Tribunal: TJPA
Processo: 0010867-45.2017.8.14.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA ILICITUDE DE PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ENTRADA AUTORIZADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA. TESE RECHAÇADA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. É cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito. Ocorre que, no caso dos autos, há elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo sido demonstrada a existência de denúncia anônima e de fundadas razões para o ingresso no imóvel sem mandado judicial, tendo havido, inclusive, autorização dos agentes para a entrada no imóvel. 2. Descabe falar em insuficiência de provas, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade. 3. Impossível a requerida redução da pena-base, pois, em que pese o equívoco na valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga objeto de mercância devem ser sopesadas, visto que se trata de cocaína, apreendida em quantidade relevante, exigindo a aplicação de pena-base em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 4. Apesar de o entendimento majoritário da jurisprudência, anteriormente, convergir naquela direção, deve-se frisar que, atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. 5. Pena de LUIZ WILLIAMES DE SOUZA PINTO fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses em regime aberto, com o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais. 6. Pena de ERIKA COSTA BRITO fixada em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias em regime aberto, com o pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais. 7. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de maio de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 09 de maio de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010867-45.2017.8.14.0049

APELANTE: LUIZ WILLIAMES DE SOUZA PINTO, ERIKA COSTA BRITO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. PRELIMINAR. NULIDADE EM FACE DA ILICITUDE DE PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ENTRADA AUTORIZADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. PENA. REQUERIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA. TESE RECHAÇADA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

1. É cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito. Ocorre que, no caso dos autos, há elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo sido demonstrada a existência de denúncia anônima e de fundadas razões para o ingresso no imóvel sem mandado judicial, tendo havido, inclusive, autorização dos agentes para a entrada no imóvel.

2. Descabe falar em insuficiência de provas, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade.

3. Impossível a requerida redução da pena-base, pois, em que pese o equívoco na valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga objeto de mercância devem ser sopesadas, visto que se trata de cocaína, apreendida em quantidade relevante, exigindo a aplicação de pena-base em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

4. Apesar de o entendimento majoritário da jurisprudência, anteriormente, convergir naquela direção, deve-se frisar que, atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.

5. Pena de LUIZ WILLIAMES DE SOUZA PINTO fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses em regime aberto, com o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais.

6. Pena de ERIKA COSTA BRITO fixada em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias em regime aberto, com o pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais.

7. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos nove dias e finalizada aos dezesseis dias do mês de maio de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 09 de maio de 2022.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
LUIZ WILLIAMES DE SOUZA PINTO e ERIKA COSTA BRITO
, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Santa Izabel/PA
, que condenou
Luiz Williames à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
; e
Erika à pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa
; pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que na tarde do dia 21.11.2017, os policiais militares Fabio Souza Campos, Osvaldino Rubens Meireles da Luz e Sergio Augusto da Silva Almeida estavam de serviço, realizando ronda ostensiva no distrito de Americano, quando receberam uma denúncia anônima informando que na residência n° 208, localizada na Travessa José Ribamar, estariam sendo comercializadas drogas. Ato contínuo, os policiais diligenciaram até o local e avistaram três homens em frente à residência, instante em que lhes abordaram e solicitaram permissão para fazer uma busca no imóvel e, durante a vistoria, encontraram as 08 (oito) petecas de cocaína e 61 (sessenta e uma) petecas de pedra de oxi dentro da geladeira. Após o flagrante, os policiais perguntaram de quem seria a droga encontrada, ocasião em que Luiz se apresentou e confessou que o material encontrado pertencia a ele e a sua companheira Erika. Diante do fato, os militares de os encaminharam à Delegacia de Polícia Civil.

Prossegue a exordial narrando que a substância química apreendida totalizou 14,159g (quatorze gramas e cento e cinquenta miligramas) da substância pastosa branca, e 5,847g (cinco gramas e oitocentos e quarenta e sete miligramas) da substância petrificada de cor marrom, tendo o laudo pericial provisório constatado se tratar de cocaína. Interrogado perante a autoridade policial, Luiz, diferentemente do que disse aos policiais, declarou ser usuário de drogas e alegou que começou a vender drogas há poucos dias, porém sua companheira não sabia do fato, só ficou sabendo que havia drogas em sua residência com a descoberta pelos policiais. Já a acusada Erika alegou que não é usuária de drogas e nem faz comercialização do material. Informou que não sabia da existência de drogas dentro de sua residência, e que o nacional Dionata é seu primo e também não é usuário de drogas, estando na casa do casal apenas para passar uns dias.

