Tribunal: TJPA
Processo: 0052187-42.2010.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. REIMPORTAÇÃO EM REGIME DE EXPORTAÇÃO TEMPORÁRIA. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1- A sentença recorrida julga procedente o pedido inicial, cancelando o crédito tributário referente à cobrança de ICMS incidente sobre operações de importação constituído pela Fazenda Pública Estadual; 2- Interposto recurso voluntário pela fazenda pública, não há se falar em remessa necessária (Inteligência do art. 496, § 1º, do CPC); 3- O ICMS-importação, cuja base legal da cobrança está estabelecida no art. 155, II, e §2°, IX, da Constituição Federal, com alteração dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001, tem seu fato gerador verificado no momento do desembaraço aduaneiro, com identificação do sujeito passivo e demais elementos da obrigação tributária; 4- No instituto da “reimportação” após a exportação temporária com o fim de conserto, não se verifica a ocorrência do fato gerador do tributo, consubstanciado em atos ou negócios que implicam a circulação de mercadorias, ou seja, a mudança de titularidade jurídica do bem. Precedentes (STJ-REsp 662.882/RJ; STF-RE 540829/RG-Tema 297); 5- Afastada a aplicação do art. 520 do RICMS/PA que dispõe sobre as hipóteses de suspensão da exigência do imposto de bens e mercadorias destinadas a conserto na hipótese de remessas internas e interestaduais; não comportando, portanto, a situação dos autos que discute a “reimportação de bens sob regime de exportação temporária. Inteligência do art. 111 do Código Tributário Nacional; 6- Descaracterizada a suposta ofensa à disposição do art. 151, III da CF, porquanto não caracterizada a isenção heterônoma com a simples menção do art. 74 do Decreto Federal nº 4.543/02, tendo em vista que a referida norma sequer trata de ICMS; 7- Configurada a nulidade do crédito tributário que transpõe a ausência de incidência do imposto, na espécie, calculado sobre o valor original do bem, como se ocorrida a simples importação de mercadoria, desconsiderando a peculiaridade do caso concreto em que resta caracterizado o mero envio para conserto no exterior de polos seccionadores de propriedade da empresa apelada e posterior retorno, sem a transferência da propriedade de tais bens; 8- O argumento que extrapola a matéria controvertida e julgada na primeira instância configura inovação recursal que impede a apreciação do ponto inaugurado em sede de apelação; 9- Reexame necessário não conhecido. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em deixar de conhecer do reexame necessário e conhecer do recurso voluntário. Negar provimento ao apelo, para manter a sentença que declara a nulidade do crédito tributário apurado no auto de infração nº 182010510000138-4, nos termos da fundamentação. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 04 de abril de 2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0052187-42.2010.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: CENTRAIS ELETRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A ELETRONORTE

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. REIMPORTAÇÃO EM REGIME DE EXPORTAÇÃO TEMPORÁRIA. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.

1-
A sentença recorrida julga procedente o pedido inicial, cancelando o crédito tributário referente à cobrança de ICMS incidente sobre operações de importação constituído pela Fazenda Pública Estadual;

2-
Interposto recurso voluntário pela fazenda pública, não há se falar em remessa necessária (Inteligência do art. 496, § 1º, do CPC);

3-
O ICMS-importação, cuja base legal da cobrança está estabelecida no art. 155, II, e §2°, IX, da Constituição Federal, com alteração dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001, tem seu fato gerador verificado no momento do desembaraço aduaneiro, com identificação do sujeito passivo e demais elementos da obrigação tributária;

4-
No instituto da “reimportação” após a exportação temporária com o fim de conserto, não se verifica a ocorrência do fato gerador do tributo, consubstanciado em atos ou negócios que implicam a circulação de mercadorias, ou seja, a mudança de titularidade jurídica do bem. Precedentes (STJ-REsp 662.882/RJ; STF-RE 540829/RG-Tema 297);

5-
Afastada a aplicação do art. 520 do RICMS/PA que dispõe sobre as hipóteses de suspensão da exigência do imposto de bens e mercadorias destinadas a conserto na hipótese de remessas internas e interestaduais; não comportando, portanto, a situação dos autos que discute a “reimportação de bens sob regime de exportação temporária. Inteligência do art. 111 do Código Tributário Nacional;

6-
Descaracterizada a suposta ofensa à disposição do art. 151, III da CF, porquanto não caracterizada a isenção heterônoma com a simples menção do art. 74 do Decreto Federal nº 4.543/02, tendo em vista que a referida norma sequer trata de ICMS;

