Tribunal: TJPA
Processo: 0001182-61.2014.8.14.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
PROCESSO ApCrim Nº 0001182-61.2014.814.0035 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE ÓBIDOS/PA APELANTE: MILTON DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: DR. ANTUNES MULLER VINHOTE DE VASCONCELOS OAB/PA 20.527 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE: DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO. NO MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA. ACOLHIMENTO PARCIAL. PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para redimensionar a pena-base e fixar a reprimenda em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, mantendo inalterada os demais termos da sentença, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido por ____________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001182-61.2014.8.14.0035

APELANTE: MILTON DA CONCEICAO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim Nº 0001182-61.2014.814.0035

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE ÓBIDOS/PA

APELANTE: MILTON DA CONCEIÇÃO

ADVOGADO: DR. ANTUNES MULLER VINHOTE DE VASCONCELOS OAB/PA 20.527

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
PLEITO DEFENSIVO. PRELIMINARMENTE: DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. REJEITADO
. NO MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA.
ACOLHIMENTO PARCIAL.

PENA BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS
.
NÃO CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
tão somente para redimensionar a pena-base e fixar a reprimenda em
05 (cinco) anos
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto,
mantendo inalterada os demais termos da sentença,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido por ____________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim Nº 0001182-61.2014.814.0035

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE ÓBIDOS/PA

APELANTE: MILTON DA CONCEIÇÃO

ADVOGADO: DR. ANTUNES MULLER VINHOTE DE VASCONCELOS OAB/PA 20.527

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
MILTON DA CONCEIÇÃO,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Óbidos/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, à pena, respectivamente,
de 10 (dez) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
a ser cumprida
no regime inicial fechado
.

Consta na denúncia (ID nº 4683559 P. 2/4) em resumo, que em 23/02/2014 por volta de 12h, Policiais Militares efetivavam ronda ostensiva pelo Bairro Bela Vista, quando avistaram vários indivíduos na Rua 26 de julho, os quais empreenderam fuga ao

visualizarem a guarnição, tendo esta conseguido capturar o Apelante.

Ato contínuo procederam com revista pessoal e encontraram dentro de sua cueca determinada quantidade de maconha prensada, pesando aproximadamente 70g (setenta gramas), em razão dos fatos este foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4683667 p. 1-5), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 4683668 p. 4-19), pugnando preliminarmente pelo direito de apelar em liberdade, e no mérito, pela absolvição por insuficiência de provas.

Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas em seu patamar máximo, com consequente substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Constam as contrarrazões ao recurso (ID nº 4683669 p. 4-13), pleiteando pelo parcial provimento do apelo, no sentido de readequar a pena-base.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
desprovimento
(ID nº 4683670 p. 8-17).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1.

Preliminarmente – Do direito de recorrer em liberdade

O apelante sustenta constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, ferindo o direito fundamental à presunção de inocência, pois não haveria nos autos provas suficientes a justificar o cerceamento de sua liberdade tão somente em decorrência da sentença condenatória. Defende que não houve a correta fundamentação da medida constritiva e, portanto, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Quanto à impugnação, a sentença assim consignou, ao decretar a prisão preventiva do Recorrente:

“Apesar das inovações trazidas pela Lei 12.403/2006, dentre elas a previsão de medidas cautelares pessoais diversas da prisão, tenho que, no caso dos autos, resta evidenciada a efetiva necessidade de decretação de sua prisão cautelar.

Cediço na jurisprudência e doutrina pátrias que a prisão preventiva, uma das modalidades de prisão provisória, possui natureza cautelar, devendo estar presentes, para sua decretação, os requisitos do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.

Assim é que, em seu art. 312, o CPP determina que ‘a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria’.

Presentes, pois, os pressupostos que autorizam a prisão preventiva do representado (arts. 312 do CPP – assegurar a aplicação da lei penal) – e entendo, inicialmente, revelarem-se inadequadas ou insuficientes a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, bem como desaconselhável a liberdade provisória.”

Como se vê, não se trata de antecipação de pena, mas de medida explicitamente cautelar, de modo a impedir qualquer risco à ordem pública. A decisão foi devidamente fundamentada, deixando claro os motivos ensejadores da constrição de liberdade.

Quanto aos fundamentos apresentados pelo Juízo, diz a jurisprudência:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. CONTEMPORANEIDADE. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. LÍDER DE NUMEROSA E ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEDICADA A APLICAR GOLPES NA INTERNET. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE INTERROMPER A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. (...).

3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal do CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. In casu, conforme se tem da leitura do decreto preventivo e do acórdão impugnado, verifica-se que a custódia cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada com base em elementos concretos, a periculosidade do paciente, evidenciada pela gravidade da conduta, uma vez que existem indícios de que supostamente integra numerosa e estruturada organização criminosa, dedicada à prática de aquisição de produtos pela internet mediante cartões de créditos clonados, documentos e endereços falsos para recebimento dos produtos que posteriormente eram revendidos em sites da internet, causando grande prejuízo a inúmeras vítimas, sendo constatada uma movimentação superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) na conta do paciente, que atuava em posição de liderança, sendo apontado como o autor de cinco estelionatos, além da apreensão de objetos, frutos de um roubo de carga, na posse do paciente, circunstâncias que demonstram risco ao meio social, justificando a manutenção da custódia cautelar. Ademais, o Magistrado de primeiro grau destacou o risco de reiteração delitiva, pois o paciente foi denunciado recentemente pela prática do crime de receptação.
O Supremo Tribunal Federal STF entende que "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/2/2009). Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada para garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.

