Tribunal: TJPA
Processo: 0242297-85.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7768 - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2022-06-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022, DO CPC – MERO INCONFORMISMO DA PARTE - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA NA VIA ELEITA – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A arguição de omissão no acordão embargado, quanto à aplicação, ao caso, dos artigos: 485, VI do CPC, art. 5º da LINDIB e art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, evidencia que é patente a ilegitimidade passiva da embargante para responder ao pleito de restituição dos juros de obra, divergindo com a jurisprudência do STJ que entende que atraso na entrega do imóvel não configura indenização a título de dano moral, salientando ainda que, o acórdão prolatado se consubstanciou em premissas equivocadas ao entender pela manutenção da sentença quanto à condenação da embargante, uma vez que o valor referente à devolução dos juros de obra devem ser realizadas pelo banco financiador e, não, pela ora embargante. 2. Conforme restou evidente na decisão embargada, durante o período em que a embargante permaneceu em mora, o embargado foi compelido a pagar os juros de obra (taxas de evolução de obra) que não arcaria caso as chaves lhe tivessem sido entregues no prazo contratado, cabendo a agravante a restituição dos valores cobrados durante o período desse atraso. 3. Ademais, como é sabido, a caracterização do dever de indenizar, condiciona-se, inafastavelmente a presença dos elementos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam, o dano, o ato ilícito, e o nexo de causalidade entre ambos. 3. Assim, o inadimplemento contratual, consubstanciado na injustificada ausência de entrega do imóvel, não pode ser considerado mero dissabor, uma vez que a aquisição de um bem dessa monta cria uma justa expectativa de uso pelo adquirente, de forma que a sua frustração, sem dúvida, enseja efetivo abalo moral suscetível de indenização. 4. Dessa forma, considerando que a aludida questão já fora objeto de apreciação na decisão embargada e, as alegações formuladas pela parte embargante constituem em tentativa de rediscussão de matéria, CONHEÇO dos Embargos de Declaração e NEGO PROVIMENTO, mantendo-se incólume a decisão embargada colegiada, considerando-se a matéria tão somente como prequestionada, nos termos do que dispõe o art. 1025 do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL, tendo como embargante AMANHÃ INCORPORADORA LTDA., e como embargados GABRIEL MOREIRA DIAS e o ACÓRDÃO DE ID 9261209. Acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora–Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. Belém/PA, 07 de junho de 2022. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora – Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0242297-85.2016.8.14.0301

APELANTE: GABRIEL MOREIRA DIAS

APELADO: AMANHA INCORPORADORA LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO –
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022, DO CPC – MERO INCONFORMISMO DA PARTE
- IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA NA VIA ELEITA –
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

1. A arguição de omissão no acordão embargado,
quanto à aplicação, ao caso, dos artigos: 485, VI do CPC, art. 5º da LINDIB e art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, evidencia que é patente a ilegitimidade passiva da embargante para responder ao pleito de restituição dos juros de obra, divergindo com a jurisprudência do STJ que entende que atraso na entrega do imóvel não configura indenização a título de dano moral, salientando ainda que, o acórdão prolatado se consubstanciou em premissas equivocadas ao entender pela manutenção da sentença quanto à condenação da embargante, uma vez que o valor referente à devolução dos juros de obra devem ser realizadas pelo banco financiador e, não, pela ora embargante.

2.
Conforme restou evidente na decisão embargada,
durante o período em que a embargante permaneceu em mora, o embargado foi compelido a pagar os juros de obra (taxas de evolução de obra) que não arcaria caso as chaves lhe tivessem sido entregues no prazo contratado, cabendo a agravante a restituição dos valores cobrados durante o período desse atraso.

3. Ademais, como é sabido, a caracterização do dever de indenizar, condiciona-se, inafastavelmente a presença dos elementos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam, o dano, o ato ilícito, e o nexo de causalidade entre ambos.

3. Assim, o inadimplemento contratual, consubstanciado na injustificada ausência de entrega do imóvel, não pode ser considerado mero dissabor, uma vez que a aquisição de um bem dessa monta cria uma justa expectativa de uso pelo adquirente, de forma que a sua frustração, sem dúvida, enseja efetivo abalo moral suscetível de indenização.

4. Dessa forma, c
onsiderando que a aludida questão já fora objeto de apreciação na decisão embargada e, as
alegações formuladas pela parte embargante constituem em tentativa de rediscussão de matéria, CONHEÇO dos Embargos de Declaração e NEGO PROVIMENTO, mantendo-se incólume a decisão embargada colegiada, considerando-se a matéria tão somente como prequestionada, nos termos do que dispõe o art. 1025 do CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL
, tendo como embargante

AMANHÃ INCORPORADORA LTDA
.,
e como embargados

GABRIEL MOREIRA DIAS
e o
ACÓRDÃO DE ID 9261209.

Acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora–Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

Belém/PA, 07 de junho de 2022.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora.

RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº
0242297-85.2016.8.14.0301

EMBARGANTE:
AMANHÃ INCORPORADORA LTDA

EMBARGADO:
GABRIEL MOREIRA DIAS

EMBARGADO:
ACÓRDÃO DE ID
9261209

RELATORA:
DESA. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EXPEDIENTE:
2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
AMANHÃ INCORPORADORA LTDA
em face de
GABRIEL MOREIRA DIAS
e

do
V. ACÓRDÃO DE ID
9113239
, na qual foi negado provimento ao recurso de apelação.

Nesta senda, destaca-se a ementa do v. Acórdão embargado,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO FEITO – REJEITADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ILIQUIDEZ – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA –

REJEITADA – MÉRITO – VALIDADE DE CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA NO LIMITE DE 180 DIAS – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA POR PERÍODO SUPERIOR AO PRAZO DE TOLERÂNCIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR – DANO MORAL CARACTERIZADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) – PATAMAR RAZOÁVEL – LUCROS CESSANTES – LEGALIDADE – VARIAÇÃO DO PERCENTUAL DENTRO DE PATAMAR CONSAGRADO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA – TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA APÓS O VENCIMENTO DO PRAZO PARA A ENTREGA DA MESMA – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – FIXAÇÃO DE HONORÁRIO ADVOCATÍCIO DE OFÍCIO – CABIMENTO – APLICABILIDADE DO ARTIGO 85, §2º, DO CPC - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.”

Consoante declinado alhures, da destacada decisão colegiada, opôs
AMANHÃ INCORPORADORA LTDA.

Embargos de Declaração (ID
9254414)
.

Alega, em síntese, que o acordão embargado teria sido omisso,
quanto à aplicação, ao caso, dos artigos: 485, VI do CPC, art. 5º da LINDIB e art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, pois evidencia que é patente a ilegitimidade passiva da
e
mbargante para responder ao pleito de restituição dos juros de obra e divergência com a jurisprudência do STJ que entende que atraso na entrega do imóvel não configura indenização a título de dano moral, salientando ainda que, o acórdão prolatado se consubstanciou em premissas equivocadas ao entender pela manutenção da decisão quanto à condenação da embargante, uma vez que o valor referente à devolução dos juros de obra devem ser realizados pelo banco financiador, e não pela
ora e
mbargante
.

Pleiteia, assim, pelo acolhimento dos presentes embargos de declaração para
sanar a omissão suscitada, reconhecendo a ilegitimidade passiva da embargante, requerendo ainda o prequestionamento do o art. 42, parágrafo único do CDC c/c art. 485, VI do CPC e art. 5º da LINDIB.

O prazo para apresentação de contrarrazões decorreu in albis, conforme certidão de ID 9428813.

É o relatório
.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados, preambularmente, os pressupostos processuais subjetivos e objetivos da pretensão deduzida pela embargante, bem como, tendo sido os Embargos de Declaração protocolizados dentro do quinquídio a que se refere o art. 1.023 do Código de Processo Civil, tenho-os como regularmente constituídos, bem como atinentes à constituição regular do feito até aqui, razão pela qual conheço dos Embargos de Declaração, passando a proferir voto.

INCIDÊNCIA DO DIREITO INTERTEMPORAL

Precipuamente, em observância as regras de Direito Intertemporal, positivada no art. 14 do Código de Processo Civil de 2015, o recurso em exame será apreciado sob a égide do Novo Diploma Processual Civil, visto a vergasta decisão ter sido proferida na vigência deste.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia dos aclaratórios a arguida omissão no
acordão embargado,
quanto à aplicação, ao caso, dos artigos 485, VI do CPC, art. 5º da LINDIB e art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, pois evidencia que é patente a ilegitimidade passiva da
e
mbargante para responder ao pleito de restituição dos juros de obra, divergindo com a jurisprudência do STJ que entende que atraso na entrega do imóvel não configura em indenização a título de dano moral, salientando ainda que o acórdão prolatado se consubstanciou em premissas equivocadas ao entender pela manutenção da sentença quanto à condenação da embargante, uma vez que o valor referente à devolução dos juros de obra devem ser realizados pelo banco financiador, e não pela
ora e
mbargante
.

