Tribunal: TJPA
Processo: 0800133-20.2021.8.14.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
Processo n° 0800133-20.2021.8.14.0030 Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal Recurso: Apelação Criminal Comarca: Marapanim/PA Apelante: João Andrade de Oliveira Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. POSSE DE ARMA DE FOGO. ART. 12 DA LEI N° 10.826/2003. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1) Alegação de insuficiência probatória. Insubsistência. Sentença foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da efetiva ação do apelante na empreitada criminosa, de forma convicta e inquestionável. 1.1) Crime de Tráfico de Drogas. Demonstrada autoria e materialidade delitiva. Importa evidenciar que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer um dos verbos contidos no art. 33, caput e §1° da Lei n° 11.343/2006 é suficiente para a consumação do delito. 1.1.1) A fim de conferir ao fato a capitulação jurídica adequada, levando em consideração que a forma equiparada do crime foi expressamente delineada na denúncia (plantio de maconha), entendo ser necessário operar-se a emendatio libelli, com fundamento no disposto no art. 383 do CPP, para o fim de dar nova definição jurídica ao fato criminoso, reconhecendo contra o réu o crime de tráfico de drogas equiparado tipificado no art. 33, §1°, II da Lei nº 11.343/2006. 1.2) Posse de Arma de Fogo. Demonstrada autoria e materialidade delitiva. Inviável pleito de absolvição do recorrente. 2) Pedido subsidiário de reconhecimento do tráfico privilegiado. Fundamentação do juízo ‘a quo’ inidônea. É sabido que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento válido para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sendo necessário conjugar tal vetor com outras circunstâncias do caso concreto que, então, unidas conduzam a caracterização da dedicação do agente à atividade criminosa ou à sua integração a organização criminosa. Entendimento do STJ. 2.1) In casu, é hipótese de aplicação do tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006), devendo a pena do crime de tráfico de drogas ser reduzida, de um sexto a dois terços, em razão da presença cumulativa dos requisitos configuradores, quais sejam: ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2.2) A quantidade da droga é vetor que influencia na modulação da causa de diminuição. Logo, dado tratar-se de plantio de maconha de grande dimensão, bem como da quantidade de droga apreendida, aplica-se a minorante em seu patamar mínimo, qual seja, um sexto, em homenagem ao princípio da individualização da pena. 2.3) Redimensionamento da pena imposta ao recorrente. Quanto ao tráfico de drogas, fixo pena privativa de liberdade em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Quanto à posse de arma, mantem-se a pena em 01 (um) ano de detenção. 2.4) Não obstante o concurso material entre os crimes, é sabido que as penas de detenção e de reclusão são distintas, não podendo serem somadas para constituir um só montante de pena reclusiva. 2.3.1) Sendo assim, com fundamento no art. 33, § 2º, alíneas ‘b’ e ‘c’ c/c art. 69, parte final, do Código Penal, estabeleço o regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva punida com reclusão (tráfico de drogas), enquanto a pena privativa de liberdade definitiva punida com detenção deverá ser cumprida em regime aberto (posse de arma), devendo aquela ser executada em primeiro lugar, por ser mais gravosa. 2.3.2) Quanto à pena privativa de liberdade punida com reclusão (tráfico de drogas), diante da pena alcançada, incabível a substituição da pena em restritiva de direito, eis que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, assim como, incabível a suspensão condicional da pena, ante a ausência das condições previstas no art. 77 do CP. 2.3.3) No que se refere ao delito punido com detenção, apesar de o recorrente preencher os requisitos do art. 44 do CP, destaco ser incabível a substituição da pena por restritiva de direito, ante a impossibilidade de se cumular uma pena restritiva de liberdade, a qual não foi concedido sursis, com uma restritiva de direito, nos termos do art. 69, §1° do CP. De igual modo, a concessão da suspensão condicional da pena revela-se incompatível com o cumprimento da reprimenda privativa de liberdade imposta. 3) Dosimetria da pena de corréu que não recorreu da sentença. Matéria de ordem pública. Substituição da pena privativa de liberdade imposta a corréu não recorrente por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, §2° do CP, de ofício. 4) Recurso conhecido e parcialmente provido. Substituição da pena privativa de liberdade do corréu não recorrente, de ofício. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 26/09/2022 e 03/10/2022, à unanimidade, em CONHECER do Apelo e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e, de ofício, proceder a substituição da pena privativa de liberdade do corréu não recorrente, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Belém (PA), 04 de outubro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800133-20.2021.8.14.0030

