Tribunal: TJPA
Processo: 0813155-11.2021.8.14.0301
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. AUTORIDADE FAZENDÁRIA COMPETENTE. DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SEFA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA. O LANÇAMENTO DE TRIBUTOS NÃO É ATRIBUIÇÃO DO SECRETÁRIO DE ESTADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Público, em acolher a preliminar suscitada, para indeferir a petição inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 10 da Lei nº 1.2016/09, face a ilegitimidade passiva. Tudo nos termos da fundamentação. Julgamento presidido pelo Des. Roberto Gonçalves de Moura. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0813155-11.2021.8.14.0301

JUIZO RECORRENTE: ESTRELA 10 COMERCIO ELETRONICO LTDA

RECORRIDO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. AUTORIDADE FAZENDÁRIA COMPETENTE. DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SEFA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA. O LANÇAMENTO DE TRIBUTOS NÃO É ATRIBUIÇÃO DO SECRETÁRIO DE ESTADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. INDEFERIMENTO DA INICIAL.
PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Público, em acolher a preliminar suscitada,
para indeferir a petição inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito
, nos termos do art. 10 da Lei nº 1.2016/09, face a ilegitimidade passiva. Tudo nos termos da fundamentação. Julgamento presidido pelo Des. Roberto Gonçalves de Moura.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de Liminar impetrado por
ESTRELA 10 COMERCIO ELETRONICO EIRELI
contra ato praticado do SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

A Impetrante afirma que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Pará.

Aduz que vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS - DIFAL, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Assevera que junta nos autos a Guia de Recolhimento do DIFAL, com o valor total a ser recolhido no mês de dezembro/2020, bem como a planilha com todas as vendas ocorridas no mês e que demonstram o valor total da guia anexa.

Afirma que essa exigência é INCONSTITUCIONAL.
Com efeito, como determinado pela CF/88 (artigos 155, § 2º, XII, e 146, III, “a”), as regras gerais concernentes ao ICMS, dentre as quais as relativas à exigência do “DIFAL-Contribuintes”,
são submetidas à reserva de lei complementar.
Todavia, aduz que quando se
examina a redação da “Lei Kandir” (LC nº 87/96)
, verifica-se que o legislador complementar simplesmente
NÃO AUTORIZOU aos Estados a exigência de tal diferencial.

Alega que o Supremo Tribunal Federal, decidiu que a exigência do DIFAL é indevida, a uma que “o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado” (AI 730.695) e a duas que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar” (RE nº 580.903), que inexiste. Apesar disso, afirma que a Impetrante caso deixe de recolher o DIFAL, sem proteção judicial, o Estado lhe aplicará diversas penalidades, razão pela qual o presente mandado de segurança está sendo impetrado, para que a Impetrante não mais se sujeite ao recolhimento indevido desse imposto.

A Impetrante aduz que vem sofrendo com Execuções Fiscais por parte da Impetrada com o objetivo de cobrar o DIFAL de ICMS não recolhido.

Ao final, pugnou pela concessão de Medida Liminar, porque presentes os pressupostos que a outorgam, vez que são relevantes os fundamentos jurídicos do pedido e, o seu acolhimento somente ao final, poderá resultar em ineficácia da segurança pleiteada.

Nesse sentido, VEM REQUERER que seja imediatamente suspensa todas as Execuções Fiscais que tramitam neste Estado contra a Impetrante, que tem como único e exclusivo objetivo de cobrar da Impetrante o DIFAL de ICMS, e/ou, simultaneamente/subsidiariamente, que seja suspensa a cobrança do DIFAL a partir da presente decisão, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, cadastros como substituto tributário ou inscrições auxiliares, inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal);

No mérito, pugnou que seja julgado procedente
o pedido, confirmando-se a liminar concedida,
para
RECONHECER A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS DIFAL,
em virtude da inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar e, assim, assegurar à Impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos,
não recolher o DIFAL ao Estado do Pará
, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal, por ser medida da mais absoluta e cristalina Justiça.

Em decisão interlocutória INDEFERI o pedido de tutela provisória de urgência, conforme Id. 8469573.

A impetrante opôs
embargos de declaração
alegando nulidade no processamento do feito, alegando que a remessa do feito ao Tribunal de Justiça foi ilegal e sem qualquer possibilidade de manifestação prévia das partes.

Alega que a decisão surpresa sem possibilidade de manifestação, em choque a obrigatoriedade exposta no Artigo 09 e 10 do CPC/15 e sua nulidade, com retorno dos autos ao juízo do peticionamento inicial;

A análise dos três pedidos específicos da Emenda à Inicial, realizada no peticionamento de Evento 6674661, com as consequências a eles vinculados;

Que seja concedido e aplicado o efeito infringente em decorrência da mudança interpretativa do julgado analisado por este instrumento processual para que os autos sejam remetidos ao juízo de peticionamento inicial e que, adicione as filiais ou expressamente mencione a extensão dos efeitos do processamento sobre elas.

