Tribunal: TJPA
Processo: 0000504-09.2012.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-29

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto de apresentação e apreensão de objeto e laudo toxicológico definitivo, atestando que as 11 (onze) petecas e as 03 (três) embalagens encontradas na residência do apelante continham cocaína, bem como por meio dos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes e, assim, inviabilizando o acolhimento da súplica absolutória. Precedentes jurisprudenciais. - 2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROCEDÊNCIA. Em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação do apelante a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (14 pequenas porções de cocaína, com peso de 20,2g) e a sua forma de acondicionamento (maior parte em petecas), configuram maior envolvimento dele com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço), redimensionando-se a sua pena final para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. Precedente do STJ. - 3) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO – PROCEDÊNCIA. Em razão do novo quantum definitivo da reprimenda, é imperiosa a readequação para o regime aberto. Inteligência do art. 33, §2º, “c”, do CP. - 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA. Tendo em vista que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e, ainda, que a pena final do recorrente ficou abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, é imperiosa a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, à luz do art. 44, §2º, do CP. - 5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), E NÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) REQUERIDO, REDIMENSIONANDO-SE A PENA FINAL DO APELANTE PARA 03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 333 (TREZENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS-MULTA, MODIFICAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO E DETERMINAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000504-09.2012.8.14.0070

APELANTE: ORINALDO BITENCOURT CARDOSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA –

1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA. M
aterialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente
auto de apresentação e apreensão de objeto e laudo toxicológico definitivo,
atestando que
as 11 (onze) petecas e as 03 (três) embalagens encontradas na residência do apelante continham cocaína, bem como
por meio dos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes e, assim, inviabilizando o acolhimento da súplica absolutória. Precedentes jurisprudenciais. -
2) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – PARCIAL PROCEDÊNCIA.
Em que pese
não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação do apelante a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (14 pequenas porções de cocaína, com peso de
20,2g) e a sua forma de acondicionamento (maior parte em petecas), configuram maior envolvimento dele com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço), redimensionando-se a sua pena final para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. Precedente do STJ.
- 3)
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO – PROCEDÊNCIA. Em razão do novo
quantum
definitivo da reprimenda, é imperiosa a readequação para o regime aberto. Inteligência do art. 33, §2º, “c”, do CP. - 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA. Tendo em vista que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e, ainda, que a pena final do recorrente ficou abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão, é imperiosa a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, à luz do art. 44, §2º, do CP. - 5)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
APENAS PARA RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), E NÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) REQUERIDO, REDIMENSIONANDO-SE A PENA FINAL DO APELANTE PARA 03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 333 (TREZENTOS E TRINTA E TRÊS) DIAS-MULTA, MODIFICAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO E DETERMINAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO
- DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por ORINALDO BITENCOURT CARDOSO, termo no ID – 4219458, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da Vara Criminal da Comarca de Abaetetuba (
ID - 4219457
), que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais (ID – 4219460), requer a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo legal de 2/3 (dois terços), a modificação do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões (
ID - 4219461
), o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior (ID – 4219462), pelo 15º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Hamilton Nogueira Salame, na condição de
custos legis
, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Narra a denúncia (
ID - 4219450
) que, no dia 27/02/2012, policiais militares receberam uma denúncia anônima de que em uma casa na Travessa Rui Barbosa, Município de Abaetetuba, estavam sendo comercializadas substâncias entorpecentes.

Aduz que, ao chegarem no local, foram autorizados pelo acusado, ora apelante, a fazer uma revista lá, ocasião em que encontraram 03 (três) pedras aparentando ser “óxi”, 11 (onze) petecas com substância aparentando ser “cocaína”, 01 (um) aparelho de DVD, a quantia de R$ 1.647,30 (mil, seiscentos e quarenta e sete reais, e trinta centavos), 01 (uma) munição RK 43 e 836 (oitocentos e trinta e seis) mídias piratas.

O recorrente foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória (ID – 4219457), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente:

1 - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

De início, digo que o pleito é
improcedente
, pois insurge dos autos a comprovação tanto da materialidade do fato quanto da autoria delitiva do apelante em relação ao crime de tráfico de drogas, senão vejamos:

A
materialidade
do fato está comprovada através do auto de prisão em flagrante (ID – 4219464), boletim de ocorrência policial (ID – 4219865), auto de apresentação e apreensão de objeto (ID – 4219865), laudo toxicológico de constatação (ID – 4219866) e laudo toxicológico definitivo (ID – 4219866), o qual atestou que as 11 (onze) petecas e as 03 (três) embalagens encontradas em poder do recorrente (residência dele), pesando 20,2g (vinte gramas e duzentos miligramas), continham COCAÍNA.

Já a autoria delitiva restou demonstrada através dos documentos supracitados, dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, no caso os policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante do apelante, relatos constantes de termo e mídia digital no ID – 4219454, os quais se mostram harmônicos aos demais elementos probatórios dos autos, mormente o laudo toxicológico.

