Tribunal: TJPA
Processo: 0801856-28.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PENA-BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO. INCABIMENTO. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE MERO USUÁRIO. ARGUMENTOS NÃO UTILIZADOS PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL. DETRAÇÃO DA PENA. ANÁLISE A SER REALIZADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. À luz do 42 da Lei de Drogas, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. No caso em comento, a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante da não exorbitante, mas significativa quantidade e variedade de droga apreendida, em diversos formatos e formas de acondicionamento, inclusive com droga ainda a ser fracionada, e do alto poder lesivo de uma das substâncias entorpecentes encontradas, qual seja, “cocaína”, de natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química. 2. Para servir de atenuante, a confissão precisa ser espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente. Não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade, apenas para locupletar-se de algum benefício legal, como in casu, em que o recorrente sequer assume a propriedade do material ilícito com ele encontrado, mas assume, tão somente, sua condição de usuário. Tal é a dicção da Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não há como se proceder à almejada detração da pena e consequente modificação de regime de cumprimento daquela reprimenda, visto que a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea c da Lei de Execuções Penais. 4. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias de novembro e finalizada ao sexto dia do mês de dezembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 29 de novembro de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801856-28.2021.8.14.0401

APELANTE: MAURICIO DALMACIO DE FREITAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. PENA-BASE. PRETENDIDA REDUÇÃO. INCABIMENTO. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE MERO USUÁRIO. ARGUMENTOS NÃO UTILIZADOS PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL. DETRAÇÃO DA PENA. ANÁLISE A SER REALIZADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. À luz do 42 da Lei de Drogas, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”. No caso em comento, a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante da não exorbitante, mas significativa quantidade e variedade de droga apreendida, em diversos formatos e formas de acondicionamento, inclusive com droga ainda a ser fracionada, e do alto poder lesivo de uma das substâncias entorpecentes encontradas, qual seja, “cocaína”, de natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química.

2. Para servir de atenuante, a confissão precisa ser espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente. Não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade, apenas para locupletar-se de algum benefício legal, como
in casu
, em que o recorrente sequer assume a propriedade do material ilícito com ele encontrado, mas assume, tão somente, sua condição de usuário. Tal é a dicção da Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Não há como se proceder à almejada detração da pena e consequente modificação de regime de cumprimento daquela reprimenda, visto que a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea c da Lei de Execuções Penais.

4. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias de
novembro
e finalizada ao sexto dia do mês de dezembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal
interposta por
MAURÍCIO DALMACIO DE FREITAS,
inconformado com a sentença prolatada pelo(a) Exmo.(a) Sr.(a) Juiz(a) de Direito da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca de Belém/PA, que o condenou à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, por incorrer na prática delitiva prevista no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia
, ao ID 6176768, que no dia 14.02.2021, por volta das 18h, policiais militares apresentaram o denunciado
MAURÍCIO DALMACIO DE FREITAS,
perante Autoridade Policial, após este ter sido flagrado
com 04 (quatro) “petecas”
de substância semelhante à maconha,
01 (um) tablete médio
da mesma substância e
(uma) porção
de substância semelhante à cocaína.

Policiais militares estavam em ronda pelo bairro da Pedreira, quando avistaram um nacional em uma motocicleta em atitude suspeita e, ao tentar abordá-lo, este empreendeu fuga, iniciando-se então a perseguição.

Próximo ao Canal da Pirajá, o nacional largou a moto e correu para dentro de uma vila de kitnets, localizada na Tv. Pirajá, Canal da Pirajá, Pedreira, Belém/PA, CEP 66083-512. Na entrada da vila estava o denunciado, também em atitude suspeita e, ao ser feita a revista pessoal, foram encontradas 04 (quatro) “petecas” de substância semelhante à maconha, no bolso de sua calça, informando que havia mais dentro da residência de sua companheira, um dos kitnets da vila.

Após autorizada a entrada no referido kitnet, foi encontrado 01 (um) tablete médio de droga semelhante à maconha e 01 (uma) porção de droga semelhante à cocaína, dentro de uma panela de macarrão.

Ressalta-se que o outro nacional que estava sendo perseguido, conseguiu empreender fuga sem ser identificado.

As substâncias foram apreendidas pelos policiais e encaminhadas à perícia, as quais foram comprovadas como sendo drogas, conforme laudo toxicológico provisório.

Perante a autoridade policial,
o denunciado confessou a autoria do crime de tráfico de drogas,
afirmando que as drogas eram suas.

Considerando estar presente a prova da materialidade e os indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, a autoridade policial o indiciou com espeque no art. 33,
caput
, da lei 11.343/2006.

