Tribunal: TJPA
Processo: 0800236-78.2021.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5567 - Latrocínio
Data de julgamento: 2022-12-06

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II E VII, CP) E CORRUPÇÃO DE MENOR. 1) ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART.244-B DO ECA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CORRUPÇÃO DO ADOLESCENTE. IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 2) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE ROUBO. PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO PELA TENTATIVA NA FRAÇÃO DE 1/6 E REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. AUMENTO DA REDUÇÃO PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ITER CRIMINIS PERCORRIDO AUTORIZADOR DO AFASTAMENTO DO REDUTOR MÁXIMO. 3) CORREÇÃO EX OFÍCIO DO CONCURSO MATERIAL ENTRE O CRIME DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL. 1. O crime de corrupção de menores se trata de crime formal, sendo despicienda a prova efetiva de corrupção do menor de idade para a sua consumação (Tema nº 221 do STJ c/c Súmula 500 do STJ); 2. As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado a quo, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceram duas circunstâncias judiciais como desfavoráveis aos réus, culminando, tão somente no cabimento da redução da pena-base (Súmula 23 do TJE-PA). Na 2ª fase, incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento fixado na Súmula nº 231 do STJ, bem como diante dos temas nº 158 STF e nº 190 do STJ, que possuem efeito vinculante. No crime tentado, a aferição do quantum de pena a ser reduzido não decorre da culpabilidade do agente, mas, sim, da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado, in casu, apesar da ausência de êxito na subtração da motocicleta da vítima, os meliantes atingiram a sua integridade física, ferindo-o com uma facada nas costas, somente não consumando a subtração, porque a vítima conseguiu seguir viagem, o que, pelo iter criminis percorrido autoriza a diminuição na fração de 1/3; 3. Deve ser reconhecido o concurso formal entre os delitos de roubo e corrupção de menores (art. 70, primeira parte, do CP) na hipótese em que, mediante uma única ação, o réu praticou ambos os delitos, tendo a corrupção de menores se dado em razão da prática do delito patrimonial. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, alterando-se a análise das circunstâncias judiciais, aplicando-se ex ofício o concurso formal entre o roubo majorado e a corrupção de menor, com redução da pena final para 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, mais o pagamento de 09 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias seis e quinze de dezembro de 2022 (Sessão n° 38), por unanimidade, em CONHECER do Recurso e, CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Eva do Amaral Coelho. Belém (PA), 16 de dezembro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800236-78.2021.8.14.0013

APELANTE: PAULO SERGIO DE AVIZ ATAYD, JOÃO VITOR MONTEIRO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II E VII, CP) E CORRUPÇÃO DE MENOR. 1) ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART.244-B DO ECA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CORRUPÇÃO DO ADOLESCENTE. IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 2) DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE ROUBO. PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DA REDUÇÃO PELA TENTATIVA NA FRAÇÃO DE 1/6 E REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. AUMENTO DA REDUÇÃO PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO AUTORIZADOR DO AFASTAMENTO DO REDUTOR MÁXIMO. 3) CORREÇÃO
EX OFÍCIO
DO CONCURSO MATERIAL ENTRE O CRIME DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL.

1. O crime de corrupção de menores se trata de crime formal, sendo despicienda a prova efetiva de corrupção do menor de idade para a sua consumação (Tema nº 221 do STJ c/c Súmula 500 do STJ);

2. As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado
a quo
, entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois remanesceram duas circunstâncias judiciais como desfavoráveis aos réus, culminando, tão somente no cabimento da redução da pena-base (Súmula 23 do TJE-PA). Na 2ª fase, incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento fixado na Súmula nº 231 do STJ, bem como diante dos temas nº 158 STF e nº 190 do STJ, que possuem efeito vinculante. No crime tentado, a aferição do
quantum
de pena a ser reduzido não decorre da culpabilidade do agente, mas, sim, da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado,
in casu
, apesar da ausência de êxito na subtração da motocicleta da vítima, os meliantes atingiram a sua integridade física, ferindo-o com uma facada nas costas, somente não consumando a subtração, porque a vítima conseguiu seguir viagem, o que, pelo
iter criminis
percorrido autoriza a diminuição na fração de 1/3;

3. Deve ser reconhecido o concurso formal entre os delitos de roubo e corrupção de menores (art. 70, primeira parte, do CP) na hipótese em que, mediante uma única ação, o réu praticou ambos os delitos, tendo a corrupção de menores se dado em razão da prática do delito patrimonial.

