Tribunal: TJPA
Processo: 0005647-59.2018.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão julgador: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10582 - Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2022-07-04

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO – INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE COMPRADOR - RESCISÃO DO CONTRATO – CLÁUSULA DE INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO – ABUSIVIDADE RECONHECIDA - PARCELA DE CUNHO INDENIZATÓRIO - CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL – IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM - AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0005647-59.2018.8.14.0040

APELANTE: EDNALDO PORTILHO LIMA

APELADO: L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO – INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE COMPRADOR - RESCISÃO DO CONTRATO – CLÁUSULA DE INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO – ABUSIVIDADE RECONHECIDA - PARCELA DE CUNHO INDENIZATÓRIO - CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL – IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM - AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

RELATÓRIO

SECRETARIA ÚNICA DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL N. 0005647-59.2018.8.14.0040

AGRAVANTE: L. M. S. E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

AGRAVADO: EDNALDO PORTILHO LIMA

RELATORA: DESA. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
no recurso de Apelação Cível interposto por

L. M. S. E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
em face da decisão monocrática de Num. 7413061, nos autos da Ação de rescisão de contrato cumulada com Reintegração de posse movida por L. M. S. E. Empreendimentos Imobiliários Ltda, que deu parcial provimento ao recurso do réu.

Narram os autos que as partes celebraram um contrato de compra e venda com requerido. Porém, o réu deixou de pagar as prestações de ambos desde fevereiro de 2016 e, embora notificado, não purgou a mora. Por isso, postula a rescisão do contrato com reintegração de posse liminarmente (ID n° 14825806 - Págs.

1/11 e outros).

A liminar foi indeferida e o Juízo determinou a citação da parte promovida para, querendo, apresentar contestação e marcando audiência (ID n° 14825831 - Págs. 1 / 3).

Termo de audiência infrutífera (ID n° 14825833 – Pág. 1).

Devidamente citada, a ré apresentou contestação, alegando preliminarmente a carência de ação, por ser incabível reintegração de posse sem prévia rescisão judicial do contrato e pugnando por gratuidade judicial.

No mérito, após tecer argumentos sobre o direito à moradia e vulneração da ré perante o contrato de adesão, reitera a inexistência dos requisitos para reintegração de posse, sobretudo por não haver esbulho, e sustenta que a inadimplência decorreu da elevação exponencial do valor das parcelas, inviabilizando o pagamento.

Após questionar a legalidade das cláusulas contratuais relativamente às despesas rescisórias, postula em primeira linha de defesa a improcedência da ação, e alternativamente a manutenção no imóvel em homenagem ao direito à moradia, com o reequilíbrio do contrato, aplicando interpretação mais favorável ao consumidor no sentido de pagar o valor ajustado inicialmente em parcelas fixas, sem juros e correção monetária.

Subsidiariamente, em caso de procedência da ação, requer a devolução das parcelas adimplidas e indenização pelas benfeitorias (ID n° 14825835 - Págs. 1 / 6 e outros).

Em réplica, a parte autora refuta as teses defensivas e reitera os termos da inicial, impugnando prefacialmente o pedido de justiça gratuita (ID n° 14825946 - Págs. 1 /11 e outros).

O requerido acostou petição de ID 16544602 – Págs 1 / 3 requerendo saneamento do feito, fixação dos pontos controvertidos e delimitação das provas a serem produzidas pelas partes.

Sobreveio a sentença recorrida lavrada nos seguintes termos:

“3. DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, afasto a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente a demanda, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para:

A) RESCINDIR o contrato de promessa de compra e venda do imóvel objeto desta lide;

B) REINTEGRAR a posse do imóvel à autora;

C) Determinar a RESTITUIÇÃO das parcelas pagas (excluídos eventuais juros e multa de atraso) ao compromissário comprador, em valor único (Tema 577-RR/STJ), sobre o qual deve incidir apenas a correção monetária pelo IGPM, a partir de cada desembolso, sendo incabível a aplicação de juros de mora, porquanto a rescisão contratual deu-se por seu inadimplemento, podendo o promissário vendedor reter:

C.1) o percentual de 10% (dez por cento) sobre esse valor (item D), levando-se em conta as despesas realizadas pelo vendedor com publicidade, tributárias e administrativas, dentre outras; e

C.2) o percentual de 10% (dez por cento) sobre esse valor (item C) a título de multa compensatória pela rescisão;

D) CONDENAR parte a parte ré a pagar taxa de fruição mensal, no percentual de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) incidente sobre o valor atualizado do contrato na data desta sentença, a partir da inadimplência até a efetiva desocupação, limitando-se, porém, a 50% (cinquenta por cento) do valor a ser restituído a título de parcelas pagas, sendo o montante o que mais se aproxima do valor de um possível aluguel;

E) A autora deverá indenizar a parte requerida das benfeitorias úteis e necessárias (ou acessões), caso comprovado nos autos sua efetiva e regular realização, a serem apuradas em liquidação de sentença, podendo compensar com os valores que terá que restituir à requerida, tudo na forma do contrato e da Lei 6.766/79.