Em
razões recursais
, a defesa dos apelantes alega,
preliminarmente, a nulidade processual absoluta em face da

ilicitude das provas colhidas mediante invasão de domicílio,
sem a presença de fundadas razões, de modo que
tal prova de materialidade dever ser retirada dos autos
, porque
ilícita
.

No
mérito,
o ilustre Defensor
almeja a
absolvição dos apelantes
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que sua condenação foi baseada apenas nos depoimentos dos policiais e em elementos colhidos na fase extrajudicial, que não trazem certeza quanto à autoria do delito, devendo, portanto, prevalecer a tese de
negativa de autoria
sustentada em sede judicial.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa aduz que
a pena-base dos réus restou indevidamente exacerbada
, ante a inidônea fundamentação de algumas circunstâncias judiciais. Requer, assim,
a fixação das referidas reprimendas em patamar bem próximo ao mínimo estabelecido em lei
.

Pugna, ainda, pelo
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa em relação à apelante Erika
, bem como, pela aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, a ambos os apelantes
, em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento dos requisitos legais.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
dos recursos, aduzindo que a sentença vergastada está em conformidade com o conjunto fático-probatório colhido no decorrer da instrução criminal, bem como em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça
Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente
apelo
.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
dos recursos.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelos apelantes
merece prosperar apenas em parte
.

PRELIMINAR

1. Da Nulidade Processual Ante a Ilicitude de Provas em Razão da Invasão ao Domicílio

A defesa dos apelantes alega,
preliminarmente, a nulidade
processual absoluta em face da

ilicitude das provas colhidas mediante invasão de domicílio,
sem a presença de fundadas razões, de modo que
tal prova de materialidade dever ser retirada dos autos
, porque
ilícita
.

Não lhe assiste razão.

Verifica-se que não houve invasão de domicílio em face da ausência de autorização judicial, vez que a própria Carta Magna, em seu art. 5º, inciso XI, faculta a entrada na casa de outrem, seja durante o dia ou à noite, independentemente do consentimento de seu morador, em caso de flagrante delito.

De outra banda, é cediço que o atual e pacífico entendimento das Cortes Superiores converge no sentido de que, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo,
o que não é suficiente, por si só
, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se situação de flagrante delito.

Segundo tais jurisprudências, não é necessária a certeza quanto à ocorrência do crime para se admitir a entrada no domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.

Ocorre que, no caso em tela, é possível observar, do auto de prisão em flagrante, a existência de elementos concretos que estariam a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, tendo sido demonstrada a existência de denúncia anônima e de fundadas razões para o ingresso no imóvel sem mandado judicial. Inclusive, segundo os depoimentos dos policiais na fase extrajudicial, os réus e mais uma terceira pessoa, os quais estavam na frente da residência,
autorizaram
os agentes entrar naquele imóvel, após a solicitação dos policiais (fls. 08/12 – ID 6387088).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. AUTORIZAÇÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há falar em invasão ilegal de domicílio, tendo em vista que a entrada dos agentes públicos foi autorizada pela proprietária do imóvel, que confirmou o fato em juízo. 2. A pena base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão, tendo em vista o tipo de droga e sua capacidade nociva, o comportamento reprovável do apenado, que tentou inverter os fatos imputando a conduta criminosa aos policiais, bem como pelo fato de ter cometido o crime estando em livramento condicional em razão de outro crime. 3. A utilização da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena (art. 61, I - CP) não impede que seja utilizada na terceira, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - Lei 11.343/2006). Trata-se de situação processual utilizada com finalidades diversas e com expressas previsões legais. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC 662.329/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA POR POLICIAIS MILITARES EM TERRENO DE SÍTIO COM O CONSENTIMENTO DO PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. Em recente decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal proclamou, nos autos do HC 598.051, da relatoria do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, sessão de 02/03/2021, (....) que os agentes policiais, caso precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de crime e não tenham mandado judicial, devem registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito. 4. No julgamento do HC 598.051/SP (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021), a Sexta Turma desta Corte estabeleceu o "prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal". Diante de tal ponderação, não há como se pretender fazer retroagir as recentes recomendações desta Corte quanto à validade do consentimento oral emitido por morador de residência na qual foi efetuada busca domiciliar em 16/10/2019, para se exigir que tal consentimento fosse dado por escrito. É possível, no entanto, averiguar se tal consentimento existiu e/ou se foi dado de maneira viciada. 5. No caso concreto, a leitura da sentença revela que o paciente confirmou, em juízo, ter dado consentimento aos agentes policiais para que efetuassem busca em seu sítio. 6. A entrada da autoridade policial no terreno de sítio com o intuito de informar o morador/proprietário de alegações de armazenamento de drogas no local e de requerer seu prévio consentimento para realização de buscas nos arredores não configura violação de domicílio, sobretudo quando não há notícia de que nos limites do terreno houvesse qualquer tipo de dispositivo eletrônico de comunicação (como, por exemplo, interfone) que permitisse o contato necessário para obter a permissão de busca. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 709.676/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO QUE SE LIMITA A ALEGAR A NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. 1) Preliminar de não conhecimento do recurso, ante a intempestividade recursal, aduzida em sede de contrarrazões. Restou evidente que a mídia da audiência de instrução e julgamento não se encontrava nos autos quando do decurso do prazo recursal, o que indubitavelmente prejudica o pleno acesso ao conteúdo probatório a fundamentar a peça recursal e, por consequência, representa violação ao contraditório e ampla defesa, justificando a reabertura do prazo recursal. Preliminar Rejeitada. 2) Não há que se falar em prova ilícita obtida mediante a invasão de domicílio, sobretudo porque o acesso dos policiais foi autorizado pelo recorrente, sendo ainda, imperioso considerar que se tratando de crime permanente, como no caso do tráfico de drogas, em que o estado de flagrância se alonga no tempo, fazendo-se prescindível o mandado de busca e apreensão. 3) A fim de que seja fixada ao recorrente a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime por ele praticado, com base no princípio da individualização da pena, prevista no art. 5°, XLVI, da Constituição Federal, revela-se imperiosa a retificação, de ofício, dos cálculos dosimétricos realizados pelo juiz de primeiro grau. Redimensionamento da dosimetria. Fixo a pena final de Pablo Wenderson Ferreira Sousa em 5 (cinco) anos e 10 (dez) mês de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa. 4) Recurso conhecido e improvido. Redimensionamento da dosimetria de ofício. (TJPA - 8520108, 8520108, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-03-07, Publicado em 2022-03-15)