APELANTE: JOAO ANDRADE DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

Processo n° 0800133-20.2021.8.14.0030

Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal

Recurso: Apelação Criminal

Comarca: Marapanim/PA

Apelante: João Andrade de Oliveira

Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/2006. POSSE DE ARMA DE FOGO. ART. 12 DA LEI N° 10.826/2003. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1) Alegação de insuficiência probatória. Insubsistência. Sentença
foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da efetiva ação do apelante na empreitada criminosa, de forma convicta e inquestionável
.

1.1) Crime de Tráfico de Drogas.
Demonstrada autoria e materialidade delitiva.
Importa evidenciar que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer um dos verbos contidos no art. 33,
caput
e §1° da Lei n° 11.343/2006 é suficiente para a consumação do delito.

1.1.1)
A fim de conferir ao fato a capitulação jurídica adequada, levando em consideração que a forma equiparada do crime foi expressamente delineada na denúncia (plantio de maconha), entendo ser necessário operar-se a
emendatio libelli
, com fundamento no disposto no art. 383 do CPP, para o fim de dar nova definição jurídica ao fato criminoso, reconhecendo contra o réu o crime de tráfico de drogas equiparado tipificado no art. 33, §1°, II da Lei nº 11.343/2006.

1.2) Posse de Arma de Fogo.
Demonstrada autoria e materialidade delitiva. Inviável pleito de absolvição do recorrente.

2) Pedido subsidiário de reconhecimento do
tráfico privilegiado. Fundamentação do juízo ‘a quo’ inidônea. É sabido que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento válido para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sendo necessário conjugar tal vetor com outras circunstâncias do caso concreto que, então, unidas conduzam a caracterização da dedicação do agente à atividade criminosa ou à sua integração a organização criminosa. Entendimento do STJ.

2.1)
In casu
, é hipótese de aplicação do tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4° da
Lei 11.343/2006), devendo a pena do crime de tráfico de drogas ser reduzida, de um sexto a dois terços, em razão da presença cumulativa dos requisitos configuradores, quais sejam:

ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

2.2) A
quantidade da droga é vetor que influencia na modulação da causa de diminuição. Logo, dado tratar-se de plantio de maconha de grande dimensão, bem como da quantidade de droga apreendida, aplica-se a minorante em seu patamar mínimo, qual seja, um sexto, em homenagem ao princípio da individualização da pena.

2.3) Redimensionamento da pena imposta ao recorrente. Quanto ao tráfico de drogas, fixo pena privativa de liberdade em
04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à ordem
de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Quanto à posse de arma, mantem-se a pena em
01 (um) ano de detenção.

2.4) Não obstante o concurso material entre os crimes, é sabido que as penas de detenção e de reclusão são distintas, não podendo serem somadas para constituir um só montante de pena reclusiva.

2.3.1) Sendo assim, com fundamento no art. 33, § 2º, alíneas ‘b’ e ‘c’ c/c art. 69, parte final, do Código Penal, estabeleço o regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva punida com reclusão (tráfico de drogas), enquanto a pena privativa de liberdade definitiva punida com detenção deverá ser cumprida em regime aberto (posse de arma), devendo aquela ser executada em primeiro lugar, por ser mais gravosa.

2.3.2) Quanto à pena privativa de liberdade punida com reclusão (tráfico de drogas), diante da pena alcançada,
incabível
a substituição da pena em restritiva de direito, eis que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, assim como, incabível a suspensão condicional da pena, ante a ausência das condições previstas no art. 77 do CP.

2.3.3)
No que se refere ao delito punido com detenção
, apesar de o recorrente preencher os requisitos do art. 44 do CP, destaco ser incabível a substituição da pena por restritiva de direito, ante a impossibilidade de se cumular uma pena restritiva de liberdade, a qual não foi concedido
sursis
, com uma restritiva de direito, nos termos do art. 69, §1° do CP.
De igual modo, a concessão da suspensão condicional da pena revela-se incompatível com o cumprimento da reprimenda privativa de liberdade imposta.

