Tribunal: TJPA
Processo: 0009290-03.2018.8.14.0015
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-03-14

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. EXCLUSÃO FÃSICA DO INQUÃRITO POLICIAL. DESNECESSIDADE. TRÃFICO DE DROGAS. AUSÃNCIA DE PROVAS AUTORIA. PLEITO ABSOLUTÃRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS VÃLIDOS E HARMÃNICOS COM O CONTEXTO PROBATÃRIO. PENA BASE NO MÃNIMO LEGAL. IMPROVIMENTO ALTERAÃÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. 1. InÃ3cua a pretensÃ£o de exclusÃ£o do inquÃ©rito policial, quando a condenaÃ§Ã£o do apelante se funda nas provas produzidas dentro do devido processo legal.2. O juÃzo a quo apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatÃ3rio produzido e acostado aos autos, nÃ£o havendo que se falar em absolviÃ§Ã£o por insuficiÃªncia de provas. 3. Em que pese ser plenamente cabÃvel a alteraÃ§Ã£o da anÃ¡lise das circunstÃ¢ncias judiciais efetuadas na sentenÃ§a recorrida, entendo que tal correÃ§Ã£o nÃ£o possui o condÃ£o de fixar a pena-base no mÃnimo legal, vez que basta que uma circunstÃ¢ncia judicial desfavoreÃ§a o agente para que a pena-base possa se afastar do mÃnimo a teor do disposto na SÃºmula 23 do E. TJE-PA.5. A quantidade e a diversidade da droga apreendida na residÃªncia do apelante, sÃ£o vetores que, igualmente, preponderam em desfavor do recorrente, a teor do art. 42 da Lei 11.343/06.6. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, apenas para adequar o regime inicial de cumprimento de pena.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0009290-03.2018.8.14.0015
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE CASTANHAL - 2ª VARA CRIMINAL
APELANTE: NELSON DE SOUSA NASCIMENTO
ADVOGADO: ANDERSON ALVES DE J. FREITAS
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
REVISOR: Des. ALTEMAR DA SILVA PAES - Juiz Convocado
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
APELAÇÃO PENAL. EXCLUSÃO FÍSICA DO INQUÉRITO POLICIAL. DESNECESSIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS AUTORIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS VÁLIDOS E HARMÔNICOS COM O CONTEXTO PROBATÓRIO. PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROVIMENTO ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE.
1.

Inócua a pretensão de exclusão do inquérito policial, quando a condenação do apelante se funda nas provas produzidas dentro do devido processo legal.
2. O juízo
a quo
apontou provas concretas da materialidade e autoria delitiva, apoiando-se em todo o conjunto probatório produzido e acostado aos autos, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas.
3. Em que pese ser plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais efetuadas na sentença recorrida, entendo que tal correção não possui o condão de fixar a pena-base no mínimo legal, vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA.
5. A quantidade e a diversidade da droga apreendida na residência do apelante, são vetores que, igualmente, preponderam em desfavor do recorrente, a teor do art. 42 da Lei 11.343/06.
6. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, apenas para adequar o regime inicial de cumprimento de pena.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E LHE CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO, readequando o regime inicial de cumprimento de pena fixado em desfavor do recorrente, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 3ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal, realizada entre os dias 07 e 14 de fevereiro de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo Ferreira Nunes.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
NELSON DE SOUSA NASCIMENTO
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 2º Vara Criminal de Castanhal, que a condenou à pena de 6 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa

pelo tipo do
art. 33 da Lei 11.343/06, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Consta da denúncia que, na data de 31/07/2018, por volta de 16h, uma dada Guarnição Militar encontrava-se em ronda ostensiva pelo bairro da Jaderlândia, no município de Castanhal, momento em que avistou um particular em atitude suspeita, dado que correu ao avistar a viatura militar, abrigando-se na residência do ora apelante.

Considerando os elementos fáticos de suspeita decorrentes da conduta descrita, os agentes públicos da Polícia Militar - com a devida autorização - ingressaram na residência do ora apelante, ocasião em que restaram localizados diversos invólucros contendo, aproximadamente, 5.290g (cinco gramas, duzentos e noventa miligramas) de cocaína e 42,301 (quarenta e dois gramas e trezentas e um miligramas) de maconha.