4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, alterando-se a análise das circunstâncias judiciais,
aplicando-se
ex ofício
o concurso formal entre o roubo majorado e a corrupção de menor, com redução da pena final para
04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, mais o pagamento de 09 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, em Sessão ocorrida entre os dias seis e quinze de dezembro de 2022 (Sessão n° 38), por unanimidade, em CONHECER do Recurso e, CONCEDER-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Eva do Amaral Coelho.

Belém (PA), 16 de dezembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PAULO SERGIO DE AVIZ ATAYD e JOÃO VICTOR MONTEIRO DA SILVA
, representados pela Defensoria Pública, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Capanema/PA, nos autos da ação penal n° 0800236-78.2021.8.14.0013, que os condenou nas sanções previstas no art. 157, §2º, II e VII, c/c art. 14, II, do CP, e art. 244-B, ECA, fixando, para ambos, as penas de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime, inicialmente, semiaberto, mais o pagamento de 89 (oitenta e nove) dias-multa.

Em suas
razões recursais
(Num. 9453264 - Pág. 1 a 13), os Apelantes pleiteiam por suas absolvições do crime de corrupção de menores, com afastamento da Súmula nº 500 do STJ, considerando que não restou demonstrando nos autos, a efetiva corrupção do menor de idade que atuou na empreitada criminosa. Subsidiariamente, pugnam pela reforma da dosimetria, com redução da pena-base, em razão da ausência de fundamentação para sua exasperação, bem como aplicação das atenuantes na fração de 1/6, com redução da pena-base abaixo do mínimo legal. Por fim, requerem a incidência da tentativa na fração de 2/3.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 9453281 - Pág. 1 a 10), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na íntegra.

Os autos me vieram distribuídos (Num. 9931931 - Pág. 1), oportunidade em que determinei a sua remessa ao exame e parecer do
custos legis.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio da Dra. Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento, se pronunciou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo provimento parcial, apenas no tocante a primeira fase dosimétrica (Num. 10171316 - Pág. 1 a 5).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Com fulcro no efeito devolutivo da Apelação, observo que inexistem nulidades absolutas a serem reconhecidas
ex ofício
, tendo o feito tramitado em obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como inexiste qualquer irresignação acerca das autorias delitivas do crime de roubo, vez que se trata de réus confessos, razão pela qual passo ao mérito do recurso:

01.

AFASTAMENTO DA SÚMULA 500 STJ: ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR

Os Apelantes iniciam suas irresignações aduzindo a necessidade de concessão de suas absolvições em relação ao crime do art. 244-B do ECA, em razão da ausência de comprovação da efetiva corrupção do menor que atuou com eles no evento delituoso.

Contudo, a matéria já se encontra pacificada no âmbito da jurisprudência, sendo estabelecido que para a configuração do crime de corrupção de menores é desnecessária a prova da efetiva corrupção do adolescente envolvido no delito, tendo em vista que o crime possui natureza formal, conforme segue:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NULIDADE DECORRENTE DA LEITURA E RATIFICAÇÃO DE DEPOIMENTOS PRESTADOS NA FASE INQUISITORIAL. INEXISTÊNCIA. CORRUPÇÃO DE MENORES. MENOR ANTERIORMENTE CORROMPIDA. TIPICIDADE COMPROVADA. CRIME FORMAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. (...)
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial processado sob o regime do art. 543-C do CPC, firmou a orientação de que o crime de corrupção de menores é de natureza formal, sendo irrelevante, portanto, tratar-se de menor anteriormente corrompida
. (...). (HC 260.090/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 17/04/2015).

Sobre a matéria, o STJ, inicialmente, fixou o tema repetitivo nº 221,
in verbis
:

Tema nº 221 do STJ: a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.

A partir deste julgado, foi editada a Súmula 500, aprovada pela Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja publicação se deu no dia 28 de outubro de 2013, conforme segue:
"a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.

Desta forma, o crime do art. 244-B do ECA se configura quando o agente pratica ou induz o menor a praticar uma infração penal, sendo desnecessária a comprovação de que o adolescente foi efetivamente corrompido, ainda que ele possua outros antecedentes infracionais.

Sendo assim, considerando que a prova dos autos foi segura no sentido de que o menor efetivamente participou do delito, mantenho as condenações dos réus pelo crime previsto no art. 244-B da Lei n.º 8.069/90.

02.

