Tribunal: TJPA
Processo: 0851504-54.2019.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10254 - Aposentadoria
Data de julgamento: 2022-05-16

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL DO IGEPREV. RECURSO ADESIVO DO AUTOR. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUIDAS REJEITADAS. MÉRITO. PEDIDO DE APOSENTADORIA VOLUNTARIA. DIREITO AO AFASTAMENTO APÓS 90 DIAS DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO SEM RESPOSTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SERVIDOR AFASTADO POR INVALIDEZ DECORRENTE DE DOENÇA GRAVE ESPECIFICADA EM LEI FEDERAL. CF, ART. 40, § 1º, I. INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS. EMENDA CONSTITUCIONAL 70/2012. CORRESPONDÊNCIA DOS PROVENTOS À REMUNERAÇÃO DO CARGO. TEMA 754. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 - Preliminar de ilegitimidade passiva e ausência de provas pré-constituídas. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que quando a autoridade apontada como coatora encampa o ato impugnado quando não só alega sua ilegitimidade, mas também presta informações e defende seu mérito, nas hipóteses de ser hierarquicamente superior, aplica-se a teoria da encampação. Precedentes do STJ e desta Corte. Quanto a preliminar de ausência de provas pré-constituídas, observa-se dos documentos juntados com a inicial, que o impetrante trouxe aos autos documentação que entendia suficientes a demonstrar que havia requerido administrativamente a aposentadoria (Id nº 4206151/4206153), o resultado dos exames médicos e laudos que comprovavam sua invalidez e as leis aplicáveis ao caso. Portanto, fez prova pré-constituída suficiente, sendo a análise da comprovação do direito líquido e certo por meios delas ou não, questão de mérito. Preliminares rejeitadas. 2 – Mérito. Com a leitura dos autos é possível concluir que de fato o impetrante requereu administrativamente aposentadoria (Id nº 4206151/4206153). Além disso, relevante considerar que a legislação vigente garante o direito a afastamento das atividades após decorridos noventa dias do referido pedido. É o que se observa do disposto no art. 18, XXVIII da Lei Orgânica do Município de Belém, art. 323 da Constituição do Estado do Pará. 3 - A disposição legal é expressa no sentido de que verbas de caráter transitório não integram a remuneração do servidor público, ao passo que essas são concedidas pela Administração Pública a seus servidores em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum (propter laborem), daí porque são de índole transitória e precária. Todavia, a situação que deve ser destacada no caso específico do impetrante é a de que seu pedido de aposentadoria e afastamento se deu por invalidez decorrente de doença grave, situação incontroversa nos autos, considerando que este foi diagnosticado com doença CID nº I20 +125.5 (Angina pectoris + miocardiopatia isquêmica), que de acordo com o laudo pericial efetuado pelo IPAMB que afirmou que a doença está inserida na Lei Federal nº 8112/90. 4 – Assim, aplica-se ao caso, o entendimento firmado no julgamento do RE nº 924.456 (Tema 754- STF), que reafirma “...a tese acolhida pela jurisprudência dominante desta Suprema Corte, segundo a qual são devidos proventos integrais ao servidor aposentado por invalidez permanente nos casos em que tal condição decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, considerada a última remuneração, mesmo após a vigência da EC nº 41/03, exigindo-se para a inativação por enfermidade que essa se encontre listada em diploma legal." 5. Nesse cenário, é direito do servidor seu afastamento após 90 dias do requerimento da aposentadoria, nos termos da legislação vigente e, no presente caso, a percepção de sua remuneração de forma integral, considerando que o afastamento se deu por motivo de invalidez proveniente de doença grave prevista na Lei nº 8112/90, enquadrando-se o autor nas hipóteses de percepção integral da remuneração, nos termos do art. 6º - A da EC nº 41/2003 com a redação dada pela EC nº 70/2012 e TEMA 754, devendo ser reformada a sentença de primeiro grau nesse ponto. 6 - Recurso de apelação cível do IGEPREV conhecido e desprovido. Recurso Adesivo do Autor, conhecido e provido, para reformar em parte a sentença. Remessa Necessária, pela reforma em parte da sentença. ACORDÃO. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade de votos, em CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL DO IGEPREV, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, CONHECER DO RECURSO ADESIVO DO AUTOR, DANDO-LHE PROVIMENTO, para reformar em parte a sentença de primeiro grau. REMESSA NECESSÁRIA, pela reforma em parte da sentença, tudo nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 16 de maio de 2021. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0851504-54.2019.8.14.0301