3) Dosimetria da pena de corréu que não recorreu da sentença. Matéria de ordem pública. Substituição d
a pena privativa de liberdade imposta a corréu não recorrente por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, §2° do CP, de ofício.

4) Recurso conhecido e parcialmente provido. Substituição da pena privativa de liberdade do corréu não recorrente, de ofício.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 31ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 26/09/2022 e 03/10/2022,
à unanimidade,
em CONHECER do Apelo e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e, de ofício, proceder a s
ubstituição da pena privativa de liberdade do corréu não recorrente
, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém (PA), 04 de outubro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO ANDRADE DE OLIVEIRA
, objetivando reformar sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Marapanim/PA, nos autos da ação penal n° 0800133-20.2021.8.14.0030, que condenou o apelante como incurso no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006 em concurso material com o art. 12 da Lei 10.826/2006, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e 01 (um) ano de detenção, sob regime inicial fechado.

Em suas
razões recursais
(Num. 7131885 – Pág. 1/7), o recorrente sustenta que nenhuma prova produzida durante a instrução é capaz de concluir, com certeza, que o apelante praticou a infração penal constante na denúncia.

Entende que as provas constantes nos autos não são plenas, robustas e convincentes a fundamentar o édito condenatório, eis que os depoimentos dos policiais são contraditórios e conflitantes com as demais provas constantes nos autos.

Sendo assim, requer seja reconhecida sua absolvição, nos termos do art. 386, IV e VII do CPP.

Subsidiariamente, requer seja reconhecido o tráfico privilegiado em favor do recorrente e, ainda, seja reformado o regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Em sede de contrarrazões
(Num. 7131888 – Pág. 1/7), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e, no mérito, o
parcial

provimento
do recurso interposto para que seja readequada a dosimetria da pena, com a incidência da minorante do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, em seu patamar mínimo dado o elevado volume de entorpecentes

Nesta instância superior
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Ricardo Albuquerque da Silva, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
im
provimento
, com a manutenção,
in totum
, da sentença condenatória

(Num. 9492853 – Pág. 1/9).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O cerne do presente apelo resume-se na alegação de que o
édito condenatório teria sido consubstanciado em um conjunto probatório frágil
,
insuficiente para apontar com precisão

a materialidade e autoria delitiva
do crime que lhe está sendo imputado.

De acordo com os fatos narrados na denúncia (Num. 7131823 – Pág. 1/4), o recorrente, juntamente com o outro réu, estaria mantendo plantação de maconha na cidade de Marapanim/PA, estimada em 10.000 (dez mil) pés, tendo sido ainda encontrada na propriedade 01 (um) saco plástico com maconha, bem como 01 (uma) arma de fogo de fabricação caseira, sem autorização administrativa para tanto.

Diante disso, o órgão acusatório denunciou os réus como incurso no art. 33,
caput
, §1°, II da Lei 11.343/2006 e no art. 14 do Estatuto do Desarmamento.

Após instruído, o juízo ‘a quo’ sentenciou o feito, operando a
emendatio libellis
, para condenar o recorrente, João Andrade de Oliveira, no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006 em concurso material com o art. 12 da Lei 10.826/2006. No entanto, quanto ao outro réu, Simão Pinheiro da Silva, condenou-o somente como incurso no art. 33, § 4º da Lei n° 11.343/2006, por entender que ele tinha apenas sido contratado para trabalhar na roça de maconha.

Pois bem.

Não obstante as razões recursais, de pronto, verifica-se que o argumento esposado não merece prosperar, pois, o exame aprofundado dos autos demonstra, de forma cristalina, que
a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da efetiva ação do apelante na empreitada criminosa, de forma convicta e inquestionável
.

Com efeito, quanto ao
crime de tráfico de droga
, a
materialidade do crime
é induvidosa e pode ser facilmente verificada pelo
Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto
(Num. 7131108 – Pág. 9), pelo
Laudo de Constatação

Provisório
(Num. 7131108 – Pág. 45) e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo – Laudo nº 2021.02.000491-QUI
(Num. 7131825 – Pág. 1/3), o qual obteve resultado
“
POSITIVO
para o grupo Canabinóides e substância química
Delta 9-Tetrahidrocanabiol (T.H.C.)
, classificação do sistema Benzopireno, que identifica o vegetal
Cannabis sativa L.
, vulgarmente conhecido como
MACONHA
”.