4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 610844 SP 2020/0228947-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)

Sendo assim, restando preenchidos os requisitos para decretação da prisão preventiva do apelante, deixo de acolher o leito supra.

2.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas

Aduz a defesa acerca da insuficiência probatória para fins condenatórios pelo crime de tráfico, pelo que pugna pela absolvição, com base no art. 386, VI, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o acusado foi preso em flagrante delito em via pública, portando escondido em suas vestes íntimas (cueca) um saco contendo cerca de 70g (setenta gramas) de maconha prensada,
c
onforme se infere pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 4683560 p. 12) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 4683561 p. 1).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, e em que pese – em Juízo - o acusado negá-la, da análise dos testemunhos policiais prestados tanto extrajudicial quanto judicialmente, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade transportar.

As
testemunhas de acusação
Raimundo Nonato Campos Brito, Rostand Basílio de Sousa Miranda e Rafael Gerônimo Souza,
Policiais Militares que realizaram o flagrante, em seus depoimentos prestados em Juízo, declararam que já haviam denúncias da ocorrência de tráfico de drogas na região em que ocorreu a prisão, mas que ainda não haviam conseguido obter êxito, até o referido dia.

Com o cerco realizado no local conseguiram apreender o Apelante e, após revista, encontraram um tablete de maconha prensada pesando 70g (setenta gramas).

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao réu, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, transportava entorpecentes para fins comerciais escondidos em suas vestes íntimas (cueca).

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente os réus, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
.
CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
.
CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
.
CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO
.
DISCUSSÃO SOBRE A DESTINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA
.
INVIABILIDADE NA VIA ELEITA
.
NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO/PROBATÓRIO
.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA PRISÃO
.
VALIDADE
.
COTEJO COM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
.
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM GRAU DE APELAÇÃO FAVORÁVEL AO ACUSA
DO
.
AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE
.
CARÁTER OPINATIVO DA MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL
.
PRECEDENTES DO STJ
.
AGRAVO IMPROVIDO
.

1. (...)

2. Ressalte-se, ademais, que
esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que não há óbice que a condenação seja embasada nos depoimentos de policiais responsáveis pela investigação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova, como se verifica no caso concreto
.

3. (...)

4.
Agravo regimental improvido
.

(STJ - AgRg no HC: 712305 SC, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos constantes dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

3. Do redimensionamento do apenamento: redução da pena-base ao mínimo legal e aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo com consequente substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
.

Aponta a defesa exasperação imotivada da dosimetria, pugnando pelo redimensionamento da pena imposta.

Razão parcial lhe assiste.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavoráveis a personalidade e a conduta social:

“(...)

a personalidade

do agente

é reprovável, vez que não apresenta

qualquer vinculação a trabalho ou estudos, não tem hábitos normais e saudáveis e figura constantemente em processos criminais; a conduta social do acusado também é negativa, pois mesmo muito novo já conta com diversos procedimentos instaurados contra a sua pessoa;

(...)”

Assim, ao valorá-los desfavoráveis,

fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e mais 500 (quinhentos) dias-multa.

Contudo,
há entendimento pacífico de que é inviável a utilização de “personalidade voltada a prática delituosa” para valorar a circunstância de personalidade como desfavorável, bem como em relação à conduta social a qual
é inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que a justifique como negativa, não devendo, portanto, figurar como desfavorável para os fins de exasperação da pena-base.

Com isso, fixo o apenamento em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho a compensação aplicada na segunda fase com relação a existência da circunstância agravante de reincidência com a atenuante de menoridade.

Na terceira fase, a Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na maior fração, considerando que preenche todos os requisitos.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição sem, contudo, fundamentar:

“Na terceira fase, não vislumbro causa de aumento ou diminuição de pena.”

Na hipótese
,
constato que restou devidamente comprovado nos autos que o réu
não é primário
, conforme certidão de antecedentes (ID nº 4683666 p. 5-6), pois consta uma condenação transitada em julgado referente ao feito de nº 0109371-002.2015.814.0035, impedindo desta feita, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006.

Ademais, não há que se falar em
bis in idem
quando se utiliza a reincidência como circunstância agravante e para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
.
PENAL
. TRÁFICO DE DROGAS (16, 100KG DE MACONHA E 56 COMPRIMIDOS DE ECSTASY) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ALEGAÇÃO DE AFR
ONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL
.
INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA DO RECURSO ESPECIAL
. PLEITO PELA MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO
III
DO ART.
40
DA LEI N.
11.343
/2006. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL PEDIDO ABSOLUTÓRIO NO TOCANTE AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO.
INVERSÃO DO JULGADO
.
SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
.

UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO AGRAVANTE E PARA AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO
§ 4.º
DO ART.
33
DA
LEI DE DROGAS
.
POSSIBILIDADE
.
BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO
.
DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL
.
NÃO D
EMONSTRADO
.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
.

1. (...)

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não há bis in idem na utilização da reincidência como agravante e, simultaneamente, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

5. (...).

6.
Agravo regimental desprovido
.

(
AgRg no REsp 1896383 SC
, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 04/09/2020)

Com isso, fixo em
DEFINITIVO
a pena em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

Por fim, incabível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não se encontrarem presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
tão somente para redimensionar a pena-base e fixar a reprimenda em
05 (cinco) anos
de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto,
mantendo inalterada os demais termos da sentença,
na forma do exposto acima.

É como voto.

Belém/PA, ____ de __________ de 2022.

Desa.
Eva
do Amaral
coelho

Relatora

Belém, 27/10/2022