DOSIMETRIA: PENA-BASE DO CRIME DE ROUBO MAJORADO

Subsidiariamente, os Apelantes sustentaram que as penas-base do crime de roubo não foram fixadas idoneamente, razão pela qual pugnaram por suas reduções.

O efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida, com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme Recurso em Habeas Corpus n. 123.115, julgado em 30.9.2014, quando a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal afirmou que, “
no julgamento de recursos ordinários, como é caso das apelações, não se impede que, sem piorar a situação do recorrente, se mantenha a decisão [recorrida] por outros fundamentos, desde que não constitua esse novo fundamento uma nova causa de pedir”.
Confiram-se também o HC n. 163.300-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 27.11.2018, e o ARE n. 971.036-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 26.5.2017.

Pois bem, o MM. Juízo
a quo
condenou os Apelantes pelo crime de tentativa de roubo majorado, considerando 05 circunstâncias judiciais como desfavoráveis aos réus (culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime), restando as penas-base fixadas em 07 anos e 06 meses, mais 100 dias-multa (João Victor) e 07 anos, mais 100 dias-multa (Paulo Sérgio).

Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, a Súmula nº 19 do E. TJE-PA prevê que:
“na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”.

No caso em comento, a liberdade e consciência dos réus em praticarem o delito são circunstâncias ínsitas ao próprio tipo penal, constituindo em fundamentação inidônea, razão pela qual procedo ao decote como circunstância desfavorável aos réus.

Atinente a
personalidade
, vejamos as lições de Schimtt,
in verbis:

Não restam dúvidas que se torna uma tarefa impossível, ou melhor, tecnicamente inviável e perigosa. A análise dessa circunstância judicial (personalidade) se revela como sendo de alta complexidade, por isso defendemos a impossibilidade de ser atribuída tal valoração tão somente ao julgador, por não estar afeta à sua seara de atuação, bem como por não estar habilitado tecnicamente em promover a melhor análise e valoração.

Dúvidas não nos restam de que tal circunstância somente poderá ser analisada e valorada a partir de laudo psicossocial firmado por pessoa habilitada (...). (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual. Salvador. Ed.JusPodvm, 2016. p.152)

Verifico que os agentes são primários e, ainda que assim não o fossem, o STJ firmou o tema repetitivo nº 1077, no qual estabeleceu que:
“as condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.

Diante da inexistência de elementos que possamos determinar o caráter e a postura social dos réus, também procedo ao decote de tal circunstância como desfavorável aos agentes.

Quanto aos
motivos do crime
, devem ser valorados negativamente somente aqueles motivos que extrapolem o previsto no tipo penal, inexistindo no feito elementos para caracterizá-los, torno-os favoráveis aos réus.

As
circunstâncias do crime

dizem respeito ao
modus operandi
empregado na prática delitiva e, sob este aspecto, verifico que o delito foi praticado mediante o concurso de 03 (três) pessoas, demonstrando o modo de agir meticuloso e reprovável dos acusados, razão pela qual mantenho como circunstância judicial negativa para ambos.

No que tange as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que
“a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo”
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual.. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), o que de fato ocorreu no caso em comento, vez que a vítima foi levada até Belém, onde efetuou 09 pontos nas costas, em razão do ferimento sofrido com o golpe de faca que lhe fora desferido, razão pela qual mantenho como circunstância judicial negativa.

Após as devidas correções na reprimenda fixada aos réus, restaram 02 circunstâncias valoradas de modo negativo, razão pela qual fixo as penas-base em
04 anos, 08 meses de reclusão, mais 12 dias multa
.

03.

2ª FASE DOSIMETRIA: APLICAÇÃO ATENUANTE FRAÇÃO DE 1/6 E REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL

Os Apelantes prosseguem requerendo que a fração aplicada, em razão da atenuantes, seja de 1/6, bem como o entendimento da Súmula nº 231 do STJ seja afastado e, consequentemente, a pena seja fixada aquém do mínimo legal.

Pois bem, ao Julgador é conferida discricionariedade quanto a aplicação da pena, seja ela privativa de liberdade, seja na cominação da multa, cabendo a ele a exata ponderação de todas as circunstâncias do fato delituoso para a fixação do
quantum
devido. Contudo, ainda que a ciência jurídica não se trate de uma ciência exata, que deva obedecer à critérios matemáticos, o Colendo STJ vem pacificando que a fração de 1/6 se mostra um parâmetro proporcional a ser utilizado para a redução pela atenuante, objetivando afastar a arbitrariedade na sua fixação.

