Tribunal: TJPA
Processo: 0009465-10.2018.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06 E ART 308 DO CPB. 1. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. APELAÇÃO NÃO É A VIA ADEQUADA PARA DISCUTIR DIREITO DE IR E VIR, DEVENDO A DEFESA MANEJAR O COMPENTENTE RECURSO DE HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO ART. 30, I, A, DO RITJ/PA. 2. DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. IMPROCEDENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, BEM COMO PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (12,063G DE COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: TRAZER CONSIGO. 3. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO. IMPROCEDENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 4. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. A PENA-BASE FORA FIXADA EM 06 (SEIS) ANOS E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, EM RAZÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, ENTRETANTO, EM QUE PESE SER A SUBSTÂNCIA TRAZIDA PELO APELANTE DE ALTO PODER VICIANTE, SUA QUANTIDADE, 12,063G, SE MOSTRA INEXPRESSIVA PARA A EXASPERAÇÃO. 5. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, VISTO QUE NÃO HÁ INDÍCIOS DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO CONSTA NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE, POIS, APESAR RESPONDER A OUTRA AÇÃO PENAL NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, INEXISTIA TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, NÃO PODENDO, ASSIM, PRODUZIR EFEITO ALGUM NO EXAME DE TAIS REQUISITOS. 6. NOVA DOSIMETRIA. PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 166 DIAS-MULTA, E 04 MESES DE DETENÇÃO E 10 DIAS-MULTA, EM REGIME ABERTO. 7. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. À VISTA DO QUANTUM DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA O APELANTE, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 19 de setembro de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009465-10.2018.8.14.0043

APELANTE: JOHNNATAS DA ROCHA JARDIM

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06 E ART 308 DO CPB.

1.

PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE.
PREJUDICADO.

APELAÇÃO NÃO É A VIA ADEQUADA PARA DISCUTIR DIREITO DE IR E VIR, DEVENDO A DEFESA MANEJAR O COMPENTENTE RECURSO DE
HABEAS CORPUS
, NOS TERMOS DO ART. 30, I, A, DO RITJ/PA.

2.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO.
IMPROCEDENTE
. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, BEM COMO PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (12,063G DE COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DO NÚCLEO: TRAZER CONSIGO.

3.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO.
IMPROCEDENTE
. NÃO CONFIGURAÇÃO DA FIGURA TÍPICA DO USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006). NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA NO QUE PERTINE À ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE SERIA EXCLUSIVAMENTE USUÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156,
CAPUT,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

4.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
.
POSSIBILIDADE.
A PENA-BASE FORA FIXADA EM 06 (SEIS) ANOS E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, EM RAZÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, ENTRETANTO, EM QUE PESE SER A SUBSTÂNCIA TRAZIDA PELO APELANTE DE ALTO PODER VICIANTE, SUA QUANTIDADE, 12,063G, SE MOSTRA INEXPRESSIVA PARA A EXASPERAÇÃO.

5.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.
O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, VISTO QUE NÃO HÁ INDÍCIOS DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO CONSTA NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE, POIS, APESAR RESPONDER A OUTRA AÇÃO PENAL NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, INEXISTIA TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, NÃO PODENDO, ASSIM, PRODUZIR EFEITO ALGUM NO EXAME DE TAIS REQUISITOS.

6.

NOVA DOSIMETRIA.
PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 166 DIAS-MULTA, E
04 MESES DE DETENÇÃO E 10 DIAS-MULTA, EM REGIME ABERTO.

7.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

À VISTA DO
QUANTUM
DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA O APELANTE, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, a
s Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de setembro

do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.
Mª. Edwiges de Miranda Lobato
.

Belém/PA, 19 de setembro

de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
JOHNNATAS DA ROCHA JARDIM
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Portel
, que o condenou a cumprir pena de
05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, e
04 (quatro) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa,

em
regime inicial semiaberto
, pela prática dos delitos tipificados no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006 e 308, do CPB.