7-
Configurada a nulidade do crédito tributário que transpõe a ausência de incidência do imposto, na espécie, calculado sobre o valor original do bem, como se ocorrida a simples importação de mercadoria, desconsiderando a peculiaridade do caso concreto em que resta caracterizado o mero envio para conserto no exterior de polos seccionadores de propriedade da empresa apelada e posterior retorno, sem a transferência da propriedade de tais bens;

8-
O argumento que extrapola a matéria controvertida e julgada na primeira instância configura inovação recursal que impede a apreciação do ponto inaugurado em sede de apelação;

9-
Reexame necessário não conhecido. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em
deixar de conhecer do reexame necessário e conhecer do recurso voluntário. Negar provimento ao apelo, para manter a sentença que declara a nulidade do crédito tributário apurado no auto de infração nº
182010510000138-4
, nos termos da fundamentação.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
04
de abril de 2022.
Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa.

Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e

como terceiro julgador, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de
Reexame Necessário e Recurso de Apelação
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
(Id. 6468543) contra sentença (Id. 6468541) prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A ELETRONORTE
,

julga procedente o pedido inicial, cancelando o crédito tributário referente à cobrança de ICMS incidente sobre operações de importação constituído pela Fazenda Pública Estadual
sob o nº 182010510000138-4.

O apelante, em suas razões, narra que a Apelada realizou requerimento perante a Secretaria da Fazenda do Estado do Pará solicitando isenção do ICMS com base no art. 520, II, do RICMS/PA alegando que não houve circulação jurídica de mercadoria na operação, por se tratar de mera “reimportação” após remessa para conserto na França. Entretanto, o pedido foi indeferido e notificado o contribuinte de que haveria de recolher o imposto devido na operação de importação, sendo lançado o débito por meio do Auto de Infração nº 182010510000138-4.

Sustenta necessidade de reforma da sentença nos seguintes pontos:
a)
inaplicabilidade do decreto nº 4.543/02,

que se refere à atuação de órgãos federais na arrecadação de tributos de competência da União, a tributo de competência estadual;
b)
vedação constitucional (art. 151, III da CF) à concessão de isenções heterônomas;
c)
inaplicabilidade do art. 520, II, do RICMS/PA; e
d)
ausência de prova suficiente para comprovar que o equipamento importado é o mesmo anteriormente exportado e presença de indícios em sentido contrário.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido inicial.

Certificada a tempestividade do recurso (Id. 6468545).

Em contrarrazões (Id. 6468553), a apelada alega: a) ausência de fato gerador tributário; b) a inexistência de operação mercantil na “reimportação” de mercadoria enviada para conserto a teor do art. 74, do Dec. 4.543/02; b) ocorrência de inovação em sede recursal e preclusão quanto à dúvida sobre os bens devolvidos serem os mesmos remetidos para o conserto. Pugna pelo desprovimento do recurso.

Certificada a tempestividade das contrarrazões (Id. 6468554).

Emenda às contrarrazões (Id. 6471491). Junta documentos (Id. 6471494/ 6471514).

Coube-me a relatoria do feito por prevenção por conta do Agravo de instrumento de nº 0001906-38.2018.8.14.0000 (Id. 6659370).

O representante do Ministério Público nesta instância manifesta-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (Id. 7191535).

É o relatório.

VOTO

A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Reexame Necessário

O processo chega, a esta instância, classificado como apelação e remessa necessária. Ocorre que,
considerando a interposição de recurso voluntário pela fazenda pública, não há que se falar em remessa necessária. Assim é a inteligência do art. 496, § 1º, do CPC
, aplicável na espécie.

Nesse sentido, cito a lição do professor Humberto Theodoro Júnior (
in
Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.077-1.078):

A novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial. A sistemática do Código anterior complicava o julgamento do tribunal, que tinha de se pronunciar sobre dois incidentes – a remessa necessária e a apelação –, o que, quase sempre, culminava com a declaração de ter restado prejudicado o recurso da Fazenda Pública diante da absorção de seu objeto pelo decidido no primeiro expediente. Andou bem, portanto, o novo Código em cogitar da remessa necessária apenas quando a Fazenda Pública for omissa na impugnação da sentença que lhe for adversa (art. 496, § 1º).

(...)

