Tribunal: TJPA
Processo: 0000721-13.2018.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 15, CAPUT, DA LEI Nº 10.829/03 (DISPARO DE ARMA DE FOGO). ACOLHIMENTO. CRIMES DE PORTE E DISPARO DE ARMA NO MESMO CONTEXTO FÁTICO, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO PELO JUÍZO A QUO. PORTE DE ARMA É CONSIDERADO COMO CRIME MEIO. PRECEDENTES. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO APELANTE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e dar-lhe parcial provimento no que tange à desclassificação do delito de porte para disparo de arma de fogo e, de ofício, reformar a dosimetria do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000721-13.2018.8.14.0015

APELANTE: MATEUS VIEIRA MORAES

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 15,
CAPUT
, DA LEI Nº 10.829/03 (DISPARO DE ARMA DE FOGO). ACOLHIMENTO. CRIMES DE PORTE E DISPARO DE ARMA NO MESMO CONTEXTO FÁTICO, COM APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO PELO JUÍZO
A QUO
. PORTE DE ARMA É CONSIDERADO COMO CRIME MEIO. PRECEDENTES.

REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO APELANTE.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e dar-lhe parcial provimento no que tange à desclassificação do delito de porte para disparo de arma de fogo e, de ofício, reformar a dosimetria do apelante, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor
Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0000721-13.2018.8.14.0015

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: CASTANHAL

APELANTE: MATEUS VIEIRA MORAES

DEFENSOR PÚBLICO: LEONARDO CABRAL JACINTO

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
Mateus Vieira Moraes
, irresignado com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, imputando a ele e ao corréu, Alhison Costa da Silva, a prática da conduta delitiva disposta no art. 14 e 15,
caput
, da Lei nº 10.826/2003.

Na peça acusatória (Id.
5065197 - Págs. 2/4
), consta,
ipsis litteris
:

Narram os autos de IPL em anexo que na data de 20/01/2018, por volta das 2hr, os denunciados acima qualificados, envoltos na prática delituosa, conforme extensa certidão de fls. 32/33, foram abordados pela guarnição da Polícia Militar no Conjunto dos Buritis, Bairros Novo Estrela, nesta cidade, estando na posse ilegal de arma de fogo.

Na oportunidade, uma guarnição da Polícia Militar que realizava rondas de rotina pelo referido bairro, avistou três indivíduos em atitudes suspeitas, razão pela qual optaram pela abordagem dos mesmos, no entanto, ante de dá voz de parada, um dos acusados efetuou um disparo contra os policiais, logo em seguida, empreendendo fuga do local pelos quintais das casas.

Na ocasião, os policiais começaram a realizar diligências no sentido de identificar os denunciados, obtendo êxito na identificação do nacional Odailson Souza que informou onde os dois acusados estavam escondidos, oportunidade na qual foi pedido apoio para a guarnição da TATICO 02, visando à apreensão dos denunciados.

Durante a abordagem, foram localizados os acusados, que estavam escondidos em uma casa no referido logradouro, sendo encontrada em posse dos mesmos uma arma de fabricação caseira cabo de madeira desmuniciada, que estava com ALHISON SILVA, bem como uma arma de fogo de fabricação artesanal toda metálica, conforme Auto de apreensão de fls. 22, sendo esta última encontrada na posse de MATEUS VIEIRA, autor do disparo contra os policiais, uma vez que a arma continha um cartucho deflagrado, calibre 38, constatado em Perícia de fls. 43.

Posteriormente, a dupla foi encaminhada para a DEPOL, onde confessou a prática delitiva.

Houve o recebimento da denúncia (Id. 5065201 - Pág. 1).

Devidamente citados (Id. 5065201 - Págs. 4/7), o ora apelante e o corréu apresentaram suas respostas por intermédio da Defensoria Pública (Id.

5065201 - Pág. 9/10
).

Sobreveio a audiência de instrução (Id. 5065202 - Págs. 1/4), na qual foram ouvidas 02 (duas) testemunha de acusação, 01 (uma) de defesa e procedida a oitiva dos acusados.

As partes ofereceram memoriais (Ids.

