Tribunal: TJPA
Processo: 0801980-50.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-12-12

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITOS REFERENTES A DIFAL/ICMS. RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. TESE: A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O STF assentou entendimento de invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Os efeitos dos julgamentos foram modulados para que tenham vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, sendo, portanto, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária foi ajuizada em 29/10/2020, ou seja, em data anterior ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021. 3. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801980-50.2021.8.14.0000

IMPETRANTE: COMPANHIA HIDRELETRICA TELES PIRES

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITOS REFERENTES A DIFAL/ICMS. RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. TESE: A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O STF assentou entendimento de invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora.

2. Os efeitos dos julgamentos foram modulados para que tenham vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, sendo, portanto, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária foi ajuizada em 29/10/2020, ou seja, em data anterior ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021.

3. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id. 7400466, por meio da qual dei provimento ao recurso, nos autos do Mandado de Segurança (Processo nº 0861625- 10.2020.8.14.0301).

Inconformado, o agravante alega, em síntese, que a realização de depósito dos valores em discussão seria causa suspensiva à exigibilidade do tributo incompatível com a liminar deferida; que o Tema 1093 do STF não se aplica à espécie, por se tratar de matéria diversa; e que não há o risco de dano na espécie pois o tributo já é cobrado há muitos anos.

Ante esses argumentos, requer o provimento ao presente agravo interno para, reformando a decisão agravada, negar provimento ao agravo de instrumento da empresa impetrante, mantendo a decisão de 1º grau que negou a liminar postulada na inicial.

Foram apresentadas contrarrazões ao id. 7699748.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

As causas suspensivas em questão em nada se confundem ou se misturam. As causas de suspensão da exigibilidade através da realização do depósito judicial (151, II, do CTN) e a suspensão da exigibilidade dos valores através da existência de probabilidade do direito e perigo de dano (151, IV, do CTN), objeto do presente Agravo de Instrumento, não são incompatíveis entre si.

É sabido que o depósito judicial é causa autônoma de suspensão automática da exigibilidade do crédito tributário, não se observando no texto legal condicionantes ao exercício de tal direito pelos contribuintes além de que o depósito seja integral e em dinheiro, vide art. 151, II, do CTN, e Súmula 112 do STJ.

Ao passo que a concessão de liminar também configura causa de suspensão do tributo, por força do art. 151, IV, do CTN.

Não há o que se falar em incompatibilidade entre os institutos, ou mesmo inaplicabilidade de um em detrimento do outro.

Ao depositar os valores em discussão nos autos, em verdade, a Impetrante encontra-se tão somente revestida de maior segurança quanto à cobrança do tributo em discussão caso, porventura, venha a ser revogada a liminar ora concedida.

Não se olvide que a jurisprudência do STJ, em coro ao preceito sumular acima, reconhece o depósito judicial como uma faculdade do contribuinte que pode ser exercida em ação ordinária ou mandado de segurança mediante simples petição, sendo desnecessária a anuência fiscal ou judicial para sua efetivação, podendo ser realizado enquanto durar a ação judicial, isto é, até o seu trânsito em julgado.

Vejamos:

[...] DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, II, DO CPC. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação [...]

[...] ICMS. DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, II, DO CPC. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO.. [...] 3. "Segundo a jurisprudência do STJ, o depósito judicial, no montante integral, suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN) e constitui faculdade do contribuinte [...] pode ser requerida na ação ordinária ou em mandado de segurança, mediante simples petição. [...]

Tal entendimento é acompanhado por diversas justiças estaduais:

(...) O depósito judicial da integralidade do débito tributário a fim de suspender a sua exigibilidade é direito subjetivo do contribuinte, prescindido de autorização judicial. (...) (TJMS, Processo 1404723-09.2019.8.12.0000, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, em 28.05.2019)

(...) Entendimento de que o depósito judicial é incompatível com a natureza da demanda - Descabimento - Direito do contribuinte previsto no artigo 151 II do CTN, que independe de autorização judicial. (TJSP, AI 2100497- 27.2019.8.26.0000 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, em 11.06.2019)

(...) O pedido de depósito judicial para fins de obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constitui direito subjetivo do contribuinte, autônomo e independente do pedido principal, cingindo-se à garantia de discutir a incidência do imposto sem sofrer os efeitos da mora, não se confundindo, pois, com o provimento jurisdicional quanto à matéria de fundo tratada no processo. 2.1. Desse modo, a prolação de sentença no processo principal, ainda que denegatória da segurança pleiteada, não leva à perda de objeto quanto ao pedido recursal voltado ao depósito de que trata o artigo 151, II, do Código Tributário Nacional. (TJDF, Processo 0710063-13.2019.8.07.0000 1ª Turma Cível, Rel. Des. Simone Lucindo, em 22.11.2019)

Registre-se que a integralidade dos depósitos será aferida na via administrativa a posteriori pela autoridade fiscal, a quem compete tal função. Caso o depósito se dê a menor, competir-lhe-á realizar o lançamento tributário da diferença apurada, nos termos da lei.