Em

razões recursais,
ID 6305104, pugna a defesa
in litteris
: “(...)
reivindicando redução para o mínimo, reprimenda a ser cumprida em regime aberto por tempo que dois anos como determinado em sentença ou domiciliar. A reivindicada redução da pena, considerado o pormenor de terem sido presos a época dos fatos com parte dela já cumprida, irá contribuir para abreviar sua segregação ao meio social e para reconhecer que a Justiça, com a pena, objetiva exclusivamente a sua recuperação, constituindo a redução da aplicada reconhecimento à procedência do seu inconformismo, pois errou, reconhece o seu erro, mas quer pagá-lo dentro efetivo limite de sua culpabilidade visto que atualmente encontram-se exercendo atividade laboral e sendo este fato isolado em sua vida
(...)”.

Em

contrarrazões
, ao ID 9548572, a RMP de 1º grau, manifesta-se pelo
conhecimento
do recurso de Apelação interposto, e no mérito, pelo seu
TOTAL IMPROVIMENTO
, mantendo a r. sentença em todos os seus termos, com base na fundamentação acima.

Nesta Instância Superior
, a 14ª Procuradora de Justiça Criminal, Dra. Maria Do Socorro Martins Carvalho Mendo, pronuncia-se pelo
CONHECIMENTO
do recurso, porque atendidos os requisitos para sua admissibilidade, e no mérito, prima pelo seu
IMPROVIMENTO,
devendo a sentença ser mantida em todos os seus termos.

É o relatório. Feita a revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso defensivo.

1. Da dosimetria da pena. Pretendida minoração da reprimenda inicial:

Clama a defesa, precipuamente, pela reforma do édito condenatório no tocante à dosimetria da pena, a fim de que sejam revistos os critérios judiciais que serviram de incremento à pena-base, no intuito de que a pena primária seja estabelecida no importe mínimo legal.

Expressa o édito condenatório na parte concernente à estipulação da pena, o seguinte:

“(...) Pela análise das circunstâncias judiciais contempladas no artigo 59, do Código Penal, como também, levando-se em consideração o disposto no art. 42, da lei n.º 11.343/06, tem-se que a culpabilidade é considerável, tendo em vista a natureza e a diversidade das substâncias encontradas (04 (quatro) porções de erva prensada embaladas em pedaços de saco plástico transparente do tipo papel “filme”, pesando no total 3,300 g (três gramas e trezentos miligramas); 01 (uma) porção de erva prensada na forma de tablete, pesando no total 106,100 g (cento e seis gramas e cem miligramas); 01 (uma) porção de uma substância pulverulenta e esbranquiçada embalada em um saco plástico transparente, pesando no total 1,500 g (um grama e quinhentos miligramas), conforme laudo toxicológico definitivo – ID 24615800, ressaltando-se que a “cocaína” é deveras prejudicial à saúde e possui alto poder viciante e destrutivo, pelo que considero a culpabilidade, in casu, desfavorável ao citado réu.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO MINISTERIAL – DOSIMETRIA: MAJORAÇÃO DA PENA IMPOSTA – POSSIBILIDADE – UTILIZAÇÃO DA QUALIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E A QUANTIDADE NA TERCEIRA FASE – COCAÍNA – PENA EXASPERADA – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – VIABILIDADE – AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – CABIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Conforme recente precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgRg no REsp: 1388412 SP 2013/0184546-7, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 21/10/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2014), é possível a utilização do art. 42 da Lei nº 11.334/06 em dois estágios da dosimetria, desde que a qualidade e natureza da droga seja utilizada numa das fases e a quantidade do produto em outra. No caso em testilha, a utilização da qualidade da droga (cocaína), de alto poder viciante e destrutivo, na primeira etapa permite a exasperação da pena-base um pouco acima do mínimo legal, enquanto que a vedação ao benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos pode ser fundamentada na expressiva quantidade do entorpecente apreendido, que no caso atingiu a monta de 190 (cento e noventa) papelotes, que pesam ao todo 214,5g (duzentos e catorze gramas e cinco decigramas). Alterada a pena, deve ser também readequado o regime de início de cumprimento, a qual deve ser fixado no semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, sendo inviável mantê-lo em regime menos gravoso, já que, nos moldes do art. 387, § 2º, do CPP, o período de sua prisão provisória não permite alterar o regime aqui imposto. Como a pena aplicada foi superior a quatro anos, não pode o recorrido ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, inciso I, do CP), tão pouco com a suspensão condicional da pena (art. 77, caput, do CP). Recurso provido. (TJ-ES - APL: 00234192720138080024, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 06/05/2015, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/05/2015).

Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, quanto aos antecedentes, não estão maculados, com observância da súmula 444 do STJ; sem elementos para aferir a sua personalidade e sua conduta social; motivos normais desta espécie de crime; circunstâncias costumeiras desta espécie de delito; consequências extrapenais normais neste tipo de crime. Sem vítima determinada.

