Tribunal: TJPA
Processo: 0016981-59.2013.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão julgador: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. INCONFORMISMO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para (I) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, (II) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para (III) corrigir erro material. 2. Analisando os argumentos do embargante, entendo que não merecem ser acolhidos, pois inexiste na monocrática combatido a omissão apontada, uma vez que todos os pontos invocados na presente peça processual foram decididos de forma clara, logo a matéria se encontra suficientemente analisada e julgada 3. Embargos de declaração conhecidos e improvidos. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Privado, na 34ª Sessão Ordinária de 2022, realizada por meio da ferramenta plenário virtual, sistema PJE, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES (TJPA - DIÁRIO DA JUSTIÇA - EDIÇÃO Nº 7469/2022 - QUARTA-FEIRA, 5 DE OUTUBRO DE 2022). Turma Julgadora: Desa. Maria Filomena de Almeida Buarque, Des. Constantino Augusto Guerreiro e a Juíza Convocada Margui Gaspar Bittencourt. Belém (PA), data registrada no sistema. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0016981-59.2013.8.14.0301

APELANTE: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: ALICE ABEN ATHAR ISRAEL

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. INCONFORMISMO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para (I) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, (II) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para (III) corrigir erro material.

2. Analisando os argumentos do embargante, entendo que não merecem ser acolhidos, pois inexiste na monocrática combatido a omissão apontada, uma vez que todos os pontos invocados na presente peça processual foram decididos de forma clara, logo a matéria se encontra suficientemente analisada e julgada

3. Embargos de declaração conhecidos e improvidos.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Privado, na 34ª Sessão Ordinária de 2022, realizada por meio da ferramenta plenário virtual, sistema PJE,
à unanimidade,
em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES (TJPA - DIÁRIO DA JUSTIÇA - EDIÇÃO Nº 7469/2022 - QUARTA-FEIRA, 5 DE OUTUBRO DE 2022).

Turma Julgadora: Desa. Maria Filomena de Almeida Buarque, Des. Constantino Augusto Guerreiro e a Juíza Convocada Margui Gaspar Bittencourt.

Belém (PA), data registrada no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016981-59.2013.8.14.0301

EMBARGANTE: UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

EMBARGADA:
ACORDÃO DE ID. 9225252

RELATORA: DESª. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL interposto por
UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, em face do Acórdão ID 9225252, que julgou o agravo interno interposto mantendo a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de Apelação.

Narram os autos de origem que a autora/apelada ALICE ABEN ATHAR ISRAEL, é consumidora do plano de saúde UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e que atrasou o pagamento da fatura de fevereiro de 2012, efetuando a quitação do débito do referido mês em 13/05/2012.

Afirma que ao tentar efetuar o pagamento dos meses de abril e maio descobriu haver sido desligada do Plano de Saúde.

Aduz que a Rescisão do Plano de Saúde feita de forma unilateral e sem prévia notificação pessoal, viola seus direitos como consumidora e fere o artigo 13, da Lei n° 9.656/98.

Citada, a requerida apresentou contestação e documentos pugnando pela improcedência da ação (Num. 5029076 - Num. 5029077 - Num. 5029078).

A autora apresentou réplica nos autos (Num. 5029080).

Posteriormente a requerente pelo julgamento antecipado do mérito (Num. 5029087).

Sobreveio a sentença do juízo a quo, que julgou procedente a ação (Num. 5029089).

Inconformada, a Ré
UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
interpôs o recurso de apelação no ID. Num. 5029098, defendendo que sentença merece ser reformada, alegando preliminarmente a nulidade da sentença, uma vez que não foi observada a existência de prevenção do juízo da 12ª Vara Cível de Belém, que apreciou e julgou a medida cautelar inominada anteriormente proposta (nº 0051549-38.2012.8.14.0301).

No mérito, aduz que inexiste a obrigatoriedade de que a operadora notifique o beneficiário devedor até o quinquagésimo dia de inadimplência, precisando apenas garantir o mínimo de dez dias para que o devedor purgue sua mora.

Alega que é uma prerrogativa da operadora rescindir o contrato de forma unilateral caso ocorra inadimplência por período superior a sessenta dias.

Assevera que em 9 de maio de 2012, em atenção ao disposto no art. 13 da lei 9.656/98, enviou à Requerente Notificação para purgar a mora que possuía junto ao plano de saúde.

Contudo, o Aviso de Recebimento dos Correios retomou com a informação de que a notificação não pôde ser entregue ao destinatário, motivo pelo qual a Operadora efetivou a Notificação da Beneficiária através da publicação de Edital no Jornal O Liberal em 10.05.2012, conforme documento anexo à Contestação.