Quanto a
autoria delitiva
, também entendo restar devidamente demonstrada nos autos.

Isso porque, os
depoimentos dos policiais
se mostram suficientes para embasar a condenação do réu, conforme se observa a partir do relato do
policial
Mizael de Souza Pinheiro
, apontando o recorrente e o outro réu como autores do fato criminoso (Id. Num.
7131891 – Pág. 1 – 00:02:33), bem como do
policial

Renan Rocha Pinto
que afirmou que com segurança que as pessoas presentes na audiência eram as pessoas envolvidas no tráfico (Id. Num. 7131892 – Pág. 2 – 00:01:56).

Atente-se, ainda, que o
recorrente assume em juízo que o terreno em que foi encontrado a plantação de maconha era de sua propriedade
(Id. Num. 7131893 – Pág. 3 – 00:04:20) e, apesar de negar conhecimento da prática delitiva, alegando que tinha arrendado o referido terreno ao nacional Jessé, “verdadeiro dono da plantação”,
importa evidenciar que a defesa não se desincumbiu do seu ônus
probandi
.

É
consabido que no processo penal vige a regra da repartição do ônus da prova, de tal modo que
a prova cabe a quem alega
, consoante se depreende do artigo 156,
caput
, do Código de Processo Penal.

Em verdade, os argumentos defensivos, quando visam descaracterizar o fato criminoso irrogado na peça acusatória, devem, necessariamente, ser provados durante a instrução criminal e, no caso em apreço, conforme salientado supra,
a defesa não se desincumbiu do ônus de provar que havia arrendado o terreno a outra pessoa, no caso, ao nacional Jessé.

Contrariamente, o acervo probatório constante dos autos demonstra
elementos suficientes para prova da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, sendo a tese do recorrente completamente isolada, dissociada das demais provas dos autos, notadamente, do depoimento dos policiais que fizeram o flagrante, os quais
atestam que a substância entorpecente foi encontrada sob domínio dos recorrentes.

Ressalta-se que
o fato de as testemunhas serem policiais não elide a credibilidade de suas declarações, pelo contrário,
o depoimento prestado pela autoridade que realiza a diligência da prisão constitui meio de prova idôneo para embasar uma decisão condenatória, desde que compatível com as demais provas produzidas
, como é o caso em tela (STJ. HC 198.846/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015).

Importa evidenciar, ainda, que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer um dos verbos contidos no art. 33,
caput
e §1° da Lei n° 11.343/2006 é suficiente para a consumação do delito.

Nesse sentido, a partir do acervo probatório constante nos autos, observa-se que restou demonstrado nos autos que o recorrente, semeava e cultivava plantio de maconha em terreno de sua propriedade,
recaindo, portanto, na conduta constante do art. 33, §1°, II da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

Art. 33. [...]

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

[...]

II - Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

Ocorre que, apesar desta capitulação ter consubstanciado a peça acusatória (Num. 7131823 – Pág. 3), verifica-se que o juízo ‘a quo’ ao sentenciar o feito, não fez referência ao tráfico de drogas equiparado, condenando o recorrente nas condutas previstas no
caput
do art. 33 da Lei 11.343/2006.

A fim de conferir ao fato a capitulação jurídica adequado, levando em consideração que a forma equiparada do crime foi expressamente delineada na denúncia, entendo ser necessário operar-se a
emendatio libelli
, com fundamento no disposto no art. 383 do CPP, para o fim de dar nova definição jurídica ao fato criminoso, reconhecendo contra o réu o crime de tráfico de drogas equiparado tipificado no art. 33, §1°, II da Lei nº 11.343/2006.

No que se refere ao
crime de posse de arma
também
se observa comprovadas nos autos
a

materialidade e autoria delitiva
,

o que se extrai do
Auto/Termo de Exibição e Apreensão de Objeto
(Num. 7131108 – Pág. 9), do
Laudo de Arma de Fogo –

Laudo nº 2021.02.000488-BAL
(Num. 7131875 – Pág. 1) e dos depoimentos,
em juízo, dos policiais que fizeram a apreensão do recorrente
, Sr. Mizael de Souza Pinheiro (Num. 7131891 – Pág. 1 – 00:02:45 e 00:02:21) e Sr. Renan Rocha Pinto (Num. 7131892 – Pág. 2 – 00:02:09).