APELANTE: SECRETARIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO, SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DE BELÉM, MUNICIPIO DE BELEM

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: MANOEL CORREA DE MIRANDA NETO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL DO IGEPREV. RECURSO ADESIVO DO AUTOR. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUIDAS REJEITADAS. MÉRITO. PEDIDO DE APOSENTADORIA VOLUNTARIA. DIREITO AO AFASTAMENTO APÓS 90 DIAS DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO SEM RESPOSTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SERVIDOR AFASTADO POR INVALIDEZ DECORRENTE DE DOENÇA GRAVE ESPECIFICADA EM LEI FEDERAL. CF, ART. 40, § 1º, I. INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS. EMENDA CONSTITUCIONAL 70/2012. CORRESPONDÊNCIA DOS PROVENTOS À REMUNERAÇÃO DO CARGO. TEMA 754. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1 - Preliminar de ilegitimidade passiva e ausência de provas pré-constituídas.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que quando a autoridade apontada como coatora encampa o ato impugnado quando não só alega sua ilegitimidade, mas também presta informações e defende seu mérito, nas hipóteses de ser hierarquicamente superior, aplica-se a teoria da encampação. Precedentes do STJ e desta Corte. Quanto a preliminar de ausência de provas pré-constituídas, observa-se dos documentos juntados com a inicial, que o impetrante trouxe aos autos documentação que entendia suficientes a demonstrar que havia requerido administrativamente a aposentadoria (Id nº 4206151/4206153), o resultado dos exames médicos e laudos que comprovavam sua invalidez e as leis aplicáveis ao caso. Portanto, fez prova pré-constituída suficiente, sendo a análise da comprovação do direito líquido e certo por meios delas ou não, questão de mérito.
Preliminares rejeitadas.

2 –

Mérito.
Com a leitura dos autos é possível concluir que de fato o impetrante requereu administrativamente aposentadoria (Id nº 4206151/4206153). Além disso, relevante considerar que a legislação vigente garante o direito a afastamento das atividades após decorridos noventa dias do referido pedido. É o que se observa do disposto no art. 18, XXVIII da Lei Orgânica do Município de Belém, art. 323 da Constituição do Estado do Pará.

3 - A disposição legal é expressa no sentido de que verbas de caráter transitório não integram a remuneração do servidor público, ao passo que essas são concedidas pela Administração Pública a seus servidores em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum (propter laborem), daí porque são de índole transitória e precária. Todavia, a situação que deve ser destacada no caso específico do impetrante é a de que seu pedido de aposentadoria e afastamento se deu por invalidez decorrente de doença grave, situação incontroversa nos autos, considerando que este foi diagnosticado com doença CID nº I20 +125.5 (Angina pectoris + miocardiopatia isquêmica), que de acordo com o laudo pericial efetuado pelo IPAMB que afirmou que a doença está inserida na Lei Federal nº 8112/90.

4 – Assim, aplica-se ao caso, o entendimento firmado no julgamento do RE nº 924.456 (Tema 754- STF), que reafirma “...a tese acolhida pela jurisprudência dominante desta Suprema Corte,
segundo a qual são devidos proventos integrais ao servidor aposentado por invalidez permanente nos casos em que tal condição decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, considerada a última remuneração, mesmo após a vigência da EC nº 41/03
, exigindo-se para a inativação por enfermidade que essa se encontre listada em diploma legal."

5. Nesse cenário, é direito do servidor seu afastamento após 90 dias do requerimento da aposentadoria, nos termos da legislação vigente e, no presente caso, a percepção de sua remuneração de forma integral, considerando que o afastamento se deu por motivo de invalidez proveniente de doença grave prevista na Lei nº 8112/90, enquadrando-se o autor nas hipóteses de percepção integral da remuneração, nos termos do art. 6º - A da EC nº 41/2003 com a redação dada pela EC nº 70/2012 e TEMA 754, devendo ser reformada a sentença de primeiro grau nesse ponto.