Na
denúncia,
(ID 8920173), o Ministério Público relatou que no dia 18/11/2018, por volta das 20h:00m, a guarnição da Polícia Militar que estava em ronda pela Portelinha, avistou um meliante que tentava se esconder em uma rua escura.

Ao ser abordado pelos policiais, o meliante apresentou um título de eleitor em nome de Miquéias da Rocha Jardim. Na ocasião, foram encontradas em sua posse 10 (dez) embalagens/trouxas de droga do tipo “pasta base” de cocaína e 06 (seis) trouxas de “cocaína em pó”.

Diante dos fatos, Johnnatas foi preso em flagrante delito, por posse de droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, configurando o crime previsto no art. 33, caput, da lei11.343/2006, em concurso material com o art. 308 do CPB, por utilizar-se de documento de outrem, tentando, assim, esconder sua verdadeira identidade.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de Johnnatas da Rocha Jardim como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06, em concurso material com o art. 308 do CPB.

Em ID 8920178, recebida a denúncia em 25/03/2019;

Em ID 8920180, Laudo nº 2019.01.000367-QUI, com resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina (cocaína); pesando a substância pulverulenta de cor branca contida nas 06 (seis) embalagens de plástico transparente o total de 3,505g (três gramas e quinhentos e cinco miligramas) e a substância pastosa de cor bege contida nas outras 10 (dez) embalagens de plástico transparente o total de 8,558g (oito gramas e quinhentos e cinquenta e oito miligramas).

Em ID 8920183, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 22/05/2019;

Em ID 8920185, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 03/07/2019;

Em sentença
, ID 8920201, o magistrado julgou procedente a denúncia, condenando o ora apelante como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/2006 e art. 308, do CPB.

Em
razões recursais,
ID 8920216, requereu a defesa: 1) a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas; 2) desclassificação do tráfico para posse para consumo pessoal; subsidiariamente, requereu: 3) a aplicação da pena-base no mínimo legal; 4) a concessão ao apelante do direito de recorrer em liberdade; 5) o reconhecimento do tráfico privilegiado; e 6) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, sucessivamente, o cumprimento da pena em regime aberto.

Em sede de
contrarrazões,
ID 8920220, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e
improvimento

do recurso.

Nesta
Instância Superior,
ID 9008779, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do

recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
JOHNNATAS DA ROCHA JARDIM
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Portel
, que o condenou a cumprir pena de
05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, e
04 (quatro) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa,

em
regime inicial semiaberto
, pela prática dos delitos tipificados no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006 e 308, do CPB.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço parcialmente
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

1.

PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE:

Adianto que não conheço do pedido, tendo em vista que o
habeas corpus
é a via adequada para se discutir tal matéria, pois, havendo lesão ou ameaça de lesão ao direito de ir e vir e sendo este decorrente de ato de Juiz de Direito, o órgão competente para apreciar o pedido é a Seção de Direito Penal, conforme previsto no art. 30, I,
a
, do Regimento Interno desta Corte.

2.

DA ABSOLVIÇÃO
:

Visa o apelante provimento à tese recursal absolutória, alegando que os depoimentos testemunhais são insuficientes para a condenação do apelante.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Auto de Prisão em Flagrante Delito
(ID 8920170 -fl.02) e
Laudo Toxicológico Definitivo
(ID 8920180),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “trazer consigo”, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais militares Rafael Estumano Veras e Fábio Vieira Freitas, os quais efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação

que cu
lminou com a prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende do da mídia juntada aos autos (ID 8920186/8920192) e que peço vênia para não reproduzir, aonde relataram com detalhes como chegaram ao apelante, durante ronda ostensiva, bem como o que fora apreendido em seu poder, tendo ambos afirmado que este lentou se livrar da substância entorpecente, jogando-a para um quintal.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ademais, ainda que parcialmente, o ora apelante confessou que as drogas lhe pertenciam, entretanto, alegou que possuía apenas 06 trouxas, as quais se destinavam ao próprio consumo.