Por tais fatos, o representante ministerial denunciou a apelante pelos crimes capitulados no art. 33, caput, da Lei de Drogas e, após regular instrução, o magistrado de piso julgou procedente a acusação e condenou o réu nas penas antes delineadas.

Inconformada, a defesa interpôs apelação e, em suas razões argumentou: (i) pela necessidade de exclusão física do inquérito policial dos autos processuais; (ii) pela reforma da sentença para que seja reconhecida a falta de provas aptas a sustentarem sua condenação, buscando com isso a absolvição; (iii) Subsidiariamente requereu que, na primeira fase da dosimetria operada em seu desfavor, sejam reanalisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, para que a pena base seja fixada no mínimo legal; (iv) bem como pretendeu o reenquadramento do regime inicial de cumprimento de pena.

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça manifestou-se pelo improvimento do recurso.

O feito foi regularmente distribuído a minha relatoria oportunidade na qual determinei que fossem os autos encaminhados para exame e parecer do
custos legis
. O Procurador de Justiça
LUIZ CESAR TAVARES BIBAS
manifestou-se pelo conhecimento e PARCIAL PROVIMENTO do recurso, apenas para que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena.

É o relatório.
V O T O

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do presente apelo.

Preliminarmente, o recorrente argumenta:

(...)
Nesse esteio, estabelece o art. 155 do CPP que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, isto é, a prova deve ser lida como aquele ato produzido em juízo.
Assim, sob a égide de um Estado Democrático de Direito não se pode mais admitir o antigo ¿condenar com base na prova judicial cotejada com a do inquérito¿.

No ponto, vale destacar que, a condenação do recorrente não pode ser tida como oriunda de provas exclusivamente inquisitoriais, produzidas unicamente em sede pré-processual, na medida em que houveram as fases judiciais necessárias para a subsunção dos elementos de prova ao necessário contraditório apto a validar os elementos que, em si, sustentam a condenação, assim, inócuo o pleito preliminar formulado.

I - ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE:

O mérito recursal cinge-se em questionar as provas da autoria delitiva, pleiteando a absolvição do apelante. Para tanto, argumenta que o arcabouço probatório é frágil no sentido de que, dele não extrai a certeza de que o apelante era proprietário da droga apreendida em sua residência. Não lhe assiste razão, conforme passo a demonstrar.

Nesse diapasão, quanto à autoria, destaco que o fato de o recorrente não ter sido preso vendendo a droga ou mesmo ter afirmado em juízo que a droga não lhe pertencia, não são fatores que possuem o condão de elidir a condenação ora objurgada, isso por que, compulsando os autos, verifico que os depoimentos são firmes e coerentes no sentido de apontar autoria do crime ao apelante, bem como que a quantidade de droga, e a forma como estava embalada, indicam que o objetivo era a mercancia.

Nesse ponto, consigno que os depoimentos dos Policiais militares, que efetuaram a prisão do recorrente e apreensão do material, são essenciais para deslindar a autoria delitiva ora em tela, motivo por que destaco parte dos depoimentos colhidos na instrução processual:
Em juízo, o réu Nelson de Sousa Nascimento, declarou:
(...)
Que, em sua residência, mora apenas com sua esposa e sua filha; que foi preso outras duas vezes por tráfico de drogas; que não é usuário de drogas; que é verdade que na residência foi encontrada a quantidade de entorpecente descrita na inicial
; que não é verdade que a droga lhe pertencia; que não sabe a quem a droga pertenceria;
A informante Mikeli Karoline Oliveira, em juízo declarou:
(...)
Que no dia dos fatos estava na residência onde a droga foi encontrada; que a Polícia Militar abordou o réu na frente da casa; que a droga foi encontrada na residência; que presenciou o momento em que a droga foi encontrada;
que moravam apenas a depoente, o acusado e sua filha;

A testemunha Policial Alex de Sousa Reis, em juízo declarou:
(...)
Que, no dia dos fatos, foi o responsável por abordar o réu e revistar sua residência; que parte da droga foi encontrada em uma caixa no guarda-roupa; que havia denúncias contra o réu;
A testemunha Policial Esdras dos Reis de Sousa, em juízo declarou:
(...)
Que, no dia dos fatos, foi um dos responsáveis por abordar o réu e revistar seu imóvel; que a droga foi encontrada por seu colega; que no imóvel haviam outras pessoas; que o genro apontou o réu como proprietário do material entorpecente;

