Tribunal: TJPA
Processo: 0006045-71.2020.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10899 - Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006. PRELIMINAR DE NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ILEGALIDADE DA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE SEM MANDADO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. DILIGÊNCIA EMPREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE AMPARADA EM INVESTIGAÇÃO E CAMPANA POLICIAL QUE DEMONSTRARAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO. FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, ESPECIALMENTE NOS CRIMES DE NATUREZA PERMANENTE, COMO O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRECEDENTES. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO – DOSIMETRIA ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. IMPROCEDENTE. APESAR DE O STJ CONSIDERAR COMO IDEAL O PATAMAR DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL, O MAGISTRADO NÃO ESTÁ IMPEDIDO DE ADOTAR QUANTUM DE INCREMENTO DIVERSO, SE UTILIZANDO DE SUA DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA E DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO E DO MAIOR DESVALOR DA CONDUTA DO RÉU, COMO NO CASO DOS AUTOS, RESTANDO A DECISÃO PROFERIDA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, FIXADA DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PAUTADA POR CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06 – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM CONFIGURADO. A CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA É UNA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM DICOTOMIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE BUSCANDO MACULÁ-LAS SEPARADAMENTE. ISSO PORQUE, EM RELAÇÃO AO CRITÉRIO ESTABELECIDO NO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, É SABIDO QUE PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE DEVE-SE VALORAR A NATUREZA E (E NÃO 'OU') A QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, COM PREPONDERÂNCIA SOBRE AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES STJ. APLICAÇÃO DA REDUTORA, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE 4 ANOS, 7 MESES E 16 DIAS E 462 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1a Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exma Srª Desa. Ma. Edwiges de Miranda Lobato.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006045-71.2020.8.14.0028

APELANTE: EURIPEDES FERREIRA DOS SANTOS NETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006.

PRELIMINAR DE NULIDADE.

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
ILEGALIDADE DA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE SEM MANDADO JUDICIAL.
INOCORRÊNCIA
.
DILIGÊNCIA EMPREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE AMPARADA EM INVESTIGAÇÃO E CAMPANA POLICIAL QUE DEMONSTRARAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO. FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, ESPECIALMENTE NOS
CRIMES
DE NATUREZA PERMANENTE, COMO O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRECEDENTES.
PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO – DOSIMETRIA

ALTERAÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
IMPROCEDENTE.

APESAR DE O STJ CONSIDERAR COMO IDEAL O PATAMAR DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL, O MAGISTRADO NÃO ESTÁ IMPEDIDO DE ADOTAR
QUANTUM
DE INCREMENTO DIVERSO, SE UTILIZANDO DE SUA

DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA E DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO E DO MAIOR DESVALOR DA CONDUTA DO RÉU, COMO NO CASO DOS AUTOS, RESTANDO A DECISÃO PROFERIDA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, FIXADA DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PAUTADA POR CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

ART. 42 DA LEI 11.343/06 – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO
.
A CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA É UNA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM DICOTOMIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE BUSCANDO MACULÁ-LAS SEPARADAMENTE. ISSO PORQUE, EM RELAÇÃO AO CRITÉRIO ESTABELECIDO NO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, É SABIDO QUE PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE DEVE-SE VALORAR A NATUREZA E (E NÃO 'OU') A QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, COM PREPONDERÂNCIA SOBRE AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES STJ. APLICAÇÃO DA REDUTORA, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE
4 ANOS, 7 MESES E 16 DIAS E

462 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA NO REGIME INICIAL SEMIABERTO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc
...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de outubro

do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Des
a
. M
a
. Edwiges de Miranda Lobato.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
EURÍPEDES FERREIRA DOS SANTOS NETO,
por Defensor Público
,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 2ª Vara Criminal Marabá,
que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Na
denúncia,
ID 5299070, o Ministério Público relatou que, no dia 06/08/2020, por volta das 23 horas, na residência localizada no Bairro Nova Marabá, folha 06, em Marabá, o apelante mantinha sob sua posse cerca de 03 kgs de substância entorpecente popularmente conhecida como maconha e 206 gramas de substância entorpecente vulgarmente cocaína, além de duas balanças de precisão.