Assim, tendo o NCPC eliminado a remessa necessária quando a Fazenda houver recorrido, o Tribunal, nos processos em andamento, desprezará o reexame
ex officio
e apreciará apenas o recurso
. (grifei)

Cito jurisprudência acerca do tema:

REEXAME NECESSÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELA FAZENDA PÚBLICA. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA. 1- Quando interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública sucumbente, não há de ser conhecido o reexame necessário, face o disposto no art. 496, § 1º, do CPC. 2- Remessa Necessária não conhecida
. APELAÇÕES CÍVEIS. SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL SOBRE POLÍTICAS PÚBLICAS E PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. TESES AFASTADAS. PLEITO RECURSAL DE CONDENAÇÃO DO ESTADO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARTE VENCEDORA ASSISTIDA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 421, DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 3- Embora o Poder Judiciário, em princípio, não possa imiscuir-se no mérito da condução das políticas públicas, indiscutível a possibilidade de ele controlar os desmandos e a incúria do Poder Executivo, como forma de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, tal como a saúde. 4- Não se mostra suficiente a alegação da reserva do possível, sob o argumento abstrato da insuficiência de recurso orçamentário ao cumprimento da medida judicial e à efetivação das demais políticas públicas. 5- Nos termos do verbete sumular nº 421/STJ, \"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença\". 6- Recursos conhecidos e não providos.

(TJ-TO - APL: 00185168020198270000, Relator: CELIA REGINA REGIS. Data de publicação: 17/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL.
REMESSA NECESSÁRIA. ART. 496, § 1º, DO CPC/2015. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO PELO ESTADO. HIPÓTESE QUE FAZ DESAPARECER O REEXAME DE OFÍCIO
. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. ART. 1.030, II, DO CPC/2015.
1. Interposto recurso voluntário pela Fazenda Pública no prazo legal, não se conhece do reexame necessário, a teor do disposto no art. 496, § 1º, do CPC/2015.
2. Reapreciação da matéria da remessa necessária, com emprego de fundamento diverso e atual, com base no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015, sem alteração do julgamento anterior. ACÓRDÃO MANTIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, POR MAIORIA, POR DISTINTO FUNDAMENTO. (Apelação Cível Nº 70072862071, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 27/03/2019).

(TJ-RS - AC: 70072862071 RS, Relator: Eduardo Uhlein, Data de Julgamento: 27/03/2019, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/04/2019)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL –
DESCABIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA DADA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO VOLUNTÁRIO – NÃO CONHECIMENTO
– COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO – ALEGAÇÃO DA DEFESA DE DESEMPENHO EM ATIVIDADE ADMINISTRATIVA – NECESSIDADE DE MELHOR INSTRUÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.
Não se conhece de remessa necessária para reexame de sentença prolatada na vigência do Novo Código de Processo de Civil, por ser esta desnecessária quando há apelo voluntário da Fazenda Pública.
Se há tese defensiva que demanda a realização de prova para comprovar a alegação de fato impeditivo, modificativo ou até mesmo extintivo do direito da autora (art. 373, II, CPC), há necessidade de instrução probatória do feito, sob pena de cercear a defesa e ofender-se o efetivo contraditório no processo. Recurso provido.

(TJ-MS - APL: 08031257420178120021 MS 0803125-74.2017.8.12.0021, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/10/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/10/2018)

Desse modo, afastada a imposição legal,
deixo de conhecer do reexame necessário.

Conheço do recurso de apelação e passo à análise da matéria devolvida.

Trata-se de recurso de apelação em face de sentença que julga procedente o pedido inicial e cancela o crédito tributário referente à cobrança de ICMS incidente sobre operações de importação constituído pela Fazenda Pública Estadual sob o nº 182010510000138-4, nos termos que seguem:

Vistos, etc..

1 - Versam os presentes autos sobre Ação Anulatória de Débito Fiscal cumulada com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada por Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - Eletronorte, qualificada nos autos em face da Fazenda Pública do Estado do Pará alegando, em síntese, a inexistência da ocorrência de fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

2 - Segundo a inicial, a Autora é empresa que atua no ramo de geração, transmissão e comercialização de energia elétrica, por meio de usinas hidrelétricas, possuindo, em razão de sua atividade, máquinas máquinas de alta complexidade tecnológica, as quais, necessariamente, demandam reparos técnicos especializados.

3 - No presente caso, aduz a Autora que o sistema de maquinário utilizado é composto por polos seccionadores, os quais são constituídos por uma carcaça externa em alumínio fundido resistente à pressão permanente de gás, cuja tecnologia de fabricação é de uso exclusivo do fabricante original, qual seja, a empresa AREVA T& D GÁS INSULATED SUBSTATIONS, localizada na França.