6 -
Recurso de apelação cível do IGEPREV conhecido e desprovido. Recurso Adesivo do Autor, conhecido e provido, para reformar em parte a sentença. Remessa Necessária, pela reforma em parte da sentença.

ACORDÃO.

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito
Público, à unanimidade de votos, em
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL DO IGEPREV, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, CONHECER DO RECURSO ADESIVO DO AUTOR, DANDO-LHE PROVIMENTO, para reformar em parte a sentença de primeiro grau. REMESSA NECESSÁRIA
, pela reforma em parte da sentença, tudo nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), 16 de maio de 2021.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS
interpostas por
MUNICÍPIO DE BELÉM e MANOEL CORREA DE MIRANDA NETO
, devidamente representado nos autos, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança nº 0851504-54.2019.8.14.0301, que concedeu a segurança pleiteada na exordial.

Na inicial o Impetrante relatou que é servidor público efetivo do quadro funcional da Prefeitura Municipal de Belém desde 05/03/1992, na função de Odontólogo – ACAABC/GCA, com lotação na Unidade Municipal de Saúde Maracajá, contando com 27 anos de efetivo exercício para a Prefeitura de Belém, mais 4 anos e 09 meses para o Município de Ponta de Pedras e 3 anos na iniciativa privada cópia da CTPS em anexo, possuindo ainda 71 anos de idade.

No dia 22/05/2019, o impetrante por considerar que já apresentava preenchidos os requisitos constitucionais exigidos para sua aposentadoria (idade, tempo de contribuição previdenciária e tempo de serviço), além de Avaliação Médico Pericial, informando a Incapacidade Definitiva para o Trabalho a partir de 01/05/2019 protocolou na SESMA pedido de aposentadoria, em 22/09.2019

Alega que foi convocado para tomar ciência de que, de acordo com a Instrução Normativa 002/2017 – SEMAD, que no caso da opção pelo afastamento seriam excluídas do contra-cheque a gratificação de insalubridade no valor de R$165,57 (cento e sessenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos) e gratificação especial de trabalho – GAET no valor de R$1.655,74 (Um mil seiscentos e cinquenta e cinco reais e setenta e quatro centavos), computados no seu último contra-cheque de maio/2019.

Alegou que possui direito líquido e certo de ser afastado de suas atividades sem a realização de qualquer desconto, pelo que requereu a concessão da segurança para se afastar do exercício de suas atividades, sem a realização de qualquer desconto.

A autoridade coatora apresentou informações. (Id nº 4206219)

Sobreveio sentença concedendo em parte a segurança pleiteada, confirmando a liminar antes deferida para determinar que os impetrados afastem o impetrante do exercício de suas atividades funcionais até a conclusão do processo administrativo de aposentadoria, sem prejuízo de sua remuneração, entendendo incabível o pedido de manutenção do pagamento da gratificação de insalubridade e da gratificação especial de trabalho – GAET, parcelas de natureza transitória, eis pagas em decorrência do efetivo exercício. (Id. 4206229 - Pág. 1/5).

Irresignado o Município de Belém interpôs recurso de apelação
, alegando preliminarmente a ilegitimidade passiva da autoridade, face à inexistência de qualquer ato executivo praticado pelo Prefeito Municipal de Belém, e ausência de prova pré-constituída.

Alegou ainda, a inexistência de norma legal que permita o afastamento do servidor público que requer aposentadoria voluntária, antes da concessão da aposentadoria e ainda receba vencimento sem trabalhar.

Requereu a reforma da sentença, para afastar os pedidos da inicial, denegando a segurança.

Em contrarrazões o apelado pugnou pela manutenção da sentença (Id. 4206238 - Pág. 1/7).

Na mesma ocasião, o impetrante interpôs recurso adesivo, pugnando pela reforma parcial da sentença para que seja determinada a manutenção do pagamento mensal das vantagens pecuniárias da gratificação de insalubridade, gratificação especial de trabalho – GAET, até decisão final e conclusão do processo de aposentadoria (Id. 4206240 - Pág. 1/9).