O Estado do Pará apresentou
manifestação acerca do Mandado de Segurança
levantando preliminarmente a ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda do Estado do Pará.

No mérito, pugnou pela denegação da segurança. (Id. 8661828).

O Estado do Pará apresentou contrarrazões aos Embargos de Declaração, conforme Id. 8768156.

Em decisão monocrática negou provimento aos embargos de declaração (Id. 8791132).

Inconformado com a decisão monocrática que negou provimento aos embargos de declaração, a empresa impetrante interpôs
Recurso de Agravo Interno
, conforme Id. 9156739, momento em que pugnou que fosse encaminhado à decisão colegiada, para que seja reformada a decisão que negou acolhimento aos embargos de declaração, para então aplicar os efeitos infringente ao recurso.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao Recurso de Agravo Interno, conforme Id. 10151565.

Os autos foram encaminhados à Procuradoria de Justiça para que se manifestasse acerca do Mandado de Segurança impetrado pela empresa ESTRELA 10 COMERCIO ELETRÔNICO EIRELI (Id. 5278048) – ID. 10161839.

A Procuradoria de Justiça se manifestou deixou de se manifestar acerca do Mandado de Segurança. (Id. 10211760).

É o relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade da ação mandamental, passo a proferir o voto.

Inicialmente, consigno que a impetrante interpôs recurso de
AGRAVO INTERNO
, em face da decisão monocrática que rejeitou os Embargos de Declaração. Todavia, em razão do Mandado de Segurança já se encontrar apto a julgamento, o farei neste momento, sobretudo em razão de a matéria trazida no Agravo Interno se confundir com o mérito da Ação Mandamental.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

O Secretário de Fazendo do Estado do Pará suscita ilegitimidade passiva para figurar na qualidade de autoridade coatora no mandado de segurança, impetrado para que seja suspensa todas as Execuções Fiscais que tramitam neste Estado contra a Impetrante, que tem como único e exclusivo objetivo de cobrar da Impetrante o DIFAL de ICMS, e/ou, simultaneamente/subsidiariamente, que seja suspensa a cobrança do DIFAL a partir da presente decisão, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, cadastros como substituto tributário ou inscrições auxiliares, inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).

Acerca das atribuições em relevo, o Decreto n. 4.676/01, que regulamentou o ICMS, em seu art. 738, dispõe que “a função fiscalizadora será exercida pelos servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização – Grupo TAF, dentro de suas respectivas áreas de competência”.

Já a Instrução Normativa n. 0008/05, que dispõe sobre a reestruturação organizacional, competências e atribuições das unidades administrativas, modelo do processo decisório, redistribuição dos cargos de Direção e Assessoramento da Secretaria Executiva de Estado da Fazenda – SEFA, prevê o que segue:

“Art. 50. À Diretoria de Fiscalização - DFI, que tem a missão de gerenciar, acompanhar e controlar as atividades de fiscalização de mercadorias em trânsito e de empresas, instituir normas e estratégias de ação da fiscalização fazendária para alcançar as metas preestabelecidas, compete:

II - planejar a fiscalização objetivando aumento da receita com menor custo operacional”.

As atribuições do Secretário de Estado Fazendário encontram previsão no art. 6º da Instrução Normativa 008/2005-SEFA, que transcrevo:

“Art. 6º Ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, observada a vinculação da Secretaria Executiva de Estado da Fazenda à Secretaria Especial de Estado de Gestão, compete:

I - dirigir, orientar e coordenar as atividades da administração tributária do Estado;

II - exercer a coordenação geral, a orientação normativa, a supervisão técnica e a realização das atividades inerentes ao controle estratégico da SEFA;

III - contribuir com a execução de atividades correlatas na administração direta e indireta do Estado;

IV - elaborar, em conjunto com o Secretário Executivo de Estado de Planejamento, Orçamento e Finanças - SEPOF, a programação financeira do Estado;

V - fazer indicações ao Governador do Estado para o provimento de cargos de direção e assessoramento, e, na forma prevista em lei, conceder gratificações e adicionais e dar posse aos servidores;

VI - indicar os servidores que, a critério do Governador do Estado, serão nomeados para cumprir mandato no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários;

VII - exercer a representação política e institucional do setor específico da SEFA;

VIII - autorizar a instauração de processos de licitação na SEFA ou a sua dispensa ou inexigibilidade, nos termos da legislação específica;

IX - aprovar a programação a ser executada pela Secretaria, relativa à proposta orçamentária anual e às alterações e ajustamentos que se fizerem necessários;