5065202 - Págs. 7/15 e 17/20 e 5065203 - Págs. 7/11
).

Posteriormente, foi juntado a perícia das armas apreendidas (Id.

5065204 - Págs. 2/3), sendo aberto prazo às partes para nova manifestação (Id. 5065204 - Pág. 4), as quais foram apresentadas na Id. 5065204 - Págs. 22/31.

Ao sentenciar (Id.

5065206 - Págs. 8/16
), o juiz
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenado o ora apelante pela somente pela prática do artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/2003
, à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 (dez)
dias-multa, cada um estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato; absolvendo, por fim, o corréu Alhison Costa da Silva, com fulcro no art. 386, incisos VI e VII, do CP .

O condenado apresentou recurso de apelação (Id. 5065206 - Pág. 19).

Nas razões recursais (Id. 5065206 - Págs. 20/21), pugnou-se pela absolvição por insuficiência probatória quanto à potencialidade lesiva da arma. E, subsidiariamente, pela desclassificação do crime de porte para disparo de arma de fogo.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da sentença (Id. 5065207 - Págs. 1/5).

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (Id. 5065208 - Pág. 1).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer a favor do conhecimento e parcial provimento do recurso, somente no que tange ao pleito de desclassificação (Id.

5065208 - Págs. 8/10
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 30/09/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

01 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DE PORTE PARA DISPARO DE ARMA DE FOGO

Acerca do pelito de absolvição, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora impugnado (Id.

5065206 - Págs. 9/14
):

De forma inicial, quanto ao cerne da discussão processual, refere-se o procedimento à imputação, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e disparo de arma de fogo em local habitado. Não há nulidades a serem sanadas.

Apreciando o contexto probatório, o evento se caracterizou conforme sinopse supra. A atribuição inicial se valeu de elementos colhidos sem o contraditório, no auto de inquérito policial. Em juízo, respeitadas todas as garantias constitucionais do devido processo legal, os dados indiciários se converteram em provas suficientes à procedência parcial do pedido, como adiante se demonstrará.

Pelas provas apresentadas em juízo, não há dúvida do acontecimento fático detalhado pelas testemunhas ministeriais, o que, por si só, dispensa maiores ilações.

Que o fato ocorreu após 00h. Que estavam no Buritis realizando ronda e avistaram três indivíduos. Que eles estavam a pé. Que quando pararam a viatura ouviu o primeiro disparo. Que o policial revidou ao disparo e pediram apoio. Que o outro PM viu a roupa que o autor do disparo estava. Que eles fugiram e na busca localizaram um. Que esse informou onde estavam os dois. Que eles estavam escondidos e na residência foi localizado armamentos com eles. Que essa residência não era de parente deles. Que eram duas armas artesanais, sendo uma de madeira e outra de ferro. Que a de ferro era bem feita. Que uma delas estava municiada e deflagrada. Que o outro rapaz não foi preso porque não tinham certeza da participação dele no fato. Que a atitude suspeita era porque eles estavam próximos ao caminhão de carne que iria ser descarregado (Declarações da testemunha ministerial Victor Wagner Reis Del Aguilal - mídia de fl. 99).

Que participou das diligências no Conjundo dos Buritis, pela noite. Que avistaram três individuos na esquina e Mateus efetuou um disparo. Que eles fugiram após o disparo. Que pediram apoio e passaram a procurá-los. Que alguém informou a localização deles. Que eles invadiram a casa de uma moça e logo viu o acusado Mateus, porque o reconheceu de início já que ele foi quem realizou o disparo contra o depoente. Que um dos armamentos estava no meio das louças. Que não recorda como eram os armamentos. Que dois estão aqui e o terceiro não está. Que esse terceiro estava na situação com os acusados. Que eles negaram os fatos. Que Alhison estava dentro do quarto deitado na cama. Que reconheceu Mateus pela calça jeans e a tatuagem. Que ele efetuou apenas um disparo. Que os três foram conduzidos à delegacia e não sabe o que ocorreu com o terceiro. Que uma das armas estava municiada (Declarações da testemunha ministerial Anderson André da Silva Braga- mídia de fl. 99).