Assim, dos depoimentos dos policiais militares - bem como das demais pessoas ouvidas na instrução processual, é possível constatar que de fato havia em sua residência considerável quantidade de material entorpecente, não havendo na versão defensiva, qualquer justificativa razoável que desonere o réu como sendo seu real proprietário, sendo consabido que a jurisprudência já firmou entendimento segundo o qual "os depoimentos prestados por Policiais, quando suas declarações forem coerentes, merecem acolhimento, uma vez que não infirmadas por outras provas.
Porque não faria sentido o Estado credenciar agentes para exercer o serviço público de repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e depois lhe negar crédito quando fossem prestar contas acerca de suas tarefas no exercício da função
" (TJSC, Apelação Criminal n. 2009.006293-5, de Chapecó, rel. Des. Rui Fortes, j. em 4/5/2010). Nesse sentido:
PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR. ALEGAÇÕES FINAIS APÓCRIFAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDAS QUANTO À AUTENTICIDADE. MERA IRREGULARIDADE. LACUNA SANÁVEL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS À DEFESA. REJEIÇÃO - INSTRUÇÃO. PROVAL ORAL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. FORÇA PROBATÓRIA. FÉ PÚBLICA DE SUA ATUAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADE E DEMONSTRAÇÃO DE AUTORIA. PROVAS CONVERGENTES PARA FORMAÇÃO DA CULPA DO ACUSADO. CONDENAÇÃO. LEGALIDADE - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - (...)
III - O depoimento prestado por Policiais Militares possui força probante em razão da fé pública que é apanágio de seus atos, na condição de agentes públicos no exercício do poder de polícia ostensiva do Estado.
IV -
Se o acervo probatório é claro e suficiente à formação da culpa imputada ao agente criminoso, uma vez que demonstradas a materialidade e a autoria dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia, a condenação torna-se em corolário da instrução processual.
(TJMG, APR 10647140080175001 MG, Relator: Octavio Augusto De Nigris Boccalini, publicação: 26/06/2015).

Dito isto, consigno que a condenação da apelante fundou-se em provas colhidas em sede policial e confirmadas pelos policiais militares em juízo, havendo plena validade na reunião de tais depoimentos, sendo este o entendimento dominante, há que se dizer uníssono, nesta E. Corte, restando comprovada a conduta delitiva do apelante, razão pela qual inaplicável a absolvição pleiteada.

II - DA DOSIMETRIA.

Nesse ponto, a recorrente sustenta que a valoração das circunstâncias judiciais na 1º fase da dosimetria penal foi equivocada, devendo a pena base ser fixada no mínimo legal. Para melhor entendimento, destaco trecho da sentença na parte que interessa:
1)- Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a. Fase):
O acusado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal. Registra antecedentes, mas o dado perdeu sentido material ante o princípio da presunção de inocência. Quanto à conduta social, o dado é de difícil ilação, mas dos autos se extrai que o acusado trabalha como pequeno comerciante, nesta cidade. Em relação à
personalidade
, o agente demonstra-se desorientado quanto ao contexto social, sendo encontrado pela terceira vez em local de apreensão de drogas. Os
motivos da ação
são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão. Sobre as
circunstâncias e consequências do crime
, nelas se incluem a atitude durante ou após a conduta criminosa, indicando-se no presente caso inocorrência de arrependimento pelo réu (falta de confissão plena).
A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima resta prejudicada, em razão de a parte ofendida ser a coletividade.
Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais as situações se inclinaram mais desfavoráveis quanto aos motivos determinantes do fato, fixo a pena-base em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06 em 06 (seis) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, com base exclusivamente no art. 60 do CP, isto é, a capacidade econômica do réu.

Necessário esclarecer que, a teor do disposto na
Súmula 17
deste E. TJE-PA, a pena base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e fundamentada, não sendo suficientes referências à conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao tipo penal, não se devendo descurar, contudo, que o princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição.