De acordo com o relato ministerial, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes fora informada por Jonathan Pereira Veloso que informou ter adquirido droga junto ao apelante; que os policiais se dirigiram ao local informado e avistaram o ora apelante em atitude suspeita, pois tentava esconder parte da substância que tinha em depósito.

Preso em flagrante, o ora apelante confessou a autoria delitiva.

Em virtude de tais fatos
o representante do
Parquet
pugnou pela condenação do apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 5299072, defesa preliminar;

Em ID 5299070, fls. 05, Laudo Toxicológico Definitivo, nº 2020.03.000411-QUI, comprovando se tratar de 3.400 (três quilos e quatrocentos gramas da substância vulgarmente conhecida como
maconha
, bem como de 206 (duzentos e seis gramas) da substância popularmente conhecida como
cocaína
, aquela encontrada em poder do ora apelante;

Em ID 5299074/77, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, mídia nos autos;

Em ID 5299079, Alegações Finais ministeriais;

Em ID 5299080, Alegações Finais defensivas;

Em sentença,
ID
5299081
, o magistrado julgou procedente o pedido contido na denúncia para
condenar
o réu nas penas do Art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, restando a pena do ora apelante cominada, ao final, em

05 anos e 06 meses de reclusão e 555 dias multa
.

Em
razões recursais,
ID 5299083, requereu a defesa, preliminarmente, nulidade de todos os atos processuais em razão de alegada ausência de fundadas razões para ingresso dos policiais no domicílio do apelante e, no mérito, revisão da dosimetria.

Em sede de
contrarrazões,
ID 5299087, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta.

Nesta
Instância Superior,
ID 5690380, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso apelação.

É o sucinto relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de interposto em favor de
EURÍPEDES FERREIRA DOS SANTOS NETO,
por Defensor Público
,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 2ª Vara Criminal Marabá,
que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL

Em razão da
ausência da entrada dos policiais na residência do apelante
sem mandado judicial, pedido de aplicação ao caso da teoria dos frutos da árvore podre.

Apesar do que alegado pela defesa em seu apelo, tem-se dos autos que os policiais adentraram ao imóvel do apelante em razão de operação policial que apurava a ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes naquele local, tendo os policiais efetuado extensa campana no entorno do imóvel, oportunidade na qual puderam observar a movimentação de compra de entorpecentes, como se observa do depoimento prestado pelo policial Paulo Henrique Gomes de Carvalho, ID 5299123 a 5299127.

Tem-se, portanto, que o ingresso no domicílio do apelante, apesar de forçado, se deu em razão de informações obtidas pela inteligência policial que, após diligências previamente realizadas, tomaram conhecimento do local onde ocorria o crime e do responsável por sua prática, sendo o proceder adotado pelos agentes da segurança pública mero exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, pois o ingresso dos agentes públicos, ainda que desprovido de mandado judicial, se deu amparado em legítimas razões, justificado pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente em razão do crime em comento, tráfico ilícito de entorpecentes, crime permanente, sendo cediço que as informações obtidas pela inteligência da polícia mediante diligências prévias e que redundam em acesso à residência do acusado não configura constrangimento ilegal, mas sim exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, como se depreende da decisão proferida pela Quinta Turma do STJ, conforme ementa a seguir colacionada, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
.
CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO. INVESTIGAÇÃO EM CURSO PARA DEBELAR
TRÁFICO DE DROGAS
NA REGIÃO
. DILIGÊNCIA EMPREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE, COM AUTORIZAÇÃO DA MÃE DO MENOR QUE SE ENCONTRAVA NO LOCAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos
crimes
de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
. 2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 3. O desenvolvimento de investigação policial originada de informações obtidas pelo Centro de Inteligência Policial para debelar tráfico de entorpecentes em determinada localidade, que redunda em acesso regularmente franqueado à residência do investigado, não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim no exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. 4. A conduta das autoridades policiais, de aguardarem a mãe do menor que se encontrava sozinho na residência onde havia suspeita de guarda de substancial quantidade de entorpecentes, de maneira a obter sua autorização para o ingresso no local denota o regular exercício de atribuições investigativas. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AgRg no HC 640.548/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 01/10/2021)
.

