Tribunal: TJPA
Processo: 0002681-48.2020.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DO ARTIGO 157, § 2º, II E § 2º A, I DO CPB – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DE PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA - REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DO art. 65, I e III, d, do CP – IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ/STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DECISUM MANTIDO - RECURSO DE BRENDO NUNES DA SILVA - PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE - NÃO ACOLHIMENTO – COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL EX VI art. 30, inciso I, alínea “a” do RITJEPA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPROCEDÊNCIA - PROVAS DO EMPREGO DA ARMA NO EVENTO PROVOCANDO TEMOR NA VÍTIMA PARA ASSEGURAR A CONSUMAÇÃO DO DELITO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DA ARMA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA REFERIDA CAUSA DE AUMENTO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PRECEDENTES DO STJ-. SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME. RECURSO DE PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA I - Malgrado os argumentos acerca da intransponibilidade da Súmula 231, forçoso asseverar que resta teratológica a arguição de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ porque a questão já teria sido enfrentada pela Suprema Corte, que reconheceu a repercussão geral do tema, consolidando o posicionamento sumular quando do julgamento do RE 597270 QO-RG/RS. Por conseguinte, adotou idêntica orientação, pois em sede de repercussão geral definiu, também, que a "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158). RECURSO DE BRENDO NUNES DA SILVA I - Acerca do pedido defensivo, no tocante ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o habeas corpus visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte; II – No tocante a readequação da pena aquém do mínimo legal, embora milite em favor do recorrente as atenuantes previstas no art. 65, inciso I e III, "d", do Código Penal, impossível a sua aplicabilidade, em face da intransponibilidade do óbice da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça; III – Para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas. Precedentes do STJ; IV - No tocante a substituição da pena, se faz pertinente o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, Art. 41 do CP; V – Ante o exposto, incontroverso a responsabilidade penal de PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA E BRENO NUNES DA SILVA, condenados às pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 14 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 157, §2°, II e §2°-A, I do Código Penal. VI - Recursos conhecidos e improvidos. Decisão Unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desa. Vânia Fortes Bitar. Belém, 04 de abril de 2022. Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002681-48.2020.8.14.0010

APELANTE: PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA, BRENDO NUNES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DO ARTIGO 157, § 2º, II E § 2º A, I DO CPB – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DE PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA -
REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL DIANTE DO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DO
art. 65, I e III, d, do
CP – IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. PRECEDENTES DO STJ/STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.
DECISUM
MANTIDO - RECURSO DE BRENDO NUNES DA SILVA -
PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE - NÃO
ACOLHIMENTO – COMPETÊNCIA DA SEÇÃO DE DIREITO PENAL
EX VI

art. 30, inciso I, alínea “a” do RITJEPA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA – PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS -
PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPROCEDÊNCIA - PROVAS DO EMPREGO DA ARMA NO EVENTO PROVOCANDO TEMOR NA VÍTIMA PARA ASSEGURAR A CONSUMAÇÃO DO DELITO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DA ARMA PARA A CARACTERIZAÇÃO DA REFERIDA CAUSA DE AUMENTO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PRECEDENTES DO STJ-. SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME.

RECURSO DE PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA

I - Malgrado os argumentos acerca da intransponibilidade da Súmula 231, forçoso asseverar que resta teratológica a arguição de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ porque a questão já teria sido enfrentada pela Suprema Corte, que reconheceu a repercussão geral do tema, consolidando o posicionamento sumular quando do julgamento do RE 597270 QO-RG/RS. Por conseguinte,
adotou idêntica orientação, pois em sede de repercussão geral definiu, também, que a "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).

RECURSO DE
BRENDO NUNES DA SILVA

I - Acerca do pedido defensivo, no tocante ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte;

II – No tocante a readequação da pena aquém do mínimo legal,
embora milite em favor do recorrente as atenuantes previstas no art. 65, inciso I e III, "d", do Código Penal, impossível a sua aplicabilidade, em face da intransponibilidade do óbice da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça;

III – P
ara a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas. Precedentes do STJ;

IV -
No tocante a substituição da pena, se faz pertinente
o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, Art. 41 do CP;

V – Ante o exposto, incontroverso a responsabilidade penal de

PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA E BRENO NUNES DA SILVA, condenados às pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 14 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 157, §2°, II e §2°-A, I do Código Penal.

