Tribunal: TJPA
Processo: 0025350-03.2009.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
PROCESSO N.º 0025350-34.2009.8.14.0133 RECURSO: APELAÇÃO PENAL COMARCA: MARITUBA ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL APELANTE: WALBER BARBOSA DA ROCHA ADVOGADO: FABIANO JOSÉ DINIZ LOPES JUNIOR – DEFENSORIA PÚBLICA APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE REVISOR: DES. ALTEMAR DA SILVA PAES – JUIZ CONVOCADO EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. PROXIMA AO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESPROVIMENTO. 1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, portanto, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação em tráfico ilícito de entorpecentes, sendo que a condição de usuário não elide a de traficante. 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz. 3. Havendo prova de dedicação à atividade criminosa, não se enquadra o acusado no tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em plenário virtual na 27ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiçado Estado do Pará, no período compreendido entre os dias 05 a 13 do mês de setembro de dois mil e vinte e dois. Julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0025350-03.2009.8.14.0133

APELANTE: WALBER BARBOSA DA ROCHA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RONALDO MARQUES VALLE

EMENTA

PROCESSO N.º 0025350-34.2009.8.14.0133

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA: MARITUBA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELANTE: WALBER BARBOSA DA ROCHA

ADVOGADO: FABIANO JOSÉ DINIZ LOPES JUNIOR – DEFENSORIA PÚBLICA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATOR: DES. RONALDO MARQUES VALLE

REVISOR: DES. ALTEMAR DA SILVA PAES – JUIZ CONVOCADO

EMENTA
:
CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. PROXIMA AO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESPROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, portanto, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação em tráfico ilícito de entorpecentes, sendo que a condição de usuário não elide a de traficante.

2.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal advém de critérios subjetivos e discricionários do magistrado, justificados pela existência de circunstâncias desfavoráveis, das quais pelo caso concreto não pode se afastar o juiz.

3
.
Havendo prova de dedicação à atividade criminosa, não se enquadra o acusado no tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas.

4
. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à

unanimidade,
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na 27ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiçado Estado do Pará, no período compreendido entre os dias 05 a 13 do mês de setembro de dois mil e vinte e dois.

Julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta por
WALBER BARBOSA DA ROCHA
contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Marituba que o condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, em regime inicialmente semiaberto.

Consta dos autos que:
“Narra a inicial acusatória, em síntese, que no dia 04.12.2009, o denunciado foi preso em flagrante delito, por policiais militares, em sua residência localizada na Passagem São Paulo, quadra 16, nº 14, bairro Parque das Palmeiras, nesta Comarca, tendo em depósito, no total, 138,5 gramas de Cocaína. A peça acusatória foi ofertada com base em procedimento instaurado pela Delegacia de Polícia Civil local, pertinente a inquérito policial, iniciado por auto de prisão em flagrante delito.”.

Às fls. 79/83, sobreveio sentença condenatória, contra a qual o Réu apelou às fls. 96/100, onde requer a reforma parcial da decisão, a fim de que seja desclassificado o crime de tráfico ilícito de entorpecentes para uso, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, em face da insuficiência de provas da comercialização de drogas. Subsidiariamente, requer a redefinição da pena-base para mais próximo do mínimo legal, bem como a aplicação do tráfico privilegiado - art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Constam contrarrazões ao recurso, pelo conhecimento e desprovimento (fls. 120/122).

Às fls. 127/130, a D. Procuradoria de Justiça apresentou parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço o apelo manejado.

O Apelante protesta pela
reforma parcial da decisão, a fim de que seja desclassificado o crime de tráfico ilícito de entorpecentes para uso, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, em face da insuficiência de provas da comercialização de drogas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para patamar mais próximo do mínimo legal, bem como aplicação do tráfico privilegiado - art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de conteúdo variado e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.

No presente caso, a materialidade delituosa está comprovada pelo
Auto de Apresentação e Apreensão do produto do crime (fls. 22), Laudo de Constatação (fls. 28) e Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 58).

Em relação à autoria, entendo também comprovada nos autos diante do contexto fático-probatório, pois o acusado teve denúncia contra si proferida, no sentido de que ele comercializava substância entorpecente, sendo que os policiais para lá se dirigiram e realmente encontraram em poder do acusado 138 (cento e trinta e oito) gramas de substância entorcente, consubstanciadas em 10 (dez) petecas de cocaína – 8,5 gramas, e 130 (cento e trinta) gramas em um saco plástico transparente.

