Tribunal: TJPA
Processo: 0800175-72.2021.8.14.0029
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-07-04

Ementa:
Processo nº 0800175-72.2021.8.14.0029 Órgão julgador: 2ª Turma de Direito Público Recurso: Apelação Cível Apelante: Mateus Costa de Sena Apelado: Prefeito do Município de Maracanã Procurador de Justiça: Mario Nonato Falangola Relator: Des. Mairton Marques Carneiro MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MARACANÃ. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO PELA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF. 1. De acordo com a tese firmada pelo STF, no TEMA 784, “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784) 2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Maracanã foram ofertadas no edital 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pelo impetrante, das quais o candidata restou classificada na 7ª (sétima) posição, portanto, em cadastro de reserva, não possuindo direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 3. A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração. Precedentes do STJ e desta Corte. 4. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de apelação e negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pelo Exmo. Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800175-72.2021.8.14.0029

APELANTE: MATEUS COSTA DE SENA

APELADO: MUNICIPIO DE MARACANA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

Processo nº 0800175-72.2021.8.14.0029

Órgão julgador: 2ª Turma de Direito Público

Recurso: Apelação Cível

Apelante: Mateus Costa de Sena

Apelado: Prefeito do Município de Maracanã

Procurador de Justiça: Mario Nonato Falangola

Relator: Des. Mairton Marques Carneiro

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MARACANÃ. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO PELA CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF.

1. De acordo com a tese firmada pelo STF, no TEMA 784, “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784)

2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Maracanã foram ofertadas no edital 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pelo impetrante, das quais o candidata restou classificada na 7ª (sétima) posição, portanto, em cadastro de reserva, não possuindo direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

3. A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração. Precedentes do STJ e desta Corte.

4. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de apelação e negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pelo Exmo. Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Apelação Cível interposto por Mateus Costa de Sena, com vistas à reforma da Sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Maracanã/PA, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pelo ora Apelante, contra ato do Prefeito do Município de Maracanã, cujo
decisum
possui o seguinte teor, em seu dispositivo (Id nº 8481540):

“Ante o exposto, diante da ausência de comprovação da certeza e liquidez do direito pleiteado, conforme fundamentação, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o processo, com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. [...]”. [Grifos nossos]

Inicialmente, Mateus Costa de Sena impetrou Mandado de Segurança em razão da sua não nomeação ao cargo de assistente administrativo, na qual foi aprovado em 7º lugar, no concurso do edital 01/2019 ratificado pelo edital 02/2019 do Município de Maracanã, que ofertava 04 (quatro) vagas mais cadastro de reserva ao cargo pretendido.

Informa que após a homologação do concurso os candidatos classificados foram convocados via Decreto Municipal de n° 290/20 publicado em 17 de novembro de 2020 (Id n.º 8481516 - Pág. 12) para apresentar habilitação documental e os exames médicos exigidos para fins de verificação de aptidão física e mental.

Aduz que cumpriu rigorosamente com a convocação, apresentando seus documentos e exames médicos dentro do prazo determinado pelo munícipio. Todavia, não foi chamado para ser nomeado e consequentemente tomar posse do cargo para o qual ele prestou o concurso público.

Segue relatando que no início de 2021, a Administração Pública atual contratou 22 (vinte e dois) servidores temporários, exatamente para o cargo de assistente administrativo, sendo que existem servidores aprovados no concurso e estes não foram chamados para tomar posse e assumir seus cargos.

Ressalta que tem direito subjetivo à nomeação, visto que, foi aprovado nos termos do edital, contudo, sustentou que foi preterido por candidatos contratados precariamente pelo Município de Maracanã.

Por fim, requereu a concessão da segurança, para que a autoridade procedesse à convocação e nomeação do Impetrante ao cargo de assistente administrativo do município de Maracanã.

O Juízo
a quo
, Id n.º 8481523, deixou de apreciar o pedido liminar após a apresentação de Informações pelo Impetrado.

O Município de Maracanã apresentou Informações ao Mandado de Segurança (Id n.º 8481529).

Em Sentença (Id n.º 8481540) a segurança foi denegada.