4 - O maquinário acima referido necessitou de manutenção e, em razão disso, a Autora formulou, em 04.06.2009, com base no art. 520, II, do RICMS/PA, pedido à Ré solicitando o deferimento da isenção do ICMS sobre a operação ( doc. 04 ), o qual foi indeferido sob o argumento de que não haveria, na hipótese, previsão legal para a suspensão da cobrança de ICMS na importação de mercadorias enviadas ao exterior para conserto (doc 5 ) e, portanto, após a realização da reimportação dos polos seccionadores através da Declaração de Importação n. 09/0015347-3, efetuou o lançamento do débito por meio de Auto de Infração ( doc. 07 ).

5 - Requer, ainda, o julgamento em conjunto com a Ação Anulatória n. 2009.1.035813-1 ( PROJUDI ).

6 - É o Relatório. Passo a decidir.

7 - No presente caso, assiste razão à Autora, posto que, em, meu entendimento não houve, de fato, a circulação de mercadoria, a qual consiste na transferência de titularidade do bem, conforme a própria concepção e fundamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, em que pese o disposto no art. 520, inciso, incisos I e II do RICMS.

8 - A interpretação feita pela Fazenda Pública dos dispositivos anteriormente referidos do RICMS necessita adequar-se ao Texto Constitucional, pois as normas legais obedecem à hierarquia estabelecida na Constituição Federal, conforme o disposto no art. 59,
in verbis:

" Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis."

9 - Nesta linha de raciocínio, assiste razão à Autora quando menciona tratamento dispensado pela Legislação Federal que não reconhece a existência de operação mercantil na reimportação de mercadoria enviada para conserto; o Decreto n. 4.543/02, vigente à época em que foi realizada a exportação dispunha, em seu art. 402 e seguintes sobre o Regime de Exportação Temporária, determinando a não incidência dos tributos federais sobre estas operações ( incidência somente sobre o valor agregado nas mercadorias).

10 -
Ante o exposto e, com fundamento nas razões expostas, JULGO PROCEDENTE o pedido, cancelando-se o crédito tributário constituído pela Fazenda Pública Estadual sob. o número 182010510000138-4.

11 - Confirmo a tutela antecipada concedida por este Juízo, e condeno o Estado do Pará ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 3% sobre o valor da causa, conforme disposto no art. 85, §3º, inciso V, do Código de Processo Civil.

12 - Sem custas em se tratando da Fazenda Pública.

13 - Determino o translado da presente sentença, aos autos do processo n. 2009.1.035813-1, Ação Anulatória de Débito Fiscal, conexa aos presentes autos, conforme requerido na inicial.

PRIC.

Cuida-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal em que a autora pretende anulação do crédito tributário referente a ICMS, alegando tratar-se de caso de reimportação de produtos, porquanto os equipamentos de sua propriedade estariam voltando do exterior após conserto, situação que comportaria suspensão do imposto, nos termos do art. 520, II do RICMS/PA (Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS).

O caderno processual reporta a ocorrência das operações de exportação temporária e posterior “reimportação” de: polos seccionadores tipo SFB 155 NRO. 51 REF. A59923002; tipo SFB 155 NRO.54 REF. A59923004, registro de operação de exportação nº 07/1848030-001; declaração simplificada de importação-DSI 09/0015347-3 e demais documentos de inspetoria e despacho dos bens (Id. 6468439; 6468440; 6468441; 6468442; 6468445; 6468446; 6468448).

Pois bem.

O ICMS

na importação
tem seu fato gerador verificado no momento do desembaraço aduaneiro, com identificação do sujeito passivo e demais elementos da obrigação tributária; nascendo, assim, o relacionamento jurídico entre o contribuinte e o Estado. A base legal da cobrança está estabelecida no art. 155, II, e §2°, IX, da Constituição Federal, com alteração dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001
.

Segundo esse dispositivo constitucional, o imposto incidirá sobre a entrada de bens ou mercadorias importados do exterior, seja por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, e qualquer que seja sua finalidade. É prevista, também,
a exigência de lei complementar para
fixar a base de cálculo do ICMS na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço
(art. 155, §2º, XII, “i”).

Vejamos o teor dos dispositivos constitucionais citados:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

...

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

...

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

...

XII - cabe à lei complementar:

...

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A teor da norma supratranscrita, para fins de incidência do ICMS, na espécie, o fato gerador é a importação do bem.

É imperioso considerar que, na situação em apreço, a celeuma sobre a legalidade do crédito tributário surge na caracterização da operação realizada pela empresa: se simples importação, ou “reimportação” após exportação temporária de bem enviado para conserto em outro país.

