Tribunal: TJPA
Processo: 0002575-97.2008.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0002575-97.2008.814.0401 COMARCA DE ORIGEM: 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA 1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO: LUIZ GERMANO DA SILVA ADVOGADO PARTICULAR: CARLOS EDUARDO DELMONDI, OAB/SP 165.200 2º APELANTE: LUIZ GERMANO DA SILVA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL COM INFORMAÇÕES DIFERENTES EM SUAS RESPECTIVAS VIAS (ART. 1º, II DA LEI Nº 8.137/90). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO 1. DA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE, VALORANDO NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. O MINISTÉRIO PÚBLICO BUSCA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PORQUE TERIA O APELADO TRESPASSADO POR DUAS CONDUTAS-TÍPICAS ANTES DE CONSUMAR O DELITO, ASSIM, A ACUSAÇÃO TENTA JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA-BASE PELO TRANSCURSO DO PRÓPRIO ITER CRIMINIS E EXAURIMENTO DO CRIME, FUNDANDO SUAS RAZÕES NAS AÇÕES TÍPICAS (NÚCLEOS) QUE INTEGRAM O PRÓPRIO INJUSTO, QUANDO NÃO O PRÓPRIO PRECEITO PRIMÁRIO DA NORMA PENAL APLICÁVEL. NO ENTANTO, O MAGISTRADO SENTENCIANTE MUITO BEM FUNDAMENTOU SUA DECISÃO AO FIXAR A PENA-BASE DO APELADO NO MÍNIMO LEGAL, DEMONSTRANDO QUE AS CONDUTAS-MEIO PERPETRADAS INTEGRAM O PRÓPRIO TIPO PENAL, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM AGRAVAMENTO DA PENA SOB ESSE FUNDAMENTO. DESSE MODO, OS MENCIONADOS “FALSO” E “ESTELIONATO”, FAZEM PARTE DO TIPO PENAL DE SONEGAÇÃO. ASSIM, SE A ESCRITURAÇÃO NO LIVRO DE ENTRADA E SAÍDA CONJUNTAMENTE À NOTA CALÇADA FORAM AÇÕES NECESSÁRIAS PARA A CONFIGURAÇÃO DA SUPRESSÃO/REDUÇÃO DO TRIBUTO, AMBAS FAZEM PARTE DO TIPO PENAL, SENDO ESSENCIAIS PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO, NÃO PODENDO SER, NOVAMENTE, VALORADAS NEGATIVAMENTE NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE, SOB PENA DE EVIDENTE BIS IN IDEM. RECURSO DE LUIZ GERMANO DA SILVA 2. DO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TESE REJEITADA. SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PARA SE CARACTERIZAR HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO DENOMINADO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E, ASSIM, AFASTAR A RECRIMINAÇÃO PENAL, É INDISPENSÁVEL QUE A CONDUTA DO AGENTE SEJA MARCADA POR OFENSIVIDADE MÍNIMA AO BEM JURÍDICO TUTELADO, REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE, INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO E NENHUMA PERICULOSIDADE SOCIAL, NÃO É O QUE OCORRE NOS ATOS. PARA FINS DE INCIDÊNCIA DA BAGATELA PENAL, PASSANDO-SE, PELO CRITÉRIO ESSENCIAL DE HERMENÊUTICA, A LEI ESTADUAL 8.870/2019 EM COTEJO CONSTITUCIONAL, ESPECIALMENTE DO ART. 3.º DA CF, HÁ DE SE CONSIDERAR APENAS VALORES INFERIORES A 2.000 UPF-PA. O VALOR DO DÉBITO FISCAL, NA PRESENTE AÇÃO PENAL, ERA DE 10.2010,59 UPF/PA SEM ACRÉSCIMO DOS ACESSÓRIOS PREVISTOS NA LEI 8.870/2019. PORTANTO, INCABÍVEL A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO PRESENTE CASO. 3. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA RESTARAM COMPROVADAS POR MEIO DA NARRATIVA FIRME E COESA DA TESTEMUNHA, AUDITORA FISCAL RESPONSÁVEL PELA AUTUAÇÃO, QUE ESCLARECEU QUE O ACUSADO UTILIZOU DO ARTIFÍCIO DA “NOTA CALÇADA” NO CASO CONCRETO PARA PAGAR VALOR MENOR DE ICMS. DE FATO, CONFORME EXPLICOU A TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO, EM JANEIRO/2003 O ACUSADO EMITIU A NOTA FISCAL NO VALOR DE R$ 90.000,00 (NOVENTA MIL REAIS), SENDO QUE, NA SEGUNDA VIA, DESTINADA AO FISCO ESTADUAL E, PORTANTO, FUNDAMENTO PARA O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, FEZ CONSTAR O VALOR DE R$ 9.000,00 (NOVE MIL REAIS), REPETINDO O LANÇAMENTO A MENOR TAMBÉM NOS LIVROS FISCAIS OBRIGATÓRIOS. ASSIM, ESTANDO DEMONSTRADO QUE O ACUSADO, NA CONDIÇÃO DE TITULAR DA MICROEMPRESA L. G DA SILVA, DEIXOU DE LANÇAR OU EMITIU DE FORMA INEXATA AS OPERAÇÕES REALIZADAS PELO SEU ESTABELECIMENTO NAS DEINF’S CORRESPONDENTES, BURLANDO O FISCO E DEIXANDO DE RECOLHER O ICMS DEVIDO, IMPERATIVA É A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 4. DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA SENILIDADE (ARTIGO 65, I, DO CÓDIGO PENAL). PREJUDICADO. VERIFICA-SE QUE O MAGISTRADO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA RECONHECEU A ORA ATENUANTE, HAJA VISTA, O ACUSADO JÁ CONTAR COM MAIS DE 70 (SETENTA) ANOS, PORÉM, COMO A PENA-BASE FOI FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, IMPOSSIBILITADA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ASSIM, SENDO, NÃO HÁ QUALQUER REPARO A SER FEITO. 5. DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. DEPREENDE-SE QUE O JUIZ SENTENCIANTE FIXOU A PENA DE MULTA DO RÉU NA PRIMEIRA FASE EM 100 (CEM) DIAS-MULTA, OU SEJA, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL QUE É DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, EM QUE PESE TER CONSIDERADO TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS A ELE. DESSA FORMA, É CABÍVEL A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA AO ACUSADO MANTENDO-SE A FRAÇÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS PARA CADA DIA-MULTA, EM RAZÃO DO DISPOSTO NO ART. 60 DO CP, RAZÃO PELA QUAL MERECE ACOLHIDA O PLEITO DO APELANTE, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FORA APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. Recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, CONHECIDO e DESPROVIDO. Recurso interposto por LUIZ GERMANO DA SILVA, CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, alterando somente a pena de multa, restando a pena do acusado em 02 (dois) anos de reclusão em Regime Aberto, além de 10 (dez) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer dos recursos e no mérito negar-lhe provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e dar-lhe parcial provimento ao recurso de Luiz Germano da Silva, nos termos do voto da Relatora. 24ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 12 de setembro e término no dia 19 de setembro do ano de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 19 de setembro de 2022. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002575-97.2008.8.14.0401

