Tribunal: TJPA
Processo: 0811082-96.2021.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão julgador: ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 7929 - Prisão em flagrante
Data de julgamento: 2022-02-21

Ementa:
SEÇÃO DE DIREITO PENAL HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR PROCESSO: 0811082-96.2021.8.14.0000 PACIENTE: ANTONIO GENADIO DA CUNHA IMPETRANTE: NELSON PEDRO BATISTA DAS NEVES, OAB/PA Nº 26.942 e FABIO ROGERIO MOURA, OAB/PA Nº 14.220 AUTORIDADE COATORA: VARA CRIMINAL DE MARITUBA PROCESSO REFERÊNCIA: 0803118-41.2021.8.14.0133 RELATOR: DES. ALTEMAR PAES – JUIZ CONVOCADO EMENTA: HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. CRIME FUNCIONAL. ART. 3º, II, LEI 8.137/90. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CUSTÓDIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. MEDIDA DESPROPORCIONAL. ORDEM CONCEDIDA, CONFIRMANDO A MEDIDA LIMINAR. 1. Não há ilegalidade na não realização da audiência de custódia devidamente fundamentada. 2. A decretação da custódia cautelar encontra-se devidamente fundamentada, porém desproporcional diante das circunstâncias do caso, que, pelas características delineadas, retratam a possibilidade de aplicação medidas cautelares diversas da prisão. 3. Ordem conhecida e divergindo do parecer ministerial, concedida, a fim de confirmar a medida liminar.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0811082-96.2021.8.14.0000

PACIENTE: ANTONIO GENADIO DA CUNHA

AUTORIDADE COATORA: VARA CRIMINAL DE MARITUBA

RELATOR(A):
Juiz Convocado ALTEMAR DA SILVA PAES

EMENTA

SEÇÃO DE DIREITO PENAL

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

PROCESSO: 0811082-96.2021.8.14.0000

PACIENTE: ANTONIO GENADIO DA CUNHA

IMPETRANTE: NELSON PEDRO BATISTA DAS NEVES, OAB/PA Nº 26.942 e FABIO ROGERIO MOURA, OAB/PA Nº 14.220

AUTORIDADE COATORA: VARA CRIMINAL DE MARITUBA

PROCESSO REFERÊNCIA:
0803118-41.2021.8.14.0133

RELATOR: DES. ALTEMAR PAES – JUIZ CONVOCADO

EMENTA:
HABEAS CORPUS
LIBERATÓRIO. CRIME FUNCIONAL. ART. 3º, II, LEI 8.137/90.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CUSTÓDIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. MEDIDA DESPROPORCIONAL. ORDEM CONCEDIDA, CONFIRMANDO A MEDIDA LIMINAR.

1.
Não há ilegalidade na não realização da audiência de custódia devidamente fundamentada.

2. A decretação da custódia cautelar encontra-se devidamente fundamentada, porém desproporcional diante das circunstâncias do caso, que, pelas características delineadas, retratam a possibilidade de aplicação medidas cautelares diversas da prisão.

3.
Ordem conhecida e divergindo do parecer ministerial, concedida, a fim de confirmar a medida liminar.

RELATÓRIO

Tratam os autos de
habeas corpus
com pedido liminar impetrado em favor de
ANTÔNIO GENÁDIO DA CUNHA
, apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marituba que decretou sua prisão preventiva.

Afirma o impetrante que o paciente sofre constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção em razão da não realização da audiência de custódia, pois, tendo o paciente sido preso em 07/10/21, pela suposta prática do crime previsto no art. 3º, II da Lei 8.137/90, sendo a prisão em flagrante homologada pelo plantonista de 1º grau, foi o feito remetido ao Juiz natural para realização da audiência de custódia, a ser realizada no dia 08/10/2021, mas que esta não se realizou em razão da ausência do magistrado e de sua assessoria, sendo o feito designado para o dia 13/10/2021.

Alega que a realização da audiência de custódia visa garantir ao paciente a análise da necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva ou a possibilidade de determinação de outras medidas cautelares, caso dos autos, restando demonstrado o
fumus boni iures
, e que a não realização da audiência de custódia gera nulidade da prisão, alegando ainda que a prisão do paciente se deu em virtude de flagrante preparado.

Juntou documentos (Id. 6674423).

Ao final requer a concessão da ordem impetrada, com a revogação da prisão preventiva, a fim de cessar o suposto constrangimento ilegal
em razão da não realização da audiência de custódia e do flagrante preparado.

Concedida a medida liminar em sede de plantão judicial sob o fundamento de que o
crime em tese, não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa e por se tratar o paciente de pessoa idosa.