Nesse contexto, destaco jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que aborda sobre a diferença conceitual de importação e “reimportação”, a fim de determinar o enquadramento na hipótese de incidência tributária.

Vejamos excerto do julgado no REsp 662.882/RJ:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

INOCORRÊNCIA.
IMPORTAÇÃO. REIMPORTAÇÃO. ATIVIDADES DISTINTAS. TIPICIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

1.Inexiste ofensa ao art. 535 do
CPC
, quando o Tribunal de origem, embora

sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater,

um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os

fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a

decisão.

2.
A importação e a reimportação de mercadorias são

atividades distintas, cabendo, portanto, à legislação tributária prever quais as hipóteses de incidência de IPI para cada uma das mesmas respeitando-se suas especificidades
.

3.
O princípio mor da legalidade exige tipicidade estrita em sede tributária. Inocorrendo a hipótese de incidência, tal como prevista na lei, inexigível é a exação, e por isso mesmo, qualquer punição administrativa decorrente da obrigação tributária.

4. O E. STJ assentou no Resp n.º 614.849, da Relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 04.10.2004, verbis: "Por outro tanto, a cobrança de multa advém da aplicação da legislação aplicável da importação de mercadorias, hipótese distintada reimportação, onde não se exige a emissão de guias de importação, por se revestir de operação singular de reimportação de bens nacionais (no caso fitas de videotape de gravação de novelas produzidas pela

Rede Globo, no território nacional). Merece ressalvar o fato da

exigência mencionada pela Fazenda somente ser capaz de fazer

sentido ao tempo em que outra era a sistemática do imposto de

importação, onde era previsto, como fato gerador da exação, a

importação de quaisquer mercadorias, inclusive as produzidas no

Brasil, desde que de procedência estrangeira. No caso em exame não há qualquer previsão legal para a apresentação de guia de importação, nas hipóteses de reimportação e, assim sendo, é incabível a sua

exigência com base na legislação atinente à importação, porquanto

configura ofensa ao princípio da legalidade"

5. O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, manifestou-se no RE 104.306-7/SP acerca do tema em análise, em voto de relatoria do eminente Ministro Octavio

Gallotti, cuja conclusão se destaca: "Não se poderia, pois, sem ferir o

artigo
21
,
I
da
Constituição Federal
, entender a expressão"produto

estrangeiro", como igualmente abrangendo as mercadorias nacionais retiradas temporariamente do Brasil, para a exposição em feiras no

Exterior, numa prática habitual de incentivo à exportação."

6. É insindicável pelo E. STJ (Súmula 07) a premissa fática da configuração da violação da lei, firmada pelo tribunal local. In casu, restou inequívoca

do aresto recorrido, a conclusão de que: "Importa ressaltar que,

conforme reconhece a própria Fazenda Nacional, a situação fática não configura hipótese de incidência de tributo a reimportação de fitas de

vídeo exportadas para fins de dublagem pelo regime de exportação

temporária, nos termos dos artigos 369, do Regulamento Aduaneiro, e

92
, do Decreto-lei
37
/66, respectivamente. Ademais, a multa é imposta em razão da equivocada infração administrativa ao controle das

importações, que consiste na ausência ou não da apresentação de

guia de importação, para o desembaraço aduaneiro. (...) Por outro

tanto, a cobrança da multa advém da aplicação da legislação aplicável à importação de mercadorias, hipótese distinta da reimportação, onde

não se exige a emissão de guias de importação, por se revestir de

operação singular de reimportação de bens nacionais (no caso fitas de videotape de gravação de novelas produzidas pela Rede Globo, no território nacional). Merece ressalvar o fato de exigência mencionada pela Fazenda somente ser capaz de fazer sentido ao tempo em que

outra era a sistemática do imposto de importação, onde era previsto como fato gerador da exação a importação de quaisquer mercadorias, inclusive as produzidas no Brasil, desde que de procedência estrangeira. No caso em exame não há qualquer previsão legal para a

apresentação de guia de importação, nas hipóteses de reimportação e, assim sendo, é incabível a sua exigência com base na legislação

atinente à importação, porquanto configura ofensa ao princípio da

legalidade."

7.
Forçoso concluir, à semelhança do julgado atacado que in casu, o que houve foi a reimportação de mercadorias, sob o regime de exportação temporária, não incidindo a obrigação de apresentação de guia de importação na hipótese, prevista nos artigos 432 c/c 526, II

do Regulamento Aduaneiro, por se tratar de fato distinto do previsto na

lei, restando vedada qualquer interpretação extensiva por força do

artigo
111
do
CTN
.

