Tribunal: TJPA
Processo: 0812058-06.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9196 - Liminar
Data de julgamento: 2022-06-13

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE EFEITO SUSPENSIVO. PERDA DE OBJETO ANTE O JULGAMENTO DO RECURSO PRINCIPAL. MÉRITO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. CLÁUSULA EDITALÍCIA COM PREVISÃO DE VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ENTIDADE COOPERATIVA. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE DE LICITAR DESSAS ENTIDADES ADVINDA COM A LEI Nº 12.690/2012. NECESSIDADE DE ASSEGURAR O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3°, I, § 1º, I, DO CPC. REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1º, § 3º, DA LEI Nº 8.437/92. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 13 (treze) aos 22 (vinte e dois) do mês de junho do ano de 2022. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator), e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 22 de junho de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0812058-06.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: COOPERATIVA DE TRANSPORTE RODOVIARIO DO PRODUTOR RURAL DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE EFEITO SUSPENSIVO. PERDA DE OBJETO ANTE O JULGAMENTO DO RECURSO PRINCIPAL. MÉRITO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. CLÁUSULA EDITALÍCIA COM PREVISÃO DE VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ENTIDADE COOPERATIVA. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE DE LICITAR DESSAS ENTIDADES ADVINDA COM A LEI Nº 12.690/2012. NECESSIDADE DE ASSEGURAR O CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3°, I, § 1º, I, DO CPC. REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1º, § 3º, DA LEI Nº 8.437/92. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,

conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 13 (treze) aos 22 (vinte e dois) do mês de junho do ano de 2022.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator), e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 22 de junho de 2022

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, proc. nº 0858913-13.2021.8.14.0301, impetrado pela COOPERATIVA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DO PRODUTOR RURAL DO ESTADO DO PARÁ, deferiu o pedido de tutela provisória requerida

na peça de ingresso.

Em suas razões (id. 6909371, págs. 01/18), historia o agravante que a agravada impetrou a ação ao norte mencionada contra ato praticado pelo Pregoeiro da Secretaria Estadual de Educação/Seduc.

Diz que a insurgência residiria no fato do item 5.3.9 do Edital de Licitação vedar a participação de cooperativa no certame.

Frisa que a recorrida sustenta que a vedação implica em infringência aos princípios da ampla concorrência (art. 3º da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 37 da CR/88) e que alguns editais municipais de pregão eletrônico de transporte escolar permitem a participação das cooperativas.

Afirma o agravante que o juiz de origem deferiu tutela provisória em parte em favor da agravada e determinou a suspensão da vigência e aplicabilidade do item 5.3.9 do certame em questão, arbitrando multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao dia, limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais), em caso de descumprimento da ordem.

Defende, após discorrer sobre o cabimento do recurso, que a restrição editalícia se encontra em consonância com entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Contas da União (TCU).

Assevera que a finalidade da licitação em questão consiste na contratação de serviços de transporte escolar, com condutor e monitor, para fins de transporte de alunos da rede estadual de educação em alguns Municípios em período contínuo no translado.

Alude que a recorrida não possui em seu objeto social a existência de monitores, de tal sorte que não há qualificação para participar do certame.

Destaca que a vedação de participação de cooperativas é chancelada pela Súmula nº 281 do Tribunal de Contas da União (TCU).

Expõe que o objeto da licitação não se restringe à locação de veículos para o transporte escolar, pois também exige a contratação de mão de obra, monitor e motorista, configurando relação de emprego.

Diz que tal situação se mostra incompatível com o regime do cooperativismo.

Cita precedentes em abono de sua tese.

Apresenta fundamentos a respeito do risco ao funcionamento administrativo, pois a suspensão do certame irá inviabilizar o transporte escolar em diversas localidades abrangidas pelo instrumento convocatório, conforme julgados que menciona.

Argumenta sobre a inviabilidade de concessão de provimento liminar em caráter satisfativo, por força da vedação do artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.347/92.

Defende que a manutenção da decisão irá ensejar prejuízo aos discentes que dependerão do transporte público em localidades abrangidas pelo edital.

Postula o conhecimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada e, por fim, o seu total provimento com vistas à reforma da decisão agravada nos termos que expõe.

Em decisão constante do id. 7200590, págs. 1/4, indeferi o pedido de efeito suspensivo requerido.

Foram opostas contrarrazões (id. 7597575, págs. 1/13), tendo a agravada, após breve explanação dos fatos, sustentado a irregularidade do item 5.3.9 do Pregão Eletrônico nº 009/2021, que veda a participação de cooperativas em licitação.

Diz que o artigo 3º, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a restrição do caráter competitivo do procedimento, inclusive em caso de sociedade cooperativa.

Frisa que a Súmula nº 281 do Tribunal de Contas da União (TCU) já se encontra defasada, ressaltando, nesse ponto, que mantém contrato com a Secretaria Estadual de Educação (Seduc) desde 10/08/2021 para prestação de serviço de transporte escolar.

Argumenta que o artigo 10, § 2º, da Lei nº 12.680/2012, previu a participação de cooperativas em procedimentos licitatórios, esclarecendo que em decisões mais recentes o Tribunal de Contas da União (TCU) firmou entendimento no sentido de ser possível a participação de tais entidades nesses certames.