Assim,
rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

1. Da Almejada Absolvição

Almejam os apelantes sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que sua condenação foi baseada apenas nos depoimentos dos policiais e em elementos colhidos na fase extrajudicial, que não trazem certeza quanto à autoria do delito, devendo, portanto, prevalecer a tese de
negativa de autoria
sustentada em sede judicial.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo laudo toxicológico definitivo à fl. 187 dos autos digitalizados (ID 6387172), que atestou o resultado positivo para cocaína, confirmando a apreensão de 08 (oito) petecas do entorpecente, na forma pastosa, totalizando 14,159g (quatorze gramas e cento e cinquenta miligramas); e 61 (sessenta e uma) petecas da droga petrificada, de cor marrom, pesando o total de 5,847g (cinco gramas e oitocentos e quarenta e sete miligramas).

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

A testemunha Osvaldino Rubens Meireles relatou, de acordo com o depoimento contido nos autos, que Que anteriormente à ação policial, o comandante já cobrava a prisão de “Seco”, apelido do réu, pois o mesmo estava demais na área; que no dia dos fatos recebeu uma denúncia e informou ao capitão Fábio; que diligenciou ao local informando com mais duas guarnições; que em frente à residência havia três pessoas, os acusados e um usuário; que entrou na casa com os outros policiais; que o Cabo encontrou uma quantidade de drogas na geladeira; que a droga estava dentro de uma capa de óculos; que havia

pasta base de cocaína e pedra de óxi; que na casa estava o acusado, vulgo “Seco”, a esposa e o filho; que o acusado informou que a droga pertencia ao usuário; que o usuário estava na casa; que o Capitão conduziu os acusados e o usuário.

A testemunha Fabio Sousa Campos contou que o soldado Osvaldino recebeu uma denúncia de que havia venda de drogas na casa do acusado; que juntamente com sua guarnição, foi até a casa do acusado; que em frente à casa estavam os acusados e outro rapaz; que a droga estava dentro da geladeira, acondicionada em capas de óculos; que conduziu os acusados e o rapaz; que o rapaz informou que era apenas usuário e estava na casa do réu para comprar droga do casal; que os acusados acompanharam a revista na casa.

