Tribunal: TJPA
Processo: 0036790-55.2015.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. 1) QUESTÃO DE ORDEM: ERRO MATERIAL DA SENTENÇA. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. PROCEDÊNCIA. 2) DE OFÍCIO: CORREÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 3) DOSIMETRIA: PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. 1. No concurso heterogêneo de causas, na terceira fase da dosimetria, aplica-se ao cálculo o método em cascata (ou sucessivo), e não em paralelo, pelo que, ainda que seja aplicada a fração de 1/3 tanto para o aumento quanto para a diminuição, não há suas compensações, não conduzindo a uma pena definitiva igual à pena provisória encontrada na 2ª fase da dosimetria. O Apelante faz jus à correção da pena final, na esteira da questão de ordem suscitada pelo Parquet. 2. De ofício, corrige-se o quantum fixado, em primeiro grau, para a pena de multa; haja vista a dosimetria correlata ter resultado aquém do mínimo previsto quanto à privativa de liberdade e nada justificar a diferença para mais no que tange à pecuniária. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento fixado na Súmula nº 231 do STJ. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, reduzindo-se a pena para 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 08 (oito) dias-multa. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do Recurso de Apelação e lhe negar provimento, acolhendo-se a questão de ordem suscitada pelo i. Parquet e corrigindo, de ofício, o quantum da pena de multa, com redução de ambas, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0036790-55.2015.8.14.0401

APELANTE: ALEX MACIEL FERREIRA DE SOUZA JUNIOR

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. 1) QUESTÃO DE ORDEM: ERRO MATERIAL DA SENTENÇA. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. PROCEDÊNCIA. 2) DE OFÍCIO: CORREÇÃO DA PENA DE MULTA.
PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
3) DOSIMETRIA: PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ.

1.

No concurso heterogêneo de causas, na terceira fase da dosimetria, aplica-se ao cálculo o método em cascata (ou sucessivo), e não em paralelo, pelo que, ainda que seja aplicada a fração de 1/3 tanto para o aumento quanto para a diminuição, não há suas compensações, não conduzindo a uma pena definitiva igual à pena provisória encontrada na 2ª fase da dosimetria. O Apelante faz
jus
à correção da pena final, na esteira da questão de ordem suscitada pelo
Parquet.

2. D
e ofício, corrige-se o
quantum
fixado, em primeiro grau, para a pena de multa; haja vista a dosimetria correlata ter resultado aquém do mínimo previsto quanto à privativa de liberdade e nada justificar a diferença para mais no que tange à pecuniária.

3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento fixado na Súmula nº 231 do STJ.

4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, reduzindo-se a pena para 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais
08 (oito) dias-multa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer do Recurso de Apelação e lhe negar provimento, acolhendo-se a questão de ordem suscitada pelo i.
Parquet
e corrigindo, de ofício, o
quantum
da pena de multa, com redução de ambas, nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação penal interposta por
ALEX MACIEL FERREIRA DE SOUZA JÚNIOR, irresignado com os termos da resp.
sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Belém/Pa, que o condenou por violação ao art. 157, §2º, II, do CP, à pena de 04 anos de reclusão, em regime, inicialmente, aberto, mais 60 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente na data dos fatos.

Narra a peça acusatória (Num. 5108658 - Pág. 2 a 4) que, no dia 28/08/2015, por volta das 15h10, a vítima Samilly Hayanne Mendes Pereira encontrava-se na parada de ônibus, localizada na Av. Perimetral, momento em que foi abordada por dois indivíduos, que se locomoviam utilizando uma bicicleta, tendo o carona descido e anunciado o assalto, por intermédio de grave ameaça, subtraindo-lhe sua bolsa, contendo documentos e um aparelho celular.

Após o fato, a vítima passou a perseguir os autores do delito com a ajuda de um taxista, até o canal localizado na Av. Cipriano Santos, onde, com a ajuda de populares, conseguiu capturar o Apelante, tendo recuperado sua bolsa, porém esta não continha mais o aparelho celular, sendo por tais fatos denunciado como incurso nas sanções do art. 157, §2º, II, do CP.