Que não estava com Mateus no momento da prisão, mas antes os acusados estavam com o depoente jogando bola. Que pediu para eles aguardarem o depoente enquanto ele ia comprar refrigerante e quando retornou já tinha acontecido. Que acredita que eles não estavam armados. Que nem ouviu disparo. Que a partida foi até no máximo 23h30. Que eles estavam usando bermuda e camiseta (Declarações da testemunha de defesa André Wagner Borges da Silva- mídia de fl. 99). O Ministério Público desistiu da oitiva da testemunha Odailson Azevedo de Sousa e a Defesa requereu a susbtituição da testemunha Odailson Sousa por André Wagner Borges da Silva, assim como desistiu da oitiva de Refson Silva Nascimento (fl. 97).

Os acusados negaram os fatos (mídia de fl. 99).

Sem delongas, os dados são suficientes para comprovação da autoria apenas quanto ao denunciado Mateus Vieira Moraes, assim como somente para ele a materialidade da infração restou aferida pelo auto de apreensão (fl. 27) e Laudo Balístico à fl. 134/135, como adiante se demonstrará.

(...)

2- CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 14 e 15, AMBOS DA LEI 10.826/2003 (Somente ao acusado Mateus Vieira Moraes). Compulsando-se os autos, verifica-se que a arma de fogo (artesanal, tiro unitário, imitando uma garrucha, compatível com os calibres .38 e .40 GA, com cano basculante de alma lisa medindo 113,0mm de comprimento) e um estojo de munições de arma de fogo, calibre .38 SPL, marca CBC, de aspecto externo latonado, ambos localizados em poder do acusado Mateus Vieira Moares, amoldam-se ao art. 14 da Lei /03, cujo preceito primário caracteriza a porte de arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme se depreende no laudo balístico à fl. 134/135.

Por outro lado, quanto ao crime previsto no artigo 15 da Lei 10.826/03, há também nos autos que o denunciado realizou um disparo em local habitado contra a guarnição da Polícia Militar e posteriormente empreendeu fuga.

Os fatos, contudo, são abarcados pelo princípio da consunção, considerando que tal instituto resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso.

Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime (posse). Para tanto, porém, imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas, a fim de que ocorra a absorção da menos lesiva pela mais nociva ao meio social" (HC n. 377.519/RJ, Sexta Turma, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 9/2/2017).

In casu, as imputações dos artigos 14 e artigo 15, ambos da Lei 10.826/03, apesar de ambos estarem sobejamente comprovados, entendo necessário reconhecer a existência de crime único entre o porte de arma de fogo e disparo, já que as ações foram praticadas no mesmo contexto fático.

Sendo assim, em observância ao princípio da consunção, em que os crimes mais graves absorvem os menos graves, deve ser afastada a condenação pelo crime previsto no artigo 15 da , que fica absorvido pelo delito mais grave, qual seja, o do artigo 14 da aludida lei especial.

(...)

Há relação de consunção ou absorção entre tipos penais quando o conteúdo de um já se acha inserido noutro, de modo que o crime 'absorvido' constitui, na verdade, parte da realização do tipo penal 'total'. Nesse caso, como ensina Damásio de Jesus, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus e plus, de conteúdo e continente, de parte e todo, de meio e fim, de fração e meio. (In: Direito penal. Parte geral - Ed. Saraiva - 2005 - p. 67). Neste contexto, a fixação das ações produzidas para os crimes menos graves, em função da idêntica tutela jurídica, não supõe a condenação com base em dois dispositivos distintos da Lei Federal 10.823/06, se não a absorção dos demais contextos típicos, pelo mais grave.

Nestes termos, o crime prevalente no caso dos autos é aquele prevista no art. 14, da Lei Federal /03 ao denunciado Mateus Vieira Moraes.

(...) <sic>

Averiguo, assim, que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante sobretudo pelos depoimentos judiciais dos policiais, Victor Wagner Reis Del Aguilal e Anderson André da Silva Braga, os quais confirmaram, de forma uníssona, os fatos narrados na exordial acusatória, tendo, ainda, o policial Anderson ratificar que fora o ora recorrente o autor do disparo contra a viatura.