Por sua vez, a testemunha Sérgio Augusto Almeida confirmou que fazia parte da guarnição que deu apoio a Osvaldino; que ficou em frente à residência indicada; que estava na contenção; que havia dois rapazes, sendo um deles o acusado e uma mulher grávida dentro da casa; que entrou na casa após a situação se acalmar; que constatou a droga em cima da mesa; que estava em um porta-óculos; que repassou a informação ao Capitão; que havia mais de vinte petecas de drogas; que “Seco” era conhecido por vender droga na comunidade; que o outro rapaz disse que não residia na casa e informou ser viciado em drogas.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus, ao contrário do alegado pela defesa, não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam as condutas dos réus, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

A negativa de autoria sustentada pelos apelantes em sede judicial, quando afirmaram que não sabem de quem era droga encontrada, esta sim, encontra-se totalmente dissociada das demais provas amealhadas ao processo. É uma versão totalmente inverossímil, frágil logo à primeira análise, incapaz de convencer acerca de sua veracidade.

De outra banda, sobreleva notar que o fato de a prova testemunhal basear-se tão somente no depoimento dos policiais que efetuaram o flagrante, não torna frágil o acervo probatório capaz de ensejar uma condenação. A um porque referidas declarações são totalmente harmônicas. A dois porque é cediço que em crimes desta natureza, a prova testemunhal, geralmente, restringe-se aos depoimentos dos agentes policiais envolvidos na operação, pela dificuldade de se colher declarações de terceiros, receosos por sua vida ou sua integridade física. Ademais, res
salte-se que, em se tratando de policiais que agem em defesa da coletividade, os seus testemunhos são relevantes e de indubitável credibilidade, pois trazem subsídios para formar o convencimento do magistrado processante, principalmente quando tais declarações são coerentes e harmônicas.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - PRETENDIDA REPERCUSSÃO SOBRE O PROCESSO E A CONDENAÇÃO PENAIS - INOCORRÊNCIA - REEXAME DE PROVA - INVIABILIDADE - TESTEMUNHO PRESTADO POR POLICIAIS - VALIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. IRREGULARIDADE FORMAL DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO SOBRE O SUBSEQÜENTE PROCESSO PENAL DE CONDENAÇÃO. – A eventual existência de irregularidade formal na lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que possa descaracterizar o seu valor legal como instrumento consubstanciador da coação cautelar - impondo, em conseqüência, quando reais os vícios registrados, o próprio relaxamento da prisão - não se reveste, por si só, de eficácia invalidatória do subseqüente processo penal de conhecimento e nem repercute sobre a integridade jurídica da condenação penal supervenientemente decretada. VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DA PROVA PENAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. – O reexame dos elementos probatórios produzidos no processo penal de condenação constitui matéria que, ordinariamente, refoge ao âmbito da via sumaríssima do habeas corpus. (STF - HC-73518/SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO)

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição.

2. Da Correção da Pena-Base

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa aduz que
a pena-base dos réus restou indevidamente exacerbada
, ante a inidônea fundamentação de algumas circunstâncias judiciais. Requer, assim,
a fixação das referidas reprimendas em patamar bem próximo ao mínimo estabelecido em lei
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (fls. 259/273 dos autos digitalizados – ID 6387191):

“A)

LUIZ WILLIAMES DE SOUZA PINTO

1.

PENA BASE.

Iniciando a dosimetria da sanção, o art. 59 do Código Penal impôs ao julgador, para o estabelecimento da pena aplicável à hipótese, a necessidade de apreciar a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e o comportamento da vítima. Tratam-se das circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na pena base a ser imposta ao condenado.

1.1

Culpabilidade DESFAVORÁVEL, pois o acusado, ao tempo do crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar;

1.2

Antecedentes FAVORÁVEIS, pois o réu não foi anteriormente condenado por contravenção ou por crime com trânsito em julgado após os fatos, ora apurados, conforme se denota da Certidão constante nos autos. Em nome da presunção de inocência, desconsidera os inquéritos e processos instaurados e não concluídos;

1.3

Conduta Social DESFAVORÁVEL, pois, mesmo com poucos elementos colacionados aos autos, pode-se aferir que o acusado fazia do crime um meio de vida, conforme se abstrai da certidão de antecedentes criminais - fl. 104, periclitando na seara delituosa com constantes passagens pela polícia, inexistindo, ainda, elementos a indicar que exercia atividade lícita ou possuía vocação para o trabalho honesto;

1.4

Personalidade, enquanto índole do acusado, maneira de sentir e agir do mesmo, considero-a, em seu benefício, FAVORÁVEL, dado a ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos, de formação e informações adequadas ao presente julgador;