Diante disso, inviável o pleito de absolvição requerido pelo recorrente, devendo ser mantida a condenação, apenas ajustando-se a capitulação jurídica ao art. 33, §1°, II da Lei nº
11.343/2006.

Subsidiariamente, requer o apelante a incidência da causa de diminuição de pena cominada ao tráfico de drogas, prevista no art. 33, § 4° da Lei de Drogas, eis que é réu primário.

Analisando o teor da sentença, observa-se que o magistrado de piso entendeu pela não aplicação da minorante, em razão da quantidade de droga apreendida.

No entanto, é sabido que a quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento válido para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sendo necessário conjugar tal vetor com outras circunstâncias do caso concreto que, então, unidas conduzam a caracterização da dedicação do agente à atividade criminosa ou à sua integração a organização criminosa.

Nesse sentido, destaco:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA
. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

[...]

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8.
A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa
.

9.
Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base
.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (STJ. REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021) (grifo nosso).

Observe-se que o apelante é réu primário, não possuindo qualquer passagem na polícia, conforme se depreende da Certidão Judicial Criminal (Num. 7131112 – Pág. 1), em que consta, tão somente, a ocorrência deste presente processo, tendo o policial
Renan Rocha Pinto, informado ao juízo, em seu depoimento judicial, que, até o fato ora apurado, não tinha conhecimento do recorrente ter envolvimento com crime (Id. Num. 7131892 – Pág. 2 – 00:06:03).

Diante desse contexto, entendo ser hipótese de aplicação do tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4° da
Lei 11.343/2006), devendo a pena do crime de tráfico de drogas ser reduzida, de um sexto a dois terços, em razão da presença cumulativa dos requisitos configuradores, quais sejam:

ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa
.

Todavia, certo é que
a quantidade da droga é vetor que influencia na modulação da causa de diminuição. Logo, dado tratar-se de plantio de maconha de grande dimensão, conforme se vê na fotografia de Id. Num. 7131820 – Pág. 4, bem como da quantidade de droga apreendida (3,614kg), aplico a minorante em seu patamar mínimo, qual seja, um sexto, em homenagem ao princípio da individualização da pena.

Passo ao redimensionamento da pena imposta ao recorrente

e, por conseguinte, a retificação dos cálculos dosimétricos
.

Inicialmente, quanto ao
crime de tráfico de drogas
, na primeira fase da dosimetria, observa-se que o magistrado de piso considerou neutra todas as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, fixando a
pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, o que mantenho ante a impossibilidade de agravar a pena nesse momento processual.

Na segunda fase da dosimetria, tal como elucidado pelo magistrado de piso,
inexistem agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas, pelo o que
mantenho a pena provisória em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, o juízo ‘a quo’ entendeu inexistirem causa de aumento e de diminuição da pena, no entanto, na ordem da fundamentação acima lançada, entendo que a
pena deve ser minorada em razão de ser o tráfico de drogas privilegiado, à fração de 1/6 (um sexto), pelo o que fixo
a pena definitiva em
04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à ordem
à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Quanto ao
crime de posse de arma
,
na primeira fase da dosimetria, observa-se que o magistrado de piso considerou neutra todas as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, fixando a
pena-base no mínimo legal de 01 (um) ano de detenção
, o que mantenho ante a impossibilidade de agravar a pena nesse momento processual.

Tal como reconhecido pelo magistrado de piso, inexistem agravantes e atenuantes, bem como causa de aumento e de diminuição de pena, pelo o que
mantenho a pena definitiva em

01 (um) ano de detenção
.

Apesar do tipo penal (art. 12 do Estatuto do Desarmamento) prever em seu preceito secundário a pena de multa, o juízo ‘a quo’ deixou de cominá-la. Diante disso, deixo de arbitrar referida pena de multa, em homenagem ao princípio da
non reformatio in pejus
.

Não obstante o acerto do magistrado ‘a quo’ em reconhecer a existência do
concurso material entre os crimes
, entendo ser necessário a separação das disposições referentes ao regime de cumprimento da pena, das medidas de substituição por pena restritiva de direito e da suspensão condicional da pena, eis que as
penas de detenção e de reclusão são distintas, não podendo
ser somadas para constituir um só montante de pena reclusiva
.