8. Recurso especial improvido.

(
REsp662.882/RJ
, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 672)

Além de estabelecer a diferença entre a importação e a “reimportação”, a Corte superior exclui a hipótese de incidência tributária nesta última e expressa o entendimento de que não se pode dar interpretação extensiva, na espécie, pois, de acordo com o art. 111 do Código Tributário Nacional, deve ser literal a interpretação da legislação tributária que disponha sobre suspensão ou exclusão, ou outorga de isenção do crédito tributário, ou, ainda, dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Nesse contexto, afasta-se a aplicação do art. 520 do RICMS/PA que dispõe sobre suspensão da exigência do imposto de bens e mercadorias destinadas a conserto. É que esta norma trata da hipótese de remessas internas e interestaduais; não comportando a situação dos autos. Senão vejamos:

Art. 520.
É suspensa a exigência do ICMS:

II
- nas saídas de mercadorias ou bens destinados à
industrialização,
conserto
ou operações similares,
bem como nos respectivos retornos, reais ou simbólicos, ressalvada a incidência do imposto quanto ao valor adicionado, observado o seguinte:

b) nas remessas internas e interestaduais para conserto e processos similares, nas hipóteses dos arts. 535 a 538;

A respeito da não incidência de ICMS na espécie, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 297), frisa que a aplicação do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal se dá no caso de importação em que haja circulação de mercadoria e caracterizada a transferência de domínio.

Transcrevo excerto do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

2. A alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda).

3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias.

4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica.

5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra.

6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, a, da CF/88.

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(STF RE 540829/RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL-MÉRITO DJe-226 DIVULG 17-11-2014 PUBLIC 18-11-2014)

Conclui-se que, no regime de exportação temporária e consequente “reimportação”, não se pode falar em exigência do ICMS, tendo em vista sequer ocorrido o fato gerador do tributo, consubstanciado em atos ou negócios que implicam a circulação de mercadorias, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo, ou seja, a mudança de titularidade jurídica do bem.

Colaciono jurisprudência nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – GENERALIDADE DA INSURGÊNCIA RECURSAL – AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RECURSO CONHECIDO –
EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DE ICMS NO MOMENTO DO DESPACHO ADUANEIRO – EQUIPAMENTO ANTERIORMENTE IMPORTADO, COM QUITAÇÃO DOS TRIBUTOS CORRESPONDENTES – EXPORTAÇÃO TEMPORÁRIA, PARA FINS DE REPARO EM ASSISTÊNCIA TÉCNICA PELO FABRICANTE – ENTRADA A TÍTULO DE REIMPORTAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E DE CARACTERIZAÇÃO DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
– RETENÇÃO ALFANDEGÁRIA ILEGAL – CONCESSÃO DA SEGURANÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO – SENTENÇA CONFIRMADA. (TJPR - 1ª C. Cível - 0005579-37.2016.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: Desembargador Rubens Oliveira Fontoura - J. 07.02.2018)

(TJ-PR - APL: 00055793720168160004 PR 0005579-37.2016.8.16.0004 (Acórdão), Relator: Desembargador Rubens Oliveira Fontoura, Data de Julgamento: 07/02/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/02/2018)

MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO. MERCADORIAS (OBRAS DE ARTE) ENVIADAS AO EXTERIOR PARA EXPOSIÇÃO EM EVENTO. REIMPORTAÇÃO. PROPRIEDADE NÃO TRANSFERIDA. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE BENS. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS
. SEGURANÇA QUE SE CONCEDE.

(TJ-RJ - MS: 00402048620208190000, Relator: Des(a). DANIELA BRANDÃO FERREIRA, Data de Julgamento: 10/06/2021, NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2021)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -
RECOLHIMENTO DE ICMS - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA - TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE - CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DA MERCADORIA - DESLOCAMENTO TEMPORÁRIO DE OBRA DE ARTE PARA O EXTERIOR - INEXIGÊNCIA DE ICMS
. - Para caracterizar a hipótese de incidência do ICMS, é necessária a transferência de propriedade do bem. - A transferência temporária de obra de arte, com destino a exposição artística no exterior, não enseja o recolhimento de ICMS.

(TJ-MG - REEX: 10024095474250002 MG, Relator: Versiani Penna, Data de Julgamento: 07/03/2013, Câmaras Cíveis Isoladas / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/03/2013)

ICMS. EXPORTAÇÃO TEMPORÁRIA.REINGRESSO DO BEM EM TERRITÓRIO NACIONAL NÃO CARACTERIZA POR SI SÓ A CIRCULAÇÃO. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA
.