1.5

Motivo do crime FAVORÁVEL, não havendo elementos para perquirir tal circunstância, sendo comuns ao tipo penal testilhado a obtenção de vantagem por meio da mercantilização de drogas ilícitas;

1.6

Circunstâncias da infração penal FAVORÁVEIS, pois dado o lugar do crime, o tempo de sua duração e a atitude do réu, não o torna mais reprovável do que já é;

1.7

Consequências do crime FAVORÁVEIS, pois não identificamos maiores danos a coletividade, além do próprio efeito nocivo das drogas a saúde pública e a sociedade de uma forma em geral;

1.8

Comportamento da Vítima FAVORÁVEL, pois tal circunstância não pode ser valorada em detrimento ao réu, conforme reiteradas decisões dos tribunais.

À vista das circunstâncias acima expostas e em observância ao Art. 42 da Lei n°. 11.343/06, fixo a pena base acima do mínimo legal em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

2.

AGRAVANTES E ATENUANTES.

Inexistem agravantes ou atenuantes.

3.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇO DE PENA.

Não há causas aumento ou diminuição de pena.

4.

PENA DEFINITIVA

A) 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSO; B) 750 (SETECENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA.

Fixo o valor de cada dia multa no percentual de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei n° 11.343/06.

A pena privativa de liberdade do acusado deverá ser cumprida em regime SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2o, alínea "b" do CPB.

Deixo de proceder com a detração prevista no § 2o, do art. 387 do Código de Processo Penal, pois o tempo de prisão preventiva não influencia no regime prisional aplicado.

Incabíveis a substituição e a suspensão condicional da pena, dado o quanto da pena aplicada.

5.

DA DESNECESSIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Não havendo elementos a indicar qualquer ameaça à ordem pública ou a aplicação da lei penal, já tendo a instrução sido concluída, deixo de determinar a execução provisória da pena.

B)

ERIKA COSTA BRITO

1.

PENA BASE.

Iniciando a dosimetria da sanção, o art. 59 do Código Penal impôs ao julgador, para o estabelecimento da pena aplicável à hipótese, a necessidade de apreciar a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e o comportamento da vítima. Tratam-se das circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na pena base a ser imposta ao condenado.

1.1

Culpabilidade DESFAVORÁVEL, pois a acusada, ao tempo do crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar;

1.2

Antecedentes FAVORÁVEIS, pois a ré não foi anteriormente condenada por contravenção ou por crime com trânsito em julgado após os fatos, ora apurados, conforme se denota da Certidão constante nos autos. Em nome da presunção de inocência, desconsidera os inquéritos e processos instaurados e não concluídos;

1.3

Conduta Social FAVORÁVEL, dada a ausência de elementos suficientes para fins de melhor análise de tal circunstância judicial;

1.4

Personalidade, enquanto índole da acusada, maneira de sentir e agir do mesmo, considero-a, em seu benefício, FAVORÁVEL, dado a ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos, de formação e informações adequadas ao presente julgador;

1.5

Motivo do crime FAVORÁVEL, não havendo elementos para perquirir tal circunstância, sendo comuns ao tipo penal testilhado a obtenção de vantagem por meio da mercantilização de drogas ilícitas;

1.6

Circunstâncias da infração penal FAVORÁVEIS, pois dado o lugar do crime, o tempo de sua duração e a atitude da ré, não o torna mais reprovável do que já é;

1.7

Consequências do crime FAVORÁVEIS, pois não identificamos maiores danos a coletividade, além do próprio efeito nocivo das drogas a saúde pública e a sociedade de uma forma em geral;

1.8

Comportamento da Vítima FAVORÁVEL, pois tal circunstância não pode ser valorada em detrimento ao réu, conforme reiteradas decisões dos tribunais.

À vista das circunstâncias acima expostas e em observância ao Art. 42 da Lei n°. 11.343/06, fixo a pena base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

2.

AGRAVANTES E ATENUANTES.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Presente a atenuante prevista no Art 65, I, do CP, qual seja, a menoridade, motivo pelo qual atenuo a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

3.

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇO DE PENA.

Não há causas aumento ou diminuição de pena.

4.

PENA DEFINITIVA

A) 05 (CINCO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSO: B) 520 (QUINHENTOS E VINTE) DIAS-MULTA.

Fixo o valor de cada dia multa no percentual de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no artigo 43, caput, da Lei n° 11.343/06.

A pena privativa de liberdade do acusado deverá ser cumprida em regime SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2o, alínea "b" do CPB.