Ademais, é relevante destacar que o presente Agravo Interno ataca matéria completamente estranha ao presente Agravo de Instrumento, o qual foi impetrado com o objetivo precípuo de ver concedida a liminar de suspensão do tributo em debate, sem qualquer relação com depósitos judiciais.

Ademais, argumenta o Estado do Pará que não seria aplicável o Tema 1093 do STF à espécie, tratando-se de Mandado de Segurança cujo objetivo é ver afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações de aquisição de mercadorias para uso e consumo e integração do ativo imobilizado da Impetrante.

Ocorre que o objeto da presente ação encontra amparo na decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no Tema 1093, que foi julgado no dia 24/02/2021, oportunidade em que foi fixada a tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Merece destaque o voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao recurso do contribuinte, pelos seguintes motivos:

“Conheço do recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão atacado, assentar inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. Eis a tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.’”

Igualmente de se relembrar o voto do Ministro Dias Toffoli, que votou favoravelmente ao contribuinte. Afirmou em seu voto que o constituinte foi incisivo sobre o ICMS: “reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais contribuinte e local da operação, a teor do artigo 155, § 2º, inciso XII”.

É bem verdade que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, contudo, foram ressalvados da modulação os processos em curso para os processos que tratam sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS.

Transcreve-se abaixo a ata do julgamento do Tema 1093, disponibilizada no site do STF:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Diante do desfecho do julgamento da tese debatida nos presentes autos, é evidente a presença da probabilidade do direito nos autos, visto que, em controle concentrado de constitucionalidade, o e. STF já reconheceu que o DIFAL previsto na EC 87/2015 não foi regulamentado por lei complementar.

Apesar de o Tema 1093 não se aplicar automaticamente ao presente caso por possuir causa de pedir que origina de fato jurídico diverso,
ambos os objetos possuírem o mesmo fundamento jurídico
, ou seja, não pode ser feita a cobrança do DIFAL na medida que inexiste lei complementar nacional que trate das normas gerais do DIFAL no País, o que é exigido pelo art. 146, incisos I e III, e pelo art. 155, inciso XII, ambos da CF/88.

Ainda, a matéria em questão - necessidade de lei complementar para que as Unidades da Federação possam validamente instituir o diferencial de alíquota de ICMS nas operações de compra e venda interestadual de imobilizado e de bens para uso e consumo - já foi objeto de análise pelo STF quando do julgamento do RE 580.903.

Nesse caso (RE 580.903), o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do respectivo acórdão que:

“A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”.

Vale conferir o seguinte trecho do voto do relator, o Ministro ROBERTO BARROSO:

“1. É certo que a Constituição Federal prevê a cobrança da diferença de alíquota em favor do Estado de destino nas operações interestaduais. Todavia, a existência de previsão constitucional não basta para que o legislador estadual possa fazer incidir o imposto nas aquisições de bens para o ativo fixo e material para uso e consumo do estabelecimento. 2. A Lei Complementar nº 87/1996, ao cuidar do momento da consumação do fato gerador do imposto, não cogitou do diferencial de alíquotas. Tal hipótese de incidência foi prevista pelo Convênio nº 66/1988, mas não foi confirmada pela norma geral. Nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT, o Convênio do Confaz não poderia prever uma nova materialidade para o ICMS, inovando com relação aos fatos imponíveis já previstos.” (STF, Ag.Reg. no RE 580.903, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). (Grifou-se).

Veja-se que o STF deixou bem claro que a existência de previsão constitucional não basta para que o legislador estadual ou distrital possa editar lei ordinária para instituir o ICMS. Isso porque, de acordo com os artigos 146, I, III, e 155, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF/88, a cobrança do DIFAL depende da sua regulamentação por lei complementar, que hoje não existe.

