Tribunal: TJPA
Processo: 0808109-12.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10422 - Pagamento Atrasado / Correção Monetária
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ESTABILIDADE DECORRENTE DO ART. 19 DA ADCT. INOCORRÊNCIA. REENQUADRAMENTO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 37, II DA CF. 1. A apelante afirma que é servidora estável do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, e que possui estabilidade adquirida, com fundamento no art. 19 da ADCT, e que desde 1998 exerce a função de assistente social, que corresponde ao cargo de Analista Judiciário, muito embora seja lotada na função de auxiliar judiciário, razão pela qual requer se reenquadramento para a função de analista judiciário – assistente social, e requer o pagamento retroativo de todas as diferenças salariais. 2. Embora a Apelante alegue que possui estabilidade, nos termos art. 19 do ADCT, verifica-se que a Apelante também não se enquadra nesta exceção prevista na lei, tendo em vista que tal artigo estabelece que somente são considerados estáveis no serviço público os servidores em exercício há pelo menos cinco anos, contados anteriores a promulgação da Constituição Federal de 1988, e, pelo documento acostado aos autos pela própria demandante, esta foi admitida no TJ/PA, em 01.06.1989, de maneira que não faz jus sequer à permanência no serviço público. 3. Desta feita, verifica-se que a Apelante sequer possui estabilidade no serviço público por não se enquadrar nas hipóteses do art. 37, II, CF e nem na exceção prevista no art. 19 do ADCT, e que ainda que fizesse jus à estabilidade do serviço público, não teria direito ao reenquadramento, pois apesar do argumento de que há anos desenvolve função diversa daquela na qual foi admitida, o desvio de função não pressupõe direito à reenquadramento, sob ofensa ao art. 37, II, da CF. 4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de março de dois mil e vinte e dois . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães nascimento

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0808109-12.2019.8.14.0301

APELANTE: CLAUDETE ALVES DA CUNHA SILVA

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ESTABILIDADE DECORRENTE DO ART. 19 DA ADCT. INOCORRÊNCIA. REENQUADRAMENTO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 37, II DA CF.

1.

A apelante afirma que é servidora estável do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, e que possui estabilidade adquirida, com fundamento no art. 19 da ADCT, e que desde 1998 exerce a função de assistente social, que corresponde ao cargo de Analista Judiciário, muito embora seja lotada na função de auxiliar judiciário, razão pela qual requer se reenquadramento para a função de analista judiciário – assistente social, e requer o pagamento retroativo de todas as diferenças salariais.

2.

Embora a Apelante alegue que possui estabilidade, nos termos art. 19 do ADCT, verifica-se que a Apelante também não se enquadra nesta exceção prevista na lei, tendo em vista que tal artigo estabelece que somente são considerados estáveis no serviço público os servidores em exercício há pelo menos cinco anos, contados anteriores a promulgação da Constituição Federal de 1988, e, pelo documento acostado aos autos pela própria demandante, esta foi admitida no TJ/PA, em 01.06.1989, de maneira que não faz jus sequer à permanência no serviço público
.

3.

Desta feita, verifica-se que a Apelante sequer possui estabilidade no serviço público por não se enquadrar nas hipóteses do art. 37, II, CF e nem na exceção prevista no art. 19 do ADCT, e que ainda que fizesse jus à estabilidade do serviço público, não teria direito ao reenquadramento, pois apesar do argumento de que há anos desenvolve função diversa daquela na qual foi admitida, o desvio de função não pressupõe direito à reenquadramento, sob ofensa ao art. 37, II, da CF.

4.

Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO.

ACORDAM
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de março de dois mil e vinte e dois .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães nascimento

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por Claudete Alves da Cunha Silva em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara de Fazenda da Capital nos autos da Ação de Obrigação de Fazer Cumulada com Pedido De Pagamento de Retroativo e pedido de Tutela de Urgência movida contra o Estado do Pará.

Conforme narrado na exordial (Id nº 5616850), a Apelante ajuizou demanda requerendo o seu reenquadramento na função de Analista Judiciária, especialidade Assistente Social, com a consequente equiparação salarial, bem como ao pagamento das diferenças e seus reflexos legais, sobre as Férias e 13° salário demais verbas, assim como as devidas correções para fins previdenciários.