Nessa esteira, fixo a pena-base em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a existência de circunstâncias agravantes e nem atenuantes. Permanecendo a pena em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.

Ressalte-se que deixo de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, visto que o réu, em juízo, confessou a propriedade da droga, não caracterizando a confissão espontânea para o tráfico, nos termos da súmula 630, do STJ:

Súmula 630 do STJ: “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Deixo de reconhecer, ainda, a atenuante prevista no art. 65, I, do CPB, uma vez que, conforme documento de fl. 23, do ID 23365753, o réu nasceu em 07/10/1999 e os fatos ocorreram em 14/02/2021, ou seja, o réu já possuía 21 anos na data do fato.

Na terceira fase, não observo nenhuma causa de aumento de pena.

Entretanto, verifico presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão do réu não ostentar maus antecedentes, conforme certidão de antecedentes criminais – ID 29448417, e, não haver elementos nos autos que indiquem que o mesmo se dedica às atividades criminosas ou integre organização criminosa, pelo que reduzo a pena anteriormente fixada no patamar de 2/3 (dois terços), tornando-a DEFINITIVA em 2 anos de reclusão e 200 dias-multa (...)”.

Irretocável a dosagem penalógica tão bem lançada.

À luz do 42 da Lei de Drogas, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

No caso em comento, nota-se que o Magistrado
a quo
, ao determinar a pena basilar, sopesou como negativas ao réu a natureza e quantidade de droga apreendida, concernente na massa total de
04 (quatro) porções de erva prensada embaladas em pedaços de saco plástico transparente do tipo papel “filme”, pesando no total 3,300 g (três gramas e trezentos miligramas); 01 (uma) porção de erva prensada na forma de tablete, pesando no total 106,100 g (cento e seis gramas e cem miligramas); 01 (uma) porção de uma substância pulverulenta e esbranquiçada embalada em um saco plástico transparente, pesando no total 1,500 g (um grama e quinhentos miligramas)
, consoante Laudo de Perícia de Análise de Droga de Abuso – Definitivo (ID 6176769).

Observa-se, portanto, que a reprimenda primária foi recrudescida com arrimo em fundamentação idoneamente valorada, diante da não exorbitante, mas significativa quantidade e variedade de droga apreendida, em diversos formatos e formas de acondicionamento, inclusive com droga ainda a ser fracionada, e do alto poder lesivo de uma das substâncias entorpecentes encontradas, qual seja, “cocaína”, de natureza extremamente nociva, devido ao seu elevado poder de dependência química.

Esclareceu, assim, o Juízo, expressamente, a motivação para elevação da pena basilar em apenas 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias acima no
quantum
mínimo legal abstratamente previsto para o delito em tela, punido com pena de reclusão variável de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, estabelecendo ao recorrente a sanção inicial de 06 (seis) anos de reclusão.

Tais peculiaridades, certamente, não apenas autorizam, como impõem a exasperação da reprimenda primária acima do mínimo legal, não se revelando desproporcional e desarrazoada a pena-base, determinada pelo Juízo singular muito próxima ao patamar mínimo definido para o crime de tráfico de drogas.

Acerca da prevalência da natureza da substância entorpecente sobre os vetores do art. 59 do CPB:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em se tratando de crimes previstos na Lei de drogas, aplica-se o art. 42, que prevê a preponderância da quantidade e/ou da natureza da droga apreendida em relação às demais circunstâncias previstas no art. 59 do CP, cabendo ao magistrado majorar a pena de forma sempre fundamentada, quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

(...)

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 723.820/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 20/5/2022) (grifei)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DE INCREMENTO PUNITIVO PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. APREENSÃO DE PETRECHOS DO TRÁFICO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- Em se tratando de crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.

(...)

- Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 733.078/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 6/5/2022) (grifei).

Há de se destacar, inclusive, a variedade do material apreendido, uma vez que também encontrada com o réu a substância ilícita identificada popularmente como “
maconha
”.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena – base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59, caput, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção. E sendo esta a hipótese dos autos, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.

Outrossim, é entendimento sumulado por esta Egrégia Corte de Justiça, que diante da existência de qualquer circunstância valorada negativamente, a pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal, sem levar em conta critérios puramente aritméticos, veja-se:

“Súmula nº 23. A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Sob tal contexto, havendo circunstância judicial desfavorável, a reprimenda basilar pode afastar-se do mínimo legal, uma vez que só pode ser fixada em seu patamar mínimo quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu, o que não ocorreu no caso em tela, no qual persiste, em realidade, vetorial negativa, idoneamente fundamentada.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da Súmula n.º 23, Publicada no Diário de Justiça de 04 de agosto de 2016 – Edição n.º 6024/2016, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal
”.