X - expedir portarias e atos normativos sobre a administração interna da Secretaria e expedir respostas às consultas tributárias formuladas pelos contribuintes;

XI - apresentar ao Governador relatório anual de sua gestão na Secretaria;

XII - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

XIII - assinar atos, contratos ou convênios em que a Secretaria seja parte;

XIV - atender às requisições e pedidos de informação do Judiciário e/ou do Legislativo, inclusive para fins de inquérito administrativo;

XV - participar das reuniões do secretariado com órgãos coletivos superiores, quando convocado;

XVI - atender às solicitações e convocações da Assembléia Legislativa;

XVII - apreciar, em grau de recurso hierárquico, as decisões dos gestores da Secretaria;

XVIII - conceder parcelamento de débitos fiscais, dentro da sua competência legal.

XIX - delegar competências;

XX - promover a administração geral da Secretaria;

XXI - desempenhar outras tarefas determinadas pelo Governador do Estado”.

Das disposições legais transcritas, afigura-se claro que o Secretário de Fazenda carece de atribuição para a prática do ato impugnado, na medida em que não lhe compete proceder o lançamento tributário e atividades análogas.

Neste sentido, o STJ:

“RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes: RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015); RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013. 2. Inaplicabilidade da teoria da encampação na hipótese dos autos porquanto o conhecimento do writ esbarra na alteração de competência estabelecida pela Constituição Federal. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 18/05/2016. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016)”

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DEMORA NA ANÁLISE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA.
PRECEDENTES. 1. A singular situação de o Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro ser o titular do órgão fazendário não lhe confere irrestrita competência sobre todos os atos de natureza tributária, pois lhe cabe a tomada de macro decisões no intuito de "planejar e executar a organização tributária, fiscal e financeira do Estado" (art. 1º do Decreto Estadual n. 40.613/2007), com o auxílio dos órgãos integrantes da estrutura básica da Secretaria de Estado de Fazenda - SEFAZ (art. 6º do mesmo normativo). 2. Os processos administrativos tributários, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, são regidos pelo Decreto n. 2.473/79, que estabelece como responsáveis na análise dos pedidos de restituição tributária os titulares das Inspetorias da Fazenda Estadual, a teor do disposto no art. 99, restando inconteste a ilegitimidade do Secretário de Fazenda. 3
. Consoante precedentes desta Corte, observa-se que o Secretário de Estado de Fazenda não tem competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição, pois, consoante consignado, suas funções de estado são de base macro gerenciais
. 4. Precedentes: EDcl no RMS 38.530/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 07/10/2014, DJe 14/10/2014; AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014; AgRg no RMS 36.846/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012, DJe 07/12/2012; RMS 32.342/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 02/02/2011; AgRg no REsp 1027909/GO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/05/2010, DJe 27/05/2010; RMS 20.471/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/06/2009, DJe 17/06/2009. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido. (RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015)”.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO 13.162/2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011).
ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
. 1. "Por se tratar de uma condição da ação, e portanto, matéria de ordem pública, a legitimidade das partes deve ser apreciada a qualquer tempo pelo Juízo singular ou pela instância ordinária ad quem" (AgRg no Ag 879.865/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22/10/2007). 2.
Não compete ao Secretário de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo do ICMS
. Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS). Precedentes: RMS 38.960/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 22/05/2013; RMS 37.270/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/04/2013. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/08/2013)”.

Não há se falar em Teoria da Encampação na espécie, vez que o afastamento da autoridade superior demandaria o deslocamento da competência para julgamento do feito para o primeiro grau de jurisdição, dada a natureza ordinária da autoridade apropriada. É a inteligência do STJ, encartada no excerto a saber:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1.
Hipótese em que a empresa impetrou Mandado de Segurança contra o Secretário de Fazenda, objetivando o reconhecimento da nulidade de auto de infração relativo à cobrança de ICMS. O TJ extinguiu o feito sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva
.

2. A
atividade de lançamento é privativa de fiscais de carreira, nos termos do art. 37, XXII, da Constituição Federal. O Secretário de Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento e cobrança de ICMS.
3.
Inaplicável a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ.
4. Nos termos do art. 161, IV, "e", 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra agente fiscal ou inspetor chefe da respectiva região fiscal. 5. Improcedente o argumento a favor da legitimidade passiva do Secretário de Estado, a pretexto de que seria responsável por dar cumprimento à legislação tributária local. O Governador, assim como diversos outros agentes públicos, tem o dever de respeitar e fazer cumprir a legislação, mas nem por isso confunde-se com autoridade coatora para fins de impetração do mandamus, que deve ser direcionado ao agente que efetivamente realiza o ato impugnado e tem competência para revertê-lo. 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 18.140/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 11/09/2009).