A denúncia foi recebida em 17/08/2015 (Num. 5109018 - Pág. 1).

O apelante apresentou resposta escrita, por intermédio da Defensoria Pública, na qual se reservou em apresentar as provas no momento oportuno, especialmente quanto à complementação de testemunhas até a audiência de instrução
.
(Num. 5109021 - Pág. 1).

Após a decretação da revelia do réu (Num. 5109026 - Pág. 3), na audiência realizada no dia 22/09/2016, foi ouvida uma testemunha de acusação e procedida a qualificação e interrogatório do réu, sendo, posteriormente, determinada abertura de prazo para apresentação de memoriais finais (Num. 5109028 - Pág. 1), os quais foram devidamente apresentados.

Sobreveio a sentença, sendo a ação julgada procedente e o acusado condenado nas penas ao norte delineadas (Num. 5109034 - Pág. 2 a 10).

Inconformada, a defesa interpôs apelação e, em suas razões (Núm. Num. 5109039 - Pág. 2 a 5), requereu a fixação da pena-base aquém do mínimo legal, com afastamento da Súmula nº 231 do STJ.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção integral da sentença e improvimento do Apelo (Num. 5109040 - Pág. 2 a 6).

Após regular distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Num. 5109041 - Pág. 1).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer no sentido de ser conhecido e provido, parcialmente, o recurso, com correção do erro material existente na sentença para reduzir a pena para 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão (Num. 5109042 - Pág. 2 a 4).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão.

Submeta-se o feito ao Plenário Virtual (artigo 140-A do Regimento Interno desta Egrégia Corte).

Belém, 19/09/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 –
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02 – QUESTÃO DE ORDEM: CORREÇÃO ERRO MATERIAL

O douto Procurador de Justiça atuante no feito observou a necessidade de correção de erro material da sentença, ocorrido na terceira fase da dosimetria, na medida em que o Julgador aplicou primeiro a causa de aumento antes da de diminuição, bem como o
quantum
final da pena não corresponde ao escorreito, que seria o de 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e não os 04 anos postos na sentença.

Compulsando-se os autos, observo que o Julgador fixou a pena-base no mínimo legal (04 anos), mantendo este
quantum
em razão da inexistência de atenuantes e agravantes. Na terceira fase, aplicou a causa de aumento do art. 157, §2, II, do CP, na fração de 1/3, culminando na pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e, após, aplicou a causa de diminuição atinente à participação de menor importância, também na fração de 1/3, sendo posto na sentença a pena final de 04 anos de reclusão.

A manutenção da pena final (04 anos) no mesmo patamar encontrado na 2ª fase da dosimetria se trata de equívoco, na medida em que as operações matemáticas existentes na terceira fase não se anulam, pois não se adota a regra da aplicação paralela no concurso heterogêneo entre causas de aumento e diminuição de pena.

A jurisprudência vem pacificando o entendimento acerca da necessidade de se adotar a regra da aplicação em cascata (ou sucessiva), de modo que uma diminuição de 1/3 e um aumento de 1/3 não se compensam, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, "CAPUT", C/C §4º, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE CASSADA EM JULGAMENTO ANTERIOR. NOVA SENTENÇA. PRELIMINAR. PENA-BASE. REDUÇÃO. NECESSIDADE. MÉRITO. PENA FINAL. REDUÇÃO. NECESSIDADE. MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REDUÇÃO MAIS EXPRESSIVA DA PENA. CABIMENTO. FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. CABIMENTO. 1. Fixada a pena-base mínima legal pelo Tribunal, em julgamento de recurso de apelação que culminou com a cassação parcial da sentença a partir da terceira etapa da dosimetria penal, não pode a nova sentença voltar a exasperar a pena-base, em afronta à autoridade da decisão da Instância superior.
2. No concurso heterogêneo de causas modificativas da pena na terceira etapa dosimétrica, aplica-se ao cálculo o método em cascata (ou sucessivo), e não em paralelo, pelo que, ainda que de mesmo valor as frações de aumento e de diminuição, elas não se compensam, não conduzindo a uma pena definitiva igual à pena provisória.
3. O "quantum" de redução da pena, em virtude da aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, deve atender aos critérios da qualidade e quantidade da droga apreendida (quando não sopesadas tais circunstâncias na primeira etapa da dosimetria), associados à personalidade e à conduta social do agente, pelo que, diante da quantidade de drogas apreendidas no caso concreto, a fração redutora de 1/2 se mostra a mais adequada. 4. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser estipulado à luz dos pertinentes comandos legais e também das peculiaridades e circunstâncias fáticas do caso concreto, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP. 5. Impõe-se o regime aberto ao agente primário, condenado a pena não superior a 04 (quatro) anos, em favor do qual foram analisadas todas as circunstâncias judiciais. 6. É juridicamente possível a substituição da pena p rivativa de liberdade por restritivas de direitos em casos de tráfico de drogas, observados os requisitos gerais do art. 44 do CP. V.V. Sendo mínima a quantidade de drogas apreendidas, mostra-se cabível a aplicação da fração de redução pela minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, em 2/3 (dois terços). (TJMG - Apelação Criminal 1.0647.17.003842-4/002, Relator(a): Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/07/2020, publicação da súmula em 17/07/2020)

