogos de VINÍCIUS com vários compradores de drogas, tais como HULK, BAHIA, BUCHADA, GUSTAVO, TIO DO COCO, MARCELINHO e FELIPE PIMENTA, combinando sobre o preço, qualidade da droga, horário e local de entrega.

De acordo com as transcrições, os traficantes utilizavam os seguintes nomes para se referir a drogas: "acai". "óleo", "massa". "café", "da boa", "pesadinha". "fazer um corre" (fis. 374/404 do IPL).

Durante o monitoramento telefônico, é possível verificar o acusado VINÍCIUS mencionando o nome de CAROLANY e, pela análise e contextualização dos diálogos, ficou demonstrado que CAROLANY auxiliava o acusado/apelante no comércio ilegal (fis. 374/404 do IPL).

Quanto ao apelante FELIPE, a referida transcrição do monitoramento telefônico, não restou dúvida quanto a participação de que FELIPE é um dos compradores de droga fornecida pelo apelante VINÍCIUS, pois em um dos trechos disponíveis em fls. 374/404 do IPL, FELIPE pede para VINÍCIUS levar (droga) até sua casa e VINÍCIUS pergunta para o apelante a quantidade. Em seguida, este responde que quer 05 (cinco) e pergunta se é "da boa", tendo VINÍCIUS respondido que "é da boa" e que é a que trabalha. Finaliza a conversa FELIPE dizendo que é para VINÍCIUS levar (droga) "pesadinha".

Há de se ressaltar que durante a prisão do apelante FELIPE, em Rondon do Pará/PA, foram encontradas em seu poder, uma balança de precisão e significativa quantidade de entorpecentes (maconha), ratificando, assim, a imputação que o mesmo faz parte da associação liderada por VINÍCIUS, restando confirmado nas escutas que o trio atuava na região, com reduto em Rondon do Pará-PA, perfazendo assim uma associação criminosa.

Para que se configure o delito de associação para o tráfico é necessário a existência de pelo menos dois agentes, bem como estabilidade e permanência, não sendo admitida a atuação de forma individual e ocasional. Pressupõe o
animus
de se associar para realizar a comercialização de entorpecentes, de forma organizada e com conjunção de esforços voltada para o fim do ilícito, devendo, portanto, existir vínculo duradouro e estável, a fim de que reste configurada.

De todo conjunto probatório constante nos autos (investigação policial, monitoração telefônica, trabalho de campo, levantamento de dados, pesquisas no Sistema de Banco de Dados da NIP e testemunhas ouvidas em juízo), verificou-se a existência de um vínculo subjetivo e ligação permanente e estável entre os integrantes de cada núcleo, o que foi confirmado na fase judicial, restando caracterizada a existência de três associações criminosas, naquela região, estabelecendo uma ligação permanente e estável entre os denunciados: JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS OLIVEIRA (primeiro núcleo); JONAS ALVES DOS SANTOS e TAMIRES SILVA SOUZA (segundo núcleo) e VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO e FELIPE DA SILVA PIMENTA (terceiro núcleo), todos voltados para os fins do comércio

de entorpecentes.

Dessa feita, é improcedente o reconhecimento da nulidade da sentença condenatória em face da ausência de provas da materialidade, em razão da ausência de laudo toxicológico definitivo, pois como é sabido, para a configuração do delito insculpido no art. 35 da Lei nº 11.343/06, é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico de drogas, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática do tráfico de entorpecente, o que restou devidamente comprovados na instrução processual, nesse sentido entendimento do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO.

1. Muito embora não tenha sido comprovada a materialidade no tocante ao tráfico de drogas, o que ensejou a absolvição do paciente quanto à referida conduta, é plenamente possível a condenação pelo crime de associação para o tráfico, haja vista que trata-se de delitos autônomos, não havendo falar em relação de interdependência entre eles. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância.

2. Não há falar em ausência de fundamentação idônea para a condenação pelo delito de previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06, haja vista que a Corte de origem concluiu, com base em elementos concretos constantes dos autos, que o delito de associação para o tráfico restou plenamente caracterizado. Para se chegar a conclusão diversa seria necessário o exame do conjunto-fático probatório, providência incabível em sede de habeas corpus.

3. Devidamente fundamentada a imposição do regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos pelo Tribunal de origem, com base nas circunstâncias do caso concreto, em especial o profissionalismo da empreitada criminosa, que contava com o envolvimento de diversas pessoas, bem como a natureza altamente nociva de parte das substâncias entorpecentes negociadas - cocaína, substância causadora de efeitos extremamente deletérios (art. 42 da Lei nº 11.343/06) -, não há constrangimento ilegal a ser sanado.