No mesmo sentido, tem decidido este Tribunal:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. ACOLHIDA. DECISÃO UNÂNIME.
1- PRELIMINAR: Ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, e não a pessoa que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. No caso em tela,
o Secretário de Estado da Fazenda não detêm legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar a prática de lançamentos fiscais
. A competência para prática dos atos apontados como ilegais, é exclusivamente do servidor de carreira específica da Administração Tributária, qual seja, do Coordenador da CERAT da circunscrição do estabelecimento do impetrante ou, ainda, do Diretor de Fiscalização (DFI), conforme disciplina o art. 161, I, c da Constituição Estadual. Portanto, cabe ao Diretor de Fiscalização, a tarefa de fiscalizar a cobrança do ICMS, sendo assim, este seria a autoridade coatora no presente mandamus, motivo pelo qual deve então ser acolhida a preliminar, no sentido de declarar ilegítima a autoridade coatora apontada SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ. 2- ANTE O EXPOSTO, ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGO O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, VI, do CPC/2015, e, por via de consequência, revogar a liminar concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Mandado de Segurança. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGUIR O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, à luz do artigo 485, VI, do CPC/2015, e, por via de consequência, revogar a liminar concedida ID Nº 1005413, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 28 dias do mês de maio de 2019. Este julgamento foi presidido pelo Exma. Sra. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran. (1784438, Não Informado, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador Seção de Direito Público, Julgado em 2019-05-28, Publicado em 2019-05-29)

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO PROPRIETÁRIO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONCEDEU LIMINAR PARA QUE A AUTORIDADE IMPETRADA SE ABSTENHA DE AUTUAR O IMPETRANTE EM DECORRÊNCIA DA SUPOSTA INCIDÊNCIA DE ICMS, EXCLUSIVAMENTE NAS OPERAÇÕES DE TRANSPORTES DE ANIMAIS ENTRE SUAS PROPRIEDADES (DESDE QUE NÃO HAJA TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE).
AGRAVO INTERNO SUSTENTANDO A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (§2º, DO ART. 1.021 DO CPC). POSSIBILIDADE.
TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. NÃO COMPETE AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, MAS SIM, AOS AGENTES FISCAIS, A FISCALIZAÇÃO E A COBRANÇA DO TRIBUTO DO ICMS. PRECEDENTES DO C. STJ SOBRE A MATÉRIA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (ART. 10, DA LEI 12.016/2009 c/c INCISO IX, DO ART. 133 DO RITJPA
), E CONSEQUENTE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (ART. 485, INCISO I, DO CPC/2015). I – A jurisprudência do STF e do STJ está voltada para o fato de que o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem transferência de propriedade, não é hipótese para a incidência do ICMS (RE 628.267 e REsp 1125133/SP), o que fundamentou a concessão da liminar requerida; II – Entretanto, após a análise do Agravo Interno, constatou-se que o Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, que questiona a obrigatoriedade de pagamento de ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes: RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015); RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013. (AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016); III – Assim, da análise em conjunto da legislação estadual, com os precedentes do C. STJ, observa-se que as tarefas relacionadas à execução dos serviços próprios de fiscalização e cobrança de Tributos são direcionadas a outros órgãos da administração estadual, que não estão sujeitos ao comando direto por parte do Secretário da Fazenda apontado como autoridade coatora, cabendo, portanto, ao Diretor de Fiscalização, a tarefa de fiscalizar a cobrança do ICMS, sendo, portanto, este a autoridade coatora no presente
mandamus
; IV
– Na esteira do posicionamento do C. STJ, deve-se indeferir a inicial, com supedâneo no art. 10, da Lei 12.016/2009 c/c inciso IX, do art. 133 do RITJPA, por não ser o Secretário da Fazenda a autoridade legitimada a figura como coatora em Mandado de Segurança que discute a cobrança de ICMS, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, conforme disposição contida no art. 458, inciso I, do CPC, cassando a liminar concedida às fls. 40/43
. (2017.02693342-85, Não Informado, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-06-28, Publicado em 2017-06-28).

Assim, impende acolher a tese de defesa, que afasta a legitimidade passiva do Secretário Estadual da Fazenda para figurar na qualidade de autoridade coatora no presente writ, devendo ser acolhida a preliminar suscitada.

Por corolário, resta prejudicado o exame do mérito da demanda.

Custas pelo impetrante, porquanto sucumbente na lide.

Sem honorários, em razão das Súmulas 512/STF e 105/STJ.

Ante o exposto,
acolho a preliminar suscitada
,
para indeferir a petição inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito
,
nos termos do art. 10 da Lei nº 12016/09, face a ilegitimidade passiva
. Tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 20/12/2022