Tribunal: TJPA
Processo: 0004222-22.2020.8.14.0009
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3370 - Homicídio Simples
Data de julgamento: 2022-12-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PELO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ART. 14 DA LEI 10.826/03. INCABÍVEL. ABSORÇÃO PELO CRIME CONTRA A VIDA QUE NÃO É AUTOMÁTICA. CONTEXTO A INDICAR O PORTE PRETÉRITO DA ARMA E DISSOCIADO DO CRIME DE HOMICÍDIO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. INCABÍVEL. DOSIMETRIA CORRETA E PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO DELITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em que pesem as alegações da defesa, consta nos autos a informação, dada pelo próprio acusado, de que a arma encontrada consigo destinava-se à sua segurança, de modo a indicar que seu porte não tinha como único objetivo a execução do homicídio, configurando, portanto, conduta criminosa autônoma. Incabível, portanto, a absorção pelo crime de homicídio consumado. 2. Ao contrário do alegado pela defesa, o modus operandi do homicídio configura duas circunstâncias qualificadoras, quais sejam, o motivo torpe e ainda a impossibilidade de defesa pela vítima, sendo a primeira empregada na 2ª fase da dosimetria e a segunda para qualificar o delito. Dessa feita, não há que se falar em bis in idem, muito menos em superação da súmula nº 231 do STJ, quando plenamente justificada sua aplicação. 3. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 21ª Sessão Ordinária de Videoconferência, realizada em 15.12.2022, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Eva do Amaral Coelho. Belém (PA), 10 de janeiro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004222-22.2020.8.14.0009

APELANTE: JHEIMERSON JHEFFERSON DE AVIZ RIBEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PELO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ART. 14 DA LEI 10.826/03. INCABÍVEL. ABSORÇÃO PELO CRIME CONTRA A VIDA QUE NÃO É AUTOMÁTICA. CONTEXTO A INDICAR O PORTE PRETÉRITO DA ARMA E DISSOCIADO DO CRIME DE HOMICÍDIO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. INCABÍVEL. DOSIMETRIA CORRETA E PROPORCIONAL À GRAVIDADE DO DELITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em que pesem as alegações da defesa, consta nos autos a informação, dada pelo próprio acusado, de que a arma encontrada consigo destinava-se à sua segurança, de modo a indicar que seu porte não tinha como único objetivo a execução do homicídio, configurando, portanto, conduta criminosa autônoma. Incabível, portanto, a absorção pelo crime de homicídio consumado.

2. Ao contrário do alegado pela defesa, o
modus operandi
do homicídio configura duas circunstâncias qualificadoras, quais sejam, o motivo torpe e ainda a impossibilidade de defesa pela vítima, sendo a primeira empregada na 2ª fase da dosimetria e a segunda para qualificar o delito. Dessa feita, não há que se falar em
bis in idem,
muito menos em superação da súmula nº 231 do STJ, quando plenamente justificada sua aplicação.

3. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 21ª Sessão Ordinária de Videoconferência, realizada em 15.12.2022,
à unanimidade,
em CONHECER do Recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Eva do Amaral Coelho.

Belém (PA), 10 de janeiro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por JHEIMERSON JHEFFERSON DE AVIZ RIBEIRO em face de sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri da Comarca de Bragança/PA, em 01.12.2021 (Num. 8436466 e Num. 8436467), nos autos da Ação Penal nº 0004222-22.2020.8.14.0009 (migrado ao sistema PJE), em que foi condenado à pena final e somada de 15 (quinze) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, á razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, pelos crimes de homicídio qualificado e porte ilegal de arma de fogo, previstos, respectivamente, no art. 121, §2º, inciso I e IV do CP/40 e art. 14 da Lei nº 10.826/03.

Em suas razões recursais (Num. 8436497 e Num. 8436501), o apelante impugna o mérito do julgamento, alegando que os jurados, ao condená-lo pelos dois delitos, de forma autônoma (porte ilegal de arma de fogo e homicídio qualificado), julgaram contrariamente à prova dos autos, pois deveriam ter aplicado o princípio da consunção. Impugnam ainda a dosimetria, alegando que o “motivo torpe” foi utilizado duas vezes, a primeira ao qualificar o delito e a segunda ao agravar na 2ª fase da dosimetria, o que configuraria
bis in idem.
Por fim, pleiteia a superação da súmula nº 231 do STJ, com a redução da pena provisória aquém do mínimo legal.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 8436507, refutando as alegações da defesa e pleiteando a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 8843876.

Eis o relatório.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento, via videoconferência.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

II – Do mérito recursal

II.1 – Da impugnação à condenação pelo crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03

A defesa requer a nulidade do julgamento em plenário de júri, pois entende que a condenação do acusado pelos crimes de porte ilegal de arma de fogo e de homicídio qualificado, como delitos autônomos, seria contrário à prova dos autos, uma vez que o primeiro deveria ser absorvido pelo segundo. Quanto ao tema, adianto que não assiste razão ao apelante, senão vejamos.