A doutrina de Fernando Galvão é esclarecedora quanto ao ponto, expondo que, no concurso heterogêneo de causas de alteração da pena (aumento e diminuição), o método matemático a ser aplicado é o sucessivo (ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal: parte geral. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 585-586), pelo que, pela simples matemática, vê-se que as causas não se anulam.

Superada esta questão prefacial, na existência simultânea de causa de aumento e de diminuição, há divergência sobre qual delas deverá ter aplicabilidade anterior. Tal questionamento somente faz sentido diante da parcela doutrinária que defende a aplicação do critério da incidência isolada, pois, para a jurisprudência majoritária, incluídas as posições do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a ordem de aplicação das causas se mostra irrelevante.

No caso em comento, pouco importará se tivermos a incidência da causa de diminuição anterior à de aumento de pena, ou vice-versa, pois, em decorrência da propriedade matemática comutativa, o resultado sempre será idêntico, qual seja, de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Ao tratar, no entanto, do tecnicismo da sentença penal, observamos que o artigo 68,
caput
, do CP, que consagra o sistema trifásico, determina que as causas de diminuição de pena devem anteceder às causas de aumento. De maneira idêntica ao referido dispositivo legal que prevê, expressamente, que as circunstâncias atenuantes devem anteceder às agravantes (segunda fase), as causas de diminuição de pena também devem anteceder às de aumento (terceira fase), conforme entendimento do STJ,
in verbis:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. (...) COMPENSAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 COM A CAUSA DE AUMENTO DO INCISO VI DO ART. 40, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. (...) ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS, PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 3.
Não se mostra cabível a compensação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, com a causa de aumento do art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006,
pois é necessária a incidência da causa de diminuição para posterior aplicação da causa de aumento, consoante ordem estabelecida no art. 68 do Código Penal.

(...) 6. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, parcialmente concedida, tão-somente para determinar que o Tribunal de origem profira nova individualização da pena, sem a compensação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, com a causa de aumento do art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006, vedada a reformatio in pejus. (HC 252.084/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013)

Pelas razões
suso
mencionadas, conheço da questão de ordem suscitada pelo
Parquet
para
reduzir a pena para 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

03 – DE OFÍCIO: CORREÇÃO DA PENA DE MULTA

Antes de adentrar nas arguições da apelação em si, de ofício, corrijo,
data maxima venia
, o quantum fixado, em primeiro grau, para a pena de multa; haja vista a dosimetria correlata ter resultado auqém do mínimo previsto quanto à privativa de liberdade e nada justificar a diferença para mais no que tange à pecuniária. Assim, esta deve ficar em 08 (oito) dias-multa.

Para melhor fundamentar:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §3º, II, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA. IMPROCEDÊNCIA. DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CABIMENTO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Não há que se falar em ausência de provas para lastrear o édito condenatório quando os depoimentos presentes nos autos são ricos em informações a respeito dos fatos, narrando em detalhes as condutas dos dois agentes.
2 - A sanção pecuniária deve ser proporcional à pena privativa de liberdade. Assim, o redimensionamento da pena de multa que não foi fixada de acordo com parâmetros mais elevados que aqueles utilizados para o cálculo da reprimenda constritiva é medida que se impõe.