Em razão do exposto, e por não observar qualquer irregularidade no procedimento policial, tendo em vista que a entrada forçada no domicílio se deu em razão de investigação previamente realizada para apurar denúncia de tráfico de drogas na região,
rejeito a preliminar.

No tocante ao
mérito da demanda
, requer a defesa revisão da pena base pois, alega, incorreu o sentenciante em excesso na sua fixação ao cominá-la em 06 anos e 08 meses de reclusão, se mostrando injusto e desproporcional o aumento na fração de 1/6 em razão de circunstância judicial desfavorável, bem como ao não reconhecer e aplicar a redutora do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 em razão da quantidade de droga, tendo em vista não ser possível se desmembrar o que disposto no art. 42 e lhe dar dupla valoração, pois tal proceder é ilegal e configura
bis in idem
quando se considera a quantidade da droga para agravar a pena na primeira fase da dosimetria e a e natureza para a não aplicação da redutora.

Para uma melhor análise da questão trago à colação excerto da sentença, mais precisamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

DOSIMETRIA

Circunstâncias Judiciais

Artigo 42, da lei 11.343/2006:

Natureza da droga:

A natureza da droga apreendida é relevante e merece ser aferida como circunstância apta a exasperaço da pena base. Isso por que é sabido que a cocaína é das drogas com maior poder viciante dentre as comercializadas no Brasil.

O poder vulnerante da substância conhecida como cocaína agride com maior intensidade a saúde pública, bem juridicamente tutelado pela norma penal contida no artigo 33, da lei 11.343/2006, justificando, pois, a fixaço da pena base acima do mínimo legal.

(...)

No seria proporcional ou justo a aplicaço da pena por tráfico de “maconha” no mesmo patamar que a pena aplicada ao tráfico de “cocaína”. No porque a droga conhecida como maconha seja permitida, mas em razo de ser inequívoco o maior poder vulnerante da “cocaína” em seus usuários.

Assim, considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal.

Quantidade da Droga Apreendida:

A quantidade de drogas apreendida com o acusado é relevante, constituindo-se de 206g de substância ativa Benzoilmetilecgonina (vulgarmente conhecida como “cocaína”) e 3,4 Kg de substância ativa Delta-9-THC (vulgarmente conhecida como maconha). Tal situaço, contudo, no será valorada nesta fase já que constituirá fundamento para análise da terceira fase da dosimetria.

Artigo 59 do Código Penal Brasileiro:

Culpabilidade:
normal para os delitos da espécie.

Antecedentes:
No consta contra o réu em seus registros nenhuma aço penal julgada, no se tratando, assim, de acusado portador de maus antecedentes.

Conduta Social:
no há elementos que possibilitem a apreciaço desta circunstância.

Personalidade do Agente:
no há elementos para se aferir tal circunstância.

Motivos:
inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo, qual seja a obtenço de benefício com a exploraço do vício em substâncias entorpecentes;

Circunstâncias:
Normais para a espécie delitiva.

Consequências:
também normais para os crimes desta estirpe.

Assim, pelas consideraçes acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja,
em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de recluso
– sendo 05 (cinco) anos referente à pena mínima e 01 (um) ano e 08 (oito) meses referente a exasperaço de 1/6 calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado
pela aplicaço do art. 42 da Lei 11.343/06 no que se refere à natureza da substância apreendida
– e a 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixaço da pena base da pena privativa de liberdade.

Quanto à aplicaço da fraço de 1/6 como fraço mínima, veja-se:

(...)

Na segunda fase da dosimetria, no há agravantes a serem ponderadas, incidindo, porém, a atenuante decorrente da confisso, razo pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando como pena provisória a de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias e a 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, tenho que no incide a causa de diminuiço prevista no art. 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/06, já que mesmo o sentenciado sendo primário, no possuindo antecedentes, e no havendo provas conclusivas de que participe de organizaço criminosa, a quantidade de drogas apreendidas com este juntamente com balanças de preciso e outros instrumentos típicos do tráfico de drogas dá conta de seu envolvimento constante com a mercancia ilegal de substâncias proscritas, sendo certo que se dedica a atividade criminosa como meio de subsistência.