Contrarrazões do Município de Belém pugnando pelo desprovimento do recurso adesivo do autor. (Id nº 4206246)

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

Recebi os recursos apenas no efeito devolutivo.

O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento e desprovimento dos apelos, com a confirmação da sentença em Remessa Necessária.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA EZILDA PASTANA MUTRAN (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações cíveis e da remessa necessária, passando a análise conjunta destes.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA E DE AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS SUSCITADA PELO MUNICÍPIO DE BELÉM.

A preliminar suscitada pelo Município de Belém não merece prosperar.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que quando a autoridade apontada como coatora encampa o ato impugnado quando não só alega sua ilegitimidade, mas também presta informações e defende seu mérito, nas hipóteses de ser hierarquicamente superior, aplica-se a teoria da encampação. Vejamos o seguinte julgado
:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFESA APRESENTADA PELA PRÓPRIA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Aplica-se a teoria da encampação quando a própria pessoa jurídica de direito público a quem competia suportar os ônus da sentença proferida em mandado de segurança apresenta defesa manifestando-se quanto ao mérito do writ. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag 963.292/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18.3.2008, DJ 19.5.2008 p. 1) Grifei

Ainda a jurisprudência desta Corte:

REEXAME NECESSÁRIO -
MANDADO DE SEGURANÇA . PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA
.CARÊNCIA DE AÇÃO. PRELIMINAR QUE CONFUNDE COM O MÉRITO. REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA DE PROFESSOR CONCURSADO? CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO ? DIREITO LÍQUIDO E CERTO ? RECONHECIDO. 1- O equívoco na indicação da autoridade impetrada, não tem o condão de acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito, pois trata-se de vício passível de ser sanado.
Ademais, estão presentes os requisitos para aplicação da teoria da encampação no presente mandado de segurança: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada;
2- A alegada carência de ação por ausência de direito líquido e certo se confunde com o mérito; 3- A contratação de servidor temporário encontra amparo constitucional. Entretanto, tais contratações devem ocorrer somente para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, nos moldes do inciso IX do art. 37 da CF; 4- Constatada a imprescindibilidade do serviço público e tendo o Município em seu quadro servidora concursada apta a continuar prestando-o, com a jornada necessária, não há justificativa para redução da carga horária e simultânea contratação de novos servidores temporários, sob pena de contrariar o interesse público e o princípio da impessoalidade; 5- Reexame conhecido; sentença mantida. (2019.00402392-96, 200.647, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-02-04, Publicado em 2019-02-15)

Desta feita, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Quanto a alegação de ausência de provas pré-constituídas, observa-se dos documentos juntados com a inicial, que o impetrante trouxe aos autos documentação que entendia suficientes a demonstrar que havia requerido administrativamente a aposentadoria (Id nº 4206151/4206153), o resultado dos exames médicos e laudos que comprovavam sua invalidez e as leis aplicáveis ao caso.

Portanto, fez prova pré-constituída suficiente, sendo a análise da comprovação do direito líquido e certo por meios delas ou não, questão de mérito.

Logo, também rejeito a preliminar de ausência de provas pré-constituídas.

Não havendo mais preliminares, passo a análise do mérito dos recursos.

MÉRITO

No presente caso, entendo que laborou com acerto o Juízo de 1º Grau, razão pela qual deve ser mantida a sentença recorrida.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço deste Recurso de Apelação.

Como relatado, a controvérsia cinge-se em saber se a servidor autor tem direito líquido e certo de ser afastado de seu cargo após decorridos mais de 90 (noventa) dias subsequentes ao protocolo do seu pedido de aposentadoria, caso não seja cientificado do (in)deferimento, com manutenção do pagamento da gratificação de insalubridade e da gratificação especial de trabalho – GAET.

Preliminarmente, destaco que o Município de Belém, em contrarrazões ao recurso adesivo do autor, suscitou a prejudicial de mérito de inexigibilidade da decisão por inconstitucionalidade do art. 18, inciso XXVIII, da Lei Orgânica do Município de Belém, por vício de iniciativa.