1.
O mero reingresso do bem em território nacional não caracteriza por si só a circulação do bem. Faz-se necessária a circulação jurídica para caracterizar o fato gerador do ICMS
. 2. Exportação temporária motivada pelo contrato de leasing não promove a transferência de propriedade do bem; o reingresso não caracteriza a circulação jurídica. 3. O reingresso do bem submetido ao regime de exportação temporária sem agregar valor ao bem objeto da exportação alberga-se na hipótese de não incidência tributária do ICMS. 4. Exegese do disposto no Dec. Estadual n"45.900/00. Recurso desprovido.”

(TJSP - REEX: 990103993560 SP, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 25/10/2010, 7.ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/11/2010).

O apelante sustenta ser inaplicável

o Decreto nº 4.543/02 aventado na sentença, considerando a vedação à concessão de isenções heterônomas contida no art. 151, III da CF, que se perfaz na concessão de isenção de tributo por entidade federativa que não possua competência para tal.

O Decreto Federal em comento, já revogado pelo Dec. 6.759/2009, cuidava da administração das atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior; e dispunha balizas para os impostos de importação e exportação. Transcrevo seu art. 74, inciso II:

Art. 74. Não constitui fato gerador do imposto a entrada no território aduaneiro:

...

II - de mercadoria à qual tenha sido aplicado o regime de exportação temporária (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 92, § 4o, com a redação dada pelo Decreto-lei no 2.472, de 1988, art. 1º).

Transcrevo trecho da sentença que se refere ao ponto em comento:

9 - Nesta linha de raciocínio, assiste razão à Autora quando menciona tratamento dispensado pela Legislação Federal que não reconhece a existência de operação mercantil na reimportação de mercadoria enviada para conserto; o Decreto n. 4.543/02, vigente à época em que foi realizada a exportação dispunha, em seu art. 402 e seguintes sobre o Regime de Exportação Temporária, determinando a não incidência dos tributos federais sobre estas operações ( incidência somente sobre o valor agregado nas mercadorias).

Da simples leitura da sentença ora recorrida, nota-se que a magistrada não aplica a norma federal como base para a isenção do ICMS, mas sim para a interpretação de inexistência de operação mercantil na “reimportação” de bem enviado para conserto em regime de exportação temporária, considerando o teor do art. 74, II do Dec. 4.543/02, segundo o qual a entrada de mercadoria em território aduaneiro sob regime de exportação temporária não constitui fato gerador do imposto de importação. É, portanto, afastada a suposta ofensa ao art. 151, III da CF, porquanto não caracterizada a isenção heterônoma, tendo em vista que o decreto federal sequer trata de ICMS.

Observo que o crédito tributário resulta do Auto de Infração nº 182010510000138-4 (Id. 6468438 – Pág. 5-6), emitido em 06/05/2010, que confere a exação impugnada pela parte autora, sob a seguinte justificativa: “o contribuinte deixou de recolher ICMS relativo à operação de importação, conforme cópia de DIRF comércio exterior (declarada como isenta), e declaração simplificada de importação nº 09/0015347-3”. Constatada a infringência dos arts. 62 e 65 da Lei Estadual nº 5.530/89 c/c art. 108, XI do
Dec. nº 4.676/2001 (RICMS)
; sendo, então, aplicada a penalidade inserta no art. 78, I “L” da Lei 5.530/89.

Transcrevo os ordenamentos citados:

Lei Estadual nº 5.530/89

Art. 62.
O Regulamento estabelecerá forma, condições e prazo para o pagamento do imposto, admitida distinção em função de categoria, grupo ou setor de atividade econômica.

Art. 65.
Os contribuintes do imposto deverão cumprir as obrigações acessórias que tenham por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação.

Parágrafo único. O previsto neste artigo, salvo disposição em contrário, aplica-se às demais pessoas obrigadas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado do Pará.

Art. 78
. Na hipótese de descumprimento da obrigação principal e/ou acessória prevista na legislação tributária, apurado mediante procedimento fiscal cabível, serão aplicadas as seguintes multas, sem prejuízo do pagamento do imposto, quando devido:

I
- com relação ao recolhimento do imposto:

l)
deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, nas demais hipóteses não contidas nas alíneas anteriores - multa equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor do imposto;

Dec. Nº 4.676/2001 (RICMS)

Art. 108
. O recolhimento do ICMS far-se-á nos seguintes prazos:

XI
- na data do desembaraço aduaneiro, no caso de importação de mercadoria do exterior;

De acordo com o Auto de Infração nº 182010510000138-4, a empresa teria deixado de cumprir obrigações referentes ao recolhimento antecipado do ICMS de importação de mercadoria, na ocasião do desembaraço aduaneiro, sobrando-lhe a responsabilidade do pagamento do imposto corrigido e com aplicação da correspondente multa.

