Tribunal: TJPA
Processo: 0012320-98.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO NULIDADE DA SENTENÇA. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO INCONSISTENTES. PLEITO MINISTERIAL EM ALEGAÇÕES FINAIS E CONTRARRAZÕES PELA ABSOLVIÇÃO QUE SE FAZ NECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Os depoimentos colhidos nos autos restaram insuficientes e inconsistentes para comprovar a autoria pelo crime de tráfico de entorpecentes por parte do Apelante. Havendo a sentença verdadeiramente se fundado em depoimento de testemunha não ouvida em juízo, carece de provas suficientes para a condenação do Apelante. 2. Ademais, houve requerimento ministerial em sede de alegações finais pela absolvição do réu, havendo ainda contrarrazões do Parquet também no sentido de que não há provas suficientes para a condenação. 3. Absolvição é medida que se impõe. 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos treze dias e finalizada aos vinte e dois dias do mês de junho de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 13 de junho de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012320-98.2019.8.14.0051

APELANTE: GENISSON DA SILVA LICATA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO NULIDADE DA SENTENÇA. FRAGILIDADE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS COLHIDOS EM JUÍZO INCONSISTENTES. PLEITO MINISTERIAL EM ALEGAÇÕES FINAIS E CONTRARRAZÕES PELA ABSOLVIÇÃO QUE SE FAZ NECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Os depoimentos colhidos nos autos restaram insuficientes e inconsistentes para comprovar a autoria pelo crime de tráfico de entorpecentes por parte do Apelante. Havendo a sentença verdadeiramente se fundado em depoimento de testemunha não ouvida em juízo, carece de provas suficientes para a condenação do Apelante.

2. Ademais, houve requerimento ministerial em sede de alegações finais pela absolvição do réu, havendo ainda contrarrazões do
Parquet
também no sentido de que não há provas suficientes para a condenação.

3. Absolvição é medida que se impõe.

4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos treze dias e finalizada aos vinte e dois dias do mês de junho de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 13 de junho de 2022.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por GENISSON DA SILVA LICATA, inconformado com a sentença prolatada pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Juiz(a) de Direito da Vara da Comarca de Primavera/PA, que o condenou, no dia 18 de dezembro de 2020, à pena de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias multa, pelo delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06.

Narra a denúncia, que no dia 16 de outubro de 2019, por volta das 10h, na Quadra 15, Ocupação Vista Alegre do Juá, mais especificamente em frente da residência do denunciado, neste Município e Comarca, o denunciado Genisson da Silva Licata trouxe consigo, na condução de uma motocicleta, 09 (nove) papelotes, acondicionados em saco plástico transparente, contendo a substância conhecida vulgarmente por "cocaína", pesando com embalagem 9,20g (nove gramas e duzentos miligramas), e 01 (um) papelote, acondicionada em saco plástico transparente, contendo a substância conhecida vulgarmente por maconha", pesando com a embalagem 0,65g (seiscentos e cinquenta miligramas); para fins de comercialização, tudo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 339,50 (trezentos e trinta e nove reais e cinquenta centavos).

Em conformidade com os autos, no dia, local e horário acima citados, policiais militares, com intuito de dar cumprimento a mandado de prisão em desfavor do denunciado (Operação Delivery), se dirigiram ao local descrito ao norte, que seria a residência do denunciado, quando foram surpreendidos pela chegada deste em uma motocicleta, na companhia do seu irmão, Henrique da Silva, quando fora realizada revista pessoal e com o denunciado encontrado os entorpecentes descritos ao norte.

Em seguida, houve busca no imóvel do denunciado, tendo sido encontrada pequena quantidade de embalagens a vácuo, um plástico contendo solução de bateria e uma porção de pó branco contendo a substância barrilha, pesando 258,0g (duzentas e cinquenta e oito gramas).

Por último, assevera a peça acusatória que a autoria e materialidade do ato delituoso estão comprovadas por meio dos autos de prisão em flagrante pelo boletim de ocorrência; pelo relato dos policiais responsáveis pela prisão do denunciado e apreensão das drogas; pelo depoimento testemunhal; pelo interrogatório do acusado; pelo auto de apresentação apreensão de objetos; pelo Exame Toxicológico Provisório em Entorpecente e pelo Exame Definitivo (laudo nº 2019.04.000872-QUI acostado a presente denúncia e que foi retirado do Sistema "Perícia.net", com o devido código de validação), o qual acusou POSITIVO para a substância Tetraidrocanabinol, popularmente conhecida como "maconha", e para a substância Benzoilmetilecgonina, popularmente conhecida como “cocaína”, nas trouxinhas apreendidas.