Inconformado, Mateus Costa de Sena interpôs Recurso de Apelação (Id nº 8481545), sustentando, em síntese, que foi preterido em seu direito à nomeação. Asseverou que está na 7ª posição na ordem de aprovados no concurso, ainda que fora do número de vagas oferecidas inicialmente pelo edital. Contudo, disse que a Administração Pública preteriu aqueles candidatos aprovados no concurso, por outros 22 (vinte e dois) candidatos contratados de forma precária, para exercerem a mesma função. Com isso, pugnou pelo provimento do Recurso, para reformar a Sentença.

O Município de Maracanã apresentou Contrarrazões, (Id nº 8481552), afirmando que as razões recursais não merecem acolhimento, visto que, o cadastro de reserva gera tão somente uma mera expectativa de direito ao candidato, ainda que sejam criados novos cargos no decorrer da vigência do concurso público. Pontuou que o Município poderia convocar os candidatos fora dos números de vagas, de acordo com a necessidade e interesse da administração, conforme disposto no tópico 2.2 do edital retificado e consolidado n° 02 de 2019. Asseverou que a Administração Pública não preteriu o Impetrante, uma vez que não aprovou outros candidatos do referido concurso, mas, sim, foram contratadas outras pessoas por meio da discricionariedade do município firmada nos princípios da conveniência e oportunidade. Dessa forma, entende que somente quando preterido o direito de ser convocado na ordem de classificação, é que pode surgir o direito de o candidato compelir o Ente municipal à sua nomeação, logo, o que descaracterizaria o direito líquido e certo defendido pelo Impetrante. Aduziu que, a Administração Pública possui limites de gastos com os servidores estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, destacando que, as ações fiscais-orçamentárias são planejadas para o melhor controle da geração de despesa, havendo, assim, justo motivo para a negativa do pedido do Impetrante. Argumentou sobre o princípio de separação dos poderes e da reserva do possível, destacando que o poder judiciário não pode adentrar no mérito administrativo e conceder a segurança para o Impetrante, uma vez que não há qualquer ilegalidade
in casu
, que o motive. Desta forma, pugnou pelo desprovimento do Recurso.

Conforme ID 8484063, recebi o recurso de apelação no duplo efeito e determinei a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça para se manifestar.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso. (id. 8632486).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto, passando a proferir voto.

Compulsando os autos, verifico que o impetrante se encontra fora do número de vagas ofertadas, estando, tão somente em cadastro de reserva, sendo que nos Tribunais Superiores já há entendimento consolidado, no sentido de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que neste momento não vislumbro ter ocorrido no caso concreto.

Nesse sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

3. Diante da impossibilidade de inovação recursal, é inviável que, sob a alegação de omissão no julgado, sejam ventilados argumentos inéditos, com o objetivo de rediscussão da matéria.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RMS 66.000/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 25/11/2021)

Outrossim, tem-se que a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania de igual modo se manifesta no sentido de que a contratação paralela de servidores temporários, por si só, não caracteriza qualquer preterição na convocação e na nomeação dos candidatos a cargos efetivos, bem como não significa que tenham surgido novas vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. Tal linha de raciocínio se dá pelo fato de os temporários, admitidos mediante processo seletivo previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Por essa razão, o fato do Município de Maracanã ter contratado servidores temporários para exercer o cargo ora pretendido, não gera automaticamente direito líquido e certo ao candidato impetrante ser nomeado e empossado no cargo para o qual ficou classificada além do número de vagas previstos no edital, visto que, conforme exposto acima, os temporários contratados não estão, necessariamente, ocupando um cargo público efetivo.

Vejamos o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, DO QUADRO DE PESSOAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, NO CURSO DO CERTAME. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Lídia Aparecida Alves contra suposto ato omissivo ilegal do Governador do Estado de Minas Gerais e da Secretária Estadual de Educação, consistente na ausência de nomeação da impetrante para o cargo público de Professor da Educação Básica - PEB Nível I Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental - SRE Varginha - Município de Ilicínea/MG, do quadro de pessoal da Secretaria de Educação do Estado de Minas Gerais.

III. Consoante restou decidido pelo STF, no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016), como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. No caso, a candidata obteve a 6ª classificação para o cargo e localidade para os quais concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 01 vaga, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a existência de cargos vagos aptos a serem providos, nem a preterição do direito da agravante de ser nomeada. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

V. Na forma da jurisprudência, "a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem" (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 57.350/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2018).

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 58.192/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifei)

Portanto, não vislumbro direito líquido e certo a ser resguardado.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

Publique-se. Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador
Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 11/07/2022