Condeno a parte promovida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil. Contudo, sendo beneficiário da Justiça Gratuita, que defiro neste ato, com espeque no art. 98, caput, do CPC, fica a obrigação sob condição suspensiva de exigibilidade (art. 98, §§ 2º e 3º,Idem).

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Parauapebas/PA, 15 de setembro de 2020.”

Inconformado, o requerido interpôs Recurso de Apelação (Num. 4364950), suscitando preliminar de nulidade de sentença por cerceamento de defesa face a ocorrência de decisão surpresa, visto que a causa não se encontraria madura a quando da prolação da sentença, sendo indispensável na hipótese a realização de audiência de instrução e julgamento.

No mérito, argui a impossibilidade de rescindir o contrato face sua natureza cativa, tampouco, com efeitos retroativos, sobretudo, por se tratar de relação consumerista.

Aduz ser absolutamente incabível a determinação de retenção sobre os valores pagos a serem restituídos com incidência de cláusula penal, tampouco, a fixação de taxa de fruição, face a vedação de interpretação menos favorável ao consumidor, em observância ao art. 47 do CDC.

Arrazoa que a liquidação do valor pecuniário devido a apelante relativo as benfeitorias úteis e necessárias introduzidas no lote urbano deverá ser efetivada previamente a qualquer pretensão de retomada do bem.

Pleiteia, assim, pelo provimento do recurso para que seja anulada a sentença, ou, alternativamente reformada, julgando totalmente improcedente a pretensão exordial, ou, ainda, na hipótese de manutenção da rescisão contratual que seja determinado o ressarcimento integral dos valores pagos e das benfeitoras implementadas no lote urbano.

Em sede de contrarrazões (Num. 4364958), argui a apelada, não assistir razão a apelante em suas alegações, razão pela qual, pugna pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

A decisão monocrática agravada foi lavrada nos seguintes termos:

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO – INADIMPLEMENTO DO PROMOMITENTE COMPRADOR - RESCISÃO DO CONTRATO – STATUS QUO ANTE - REINTEGRAÇÃO DE POSSE – RESTITUIÇÃO PARCELAS PAGAS COM A POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELA EMPRESA – INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO – PARCELA DE CUNHO INDENIZATÓRIO - CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL – IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM - INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS - SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO DA TAXA DE FRUIÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inconformada a empresa L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. interpôs o presente Agravo Interno (ID.

7966499), defendendo que há diferença entre cláusula penal moratória e cláusula penal compensatória e que é devida a indenização, à título de fruição, por estar prevista na cláusula 16ª da avença firmada entre as partes.

Além do mais, a cláusula penal compensatória constante da alínea “c” da Cláusula 16ª, serve para compensar o prejuízo que a Agravante sofreu em razão do inadimplemento da obrigação assumida no contrato de financiamento.

Diz também que se o Agravado optou por assinar o contrato de forma livre e espontânea, o pacto há de ser cumprido como celebrado, porque assim quiseram no momento em que firmaram o negócio.

Requer o provimento do recurso, para que seja reformada in totum a Decisão Monocrática proferida pelo Relator, mantendo a Sentença recorrida em todos os seus termos.

Não foram apresentadas contrarrazões.

É O RELATÓRIO.

VOTO

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço o presente recurso.

A controvérsia recursal se restringe sobre a legalidade da cláusula que prevê na hipótese de rescisão da promessa de compra e venda, o pagamento pelo Promitente-Comprador de multa e o pagamento de taxa de fruição.

Os documentos carreados aos autos evidenciam o inadimplemento contratual por parte do requerido, fato incontroverso nos autos, até porque o próprio réu confessa ter deixado de pagar as prestações mensais (Num. 4364932).

É pacífico o entendimento de que o consumidor inadimplente ou desistente tem o direito de pleitear a rescisão do compromisso de compra e venda do imóvel e de obter a devolução das parcelas pagas, nos termos do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, na hipótese da resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel ter sido rescindido por culpa do promitente comprador, a restituição das parcelas se dará de forma parcial e não integral. Vejamos a Súmula 543/ STJ:

STJ – Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

O texto da súmula pacificou o entendimento de que quando a vendedora der causa a rescisão, deverá restituir a integralidade do valor pago em uma única parcela e de imediato, porém no caso da rescisão motivada pelo promitente comprador a devolução deve ser parcial.

Neste contexto, a Jurisprudência cristalizada do Superior Tribunal de Justiça, entende que é direito do promitente vendedor a retenção dos valores pagos pelo promitente comprador em caso de resolução contratual derivada de seu inadimplemento ou iniciativa,
sendo viável a retenção de até 20% do valor pago, a depender da previsão contratual
. Neste sentido:

(...) É entendimento pacífico nesta Corte Superior que o comprador inadimplente tem o direito de rescindir o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel e, consequentemente, obter a devolução das parcelas pagas, mostrando-se razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas (...) (RCDESP no AREsp 208.018/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16/10/2012).