Informa que é servidora estável do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, e que em 31 de janeiro de 2012 obteve comprovação de tempo ininterrupto anterior à Constituição Federal de 1988 e que em 11 de março de 2010 teve certidão expedida pelo TJPA, declarando que a mesma é regida pelo Regime Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Pará, sendo estendido à Apelante todos os direitos previstos no RJU. Por fim, alega, que ao longo de toda a sua carreira sempre exerceu a função de assistente social, que corresponde ao cargo de Analista Judiciário, muito embora seja lotada na função de auxiliar judiciário, razão pela qual ajuíza a presente demanda.

O Juízo indeferiu a pedido de liminar (Id nº
5616864
).

O Estado do Pará, contestou a ação (Id nº
5617017
), sustentando, em síntese, que a requerente não faz jus ao reenquadramento eis que não ingressou por meio de concurso público e nem foi beneficiada pelo art. 19 do ADCT, encontrando-se de forma “precária” no serviço público Estadual, em situação de “constitucionalidade duvidosa”.

A requerente apresentou réplica (Id nº
5617021
).

O Ministério Público se manifestou nos autos (Id nº 5617034), pela improcedência do pedido, uma vez que a requerente ingressou no serviço público, sem prévia aprovação em concurso público, e que não se enquadra na hipótese prevista no art. 19 do ADCT e, portanto, não sendo a Apelante estável, muito menos efetiva, não fazendo assim jus ao reenquadramento para o cargo de analista judiciário.

O juízo
a quo
proferiu sentença (Id nº 5617035) julgando improcedente o pedido, sob o fundamento de que a Apelante não se enquadra na regra e nem na exceção do ingresso no serviço público em cargo efetivo, sendo mais um dos casos sui generis de exercício de cargos públicos de forma reiterada as margens da ordem jurídica.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de Apelação (Id nº 5617039), suscitando no mérito recursal a necessidade de relotação da recorrente no cargo de assistente social e o desvio de função com o direito ao recebimento das diferenças salariais, requerendo assim o provimento do recurso para que seja determinado o reenquadramento da recorrente, na função de Analista Judiciária, especialidade Assistente Social, com a consequente equiparação salarial, bem como ao pagamento das diferenças salariais.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões (Id nº 5617043).

O Ministério Público, em 2º grau, apresentou manifestação pelo conhecimento do recurso e seu desprovimento, bem como pela manutenção da sentença de 1º grau, em remessa necessária, em razão da apelante não se enquadrar na hipótese prevista no art. 19 da ADCT.

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Ademais, conheço, de ofício, da Remessa Necessária, por se tratar de hipótese constante no art. 496, do Código de Processo Civil.

A apelante interpôs recurso de Apelação (Id nº 5617039), suscitando no mérito recursal a necessidade de relotação no cargo de assistente social e o desvio de função com o direito ao recebimento das diferenças salariais.

Consoante as informações constantes da Certidão (Id n° 5616852), verifica-se que a Apelante foi admitida no TJ/PA, em 01.06.1989, para exercer o cargo de Auxiliar Judiciário, que não há contrato administrativo firmado entre as partes e que a Recorrente é regida pelo Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Pará (Lei n. 5.810/94).

Desta feita, tem-se que o ingresso da Apelante no Serviço Público se deu sem aprovação em concurso público (regra constante no art. 37, II, da Constituição Federal).

Ademais, embora a Apelante alegue que possui estabilidade, nos termos art. 19 do ADCT, ela não se enquadra nesta exceção prevista na lei, tendo em vista que tal artigo estabelece que somente são considerados estáveis no serviço público os servidores em exercício há pelo menos cinco anos, contados anteriores a promulgação da Constituição Federal de 1988, e, pelo documento acostado aos autos pela própria demandante, esta foi admitida no TJ/PA, em 01.06.1989, de maneira que não faz jus sequer à permanência no serviço público.