Em sua confisso, inclusive, narrou que a droga pertenceria a terceira pessoa, sendo incumbido de transportar a droga para outro município do Estado do Pará (Parauapebas), sendo remunerado por isso, havendo em suas declaraçes elementos que reforçam seu envolvimento corriqueiro com a traficância, afastando a aplicaço da norma penal mais benéfica ao caso dos autos.

Assim, considerando ainda no haver motivos para se reduzir a pena imposta ao acusado, fixo esta em definitivo no importe de
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de recluso e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias multa, a qual torno definitiva em razo da ausência de outras causas de aumento ou de diminuiço de pena
.

(...)

No que concerne ao pedido de revisão do
quantum
de aumento adotado pelo julgador singular, que adotou a fração de 1/6, entendo não haver como dar provimento ao apelo, pois, apesar de o STJ ter firmado entendimento no sentido de que para cada circunstância judicial negativa a valoração há que ser feita na fração de 1/8, também deixou a critério do julgador adotar patamar diverso deste, de acordo com sua discricionariedade e com base no caso concreto, como se demonstra pela ementa a seguir colacionada:

Ementa:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
. ESTELIONATO.
DOSIMETRIA
. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do
crime
, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 3. Tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena,
é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.
4. Considerando as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito do artigo 171, caput, do
Código Penal
(1 a 5 anos de reclusão), chega-se ao incremento de cerca de 6 meses por cada vetorial desabonadora. Na hipótese, tendo sido reconhecida uma circunstância judicial como desfavorável, tem-se que a pena-base, majorada em 6 meses acima do mínimo legal, foi fixada de acordo com o princípio da legalidade e pautada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não merecendo, portanto, qualquer reparo, porquanto foi obedecido o critério de 1/8. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 660.056/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021)

Portanto, como se denota do julgado acima, o magistrado não é obrigado a cominar o patamar de 1/8, sendo tal fração apenas uma orientação do STJ que reconhece a discricionariedade do sentenciante ao julgar e, no caso em apreço, não se observa qualquer irregularidade no
quantum
adotado pelo julgador, mormente em razão da tão significante quantidade de droga apreendida em poder do apelante, não havendo reparos a serem feitos neste ponto da sentença.

Quanto à alegação de que incorreu em erro o sentenciante ao desmembrar o que disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 e valorar a natureza do entorpecente na primeira fase da dosimetria e se utilizar da quantidade para negar o benefício do § 4º do art. 33, tenho que avém razão ao apelo, pois coaduno do entendimento segundo o qual a
circunstância especial da natureza e quantidade da droga é una, não havendo que se falar em dicotomia da natureza e da quantidade buscando maculá-las separadamente, tendo em vista que, em relação ao critério estabelecido no
art
.
42
da
Lei
11.343 /2006, é cediço que para a fixação das penas-base deve-se valorar a natureza e (e não 'ou') a quantidade da substância entorpecente, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no
art
. 59 do Código Penal, sendo o desmembramento, com a utilização da natureza em uma fase da dosimetria e a quantidade para negar o benefício da redutora, flagrante ilegalidade pela ocorrência de
bis in idem
.