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante flagrado na posse de 16 (dezesseis) “embalagens”, contendo substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA, pesando a substância pulverulenta de cor branca contida nas 06 (seis) embalagens de plástico transparente o total de 3,505g e a substância pastosa de cor bege contida nas outras 10 (dez) embalagens de plástico transparente o total de 8,558g, conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

3.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE PORTE PARA USO:

Quanto à alegação de que a substância destinar-se-ia ao consumo, devendo então ser responsabilizado nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006, tal
pretensão também não merece agasalho, sendo neste sentido a jurisprudência,
verbis
:

Sobre o tema a
jurisprudência
orienta, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006). CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
PEDIDO ALTERNATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPROCEDÊNCIA
. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES QUE ATESTAM A PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL DESCARACTERIZADA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. DESPROVIMENTO.
1. Se o álbum processual revela, incontestavelmente, a materialidade e a autoria, em adição ao conjunto de circunstâncias que permearam o acusado no momento da apreensão efetuada, há que se considerar correta e legítima a conclusão de que a hipótese em exame contempla o fato típico de tráfico, reprovado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar, assim, em absolvição ou desclassificação para uso de entorpecentes previsto no art. 28 da citada lei. 2. Ocorrendo a prisão em flagrante delito na posse da droga pronta para comercialização, mostra-se comprovado que a substância entorpecente se destinava ao tráfico e, não, ao consumo próprio. 3. "Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida.
Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comerc (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00191985220148152002, Câmara Especializada Criminal, Relator CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, j. em 02-05-2019). (TJ-PB 00191985220148152002 PB, Relator: CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, Data de Julgamento: 02/05/2019, Câmara Especializada Criminal). (
GRIFEI
).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. Impõe-se referendar o édito condenatório quando o substrato probatório harmônico amealhado aos autos, composto pelos elementos informativos, e posteriormente jurisdicionalizados, demonstra, de forma clara, a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, restando comprovado pelos elementos de convicção, especialmente pela prova oral colhida em juízo, que o apelante praticou verbo contido no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, consubstanciado na conduta de transportar, trazer consigo e ter em depósito substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de difusão ilegal no meio consumidor.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, PARA O TIPO PENAL DO ART. 28, AMBOS DA LEI DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE. A desclassificação da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para a figura de posse de drogas para consumo pessoal somente pode ser operada se restar sobejamente demonstrado o propósito exclusivo de uso próprio da substância entorpecente, elemento subjetivo específico não demonstrado na hipótese em apreço. O fato de ser o apelante usuário de tóxicos afigura-se irrelevante quando revelado nos autos que a droga encontrada em seu poder se destinava à difusão ilícita no mercado. [...].
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - APR: 02379127920178090178, Relator: DES. CARMECY ROSA MARIA ALVES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/02/2019, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2696 de 26/02/2019). (
GRIFEI
).

Impende ressaltar que, tangente aos critérios distintivos entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e o delito de porte para uso próprio, importante observar o conteúdo normativo do
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006
, segundo o qual,
in verbis:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Debruçando-se sobre o preceito normativo sob enfoque, o doutrinador

Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 239)
,

adverte,

in verbis:

“(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta,
os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade
, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão (...)”
.

Sobre o tema, desde a vigência do revogado Estatuto de Drogas (Lei nº 6.368/76), a jurisprudência

orienta, a saber:

Tráfico de drogas. Desclassificação para consumo pessoal. Provas. 1 - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da droga apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2º, L. 11.343/06).
2 - Descabida a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/06 se os elementos de prova indicam a prática do crime de tráfico de drogas -o réu, pouco antes de ser preso, estava vendendo droga no local. 3 - As condições do flagrante - abordagem de usuário e apreensão de drogas e dinheiro, em local conhecido como ponto de tráfico, somadas aos depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante e do usuário -, não deixando dúvidas do tráfico de drogas pelo réu, são suficientes para condenação. 4 - Apelação não provida. (TJ-DF 07012591920208070001 DF 0701259-19.2020.8.07.0001, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 01/07/2021, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 09/07/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
(GRIFEI).