Contudo, a aplicação da referida fração para os Apelantes conduziria a redução de suas penas abaixo do mínimo legal, o que é vedado consoante entendimento firmado pela Súmula nº 231, do STJ:
“incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Destaco que a ausência de redução da pena abaixo do mínimo legal não viola ao princípio da isonomia, pois
“o princípio constitucional da invidualização da pena visa resguardar o direito de liberdade. A cominação (in abstrato) não se confunde com a aplicação (in concreto). A atenuante não se confunde com a cauda especial de diminuição de pena. A primeira enseja o Juiz, nos limites da cominação, reduzir a pena-base. A redução, pois, não pode transpor o mínimo fixado na lei. A Segunda, sim, conduz a grau menor, porque o legislador afetou o quantum da cominação”.
(Rec. Esp. Nº 15.691-0/PR, 6ª T. do S.T.J., j. 01.12.92, rel. Min. PEDRO ACIOLI, DJU 3.5.93, pág. 7812).

Com isso, o sistema adotado pelo CP impede que, estabelecida a pena-base e considerada as circunstâncias judiciais, existindo circunstância atenuante, o Juiz diminua a apena abaixo do estabelecido em lei.

Se de um lado a Súmula nº 231 do STJ não possui efeito vinculante, de outro, pondo um pá de cal na questão, as Cortes Superiores fixaram os temas nº 158 STF e nº 190 do STJ, sendo considerados “precedentes qualificados”, ou seja, determinados recursos foram julgados pelo rito diferenciado e, os Recursos Especiais e Extraordinários que violarem os temas em referência, sequer serão admitidos na origem, conforme determina o art. 1040, I, do CPC.

Vejamos as teses fixadas pelas Cortes Superiores:

STF, Repercussão Geral:

Tema 158 - Fixação de pena aquém do mínimo legal, em face da incidência de circunstância genérica atenuante.

Relator(a): MIN. CEZAR PELUSO

Leading Case: RE 597270

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena, a possibilidade, ou não, de fixação de pena abaixo do mínimo estabelecido para o tipo penal, em razão da incidência de circunstância genérica atenuante.

Tese: Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal

STJ, Tema 190/STJ – Tese firmada: O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. REsp 1117068/PR e Resp 1117073-PR

Verifico que o Apelante João Victor faz
jus
as atenuantes da menoridade e da confissão, enquanto o Apelante Paulo Atayde apenas a da confissão. Desta forma, reconheço as devidas atenuantes, mas deixo de aplicar a fração de 1/6, em razão de tal cálculo conduzir a pena abaixo do mínimo legal.

Por todo exposto, na 2ª fase da dosimetria, fixo a pena no mínimo legal de
04 anos de reclusão e 10 dias-multa

04.

3ª FASE DOSIMETRIA: GRAU DE REDUÇÃO TENTATIVA

Por fim, os Apelantes aduziram a necessidade decretação da nulidade da sentença condenatório considerando que o Julgador não fundamentou a utilização da fração de 1/3 para reduzir as suas penas, na terceira fase da dosimetria.

Sobre o critério utilizado para aplicação da diminuição, a doutrina assim se manifesta:

O Juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. Não se leva em conta qualquer circunstância – objetiva ou subjetiva-, tais como crueldade no cometimento do delito ou péssimos antecedentes do agente. Trata-se de uma causa de diminuição obrigatória, tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem jurídico sofreu, sempre diferente na tentativa se confrontado com o crime consumado. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 11 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 192)

No mesmo caminho, a jurisprudência do STJ entende que a diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito,
in verbis:

PENAL.

HABEAS

CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA

DE

HOMICÍDIO

QUALIFICADO.

VALORAÇÃO

NEGATIVA

DA CULPABILIDADE,

MAUS

ANTECEDENTES,

CIRCUNSTÂNCIAS,

MOTIVOS

E CONSEQUÊNCIAS

DO

CRIME

MANTIDA. AUMENTO A TÍTULO DE PERSONALIDADE AFASTADO

POR CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, SEM REPERCUSSÃO DO QUANTUM

DE

PENA.

DOSIMETRIA PROCEDIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE

SE

REVELA

BASTANTE

FAVORÁVEL

AO

RÉU.

REDUÇÃO

DE 1/3 PELA TENTATIVA

MANTIDO.

CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. WRIT

NÃO

CONHECIDO. (...) 10
.