Vejamos a jurisprudência acerca da questão:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ALTERAÇÃO DE OFÍCIO: DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS -
ALTERAÇÃO OU DECOTE DO QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL PREVISTA NO ART. 42 DA LEI 11.343/06 - NECESSIDADE- DICOTOMIA DA CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL PREVISTA NO ART. 42 DA LEI 11.343/06- IMPOSSIBILIDADE
- CRIME DE PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - POSSIBILIDADE. Havendo desproporcionalidade no aumento da penas-base, ou mesmo incongruência nas máculas de vetores pelo juízo de origem, alterações necessárias devem ser procedidas nessa instância recursal.
A circunstância especial da natureza e quantidade da droga é una, vale dizer, não há que se falar em dicotomia da natureza e da quantidade buscando maculá-las separadamente. Isso porque, em relação ao critério estabelecido no art. 42 da Lei 11.343/2006, é sabido que para a fixação das penas-base deve-se valorar a natureza e (e não 'ou') a quantidade da substância entorpecente, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Precedentes STJ
. É possível a compensação entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência, uma vez que tal atenuante possui caráter subjetivo e reflete a personalidade do agente, tendo, assim, a mesma preponderância da agravante da reincidência. (DESEMBARGADORA KÁRIM EMMERRICH - REVISORA) V.V. APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06) E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI 10.826/03)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSOS DEFENSIVOS - PRELIMINAR DE RECORRER EM LIBERDADE - REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - IMPOSSIBLIDADE - ABSOLVIÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343 /06 - FRAÇÃO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO LEGAL - MANUTENÇÃO - DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06 - INVIABILIDADE - ENVOLVIMENTO DE MENOR NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES CERTIFICADO PELAS PROVAS AMEALHADAS AOS AUTOS - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - ABRANDAMENTO - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA -O acusado que permaneceu segregado todo o processo e não logrou êxito em demonstrar que ocorreram modificações em sua situação de fato e de direito que pudessem autorizar a revogação da prisão preventiva por ocasião da prolação da sentença condenatória não faz jus ao direito de recorrer em liberdade -Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes deve ser mantida a condenação da ré como incursa nas sanções dos artigos 33, caput, da Lei de Tóxicos -Não procede o pleito de desclassificação da conduta tipificada no artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos para aquela prevista no artigo 28 da mesma Lei, se a prova dos autos demonstra que o réu praticava o tráfico de drogas e não era mero usuário -O valor do depoimento testemunhal dos policiais militares - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal -Incide, para o réu primário e que não ostenta maus antecedentes, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que o acusado não integre organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas, o que não ocorreu in casu -No que tange à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tem-se que a Lei Antidrogas estabelece um intervalo mínimo e máximo para a diminuição de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a fim de que o julgador, a (TJ-MG - APR: 10693190036329001 MG, Relator: Wanderley Paiva, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data de Publicação: 26/08/2020)

Pela ilegalidade de tal proceder já se manifestou a jurisprudência do STF, vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 2º, DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. 1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. O magistrado sentenciante considerou a natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. 3. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. DIAS TOFFOLI), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a vedação de substituição de reprimenda com base apenas na proibição legal ofende o princípio da individualização, cumprindo ao julgador analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, porém, tal conversão foi negada à luz das circunstâncias do caso concreto. 5. Ordem concedida parcialmente, para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, bem como fixe o novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal.

Assim, reconheço fazer o apelante jus ao benefício previsto no § 4º, do art.
33 da Lei 11.343/06
,
pois observo que preenche os requisitos ali dispostos, na medida em que não restou demonstrado nos autos que seja contumaz na prática do crime ou mesmo que faça da mercancia de droga ilícita seu meio de vida, sendo neste sentido a redação do dispositivo, senão, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012).

Ressalto que tal benesse tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, e não traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício, já tendo o STF se manifestado no sentido de que inquéritos

e processos em curso não devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, entendimento também adotado pelo STJ.

Neste sentido é a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Portanto, acompanhando o entendimento exarado na decisão cuja ementa foi ao norte colacionada, hei por bem dar provimento a este ponto do apelo, porém, entendo por reduzir a pena anteriormente alcançada no seu grau mínimo, tendo em vista que a quantidade de droga apreendida foi significativa, tendo o apelante confessado não ter sido a primeira vez que guardou drogas em sua residência, admitindo ter recebido a quantia de R$ 500 (quinhentos reais) para guardar o entorpecente e que receberia mais R$ 1.000 (mil reais) após a entrega, sendo, portanto, recorrente em tal prática apesar de não ostentar condenação em seu desfavor, restando claro seu conhecimento da ilicitude de seus atos. Assim, ante a redução de 1/6 no quantum de sua condenação, sua pena passa a ser de 4 anos, 7 meses e 16 dias e

462 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, deixando a cargo do Juízo da Vara de Execuções promover eventual detração a que o apelante faça jus.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões explicitadas alhures, reduzindo a pena do apelante para 4 anos, 7 meses e 16 dias e

462 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, deixando eventual detração ao encargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

É como
voto
.

Belém/PA,
03
de outubro de 2022.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 04/10/2022