Assevera que a participação de cooperativas em licitações em outros Estados da Federação não é vedada e que no âmbito deste Estado, diversos Municípios admitem a possibilidade de contratação de tais entidades.

Esclarece que a exigência de contratação com a cumulatividade do serviço de transporte escolar, com especificação exclusiva de condutor e monitor escolar afronta o caráter competitivo da licitação.

Afirma que a proposta por si apresentada foi a mais vantajosa para a Administração Pública Estadual.

Aduz que em relação ao grupo 1, apresentou a proposta no importe de R$ 204.797,56 (duzentos e quatro mil, e setecentos e noventa e sete reais e cinquenta e seis centavos).

Postula, ao final, o não provimento do recurso.

Sobreveio recurso de agravo interno (id. 7704481, págs. 1/17), tendo o Estado do Pará reiterado as razões do agravo de instrumento e postulado a reconsideração da decisão recorrida ou, alternativamente, o julgamento do feito pelo Colegiado.

Contrarrazões ao agravo interno inseridas no id. 8058692, págs. 1/13.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer (id.
8478755, págs. 1/5), pronunciou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Ab initio
, julgo prejudicado o recurso de agravo interno
(id.
id. 7704481, págs. 1/17
) interposto, uma vez que o julgamento do recurso principal enseja a perda superveniente do objeto da insurgência acessória.

Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso interposto e passo ao seu julgamento.

Cuida-se de agravo de Instrumento aviado pelo Estado do Pará, ora agravante, contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela Cooperativa de Transporte Rodoviário do Produtor Rural do Estado do Pará (Transprodutor), concedeu a tutela provisória e determinou a suspensão do item 5.3.9 do Edital Pregão Eletrônico nº 006/2021, que veda a participação de entidade cooperativa no certame.

Denota-se do caderno processual que o ente agravante publicou o Edital Pregão Eletrônico nº 006/2021, cujo objeto consiste na “escolha da proposta mais vantajosa para a Prestação de Serviços de Transporte Escolar, com condutor e monitor dos veículos, para a Condução/Locomoção de Alunos Matriculados na Rede Estadual de Ensino, residentes na Zona Rural dos Municípios de Bagre, Belém, Inhangapi, Marituba, Santo Antônio do Tauá e Vigia de Nazaré, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos.”

Conforme se verifica da leitura da cláusula nº 5.3.9, há vedação expressa de participação de entidade cooperativa, item esse objeto de impugnação da agravada, tendo referida cláusula o teor seguinte:

5.3.9. Não será permitida a participação de cooperativas devido a natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado, pois há necessidade de subordinação jurídica entre contratado e aqueles que exercerão a atividade de transporte, bem como pessoalidade e habitualidade, em acatamento a Súmula 281 do TCU: “É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade”.

O fundamento deduzido pelo ente agravante reside no conteúdo da Súmula nº 281 do Tribunal de Contas da União (TCU), que veda a participação de cooperativas em licitação nas hipóteses em que houver necessidade de subordinação jurídica entre o trabalhador e o contratado.

Todavia, constata-se das informações trazidas pela agravada (id. 6915725, págs. 1/6), que a Súmula nº 281 do Tribunal de Contas da União (TCU) está sendo objeto de reanálise pera própria Corte, tanto é que em 2019, por intermédio do Acórdão nº 2.463, houve submissão da matéria à Comissão de Uniformização para fins de revisão do verbete.

Vale ressaltar que com a superveniência da Lei nº 12.690/2012 foi previsto em seu artigo 10, § 2º, a possibilidade de participação de Cooperativa de Trabalho em procedimento licitatório,
verbis
:

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

[...]

§ 2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Destaca-se, ainda, que o caráter competitivo da licitação se justifica pela busca da proposta mais vantajosa para Administração, motivo pelo qual é vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem tal circunstância. Nesse ponto, reza o artigo 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93,
verbis
:

Art. 3º

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º

É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

No caso vertente, extrai-se da Ficha de Inscrição Cadastral da Secretaria Estadual de Fazenda (id. 36936471, pág. 1, autos principais), que a cooperativa em questão possui como atividade principal o transporte rodoviário coletivo, com itinerário fixo, intermunicipal, exceto em região metropolitana. Logo, conclui-se que o objeto social da agravada é compatível com o objeto do Pregão Eletrônico nº 006/2021, de modo que não há razão para a negativa de sua participação no certame.

Registre-se, por conseguinte, que a decisão recorrida não importou em paralização total do procedimento licitatório. Ao revés, apenas sustou os efeitos de cláusula de vedação de entidade cooperativa, de modo que não há risco ao funcionamento administrativo, tampouco em grave lesão à economia e a ordem pública.

Por sua vez, no que tange à inviabilidade de concessão de medida liminar de caráter satisfativo contra a Fazenda Pública, conforme previsão do artigo 1°, § 3º, da Lei nº 8.437/92, a vedação incide nas hipóteses de irreversibilidade do provimento. No caso, a medida concedida pelo juízo de origem é dotada de reversibilidade, dado que em caso de eventual improcedência do pedido, há possibilidade de retorno ao
status quo
, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 664.224/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 1º.3.2007.

Nesse diapasão, em que pese o esforço argumentativo do agravante, não vislumbro razões para a reforma da conclusão adotada pelo juízo de piso.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento.

É como o voto.

Belém/PA, 22 de maio de 2022

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 23/06/2022