O

Código

Penal,

em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto

à

punibilidade

da

tentativa,

pois,

malgrado

semelhança subjetiva

com

o

crime

consumado,

diferencia a pena aplicável ao agente

doloso

de

acordo

com

o

perigo

de lesão ao bem jurídico tutelado.

Nessa

perspectiva,

a

jurisprudência

desta Corte adota critério

de

diminuição

do

crime

tentado

de

forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter

criminis

percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
11.

Hipótese

na

qual

a

pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias

ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou

o

bastante

para

atingir

o

resultado

criminoso, tendo realizado

diversos

disparos

contra

a vítima, causando-lhe lesões corporais

de

natureza

grave.

Assim, sendo,

verifica-se ter sido percorrido

a

totalidade

do iter criminis, tendo o réu realizado o suficiente

para

alcançar

o

resultado

morte,

sendo

de

rigor a manutenção

do

redutor

mínimo

de

1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II). 12. Writ não conhecido. (STJ, HC 377.677/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).

Depreende-se do feito que,
apesar da ausência de êxito na subtração da motocicleta da vítima, os meliantes atingiram a sua integridade física, ferindo-o com uma facada nas costas, somente não consumando a subtração, porque a vítima conseguiu seguir viagem, o que, pelo
iter criminis
percorrido autoriza a diminuição na fração de 1/3
, razão pela qual afasto o pleito defensivo.

Após as correções devidas, na terceira fase mantenho o aumento 1/3 pelo roubo majorado (art. 157, §2º, VII, do CP) e a tentativa na fração de 1/3, tornando a pena concreta e definitiva, para ambos os réus, em
03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, mais o pagamento de 08 dias-multa,
à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

De ofício, verifico a necessidade de correção de erro material da sentença em relação ao somatório das penas do crime de roubo majorado com a corrupção de menor. Com efeito, este último delito tutela a integridade moral da criança ou adolescente, tratando-se de bem jurídico diverso do tutelado nos delitos patrimoniais.

Portanto, o agente que pratica um roubo majorado pelo concurso de pessoas, em comunhão de desígnios com um menor de dezoito anos pratica dois delitos, lesa dois bens jurídicos distintos (patrimônio e integridade moral do adolescente), mediante uma só conduta, hipótese que se amolda à figura do concurso formal de crimes, nos termos do artigo 70 do Código Penal.

O doutrinador Guilherme Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 17ª Ed. Forense, 2017, p 550.) nos ensina que:
“quando o maior de 18 anos pratica o delito de roubo juntamente com o adolescente, incide no caso o concurso formal (uma só ação e dois resultados: perda patrimonial + menor corrompido). Não se deve utilizar o concurso material, pois não há uma conduta direta no tocante ao menor de 18 anos. Igualmente, não se trata de crime continuado, pois são delitos de espécies diferentes e a conduta é uma só
”.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Deve ser reconhecido o concurso formal entre os delitos de roubo e corrupção de menores (art. 70, primeira parte, do CP) na hipótese em que, mediante uma única ação, o réu praticou ambos os delitos, tendo a corrupção de menores se dado em razão da prática do delito patrimonial. [...] (HC 411.722/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 26/02/2018)

Assim, por consequência do reconhecimento do concurso formal, aplica-se a pena do delito mais grave (roubo majorado), aumentada em 1/6, concretizando-se a pena total em
04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três)
dias de reclusão, mais o pagamento de 09 dias-multa,
à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena o
semiaberto
, conforme preconiza o art. 33, §3º c/c §2º,
b,
do CP. Todavia, em consulta ao SEEU, verifico que o Apelante João Vitor Monteiro da Silva possui duas condenações penais e, após o somatório das penas, restou-lhe fixado o regime de cumprimento fechado, enquanto o Apelante Paulo Sérgio de Aviz Athayd se trata de preso provisório da Ação Penal nº 0000981-54.2019.814.0048, deixo de aplicar a substituição das penas privativas de liberdade dos acusados por restritivas de direito, na medida em que os crimes perpetrados com violência não comportam a substituição da pena, na esteira do disposto no art. 44, I do CP.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
concedo-lhe provimento parcial
, alterando a análise do art. 59 do CP, aplicando-se
ex ofício
o concurso formal entre o roubo majorado e a corrupção de menor, com redução da pena final para
04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três)
dias de reclusão, mais o pagamento de 09 dias-multa,
à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
nos termos da fundamentação.

É como
voto
.

Belém/PA, 16 de dezembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 15/12/2022