Sendo assim, em razão da pena ora alcançada, com fundamento no art. 33, § 2º, alíneas ‘b’ e ‘c’ c/c art. 69, parte final, do Código Penal, estabeleço o
regime semiaberto
para cumprimento da pena privativa de liberdade definitiva punida com
reclusão
, enquanto a
pena privativa de liberdade definitiva punida com
detenção
deverá ser cumprida em regime
aberto
, devendo aquela ser executada em primeiro lugar, por ser mais gravosa.

Diante da pena alcançada à título da
pena privativa de liberdade punida com reclusão (tráfico de drogas)
, verifica-se ser
incabível
a substituição da pena em restritiva de direito
, eis que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, assim como,
incabível a suspensão condicional da pena
, ante a ausência das condições previstas no art. 77 do CP.

No que se refere ao
delito punido com detenção
, apesar de o recorrente preencher os requisitos do art. 44 do CP, destaco ser incabível a substituição da pena por restritiva de direito, ante a impossibilidade de se cumular uma pena restritiva de liberdade, a qual não foi concedido
sursis
, com uma restritiva de direito, nos termos do art. 69, §1° do CP.

Sendo assim, em razão da pena privativa de liberdade aplicada à título do tráfico de drogas acima cominada,
deixo de proceder a substituição, ante a impossibilidade de cumprimento simultâneo de reprimenda privativa de liberdade de reclusão e restritiva de direito
.

De igual modo, a concessão da suspensão condicional da pena revela-se incompatível com o cumprimento da reprimenda privativa de liberdade imposta.

Por fim, analisando os autos, observa-se que o juízo ‘a quo’ condenou o outro réu, Simão Pinheiro da Silva, fixando sua pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, no entanto, deixou de aplicar a substituição da pena restritiva de direito, muito embora estejam presentes os requisitos do art. 44 do CP.

Destaca-se que, embora o réu Simão não tenha recorrido da sentença, este encontra-se na mesma situação fático-jurídica do recorrente, sendo a dosimetria da pena do corréu matéria de ordem pública, a qual pode ser reformada de ofício, desde que não represente agravação da sua pena.

Nesse sentido, destaco:

PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL
. ROUBO

MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NÃO CARACTERIZADA. UNIDADE DE DESÍGNIOS. RÉU QUE PARTICIPOU DA CONDUTA CRIMINOSA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O RÉU ESTAVA NA POSSE DO ARMAMENTO. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS QUE FOI UTILIZADA A ARMA NA EMPREITADA CRIMINOSA. PLEITO DE REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. PENA REAVALIADA, MANUTENÇÃO DO QUANTUM APLICADO SENDO QUE POR OUTROS FUNDAMENTOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
REFAZIMENTO, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA DO CORRÉU QUE NÃO RECORREU DA SENTENÇA
. [...] (TJ-CE. AP 0008525-56.2016.8.06.0047. 3ª Câmara Criminal. Rel. Henrique Jorge Holanda Silveira. Julgamento em 01/06/2021. DJe 01/06/2021) (grifo nosso).

Diante da pena alcançada pelo magistrado de piso, verifica-se ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, tendo em vista que o crime imputado não ter sido cometido com violência ou grave ameaça, o
quantum
da pena fixada ser inferior a 4 (quatro) anos, ser o réu primário em crime doloso, bem como pela análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Sendo assim,
substituo a pena privativa de liberdade imposta a corréu não recorrente por duas restritivas de direitos
, nos termos do art. 44, §2° do CP, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal, mantendo a pena de multa cominada.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
à Apelação Criminal para aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, fixando a pena final do recorrente, João Andrade de Oliveira, em
04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à ordem
à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, a ser cumprida no
regime semiaberto
, em concurso material com a pena de
01 (um) ano de detenção
,
a ser cumprida no
regime aberto

e,
de ofício, procedo a readequação da capitulação jurídica da sentença ao art. 33, §1°, II da Lei nº 11.343/2006
e, ainda,
substituo a pena privativa de liberdade imposta a corréu não recorrente, Simão Pinheiro da Silva, por duas restritivas de direitos
, nos termos do art. 44, §2° do CP, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal, mantendo a pena de multa cominada e
os demais pontos da r. sentença condenatória lançada aos autos, consoante fundamentação delineada acima.

É como
voto
.

Belém (PA), 04 de outubro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 04/10/2022