VI - Recursos conhecidos e improvidos. Decisão Unânime.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer dos recursos e negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Julgamento presidido pela Desa. Vânia Fortes Bitar.

Belém, 04 de abril de 2022.

Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

Relator

RELATÓRIO

PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA E BRENO NUNES DA SILVA, inconformados com a r. sentença que os condenou às pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 14 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 157, §2°, II e §2°-A, I do Código Penal. Interpuseram os respectivos recursos, visando a reforma da referida decisão, prolatada pelo M.M. Juízo da Vara Cumulativa de Breves/PA.

Em suas razões recursais
(ID Nº 5789253)
, a defesa de PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA, asseverou pela redução da pena aferida, para que figurasse aquém do mínimo legal, em face da incidência da atenuante de confissão e por ser menor na data do fato. Aduzindo, como respaldo na sua tese, o equívoco no entendimento da Súmula 231 do STJ, a qual estaria em desacordo com a melhor interpretação do Direito Penal, da Constituição Federal, além de não atentar ao princípio da individualização da
pena, sendo esse entendimento superado pela técnica do OVERRULING. Logo, necessário a redução da pena imposta, adequando o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Por sua vez, a Defesa de BRENDO NUNES DA SILVA, pugnou pela concessão do direito de recorrer em liberdade. Noutro ponto, pleiteou a absolvição por falta de provas, e alternativamente, a desconsideração da majorante do emprego de arma de fogo, bem como, com alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto com a substituição da pena corporal por restritivas de direito e por fim que seja concedida a gratuidade da justiça por tratar-se de réu hipossuficiente. (doc. ID 5789253).

Em contrarrazões, o órgão ministerial pleiteou pelo improvimento dos apelos interpostos.

Nesta Superior Instância, o
Custos Legis
se manifestou pelo conhecimento e improvimento dos apelos.

À revisão.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo e faço um breve resumo dos fatos constantes do processo.

Narra a denúncia que no dia 08/05/2020 por volta de 19h30, os denunciados, na companhia de um terceiro indivíduo
não identificado, estavam em uma motocicleta, quando um deles desceu do veículo e apontou uma arma de togo de fabricação caseira em direção da vítima e subtraiu-lhe 01 (um) aparelho celular e em seguida empreenderam fuga. A vítima acionou a Polícia Militar que, após as diligências, logrou êxito na localização e prisão dos denunciados, que na ocasião confessaram a autoria da prática delitiva.

Devidamente processados, PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA E BRENO NUNES DA SILVA, foram ao final condenados as penas de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 14 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 157, §2°, II e §2°-A, I do Código Penal. Inconformados, interpuseram os respectivos recursos, visando a reforma da referida decisão.

É a síntese dos fatos, passo agora a análise das razões do apelo.

1.TESE DA DEFESA DE PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA

Em suas razões recursais
(ID Nº 5789253)
, a defesa de PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA, asseverou pela redução da pena aferida, para que figurasse aquém do mínimo legal em face da incidência da atenuante de confissão e por ser menor na data do fato. Aduzindo, como respaldo na sua tese, o equívoco no entendimento da Súmula 231 do STJ, a qual estaria em desacordo com a melhor interpretação do Direito Penal, da Constituição Federal, além de não atentar ao princípio da individualização da
pena, sendo esse entendimento superado pela técnica do OVERRULING. Logo, necessário a redução da pena imposta, adequando o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

1.2 DOSIMETRIA

Acerca da temática, incontroverso o entendimento acerca da impossibilidade do reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea e de ser menor de 21 anos na data do fato (art. 65, I e III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. NOVO ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ATENUAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. (...).

2. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal - Súmula 231 do STJ. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 181.731/RJ, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 30/03/2016 – grifo nosso).

Destarte, temerário cogitar-se na superação de um precedente normativo nesse âmbito, além do fato do instituto comportar falhas, que, segundo as lições de Marinoni, não existem regras rígidas a serem observadas na mudança de um precedente normativo brasileiro, as quais são superadas de forma natural, mormente pela mudança de opinião pessoal do julgados ou até mesmo pela alteração de membros do colegiado de certa corte, gerando nos jurisdicionados certa insegurança jurídica.