APELANTE/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, LUIZ GERMANO DA SILVA

APELANTE/APELADO: LUIZ GERMANO DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0002575-97.2008.814.0401

COMARCA DE ORIGEM: 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA

1º APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: LUIZ GERMANO DA SILVA

ADVOGADO PARTICULAR: CARLOS EDUARDO DELMONDI, OAB/SP 165.200

2º APELANTE: LUIZ GERMANO DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL COM INFORMAÇÕES DIFERENTES EM SUAS RESPECTIVAS VIAS (ART. 1º, II DA LEI Nº 8.137/90).

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

1.

DA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE, VALORANDO NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
IMPOSSIBILIDADE.
O MINISTÉRIO PÚBLICO BUSCA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PORQUE TERIA O APELADO TRESPASSADO POR DUAS CONDUTAS-TÍPICAS ANTES DE CONSUMAR O DELITO, ASSIM, A ACUSAÇÃO TENTA JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA-BASE PELO TRANSCURSO DO PRÓPRIO
ITER CRIMINIS
E EXAURIMENTO DO CRIME, FUNDANDO SUAS RAZÕES NAS AÇÕES TÍPICAS (NÚCLEOS) QUE INTEGRAM O PRÓPRIO INJUSTO, QUANDO NÃO O PRÓPRIO PRECEITO PRIMÁRIO DA NORMA PENAL APLICÁVEL. NO ENTANTO,
O MAGISTRADO SENTENCIANTE
MUITO BEM FUNDAMENTOU SUA DECISÃO AO FIXAR A PENA-BASE DO APELADO NO MÍNIMO LEGAL, DEMONSTRANDO QUE
AS
CONDUTAS-MEIO PERPETRADAS INTEGRAM O PRÓPRIO TIPO PENAL, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM AGRAVAMENTO DA PENA SOB ESSE FUNDAMENTO. DESSE MODO, OS MENCIONADOS “FALSO” E “ESTELIONATO”, FAZEM PARTE DO TIPO PENAL DE SONEGAÇÃO. ASSIM, SE A ESCRITURAÇÃO NO LIVRO DE ENTRADA E SAÍDA CONJUNTAMENTE À NOTA CALÇADA FORAM AÇÕES NECESSÁRIAS PARA A CONFIGURAÇÃO DA SUPRESSÃO/REDUÇÃO DO TRIBUTO, AMBAS FAZEM PARTE DO TIPO PENAL, SENDO ESSENCIAIS PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO, NÃO PODENDO SER, NOVAMENTE, VALORADAS NEGATIVAMENTE NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE, SOB PENA DE EVIDENTE
BIS IN IDEM
.

RECURSO DE LUIZ GERMANO DA SILVA

2.

DO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
TESE REJEITADA.
SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PARA SE CARACTERIZAR HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO DENOMINADO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E, ASSIM, AFASTAR A RECRIMINAÇÃO PENAL, É INDISPENSÁVEL QUE A CONDUTA DO AGENTE SEJA MARCADA POR OFENSIVIDADE MÍNIMA AO BEM JURÍDICO TUTELADO, REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE, INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO E NENHUMA PERICULOSIDADE SOCIAL, NÃO É O QUE OCORRE NOS ATOS.

PARA FINS DE INCIDÊNCIA DA BAGATELA PENAL, PASSANDO-SE, PELO CRITÉRIO ESSENCIAL DE HERMENÊUTICA, A LEI ESTADUAL 8.870/2019 EM COTEJO CONSTITUCIONAL, ESPECIALMENTE DO ART. 3.º DA CF, HÁ DE SE CONSIDERAR APENAS VALORES INFERIORES A 2.000 UPF-PA. O VALOR DO DÉBITO FISCAL, NA PRESENTE AÇÃO PENAL, ERA DE 10.2010,59 UPF/PA SEM ACRÉSCIMO DOS ACESSÓRIOS PREVISTOS NA LEI 8.870/2019. PORTANTO, INCABÍVEL A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO PRESENTE CASO.

3.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
NÃO ACOLHIMENTO
. A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA RESTARAM COMPROVADAS POR MEIO DA NARRATIVA FIRME E COESA DA TESTEMUNHA, AUDITORA FISCAL RESPONSÁVEL PELA AUTUAÇÃO, QUE ESCLARECEU QUE O ACUSADO UTILIZOU DO ARTIFÍCIO DA “NOTA CALÇADA” NO CASO CONCRETO PARA PAGAR VALOR MENOR DE ICMS. DE FATO, CONFORME EXPLICOU A TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO, EM JANEIRO/2003 O ACUSADO EMITIU A NOTA FISCAL NO VALOR DE R$ 90.000,00 (NOVENTA MIL REAIS), SENDO QUE, NA SEGUNDA VIA, DESTINADA AO FISCO ESTADUAL E, PORTANTO, FUNDAMENTO PARA O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO, FEZ CONSTAR O VALOR DE R$ 9.000,00 (NOVE MIL REAIS), REPETINDO O LANÇAMENTO A MENOR TAMBÉM NOS LIVROS FISCAIS OBRIGATÓRIOS. ASSIM, ESTANDO DEMONSTRADO QUE O ACUSADO, NA CONDIÇÃO DE TITULAR DA MICROEMPRESA L. G DA SILVA, DEIXOU DE LANÇAR OU EMITIU DE FORMA INEXATA AS OPERAÇÕES REALIZADAS PELO SEU ESTABELECIMENTO NAS DEINF’S CORRESPONDENTES, BURLANDO O FISCO E DEIXANDO DE RECOLHER O ICMS DEVIDO, IMPERATIVA É A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

4.

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA SENILIDADE (ARTIGO 65, I, DO CÓDIGO PENAL).
PREJUDICADO.
VERIFICA-SE QUE
O MAGISTRADO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA RECONHECEU A ORA ATENUANTE, HAJA VISTA, O ACUSADO
JÁ CONTAR COM MAIS DE 70 (SETENTA) ANOS, PORÉM, COMO A PENA-BASE FOI FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, IMPOSSIBILITADA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
ASSIM, SENDO, NÃO HÁ QUALQUER REPARO A SER FEITO.

5.

DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL
. PROVIMENTO.
DEPREENDE-SE QUE O JUIZ SENTENCIANTE FIXOU A PENA DE MULTA DO RÉU NA PRIMEIRA FASE EM 100 (CEM) DIAS-MULTA, OU SEJA, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL QUE É DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, EM QUE PESE TER CONSIDERADO TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS A ELE. DESSA FORMA, É CABÍVEL A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA AO ACUSADO MANTENDO-SE A FRAÇÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS PARA CADA DIA-MULTA, EM RAZÃO DO DISPOSTO NO ART. 60 DO CP, RAZÃO PELA QUAL MERECE ACOLHIDA O PLEITO DO APELANTE, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FORA APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

Recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, CONHECIDO e DESPROVIDO. Recurso interposto por LUIZ GERMANO DA SILVA, CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, alterando somente a pena de multa, restando a pena do acusado em 02 (dois) anos de reclusão em Regime Aberto, além de 10 (dez) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
dos recursos e no mérito
negar-lhe provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e dar-lhe parcial provimento ao recurso de Luiz Germano da Silva
, nos termos do voto da Relatora.

24ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 12 de setembro e término no dia 19 de setembro do ano de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 19 de setembro de 2022.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de
Apelação Penal
interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e por
LUIZ GERMANO DA SILVA
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 13ª Vara Criminal de Belém
/PA
(ID nº 9555948) que condenou igualmente o ora apelante às penas de 02 (dois) anos de reclusão em regime Aberto, além de 100 (cem) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Narrou à denúncia
(fls. 08/11/, ID nº 9555773), em síntese, que o auto de infração e notificação fiscal, demonstra que a firma individual L.G DA SILVA, com inscrição estadual nº 15.222.609-5, em janeiro de 2001, “emitiu documento fiscal contendo indicações diferentes nas respectivas vias”.

Apesar de devidamente notificado acerca das irregularidades fiscais, o contribuinte permaneceu inerte quanto à defesa e recolhimento do tributo, o que ensejou a inscrição do débito em dívida ativa.

O valor do crédito tributário, à época da inscrição em dívida ativa, perfazia o montante de R$ 50.295,20 (cinquenta mil, duzentos e noventa e cinco reais e vinte centavos).