A Lei Orgânica do Município de Belém é clara em sua previsão, conforme se extrai:

Art. 18. O Município assegura aos servidores públicos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos: (REDAÇÃO ORIGINAL)

XXVIII – não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo-primeiro dia subsequente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não sejam cientificados do indeferimento, na forma da lei;

Ocorre que, conforme alega o Município Apelado/Apelante, a Constituição Federal e a Constituição Estadual delegaram ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa privativa para propor leis que tratem sobre direitos do servidor público, inclusive sobre aposentadoria, a saber:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

A Constituição Estadual também prevê no mesmo sentido:

Art. 105. São de iniciativa privativa do Governador as leis que:

II - disponham sobre:

b) servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade;

Não se ignora o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a inviabilidade de a Lei Orgânica Municipal definir direitos de servidores. Todavia, o Município Apelante/Apelado deixou de juntar aos autos documentos atinentes ao processo legislativo que deu origem à Lei Orgânica do Município de Belém, pelo que não há como analisar o alegado vício de iniciativa do dispositivo questionado, prevalecendo neste caso, a presunção de constitucionalidade.

Nesse sentido já decidiu essa Turma:

EMENTA: APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO DE SERVIDORA APÓS O 91º DIA SUBSEQUENTE AO SEU PEDIDO DE APOSENTADORIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO NA SENTENÇA.
APELAÇÃO DO MUNICÍPIO ALEGANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍCIO DE INICIATIVA
ALEGADO. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO QUE TAMBÉM SE APLICA AOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. (4844611, 4844611, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-03-22, Publicado em 2021-04-21)

Assim, afasto a prejudicial de mérito de inexigibilidade da sentença por supostamente ser baseada em dispositivo inconstitucional.

Quanto ao mérito propriamente dito
, da leitura dos autos é possível concluir que de fato o impetrante requereu administrativamente aposentadoria, em 22/05/2019 (Id nº 4206151). Além disso, relevante considerar que a legislação vigente garante o direito a afastamento das atividades após decorridos noventa dias do referido pedido.

É o que se observa do disposto no art. 18, XXVIII da Lei Orgânica do Município de Belém e art. 323 da Constituição do Estado do Pará, conforme a seguir transcrito:

“Art. 18. O Município assegura aos servidores públicos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos:

(...)

XXVIII -
não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo-primeiro dia subseqüente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não sejam cientificados do indeferimento, na forma da lei
;

Art. 169
-
Ao funcionário fica assegurado o direito de não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo primeiro dia subseqüente ao do protocolo do requerimento da aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não seja antes cientificado do indeferimento, na forma da lei
.”

Constituição Estadual do Pará:

Art. 323. Aos servidores civis e militares fica assegurado o direito de não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo primeiro dia subseqüente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria ou de transferência para a reserva, sem prejuízo da percepção de sua remuneração, caso não sejam antes cientificados do indeferimento, na forma da lei.

A Lei Municipal nº 8.466/2005, alterada pela Lei nº 8.624/007, por sua vez, estabelece os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria:

Art. 12. Os servidores abrangidos pelo regime do IPAMB serão aposentados:

(...)

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

(...)

§ 3º. Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no art. 12, III, “a”, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício de funções de magistério na educação infantil, no ensino fundamental e médio.

(...)

§ 8º O servidor só poderá ser afastado do trabalho, após a ciência do deferimento da aposentadoria, quando esta for voluntária.

Embora o Município de Belém aponte a existência de Lei Municipal nº 8.466/2005, que disciplina a exigência de o servidor público permanecer em atividade enquanto o seu pedido de aposentadoria é processado pela administração pública, tal não é o disposto na Lei Orgânica do Município e na Constituição Estadual, que como podemos ver, não fazem essa distinção.

Saliente-se que a Lei Orgânica do Município é a Lei Maior de um município, a qual as leis ordinárias municipais estão subordinadas, devendo guardar compatibilidade com suas premissas.

Desse modo, na hipótese de confronto entre estas deve prevalecer o que rege a Lei Orgânica do Município em respeito ao princípio da hierarquia das normas, caso contrário, a ilegalidade estará configurada. Portanto, o servidor tem o direito de aguardar o deferimento da aposentadoria fora do local de trabalho, nos termos do que preceitua o art. 18, XXVIII, da Lei Orgânica do Município de Belém.