Em juízo, a testemunha SEBASTIÃO DE JESUS VILHENA MORAES, policial, afirmou que, no dia dos fatos, receberam uma denúncia de que em uma residência na Rua Rui Barbosa, Bairro do Algodoal, pertencente ao recorrente, estaria ocorrendo a comercialização de drogas e que, chegando lá, pediram autorização para revistar o imóvel, tendo sido encontrados tesoura, sacola com entorpecentes e sacolas que usam para fabricar as petecas, além de munições e mídias piratas.

Em juízo, a testemunha PEDRO DE SOUZA CRUZ, policial militar, asseverou que, através de uma denúncia, souberam que a casa do apelante era um ponto de venda de drogas e que, ao chegarem lá, encontraram óxi, mas não se lembra da quantidade. Disse, ainda, que, na parte de cima da casa, haviam pessoas consumindo e vendendo drogas.

Em seu interrogatório judicial, termo no ID – 4219454, o recorrente negou a traficância e, quanto à munição encontrada, aduziu que seu filho havia levado para sua casa.

Em que pese tal negativa, extrai-se da prova oral coligida que, de fato, o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes, pois, além de ter sido preso em flagrante em poder de uma razoável quantidade de drogas, as quais estavam em sua residência, sendo que parte dela fracionada em pequenas porções, foram encontrados no local também uma boa quantia em dinheiro (R$ 1.647,30).

Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando entorpecentes, já que este é um crime de ação múltipla. Logo, basta que seja praticada uma das condutas descritas no tipo penal, como se deu na situação ora em exame, onde o recorrente “tinha em depósito” e “guardava” 11 (onze) petecas e 03 (três) embalagens, todas com cocaína.

Anote-se, ainda, que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de acusado constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

1. Apelação contra a sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão mais 530 (quinhentos e trinta), em regime inicial fechado.

2.
Incabível a absolvição do crime de tráfico de drogas se o conjunto probatório acostado aos autos, composto por elementos coerentes e harmônicos evidenciam a prática da conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006
.

3. Apelação criminal conhecida e desprovida.”
(TJ/DF, 0004984-57.2020.8.07.0001, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Cesar Loyola, j. 04/11/2021) (grifo nosso)

“APELAÇÃO – AÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06
– NÃO CABIMENTO.

- Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de substâncias ilícitas (art. 28 da Lei 11.343/06), tendo em vista que restou comprovada materialidade e autoria do delito de tráfico, não sendo afastadas pelo fato de ser o réu também usuário de drogas
.”
(TJ/MG, APR 10525190073391001, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. Bruno Terra Dias, j. 16/02/2020) (grifo nosso)

Assim,
não há como se acolher a súplica absolutória.

2 - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO LEGAL, FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS).

Da leitura do édito condenatório, verifica-se que o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, não valorou negativamente quaisquer delas e, por essa razão, fixou a pena base do apelante no mínimo legal referente ao delito de tráfico de drogas, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, o que mantenho.

Na segunda etapa do cálculo da pena, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes pelo juízo
a quo
, o que igualmente preservo.

Na terceira fase da dosimetria penal, especificamente no que tange ao pleito subsidiário de aplicação da minorante do §4º, art. 33, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços),
entendo assistir parcial razão ao recorrente
, haja vista que, em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas e nem seu envolvimento com organização criminosa, de modo a afastar tal causa de diminuição, vejo que a quantidade da droga apreendida é considerável (14 pequenas porções de cocaína, com peso de
20,2g),

o que, somada à forma de acondicionamento do entorpecente (petecas), configura maior envolvimento do apelante com o tráfico e denotam maior gravidade do delito, se mostrando justo e adequado reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, porém não no patamar máximo, como requer a defesa, mas sim na fração de 1/3 (um terço).

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06
.
ESCOLHA DA FRAÇÃO. CRITÉRIO LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06
. REGIME PRISIONAL.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi aplicada em 1/3 tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida (9 porções de maconha pesando aproximadamente 20g), de acordo com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes.

2. Esses mesmos elementos (quantidade e natureza da substância entorpecente) demonstram maior envolvimento da paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena e o óbice à substituição da pena, que não se mostra socialmente recomendada. Na hipótese, tendo em vista a pena aplicada, inferior a 4 anos, o regime semiaberto mostra-se suficiente, nos termos da jurisprudência desta Corte.

3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC 527763 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/10/2019) (grifamos)

Logo, ante a incidência da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da L. 11 343/06, na fração de 1/3 (um terço),

redimensiono a pena final do recorrente para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso
.

3 -
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO.

Procedente, pois, diante do novo
quantum
final da reprimenda e à luz
do art. 33, §2º,
c
, do CP, o regime inicial deve ser readequado para o aberto.

4 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Procedente, haja vista que o crime de tráfico de drogas, pelo qual o apelante foi condenado, não foi cometido com violência ou grave ameaça, e, ainda, que a sua pena final ficou abaixo de 04 (quatro) anos de reclusão. Assim, de acordo com o art. 44, §2º, do CP, determino a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso
, apenas para reconhecer a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3 (um terço), e não no patamar máximo de 2/3 (dois terços) requerido, redimensionando a pena final do apelante para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, modificar o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

É como voto.

[1]

STJ, AgRg no AREsp 1.824.447/DF, Quinta Turma, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2021.

Belém, 04/10/2022