4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ.

HC

335839
/
SP
2015/0229540-7
,
DJe 19/02/2016)

Na espécie, o juízo de primeiro grau consignou que “
diante dos elementos informativos colhidos em fase inquisitorial e confirmados em juízo, leva-se à conclusão de que havia um vínculo estável e permanente entre os acusados e os apelantes, pois há elementos concretos de que os mesmos agiram de forma não ocasional, com vontade livre e consciente de se associarem com a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas
.”

Assim, não é possível o acolhimento do pleito de afastamento do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006 por ausência de laudo toxicológico definitivo, uma vez que o juízo de origem concluiu, com base em elementos concretos constantes nos autos, que o delito de associação para o tráfico restou plenamente caracterizado.

3. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006

As Defesas dos apelantes
FELIPE DA SILVA PIMENTA e
VINICIUS RODRIGUES DA SILVA
requereram neste tópico a desclassificação de tráfico para uso próprio, tendo em vista que as mensagens interceptadas não são suficientes para configurar a intenção dos apelantes em possuir a substância entorpecente com a finalidade precípua de comercializá-la, haja vista que em momento algum ficou comprovada a quantidade da droga negociada. Ademais, os recorrentes afirmaram em juízo que só tinha drogas para consumo próprio, evidenciando, assim, a condição de usuário de drogas.

Adianto que não vislumbro cabimento nos pedidos das Defesas.

Segundo as declarações prestadas pelas testemunhas que fizeram parte da investigação que concluiu pela existência de três associações criminosas, naquela região, estabelecendo uma ligação permanente e estável entre os denunciados: JAIRO SANTOS OLIVEIRA e JACKSON SANTOS OLIVEIRA (primeiro núcleo); JONAS ALVES DOS SANTOS e TAMIRES SILVA SOUZA (segundo núcleo) e VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, CAROLANY DOS SANTOS NASCIMENTO e FELIPE DA SILVA PIMENTA (terceiro núcleo), todos voltados para os fins do comércio

de entorpecentes, inclusive quanto ao apelante Felipe da Silva Pimenta, as testemunhas afirmaram que o mesmo fora preso em Rondon do Pará/PA e em seu poder, além de significativa quantidade de droga, também foi encontrada uma balança de precisão. Ademais, a denunciada Carolany, em juízo, também declarou que comprava drogas, as guardava e posteriormente as repassava para o apelante, VINÍCIUS RODRIGUES DA SILVA, e seus comparsas, pois como demonstrado anteriormente, o trio trocava mensagens sobre a compra de entorpecentes.

Cabe relembrar que o aparelho celular do apelante VINICIUS foram identificadas diversas conversas referentes à comercialização de substâncias entorpecentes entre ele e vários usuários, inexistindo qualquer dúvida quanto à traficância.

Existindo prova da materialidade e da autoria para condenação pelo crime de associação para o
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Desta forma, a investigação policial, monitoração telefônica, trabalho de campo, levantamento de dados, pesquisas no Sistema de Banco de Dados da NIP e testemunhas ouvidas em juízo, que estão harmônicos nos pontos essenciais, convencem que os acusados/apelantes faziam parte de uma associação criminosa que tinham como intuito a comercialização de entorpecentes na região de Rondon do Pará-PA.

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem um condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

4. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA.

Os pedidos de reanálise da dosimetria das penas se fundamentma na alegação defensiva de não ter sido fixada as penas de forma escorreita pelo magistrado de primeiro grau.

Adianto, prima facie, que não acolho os pedidos em questão.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados,
in verbis:

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88 –

Art. 5º. [...].

XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CÓDIGO PENAL:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

É de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena, o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414):

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal
[STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação: 15/12/2000].
Aqui, convém mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se da pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
[STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012].

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena- base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo [STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000]. Grifei.

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

4.1.
DA APLICAÇÃO DA PENA NO SEU MÍNIMO LEGAL

No presente caso, observo que a defesa dos apelantes
JAIRO SANTOS OLIVEIRA, JACKSON SANTOS DE OLIVEIRA
se insurge contra a aplicação das penas, de forma genérica, suscitando sua aplicação no mínimo legal.

Verifico que o juízo a presença de circunstância judicial desfavorável, qual seja, art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza da droga e quantidade) aos ora apelantes, conforme trecho que trago à colação:

“ (...)

Por

fim,

no

tocante

à

circunstância

específica

prevista

no

art.
42

da

Lei

n°
11.343/2006

(natureza

e

quantidade

da

droqa).

analiso

esta

circunstância

nesta

fase

e

de
maneira

desfavorável,

pois o

acusado,

na atividade

da

associação

criminosa, tratava de
comercialização

de

"crack" e "maconha", o que pode

ser

confirmado pelo auto de

apreensão
de

fl.