Por oportuno, a regra dos precedentes encontra-se alicerçada na
estabilidade, em detrimento do Overruling, que deveria ser analisado como exceção, pois ocorre somente em casos extremos, onde se pode verificar o vício com clareza, não havendo motivos que credencie sua continuidade

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MENORIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.117.068/PR (TEMA N. 190). SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ. 3. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp 1827251/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.895.071/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/10/2020 – grifo nosso).

Malgrado os argumentos acerca da intransponibilidade da sumula 231, forçoso asseverar que resta teratológica a arguição de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ porque a questão já teria sido enfrentada pela Suprema Corte, que reconheceu a repercussão geral do tema, consolidando o posicionamento sumular quando do julgamento do RE 597270 QO-RG/RS. Por conseguinte,
adotou idêntica orientação, pois em sede de repercussão geral definiu, também, que a "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).

Ademais, não se vislumbrou no acervo, argumentação capaz de demonstrar situação peculiar a ponto de ensejar solução diversa (overruling), uma vez que a resposta para o caso em debate encontra se respaldado na doutrina e na jurisprudência,
dentre as quais a intransponibilidade da Súmula 231. Portanto, segue inalterado o
decisum
objurgado em todos os seus termos.

2. TESE DA DEFESA DE BRENDO NUNES DA SILVA

A Defesa de BRENDO NUNES DA SILVA, pugnou pela concessão do direito de recorrer em liberdade. Noutro ponto, pleiteou a absolvição por falta de provas, e alternativamente, pela desconsideração da majorante do emprego de arma de fogo, bem como, com alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto com a substituição da pena corporal por restritivas de direito e por fim que seja concedida a gratuidade da justiça por tratar-se de réu hipossuficiente. (doc. ID 5789253).

2.1 DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Quanto ao direito de apelar em liberdade, a jurisprudência consolidada do TJE/PA possui o entendimento que a via adequada seria o
habeas corpus
visto tratar-se de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, quando o constrangimento provier de atos de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

É nesse sentido o entendimento jurisprudencial pátrio, inclusive adotado por esse TJE/PA, veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DO PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. DA DECOTE DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. IMPOSSIBILIDADE. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A MODALIDADE TENTADA. DESCABIMENTO. DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MINIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO NO PATAMAR MINIMO. PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME. 1. É inadequada a via eleita pelo apelante para formular o pleito para recorrer em liberdade, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal, antigas Câmaras Criminais Reunidas. 2. Não há que se falar na exclusão da majorante do concurso de pessoas, quando resta devidamente comprovado nos autos que o recorrente, juntamente com outro indivíduo não identificado, em comunhão de interesses, cometeu o crime de roubo majorado. 3. Os Tribunais Superiores, adotando a teoria da amotio ou inversão da posse ou ainda aprehensio, sedimentaram o entendimento de que o crime de roubo resta consumado quando, em virtude da subtração (inversão da posse), o objeto material é retirado da esfera de posse e disponibilidade da vítima, ainda que por curto espaço de tempo, não. sendo necessário que saia da esfera de vigilância desta, razão pela qual mesmo que o sujeito seja logo perseguido pela polícia ou vítima, não tendo a posse mansa e pacífica, haverá a consumação do delito. 4. É inviável a fixação da reprimenda inicial.
no mínimo legal, quando constatado a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, sobretudo considerando que a presença de uma única circunstância judicial negativa já se revela suficiente para elevar a reprimenda inicial acima do mínimo legal, nos termos da Súmula n°. 23 do TJEPA. cabível a redução do aumento previsto no §2°, do art. 157, do CP, para o patamar mínimo de 1/3, porquanto a majoração acima disso exige motivação que a justifique, ainda que presentes duas causas de aumento, conforme iterativa jurisprudência dos tribunais pátrios (Súmula 443 STJ). 6. Havendo acordão condenatório proferido em grau de apelação, torna-se possível à execução provisória do julgado, não acarretando ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência e nem violação ao art. 283 do CPP, consoante recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, pena imposta, determinando a execução imediata da penalidade aplicada ao recorrente. Decisão unânime. (2017.00893838-62, 171.251, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, órgão Julgador 2
2
TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-03-07, publicado em 2017-03-09)