Note-se que o Min. Relator Roberto Barroso inclusive destaca expressamente que, em que pese a hipótese de incidência do DIFAL ter sido orginalmente embasada no Convênio ICM nº 66/1988, a mesma não foi confirmada pela norma geral (LC 87/1996), não sendo possível ao convênio a criação de nova hipótese para o ICMS, sob pena de afronta ao art. 38, § 8º, do ADCT, que previa exclusivamente autorização para regulamentação provisória da matéria.

Ainda, em outro caso (RE 439.796), a Suprema Corte também considerou inconstitucional a previsão de incidência de ICMS em lei ordinária que havia sido editada antes de ter sido editada lei complementar que disciplinou nova hipótese de incidência do imposto introduzida por emenda constitucional, tal qual ocorreu no presente caso.

No julgamento desse caso, o STF afastou a cobrança de ICMS na importação efetuada por pessoa não-contribuinte do imposto. O Estado do Paraná exigia o ICMS com base em lei estadual editada após a edição da Emenda Constitucional 33/2001, porém antes da edição da Lei Complementar nº 114/2002 que regulamentou essa nova hipótese de incidência de ICMS outorgada pela referida emenda constitucional. Confira-se:

“CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO

4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual.” (STF, RE 439.796, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 06/11/2013 – g.n).

Além disso, na ADI 5.866, em trâmite no STF, a Ministra Carmén Lúcia reiterou o entendimento de que as regras gerais de ICMS devem necessariamente, sob pena de inconstitucionalidade, ser disciplinadas por lei complementar. Confira-se:

“Nos autos agora examinados,
revela-se pertinente o argumento central
desenvolvido pela Autora de
não obediência
, na edição do Convênio ICMS n. 52/2017,
da cláusula constitucional de reserva de lei, prevista nos arts. 146, inc. III, 150, § 7º, e 155, § 2º, inc. XII

(...)
As determinações dos arts. 146, inc. III, e 155, § 2º, inc. XII, da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do imposto discutido na espécie vertente, que, repita-se, a despeito de sua instituição reservada à competência estadual é de configuração nacional.

Essa
norma complementar, essencial para a integração e conciliação entre as disposições constitucionais e as legislações locais, direcionada a impedir possíveis distorções provenientes de condições regionais distintas
, foi analisada no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.945/MT, Redator para o Acórdão o Ministro Gilmar Mendes, assim ementado:

“Inconstitucionalidade formal. Matéria reservada à disciplina de lei complementar. Inexistência.
Lei complementar federal (não estadual) é a exigida pela Constituição (arts. 146, III, e 155, § 2º, XII) como elo indispensável entre os princípios nela contidos e as normas de direito local.
(...) Lei que dá efetividade a comando da Constituição Federal pela disciplina de normas específicas para o Estado-membro. (...)”

De se enfatizar, no ponto,
a pertinência acolhida por este Supremo Tribunal do caráter nacional do imposto objeto do ato normativo controvertido na espécie
, pelo que “os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional” (ADI n. 4.628, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.11.2014). (...)

A essência da norma constitucional deve ser preservada, mesmo com a interpretação legal determinada pelos arts. 146 e 155, § 2º, inc. XII, da Constituição da República,
especialmente por se tratar de sistemática atinente a imposto que, apesar de outorgado à competência estadual, é de configuração jurídica nacional
. (...)” (Grifou-se).

No âmbito da ADI 5.866, a Procuradora-Geral da República ofereceu parecer cujos fundamentos coincidem com os invocados nos precedentes do STF mencionados acima e se aplicam como uma luva ao presente caso. Merecem leitura especialmente os seguintes trechos do parecer (Ver Doc. 05):

“O imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), apesar de ser de competência dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 155-II),
demanda configuração jurídica nacional, em virtude da potencial repercussão extraterritorial do tributo e da possibilidade de configuração de guerra fiscal.

Nesse contexto, a Constituição define
as matérias pertinentes ao ICMS que deverão ser regulamentadas por lei complementar nacional:

...

José Afonso da Silva explica que a exigência de lei complementar para dispor sobre ICMS foi mais bem detalhada pelo art. 155-XII da CF, não se limitando à previsão geral contida no art. 146-III, em virtude da complexidade que permeia esse imposto estadual de feição nacional:

...