148 do

IPL,

sendo

que notadamente o "crack" é uma droga de alto poder viciante e
destrutivo.

Desta

forma,

fixo a

pena

base

em

03

(três)

anos.

10

(dez)

meses

e

15

(quinze)

dias

de
reclusão.”

Outrossim,

não

foi

verificada

a

presença

de

circunstâncias

agravantes

e
atenuantes

na

segunda

fase,

tampouco

das

causas

de

aumento

e

diminuição

da

pena

na
terceira

fase, motivo pelo qual

acertou

a magistrada em fixar a

pena

dos

acusados

em

03 (três)
anos,

10 (dez)

meses

e 15 (quinze) dias

de

reclusão
, e mais 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa
, não havendo qualquer correção a ser feita na referida dosimetria da pena,

motivo pelo qual
não acolho
o pedido de fixação da pena base no mínimo legal, uma vez que apenas se todas as circunstâncias forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo, conforme explicitado alhures.

4.2.
DA APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

Quanto a defesa do apelante
FELIPE

DA SILVA PIMENTA
arguiu que a sentença

reconheceu apenas uma circunstância judicial desfavorável ao apelante (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), na segunda fase da dosimetria, embora o magistrado tenha reconhecida a atenuante menoridade, optou por não aplicar a redução da pena aquém do mínimo legal, amparada pela Súmula 231 do STJ. Entretanto, referida
decisão

não

deve

prosperar,

pois

a

aplicação

da

pena

não

pode
estar

dissociada

dos

postulados

constitucionais,

sobretudo

dos

direitos

e

garantias
individuais

do

cidadão
.

Tais fundamentos, não merecem prosperar, explico.

O julgador ao dosar a pena do apelante na Sentença, considerou apenas uma circunstância judicial desfavorável (art. 42, da Lei nº 11.343/2006), fixando a pena-base em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Ocorre que na segunda fase de aplicação da pena, comprovada a atenuante da menoridade penal (art.65, I, do CPB), o magistrado sentenciante não reduziu a pena para aquém do mínimo legal, aplicando o entendimento já consolidado em nossos Tribunais, da Súmula 231 do STJ, aplicado a pena no seu mínimo legal.

Ora, conforme leciona Rogerio Sanches: “
o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los
”. Assim, no caso concreto, como a pena-base havia sido fixada acima do seu mínimo legal, com a aplicação da atenuante, fixou-a no seu mínimo legal, qual seja, 3 (três) anos de reclusão.

Nesse sentido, está edificado o
enunciado constante da Súmula n.º 231 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Nesse sentido, o entendimento assente e predominante, não só no STJ, mas nos Tribunais pátrios, é no sentido de que o legislador impõe limites expressos ao magistrado na dosimetria da pena a quando da aplicação de atenuantes, não havendo afronta ao postulado da individualização da pena.

Destaco ainda que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 597.270, pacificou a jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula nº 231, do STJ.

Com o mesmo pensamento é o entendimento esposado pelo
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, no julgamento da ação de Recurso Especial n.º 597270 RS, cujo mérito de Repercussão Geral fora publicado em 05/06/2009
, no sentido de que:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.
Este posicionamento, aliás, está em perfeita consonância com a
jurisprudência da Suprema Corte brasileira
, senão vejamos:

Habeas corpus
. Penal. Homicídio simples. Artigo 121, caput, do Código Penal. Pena-BASE. Atenuante genérica. Confissão. Impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. [...].

Atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes
.
(STF - HC 124954, Relator (a): Ministro
Dias Toffoli
, Publicado em: 08/04/2015).

N
ossa
e
grégia
c
orte

neste sentido também já se manifestou, a saber
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO (ART. 155, CAPUT C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP). DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. APLICAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231/STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
O Apelante recorre para que, com fundamento em exacerbação da dosimetria da pena base, a mesma seja reduzida para o mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP não teriam sido valorados de forma escorreita, justificando então, a redução; Contudo, no que pese a dosimetria da pena, a existência de circunstâncias judiciais negativas, quais sejam os antecedentes criminais, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequência do crime, justificam a fixação da pena, nessa fase, acima do mínimo legal, ou seja, não há como atender o pleito da Defesa da aplicação da pena no mínimo legal; A Defesa pleiteia a aplicação da pena abaixo do mínimo legal, mediante incidência da circunstância atenuante da confissão. Não obstante tenha o réu, de fato, confessado o cometimento do delito em voga, fazendo, assim, jus à mencionada minorante, data máxima venia, entendo que não deve o pleito recursal lograr êxito, em estrita observância ao enunciado na Súmula 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a qual expressamente determina que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"; 4- Ademais, é cediço, na doutrina e jurisprudência, que as circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e aumento de pena, não têm o condão de reduzir à pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-PA - APL: 201230054425 PA, Relator: NADJA NARA COBRA MEDA - JUIZ CONV. MUT. 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 14/08/2014).