Portanto, acertada a sentença recorrida ao garantir ao impetrante o direito ao afastamento do serviço, após 90 (noventa dias) após o protocolo do requerimento administrativo, com jus ao recebimento de sua remuneração.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR MUNICIPAL. TESE DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SERAPAÇÃO DE PODERES. TESE REJEITADA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA.
DIREITO AO AFASTAMENTO REMUNERADO A PARTIR DO NONAGÉSIMO PRIMEIRO DIA SUBSEQUENTE AO PEDIDO DE APOSENTADORIA COM BASE NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BELÉM
. INAPLICABILIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 8.4466/05, QUE DISPÕE DE FORMA DIVERSA NO CASO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.
PREVALÊNCIA DA LEI ORGÂNICA SOBRE AS DEMAIS LEIS ORDINÁRIAS MUNICIPAIS. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

Remessa Necessária conhecida para manter inalterada a sentença. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO E EM CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, PARA CONFIRMAR A SENTENÇA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 18ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do E (5505220, 5505220, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-05-31, Publicado em 2021-07-29)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PEDIDO DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE ADMINISTRATIVA DO PLEITO. PRAZO SUPERIOR A 90 DIAS.DIREITO AO AFASTAMENTO DE SUAS FUNÇÕES ATÉ A CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO DE APOSENTADORIA. CONCESSÃO DO WRIT. SENTENÇA MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

I – O art. 18, inciso XXVIII, da Lei Orgânica do Município de Belém, e o art. 169 da Lei nº 7.502/1990, Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Belém, asseguram aos servidores públicos municipais o direito ao afastamento remunerado a partir do nonagésimo primeiro dia subsequente ao protocolo do requerimento de aposentadoria, caso não sejam cientificados do indeferimento; II – In casu, a recorrida, servidora efetiva do Município de Belém, requereu sua aposentadoria por tempo de serviço no dia 22/10/2014 e, após mais de 90 (noventa) dias, o seu pleito ainda não havia obtido resposta da administração municipal, motivo pelo qual, a autoridade de 1º grau, acertadamente, concedeu a segurança, determinando o afastamento da apelada de suas funções, sem prejuízo (5275437, 5275437, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador Tribunal Pleno, Julgado em 2021-05-24, Publicado em 2021-06-02)

Ainda, importante destacar que, os dispositivos legais acima transcritos asseveram que não haverá prejuízo à remuneração do servidor público. Porém, relevante destacar a disposição legal acerca de vencimento e remuneração contida na Lei 7.502/1990:

“
Art. 52
- Vencimento é a retribuição pecuniária pelo desempenho efetivo do trabalho no exercício de cargo público e corresponde ao valor fixado em lei.

(...)

§ 3º
- O vencimento é irredutível e a remuneração obedecerá ao limite e princípios previstos no artigo
37
, inciso
XV
, da
Constituição Federal
e no artigo 18, inciso XXII da Lei Orgânica do Município de Belém.

Art. 53
- Remuneração é o vencimento acrescido das gratificações e demais vantagens de caráter permanente atribuídas ao funcionário pelo exercício de cargo público.

Parágrafo Único
- As indenizações, auxílios e demais vantagens ou gratificações de caráter eventual não integram a remuneração.”

Nesse compasso, a disposição legal é expressa no sentido de que verbas de caráter transitório não integram a remuneração do servidor público, ao passo que essas são concedidas pela Administração Pública a seus servidores em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum (
propter laborem
), daí porque são de índole transitória e precária.

No caso em análise, o Apelante, Sr. Manoel Correa de Miranda Neto, pretende perceber a Gratificação Especial de Trabalho - GAET e adicional de insalubridade, até decisão final e conclusão do processo de aposentadoria.

Embora, saiba-se que de acordo com o disposto no art. 10, § 1º do Dec. Municipal nº 10.929, a Gratificação Especial por Localização Especial de Trabalho – GAET, trata-se de gratificação por localização especial, paga em função do local de trabalho, logo
propter laborem
e da mesma forma, o adicional de insalubridade, conforme se observa nos artigos 66 e 67 da Lei Municipal nº 7.502/90, deve ser pago enquanto o servidor estiver exposto aquela condição.