Não obstante as alegações da defesa, acrescento que o laudo constante na Id.

5065204 - Págs. 2/3, demonstra que uma das armas encontradas com o condenado detinha potencialidade lesiva no momento da perícia e, ainda, possuía vestígios de disparos, confirmando os depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, senão vejamos:

3- DOS EXAMES:

3.1 Análise Residual:
Foram realizadas pesquisas nos resíduos coletados dos interiores dos canos das armas de fogo periciadas, através das amostras de swab de algodão, utilizando-se o método colorimétrico para reação C6Na2O6, para íons Pb e íons Ba, obtendo-se o seguinte resultado:

“POSITIVO PARA ÍONS CHUMBO E ÍONS BÁRIOS” para ambas as armas.
De acordo com este resultado, há vestígios de que as armas de fogo efetuaram tiro(s) anteriore(s) ao exame, porém, não podemos precisar a recentidade do(s) mesmo(s).

3.2 Mecanismo de Funcionamento e Potencialidade:
As armas de fogo descritas acima apresentam mecanismos de disparo em ação simples. Depois de verificado os mecanismos, as peças e realizado os tiros de prova, constatou-se, no momento da perícia, que
a arma de fogo descrita no subitem 2.1 encontrava-se em condições de funcionamento; (...)

A arma de fogo descrita no subitem 2.1 ao efetuar disparo, apresentava potencialidade lesiva
.

4- CONCLUSÃO:

Do acima exposto, conclui o Perito Criminal que, a arma de fogo descrita no subitem 2.1 se encontrava em condições de funcionamento e apresentava potencialidade lesiva no momento da perícia; (...)

(grifei)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Para mais fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Acerca da credibilidade dos depoimentos dos policiais, destaco da jurisprudência desta Egrégia Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Desse modo, não acolho a tese absolutória, haja vista que o conjunto probatório se encontra hígido, quanto aos crimes de porte e disparo de arma de fogo.

Quanto à desclassificação para o delito do art. 15,
caput
, da Lei nº 10.826/2003, ante à aplicação (realizada pelo magistrado
a quo
) do princípio da consunção, entendo como cabível, haja vista que a jurisprudência do STJ já se manifestou no sentido de que na ocorrência de tais delitos, no mesmo contexto fático e com nexo de dependência entre as condutas, considera-se o de porte como crime-meio.

(AgRg no HC n. 632.308/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 4/2/2021).

Assim, desclassifico a conduta do ora recorrente para o crime tipificado no art. 15,
caput
, da Lei nº 10.826/2003.

03 – DOSIMETRIA DE OFÍCIO.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.

11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Consoante o entendimento deste STJ, a apelação (ainda que manejada exclusivamente pela defesa) possui efeito devolutivo amplo, permitindo ao juízo ad quem a revaloração das circunstâncias que fundamentaram o apenamento do acusado, desde que a sua situação prática não seja piorada e que sejam observados os limites fáticos da imputação e da sentença. Outrossim, respeitadas estas balizas, é lícito ao Tribunal analisar elementos diversos dos que foram considerados pelo juiz sentenciante na dosimetria da pena.

2. Na hipótese, o Tribunal a quo, embora não tenha reduzido a pena na segunda etapa em 1/5, conforme procedido pelo juiz de primeiro grau, ainda assim a manteve abaixo do mínimo legal, em contrariedade à Súmula 231/STJ, mas a fim de evitar a fixação da pena em patamar mais elevado, justamente com o fim de não incorrer em reformatio in pejus.

3. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que a agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade.

4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1831625/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021) (grifei)

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. [...].
2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida
. 3. Inexistência de reformatio in pejus. [...]. 6. Ordem denegada. (HC 106.113/MT, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31/1/2012, grifei.)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id.

5065206 - Págs. 14/16
):

1)- Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a. Fase):

O acusado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal.

O denunciado registra antecedentes (fl. 162/163), porém deixo de valorá-lo, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade. Quanto à conduta social, nada constando nos autos de desabonador ao agente, eis que ficou configurado que trabalhava como chapista. Em relação à personalidade, também não há elementos para aferir.