Em razões recursais, ao ID n. 7755376, pugna a defesa pela absolvição do apelante por ausência de provas de autoria, com fulcro no art. 386, V e VII, do CPP.

Em contrarrazões, ao ID n. 7755377, o Ministério Público de 1º grau, manifesta-se requerendo o provimento do apelo.

Nesta Instância Superior, o 4º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Francisco Barbosa De Oliveira, pronuncia-se pelo CONHECIMENTO do presente recurso de apelação, e, no mérito, é por seu IMPROVIMENTO, consoante os argumentos ao norte expendidos.

É o relatório. Feita a
revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante merece prosperar.

1. Da absolvição por ausência de provas - art. 386, V e VII do CPP e nulidade da sentença

Alega a defesa que não há nos autos qualquer prova que indique que o apelante praticou o delito de tráfico de drogas, mencionando as contradições dos depoimentos das testemunhas, ressaltando que um dos policiais que efetuou o flagrante ANDRÉ CARLOS PAULO DE OLIVEIRA não foi ouvido em sede policial, o que ensejaria a nulidade da decisão que embasou a condenação do réu.

Aduz que o Ministério Público, em sede de alegações finais, pede a absolvição do acusado, por ausência de provas suficientes para uma condenação.

Em profunda análise do argumentos colacionados em todas as etapas processuais, somado com o atual agravamento do excessos e arbitrariedades cometidos em algumas situações flagranciais verifico que restou carente de provas para a condenação do Apelante, no que diz respeito ao crime do art. 33 da lei nº 11.343/06, pois no caso em apreço, extraindo-se da interpretação dos elementos contidos nos autos e submetidos a acurado exame, confrontando fatos, contrastando circunstâncias, daí converge à convicção de que não existe prova suficiente nos autos que indique a responsabilidade penal do denunciado quanto à prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Digo isto porque durante a persecução criminal, tanto na fase policial, quanto na instrução, não houve prova suficiente e consistente para uma condenação quanto ao delito que ora se analisa.

Como é sabido, no processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, conforme regra insculpida no art. 156 do Código de Processo Penal. Assim, não é o réu quem tem o ônus de fazer prova defensiva apta a exculpar-se; à acusação é que incumbe demonstrar a sua culpa diante da presunção de inocência, garantida constitucionalmente.

Do relato das testemunhas não se extrai qualquer elemento de prova que leve a convicção de que o acusado encontrava-se realizando traficância da droga apreendida no instante de sua prisão. Nem mesmo algum artefato ou instrumento que sirva para o acondicionamento de drogas ou mesmo pesá-la foi encontrada em poder do réu.

Vale salientar que a única evidência a respeito do tráfico de drogas foi a apreensão da droga.

Causa estranheza, o fato de os três depoimentos milicianos, em sede policial (fls. 5, 7 e 8 dos autos digitais - ID’s n. 7755353 e 7755354), narrarem exatamente a mesma situação, sem que tenha sido alteradas quaisquer vírgulas dos fatos, verifica-se na melhor das hipóteses houve apenas a alteração da qualificação dos condutores do Acusado à Delegacia de Polícia.

Ressalto ainda, que referidos apontamentos ressaltam claramente, que a substância entorpecente foi encontrada em poder do Apelante, em revista pessoal realizada, e posteriormente, no interior da residência foi encontrado solução de bateria e barrilha. Ainda relatam, que o deslocamento até a residência do acusado, era no intuito de dar cumprimento a um mandado de prisão em desfavor de Genisson da Silva Licata.

Ocorre, que ao assistir as mídias de audiência das testemunhas PM MARCOS PINTO VIANA (ID n. 7755389) e PM DIEGO ALESSANDRO MIRANDA PEREIRA (ID n. 7755390) estes, não conseguem esclarecer os fatos ocorridos, negam ter sido os responsáveis pela revista pessoal do acusado, o que só pode ter sido feito pelo PM ANDRÉ CARLOS PAULO DE OLIVEIRA, que não foi ouvido em juízo para provar os fatos.

Ressalto, que a ausência de oitiva desta testemunha seria vital para uma possível condenação, no entanto, ainda assim, não seria absoluta.

