Tribunal: TJPA
Processo: 0001954-74.2016.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPROCEDENCIA. 1. Os elementos de prova constantes dos autos evidenciam que se trata de droga para comercialização, sendo atestado por Laudo Toxicológico Definitivo se tratar de 99g (noventa e nove) gramas de cocaína petrificada (crack) em dois embrulhos. REFORMA DA PENA BASE AO MINIMO LEGAL – INVIABILIDADE. 2. Em que pese as circunstancias judiciais valoradas como favoráveis, o magistrado fixou reprimenda acima do mínimo legal, considerando o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO – PROCEDENCIA. 3. A causa de diminuição de pena deve ser aplicada, uma vez que processos em andamento não afastam a redução da pena pelo tráfico privilegiado, e diante das circunstancias judiciais favoráveis e requisitos legais preenchidos, reduzo a pena em 2/3, restando fixada definitivamente em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, a qual deve ser cumprida no regime aberto (art. 33, § 2º, “c” do CPB). Nos mesmos termos, consoante disposição do art. 44 do Código Penal Brasileiro, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execução Penal. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE POVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Sessão presidida pela Exma. Desa. Eva do Amaral Coelho.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001954-74.2016.8.14.0028

APELANTE: VANDERLI PEREIRA DE ARAUJO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO – IMPROCEDENCIA. 1. Os elementos de prova constantes dos autos evidenciam que se trata de droga para comercialização, sendo atestado por Laudo Toxicológico Definitivo se tratar de 99g (noventa e nove) gramas de cocaína petrificada (crack) em dois embrulhos. REFORMA DA PENA BASE AO MINIMO LEGAL – INVIABILIDADE. 2. Em que pese as circunstancias judiciais valoradas como favoráveis, o magistrado fixou reprimenda acima do mínimo legal, considerando o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO – PROCEDENCIA. 3. A causa de diminuição de pena deve ser aplicada, uma vez que processos em andamento não afastam a redução da pena pelo tráfico privilegiado, e diante das circunstancias judiciais favoráveis e requisitos legais preenchidos, reduzo a pena em 2/3, restando fixada definitivamente em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, a qual deve ser cumprida no regime aberto (art. 33, § 2º, “c” do CPB).

Nos mesmos termos, consoante disposição do art. 44 do Código Penal Brasileiro, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execução Penal.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE POVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Sessão presidida pela Exma. Desa. Eva do Amaral Coelho.

RELATÓRIO

VANDERLEI PEREIRA DE ARAÚJO
interpôs o presente recurso contra sentença do Juízo de Direito da Vara 1ª Vara da Comarca de Marabá que o condenou pela prática da conduta tipificada no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Consta na denúncia que no dia 31.01.2016 o acusado foi flagrado na posse de duas “cabeça” e crack, pesando aproximadamente 99g, destinada a comercialização.

O processo seguiu os trâmites legais.

O juízo
a quo
convencido da autoria e da materialidade do crime julgou procedente a denúncia e condenou Vanderlei Pereira de Araújo a pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/06.

Inconformado o acusado recorreu da decisão e pugnou pela desclassificação para uso próprio e, alternativamente reforma da pena base ao mínimo legal, redutor máximo a causa de diminuição de pena, alteração do regime prisional e substituição por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público posicionou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a sentença condenatória em todos os seus termos. De igual forma, manifestou-se a Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão para julgamento na sessão do Plenário Virtual.

VOTO

Presente os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Pugna a defesa pela desclassificação para uso próprio.

Analisando os elementos de prova constantes dos autos, os depoimentos testemunhais, policiais militares, informam que receberam denuncia de que em certa localidade estava ocorrendo a comercialização de drogas e no local abordaram o acusado, que estava na posse de duas pedras de crack e que a droga estraria escondida na cueca do acusado.

O Laudo Toxicológico atestou se tratar de 99,742g (noventa e nove gramas e setecentos e quarenta e duas miligramas) da substância popularmente conhecida como cocaína (crack).

Em que pese o entendimento da defesa, o conjunto probatório evidencia o crime de tráfico de drogas, o que, consequentemente afasta a hipótese prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, já que se trata de 2 (dois) embrulhos de substância petrificada de coloração amarelada – cocaína e que pela forma de acondicionamento e pelas circunstâncias de apreensão, evidencia-se que se tratava de droga para comercialização e não uso próprio.

Pugna ainda a defesa pela reforma da pena base ao mínimo legal; redutor máximo a causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º da Lei 11.343/06) e consequentemente alteração do regime prisional e substituição por restritivas de direito.

O juízo, na individualização de pena, valorou todas as circunstâncias judiciais como favoráveis, no entanto, considerando o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, elevou a pena base acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

É pacífico o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual mantenho a pena base fixada pelo magistrado.

Ausentes atenuantes e agravantes.

Na 3ª fase, o magistrado não aplicou a causa de diminuição de pena uma vez que o apelante responde a processos criminais, o que o inviabilizaria. Não obstante, o entendimento recente dos Tribunais Superiores de Justiça é no sentido de que, inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, ou seja, é inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Transcrevo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182 do STJ.

2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (in casu, Súmula 282 do STF e Súmulas 7 e 83 do STJ), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182 do STJ.

3.
O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal"
(RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.

4. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que examine a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, afastado o fundamento de que o referido redutor não seria cabível quando existirem ações penais em curso.

(AgRg no AREsp n. 1.993.836/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)

Assim sendo, o acusado faz jus a redução da pena pelo tráfico privilegiado.

É cediço que para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Considerando que as circunstâncias judiciais foram valoradas favoráveis e ainda o fato de que não há requisito desabonador, na terceira fase de dosimetria, reduzo a pena em 2/3, restando fixada definitivamente em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, a qual deve ser cumprida no regime aberto (art. 33, § 2º, “c” do CPB).

Nos mesmos termos, consoante disposição do art. 44 do Código Penal Brasileiro, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execução Penal.

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto.

É como voto.

Belém, 29/11/2022