3 - É inviável o pedido de concessão da liberdade provisória ante a inadequação da via eleita uma vez que existe remédio própria. Habeas corpus. 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

(Destaquei)

(2019.05229866-65, 210.916, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-12-17, Publicado em 2019-12-19)

04 – MÉRITO: AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ

Pois bem, sem maiores delongas, o único intento do Recorrente se trata de incidência da aplicação da atenuante da confissão no caso dos autos, por considerar que a pena-base foi fixada no mínimo legal, bem como por aduzir a inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ.

Ressalto que
“o princípio constitucional da individualização da pena visa resguardar o direito de liberdade. A cominação (in abstrato) não se confunde com a aplicação (in concreto). A atenuante não se confunde com a causa especial de diminuição de pena. A primeira enseja o Juiz, nos limites da cominação, reduzir a pena-base. A redução, pois, não pode transpor o mínimo fixado na lei. A Segunda, sim, conduz a grau menor, porque o legislador afetou o quantum da cominação
”. (Rec. Esp. Nº 15.691-0/PR, 6ª T. do S.T.J., j. 01.12.92, rel. Min. PEDRO ACIOLI, DJU 3.5.93, pág. 7812).

Em que pese a alegação trazida pela Defesa, de que a pena-base deveria ter sido aplica aquém do mínimo legal, em razão da inercia do juízo monocrático em aplicar a atenuante da confissão espontânea, não merece prosperar, pois a argumentação é matéria pacificada na doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores, inclusive já sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça,
verbis
: Súmula 231 - “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Com isso, o sistema adotado pelo CP impede que, estabelecida a pena-base e consideradas as circunstâncias judiciais, existindo circunstância atenuante, o Juiz diminua a apena abaixo do estabelecido em lei.

No que tange à tese defensiva, de que a Súmula 231 do STJ, acima transcrita, seria inconstitucional, da mesma forma não encontra amparo na seara jurídica, haja vista que o Órgão guardião da Constituição, qual seja, o Pretório Excelso, manifesta-se sobre o tema em comento na esteira do entendimento sumulado pelo STJ, senão vejamos:

1. A atenuante da menoridade do agente não pode ser considerada para efeito de redução da pena fixada em seu grau mínimo. 2. Fixada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, inviável cogitar de qualquer redução em razão de circunstâncias atenuantes legais ou judiciais. 3. Habeas-corpus indeferido (Habeas Corpus nº 73615-7/SP, STF, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 07.05.96, um., DJU 06.09.96).

O Supremo Tribunal não admite o controle de constitucionalidade das súmulas, seja porque não possuem as características de ato normativo, seja porque a eventual ofensa à Constituição Federal se dá de forma reflexa. Concluo que as Súmulas somente configuram o entendimento predominante dos Tribunais Superiores, não se trata de norma congente, a qual o julgador está obrigado a cumprir. Observe-se que o artigo 97 da CRFB/88 preconiza que estão sujeitos ao controle de constitucionalidade as leis e os atos normativos do Poder Público, não se incluindo aí o posicionamento dominante dos Tribunais.

Em outras palavras, fixada a pena-base no mínimo legal, mesmo levando em conta a confissão do réu, a pena não pode ser reduzida para quantidade inferior ao mínimo abstratamente considerado, ou seja, as circunstâncias legais influem sobre o resultado a que se chega na primeira fase, cujos limites, mínimo e máximo, não podem ser ultrapassados. Apenas na terceira fase, quando incidem as causas de diminuição e de aumento, é que aqueles limites podem ser ultrapassados.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação,
nego-lhe provimento
; acolho a questão de ordem suscitada pelo
Parquet,
corrigindo o erro material da sentença, com a redução da pena para
03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e

retifico, de ofício, o
quantum
da pena de multa, com a redução para
08 (oito) dias-multa.

É o voto.

Belém, 21/11/2022