Não cabe ao CONFAZ dispor sobre base de cálculo, compensação tributária, substituição tributária, contribuinte etc
. Isso porque o CONFAZ não possui a legitimidade democrática necessária para a instituição de tributo, exigida pelos diversos dispositivos do ordenamento constitucional. Confiram-se, a respeito, os seguintes precedentes:

No julgamento da ADI 4.628/DF, em que se declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, que disciplina a exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente,
o Supremo Tribunal Federal definiu os papéis de Protocolos e Convênios e reconheceu a necessidade de lei formal para dispor sobre substituição tributária:

(...)

VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal.
Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar.

(...) ADI 4.171/DF, Rel. p/ Acórdão: Min. Ricardo Lewandowski, Dje 164, 20/8/2015) (grifei)

‘TRANSPORTE AÉREO. ICMS. Dada a gênese do novo ICMS na Constituição de 1988, tem-se que sua exigência no caso dos transportes aéreos configura nova hipótese de incidência tributária, dependente de norma complementar à própria carta,
e insuscetível, à luz de princípios e garantias essenciais daquela, de ser inventada, mediante convênio, por um colegiado de demissíveis ad nutum
. Procedência da ação direta com que o ProcuradorGeral da República atacou o regramento convenial da exigência do ICMS no caso dos transportes aéreos. (ADI 1.089/DF, Rel.: Min.: Francisco Rezek, DJ 29/5/1996) (grifei)

Com fundamento nas considerações expostas, é patente a inconstitucionalidade formal do ato impugnado, uma vez que a matéria sobre a qual dispõe é reservada à lei, por força dos arts. 146-III-a-b, 150-§7º e 155-§2º-XII-b da Constituição.”

Como visto, é pacífico no STF o entendimento de que a CF/88 (arts. 146, III, e 155, §2º, XII) exige prévia lei complementar como fundamento de validade para a criação do ICMS pelas Unidades da Federação, fato esse que não ocorreu com a edição da Lei Kandir.

Entende também o Estado estar ausente o perigo de dano na espécie, porquanto “exigência fiscal impugnada no mandamus originário já é cobrada dessa forma há muitos anos, desde a entrada em vigor da EC nº 87/2015 e não há nenhum fato novo que configure um estado de urgência que demande a intervenção imediata da tutela jurisdicional”.

Argumenta que, por já estar sendo cobrada a exação por longo tempo, não estaria presente o perigo de dano.

Por todo o exposto no tópico anterior, a exação em tela já foi definida como inconstitucional pelo E. STF no julgamento da ADI 5469 e do Tema 1093, bem como no RE 580.903, no RE 439.796 e na ADI 5.866. Portanto, não há base jurídica para se justificar o seu pagamento, cuja exigência é jurídica e objetivamente inválida.

Inobstante o E. STF já ter sacramentado a inconstitucionalidade da cobrança em debate, fato é que, na prática, o seu recolhimento ainda é condição compulsória para o desenvolvimento regular da atividade econômica da ora Agravada.

O fisco estadual, em caso de não pagamento, adotará as medidas de praxe para a cobrança do crédito tributário, as quais, no contexto do caso concreto, revestem-se em atos ilegais de sanção à atividade econômica da Agravada, os quais dificultam ou mesmo inviabilizam o seu desenvolvimento. Eis exemplos:

(i) retenção de mercadorias em barreiras fiscais;

(ii) negativa de expedição de certidões de regularidade;

(iii) cancelamento de inscrições estaduais;

(iv) inscrição dos valores em dívida ativa e no CADIN;

(v) inscrição dos valores nos órgãos de proteção ao crédito;

(vi) inscrição dos valores em conta corrente da fazenda estadual;

(vii) protesto dos valores em cartório;

(viii) revogação ou indeferimento de concessão de regimes especiais;

(ix) lavratura de auto de infração;

(x) ajuizamento de execução fiscal.

Além disso, o indevido pagamento do tributo pelo contribuinte no caso concreto o sujeitaria ao regime de precatórios estaduais, notoriamente debilitados no seu orçamento e em situação agora agravada pelo combate à pandemia causada pelo coronavírus, o que redundaria em anos ou décadas para a sua efetiva restituição.

O não deferimento da liminar para suspender a exigibilidade do tributo em tela, portanto, evidencia por si só o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo movido pelo contribuinte.

Isso pois a ele restariam duas ingratas opções: não pagar o tributo e sofrer as ilegais sanções políticas das quais será alvo pelo fisco estadual; ou, alternativamente, pagar o tributo e aguardar décadas para a sua efetiva restituição.

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 19/12/2022