Outro fato de importante relevo nos autos é o PLEITO ABSOLUTÓRIO MINISTERIAL, tanto em sede de alegações finais, quanto em sede de contrarrazões recursais assinado por outra Promotora de Justiça Nayara Santos Negrão - ID n. 7755377.

As alegações finais foram orais (ID n. 7755389), ao final da audiência de instrução e julgamento, momento em que o Promotor de Justiça Ramon Furtado dos Santos requer a absolvição do acusado, por não existir provas suficientes para a sua condenação.

No entanto, sobreveio sentença condenatória baseando-se nos depoimentos do policiais, parte que transcrevo:

“(...) Testemunha, DIEGO ALESSANDRO MIRANDA PEREIRA - Perguntas do MP: Que após pedido para atender ocorrência no bairro do Juá fizemos abordagem de dois indivíduos em uma motocicleta, e durante abordagem reconhecemos que era o indivíduo que estávamos à procura; Que encontramos uma certa quantia de droga, mas não lembro da quantidade... Que alguns moradores denunciaram, inclusive umas quatro mulheres a casa que estava sendo utilizada para comercialização de entorpecente - Perguntas da Defesa: Que fiz a segurança da guarnição e não vi o momento em que foi encontrado o entorpecente, mas quem apresentou ele fomos nós; que não lembro onde foi encontrado o entorpecente; que fomos em busca de documentação... Que não lembro se na casa dele foi encontrada substância entorpecente.

Testemunha, MARCOS PINTO VIANA – Perguntas do MP: Que lembro da diligência, pois tínhamos recebido denúncia; Que fomos até o local com a intenção de captura-lo, vez que já existia notícia da prática de crime; que o serviço reservado já tinha localizado a sua residência; que ao chegar no local percebemos dois indivíduos chegando em uma moto onde foi feita sua abordagem; que foram encontramos invólucros de entorpecente com ele... que foi feita busca no interior da residência e lá encontrada droga; que não recordo se a droga estava apta a comercialização - Perguntas da Defesa: Que não lembro se com ele foi encontrada droga; que eu participei da abordagem - Perguntas do Juiz: Que meu colega que fez abordagem... Que não tinha nada com a outra pessoa; Que foi encontrada barrila e solução de bateria... que não sei informar como é usada, mas é vinculada a produção de drogas.

Dessa forma, considerando os depoimentos prestados pelos agentes policiais durante audiência de instrução e julgamento, que descreveram com sintonia quem foi o autor do crime, a quantidade de droga apreendida, bem como a quantidade de dinheiro apreendido, entendo comprovada sua autoria. Ainda quanto sua autoria delitiva, tem-se o depoimento prestado em sede policial da testemunha ANDRE CARLOS PAULO DE OLIVEIRA, que estava presente no momento da abordagem, que não pode ser desprezado, pois demonstra sintonia com os demais depoimentos prestados em juízo, notadamente por esclarecer que foram encontrados com o denunciado a quantia de R$ 339,50 (trezentos e trinta e nove reais e cinquenta centavos), bem como pequena quantidade de embalagens a vácuo e um frasco de plástico contendo
solução de bateria, conforme disposição de fl. 05 (IPL). (...)”

Da leitura do trecho colacionado, verifica-se que baseou-se, como dito alhures, no depoimento da testemunha não ouvida em juízo.

Ressalta-se ainda, que nenhuma transação de drogas foi visualizada pelos agentes policiais e as circunstâncias que envolvem a apreensão não sugerem a prática do tráfico ilícito de drogas.

Destaque-se que a quantidade de drogas foi bem pequena 9,2g (nove gramas e duzentos miligramas) de cocaína e 0,65g (seiscentos e cinquenta miligramas) de maconha, conforme se vê pelos laudos periciais acostados (ID n. 7755355).

Quanto a quantia em dinheiro, esta apreensão sem outros elementos a indicar a finalidade de repasse, não pode ser interpretado cegamente, como advindo da comercialização de drogas.

Qualquer pessoa pode estar portando dinheiro, não sendo esta conduta ilícita, diante da total ausência de prova a respeito da venda de entorpecentes. Não tendo sido questionado pelo Juízo a origem do dinheiro encontrado com o Apelante.

