Tribunal: TJPA
Processo: 0001355-15.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DO DÉBITO. ABSOLVIÇÃO INCABÍVEL. Não prosperar o pleito da defesa em razão de o apelante ter entrado com um segundo parcelamento do débito tributário posterior ao recebimento da denúncia, não havendo que se falar em suspensão da ação penal. No mais, a extinção da punibilidade só poderá ocorrer com a quitação do débito, razão pela qual não há como prosperar a tese de absolvição em razão da extinção da punibilidade. DECLARAÇÃO DE NULIDADE APONTADA PELO MINISTÉRIO PUBLICO DE 2º GRAU. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral o STF reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante. Sendo assim, a exação fiscal em debate é manifestamente inconstitucional e ilegal, vez que viola a Constituição nos artigos 5°, inciso II (princípio da legalidade), art. 150, inciso I (princípio da reserva legal tributária) e art. 59 (processo legislativo que não compreende decretos autônomos), desrespeitando ainda os arts. 3° e 97 do CTN, que estabelecem a necessidade de Lei (em sentido material e formal) para impor obrigações fiscais, restando incabível condenar o réu nos termos da denúncia, por violação direta aos princípios da ampla defesa e devido processo legal. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DE OFÍCIO ACOLHIDA A NULIDADE APONTADA PELO MP PARA ABSOLVER O RÉU. Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso e, de ofício, absolver o réu nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001355-15.2018.8.14.0401

APELANTE: VERIDIANO BRAGA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DO DÉBITO. ABSOLVIÇÃO INCABÍVEL. Não prosperar o pleito da defesa em razão de o apelante ter entrado com um segundo parcelamento do débito tributário posterior ao recebimento da denúncia, não havendo que se falar em suspensão da ação penal. No mais, a extinção da punibilidade só poderá ocorrer com a quitação do débito, razão pela qual não há como prosperar a tese de absolvição em razão da extinção da punibilidade.

DECLARAÇÃO DE NULIDADE APONTADA PELO MINISTÉRIO PUBLICO DE 2º GRAU. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA

456. 1. No julgamento do Tema

456 da repercussão geral o STF reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias no território tributante.
Sendo assim, a exação fiscal em debate é manifestamente inconstitucional e ilegal, vez que viola a Constituição nos artigos 5°, inciso II (princípio da legalidade), art. 150, inciso I (princípio da reserva legal tributária) e art. 59 (processo legislativo que não compreende decretos autônomos), desrespeitando ainda os arts. 3° e 97 do CTN, que estabelecem a necessidade de Lei (em sentido material e formal) para impor obrigações fiscais, restando incabível c
ondenar o réu nos termos da denúncia, por violação direta aos princípios da ampla defesa e devido processo legal.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DE OFÍCIO ACOLHIDA A NULIDADE APONTADA PELO MP PARA ABSOLVER O RÉU.

Vistos e etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direto Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso e, de ofício, absolver o réu nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão Ordinária Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de Apelação Penal, interposta por

Veridiano Braga da Silva
, contra a r. decisão do Juízo da Vara Única da Comarca de Juruti que o condenou pela prática delitiva tipificada no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990, a pena de 02 anos de reclusão em regime aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa,

substituída por duas penas restritivas de direitos.

De acordo com a denúncia o apelante, na condição de representante, administrador, controlador e responsável tributário da sociedade empresarial V. BRAGA DA SILVA – ME, entre julho e dezembro de 2014, deixou de recolher ICMS no prazo legal relativo a mercadoria sujeita a antecipação na entrada no estado do Pará.

A denúncia foi recebida em 28.02.2018, ID 10983829 - p. 53, o feito foi instruído regularmente com a prolatação da sentença condenando o apelante nos termos acima apontados.

Em razões de apelação

a defesa objetiva a reforma da sentença afim de que o réu seja absolvido sob fundamento de que, após tomar conhecimento da ocorrência realizou o parcelamento do débito, antes do recebimento da denúncia, e em decorrência da pandemia mundial de COVID-19, restou impossibilitado de realizar o pagamento de uma parcela; que no ano de 2022, buscou novamente a SEFA para realizar novo parcelamento, e que vem cumprindo; requer seja declarada a extinção da punibilidade em face do parcelamento, e por conseguinte, absolvição do apelante, nos termos do art. 397, IV, CPP (ID 10983841).

Em contrarrazões o representante do Órgão Ministerial de 1º grau manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo, a fim de que sejam mantidas todas as disposições da sentença condenatória (ID
10983855)
.

O Ministério Público de 2º grau, às fls. 66/67, ofereceu manifestação de lavra da eminente Procuradora de Justiça Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, que opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo e de ofício, que seja declarada a nulidade do processo, conforme as fundamentações jurídicas aqui lançadas (ID 11087293).

É o relatório. Revisão cumprida.

VOTO

Conheço do recurso e passo a apreciação do mérito.

1. MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO):

A defesa pugna em suas razões, pela absolvição do apelante por extinção da punibilidade considerando o parcelamento do débito tributário.