Embora, de fato, pelo princípio da consunção, o crime meio há de ser absorvido pelo crime fim, pois utilizado como mero instrumento de execução do delito, não vislumbro hipótese de incidência do princípio
in casu.
Isso porque, somente poder-se-ia considerar o porte da arma de fogo como meio para a execução do homicídio, se o porte se justificasse tão somente por tal motivo,

Todavia, o acusado expressamente consignou que já tinha a arma em seu poder e que a usava para sua segurança (Num.
8436481 a Num. 8436476)
. Evidencia, portanto, que o crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03 já era executado em momento muito anterior à morte da vítima, em contexto completamente diverso, o que torna forçosa a condenação do acusado pelos dois delitos de forma autônoma e não

a absorção de um pelo outro.

Nesse sentido, por inúmeras vezes, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CRIME AUTÔNOMO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo delito de homicídio pressupõe que as condutas tenham sido praticadas em um mesmo contexto fático, guardando entre si uma relação de dependência ou de subordinação. Desse modo, o porte da arma de fogo deve ter como fim, exclusivo, a prática do crime de homicídio para ser absorvido como ante factum impunível. Ausente essa vinculação com o crime fim, não há falar em consunção, havendo, pois, crime autônomo de porte ou posse de arma de fogo.

2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que somente é possível a aplicação do princípio da consunção quando o acórdão recorrido descreve, suficientemente, a situação fática que demonstra a presença dos seus requisitos.

3. Não restando evidenciada a relação de subordinação entre as referidas condutas, não é possível a aplicação do referido princípio por esta Corte, em sede de habeas corpus, pois tal exame demandaria a análise do acervo fático-probatório dos autos, providência que cabe ao Tribunal do Júri, órgão competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e os a eles conexos.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 684.750/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

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AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL, NA FORMA TENTADA. (ART. 121, § 2º, III E IV, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP). LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282 e 356/STF. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ACÓRDÃO FIRMADO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF.

[...]

8. A absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo de homicídio exige que as condutas tenham sido praticadas no mesmo contexto, guardando relação de dependência ou subordinação, de modo que o porte tenha como fim unicamente a prática do delito de homicídio. A reversão das premissas fáticas deduzidas no acórdão de apelação - que manteve a condenação pela prática de homicídio e de porte ilegal de arma de fogo, em concurso material - implica revisão fático-probatória, providência inadmissível na via eleita, nos termos da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.186.399/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/5/2018).

[...]

13. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.687.824/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 2/3/2020.)

(Grifei)

Dessa feita, o veredicto proferido pelo conselho de sentença, bem como a aplicação da pena realizada pelo Juiz Presidente do tribunal se mostraram plenamente amparados nas provas produzidas nos autos, notadamente pela confissão do acusado feita em sessão plenária, assim como pelo auto de apresentação e apreensão de Num. 8436105 - Pág. 20, que indica a apreensão do revólver calibre 22, não havendo que se falar em nulidade do julgamento, nos termos do art. 593, inciso III, alínea “d” do CPP, razão pela qual nego provimento à apelação.

II.2 – Da impugnação à dosimetria e superação da súmula nº 231 do STJ

A defesa impugna ainda a dosimetria, pois entende que a exasperação da pena provisória por força da motivação torpe do delito configuraria
bis in idem,
uma vez que tal circunstância já teria qualificado o delito. Todavia, mais uma vez, equivoca-se o apelante, na medida em que o Tribunal do Júri reconheceu a incidência de duas qualificadoras no crime, referido motivo torpe e também a impossibilidade de resistência da vítima, consoante se extrai da quesitação de
Num. 8436464
.

Lembre-se que, no crime de homicídio, a “motivação torpe” do delito pode funcionar como a qualificadora prevista no art. 121, §2º, inciso I do CP/40 e também como agravante genérica, prevista no art. 61, inciso II, alínea “a”, do mesmo diploma legal. Considerando que no presente caso, duas foram as qualificadoras reconhecidas pelo conselho de sentença em seu veredicto, tem-se perfeitamente lícito o deslocamento de uma das qualificadoras para a 2ª fase da dosimetria, a funcionar como agravante. Exatamente esse o procedimento adotado pelo juízo
a quo.

Quanto ao tema, pacificamente tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, consoante demonstram os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A pretensão da defesa de afastar a qualificadora acolhida pelos jurados exigiria o amplo revolvimento do material fático-probatório, o que é defeso no âmbito estreito do remédio constitucional.

