Tribunal: TJPA
Processo: 0006950-84.2018.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – tráfico de entorpecentes privilegiado – art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – destinação mercantil dos entorpecentes revelada pela quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida, tratando-se de 81 (oitenta e uma) “trouxas” e um tablete de maconha – 2) REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a elevação da pena base acima do patamar inicial – 3) APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART.33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – pedido inócuo, tendo sido a minorante reconhecida e aplicada na sentença guerreada – DE OFÍCIO, CONSTATADA A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA SENTENÇA PARA FIXAR A FRAÇÃO REDUTORA NO MÍNIMO LEGAL, IMPONDO-SE O REDIMENSIONAMENTO PARA A FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), redimensionando a sanção para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa - 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROVIMENTO – quantum da pena redimensionada que possibilita a substituição da pena corporal por duas medidas não privativas de liberdade, a serem fixadas pelo juízo da execução penal - 5) ISENÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – IMPROVIMENTO – sanção pecuniária que integra o preceito secundário da norma penal, inexistindo amparo legal para sua dispensa – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar a pena para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-se a pena corporal por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal – DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006950-84.2018.8.14.0048

APELANTE: PAULO RODRIGO CAVALCANTE MESQUITA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL –
tráfico de entorpecentes privilegiado –
art. 33, §4º, da
Lei nº 11.343/2006 –
1)
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – destinação mercantil dos entorpecentes revelada pela quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida, tratando-se de 81 (oitenta e uma) “trouxas” e um tablete de maconha –
2)
REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a elevação da pena base acima do patamar inicial –
3)
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART.33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – pedido inócuo, tendo sido a minorante reconhecida e aplicada na sentença guerreada – DE OFÍCIO, CONSTATADA A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA SENTENÇA PARA FIXAR A FRAÇÃO REDUTORA NO MÍNIMO LEGAL, IMPONDO-SE O REDIMENSIONAMENTO PARA A FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), redimensionando a sanção para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa -
4)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROVIMENTO – quantum da pena redimensionada que possibilita a substituição da pena corporal por duas medidas não privativas de liberdade, a serem fixadas pelo juízo da execução penal -
5
) ISENÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – IMPROVIMENTO – sanção pecuniária que integra o preceito secundário da norma penal, inexistindo amparo legal para sua dispensa
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar a pena para

02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-se a pena corporal por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal
–

DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
PAULO RODRIGO CAVALCANTE MESQUITA
, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única de Salinópolis, que o condenou pela prática do delito de tráfico de entorpecentes privilegiado, previsto no
art. 33, §4º, da
Lei nº 11.343/2006, cominando-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais, a apelante pleiteou inicialmente a desclassificação de sua conduta para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, pugnou a redução de sua pena base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a isenção da pena pecuniária.

Nas contrarrazões ao recurso, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi acompanhado,
nesta superior instância, pelo Procurador de Justiça
Marcos Antônio Ferreira das Neves.

É o relatório.

À Revisão
, com sugestão de inclusão em pauta de julgamento em plenário virtual
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a denúncia que, em 07/07/2018, por volta das 06h, na rua do Viana, s/nº, bairro Atlântico I, Salinópolis, o ora apelante
PAULO RODRIGO CAVALCANTE MESQUITA
foi

preso em flagrante pela prática do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Consta na exordial que, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da Vara Única de Salinópolis, foram encontrados com o apelante 81 (oitenta e uma) “trouxas” e um tablete da substância entorpecente conhecida como maconha, tendo réu declarado que a droga seria para consumo próprio.

Após a instrução,
PAULO RODRIGO CAVALCANTE MESQUITA
foi condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes privilegiado, previsto no
art. 33, §4º, da
Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a apelante não negou a posse da substância apreendida, tampouco sua natureza entorpecente, pugnando, entretanto, pela desclassificação de sua conduta para o delito de posse de droga para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, o que não merece prosperar, sendo patente, no caso em comente, a destinação mercantil da droga, o que se conclui da forma de acondicionamento, já parcialmente fracionada e embalada em 81 (oitenta e uma) “trouxinhas” pesando 104g (cento e quatro gramas) e um tablete pesando 26g (vinte e seis gramas), com nítida finalidade de facilitar sua difusão comercial.