É de se salientar igualmente que os agentes policiais não investigava o réu pela prática do crime em questão e as drogas apenas foram encontradas de forma ocasional. Não foi realizada, assim, uma apuração mais aprofundada a respeito da comercialização de drogas e esta imputação apenas se deu em virtude da apreensão, a qual, sem outros elementos fáticos que indiquem o tráfico, não é suficiente para a condenação.

Da mesma forma verifica-se ainda exacerbada a pena aplicada ao réu no momento da dosimetria da pena. Vejamos:

“(...) A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, eis que buscava prejudicar um grande número de pessoas da
sociedade com o tráfico de entorpecentes ciente da proibição determinada pelo Estado Brasileiro, essa condição deve ser tida como prejudicial ao réu; registra bons antecedentes criminais, eis que não pesa sobre si nenhuma condenação criminal transitada em julgado; apresenta conduta social anormal, pois já responde a outros processos criminais, consoante se observa (autos nº 0012081-94.2019.8.14.0051 e 0009726-14.2019.8.14.0051); os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança de toda a sociedade, e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES. Nesse momento não vislumbro nenhuma agravante ou atenuante e por esse motivo mantenho a pena-intermediária em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Nessa fase não vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, bem como, nenhuma causa de diminuição da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento. (...)”.

No momento da terceira fase da dosimetria da pena foi mencionado pelo magistrado a impossibilidade de aplicar o tráfico privilegiado (ARTIGO 33, §4º, DA LEI FEDERAL Nº 11.343/06) ao Apelante, mencionando que este responderia a dois processos, in litteris: “(...)
Quanto ao benefício, deve ser observado que réu não preenche todos os requisitos necessários para receber o benefício, eis que já responde a distinto processo criminal sob o nº 0012081-94.2019.8.14.0051 e 0009726-14.2019.8.14.0051, ou seja, fica demonstrado que o réu GENISSON DA SILVA LICATA indica ser dedicado a conduta criminosa, e, nossos Tribunais já se pacificaram sob a possibilidade do não reconhecimento do tráfico privilegiado
(...)”

Quanto ao feito n. 0012081-94.2019.8.14.0051, em consulta realizada verifiquei que está em andamento, respondendo o Apelante, pela suposta prática do crime de homicídio. E o feito de n. 0009726-14.2019.8.14.0051 que tramita em segredo de justiça, o qual não pude ter acesso aos autos.

Em simples análise, verifica-se a impossibilidade de já ser o acusado reincidente o que o levaria a fazer jus à diminuição da pena pelo tráfico privilegiado.

Assim, atendendo à natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como, a conduta e os antecedentes do agente, não visualizo o delito de tráfico de drogas.

Não restam dúvidas de que o combate ao tráfico de entorpecentes deve ser rigoroso, pleno e articulado entre os organismos policiais e do Ministério Público. Mas tudo dentro de um devido processo, que conduza o julgador a um juízo de certeza. E a certeza da destinação afirmada na inicial não se dispõe. Nesse sentido, não há um único depoimento a informar efetiva transação de tóxicos pelo réu, tanto que o próprio Ministério Público requereu a desclassificação para o uso em suas alegações finais.

Assim, as peculiaridades e as circunstâncias delineadas, postas à causa pela prova, não permitem a conclusão pela traficância, uma vez que pelo caderno probatório e por todas as considerações até aqui esposadas, é que entendo não caracterizado, com certeza e precisão, que o réu praticava o tráfico de entorpecente no local onde foi preso pelos agentes policiais.

Portanto, não se pode concordar com a capitulação inicial aos fatos, por mais reprovável que seja a conduta do denunciado, devendo, em vista disso, ser ABSOLVIDO da conduta delitiva delineada na denúncia.

Colaciono entendimento jurisprudencial nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. AUSÊNCIA DE LACRE. FRAGILIDADE DO MATERIAL PROBATÓRIO RESIDUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. HIGIDEZ DA CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A superveniência de sentença condenatória não tem o condão de prejudicar a análise da tese defensiva de que teria havido quebra da cadeia de custódia da prova, em razão de a substância entorpecente haver sido entregue para perícia sem o necessário lacre. Isso porque, ao contrário do que ocorre com a prisão preventiva, por exemplo - que tem natureza rebus sic standibus, isto é, que se caracteriza pelo dinamismo existente na situação de fato que justifica a medida constritiva, a qual deve submeter-se sempre a constante avaliação do magistrado -, o caso dos autos traz hipótese em que houve uma desconformidade entre o procedimento usado na coleta e no acondicionamento de determinadas substâncias supostamente apreendidas com o paciente e o modelo previsto no Código de Processo Penal, fenômeno processual, esse, produzido ainda na fase inquisitorial, que se tornou estático e não modificável e, mais do que isso, que subsidiou a própria comprovação da materialidade e da autoria delitivas.