Todavia, a situação que deve ser destacada no caso do impetrante é a de que seu pedido de aposentadoria e afastamento se deu por invalidez decorrente de doença grave, situação incontroversa nos autos, considerando que este foi diagnosticado com doença CID nº I20 +125.5 (Angina pectoris + miocardiopatia isquêmica), que de acordo com o laudo pericial efetuado pelo IPAMB que afirmou que a doença está inserida na Lei Federal nº 8112/90.

Art. 186. O servidor será aposentado:
(Vide art. 40 da Constituição)

I -
por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave
, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;

§ 1º Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase,
cardiopatia grave
, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espôndilo artrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

Ainda, considerando o disposto no artigo 6º - A da EC nº 41/2003 com a redação dada pela EC nº 70/2012 que trouxe a seguinte previsão, na parte que interessa:

“Art. 6º-A.
O servidor
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado
ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.”

Inclusive no julgamento do RE nº 924.456
(Tema 754- STF),
restou consignado no voto do Min. Dia Toffoli (Relator) que
"merece ser reafirmada a tese acolhida pela jurisprudência dominante desta Suprema Corte, segundo a qual são devidos proventos integrais ao servidor aposentado por invalidez permanente nos casos em que tal condição decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, considerada a última remuneração, mesmo após a vigência da EC nº 41/03, exigindo-se para a inativação por enfermidade que essa se encontre listada em diploma legal
." e, ainda, que "Note-se, portanto, que a EC nº 70/12, nesse ponto, não veio a instituir nada de novo: a inovação legislativa, in casu, destinou-se muito mais a dirimir as dúvidas existentes, transformando em cristalina norma constitucional aquilo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já há tempos havia reconhecido".

Desta feita, apesar da tese fixada fazer referência também aos efeitos financeiros da EC nº 72/2012, para aposentadoria por invalidez, há expresso reconhecimento no bojo dos votos proferidos, acerca da jurisprudência dominante daquela Suprema Corte quanto ao reconhecimento da integralidade de tais benefícios. Eis a ementa do julgado:

"Ementa: CONSTITUCIONAL.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE DOENÇA GRAVE ESPECIFICADA EM LEI. CF, ART. 40, § 1º, I. INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS
. CÁLCULO NA FORMA DO ART. 1º DA LEI 10.887/2004.
EMENDA CONSTITUCIONAL 70/2012. CORRESPONDÊNCIA DOS PROVENTOS À REMUNERAÇÃO DO CARGO
. EFEITOS FINANCEIROS PROSPECTIVOS. 1. Os proventos de aposentadoria por invalidez decorrente de doença grave ou acidente de trabalho (art. 40, § 1º, I, da Constituição Federal) correspondiam à integralidade da remuneração percebida pelo servidor no momento da aposentação, até o advento da EC 41/2003, a partir de quando o conceito de proventos integrais deixou de ter correspondência com a remuneração recebida em atividade e foi definida pela Lei 10.887/2004 como a média aritmética de 80% da melhores contribuições revertidas pelo servidor ao regime previdenciário.
2. A Emenda Constitucional 70/2012 inovou no tratamento da matéria ao introduzir o art. 6º-A no texto da Emenda Constitucional 41/2003. A regra de transição pela qual os servidores que ingressaram no serviço público até a data de promulgação da EC 41/2003 terão direito ao cálculo de suas aposentadorias com base na remuneração do cargo efetivo foi ampliada para alcançar os benefícios de aposentadoria concedidos a esses servidores com fundamento no art. 40, § 1º, I, CF, hipótese que, até então, submetia-se ao disposto nos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da CF.
3. Por expressa disposição do art. 2º da EC 70/2012, os efeitos financeiros dessa metodologia de cálculo somente devem ocorrer a partir da data de promulgação dessa Emenda, sob pena, inclusive, de violação ao art. 195, § 5º, CF, que exige indicação da fonte de custeio para a majoração de benefício previdenciário. 4. Recurso provido, com afirmação de tese de repercussão geral: “Os efeitos financeiros das revisões de aposentadoria concedidas com base no art. 6º-A da Emenda Constitucional 41/2003, introduzido pela Emenda Constitucional 70/2012, somente se produzirão a partir da data de sua promulgação (30/2/2012)”. (RE 924456.
Órgão julgador:
Tribunal Pleno.
Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI.
Redator(a) do acórdão:
Min. ALEXANDRE DE MORAES.
Julgamento:
05/04/2017.
Publicação:
08/09/2017)