Quanto às circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluem a atitude durante ou após a conduta criminosa, indicando-se no presente caso a ausência de arrependimento pelo réu. A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima é dado prejudicado, pois a parte ofendida é a coletividade.

Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais as situações justificam afastamento do mínimo legal, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão. Com base exclusivamente no art. 60 do CP, isto é, a capacidade econômica do réu, fixo a sanção de multa em 10 dias-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Assim, atualmente, entendemos que somente deve existir um critério, tanto para o cálculo do número de dias-multa quanto para aferição do seu valor: o fixado pelo art. 60, caput do Código Penal, ou seja, principalmente a capacidade econômica de cada condenado (in: Curso de Direito Penal: Parte Geral. Fernando Capez. 8a. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, vol. 1, p. 400).

2)- Atenuantes e Agravantes (2a. Fase):

Na apreciação das circunstâncias atenuantes e agravantes, ausentes qualquer uma delas. Assim, mantenho a mesma reprimenda da pena base.

Destaque-se que, o agente foi condenado nos autos nº 0004832-79.2014.8.14.0015, e embora o fato tenha ocorrido antes do ora em análise, o trânsito em julgado se deu apenas em 29 de agosto de 2018 (fl. 175), o que impede o reconhecimento da reincidência elencada no artigo 63 do CPB.

3)- Causas de aumento e diminuição (3a. Fase):

Inexistem causas aumento e diminuição dispostas na parte geral e na parte especial do Código Penal. Desse modo, fixo a reprimenda definitiva em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, a ser cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c do CP.

Incabível a substituição por pena restritiva de direitos e concessão de sursis, considerando que o réu não preenche os requisitos previstos no artigo 44, III do CPB (antecedentes) e ainda será realizada unificação de penas, após o trânsito em julgado.

(...)

<sic>

Na primeira fase, depreendo que o julgador de primeira instância, embora não tenha valorado nenhum dos vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, exasperou a pena-base em 01 (um) ano de reclusão, preservando a pena de multa no mínimo legal, carecendo de reparos.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Quanto aos
antecedentes
–

referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos não se podendo utilizar inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) – observo que embora tenha sido reconhecido que o réu os possui não foi exasperada a pena em virtude do princípio da não culpabilidade. No entanto, tal princípio não se aplica ao caso. Ademais, em análise de sua folha de antecedentes em conjunto com o sistema Libra, verifico que consta sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do ora recorrente junto ao processo nº 0004832-79.2014.8.14.0015, motivo pelo qual
negativo
o presente vetor.

Destaco que conceito de maus antecedentes atinge não somente as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado deu-se anteriormente à prática do delito em apuração, mas, também, aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal (que se enquadra na presente questão), assim como as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais, de igual modo, não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC 246.122/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016 / AgRg no HC 455.302/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

Com relação a pena de multa, destaco que deve guardar proporcionalidade com à privativa de liberdade, de modo que o aumento ou diminuição feita na reprimenda corporal deve também incidir na de multa
(TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.093238-8/001, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/09/2022, publicação da súmula em 28/09/2022).

Dessa feita,
considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (02 anos a 04 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), a
presença de uma circunstância judicial desfavorável, redimensiono a pena basilar
para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 68 (sessenta e (oito) dias-multa.
No entanto para não incorrer em
reformatio in pejus
,
preservo a pena de multa no valor de 10 (dez) dias-multa
.

Diante da ausência de atenuantes e agravantes, cultivo a pena intermediária em
2 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase não foi reconhecida nenhuma causa de aumento ou diminuição. Assim, torno definitiva a pena de
2 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Conservo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito e o regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

Inaplicáveis ao caso do art. 44 e 77 do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, dou-lhe parcial provimento,
no que tange à desclassificação do crime de porte para disparo de arma de fogo e, reformo, de ofício, a dosimetria do apelante de
03 (três) anos de reclusão, mais 10 (dez)
dias-multa, aplicada em primeira instância, para 2 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

É o voto.

Belém, 21/11/2022