2. Da pretendida concessão da atenuante da confissão espontânea:

Roga a defesa pelo reconhecimento em favor do apelante da atenuante estabelecida no art. 65, inciso III, alínea “
d
”, do CPB, sob a tese de que: “
A reivindicada redução da pena, considerado o pormenor de terem sido presos a época dos fatos com parte dela já cumprida, irá contribuir para abreviar sua segregação ao meio social e para reconhecer que a Justiça, com a pena, objetiva exclusivamente a sua recuperação, constituindo a redução da aplicada reconhecimento à procedência do seu inconformismo, pois errou, reconhece o seu erro, mas quer paga-lo dentro efetivo limite de sua culpabilidade
”.

Não obstante, não é esta versão que se colhe dos autos, dos quais emerge que o réu, em seu interrogatório judicial, afirma ser simples usuário.

Conforme cediço, a utilização pelo julgador da admissão de culpa do réu, na sentença, como forma de ratificar a necessidade de condenação, faz nascer o direito ao reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea. Tal entendimento, inclusive, encontra-se sedimentado pelo verbete sumular n.º 545 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigido: “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
”.

A hipótese vertente, no entanto, apresenta situação diversa, na medida em que, em juízo, o réu não confessou o tráfico de drogas, afirmando apenas ser usuário de drogas. Lado outro, as alegativas apontadas pela defesa sequer foram utilizadas pelo Juízo para a formação de seu convencimento.

Não de outra forma, para servir de atenuante, a confissão precisa ser espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente. Não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade, apenas para locupletar-se de algum benefício legal, como
in casu
, em que o recorrente sequer assume a propriedade do material ilícito com ele encontrado, mas assume, tão somente, sua condição de usuário.

É entendimento sumulado que a atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas incide apenas quando o agente reconhece a traficância, não se aplicando ao acusado que confessa ser usuário de entorpecentes. Tal é a dicção da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Também nessa senda de raciocínio:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL - CP. CONFISSÃO QUALIFICADA. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Dispõe o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte que, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", caso dos autos em que o agravado admitiu a prática do tráfico de drogas, embora sob o manto da coação moral irresistível.

1.1. Situação diversa é aquela na qual o réu não reconhece a traficância, alegando estar de posse da droga em razão de ser usuário, atraindo o disposto na Súmula n. 630 desta Corte.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.974.076/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA MERO USUÁRIO. REEXAME DE FATOS. INCABÍVEL NA VIA ELEITA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. SÚMULA 630/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A pretensão de desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de mero usuário prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus. Há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante; relatório de denúncia anônima, autos de apreensão e laudo de exame químico), de que o paciente trazia consigo 12 porções de crack e tinha em depósito 2 porções de maconha, sem autorização legal, em local conhecido como ponto de tráfico, corroborando diversas denúncias anônimas de traficância no imóvel a ele pertencente e seu irmão.

2. "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio" (Súmula 630/STJ).

3. Recurso não provido. (STJ, AgRg no HC n. 693.294/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)”

Logo, não há espaço para o reconhecimento de tal benesse em favor do recorrente.

Não há que se falar em alteração do regime inicial de cumprimento de pena, na forma requerida pelo Apelante, pois já foi aplicado no ABERTO, e ainda, a pena privativa de liberdade ainda foi substituída pela PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELO MESMO TEMPO DA PENA FIXADA RETRO.

Quanto à DETRAÇÃO da pena, esta ficará a encargo do Juízo da Execução Penal pois a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente daquele Juízo, consoante o art. 66, inciso III, alínea “
c
” da Lei de Execuções Penais. Nessa esteira também é a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DA DETRAÇÃO DA PENA, COM A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há como se acolher a tese desclassificatória quando resta devidamente demonstrada no acervo fático-probatório coligido aos autos, com indispensável segurança, a culpabilidade do apelante no crime de tráfico de substâncias ilícitas. 2. É incabível o reconhecimento da benesse do §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, porquanto as circunstâncias do caso concreto, aliadas ao fato do recorrente já ter sido condenado definitivamente em outro processo penal pelo mesmo delito, demonstram que este é contumaz na prática delituosa, dedicando-se à atividade criminosa. 3.
O Juízo da Execução Penal é o órgão com mais subsídios para realizar a detração da pena, com a consequente modificação do regime inicial, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pelo apelante, nos termos do artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal.
4. Deve ser redimensionada, de ofício, a pena aplicada quando evidenciado a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante. 5. Recurso conhecido e negado provimento, sendo, de ofício, redimensionada, a pena definitiva. Decisão unânime. (TJPA - 2018.03115861-75, 193.958, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-31, Publicado em 2018-08-06)

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial, conheço do recurso e lhe nego provimento, nos termos acima expendidos.

É o voto.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 07/12/2022