Em situação semelhante este Tribunal já se manifestou nesse sentido. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE DIFERENÇA. SERVIDOR COM VÍNCULO INICIADO EM 1986. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 19 DO ADCT DA CF/88. ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA INEXISTENTE. SERVIDOR NÃO SUBMETIDO AO REGIME ESTATUTÁRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS TAMPOUCO AO REGIME ESPECIAL DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS DO ART. 37, IX DA CF/88. CONTRATO NULO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À DIFERENÇA DE TRIÊNIOS DECORRENTES DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SANTA IZABEL DO PARÁ. LEI MUNICIPAL 42/2006. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. À UNANIMIDADE. 1-Preliminar de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional. Alegação de ausência de delimitação da sentença quanto a existência de relação jurídica entre as partes que sustente o direito pretendido pelo Apelante. O Juízo a quo fundamentou sua sentença e esclareceu acerca da relação jurídica do Apelante, afirmando não se enquadrar como servidor efetivo decorrente de aprovação em concurso público, nem como servidor estabilizado nos moldes do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, pelo que o regime estatutário dos servidores instituído pela Lei Municipal 42/2006 não se aplica ao Apelante, de forma que não há como prosperar a alegação de ausência de fundamentação da sentença. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. O Apelante afirma ser servidor público estável e que fora contratado em 16.06.1986, antes do advento da Constituição Federal de 1988 e que se tornou estatutário com o advento da lei 185/2009, gozando dos mesmos direitos e garantias dos servidores que ingressaram no serviço público por meio de concurso público. 3
.
O art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que os servidores públicos em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público
.
4. No caso em análise, o Apelante afirmou que sua contratação ocorrera em 16 de junho de 1986, data esta que demonstra que
o Apelante não se encontrava em exercício no período de 05 anos anteriores à 1988 e, em consequência, evidencia o não preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 19 do ADCT
,
não podendo ser-lhe atribuída a estabilidade.
5. A pretensão ao pagamento das diferenças de triênios decorrente da Lei Municipal 42/2006, que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos do Município de Santa Izabel do Pará, entretanto, o referido regime jurídico não alcança o Apelante, visto que a sua relação com a administração pública pautou-se, ao que tudo indica, pela desnaturação do regime especial de servidores temporários, em razão de que aos servidores temporários são aplicados os direitos decorrentes de lei específica que regulamenta as contratações na esfera do ente federativo contratante, ao passo que aos servidores efetivos é aplicado o regime estatutário, de forma que não há como prosperar o pleito da Apelante. 6. Para ser considerado servidor temporário no exercício de uma relação jurídica com a Administração Pública de forma válida, é indispensável o preenchimento dos requisitos dispostos no inciso IX do art. 37 da CF/88, quais sejam o serviço temporário, a excepcionalidade da contratação e o interesse público, requisitos estes que em breve análise, vê-se que não existiram no presente caso, desnaturando por completo uma relação jurídica prevista no inciso IX do art. 37 da CF/88, de forma que como já pacificado pelos Tribunais Superiores só haveria direito ao FGTS e ao Saldo de salário, de forma que notória a nulidade contratual. 7. Apelação conhecida e não provida. À unanimidade. (TJ-PA - AC: 00860058620158140049 BELÉM, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 24/08/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 31/08/2018)

No que se refere ao reenquadramento funcional, ainda que a Apelante fizesse jus à permanência no serviço público, verifica-se que o art. 19 do ADCT se limita à simples estabilidade, ficando afastada o enquadramento de servidores em cargos públicos pertencentes a carreiras distintas, que demandariam a realização de concurso público específico, sob pena de expressa ofensa ao art. 37, II, da Constituição da República.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento firmado por este Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CIVEL. ADMINISTRATIVO. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PREVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II CF/88). 1- Analisando as provas colhidas nos autos, observo que as senhoras Izabel e Raimunda ingressaram no Poder Executivo Municipal, sem previa aprovação em concurso público, antes da promulgação da Constituição de 1988,
assim sendo, a pretensão de reenquadramento em cargo diverso, não tem amparo legal, sob pena de ofensa ao artigo 37, II do Texto Constitucional
. 2- Ante a sucumbência da autora, inverto o ônus processual, condenando-a em honorários e custas, cuja cobrança fica suspensa, por ser a mesma beneficiária da justiça gratuita, nos termos do art. 12, da Lei 1.060/50 3- Reexame Necessário e Apelação conhecida e provida à unanimidade. (TJ-PA - APL: 00464742920158140037 BELÉM, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 23/04/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 25/04/2018)

Desta feita, verifica-se que a Apelante sequer possui estabilidade no serviço público por não se enquadrar nas hipóteses do art. 37, II, CF e nem na exceção prevista no art. 19 do ADCT, e que ainda que fizesse jus à estabilidade do serviço público, não teria direito ao reenquadramento, pois apesar do argumento de que há anos desenvolve função diversa daquela na qual foi admitida, o desvio de função não pressupõe direito à reenquadramento, sob ofensa ao art. 37, II, da CF.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGO-LHE PROVIMENTO
,

mantendo a sentença em todos os seus termos.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 05/04/2022