Nessa direção, colaciono o seguinte julgado deste Tribunal:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO,
MANTENDO A SENTENÇA DE RECONHECIMENTO DA INCORPORAÇÃO DA PARCELA DE ABONO HPS AOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO HPS PREVISTA NA LEI MUNICIPAL Nº 7781/95 EM APOSENTADORIA DE SERVIDORA. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO COM PROVENTOS INTEGRAIS. BENEFÍCIO QUE SEGUE AS REGRAS DO ARTIGO 6º - A DA EC Nº 41/2003, COM REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 70/2012. DECISÃO EM SINTONIA COM O PRECEDENTE VINCULANTE DO C. STF RE Nº 924.456- RG (TEMA 754).
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 – A decisão monocrática agravada manteve o reconhecimento do direito de incorporação da parcela de “Abono HPS” aos proventos de aposentadoria da servidora. 2 - Tendo sido cumpridos os requisitos exigidos pela norma de regência e pela ordem constitucional, deve ser assegurada a concessão da aposentadoria com integralidade e paridade, via de consequência, mantendo decisum quanto ao reconhecimento do direito ao recebimento dos proventos de aposentadoria com inclusão da parcela remuneratória de Gratificação HPS prevista na Lei Municipal nº 7.781/95, não merecendo provimento recurso contrário à tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 754. (5442944, 5442944, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-06-14, Publicado em 2021-06-22)

Logo, não obstante o reconhecimento de que gratificação GAET e o adicional de insalubridade são gratificações
pro labore
, que não devem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria,
no caso em análise
,
o pagamento destas devem permanecer na remuneração do servidor, considerando que o afastamento deste se deu por invalidez por doença prevista na lei nº 8112/90, de forma que sua aposentadoria se dará com base na remuneração integral.

Ressalto que, a própria administração, após concessão da medida liminar pelo juízo, reconheceu o erro, conforme ofício nº 58/2019 – NSEAJ/SEMAD, encaminhado ao juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública de Belém, informando que:
“(...) Venho, por meio deste, informar que o impetrante já se encontra afastado desde 01/05/2019. Não somente, verificou-se que apesar de se tratar de aposentadoria por invalidez o servidor foi afastado sem percepção das vantagens transitórias, destoando do disciplinado na Instrução Normativa nº 002/2017 da SEMAD. Tendo isto em vista, procedeu-se com a solicitação de ajuste junto ao setor da Folha de Pagamento desta Secretaria a fim de que sejam ressarcidos os valores até então não percebidos, bem como sua inclusão nas folhas de pagamento seguintes. (...
) (Id nº 4206217 – Pág 1)

Nesse cenário, é direito do servidor seu afastamento após 90 dias do requerimento da aposentadoria, nos termos da legislação vigente e, no presente caso, a percepção de sua remuneração de forma integral, considerando que o afastamento se deu por motivo de invalidez proveniente de doença grave prevista na Lei nº 8112/90, enquadrando-se o autor nas hipóteses de percepção integral da remuneração, nos termos do art. 6º - A da EC nº 41/2003 com a redação dada pela EC nº 70/2012 e
TEMA 754
, devendo ser reformada a sentença de primeiro grau nesse ponto.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL E DO RECURSO ADESIVO, DANDO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR,
para
REFORMAR EM PARTE
a sentença de primeiro grau, para também conceder o direito do impetrante a percepção da remuneração de forma integral durante seu afastamento por invalidez, mantida a sentença nos demais termos. Em Remessa Necessária, reforma em parte a sentença reexaminada, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

P.R.I

Belém (PA),
16
de
maio
de 2021.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 16/05/2022