Tribunal: TJPA
Processo: 0802328-68.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5916 - Impostos
Data de julgamento: 2022-09-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF NA ESPÉCIE. NO CASO DA ADI 5.469/DF, HÁ DISPOSIÇÃO EXPRESSA FIXANDO UM OUTRO MARCO TEMPORAL, A DATA DO JULGAMENTO. RECURSO DESPROVIDO EM RAZÃO DE ESTAR EM CONFRONTO COM O DECIDIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de dezenove aos vinte e seis dias dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran, Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 26 de setembro de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0802328-68.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: WEBFONES COMERCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF NA ESPÉCIE.
NO CASO DA ADI 5.469/DF, HÁ DISPOSIÇÃO EXPRESSA FIXANDO UM OUTRO MARCO TEMPORAL, A DATA DO JULGAMENTO.
RECURSO DESPROVIDO EM RAZÃO DE ESTAR EM CONFRONTO COM O DECIDIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da Primeira de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de dezenove aos vinte e seis dias dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran, Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 26 de setembro de 2022

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A. contra decisão monocrática constante no id. 4892492, que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela recorrente nos seguintes termos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF NA ESPÉCIE. RECURSO DESPROVIDO EM RAZÃO DE ESTAR EM CONFRONTO COM O DECIDIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

Irresignada, a recorrente interpôs agravo interno (id. 5074990), alegando, em síntese, em suas razões recursais, que a modulação temporal dos efeitos do julgamento da ADI 5.469 em 24.02.2021 não atinge as ações em curso, propostas antes da publicação da ata de julgamento.

Diz que, de acordo com jurisprudência da Suprema Corte, o marco temporal para diferenciar ações em curso de ações novas é a data da publicação da ata de julgamento e, não, o dia da sessão de julgamento.

Pugna, ao final, para que o presente agravo seja provido a fim de que seja reformada a decisão recorrida para o fim de ser suspensa a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, bem como para que seja afastada ainda qualquer sanção pecuniária ou restritiva de direitos em razão do não recolhimento (p. ex., impedimento ao trânsito de mercadorias, apreensão em “barreiras fiscais”, cancelamento de inscrição estadual, inscrição no CADIN, protesto, impedimento à expedição de certidão de regularidade fiscal – art. 206 do CTN, inscrição em dívida ativa, ajuizamento de ação de execução fiscal etc.), assegurando-se à agravante o direito de não recolher o DIFAL ao Estado.

O agravado apresentou contrarrazões (id. 5371207), refutando as razões do recurso de agravo interno e, no final, pleiteou o seu desprovimento.

É o relatório, síntese do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Conheço o recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Alega a agravante que sua demanda foi ajuizada dentro do prazo da modulação de efeitos realizada pelo STF. A ação, todavia, foi ajuizada tardiamente, apenas no dia 26 de fevereiro de 2021.

O julgamento, pelo STF, ocorreu no dia 24 de fevereiro de 2021. A demanda deveria ter sido proposta até o dia 23 de fevereiro, para poder ser considerada um “processo em curso”, na dicção do próprio STF, senão vejamos:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022),
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Tal entendimento é reforçado em outro julgado recente do STF, senão vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMA 1.093. ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ESTADUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – Não se desconhece a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a decisão na ação direta de inconstitucionalidade em regra produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento.
Todavia, no caso da ADI 5.469/DF, há disposição expressa fixando um outro marco temporal, a data do julgamento
. III – Quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma estadual que impõe a cobrança do Difal pela Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul, observo que esse tema não chegou a ser examinado pelo Tribunal de origem, tratando-se de inadequação da via eleita. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.

(Rcl 51282 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094

DIVULG 16-05-2022

PUBLIC 17-05-2022)

Assim, não procede a argumentação da agravante, devendo ser mantida na íntegra a decisão agravada.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, com base na fundamentação lançada, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo interno, conforme fundamentação ao norte exposta.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 26 de setembro de 2022.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 28/09/2022