O
Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva opinou pelo
conhecimento e denegação da ordem.

É o sucinto relatório.

VOTO

O impetrante pretendia a revogação da custódia cautelar do paciente, ante a suposta nulidade da prisão preventiva em virtude da não realização de audiência de custódia.

A despeito das alegações do impetrante, ressalto o entendimento de que a não realização de audiência de custódia não gera nulidade quando sua impossibilidade apresenta a devida fundamentação, como no presente caso:

Por outro lado, a comunicação da Prisão em Flagrante no período fora do expediente normal atende ao disposto art. 1º, II, do Provimento Conjunto 001/2016 da Presidência TJPA, CRMB e CRCI, ao mesmo passo que durante tal
horário é inviável a realização da audiência de custódia, especialmente por se tratar de ato complexo que demanda a participação de diversos órgãos do Poder Público para sua realização.

Portanto,
determino que os presos sejam apresentados perante Juízo Natural para quem o feito já se encontra regularmente distribuído, a fim de que ali se realize a audiência de custódia e seja decidida a necessidade da conversão da prisão em preventiva ou a possibilidade de fixação de outras medidas cautelares, sem prejuízo de eventual relaxamento da prisão por ilegalidade que eventualmente ali seja demonstrada.

Ademais, a legalidade da prisão do paciente foi analisada pelo Juízo de piso quando da conversão do flagrante em prisão preventiva:

Considerando que o procedimento já foi devidamente homologado, conforme decisão retro, passo analisar acerca da possibilidade de concessão de liberdade provisória ou conversão em prisão preventiva, nos termos do art. 310 do CPP.

Ressalta-se que a gravidade do delito cometido, onde os custodiados, funcionários públicos da SEFA, teriam exigido a quantia em dinheiro descrita nos autos para deixar de expedir auto de infração. Ademais, teria sido encontrado na posse dos custodiados outra quantia em dinheiro de origem não esclarecida, fatos que indicam a periculosidade concreta dos flagranteados pelo que resta justificada a necessidade de decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.

De boa cepa que se consigne, em adição aos argumentos elencados, que a prisão preventiva pode ser decretada, de lege lata, em face periculosidade do réu, evidenciada no crime que se lhe imputa a prática. (STF, RT648/347; STJ, JSTJ 8/154)

Diante do exposto, tenho por bem DECRETAR A CUSTÓDIA CAUTELAR DOS FLAGRANTEADOS MARIA ESCOLASTICA MIRANDA FERREIRA e ANTONIO GENADIO DA CUNHA, com fundamento no quanto acima e no quanto disposto no art. 310, II c/c 312 e seguintes do CPP, para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.

Importante ressaltar que, o art. 13 da Portaria Conjunta nº 5/2020-GP/VP/CJRMB/CJCI de 23/03/2020, dispõe o seguinte:

"Art. 13. O Plantão Ordinário, em 1º e em 2º graus, será realizado, em regime de trabalho remoto, de segunda à quinta-feira, das 14 (quatorze) horas às 7 (sete) horas e 59 (cinquenta e nove) minutos do dia seguinte, e das 14 (quatorze horas) de sexta-feira às 7 (sete) horas e 59 (cinquenta e nove) minutos de segunda-feira “.

Ademais, a Corregedoria deste Tribunal, em decisão publicada na no Processo 0002117-39.2021.200.0814, publicado na Edição 7165/2021 do DJe, decidiu o seguinte “[...] o processo distribuído em regime de plantão, deve ser despachado/decidido pelo Juiz Plantonista dentro do horário de plantão (14h à 7h59 do dia seguinte. O magistrado não pode deixar de decidir o expediente que a ele foi distribuído/encaminhado durante o horário de plantão constante na portaria”.

Dessa maneira, todas as demandas recebidas no horário mencionado são de competência do juízo plantonista, especialmente, no que se refere à análise da legalidade e da necessidade ou não de prisão do flagranteado. Assim, cabe ao magistrado realizar a audiência de custódia no período em questão e, na sua impossibilidade, analisar de maneira completa o auto flagrancial.

Diante do exposto, restou prejudicada a realização da audiência de custódia no prazo previsto no art. 310 do cpp, pelo designo o ato para o dia 13.10.2021 as 09h00.

Ressalto que a audiência ocorrerá de maneira presencial, na sala de audiência desta Vara.

Requisite-se os custodiados. Expeça-se o necessário.

SERVE O PRESENTE COMO MANDADO DE PRISÃO.