Defende que não restaram demonstrados os danos morais decorrentes de ação ou omissão da apelante, sobretudo porque agiu conforme estabelece a Lei 9.656/98.

Insurge-se em face da condenação ao pagamento do ônus de sucumbência.

Por fim, requer o conhecimento e provimento recursal.

A parte apelada não presentou contrarrazões (Num. 5188424).

Julguei o Apelo monocraticamente, conforme ementa que passo a transcrever:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. INADIMPLÊNCIA. RESCISÃO UNILATERAL AUTOMÁTICA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. BOA-FÉ. RESTABELECIMENTO CONTRATO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO DESPROVIDO. A rescisão contratual fundada na inadimplência do segurado exige sua prévia notificação para purgar a mora.

Inconformado com o julgamento Monocrático do Recurso, o apelante interpôs Agravo Interno, julgado com a seguinte ementa:

AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. INADIMPLÊNCIA. RESCISÃO UNILATERAL AUTOMÁTICA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL. BOA-FÉ. RESTABELECIMENTO CONTRATO. RECURSO DESPROVIDO.

1 - Apesar de a notificação ter sido enviada ao endereço do devedor, o AR foi recebido e assinado por pessoa estranha ao vínculo contratual.

2 - A rescisão contratual fundada na inadimplência do segurado exige sua prévia notificação pessoal. Precedentes do STJ.

3 – A rescisão da relação jurídica de prestação de serviço de saúde em desacordo com a legislação deixa o consumidor sem proteção do seu direito à saúde, causando inegável prejuízo de natureza moral. Precedentes do STJ

4 - Recurso conhecido e improvido.

Irresignado, o Apelante interpôs os presentes Embargos de declaração ao fundamento de o julgado se apresenta omisso com relação ao fato de que a embargante enviou, em 9 de maio de 2012, enviou à parte adversa notificação para purgar a mora que possuía junto ao plano de saúde, tendo o Aviso de Recebimento retornado com a informação de que a notificação não pôde ser entregue ao destinatário.

Afirma ainda que o Acórdão se omite com relação ao fato de que a requerida efetivou a Notificação da autora através da publicação de Edital no Jornal O Liberal em 10.05.2012.

Alega que apesar dos argumentos acima terem sido expressamente suscitados na Apelação e no Agravo Interno, no entender do embargante o acórdão embargado incorreu em omissão, o que precisa ser sanado sob pena de violação ao direito à ampla defesa, uma vez que a falta de prequestionamento impediria o conhecimento dos recursos dirigidos aos Tribunais Superiores.

Não foram apresentadas contrarrazões aos Embargos de Declaração (Num. 9642402).

É o relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço dos embargos declaratório e passo ao seu exame de mérito.

Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para (I) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, (II) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para (III) corrigir erro material. Vejamos:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º .

Nesse contexto, vale salientar, até pelo próprio dispositivo legal, que os declaratórios constituem recurso de contornos rígidos (fundamentação vinculada), destinado somente a promover a integração do decisum omisso, obscuro ou contraditório, não se prestando, jamais, para rediscutir o julgamento.

Observa-se que a insurgência recursal se restringe a rediscutir a questão acerca da NOTIFICAÇÃO PESSOAL da apelada em 9 de maio de 2012, que restou frustrada e da alegação de que fez a notificação através da publicação de Edital no Jornal O Liberal em 10 de maio de 2012.

Analisando os argumentos dos embargantes, entendo que não merecem ser acolhidos, pois inexiste na decisão
(Num.
9225252
)
atacada a omissão apontada, uma vez que todos os pontos invocados na presente peça processual foram decididos de forma clara, logo a matéria se encontra suficientemente analisada e julgada.

V
ejamos os seguintes trechos do supramencionado Acórdão:

(...)
Deste modo, entendo que a notificação exigida no art. 13, II, da Lei nº 9.656/98, para ser considerada válida, deve ser entregue pessoalmente ao consumidor.