Deixo de proceder com a detração prevista no § 2o, do art. 387 do Código de Processo Penal, pois o tempo de prisão preventiva não influencia no regime prisional aplicado.

Incabíveis a substituição e a suspensão condicional da pena, dado o quanto da pena aplicada. (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do
recorrente Williame em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime semiaberto, com o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
; e da
recorrente Erika à pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias, com o pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa
,
por considerar desfavoráveis a culpabilidade dos dois réus e a conduta social apenas do réu Williame, apresentando, a meu ver, inidônea fundamentação para delas, des
obedecendo
a Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Todavia,
entendo que a pena-base imposta aos recorrentes não merecem redução, pois vê-se que o magistrado as analisou à luz do que dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006,

expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
.

Assim, em obediência ao referido dispositivo, atento à qualidade da droga encontrada –
cocaína
, extremamente nociva e degenerativa ao usuário – e à quantidade encontrada –
08 (oito) petecas do entorpecente, na forma pastosa, totalizando 14,159g (quatorze gramas e cento e cinquenta miligramas); e 61 (sessenta e uma) petecas da droga petrificada, de cor marrom, pesando o total de 5,847g (cinco gramas e oitocentos e quarenta e sete miligramas)
– conforme laudo toxicológico definitivo acima referido, o magistrado
aplicou a pena-base entre os patamares mínimo e médio legais cominados ao crime de tráfico de entorpecentes. Desta forma, não pode a reprimenda-base ser diminuída, como requer a defesa da ré.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59, caput, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta aos recorrentes não merece redução.

3. Do Reconhecimento da Menoridade Relativa em Relação à Apelante Erika Costa Brito

Pugna o Defensor, ainda, pelo
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa em relação à apelante Erika.

Verifica-se, sem a necessidade de maiores delongas, que
o referido pleito não passa de um equívoco por parte da defesa da ré, eis que tal atenuante já foi devidamente reconhecida pelo juiz sentenciante
, o que fez a pena da ré ser reduzida, inclusive, ao patamar definitivo de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, com o pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

4. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas

Pedem os apelantes, por fim, a aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento dos requisitos legais.

Aqui,
assiste razão aos apelantes
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Vê-se que o juiz sentenciante asseverou que os apelantes não faziam jus à supracitada minorante, por responderem a outras ações penais em andamento, o que evidenciaria a dedicação à atividade criminosa.

No entanto, apesar de o entendimento majoritário da jurisprudência, anteriormente, convergir naquela direção, deve-se frisar que,
atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.
(STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...).
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto provatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3.
Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ
. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido.
(TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, das certidões de antecedentes às fls. 256/257 dos autos digitalizados, que os apelantes são primários e possuem bons antecedentes, constando, daqueles documentos, apenas ações penais ainda em curso, de modo que não há como se concluir que eles se dediquem às atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela.

Lado outro, não podendo, a quantidade e a natureza da droga serem novamente sopesadas nesta fase, sob pena de
bis in idem,
já que utilizadas na primeira fase dosimétrica, não há qualquer justificativa para não utilizar a fração máxima de 2/3 fixada pelo retrocitado dispositivo.

Assim, é que passo a corrigir as penas aplicadas aos apelantes.

- Para o apelante
LUIZ WILLIAMES DE SOUZA PINTO

Mantido o
quantum
de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, dosados após a segunda fase, e inexistindo, na terceira fase, causa de aumento, aplico a minorante do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, estabelecendo sua
pena final e definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, com o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

Fixo o
regime aberto
para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33. §2º, alínea “c” do CPB.

Por estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais
.

- Para a apelante
ERIKA COSTA BRITO

Mantido o
quantum
de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias, com o pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, dosados após a segunda fase, e inexistindo, na terceira fase, causa de aumento, aplico a minorante do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, estabelecendo sua
pena final e definitiva em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias, com o pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias-multa
.

Fixo o
regime aberto
para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33. §2º, alínea “c” do CPB.

Por estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais
.

Após o trânsito em julgado deste acórdão, atente o Juízo da Execução para a possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente em relação a esta ré.

Ante o exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado a ambos os apelantes, fixando-lhes a pena:

-
LUIZ WILLIAMES DE SOUZA PINTO: 02 (dois) anos e 06 (seis) meses em regime aberto, com o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
,
substituída por duas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais.

-
ERIKA COSTA BRITO:

01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias em regime aberto, com o pagamento de 173 (cento e setenta e três) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, a serem oportunamente determinadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É o voto.

Belém/PA, 09 de maio de 2022.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 17/05/2022