2. Outrossim, a alegação de bis in idem, por ter sido a circunstância de cometimento do delito mediante paga considerada para qualificar o crime e para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, não procede. Isso, porque as instâncias ordinárias consideraram tal circunstância apenas para qualificar o homicídio, deslocando as qualificadoras de recurso que dificultou a defesa da vítima e motivo torpe para a segunda fase, como agravantes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 720.109/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 59 DO CP. FALTA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 283 E 284/STF. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO COM DUAS QUALIFICADORAS, SENDO QUE A REMANESCENTE NÃO FOI QUESITADA AOS JURADOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZÁ-LA COMO AGRAVANTE. PRECEDENTE DESTA QUINTA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A falta de impugnação aos fundamentos utilizados pela Corte de origem para examinar as vetoriais do art. 59 do CP (limitando-se o agravante a postular a restauração da sentença) atrai a aplicação das Súmulas 283 e 284/STF.

2. Sabe-se que, concorrendo mais de uma qualificadora, as que não forem utilizadas para qualificar o delito podem elevar a pena como agravantes (se previstas no rol legal) ou, subsidiariamente, como circunstâncias judiciais. No entanto, para que seja possível este deslocamento na dosimetria da pena dos crimes contra a vida, é indispensável que as qualificadoras (mesmo as remanescentes) sejam submetidas à apreciação do conselho de sentença. Precedente deste colegiado: HC 567.027/PE, de minha relatoria, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020.

3. No presente caso, o TJ/MT constatou que a qualificadora do motivo torpe não foi quesitada aos jurados (e-STJ, fl. 873), o que realmente impede a sua consideração como agravante na segunda etapa da dosimetria.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 606.430/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021.)

Dessa forma, também não procede a alegação da defesa de equívoco na dosimetria penal, estando a pena aplicada em perfeita consonância com a reprovabilidade dos crimes, mostrando-se proporcional e razoável à sua finalidade preventiva e retributiva.

A defesa requer, ainda, que em sede de 2ª fase da dosimetria penal, seja aplicada a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d” do CP/40, para que a pena provisória seja aplicada aquém do mínimo legal, em que pese o enunciado de súmula n. 231 do STJ. Pleiteia, em verdade, a superação do enunciado de súmula, pois violaria a individualização da pena, ao deixar de conceder ao acusado a redução da pena prevista em lei.

Inicialmente, transcreve-se a súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, responsável mor pela interpretação da legislação federal no âmbito do Poder Judiciário pátrio, que assim definiu:
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”.

Pois bem. Entendo, de antemão, que referida súmula, longe de restar superada, mantém-se hígida em sua aplicabilidade, pois circunstâncias atenuantes genéricas não têm o condão de gerar uma redução da pena aquém do mínimo legal, por força da ausência de permissivo legal para tanto. Como se sabe, o processo dosimétrico estabelecido no Código Penal é uma atividade discricionária vinculada do julgador, em que a lei lhe estabelece balizas para seu atuar, permitindo certa margem de discricionariedade, como forma de viabilizar a proporcionalidade e justiça da pena à especificidade do caso concreto.

Perceba-se. Discricionariedade não implica arbitrariedade. Embora exista de fato margem de liberdade para o julgador trafegar entre a pena mínima e a máxima previstas no preceito secundário do tipo penal, tais parâmetros legalmente previstos funcionam como barreira a tal discricionariedade, por força do princípio da reserva legal, que rege o Direito Penal. Dessa feita, uma vez estabelecidos por lei, somente podem ser ultrapassados também por lei, como acontece na incidência das circunstâncias qualificadoras e privilegiadoras e ainda das causas de aumento ou diminuição de pena, em que o próprio legislador definiu o
quantum
de modificação daquele preceito secundário.

O mesmo não se dá com as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como com as circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 61 a 67 do diploma penal), as quais impactam no estabelecimento da pena-base e da pena provisória, respetivamente, dentro daquele limite previsto em lei para a pena mínima e a máxima do tipo penal. Portanto, entendo que o conteúdo da súmula n. 231 do STJ mostra-se plenamente compatível com os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade das penas e, notadamente, com o princípio da reserva legal, que forçosamente será mitigado, se for permitida a redução da pena aquém do mínimo legal por mera atividade judicial, sem o respaldo da Lei.

Ainda o Supremo Tribunal Federal, enquanto guardião da Constituição, também entendeu que tal vedação não implica ofensa à Lei Maior, assim decidindo:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que inviável sindicar a qualidade da prova valorada nas instâncias anteriores, para fins de acolher a tese absolutória, em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. A análise minuciosa para o fim de concluir pela inexistência de indícios mínimos de autoria demandaria incursão no acervo fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. Precedentes.
4. A jurisprudência consolidada desta Suprema Corte entende incabível a fixação da pena, na primeira e segunda fases da dosimetria, fora dos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal. Precedente. 5. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelas instâncias anteriores, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(HC 216800 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169

DIVULG 24-08-2022

PUBLIC 25-08-2022)

Destarte, mais uma vez, nego provimento ao recurso, diante da vedação expressa pelo enunciado da súmula nº 231 do STJ e ainda pela jurisprudência pacífica do STF, sendo inviável a fixação da pena provisória aquém do mínimo legal.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao apelo, mantendo a sentença em todos os seus termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém (PA), 10 de janeiro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

Desembargador-Relator

Belém, 10/01/2023