Tribunal: TJPA
Processo: 0801629-03.2017.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10310 - Gratificação Natalina/13º salário
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA, APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA TEMPORALIDADE PREVISTA NO ART. 37, INCISO IX, DA CF/88. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. ART. 19-A DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990 E TEMA 916 DO STF. PRAZO PARA COBRANÇA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA (MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 608 DO STF). DIREITO AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. TEMA 551 DO STF. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. COBRANÇA DE PARCELAS JÁ ADIMPLIDAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (ART. 80, INCISOS I E II, DO CPC). APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 81 DO CPC. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES RELATIVOS AO FGTS. UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. Conforme consta na Certidão de Tempo de Serviço juntada aos autos, o apelante/apelado Pedro Martins da Costa foi contratado pelo Município de Abaetetuba como servidor temporário para exercer a função de Auxiliar Operacional 01, tendo o vínculo perdurado de 03/04/2012 a 31/12/2016 2. A inobservância da temporalidade prevista no art. 37, inciso IX, da CF/88 enseja a nulidade da contratação, na forma do § 2º do referido dispositivo. 3. O servidor temporário cujo contrato seja considerado nulo faz jus ao levantamento dos depósitos de FGTS. Art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 e Tema 916 do STF. 4. No presente caso, o prazo prescricional para a cobrança das parcelas do FGTS é de 30 anos, em observância à modulação de efeitos definida pelo STF no Tema 608. 5. O desvirtuamento da contratação temporária por sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações confere ao servidor temporário o direito ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional. Tema 551 do STF. 6. Incidência do prazo prescricional quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. 7. Inocorrência de prescrição do direito de ação, já que a demanda foi ajuizada em menos de 02 (dois) ano após o término do contrato (Tema 1.189 do STF). 8. Cobrança de verbas que já haviam sido adimplidas. Incidência nas hipóteses dos incisos I e II do art. 80 do CPC. Condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé (art. 81 do CPC). 9. Para fins de atualização monetária dos valores relativos ao FGTS deverá ser utilizada a Taxa Referencial. Precedentes do STJ. 10. Recurso de Apelação de Pedro Martins da Costa CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Recurso Adesivo do Município de Abaetetuba CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Remessa Necessária CONHECIDA. Sentença PARCIALMENTE ALTERADA. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR PEDRO MARTINS DA COSTA e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, bem como CONHECER DO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE ABAETETUBA e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, e CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA e ALTERAR EM PARTE A SENTENÇA, nos termos do voto do Relator. Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois . Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Dr. (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801629-03.2017.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA, PEDRO MARTINS DA COSTA

APELADO: PEDRO MARTINS DA COSTA, MUNICIPIO DE ABAETETUBA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA, APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA TEMPORALIDADE PREVISTA NO ART. 37, INCISO IX, DA CF/88.

NULIDADE. DIREITO AO FGTS. ART. 19-A DA LEI FEDERAL Nº 8.036/1990 E TEMA 916 DO STF. PRAZO PARA COBRANÇA. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA (MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 608 DO STF). DIREITO AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

TEMA 551 DO STF. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. COBRANÇA DE PARCELAS JÁ ADIMPLIDAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (ART. 80, INCISOS I E II, DO CPC). APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 81 DO CPC.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES RELATIVOS AO FGTS. UTILIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL. PRECEDENTES DO STJ.

1.

Conforme consta na Certidão de Tempo de Serviço juntada aos autos, o apelante/apelado Pedro Martins da Costa foi contratado pelo Município de Abaetetuba como servidor temporário para exercer a função de Auxiliar Operacional 01, tendo o vínculo perdurado de 03/04/2012 a 31/12/2016

2.

A inobservância da temporalidade prevista no art. 37, inciso IX, da CF/88 enseja a nulidade da contratação, na forma do § 2º do referido dispositivo.

3.

O servidor temporário cujo contrato seja considerado nulo faz jus ao levantamento dos depósitos de FGTS.

Art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990 e
Tema 916 do STF.

4.

No presente caso, o prazo prescricional para a cobrança das parcelas do FGTS é de 30 anos, em observância à modulação de efeitos definida pelo STF no Tema 608.

5.

O desvirtuamento da contratação temporária por sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações confere ao servidor temporário o direito ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional. Tema 551 do STF.

6.

Incidência do prazo prescricional quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

7.

Inocorrência de prescrição do direito de ação, já que a demanda foi ajuizada em menos de 02 (dois) ano após o término do contrato (Tema 1.189 do STF).

8.

Cobrança de verbas que já haviam sido adimplidas. Incidência nas hipóteses dos incisos I e II do art. 80 do CPC. Condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé (art. 81 do CPC).

9.

Para fins de atualização monetária dos valores relativos ao FGTS deverá ser utilizada a Taxa Referencial. Precedentes do STJ.

10.

Recurso de Apelação de Pedro Martins da Costa CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Recurso Adesivo do Município de Abaetetuba CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Remessa Necessária CONHECIDA. Sentença PARCIALMENTE ALTERADA.

ACORDAM
os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR PEDRO MARTINS DA COSTA
e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, bem como
CONHECER DO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, e
CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA
e
ALTERAR EM PARTE A SENTENÇA
, nos termos do voto do Relator.

Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois .

Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Dr. (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e recursos de Apelação Cível interpostos por Pedro Martins da Costa e pelo Município de Abaetetuba em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Abaetetuba.

Em sua exordial, o autor relatou que
em 03/04/2012 foi contratado pelo Município de Abaetetuba para exercer a função de Auxiliar Operacional 01, na qual permaneceu até o seu desligamento em 31/12/2016 (ID 3235819).

Afirmou que durante a vigência do contrato nunca lhe foram pagos o 13º salário e as férias com o adicional constitucional, razão pela qual pleiteou o recebimento de tais verbas, bem como do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), em decorrência da descaracterização da contratação por tempo determinado e sua consequente nulidade.

Após o regular trâmite processual, o juízo
a quo
proferiu sentença julgando parcialmente procedente o pedido, condenando o ente público requerido ao pagamento do FGTS na proporção de 8% sobre os valores percebidos pelo autor a título de remuneração mensal durante o período de 03/04/2012 a 31/12/2016, em montante a ser apurado em sede de liquidação de sentença, acrescido de juros moratórios calculados pelos índices oficiais aplicáveis à caderneta de poupança, a contar da citação, e correção monetária com base no IPCA-E (ID 3235848).

Em virtude da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), bem como condenou o autor ao pagamento de 50% das despesas processuais, restando sob condição suspensiva de exigibilidade as obrigações imputadas a este, por ser beneficiário da gratuidade processual (art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC).

Irresignado, Pedro Martins da Costa interpôs recurso de Apelação, aduzindo que a Lei Municipal nº 39/1991 dispõe expressamente sobre o direito dos servidores municipais à percepção de férias + 1/3 e décimo terceiro salário, e que faria jus ao seu recebimento por força do previsto no art. 4º da Lei Municipal nº 78/1993 (ID 3235849).

O Município de Abaetetuba, por sua vez, interpôs Recurso Adesivo de Apelação (ID 3235854), suscitando que o prazo prescricional aplicável para a cobrança de débitos em face da Fazenda Pública é de cinco anos, de modo que as parcelas pleiteadas estariam parcialmente fulminadas pela prescrição.

Aponta que o pagamento das parcelas do 13º salário foi efetuado regularmente, conforme comprovado através das fichas financeiras juntadas aos autos, e que o apelado gozou férias em dezembro de 2014, com o devido pagamento do terço constitucional, motivo pelo qual requer a aplicação das penalidades previstas no art. 81 do CPC.

Defende a necessidade de reforma da sentença para que sejam majorados os honorários de sucumbência devidos ao procurador do Município, bem como reduzidos os honorários devidos ao patrono do apelado.

Foram ofertadas Contrarrazões (ID 3235859).

O Ministério Público de 2º grau absteve-se de intervir nos autos por ausência de interesse público (ID 3252534).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade,
e da Remessa Necessária, por se tratar de sentença ilíquida (Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça
[1]
).

Conforme consta na Certidão de Tempo de Serviço juntada aos autos (ID 3235822), o apelante/apelado Pedro Martins da Costa foi contratado pelo Município de Abaetetuba como servidor temporário para exercer a função de Auxiliar Operacional 01, tendo o vínculo perdurado de 03/04/2012 a 31/12/2016.

Registre-se que embora a Constituição Federal (CF/88) preveja a possibilidade de contratação por tempo determinado pela Administração Pública (art. 37, inciso IX), é imprescindível que seja respeitada a temporalidade que autoriza tal exceção à regra do concurso público, pois do contrário o contrato firmado será considerado nulo (art. 37, inciso II e § 2º
[2]
).

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916 de Repercussão Geral), definiu que o trabalhador contratado em desconformidade com os preceitos do art. 37, inciso IX, da CF/88 somente faria jus ao recebimento do salário pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos de FGTS, na esteira do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990.

Contudo, ao apreciar o RE nº 1.066.677 (Tema 551 de Repercussão Geral), o Pretório Excelso consignou que o desvirtuamento da contratação temporária por sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações confere ao servidor temporário o direito ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.

2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.

3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.

4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.

5.
Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”.

(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165

DIVULG 30-06-2020

PUBLIC 01-07-2020)

No presente caso, resta inequívoco

o desvirtuamento da contratação temporária, já que o apelante/apelado permaneceu na condição de contratado junto ao Município de Abaetetuba por mais de 04 (quatro) anos ininterruptos, a despeito de a Lei Municipal nº 78/1993 estabelecer que o prazo máximo de contratação é de 06 (seis) meses, prorrogável, no máximo, por igual período, uma única vez, sendo vedada a contratação da mesma pessoa antes de decorrido o período de 01 (um) ano após o término da contratação anterior (art. 2º,
caput
e parágrafo único).

Desta feita, ao contrário do entendimento adotado na sentença recorrida, além do FGTS o apelante/apelado também faz jus ao recebimento do décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

Não obstante, verifico que o Município de Abaetetuba anexou à sua Contestação as Fichas Financeiras referentes a todo o período laborado (ID 3235837 e ID 3235838), as quais atestam que os décimos terceiros salários foram devidamente pagos durante a vigência do contrato temporário, assim como férias acrescidas de 1/3 em dezembro de 2014 (referentes ao período aquisitivo de 04/2012 a 04/2013), de modo que a condenação do ente público deve se limitar ao pagamento das parcelas do FGTS e das férias indenizadas.

Imperioso ressaltar que o STF,
ao apreciar o ARE nº 709.212 (Tema 608), assentou que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal”.

Porém, quanto à modulação dos efeitos da decisão, restou consignado que para os casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir de 13/11/2014, data de julgamento do precedente. Deste modo, se o ajuizamento da ação ocorreu até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária
[3]
.

Relativamente ao prazo para ingresso da ação, em se tratando de cobrança dos depósitos de FGTS por nulidade de contratações temporárias efetuadas pelo Poder Público, está em discussão perante o STF, sob Repercussão Geral (Tema 1.189), a aplicabilidade do prazo bienal previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88
[4]
, em detrimento do prazo quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/1932
[5]
.

Na hipótese dos autos, uma vez que o contrato foi encerrado em 31/12/2016 e a ação foi ajuizada em 13/11/2017 (ID 3235819), resta incontroversa a inocorrência de prescrição do direito de ação, independentemente da aplicação do prazo bienal (art. 7º, XXIX, da CF/88) ou quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932), bem como a incidência da prescrição trintenária em relação às parcelas anteriores a 13/11/2014.

Por oportuno, registre-se que a cobrança das férias indenizadas se sujeita ao prazo prescricional quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932.

Considerando que o apelante/apelado pleiteou o pagamento de verbas que já haviam sido adimplidas, entendo que este incidiu nas hipóteses dos incisos I e II do art. 80 do Código de Processo Civil (CPC)
[6]
, sendo cabível a sua condenação ao pagamento da multa prevista no art. 81
[7]
, tal qual requerido pelo Município de Abaetetuba em seu recurso adesivo.

No que se refere ao pleito de majoração dos honorários devidos ao Procurador do Município de Abaetetuba e redução dos honorários devidos ao patrono do apelante/apelado, não vislumbro razões para o seu acolhimento, em face da manutenção da sucumbência recíproca.

Por fim, em sede de Remessa Necessária, constato que a sentença merece reforma quanto ao índice de atualização monetária dos valores relativos ao FGTS, devendo ser utilizada a Taxa Referencial, na esteira do entendimento adotado no âmbito do referido Tribunal Superior de que “o inadimplemento do FGTS não desnatura a natureza fundiária do débito”, o que enseja o afastamento da aplicação dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905 até que sobrevenha decisão definitiva do STF nos autos da ADI 5.090/DF
[8]
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR PEDRO MARTINS DA COSTA E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reconhecer o seu direito ao recebimento das parcelas do décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional relativas ao período laborado, excluídos os valores já pagos pelo ente municipal, sob as quais incidirá juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a citação, e correção monetária com base no IPCA-E, a partir de cada parcela vencida e não paga (Súmula 43 do STJ).

De outro lado,
CONHEÇO DO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE ABAETETUBA E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para acolher o seu pedido de aplicação da multa por litigância de má-fé à

Pedro Martins da Costa, no percentual de 3% (três por cento) do valor corrigido da causa (art. 81 do CPC), assim como
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA
e
ALTERO EM PARTE A SENTENÇA
, apenas para modificar o índice de atualização monetária

dos valores relativos ao FGTS, devendo ser utilizada a Taxa Referencial.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

[1]
Súmula nº 490: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

[2]
Art. 37. (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

[3]
REsp n. 1.841.538/AM, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 24/8/2020.

[4]
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (...)

[5]
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

[6]
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos; (...)

[7]
Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. (...)

[8]
AgInt no PUIL 1156, Ministra REGINA HELENA COSTA, Decisão publicada em 14/09/2021, e PUIL 2671, Ministro BENEDITO GONÇALVES, Decisão publicada em 09/03/2022.

Belém, 16/12/2022