O conjunto probatório existente nos autos evidencia a ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, como já demonstrado, não havendo que se falar em desclassificação para consumo próprio, mesmo porque, repito,
não está minimamente comprovada a condição de que o apelante seria exclusivamente usuário
, e tal condição não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do fato de que o usuário, em muitas das vezes, se torna traficante para alimentar o vício, tendo o apelante sido flagrado na posse de 16 (dezesseis) trouxas de cocaína
, não prevalecendo sua alegação de mero usuário.

Ressalto que a defesa não apresentou prova capaz de

corroborar tal tese – a de que o apelante seria mero usuário - o que, como cediço, seria sua obrigação, pois lhe compete comprovar o que alega em favor de seu constituinte e, como cediço, é comum aos acusados de crime dessa natureza dizerem que são usuários, sendo este um comportamento padrão e, diante da ausência de prova mínima

de tal condição por parte do apelante, de mero usuário, e das vastas provas de traficância, impossível a desclassificação.

4.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
:

Neste particular, requer a defesa a aplicação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de que o magistrado a exasperou com base em elementos genéricos.

Sem delongas, tenho que advém razão ao apelo.

Da análise da sentença (ID 8920201-fl. 4), observa-se que a pena-base fora fixada em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da valoração negativa da circunstância judicial referente à natureza e quantidade da droga, entretanto, em que pese ser a substância trazida pelo apelante de alto poder viciante, sua quantidade, 12,063g, se mostra inexpressiva.

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Embora a natureza da droga apreendida constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena (a teor do que enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e não obstante a natureza da substância trazida pelo acusado - cocaína - seja, realmente, dotada de alto poder viciante, a quantidade de substância apreendida - 11,2 gramas - é muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 635.604/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 17/3/2021.) (GRIFEI).

Dessa forma, o apelante faz
jus
ao redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

5.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Neste capítulo, requer a apelante a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III – (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, reconheço que o apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica às atividades criminosas, bem como não consta nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante, pois, apesar responder a outra ação penal no momento da prolação da sentença, inexistia trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não podendo, assim, produzir efeito algum no exame de tais requisitos.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUISITOS. OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE EFEITOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. (AgRg no HC-177.629/STF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 9/12/2019).
2. Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser examinados pelo Juízo de primeiro grau no momento da prolatação da sentença penal condenatória.
Na espécie, no momento da prolatação da sentença condenatória (4/8/2021) o agravado respondia a outra ação penal pelo mesmo delito, no entanto, inexistia o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que só ocorreu em 23/2/2022, não podendo, assim, produzir efeito algum no exame de tais requisitos.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 715.793/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.) (GRIFEI).

6.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

Sob o influxo devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio em pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante para o crime de tráfico de drogas.

1ª fase:
Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase:
Inexistem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, mas deixo de aplicá-la em observância ao disposto na Súmula 231 do STJ.

3ª fase:
Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ao final, fica o apelante condenado a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa e em 04 (quatro) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto.

7.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve obedecer aos requisitos dispostos no artigo 44 do Código Repressivo Pátrio, senão vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I -
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Grifei

Na hipótese,
entendo que as circunstâncias judiciais consideradas para fins de fixação da pena em prol do apelante, indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é a medida suficiente e mais adequada para os fins de repressão e reeducação da pena, nos termos do art. 44, do CPB.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça admite a aplicação da pena substitutiva no âmbito dos crimes hediondos e a eles equiparados, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS).
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. AUMENTO DO QUANTUM DA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ACOLHIMENTO.
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. (2020.02054281-13, 214.452, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-24, Publicado em 2020-09-24) (
GRIFEI
).

Destarte, à vista do
quantum
da pena em concreto fixado para o apelante, tenho como correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, deixando, contudo, a cargo do Juízo da Execução determinar aquelas que melhor cabem ao caso concreto.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL
PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Belém, 19

de setembro

de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 21/09/2022