Extrai-se dos autos que o apelante fora denunciado e após tramitação regular,

condenado pela pratica da conduta delitiva prevista no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990, tendo este efetuado o parcelamento e pagamento parte das parcelas, havendo revogação no dia 15.01.2020, do parcelamento sob nº 7020170901221112-6, em razão no não pagamento da parcela nº 23, com vencimento em 31.10.2019.

O apelante assevera que no ano de 2022, buscou novamente a SEFA e realizou o parcelamento do débito, considerando que o órgão estava promovendo parcelamentos com descontos e que o mesmo vem cumprindo o pagamento referenciado.

De início convém apontar que o artigo 83, § 2º, da Lei nº 9.430/96 (que dispõe sobre a legislação tributária federal), incluído pela Lei nº 12.382/11, determina que apenas será suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente ao crime previsto no artigo 1º, I, da lei 8.137/90, quando o pedido de parcelamento tiver sido formalizado antes do recebimento da denúncia:

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos no art. 10 e 20 da Lei 8.137/90, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos no art. 168-A e art. 337-A do Decreto Lei 2.848/40 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida decisão final, na esfera administrativa, sobre a existência fiscal de crédito tributário correspondente (Redação dada pela Lei nº 12.350/10).

(...)

§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

Assim, neste ponto o pleito da defesa não merece prosperar pois em razão de o apelante ter entrado com um segundo parcelamento do débito tributário posterior ao recebimento da denúncia, não há que se falar em suspensão da ação penal. No mais, a extinção da punibilidade só poderá ocorrer com a quitação do débito, razão pela qual não há como prosperar a tese de absolvição em razão da extinção da punibilidade.

2. NULIDADE

SUSCITANDA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA:

Em parecer ministerial de ID 11087293, a eminente Procuradora de Justiça Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento aponta nulidade do presente processo, asseverando que o apelante deixou de recolher ICMS relativo à mercadoria sujeita a antecipação na

entrada no território, conforme Auto de Infração e Notificação Fiscal (nº 042015510009496-9, ID: 10983827, p. 29/30).

Aponta a Douta Procuradora que no Estado do Pará, a Lei nº 5.530/1989 prevê a possibilidade de exigir o pagamento antecipado de imposto, contudo, sem mencionar o momento do fato gerador do ICMS, que é definido, na hipótese dos presentes autos, no Decreto nº 4.676/2001.

Todavia, seguindo situação decidida em sede de Repercussão Geral pelo

STF (RE nº 598677/RS), considerando que a lei se mostra genérica e ilimitada, não é cabível
instituição de regime de antecipação que foi instituído pela Instrução Normativa n° 13/2005 e pelo Decreto n° 4676/2001, pois extrapolam seu âmbito de vigência, qual seja, o de mera regulamentação do disposto nas leis.

Eis a

ementa do julgado proferido pelo
o Supremo Tribunal Federal, em 29/03/2021,

Tema 456 de Repercussão Geral, negando provimento ao Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, para fixar que “
a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito
”,
in verbis
:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária.

1.
A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária
.

2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar.

3.
No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.
4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º.

5.
Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária
.

6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar.

7. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (Recurso Extraordinário n. 598677/RS, de relatoria do eminente Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 05/05/2021).
(negritei).

Extrai-se do referido julgado que o Supremo Tribunal Federal assentou não ser possível que, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exija o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no Estado-membro, conforme inserido no voto do Ministro Dias Toffoli, veja-se:

“Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação, já que a relação entre esse e aquela é “automática e infalível”, no dizer de Paulo de Barros de Carvalho. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata.

Não se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido pela Corte.”

Nesse sentindo, inclusive é o entendimento deste Egrégio TJPA, (8879795, 8879795, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, julgado em 2022-03-28, publicado em 2022-04-07), conforme trecho do voto,
verbis
:
“considerando a inexistência de previsão expressa em lei estadual quanto a

possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS na hipótese dos autos, estando prevista

apenas na Instrução Normativa 13/2005 (art. 2º) e o Decreto 4676/2001 (RICMS/PA), art. 108,

§9º, conclui-se que a solução jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 456 de Repercussão Geral deve ser adotada neste caso, por ser idêntico àquele apreciado pela Suprema Corte, o que torna indevida a exigência de recolhimento antecipado do tributo
”

Como se vê, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste E. TJPA é pacífica ao afirmar que Decretos, Regulamentos e Instruções Normativas não podem criar obrigações principais ou acessórias não previstas em Lei. Sendo assim, a exação fiscal em debate é manifestamente inconstitucional e ilegal, vez que viola a Constituição nos artigos 5°, inciso II (princípio da legalidade), art. 150, inciso I (princípio da reserva legal tributária) e art. 59 (processo legislativo que não compreende decretos autônomos), desrespeitando ainda os arts. 3° e 97 do Código Tributário Nacional, que estabelecem a necessidade de Lei (em sentido material e formal) para impor obrigações fiscais, restando incabível c
ondenar o réu nos termos da denúncia, por violação direta aos princípios da ampla defesa e devido processo legal.

Ante ao exposto, em harmonia com o parecer ministerial, conheço e nego provimento ao recurso e de ofício, acolho nulidade suscitada pela Procuradoria de Justiça, para absolver Veridiano Braga da Silva do delito previsto no
art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990
, com fulcro no artigo 386 inciso VI do CPP, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 12/12/2022