Ainda corroborando a destinação mercantil dos entorpecentes, necessário ressaltar que, conforme declarado pelas testemunhas HENNISON JOSÉ JACOB AZEVEDO, delegado de polícia civil à época dos fatos diretor da Divisão Estadual de Narcóticos, e HERLON WIVEENS PEREIRA CAMPO, policial civil da Divisão Estadual de Narcóticos, a apreensão da droga na residência do apelante ocorreu em cumprimento a mandado de busca e apreensão, já tendo a Inteligência

policial previamente identificado a casa do acusado como um dos alvos em operação de combate ao tráfico de drogas.

Portanto, havendo informações prévias da polícia acerca da prática de traficância pelo réu, bem como tendo a droga sido apreendida fracionada e embalada de forma a facilitar sua disseminação comercial, mostra-se totalmente
incabível prover o pleito recursal de desclassificação da conduta
para posse de droga para consumo pessoal, devendo ser mantida sua condenação pelo delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Alternativamente, pleiteou o apelante a
redução de sua pena base ao mínimo legal
, o que
não merece prosperar
, uma vez que, na hipótese, revela-se adequada e proporcional a pena base arbitrada pelo juízo de piso entre os patamares mínimo e médio, fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por figurar desfavorável ao apelante sua culpabilidade, pois mantinha a droga escondida em

sua residência, local onde os policiais relataram haver aglomeração e movimento de compra de entorpecentes, expondo assim sua cônjuge aos riscos da prática delitiva. Também desfavorável a quantidade de entorpecentes, a qual, a despeito de não ser vultosa, já se encontrava parcialmente fracionada em elevado número de pequenas porções, oitenta e uma “trouxinhas”, potencializando sua difusão.

Convém apontar que, mesmo havendo motivação para afastar a pena inicial do mínimo legal, constata-se que o juízo de piso deixou de elevar a pena pecuniária no mesmo patamar da pena corporal, devendo estas guardar a necessária proporcionalidade, equívoco que se deixa de corrigir em prestígio ao princípio de
non reformatio in pejus
.

Na segunda etapa da dosimetria, aplicou o juízo a quo a
atenuante da confissão
, o que
não se mostra adequado
, pois em seu interrogatório o réu aduziu que as drogas encontradas destinavam-se a seu consumo pessoal, e não à traficância, pelo que incabível a aplicação da atenuante da confissão, consoante entendimento consolidado na
Súmula 630 do STJ
, verbis:
“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Contudo, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, inviável a correção de tal equívoco, em prestígio ao princípio de
non reformatio in pejus
, devendo ser
mantida a pena intermediária fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira etapa da dosimetria, pleiteou o
reconhecimento da minorante do §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006
,
pleito que se revela inócuo
, uma vez que a referida minorante foi reconhecida e aplicada pelo juízo de piso na sentença guerreada.

Contudo, constata-se que o juízo sentenciante, ao arbitrar a fração redutora do §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006,
não apresentou fundamentação idônea para fixá-la no mínimo legal
de 1/6 (um sexto), motivando a fração selecionada pela quantidade da droga apreendida, fator que já foi valorado na fixação da pena base, constituindo, portanto, sua valoração negativa para modular o privilégio em vedado bis in idem.

Nesse sentido:

STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA A ESCOLHA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO. BIS IN IDEM CONFIGURADO
. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem
(AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1944462 SP 2021/0191519-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021)

Portanto, impõe-se, de ofício, afastar a fundamentação apresentada para modulação da causa de diminuição de pena e reformar a fração minorante para o máximo legal de 2/3 (dois terços), redimensionando a
pena final do apelante para
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em
regime aberto
, à luz do art. 33, §2º, c, do CP, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, mantendo seu valor em um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Outrossim,
em razão do redimensionamento da pena
, mostra-se possível deferir o pleito recursal de
substituição da pena privativa de liberdade por privativa de direitos
, o que faço nos termos do art. 44, §2º, do CP,
substituindo-a por duas penas restritivas de direito
, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

Por fim, requereu o apelante a
dispensa da pena pecuniária
, o que não merece deferimento, haja visto que, integrando o preceito secundário da norma penal, não pode o magistrado deixar de aplicá-la, por absoluta ausência de amparo legal para tal isenção. Nesse sentido:

STJ:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1
. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.
Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 1708352 RS 2017/0287400-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2020)

Resta, portanto, inviável o deferimento do pleito de dispensa da sanção pecuniária veiculado no apelo, ante a falta de amparo legal.

Assim,
conheço o recurso e lhe dou parcial provimento para redimensionar a pena de
PAULO RODRIGO CAVALCANTE MESQUITA
para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime aberto e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituindo-se a pena corporal por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 19/04/2022