Marituba, 8 de outubro de 2021

AGENOR DE ANDRADE

Juiz de Direito

Acerca da inocorrência de nulidade ante a não realização da audiência de custódia o STJ já se manifestou, a saber:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO. IRREGULARIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APREENSÃO DE 19,5G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE CONCRETA. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTO AGREGADO PELO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NECESSIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. Não há ilegalidade na não realização da audiência de custódia devidamente justificada por motivo de força maior – a necessidade de adoção de medidas para prevenir a proliferação de coronavirus -, e amparada em provimento do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo e na Recomendação CNJ nº 62/2020.

3. O decurso de cerca de duas horas além do prazo de 24h para a homologação do flagrante não é suficiente para ensejar a revogação da prisão. A irregularidade encontra-se superada pela superveniência de novo título judicial a amparar a custódia – decreto de prisão preventiva.

4. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.

5. No caso, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva sequer mencionou a circunstância específica do delito, no qual a paciente e corréu foram flagrados com 19,5g de maconha, quantidade que não pode ser considerada expressiva. Desse modo, as considerações genéricas sobre a gravidade abstrata do delito são insuficientes para justificar a custódia.

6. Por outro lado, embora o acórdão tenha mencionado os maus antecedentes da acusada, uma vez ser reincidente específica, tal elemento não foi referido na decisão de primeiro grau. Nesse sentido, “não cabe ao Tribunal de origem, em sede de habeas corpus, agregar novos fundamentos para justificar a medida extrema” (HC n.325.523/MG, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 17/8/2015).

7. O histórico criminal da paciente, entretanto, justifica que a revogação da prisão seja cumulada com aplicação de medidas cautelares alternativas, de modo a preservar minimamente a ordem pública e obstar novas práticas delitivas.
8. Ordem não conhecida, mas concedida de ofício.
(HC 612.514/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Nesse sentido, entendo como superado o argumento de nulidade da prisão pela não realização de audiência de custódia, não havendo que se falar em flagrante ilegalidade da custódia cautelar aplicada pelo juízo coator.

No entanto, acompanho o entendimento da Desembargadora Plantonista, quando da concessão da liminar pela revogação da medida extrema, ante as circunstâncias e participação do paciente no suposto crime e, por entender que o crime, em tese, praticado, não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa e por se tratar o paciente de pessoa idosa, conforme documentação acostada aos autos.

Entendo, portanto, que a ordem deve ser concedida, ratificando os termos da medida liminar, ante o manifesto constrangimento ilegal que o paciente está sendo submetido, uma vez que, no caso, a prisão preventiva se mostra inadequada e desproporcional.

Explico melhor.

A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas –, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

A seu turno, a custódia preventiva somente se sustenta quando, presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal, se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

No caso dos autos, após representação da Polícia Civil pela prisão preventiva do paciente, o eminente magistrado fundamentou, a necessidade da medida extrema nos seguintes termos:

“Ressalta-se que a gravidade do delito cometido, onde os custodiados, funcionários públicos da SEFA, teriam exigido a quantia em dinheiro descrita nos autos para deixar de expedir auto de infração. Ademais, teria sido encontrado na posse dos custodiados outra quantia em dinheiro de origem não esclarecida, fatos que indicam a periculosidade concreta dos flagranteados pelo que resta justificada a necessidade de decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.

Diante do exposto, tenho por bem DECRETAR A CUSTÓDIA CAUTELAR DOS FLAGRANTEADOS MARIA ESCOLASTICA MIRANDA FERREIRA e ANTONIO GENADIO DA CUNHA, com fundamento no quanto acima e no quanto disposto no art. 310, II c/c 312 e seguintes do CPP, para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal”.

Conquanto as circunstâncias indicadas revelem a necessidade de acautelamento da ordem pública, elas não demonstram, concretamente, a necessidade ou fato que coloque em risco a aplicação da lei penal.

Nesse cenário e considerando que o paciente é primário e ostenta bons antecedentes, averbo que não se apresenta a prisão cautelar

como mecanismo proporcional e adequado para o resguardo da ordem pública, sendo, na esteira de decisões dos Tribunais Superiores, adequado e suficiente, a fim de atender às exigências cautelares do art. 282 do CPP, impor ao coacto medidas alternativas à prisão que preservam, com igual idoneidade, o bem jurídico tutelado pelo art. 312 do Código de Processo Penal.

Pelo exposto, conheço a ordem do
habeas
corpus e pedindo vênia ao Ilustre Membro do Ministério Público, ratifico a medida liminar anteriormente concedida, a fim de revogar a prisão preventiva do paciente,
sem prejuízo de serem fixadas outras medidas cautelares diversas,
que o Juízo
a quo
entenda oportunas no curso do processo,
nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 21 de fevereiro de 2022.

Des.
ALTEMAR DA SILVA PAES (
Juiz Convocado)

Relator

Belém, 22/02/2022