Tal conclusão, inclusive, já foi objeto de decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do AREsp 627856, de Relatoria da Min. Maria Isabel Galloti, cujo excerto transcrevo:

“O juízo monocrático entendeu pela improcedência dos pedidos ante a juntada de notificação com Aviso de Recebimento por parte da apelada (fls. 158/159), afirmando que não é exigível o recebimento pessoal da notificação. Em que pese a argumentação expendida pelo douto juízo a quo, a sentença merece reforma neste ponto, pois entendo que assiste razão aos apelantes quanto à ausência de comprovação da sua efetiva notificação. Efetivamente, a Lei nº 9.656/98, em seu artigo 13, II, prevê a possibilidade de rescisão unilateral do contrato, em razão do não pagamento da mensalidade por período superior a 60 dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado, até o quinquagésimo dia de inadimplência. Registre-se que a relação jurídica existente entre as partes é de consumo, em razão do que dispõem os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Assim, em se tratando de relação de consumo, porque inerente a assunção dos riscos pelo fornecedor de sua atividade econômica, não se pode afastar a interpretação do contrato na forma mais favorável ao consumidor, com aplicação do princípio da boa-fé objetiva. (...) Observe-se que por disposição legal e contratual é possível a rescisão do contrato de plano de saúde, em decorrência do atraso n pagamento das mensalidades. O atraso, todavia, não tem o condão d levar ao cancelamento automático do contrato. Para a sua rescisão imprescindível que, além da mora superior a 60 dias necessariamente, o devedor seja previamente notificado pel operadora do plano de saúde, até o quinquagésimo dia de sua inadimplência. Sustenta a Unimed que notificou os autores/apelantes, em 18 de outubro de 2010, menos de 50 dias do atraso da parcela vencida em 11 de setembro de 2010. O documento apresentado na tentativa de comprovar a efetiva notificação (fls.158/159) de cancelamento de contrato, contudo, não é suficiente. O aviso de recebimento de fls. 159, apesar de endereçado ao logradouro dos apelantes, como informado por estes na inicial, foi assinado por terceira pessoa, o que não comprova a sua notificação efetiva. Ocorre que o documento apresentado pela ré/apelante para comprovar a alegada notificação, não é hábil o suficiente para tanto, visto que o aviso de recebimento acostado aos autos não foi recebido de fato pelos autores, mas sim por terceira pessoa, como se observa às fls. 158, estranha à relação processual. Com efeito, o documento de aviso de recebimento juntado pela ré/ apelante, não tem o condão de comprovar a notificação exigida pela legislação atinente a matéria, se fazendo necessária a notificação pessoal do contratante. Destarte, não havendo nos autos qualquer elemento que comprove de forma isenta de dúvida a pré-notificação dos apelantes do atraso no pagamento e da possibilidade de rescisão contratual, é de se reconhecer que a rescisão unilateral perpetrada pela Unimed foi feita em desacordo com o que determina o art. 13, § único, inc. II, da Lei nº. 9.656/98. (...) Logo, inadmissível o cancelamento do contrato pela Unimed sem prévia notificação pessoal dos apelantes, ainda que tenha havido atraso no pagamento das parcelas, o que legitima a reativação e manutenção do plano pela recorrida, até porque restou comprovado nos autos que os autores realizaram o pagamento das parcelas subsequentes, indicando mais uma vez seu desconhecimento acerca da inadimplência.” . (AREsp 627856, publicado em 02/02/2015).

(...)

Depreende-se dos documentos colacionados na contestação (Num. 5029076 - Pág. 17 a 19) que o apelante trouxe a notificação desacompanhada do comprovante de envio do AR, portanto impossível verificar se houve a notificação do devedor. Do mesmo modo, alega que notificou a recorrida por edital, mas não apresentou a respectiva prova, haja vista que o documento juntado aos autos não identifica o meio pelo qual foi dado publicidade ao ato, pois não consta a data de publicação e nem o veículo de circulação. Assim, a notificação juntada operadora de plano de saúde agravante, não tem o condão de comprovar a notificação exigida pela legislação concernente à matéria, se fazendo necessária a notificação pessoal da contratante
.

Destarte, não havendo nos autos qualquer elemento que comprove de forma isenta de dúvida a prévia notificação da recorrida do atraso no pagamento e da possibilidade de rescisão contratual, é de se reconhecer que a rescisão unilateral perpetrada pela Unimed foi feita em desacordo com o que determina o art. 13, § único, inc. II, da Lei nº. 9.656/98.

Deste modo, inadmissível o cancelamento do contrato pela Unimed sem prévia notificação pessoal da recorrida, ainda que tenha havido atraso no pagamento das parcelas. (...)

Portanto, a decisão ora embargada não padece de obscuridade, contradição ou omissão, restando claro que a embargante pretende, tão somente, rediscutir a matéria sub judice.

Assim, deve ser negado provimento ao recurso.