2. Segundo o disposto no art. 158-A do CPP, "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte".

3. A autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma ele ser, denominado pela doutrina de princípio da mesmidade.

4. De forma bastante sintética, pode-se afirmar que o art. 158-B do CPP detalha as diversas etapas de rastreamento do vestígio:

reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte. O art. 158-C, por sua vez, estabelece o perito oficial como sujeito preferencial a realizar a coleta dos vestígios, bem como o lugar para onde devem ser encaminhados (central de custódia). Já o art. 158-D disciplina como os vestígios devem ser acondicionados, com a previsão de que todos os recipientes devem ser selados com lacres, com numeração individualizada, "de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio".

5. Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. No âmbito da doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas.

6. Na hipótese dos autos, pelos depoimentos prestados pelos agentes estatais em juízo, não é possível identificar, com precisão, se as substâncias apreendidas realmente estavam com o paciente já desde o início e, no momento da chegada dos policiais, elas foram por ele dispensadas no chão, ou se as sacolas com as substâncias simplesmente estavam próximas a ele e poderiam eventualmente pertencer a outro traficante que estava no local dos fatos.

7. Mostra-se mais adequada a posição que sustenta que as irregularidades constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável. Assim, à míngua de outras provas capazes de dar sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser absolvido.

9. O fato de a substância haver chegado para perícia em um saco de supermercado, fechado por nó e desprovido de lacre, fragiliza, na verdade, a própria pretensão acusatória, porquanto não permite identificar, com precisão, se a substância apreendida no local dos fatos foi a mesma apresentada para fins de realização de exame pericial e, por conseguinte, a mesma usada pelo Juiz sentenciante para lastrear o seu decreto condenatório. Não se garantiu a inviolabilidade e a idoneidade dos vestígios coletados (art. 158-D, § 1º, do CPP). A integralidade do lacre não é uma medida meramente protocolar; é, antes, a segurança de que o material não foi manipulado, adulterado ou substituído, tanto que somente o perito poderá realizar seu rompimento para análise, ou outra pessoa autorizada, quando houver motivos (art. 158-D, § 3º, do CPP).

9. Não se agiu de forma criteriosa com o recolhimento dos elementos probatórios e com sua preservação; a cadeia de custódia do vestígio não foi implementada, o elo de acondicionamento foi rompido e a garantia de integridade e de autenticidade da prova foi, de certa forma, prejudicada. Mais do que isso, sopesados todos os elementos produzidos ao longo da instrução criminal, verifica-se a debilidade ou a fragilidade do material probatório residual, porque, além de o réu haver afirmado em juízo que nem sequer tinha conhecimento da substância entorpecente encontrada, ambos os policiais militares, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foram uníssonos e claros o bastante em afirmar se a droga apreendida realmente estava em poder do paciente ou se a ele pertencia.

10. Conforme deflui da sentença condenatória, não houve outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de tráfico de drogas que foi imputado ao acusado. Não é por demais lembrar que a atividade probatória deve ser de qualidade tal a espancar quaisquer dúvidas sobre a existência do crime e a autoria responsável, o que não ocorreu no caso dos autos. Deveria a acusação, diante do descumprimento do disposto no art. 158-D, § 3º, do CPP, haver suprido as irregularidades por meio de outros elementos probatórios, de maneira que, ao não o fazer, não há como subsistir a condenação do paciente no tocante ao delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

11. Em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltadas à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei).

12. Não foi a simples inobservância do procedimento previsto no art. 158-D, § 1º, do CPP que induz a concluir pela absolvição do réu em relação ao crime de tráfico de drogas; foi a ausência de outras provas suficientes o bastante a formar o convencimento judicial sobre a autoria do delito a ele imputado. A questão relativa à quebra da cadeia de custódia da prova merece tratamento acurado, conforme o caso analisado em concreto, de maneira que, a depender das peculiaridades da hipótese analisada, pode haver diferentes desfechos processuais para os casos de descumprimento do assentado no referido dispositivo legal.