Dessa forma, deve ser aplicado o entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, tendo em vista ser o seu papel uniformizar a interpretação da legislação federal, evitando-se a todo custo a insegurança jurídica que surgiria de decisões conflitantes nessa seara.

Outrossim, não há qualquer ofensa ao princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. Este princípio assegura aos indivíduos que, na ocasião de uma condenação em um processo penal, a sua pena seja individualizada, levando-se em conta as peculiaridades referentes a cada caso concreto.

4.3.
DA REVISÃO DAS HORAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE.

A

defesa

pugna

pela

revisão

das

horas

de prestação de

serviço

à

comunidade,
caso seja acolhida a tese da redução aquém do

mínimo

legal.

Analisando

os

autos,

depreende-se que o apelante

foi

condenado à

pena

de
03

(três)

anos

de

reclusão,

tendo

a

pena

privativa

de

liberdade

convertida

em

02

(duas)
restritiva

de

direitos,

consubstanciada

em

1095

(mil

e

noventa

e

cinco)

horas

de prestação
de

serviço

à

comunidade,

tendo

em

vista

que

a

pena

é

inferior

ao

patamar

de

04

(quatro)
anos e o

crime

não

foi

praticado

com

violência

ou

grave

ameaça

à

pessoa,

bem

como

as
condições

do art.

59

do

CP

são

favoráveis

ao

réu

e o

mesmo

não

é

reincidente.

Por conseguinte, não se

vislumbra

a desproporcionalidade entre a pena
privativa

de

liberdade

e a

fixação

das

horas

de

prestação

de

serviço

à

comunidade,

tendo

a
magistrada

a

quo

fixado

a

pena

no

parâmetro

legal

de

01

(uma)

hora

de

tarefa

por

dia

de
condenação,

como

bem

dispõe

o

art.

46,

§3º
do

CP.

Ressaltando

ainda

que

a

pena
substitutiva

terá a

mesma

duração

da

pena

privativa

de

liberdade,

sendo

facultado

ao
condenado

cumprir

a

pena

substitutiva

em

menor

tempo,

conforme

art.

55,

CP,

nunca
inferior

à

metade

da

pena

privativa

de

liberdade

fixada

(§4º
do art.

46,

do

CP
).

4.4.
DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

Os apelantes
FELIPE

DA SILVA PIMENTA e
VINICIUS RODRIGUES DA SILVA
requereram a dispensa ou redução da pena de multa aplicada, sob o fundamento da sua hipossuficiência.

Tal requerimento é inadmissível, tendo em vista, conforme se percebe, na sua fixação, a magistrada respeitou a situação econômica dos réus/apelantes, nos termos do art. 60 do CPB, uma vez que aplicou quanto ao apelante FELIPE o quantum em seu mínimo legal. Quanto ao apelante VINICIUS, tendo em vista as circunstâncias do art. 59 do CPB e art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o quantum aplicado fora proporcional a pena corporal fixada

Quanto a sua exclusão da multa, tal pleito é inadmissível, tendo em vista que a multa se trata de uma espécie de pena, disposta no art. 32, do CPB, caracterizando norma de natureza cogente prevista no regimento legal.

Ressalte-se ainda que compete ao juízo da Vara de Execução Penal apreciar a conveniência e melhor forma de cumprimento da medida. Sua quantidade, por sua vez, respeitou critérios norteadores do art. 59 do CPB, proporcional a pena corporal, nada surgindo viável de correção.

5.
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

No que concerne ao pleito de liberdade, formulado pelos apelantes
JAIRO SANTOS OLIVEIRA, JACKSON SANTOS DE OLIVEIRA,

esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental do acusado, vejamos entendimento jurisprudencial neste sentido:

APELAÇÃO PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRITÉRIO ESCORREITO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violação ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento já pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituição da República concedeu ao Tribunal Popular a missão de julgar o seu próximo pela prática de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instrução feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclusão. 3. Não há que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprovação exigida no caso concreto. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).

Assim, julgo prejudicado o apelo neste ponto.

Mantenho todos os termos da sentença.

Ante o exposto,
conheço parcialmente dos presentes recursos e, no mérito, nego provimento à pretensão recursal,

m
antendo todos os termos da sentença.

É como voto.

Belém/PA, 17 de outubro de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 26/10/2022