DO PREQUESTIONAMENTO

O CPC/ 2015 trouxe duas inovações pontuais ao tema, ao tratar, no art. 941, § 3º, que
o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão, para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento
, assim como a redação do art. 1.025, caput, ao estatuir considerar-se "(...)
INCLUÍDOS NO ACÓRDÃO OS ELEMENTOS QUE O EMBARGANTE SUSCITOU, PARA FINS DE PRÉ-QUESTIONAMENTO
, ainda que, os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Recentemente o STJ entendeu restar prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação (e desprezados no julgamento do respectivo recurso), desde que, interposto recurso especial,
sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora
.

"PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO COM EXPOSIÇÃO DE MAIS DE UM FUNDAMENTO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO COM BASE EM APENAS UM FUNDAMENTO, DEIXANDO-SE DE EXAMINAR OS DEMAIS. REVERSÃO DO ACÓRDÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA EM DECISÃO MONOCRÁTICA NO STJ. AGRAVO REGIMENTAL QUE VENTILA FUNDAMENTOS DESPREZADOS NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

DIVERGÊNCIA INTERNA NO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PARCIALMENTE PROVIDOS PARA DAR POR PREQUESTIONADAS QUESTÕES JURÍDICAS REITERADAS NAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL.

I - Cuida-se de embargos de divergência por meio dos quais pretendem os embargantes a uniformização do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no tocante à resposta ao seguinte questionamento: consideram-se prequestionados o(s) fundamento(s) das razões de apelação desprezados no acórdão que deu integral provimento ao recurso?

II - À luz do acórdão da C. Primeira Turma deste Tribunal, o recurso especial não atendeu ao requisito especial do prequestionamento quanto aos temas de (i) não fluência do prazo prescricional na ausência de liquidez do título executivo; (ii) não ocorrência de inércia dos exequentes; e (iii) execução movida por incapaz, contra o qual não corre a prescrição.

III - Lidando com situação jurídica idêntica à dos presentes autos, assentou o acórdão paradigma (EREsp n. 1.144.667/RS), julgado por esta C. Corte Especial em 7/3/2018 e da relatoria do e. Min. Felix Fisher, que "a questão levantada nas instâncias ordinárias, e não examinada, mas cuja pretensão foi acolhida por outro fundamento, deve ser considerada como prequestionada quando trazidas em sede de contrarrazões".

IV - Portanto, existem duas linhas de pensamento em rota de colisão no Superior Tribunal de Justiça, revelando-se de todo pertinente o recurso de embargos de divergência, em ordem a remarcar o entendimento que já havia sido proclamado no julgamento do paradigma invocado. Com efeito, rendendo vênias à C. Primeira Turma, o entendimento correto é o que considera toda a matéria devolvida à segunda instância apreciada quando provido o recurso por apenas um dos fundamentos expostos pela parte, a qual não dispõe de interesse recursal para a oposição de embargos declaratórios.

V - A questão precisa ser analisada sob a perspectiva da sucumbência e da possibilidade de melhora da situação jurídica do recorrente, critérios de identificação do interesse recursal. Não se trata de temática afeta a esta ou aquela legislação processual (CPC/73 ou CPC/15), mas de questão antecedente, verdadeiro fundamento teórico da disciplina recursal. Só quem perde, algo ou tudo, tem interesse em impugnar a decisão, desde que possa obter, pelo recurso, melhora na sua situação jurídica. Precedente: AgInt no REsp n. 1.478.792/PR, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 2/2/2018. Doutrina: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. V. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 516; MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. 2 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1276.

VI - É bastante fácil perceber que os ora embargantes não dispunham, após o julgamento da apelação, de nenhum dos dois requisitos: não eram vencidos (sucumbentes) e não existia perspectiva de melhora na sua situação jurídica. Logo, agiram segundo a ordem e a dogmática jurídicas quando se abstiveram de recorrer.

VII - Tenho por bem compor a divergência entre os acórdãos confrontados adotando o entendimento do acórdão paradigma, segundo o qual se consideram prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora.

VIII - Embargos de divergência conhecidos e parcialmente providos a fim de dar por prequestionada a matéria relativa à não ocorrência de prescrição em razão da iliquidez do título executivo, cassando o v. acórdão de fls. 293-294, para que seja realizada nova análise do tema prescrição."

(STJ, Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 227.767-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, j. 17/06/2020, v.u., grifou-se)

Desta forma, despiciendo a necessidade de interposição de embargos de declaração para prequestionamento da matéria.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração opostos, mas
NEGO-LHES PROVIMENTO
, inclusive, para fins de prequestionamento, mantendo na íntegra a decisão monocrática recorrida.

É como voto.

Belém (PA), data registrada no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relatora

Belém, 07/10/2022