Veja-se que o Réu, ao ser interrogado pela autoridade policial, admitiu que a droga pertencia à ele, assim como a venda do entorpecente há aproximandamete um ano (fls. 15). Já em Juízo, mudou sua versão para alegar que a droga apreendida pelos policiais era para seu próprio consumo (fls. 72 – mídia).

Não há nos autos laudo de exame de corpo de delito para se provar qualquer agressão a quando da prisão em flagrante, porém, houve auddência de custodia em que a prisão foi mantida e não foi destacado pelo juiz qualquer observancia de sinais de violência contra o Réu.

Os policiais militares que participaram da detenção do Apelante também depuseram em Juízo e confirmaram os fatos apontados na denúncia, inclusive a confissão extrajudicial do acusado (PM EMERSON FIGUEIRA LIMA e PM JEAN COSTA DA COSTA - fls. 53).

Não houve testemunhas de defesa.

Em sendo assim, as provas produzidas nos autos caminharam contra o acusado, cuja defesa não conseguiu desconstituí-las.

Sabemos que as provas exclusivamente extrajudiciais não podem embasar a condenação, mas sua concatenação com provas judiciais é autorizada pela legislação processual penal, legitimando a sentença impugnada neste caso.

E ainda, a tese sustentada pelo Apelante, de que seria apenas usuário, não tem o condão de elidir a acusação, pois nada impede que o traficante seja usuário, pelo contrário, tal característica é comum nesse meio.

Assim, por ser o crime imputado ao Réu de mera conduta, uma vez encontrada substância entorpecente consigo, concatenado ao fato de haver denúncia de comércio contra si e ele ter confessado o comércio de drogas extrajudicialmente, há suficiência de dados para caracterizar o tráfico ilícito de entorpecentes, e consequentemente a base para a condenação.

Vale ressaltar que também está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Entende esta Corte que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 2014982/MG, Rel.
Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022)

No caso,
limita-se a defesa a concluir que a droga encontrada com o Réu era para seu consumo apenas, sem apresentar a advogada de defesa qualquer prova do alegado, o que não é suficiente para caracterizar a ilicitude da prova e sua desconsideração.

Ora, a contraprova cabe à defesa, que não se desimcumbiu de seu papel, e durante o processamento da ação penal foram garantidos ao Réu todos os meios de prova possíveis dentro do processo penal, sendo que se ele não conseguiu seu intento, não haveria outra alternativa a não ser condená-lo, diante das provas contundentes produzidas pela acusação.

Em sendo assim, por mais que a defesa técnica possa valer-se de todos os meios para tentar desconstituir a tese acusatória, deve basear sua estratégia em elementos concretos dos autos, o que não foi observado no presente caso, em que as alegações da defesa foram insuficientes.

Por essas razões é que configura-se como insustentável a tese desclassificatória.

Em relação à
dosimetria da pena
, requer o Apelante a redução da pena e a aplicação do tráfico privilegiado.

No que tange à
redução da pena,
o Réu recebeu a pena-base de 8 (oito) anos de reclusão, sendo que a média da pena de tráfico é 10 anos. Não vejo justificativa plausível para o argumento defensivo de excesso, posto que a existência de circunstâncias negativas, as quais são valoradas por discricionariedade do magistrado, já que o legislador não fixou critérios objetivos para tal dosagem, não permitem a fixação no mínimo.

Em sendo assim, como a pena média do crime de tráfico é de 10 (dez) anos, tenho como razoável uma pena fixada em 8 (oito) anos para quem utilizava sua própria residência para o comércio de drogas, dedicando-se à atividade criminosa, além de já ter condenação com trânsito em julgado em crime da mesma natureza, aliados à quantidade e natureza da substância apreendida.

No que tange à
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06
, a magistrada fundamentou a negativa de aplicação da benesse na existência de sentença penal condenatória com trânsito em julgado – Processo n.º 0017812-64.2014.8.14.0401, por crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, o que é suficiente para a elisão da benesse.

Nesse ponto, questiona a defesa o fato do crime relativo à sentença com trânsito em julgado ser por crime posterior ao crime ora em análise, razão pela qual ele não poderia ser considerado como antecedente criminal.

Ocorre que o conceito de antecedente criminal é amplo, portanto, crime posterior só não pode ser considerado para efeito de reincidência, mas pode sê-lo para efeito de antecedente e dedicação à atividade criminosa, o que denota total legitimidade na negação adotada na sentença.

Nesse sentido:

"O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes."

(HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016).

Em sendo assim, não houve ilegalidade a ser corrigida por este Colegiado na sentença impugnada.

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a sentença quo por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Belém/PA, 13 de setembro de 2022.

Des. RONALDO
MARQUES
VALLE

Relator

Belém, 17/09/2022