Tribunal: TJPA
Processo: 0802547-47.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR INDEFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO PELA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA PARA 17% CONFORME O RE Nº 714.139 – TEMA 745. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO COM EFEITOS TÃO SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802547-47.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: URUMAJO INDUSTRIA COMERCIO E TRANSPORTE LTDA - ME

AGRAVADO: DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE INFORMAÇÕES FAZENDÁRIAS - DAIF, DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO - DTR DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR INDEFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO PELA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA PARA 17% CONFORME O RE Nº 714.139 – TEMA 745. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO COM EFEITOS TÃO SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0802547-47.2022.8.14.0000

AGRAVANTE:
URUMAJO INDÚSTRIA COMÉRCIO E TRANSPORTE LTDA

AGRAVADOS:
DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FAZENDÁRIAS e DIRETOR(A) DE TRIBUTAÇÃO DA SECRETARIA EXECUTIVA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL
, interposto por
URUMAJO INDÚSTRIA COMÉRCIO E TRANSPORTE LTDA
, contra decisão interlocutória proferida pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DE BELÉM/PA
, nos autos do MSCiv n. 0871984-82.2021.8.14.0301, tendo como agravados
DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FAZENDÁRIAS e DIRETOR(A) DE TRIBUTAÇÃO DA SECRETARIA EXECUTIVA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ
.

Vejamos, na parte que interessa, trecho da decisão proferida pelo Juízo
a quo
:

“(...)
14-
Em tempo, este juízo não pode se furtar ao fato de que nossa nação sofre uma crise financeira sem precedentes, com gritante queda de receita, aliada à presunção de legitimidade e legalidade da atuação da Administração Pública, cabendo ao Estado, inclusive, contar com a arrecadação desses ICMS na alíquota prevista em lei. A retirada da arrecadação de ICMS em energia, com alíquotas de 25%, de forma abrupta, via liminar, impactará políticas públicas, execução do orçamento público anual e etc, prejudicando a população em detrimento de um grande contribuinte, além do fundado receio de potencial efeito multiplicador de demandas.

15-
Desta feita, constato a ausência da fumaça do bom direito, haja vista a Fazenda, dentro de seu juízo de conveniência e oportunidade, e considerando a função extrafiscal do ICMS, optou por tributar com alíquota de 25% as operações com energia elétrica.

16-
Após análise dos autos, impõe-se o indeferimento da liminar postulada pela Impetrante, eis que ausentes os requisitos necessários ao seu deferimento.

Diante do exposto, fundamentada no artigo 7º da Lei nº 12.016/2009,
INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR
. (...)”

Aduz que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme pela impossibilidade de tributação do consumo de energia elétrica a título de ICMS em patamar superior ao das operações em geral, conforme julgamento do STF em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário (“RE”) nº 714.139 – Tema 745.

Assevera que a Lei nº 5.530/89 e o Decreto nº 4.676/01 (“RICMS”) violam o princípio constitucional da seletividade, nos termos do Art. 155, §2º, inciso III da CF/88, pois prescrevem alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para energia elétrica, item reconhecido pelo STF como essencial, razão pela qual deve observar no mínimo a alíquota básica de 17%.

Afirma que o STF julgou o RE nº 714.139, com repercussão geral reconhecida (Tema 745) para determinar, por maioria, a limitação da tributação do consumo de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento).

Por fim, requer, liminarmente, a antecipação da tutela recursal que seja garantido o direito da Recorrente de recolher o ICMS para o consumo de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento), nos termos da decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral RE nº 714.139 – Tema 745; e para que seja o agravado impedido de praticar quaisquer atos tendentes a exigir da agravante o recolhimento do ICMS para o consumo de energia elétrica sem a observância do referido teto para estabelecimento de sua alíquota.

Ao analisar o pleito de antecipação de tutela recursal, o
indeferi
. (ID n. 8845177)

No ID n. 9405969,
CONTRARRAZÕES
pelo
DESPROVIMENTO
do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo
CONHECIMENTO
e
DESPROVIMENTO
do recurso. (ID n. 9527809)

É O RELATÓRIO
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

Como cediço, o recurso de Agravo de Instrumento é oriundo de decisões interlocutórias proferidas no processo-origem, de tal modo que, aqui se avalia tão somente a legalidade da decisão vergastada, e não o mérito propriamente dito da ação, sob pena de gerar indevida supressão de instância, bem como desvirtuar o princípio da taxatividade recursal.

In casu
, o ora agravante se insurge contra decisão interlocutória que indeferiu liminar em sede de mandado de segurança para manter incólume a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) referente ao ICMS para energia elétrica.

Em suma, pretende o agravante alinhar a alíquota atual ICMS para energia elétrica, para o que foi decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 714.139, com repercussão geral reconhecida (Tema 745) para determinar, por maioria, a limitação da tributação do consumo de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento).

Não vislumbro a possibilidade do direito material alegado pela agravante para a concessão da liminar em sede Mandado de Segurança (decisão agravada), haja vista não restarem evidenciados os requisitos para o seu deferimento, quais sejam o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
, considerando que no julgado do RE 714.139, pelo Pleno do Pretório Excelso fora devidamente, fixada a modulação para o Tema nº 745, estipulando-se que esta produza efeitos tão somente a partir do exercício financeiro de 2024.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139. Órgão julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Redator(a) do acórdão: Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 18/12/2021. Publicação: 15/03/2022)

Insta salientar, tal como pontuou a Douta Procuradoria de Justiça, que o direito à redução da alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica só valerá a partir do exercício financeiro de 2024 de forma a garantir que os Estados possam se preparar para os impactos financeiro-orçamentários da decisão, sendo que as únicas situações que foram ressalvadas pela Suprema Corte foram as dos contribuintes que já tivessem ações ajuizadas até o início do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, 05/02/2021, o que não se aplica ao caso uma vez que a ação principal fora proposta somente em 09/12/2021.

Ante ao exposto, na mesma esteira de raciocínio da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólumes os termos da decisão vergastada, consoante o voto condutor.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 29/11/2022