2.2 ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

A materialidade do delito em debate , restou comprovado por intermédio do
Auto de reconhecimento de pessoa (Id Num. 21740212- Pág. 8); Auto de apresentação e apreensão (Id Num. 21740212- Pág. 20); Auto de entrega (Id Num. 21740212- Pág. 21); Nota de culpa (Id Num. 21740212- Págs. 24 e 29); Nota de ciência dos direitos e garantias constitucionais (Id Num. 21740212- Págs. 25-26 e 30-31); Nota de comunicação de prisão à família do preso ou à pessoa indicada (Id Num. 21740212- Págs. 27 e 32); Auto de exame de corpo de delito dos acusados (Id Num. 21740212- Págs. 36-37);
O auto de prisão em flagrante foi homologado pelo Juizo plantonista e a prisão convertida em preventiva por estarem
presentes os pressupostos da segregação cautelar (Id Num. 21740212- Págs. 43-44). No tocante a autoria, as provas orais indicam para o protagonismo do recorrente, mormente pelas esclarecedoras declarações prestadas pela a vítima
EDINEY SARJA DUARTE, que em juízo relatou (Id Num. 22852409 - Págs. 1-4):

Que, que estava na frente de sua residência "o menino pulou da moto, ficou um mais na frente e tinha mais um": "eram três" • o que "pulou" da moto estava usando máscara; "ele apontou uma arma pra mim, uma caseira, ai pediu o celular e depois foram embora" "só o BRENDO que eu conhecia, que era que estava dirigindo a moto"; "tinha um que estava com boné com máscara".

Por sua vez o policial militar EDIMILSON RODRIGUES DE OLIVEIRA, declarou:

Que, "inicialmente fizemos a detenção dele (BRENDO) e ele confessou que seria ele que teria participado da situação"; "esse outro indivíduo que estava na situação, ele estava na frente da casa só que ele não foi reconhecido na hora, a gente não sabia quem era ele e fomos informados que ele correu pra trás da casa no momento que a gente se aproximou da residência"; "conversamos com o BRENDO e ele falou que era o DANIEL a terceira pessoa"; "ai fomos na casa do DANIEL e encontramos ele na residência"; "era ele que estava na posse do celular" e confessou a participação no roubo.

A testemunha
BENEDITO DE SOUZA SARJA JUNIOR, policial militar, declarou que teria sido por intermédio do recorrente BRENDO que chegaram até o outro acusado PAULO DANIEL.

Por ocasião do interrogatório de BRENDO NUNES DA SILVA, ASSEVEROU:

Que, não estou envolvido nesse assalto"; "nunca tive esse prática"; no dia do fato estava na motocicleta e deu carona ao indivíduo ADRIANO; "no momento em que eu passei numa poça de água, foi no momento em que ele pulou da moto"; "eu não sabia qual era a reação dele"; "não sabia se ele estava portando alguma arma"; "não sabia se ele estava armado, qual era a intenção dele"; "eu não entendia o que estava acontecendo, que eu não olhei pra trás"; "em nenhum momento eu percebi a ação dele"; "em nenhum momento eu parei a moto"; "foi no momento que ele subiu na moto e eu segui em frente"; "quando nós chegamos na casa dele foi que ele falou 'eu roubei o celular do menino rápido naquela hora que tu passou na poça"; eram três pessoas que estavam na moto' "o PAULO DANIEL vinha no meio", o celular foi encontrado com o PAULO DANIEL.

Em contrapartida PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA, em interrogatório judicial, declarou:

Que, confessou a participação no roubo, asseverando que tinha ido à casa do BRENDO e de lá saiu juntamente com este e o ADRIANO numa motocicleta, com o objetivo de ingerirem bebida. Alcoólica numa casa no bairro Riacho Doce; quem estava pilotando a moto era o BRENDO; em dado percurso, o ADRIANO desceu da moto ainda em movimento e abordou a vítima, subtraindo o celular desta; "ele estava armado com uma arma caseira" não sabia que ele tinha planejado isso"; "o BRENDO parou a moto lá na frente" após a poça de água; o ADRIANO lhe entregou o celular para que repassasse ao BRENDO e este, por sua vez, entregaria para a vítima.