Como é cediço, os embargos de declaração são
cabíveis nas hipóteses em que se objetiva sanar omissão, obscuridade ou contradição no
decisum
, ou, ainda, para a correção de eventual erro material existente, a teor do disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, senão vejamos:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1
º.”

Neste contexto, urge trazer à colação o magistério de Luiz Orione Neto,
in verbis:

“O recurso de embargos de declaração é um remédio jurídico que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a impugnação de qualquer decisão judicial que contenha o vício da obscuridade, contradição ou omissão, objetivando novo pronunciamento perante o mesmo juízo prolator da decisão embargada, a fim de completá-las ou esclarece-la”.

(ORIONE NETO, Luiz.
Recursos Cíveis
. 2ª ed., ver. Atual. e ampliada, Saraiva, São Paulo, 2006, p. 385).

Na mesma esteira, destaca-se a definição de Luís Eduardo Simardi Ernandes:

“Definimos os embargos de declaração como recurso que, dirigido ao próprio juízo que proferiu a decisão, destina-se a esclarecer a obscuridade, a resolver a contradição ou a sanar a omissão de decisão judicial. [...], serve para correção de erro material contido na decisão. E, embora não tenha como finalidade a reforma da decisão, poderá, em determinadas circunstâncias, apresentar esse caráter infringente”.

(ERNANDES, Luís Eduardo Simardi.
Embargos de Declaração – Recursos no Processo Civil
.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 36).

No caso
sub examine,
depreende-se dos autos, mais precisamente
do v. Acórdão embargado (ID
8993261)
,

inexistir qualquer contradição ou outro vício em sua fundamentação, senão vejamos:

[...]
“
De fato, a Construtora apelante não é responsável pela cobrança direta de tais valores, pois a taxa de evolução de obra possui previsão no contrato de financiamento formalizado junto à instituição financeira e não no contrato de promessa de compra e venda, entretanto, apesar de tal constatação, tem-se que a restituição de tal parcela pela Construtora não se revela ilegal, já que tal múnus persiste somente em razão do atraso na entrega do empreendimento.

Veja-se que o risco do empreendimento não pode ser transferido ao consumidor, sendo certo que é dever da Construtora sopesar os contornos da proposta que está oferecendo de modo a garantir o cumprimento do pacto, inclusive no que diz respeito ao prazo de entrega por ela unilateralmente estabelecido.

Como é cediço, as parcelas do financiamento só podem ser cobradas pela instituição financeira após a entrega das chaves do imóvel no prazo previsto contratualmente.

Assim, durante o período em que a Construtora permaneceu em mora, o comprador foi compelido a pagar os juros de obra (taxas de evolução de obra) que não arcaria caso as chaves lhe tivessem sido entregues no prazo contratado.

[...]

Como é sabido, a caracterização do dever de indenizar, condiciona-se, inafastavelmente, a presença dos elementos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam, o dano, o ato ilícito, e o nexo de causalidade entre ambos.

Com efeito, o inadimplemento contratual, consubstanciado na injustificada ausência de entrega dos imóveis, não pode ser considerado mero dissabor, uma vez que a aquisição de um bem dessa monta cria uma justa expectativa de uso pelo adquirente, de forma que a sua frustração, sem dúvida, enseja efetivo abalo moral suscetível de indenização.”

Ademais, considerando que as aludidas questões já foram objeto de apreciação na decisão embargada, constituem as
alegações formuladas pela embargante em tentativa de rediscussão de matéria, finalidade a qual não se presta o instrumento intentado. Senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015.
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 489, § 1º, IV, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA
.
1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado, esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC de 2015, não se prestando para rediscutir a lide.
2[...] 3. Embargos de declaração rejeitados.

(STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1032676 AM 2016/0329015-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 17/10/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2017).” (Negritou-se).

Destarte, inexiste omissão, contradição ou qualquer das hipóteses insculpidas no art. 1.022 do Novo Diploma Processual Civil no
decisum
embargado, a ensejar o acolhimento do intentado recurso aclaratório.

Por fim, n
o que tange ao pedido de prequestionamento, insta esclarecer que o Código de Processo Civil consagrou a possibilidade de prequestionamento implícito no art. 1.025,
in verbis
:

“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Assim,
vale dizer que, de acordo com o CPC, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria,
consagrando a tese do STF do prequestionamento ficto,
independentemente do êxito desses embargos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração, porém
NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mantendo a decisão embargada em todos os seus termos, considerando-se a matéria tão somente como prequestionada, nos termos do que dispõe o art. 1025 do CPC.

É como voto.

Belém/PA, 07 de junho de 2022.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora.

Belém, 24/06/2022