Nesse mesmo sentido já decidi:

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RELAÇÃO DE CONSUMO - INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR - DESFAZIMENTO CONTRATUAL - RETENÇÃO DE 20% DO MONTANTE DAS PARCELAS PAGAS - POSSIBILIDADE - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - RECURSO PROVIDO. (2018.00344884-09, Não Informado, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2018-02-15, Publicado em 2018-02-15).

Assim, plenamente viável a retenção de parte das parcelas pagas em caso de resolução contratual em razão do inadimplemento contratual do consumidor comprador, consoante a hipótese tratada nos presentes autos.

O magistrado a quo determinou a retenção de valores no percentual de 20% (vinte por cento) dos valores pagos pelo apelante. Assim, tenho que não há motivo para reforma, vez que a sentença vergastada se encontra em consonância com a jurisprudência da Corte Superior.

No tocante à taxa de fruição, mesmo sendo prevista no contrato, a sua cumulação com a multa, constitui uma vantagem exagerada e não de ser mantida. Explico:

Sobre o tema dispõe o art. 51, do CDC, vejamos:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

(...)

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

No caso o contrato firmado pelas partes prevê multa compensatória em valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato, a título de indenização por lucros cessantes decorrentes da rescisão
e indenização de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) ao mês do valor atualizado do contrato, a título de ressarcimento pela ocupação, exploração e aluguel do lote/terreno (fruição), durante o período compreendido entre a data da assinatura e rescisão deste contrato ou a devolução da posse precária à vendedora, considerando o que ocorrer por último (Num. 4364923 - Pág. 2).

A sentença recorrida condenou o apelante ao pagamento da multa contratual e da taxa de fruição. Ocorre que a condenação da Apelada à taxa de fruição no percentual de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) sobre o valor atualizado do contrato,
cumulado com a condenação ao pagamento da multa compensatória, incorre em bis in idem.

Neste mesmo sentido,
o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento, por meio dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia n° 1.635.428/SC (Tema 970), de proibição da cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória, visto estas terem a mesma finalidade de indenizar o consumidor pelo adimplemento tardio da obrigação
:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(STJ. REsp n° 1.635.428/SC. Segunda Seção. Min. Rel. Luis Felipe Salomão. Data do julgamento 22/05/2019. DJe 25/06/2019) (grifo nosso).

Assim, é defeso pleitear indenização por lucros cessantes pelo período da mora, quando o contrato prever cláusula penal moratória. Deste modo, não pode a Construtora pleitear taxa de fruição pelo período de mora do consumidor, dado que já existe cláusula penal com a mesma finalidade indenizatória/compensatória.

Desta forma, pela ratio decidendi do Acórdão n° 1.635.428/SC, que sedimentou o tema 970, entendo que a cumulação de tal parcelas resta impossibilitada (AgRg no REsp n° 1.179.783/MS, de 26/04/2016).

Neste contexto, vejamos precedente da 1ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. DESFAZIMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA QUE DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE DESPESAS PREVISTAS CONTRATUALMENTE. PEDIDO PARA MAJORAR A MULTA COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL.
TAXA DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL. APLICABILIDADE DA RATIO DECIDENDI DO ACÓRDÃO QUE FIRMOU O TEMA 970. PARCELA DE CUNHO INDENIZATÓRIO TAL COMO A CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO IMPLICA EM BIS IN IDEM.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(2020.00715745-15, 212.319, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2020-03-02, Publicado em 2020-03-04)

Logo, havendo multa convencional no sentindo de prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe se falar em posterior cumulação com a taxa de fruição, uma vez que esta também se caracteriza como parcela indenizatória, sob pena de configurar bis in idem.

Dito isso, entendo que a sentença guerreada merece reforma neste ponto.

Ademais, muito embora tenha o atual Código de Processo Civil inserido no ordenamento jurídico brasileiro nova regra a respeito do agravo interno, prevendo, a partir de sua vigência, ser vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno (CPC, art. 1.021, § 3º), na situação específica destes autos, tem-se por inviável ao julgador qualquer julgamento que se mostre alheio ao não provimento da insurgência com base nas razões de decidir lançadas quando da análise singular da matéria.

Vale ressaltar, que a vedação do art. 1.021, §3º do CPC está sendo mitigada pela jurisprudência que se consolida do Superior Tribunal de Justiça. Afinal, “A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 1.021, §3º do CPC/2015, assentou que o dispositivo não impõe ao julgador a obrigação de reformular a decisão agravada para, em outros termos, reiterar seus fundamentos, notadamente diante da falta de argumento novo deduzido pela parte recorrente” – (Embargos de declaração no Agravo em Recurso Especial nº 980.631, Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJE de 22.5.2017).

In casu,
o agravante
NÃO
apresenta nenhum fato novo que possibilite a modificação do “
decisum”
, na verdade, tão somente reitera os mesmos argumentos já apresentados no recurso de apelação e nos embargos de declaração, visando rediscutir matéria por meio do presente agravo interno.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo interno para manter a decisão monocrática em sua totalidade.

É como voto.

Belém (PA), data do julgamento registrado no sistema.

Desa. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Relatora

Belém, 12/07/2022