Não se proíbe, contudo que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme publicado no Informativo nº 0553 do STJ (período: 11 de fevereiro de 2015), motivo porque, passo a considerar os vetores judiciais que, concretamente, restaram negativos em desfavor do apelante - Personalidade, Motivo, Circunstâncias e Consequências do delito.

Quanto a valoração da
personalidade
,
¿a análise dessa circunstância judicial (personalidade) se revela como sendo de alta complexidade, por isso defendemos a impossibilidade de ser atribuída tal valoração tão somente ao julgador, por não estar afeta à sua seara de atuação, bem como por não estar habilitado tecnicamente em promover a melhor análise e valoração. Dúvidas não nos restam de que tal circunstância somente poderá ser analisada e valorada a partir de laudo psicossocial firmado por pessoa habilitada (...)¿.
(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual. Salvador. Ed.JusPodvm, 2016. p.152).

Com efeito, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, a valoração negativa da personalidade do agente não depende de laudo técnico, firmado por profissional da área de saúde mental, mas tão somente da análise pelo próprio sentenciante sobre a existência de dados concretos que demonstrem a maior periculosidade do apenado, o que se faz concreto nos autos, dado a existência de uma vida pregressa de crimes do recorrente. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE DO AGENTE COMO DESFAVORÁVEL EM RAZÃO DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. Observa-se, da leitura da sentença penal condenatória, a inidoneidade de parte da motivação apresentada pelo julgador, ao exercer o juízo de convicção, pois não houve, na primeira fase, a indicação de razões inteiramente válidas para fixar a pena-base acima do mínimo legal, tendo sido indevidamente considerada a circunstância judicial da personalidade como desfavorável ao réu.
2. Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime ou uma conduta social desfavorável.
3. A aferição da personalidade e da conduta social somente é possível se existem, nos autos, elementos suficientes que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito.
4. Ordem concedida.
(HC 473.874/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 24/04/2019)

Quanto aos
motivos do crime
,
¿Nada mais é do que o porquê da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Em tese, todo crime possui um motivo. É o fator intimo que desencadeia ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência, etc.). Devem ser valorados tão somente os motivos que extrapolem os previstos no próprio tipo penal, sob pena de se incorrer em bis in idem.¿
(SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 3ª ed. Bahia, jus podivm: 2008, p.94, grifos nossos).

Nesse vetor de argumentação, saliento que a inexistência de motivo propulsor deve ser considerada como elemento fático neutro, não havendo que se cogitar da negativação do presente vetor.

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)¿
. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Atento a esta baliza legal, entendo que os fatos descritos na inicial permitem a valoração negativa do crime, uma vez que a apelante utilizava de sua residência para esconder considerável volume de drogas, tudo com o fito de dificultar a sua apreensão e, portanto, necessária prevenção, motivo por que mantenho a valoração deste vetor de forma negativa.

Atinente as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que
¿a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo¿
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual.. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), os fatos contidos nos autos, não demonstram o ¿plus¿ exigido, razão pela qual valoro como neutro este vetor.

Importa destacar ainda que a quantidade e diversidade do material apreendido, são circunstâncias que devem ser levadas em conta ao sopesar a pena base, conforme expressamente disciplinado no art. 42 da Lei 11.343/06.

Assim, em que pese ser plenamente cabível a alteração da análise das circunstâncias judiciais efetuadas pelo juízo sentenciante, entendo que tal correção não possui o condão de fixar a pena-base no mínimo legal, vez que basta que uma circunstância judicial desfavoreça o agente para que a pena-base possa se afastar do mínimo a teor do disposto na Súmula 23 do E. TJE-PA.

Nesta esteira, com fulcro no art. 59 do CP c/c art. 42 da lei de drogas, e dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade
mantenho a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Com esteio na pena fixada, necessário readequar o regime inicial de cumprimento de pena fixado em desfavor do recorrente, estabelecendo-o no semiaberto, nos termos do Art. 33, §2°, ¿b¿ do Código Penal.

Diante do exposto, alinho-me ao parecer da Procuradoria de Justiça e conheço do recurso aviado, concedendo-lhe parcial provimento, apenas para adequar o regime inicial de cumprimento de pena, estabelecendo-o como sendo, inicialmente, semiaberto.

É o meu voto.

Belém, 14 de fevereiro de 2022.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator