Tribunal: TJPA
Processo: 0001085-29.2006.8.14.0104
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-03-14

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÃÃO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÃNCIA DA FRAÃÃO REDUTORA DECORRENTE DO ART. 33, Â§4Â° DA LEI 11.343/06. PROVIMENTO. REDUÃÃO DA PENA FIXADA.1. NÃ£o hÃ¡ que se falar em desclassificaÃ§Ã£o para o crime de uso de entorpecentes, quando demonstrado que a recorrente tinha sob a sua guarda determinada quantidade de droga, devendo a defesa observar o Ã ́nus de comprovar a alegaÃ§Ã£o de que a substancia ilÃcita se destinaria ao seu uso exclusivo.2. Havendo nos autos, concomitantemente, todos os pressupostos objetivos previstos no Â§4Â° do Art. 33 da Lei 11.343/06, Ã© de rigor a incidÃªncia da referida causa especial de diminuiÃ§Ã£o de pena, com o consequente reenquadramento do regime inicial de cumprimento de pena.3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0001085-29.2006.8.14.0104
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BREU BRANCO - VARA ÚNICA
APELANTE: LOURIVAL DE SOUZA
ADVOGADO: PABLO DE SOUZA MELO - Def. Púb.
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
REVISOR: DES. ALTEMAR DA SILVA PAES - Juiz Convocado
RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO REDUTORA DECORRENTE DO ART. 33, §4° DA LEI 11.343/06. PROVIMENTO. REDUÇÃO DA PENA FIXADA.
1. Não há que se falar em desclassificação para o crime de uso de entorpecentes, quando demonstrado que a recorrente tinha sob a sua guarda determinada quantidade de droga, devendo a defesa observar o ônus de comprovar a alegação de que a substancia ilícita se destinaria ao seu uso exclusivo.
2. Havendo nos autos, concomitantemente, todos os pressupostos objetivos previstos no §4° do Art. 33 da Lei 11.343/06, é de rigor a incidência da referida causa especial de diminuição de pena, com o consequente reenquadramento do regime inicial de cumprimento de pena.
3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, rejeitando a tese defensiva referente a desclassificação do delito e, contudo, dar provimento ao reconhecimento da necessária incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4° da Lei 11.343/06, passando a considera-la definitivamente em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial aberto de cumprimento de pena, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em ambiente virtual, na 05ª Sessão Ordinária realizada entre os dias 21 de fevereiro e 03 de março de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Fortes Bitar.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
LOURIVAL DE SOUZA
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de direito da Vara única de Breu Branco, que lhe aplicou a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de multa equivalente a 500 (quinhentos) dias-multa, após condená-lo pelo delito do art. 33 da Lei 11.343/06.

Consta dos autos que, na data de 23/09/06, uma guarnição militar abordou uma VAN de transporte de passageiros, passando a realizar a revista necessária em todos os ali presentes, ocasião em que encontrou em posse do apelante 15g (quinze gramas) de cocaína - acondicionadas em duas ¿trouxas¿ e uma cabeça - sendo preso em flagrante logo após.

Após regular instrução, o juízo
a quo
condenou o réu na forma antes deduzida. Inconformada, a defesa técnica interpôs o presente apelo onde afirmou, em síntese:
- Que a conduta descrita nos autos permite que se conclua que, em verdade, o entorpecente apreendido se destinava ao uso, não havendo provas seguras de que o material se destinava ao comércio ilícito;
- Que, deve haver a necessidade de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no §4° do Art. 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifestou-se pelo não provimento do recurso. Na condição de Custos Legis, o Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu improvimento, mantendo-se a integralidade os termos da sentença recorrida.

É o relatório.
V O T O

As condições recursais e pressupostos de admissibilidades foram observados, razão pelo qual conheço de recurso.

O mérito recursal cinge-se a, precipuamente, garantir a desclassificação do delito reconhecido em sentença, da figura do Art. 33 para o Art. 28 ambos da Lei 11.343/06 e, nesse diapasão, é inconteste nos autos a autoria do Apelante quanto aos atos descritos na denúncia, vez que este capítulo não foi questionado nas razões recursais, é de se dizer que, é indene de dúvidas que o increpado foi preso e consigo encontrada certa quantidade de droga (duas trouxas, conforme exarado alhures), havendo unicamente dúvidas quanto a destinação do material apreendido, com a consequente definição da moldura normativa a ser considerada no caso concreto.

Nessa toada, observo que, a tese acusatória restou cristalizada e convergente com as provas produzidas nos autos, vez que as testemunhas - todas Policiais Militares - relataram que o apelante foi flagrado
trazendo consigo
material entorpecente, uma das condutas descritas no tipo penal do Art. 33 da Lei 11.343/06, não havendo, em outro giro, qualquer prova produzida pela defesa que demonstre que o recorrente era usuário, não tendo a defesa se desincumbido do ônus que lhe é inerente por força da norma contida no Art. 156 do Código de Processo Penal.

Assim, afirmo que não basta a simples alegação de ser dependete ou usuário para eximir-se da responsabilidade penal, sobretudo quando é consabido que, a condição de usuário, não exclui a possibilidade de ser também traficante, tendo em vista que com grande frequência o depende de drogas também comercializa as substâncias ilícitas, até mesmo para custear seu próprio consumo. Motivo por que, considerando que os elementos de prova colhidos durante a instrução criminal permitem a conclusão, com segurança, de que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas, enquadrando-se sua conduta perfeitamente no núcleo ¿trazer consigo¿, previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/2006, não há como se falar em desclassificação do delito para o crime de uso.

Subsidiariamente, argumenta o apelante pela necessária diminuição de sua reprimenda corporal, atacando a terceira fase da dosimetria penal operada em seu desfavor, afirmando neste ponto que deve incidir a fração redutora do Art. 33, §4° da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo e, sobre este ponto, consigno que a leitura da sentença exarada, de fato, não contempla qualquer argumento sobre a incidência, ou não, da referida causa especial de diminuição de pena.

Por necessário, destaco a norma:

(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nessa toada, o que se pode compreender é que, as circunstâncias fáticas contidas nos autos revelam que o ora recorrente é primário e com bons antecedentes - conforme fls. 46 dos autos, não ostentando condenações ou outras ações penais em curso que militem em seu desfavor, não se podendo afirmar que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, fazendo jus a incidência da pleiteada redutora que, tendo em vista tratar-se de material entorpecente em pouca quantidade (15g) mas de alto poder viciante, aplico no quantum de 1/2.

Assim, considerando que a pena intermediária operada pelo juízo restou fixada em 05 (cinco) anos, aplico a fração redutora de 1/2 como antes argumentado, restando a pena concreta e definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Ante a alteração do patamar de pena fixada, adequo o regime inicial de cumprimento de pena estabelecido, devendo o cumprimento da sanção estabelecida iniciar-se em regime inicialmente aberto, a teor do prescrito no Art. 33, 2°, ¿c¿ do CP.

Por todo o exposto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para rejeitar a pretensão de desclassificação do delito mas, subsidiariamente, readequar a pena fixada por expressa incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4° da Lei 11.343/06, passando a considera-la no quantum de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses a ser observada, inicialmente, em regime aberto, tudo nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 03 de março de 2022.
Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator