Tribunal: TJPA
Processo: 0016530-69.2006.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DO RÉU NOS TERMOS DA DENÚNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATÓRIO DO RÉU POR CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVIMENTO. Incabível a absolvição, porquanto comprovado que o apelado, na condição de sócio da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do ICMS. A defesa não logrou êxito em comprovar a inocência do réu. Conforme Autos de Infração e Notificação Fiscal, restou apurado que o contribuinte omitiu do Fisco algumas saídas de mercadorias, deixando, consequentemente, de recolher ICMS sobre elas incidente entre janeiro até dezembro de 1998. Para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei, pois o cerne do ilícito, está na ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária. Destarte, deve ser provido o recurso ministerial, para condenar Cleverson da Silva Velasco nas sanções do artigo 1º, incisos, II da Lei 8137/90 c/c artigo 71 do Código Penal - Passo à fixação do apenamento. De acordo com o critério trifásico, restando a final e definitiva em de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão a serem cumpridas inicialmente em regime aberto e 35 (trinta e cinco) dias-multa, aplicada a substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o réu preenche os requisitos do art. 44 do CPB, a serem fixadas pelo juízo da Vara de Execuções Penais. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0016530-69.2006.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: CLEVERSON DA SILVA VELASCO

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DO RÉU NOS TERMOS DA DENÚNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A ENSEJAR O DECRETO CONDENATÓRIO DO RÉU POR CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVIMENTO. Incabível a absolvição, porquanto comprovado que o apelado, na condição de sócio da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do ICMS. A defesa não logrou êxito em comprovar a inocência do réu.
Conforme Autos de Infração e Notificação Fiscal, restou apurado que o contribuinte omitiu do Fisco algumas saídas de mercadorias, deixando, consequentemente, de recolher ICMS sobre elas incidente entre janeiro até dezembro de 1998.
Para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei, pois o cerne do ilícito, está na ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária.

Destarte, deve ser provido o recurso ministerial, para condenar Cleverson da Silva Velasco nas sanções do artigo 1º, incisos, II da Lei 8137/90 c/c artigo 71 do Código Penal - Passo à fixação do apenamento. De acordo com o critério trifásico, restando a final e definitiva em de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão a serem cumpridas inicialmente em regime aberto e 35 (trinta e cinco) dias-multa,
aplicada a substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o réu preenche os requisitos do art. 44 do CPB,
a serem fixadas pelo juízo da Vara de Execuções Penais. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos e etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de Apelação Penal, interposta pelo Ministério Público do Estado do Pará, em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 13ª Vara Criminal de Belém, que absolveu
Cleverson da Silva Velasco
, pela prática dos crimes capitulados no artigo 1º, incisos II da Lei 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal.

De acordo com a denúncia, verificou-se a partir do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº

03155/2000 (fl. 03), lavrado em 08/05/2000, o contribuinte deixou de recolher o ICMS no valor de R$ 83.209,46 (oitenta e três mil, duzentos e nove e quarenta e seis centavos), em face de omissões de saídas de mercadorias no ano de 1998. Em anexo com o Auto de infração foram juntados os demonstrativos de cálculos, relatórios relacionando as notas fiscais e notas fiscais de entradas registradas no Sistema da SEFA.

A denúncia foi recebida (ID 6941856), o feito foi instruído regularmente com a prolatação da sentença absolvendo o apelado com fundamento na ausência de provas da condenação, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Inconformado, o Ministério Público

interpôs recurso de apelação contra o réu
alegando em resumo que no curso da ação penal restaram provadas a materialidade do crime e sua autoria requerendo a reforma da sentença com a condenação do apelado nos termos acima delineados (ID 6941964).

Em sede de contrarrazões a Defensoria Pública requereu a manutenção da sentença em todos os seus termos (ID 6941973).

O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer da lavra do Procurador de Justiça Claudio Bezerra de Melo, que se manifestou pelo conhecimento e provimento do apelo (ID 8322352)

É o relatório. Revisão cumprida.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciação do mérito.

Em razões recursais, o Ministério Público pugna pela condenação de Cleverson da Silva Velasco nos crimes capitulados no artigo 1º, inciso II da Lei 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal, sob argumento de que existem provas de autoria e materialidade do cometimento dos crimes contra a ordem tributária.

Narra a exordial acusatória que não foram efetuados os pagamentos de ICMS das operações realizadas na Empresa Velasco & Velasco Ltda, em que o apelado era sócio. O delito consistiu em venda de mercadoria sem nota fiscal no período compreendido de janeiro a dezembro de 1998, constando no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 03155/2000, lavrado em 08/05/2000, que o contribuinte deixou de recolher o ICMS, cujos débito tributários foram apurados no valor de R$ 83.209,46 (oitenta e três mil, duzentos e nove e quarenta e seis centavos).

Em suas razões o Ministério Público aponta que o Juízo sentenciante não reconheceu o dolo por parte do apelado, mesmo diante da prova testemunhal e documental, de onde se concluiu a prática fraudulenta contra o fisco do Estado, e, requer este seja responsabilizado criminalmente, em razão da venda de mercadoria sem nota fiscal deixando de recolher o imposto devido.

Em contrarrazões, a defesa assevera que existem dúvidas acerca da suposta fraude cometida pelo recorrido perante o fisco, e ausência do elemento subjetivo (dolo) e de materialidade, na medida em que o auto de infração está insuficientemente fundamentado, diante de ausência de DIEFS.

Aduz, que inexiste crime continuado e sim de um único crime tutelado pelo artigo 1º da Lei 8137/90, em que o agente possui uma intenção única que orienta o ato delituoso, e, que não estaria caracterizado o grave dano à coletividade, diante da ausência de nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido, requerendo ao final a manutenção da sentença em todos os termos.

A conduta atribuída ao apelado consiste em afronta a obrigação fiscal registrada no Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 03155/2000 o qual descreve que:
“o contribuinte acima identificado omitiu saídas de mercadorias no exercício de 1998, apuradas através de levantamento fiscal/contábil, nos termos e condições do Decreto nº2.871/1998, deixando de recolher o ICMS correspondente, conforme demonstrativo do Crédito Tributário em anexo, cópia das respectivas notas fiscais não registradas”

Após a conclusão do respectivo Processo Administrativo Fiscal, sem que a empresa contribuinte procedesse o recolhimento do imposto devido, o crédito tributário, decorrente do AINF nº 03155/200, na data de 26/04/2001, foi inscrito em Dívida Ativa, perfazendo o montante de R$ 83.209,46 (oitenta e três mil, duzentos e nove reais e quarenta e seis centavos), consubstanciando, assim, a materialidade do delito, ante a existência do auto de infração e do não pagamento do imposto pelo réu.

Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos, que a testemunha Auditor Fiscal
DANIEL JAINO BATISTA GOMES
(trecho extraído da sentença de ID 6941936), responsável pela lavratura do auto, respondeu em síntese:

“Que a firma autuada por omitir a saída de mercadorias referente ao exercício dos anos de 1997 e 1998, apuradas através de levantamento fiscal nos documentos da empresa e foi verificada a omissão de saídas de mercadorias no exercício de 1998, deixando de recolher o ICMS devido, gerando um crédito tributário de R$ 61.212,35. Que o crédito tributário foi feito pelo exame dos livros e documentos fiscais apresentados pelo contribuinte. Que na ocasião da entrega da fiscalização o contribuinte não foi localizado para tomar ciência do auto de infração. Porém, no início da fiscalização o contribuinte Cleverson da Silva Velasco, sócio da empresa, tomou ciência do início da fiscalização em 10/12/1999; que foram entregues os documentos em nome de Cleverson, conforme se vê nos autos às fls. 16;”

O apelado
CLEVERSON DA SILVA VELASCO
, ao ser interrogado perante o Juízo, asseverou que (trecho extraído da sentença de ID 6941936):

“que era sócio da empresa de telefonia e cuidava da parte da assistência técnica. A empresa se iniciou aproximadamente 1996 ou 1997, era sócio com seu irmão Cleber Newton Velasco Junior e seu conhecido Roberto de Pina Penna. Em seu depoimento Cleverson Velasco, argumentou, ainda, que quando iniciou a auditória, no ano de 2000, já não estava fisicamente na empresa. Com crises na empresa decidiu viajar para outro país (EUA), no qual recebeu um convite de emprego e foi embora, local onde mora há 14 (catorze) anos. Roberto de Pina Penna também já não possuía sociedade na empresa que já estava com problemas financeiros e seu irmão ainda continuou gerenciando. As decisões da empresa eram tomadas juntas, cada um ficava com uma determinada área/setor da empresa, era uma empresa pequena. Tinha constituído escritório de contabilidade e faziam o procedimento padrão quando recebiam mercadorias ou vendiam, que era emitir e encaminhar todas as notas para o escritório de contabilidade. Em 1998 ainda estava na empresa e da autoria não tem conhecimento porque já não estava mais na empresa em 2000. Não sabe o que aconteceu porque quem cuidava era o escritório de contabilidade e não a empresa. Mencionou brevemente nome do escritório (S SAMPAIO), porém não lembra bem. Não tem conhecimento se a dívida foi executada no cível. Sabe que o irmão estava nos EUA. Às perguntas da acusação respondeu que: Era de rotina da empresa encaminhar as notas de entradas e cópias das notas de saídas. Nem uma documentação fiscal ficava na empresa e sim no escritório. Foi solicitado ao escritório de contabilidade para que entregasse à fiscalização. Não sabe se a empresa impugnou o auto de infração ou parcelou a dívida, pois não estava mais trabalhando desde 13 ou 14 de janeiro ou fevereiro de 2000. Às perguntas da defesa, disse que: Se ausentou e ficou trabalhando nos EUA. No ano de 2014 voltou ao Brasil e ficou residindo no Rio de Janeiro até 2016. Ficou sabendo do processo e procurou a Defensoria Pública. Relatou que tem nota fiscal que foi juntada no processo que não é da sua empresa. Houve um equívoco de nota fiscal juntada de fl. 67, dizendo que a inscrição estadual não corresponde e o nome está corrigido com caneta. Relata que a nota é de uma empresa de estofados e nunca trabalhou com isso.”

Há que se destacar que a própria sentença reconhece a existência do crime e declara a prova de materialidade do delito, bem como, aponta o apelado como o autor, todavia, o absolve por considerar que as provas não se mostram suficientes para garantir a condenação por considerar a ausência de dolo por parte deste, ao fundamento de que o apelado não cuidava da parte administrativa da empresa e que a sonegação fiscal não foi provocada pelo mesmo.

Em que pese o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, a ausência de recolhimento de tributo se configura delito tipificado no artigo 1º, inciso I, II e V da Lei 8137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a intenção, vontade de
fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Todavia, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:
“4. O delito do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 prescinde de elemento subjetivo específico; basta, para sua caracterização, a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, mediante as condutas (ação ou omissão) descritas no tipo penal, que não traz descrição de especial fim de agir. Omissis. 8. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 1192690/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 01/06/2018)

Para caracterização
do tipo penal descrito no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 faz-se necessário apenas a configuração do dolo genérico, dispensando-se o dolo específico ou especial finalidade ao agir, ou seja, no momento em que o agente realiza fato típico, não é movido por uma vontade especial.

Assim, não se exige vontade livre consciente de suprimir ou reduzir o tributo, bastando que o gerente ou administrador da empresa, pratique a redução ou supressão por meio de uma
das condutas arroladas nos incisos do supracitado artigo. Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE 24. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. DOLO GENÉRICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
.
EXPRESSIVIDADE DO PREJUÍZO ECONÔMICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. [...] 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. Precedentes. 3. É possível a exasperação da pena-base aplicada ao crime de sonegação fiscal pela análise do montante de crédito tributário suprimido ou reduzido a partir da ação delituosa. Precedentes. 4. No caso concreto, conforme apurado pelas instâncias ordinárias, o

prejuízo ao erário foi de R$ 3.435.577,54. Inegável, assim, a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu. 5. Agravo regimental não provido.

STJ -
AgRg no AREsp 1585440 / SP – Rel.
Reynaldo Soares da Fonseca – 5ª Turma – j. em 03/04/20.

Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o réu/apelado, na condição de sócia-administrador da sociedade empresária deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, por 12 (doze) meses e vezes (de janeiro a dezembro de 1998), por um ano, como também deixou de declarar, mensalmente, em suas Diefs essa operações tributáveis (saídas) para que o tributo fosse regularmente lançado e pago, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido:

[...] EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS DA PESSOA JURÍDICA QUE NÃO AUTORIZAM O NÃO REPASSE DO TRIBUTO COBRADO DO CONSUMIDOR. PEDIDO INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...]. TJRS - AP n. 2011.050200-3 - Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. em 07/05/2012.

[...] EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ACOLHIMENTO INADMISSÍVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. A mera alegação de que a empresa enfrentava dificuldades financeiras no período em que ocorreu a sonegação, sem a respectiva prova, que incumbia ao réu produzir, a teor do art. 156 do Código de Processo Penal, não é suficiente para que se exclua a culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa. [...].

TJRS - AP n. 2010.020144-5 - Rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 14/04/2011.

Assim, a autoria e materialidade restaram plenamente provadas, na medida em que o apelado era socio administrador de fato e de direito da sociedade empresária com poderes de administração e gerência sobre o estabelecimento infrator, e, portanto, tinha conhecimento de todas as operações financeiras realizadas na empresa, não havendo qualquer prova em contrário que justifique sua inocência.

No mais, acato o pedido do Ministério Público de 1º grau, para aplicação da regra da continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) na medida em que o crime ocorreu em razão do agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie, ininterruptamente, sob as mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução, devendo os subsequentes serem considerados como continuação do primeiro.

Destarte, deve ser provido o recurso ministerial, para condenar Cleverson da Silva Velasco nas sanções do no artigo 1º, inciso II da Lei 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal. Passo à fixação do apenamento.

Analisando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, considerando a culpabilidade do apelado em grau médio; antecedentes é favorável, pois réu ostenta registro anterior de condenação definitiva por fato delituoso que venha a desabonar essa circunstância; conduta social com poucos elementos coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la; personalidade

não existem nos autos elementos suficientes à aferição, razão pela qual deixo de valorá-las;
motivo e
consequências são próprias do tipo, o que já consiste no resultado previsto à ação, nada tendo a se valorar, sob pena de se incorrer em
bis in idem
; circunstâncias se encontram relatadas nos autos, razão pela qual deixo de valorá-las nesse momento; o comportamento da vítima há de se considerar neutro, nos termos da Sumula 18 do TJPA, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal em 02 (dois) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, pelo que mantenho a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

Por fim, ausentes outras causas de aumento e diminuição, reconheço a ocorrência da continuidade delitiva nos termos do artigo 71 do Código Penal,
visto que o apelado perpetrou delitos de maneira sucessiva entre janeiro e dezembro de 1998, em solução de continuidade
, sendo repedido por várias vezes (doze), sendo crimes da mesma espécie e condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, deve os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Outrossim, aumento em 1/6 (um sexto) da pena em razão do crime continuado, tornando a pena final e definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão a serem cumpridas inicialmente em regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, c, do CPB e 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Verifico que no caso em tela, é cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade, uma vez que o réu preenche os requisitos do art. 44 do CPB, revelando tal substituição suficiente à repreensão do delito, razão pela qual
substituo a sanção corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da Vara de Execuções Penais.

Isto posto, dou provimento ao recurso ministerial, para condenar
Cleverson da Silva Velasco
nas sanções do artigo 1º, inciso I da Lei 8137/90 e artigo 71 do Código Penal a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão a serem cumpridas inicialmente em regime aberto e 35 (trinta e cinco) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época do fato delituoso e substituo a sanção corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da Vara de Execuções Penais, tudo nos termos supra expendidos.

É o voto.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 20/09/2022