13. Permanece hígida a condenação do paciente no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), porque, além de ele próprio haver admitido, em juízo, que atuava como olheiro do tráfico de drogas e, assim, confirmando que o local dos fatos era dominado pela facção criminosa denominada Comando Vermelho, esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente.

14. Porque proclamada a absolvição do paciente em relação ao crime de tráfico de drogas, deve ser a ele assegurado o direito de aguardar no regime aberto o julgamento da apelação criminal. Isso porque era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e, em relação a esse ilícito, foi condenado à reprimenda de 3 anos de reclusão (fl. 173). Caso não haja recurso do Ministério Público contra a sentença condenatória (ou, se houver e ele for improvido) e a sanção permaneça nesse patamar, fica definitivo o regime inicial mais brando de cumprimento de pena.

15. Ordem concedida, a fim de absolver o paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0219295-36.2020.8.19.0001. Ainda, fica assegurado ao réu o direito de aguardar no regime aberto o julgamento do recurso de apelação.

(HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1/2/2022.)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE DANO QUALIFICADO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. POSSIBILIDADE

1 - Se as provas produzidas em juízo não geram a certeza de que o apelante era proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas, em consonância com o Principio do In Dubio Pro Reo a absolvição medida que se impõe.

ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE DANO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL. VIABILIDADE.

2 - Considerando que o crime de dano qualificado deixa vestígios, imprescindível a realização de perícia, não podendo esta ser substituída por prova testemunhal, quando não desaparecidos os vestígios. Assim, imperiosa a absolvição, nos moldes do artigo 386, II, do CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ABSOLVER O APELANTE DAS IMPUTAÇÕES INSERTAS NA DENÚNCIA.

(TJ-GO - APR: 532632920158090087, Relator: DES. AVELIRDES ALMEIDA PINHEIRO DE LEMOS, Data de Julgamento: 09/05/2019, 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2756 de 30/05/2019).

EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO ATIVA - PROVAS INSUFICIENTES - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. A sentença absolutória deve ser mantida diante de um frágil acervo probatório. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.18.130164-9/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/05/2020, publicação da súmula em 04/06/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA INSUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO. "IN DUBIO PRO REO". RECURSOS PROVIDOS. 1. A versão policial deve ser minimamente embasada por outros elementos probatórios para servir de prova para a condenação. 2. Não havendo provas firmes e seguras que demonstrem a prática do delito de tráfico de drogas exercido pelos réus, notadamente ante a não comprovação da propriedade das drogas apreendidas, a absolvição é medida que se impõe. 3. Recursos providos. (TJMG - Apelação Criminal 1.0456.17.003388-4/001, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/02/2021, publicação da súmula em 26/02/2021)

É cediço que para uma condenação é indispensável que as provas se mostrem, nos autos com nitidez e firmeza sem qualquer tergiversação, o que não é o caso dos autos.

Definitivamente, em um Estado que se diz Democrático de Direito e estampou em sua Constituição o princípio da presunção de inocência, não se pode alicerçar uma condenação de natureza penal baseada apenas em conjecturas e em indícios que não se viram confirmados por qualquer outro elemento de prova.

Destarte, a prova dos autos recomenda a absolvição, sobretudo em observância ao princípio "in dubio pro reo".

O Professor Paulo Rangel, ao comentar o princípio do "favor rei", que vige no processo penal e orienta os operadores do Direito a optar pela interpretação que atenda a "
jus libertatis
" do acusado, enfatiza:

“(...) estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia. (Direito Processual Penal, 11ª edição, Ed. Lumen Júris, 2006, p.33).

Camargo Aranha também traz os ensinamentos do grande criminalista Heleno Cláudio Fragoso, no sentido de que:

“Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa certeza dos fatos. A pena, disciplinar ou criminal, atinge a dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-a gravemente no plano moral, além de representar a perda de bens ou interesses materiais“ (In, "Da Prova no Processo Penal", Saraiva, p. 64).

Diante de tais considerações, bem como do frágil acervo probatório, torna-se necessária à absolvição do recorrente pelo delito de tráfico de entorpecentes, uma vez que, repita-se, a dúvida, nesse caso, deve aproveitar ao acusado, em homenagem ao princípio "
in dubio pro reo
".

Diante do exposto, considerando as razões acima delineadas peço vênia para discordar do parecer ministerial, conheço do recurso e dou-lhe provimento.

É o voto.

Belém/PA, 13 de junho de 2022.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 25/06/2022