Segundo detalhamento do crédito tributário registrado no referido AINF, o imposto, no vencimento: em 21/05/2009, possuía o valor de R$412.351,50 (quatrocentos e doze mil, trezentos e cinquenta e um reais e cinquenta centavos); na data de emissão do AINF: em 06/05/2010, foi acrescido de correção monetária, juros e multa de 40% (quarenta por cento), somando o valor de
R$657.522,90 (seiscentos e cinquenta e sete mil, quinhentos e vinte e dois reais e noventa centavos)
.

O ICMS foi calculado sobre a quantia de
R$2.013.294,37 (dois milhões, treze mil, duzentos e noventa e quatro reais e trinta e sete centavos)
que representa o valor total declarado do bem encaminhado para conserto mais o frete, conforme Declaração Simplificada de Importação-DSI colacionada nos autos (Id. 6468439 – pag. 4)).

Por certo,
configurada a nulidade do crédito tributário que transpõe a ausência de incidência do imposto, na espécie, calculado sobre o valor original do bem, como se ocorrida a simples importação de mercadoria, desconsiderando a peculiaridade do caso concreto em que resta caracterizado o mero envio para conserto, no exterior, de polos seccionadores de propriedade da empresa apelada e posterior retorno, sem a transferência da propriedade de tais bens; não ocorrendo, portanto, a circulação de mercadoria que é o fato gerador do imposto.

Quanto à alegação do apelante de que não há prova suficiente para comprovar que os polos seccionadores enviados são os mesmos que retornaram, ou que não houve substituição por equipamento idêntico importado, mostra-se argumento que extrapola a matéria controvertida na primeira instância e, portanto, não apreciada pelo juízo primevo. A dedução totalmente desvinculada da tese discutida na origem configura inovação recursal que impede a apreciação do ponto inaugurado em sede de apelação.

Nesse sentido, há muito, a Suprema Corte já se pronuncia:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE DA PORTARIA INAUGURAL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO MINUCIOSA DE FATOS E CAPITULAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PROVAS E OITIVA DE TESTEMUNHA. PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO EM FASE DO PROCEDIMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO C. STF. IRREGULARIDADES FORMAIS NO RELATÓRIO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULITTÉ SANS GRIEF. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES.

I - A jurisprudência desta C. Corte entende prescindível a descrição detalhada dos fatos na portaria inaugural do procedimento administrativo. In casu, além do mais, a portaria veio acompanhada dos elementos necessários ao conhecimento do fatos imputados ao acusado.

II - O indeferimento motivado de provas no PAD é lícito quando as provas requeridas se mostrarem dispensáveis diante do conjunto probatório, não havendo caracterização de cerceamento de defesa.

Precedentes.

III - Ausente o prejuízo, pela falta do advogado em oitiva de testemunhas, não há falar em nulidade no PAD, face à diretriz estabelecida pela Súmula Vinculante nº 5 do c. STF. Nesse sentido:

RMS 13.640/DF, 3ª Seção, de minha relatoria, DJE de 13/02/2009. Na espécie, além do mais, o recorrente teve designado um defensor dativo para o evento.

IV - A mera ausência de assinatura do Governador do Estado em relatório final da Comissão Processante não tem o condão de nulificar o procedimento, especialmente por ter sido o relatório encampado in totum no respectivo ato demissório.

V - Não se pode apreciar, em sede de recurso ordinário, questões não articuladas na inicial do mandado de segurança e que não foram objeto de discussão na instância originária, sendo vedada a inovação recursal. Precedentes.

Recurso desprovido.

(RMS 27.291/PB, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 30/03/2009)

Entendo, portanto, que não merece reparo a sentença recorrida, porquanto evidente que a operação realizada não se trata de simples importação, pois, de fato, as peças enviadas ao exterior já eram de propriedade da autora/apelada, de modo que sua “reimportação” afasta a incidência de ICMS-importação, considerando a norma constitucional que trata do tributo (art. 155, II, § 2º, IX da CF).

Ante o exposto
, deixo de conhecer do reexame necessário e conheço do recurso voluntário. Nego provimento ao apelo, para manter a sentença que declara a nulidade do crédito tributário apurado no auto de infração nº
182010510000138-4
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém-PA, 04 de abril de 2022.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 04/04/2022