Com efeito, o conjunto probatório demonstrou, de forma harmônica, que o apelante e seu comparsa subtraíram, mediante violência física e ameaças sob a mira de uma arma de fogo, o aparelho celular da vítima e depois empreenderam fuga. Contudo, o recorrente foi capturado por policiais. Frise-se que os relatos da vítima guardaram perfeita harmonia com as declarações dos agentes policiais, responsáveis pela prisão do recorrente. Dessa forma, diante dos argumentos esposados, temerário cogitar-se em absolvição por insuficiência de provas, diante das evidências do acervo, que indicam o protagonismo do recorrente no evento reprovável.

2.3 AFASTAMENTO DA MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA.

Nesse ponto, prudente considerar as
declarações da vítima, a qual, possui especial relevância em crime de tal jaez, quanto ao emprego de arma de fogo no evento, o qual, inclusive, foi confessado por um dos acusados, PAULO DANIEL, sendo certo que a apreensão e a perícia de arma de fogo seriam prescindíveis para a comprovação do emprego do artefato no roubo. Além disto, a vítima e os recorrentes foram uníssonos quanto ao emprego da arma de fogo na empreitada criminosa. Destarte, o mero fato de se cogitar que o instrumento ser de fabricação caseira não é suficiente à comprovação da imprestabilidade do artefato, cujo ônus, como se sabe, é da Defesa, nos termos do art. 156 do CPP.

Cediço repisar que a apreensão e perícia da arma de fogo é prescindível para a incidência da causa de aumento de pena correlata, quando há outros meios de provas que demonstrem a efetiva utilização do artefato na empreitada criminosa. Isso ocorre porque a potencialidade lesiva integra a própria natureza do objeto e, portanto, é presumida. Nesse sentido, confiram-se julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

ROUBO CIRCUNSTANCIADO - ARMA - PERÍCIA. Prescinde de apreensão e perícia da arma de fogo a qualificadora decorrente de violência ou ameaça implementadas - artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal. Precedente: Habeas Corpus nº 96.099-5/RS, pleno, relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário da Justiça do dia 5 de junho seguinte. (HC 96985, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015).

Ademais, as
Turmas que compõem a Terceira Seção do STJ, firmaram entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas”. (STJ, AgRg no AREsp 1577607/DF, DJe 09/03/2020).
Dessa forma, em face das inarredáveis evidências do acervo, restou comprovado pela prova oral produzida o uso da arma de fogo, devendo ser mantida a causa de aumento de pena respectiva.

2.4 ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Nesse ponto, observou-se que o recorrente foi condenado a pena de
06 (SEIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 14 (QUATORZE) DIAS-MULTA, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2°, b, do CP. Desse modo, devido o quadro fático não ter sido alterado, segue o recorrente condenado a cumprir a reprimenda inicialmente em regime semiaberto.

2.5 SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO E CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA POR HIPOSUFICIÊNCIA.

No tocante a substituição da pena, se faz pertinente
o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa,
Nesse sentido:

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. CONSIDERAÇÃO DO TOTAL DAS REPRIMENDAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE APLICADAS PARA FINS DE ANÁLISE DO CABIMENTO DO BENEFÍCIO. 1. A quantidade de pena cominada ao paciente - 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão - impede a substituição pretendida, uma vez que, consoante o disposto no inciso I do artigo444 do Código Penal, a conversão da reprimenda privativa de liberdade em restritiva de direitos só é cabível quando a sanção corporal não for superior a 4 (quatro) anos.2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena imposta ao paciente. (HC 392.153⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01⁄06⁄2017, DJe 07⁄06⁄2017).

Na hipótese, em face do acervo probatório, incontroverso o protagonismo dos recorrentes no evento reprovável, uma vez que as evidências comprovaram, a saciedade, a autoria e a materialidade delitivas, subsumindo as condutas dos recorrentes ao tipo penal do
157, § 2º, II e § 2º A, I do CPB.

Diante do exposto, em sintonia com o parecer ministerial, conheço dos apelos e nego-lhes provimento, seguindo os recorrentes
PAULO DANIEL DE OLIVEIRA TEIXEIRA E BRENO NUNES DA SILVA, condenados às pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 14 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 157, §2°, II e §2°-A, I do Código Penal,
nos exatos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 04 de abril de 2022.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

Belém, 11/04/2022