A conduta narrada possibilitou ao contribuinte o não recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, tendo-o feito por meio de fraude, perpetrada de forma dolosa, no claro intuito de lesar o erário. Por essa razão o acusado foi denunciado pelo delito descrito no artigo 1º, II, da Lei nº 8.137/1990.

Em razões recursais
(fls. 516/533, ID nº 9555953), o
Ministério Público
pugnou pela revisão na dosimetria na pena, majorando a pena-base, valorando negativamente as circunstâncias do crime.

Em sede de contrarrazões
(fls. 540/545, ID nº 9555960), a Defesa manifestou-se pelo
conhecimento
e
des
provimento
, mantendo-se a sentença em todos seus termos
.

Em razões recursais
(fls. 547/562, ID nº 9555962), a
Defesa
de
Luiz Germano da Silva
pugnou pelo reconhecimento do Princípio da Insignificância, pela absolvição por insuficiência de provas, e, na impossibilidade, subsidiariamente, pelo reconhecimento da atenuante da senilidade, previsto no artigo 65, I, do Código Penal, pelo fato do acusado ser maior de 70 anos na data da sentença, bem como pelo direcionamento da pena de multa ao mínimo legal.

Em sede de contrarrazões
(fls. 566/592, ID nº 9555966), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
des
provimento
, mantendo-se a sentença em todos seus termos
.

Nesta instância superior
(fls. 598/610, ID nº 9902371), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Hamilton Nogueira Salame, se pronunciou pelo
conhecimento
dos recursos por preencherem os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo
provimento do recurso ministerial,
para que seja reformada a sentença condenatória de forma a majorar a pena-base do apelado LUIZ GERMANO DA SILVA, na primeira fase da dosimetria, de forma que seja considerada desfavorável a circunstância judicial das circunstâncias do crime. No tocante ao
recurso defensivo, manifesta-se pelo

parcial provimento,
no que diz respeito à aplicação da atenuante disposta no artigo 65, inciso I, segunda parte, do Código Penal, tendo em vista que o apelante possuía 77 (setenta e sete) anos na data da sentença, de forma que esta seja aplicada, após a elevação da pena, na segunda fase da dosimetria, bem como seja redimensionada a pena de multa para o patamar de 10 (dez) dias-multa, tendo em vista a necessária simetria entre a pena privativa de liberdade e a pena de multa.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O presente recurso ministerial objetiva a revisão na dosimetria da pena-base, valorando negativamente a circunstância do crime, já o recurso defensivo objetiva a reforma da sentença penal condenatória, postulando pelo reconhecimento do princípio da insignificância, pela absolvição por insuficiência de provas, bem como pelo reconhecimento da atenuante da senilidade e o direcionamento da pena de multa ao mínimo legal.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito das pretensões recursais.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

1.

DA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE, VALORANDO NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado sentenciante.

Adianto que
não

acolho
o pedido em questão.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

A sentença fixou a pena-base em seu mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão, entendendo o magistrado sentenciante que as
condutas-meio supostamente perpetradas por Luiz Germano da Silva integram o próprio tipo penal, não havendo que se falar em agravamento da pena sob esse fundamento.

Destaco trecho da sentença:

No caso concreto, o Órgão Ministerial pretende a valoração negativa das circunstâncias judiciais, tendo em vista o modus operandi adotado, que levou à prática de 2 (duas) condutas-meio que resultaram na supressão do tributo, entendendo que somente uma delas seria suficiente para o resultado pretendido.

Diante da complexidade da matéria, anteriormente esse juízo já valorou negativamente a prática de mais de uma das condutas-meio elencados no art. 1º, da Lei nº 8.137/90. No entanto, melhor analisando o tema, bem como considerando as circunstâncias concretas dos crimes contra a ordem tributária, verifica-se que a valoração negativa sob esse argumento não se mostra, concessa venia, razoável.

De fato, a prática das condutas-meio, arroladas nos incisos do crime de redução ou supressão de tributos, é presumida; são as condutas-meio, de fato, elencadas ao longo do artigo e, sem as quais, não se configura o crime de reduzir ou suprimir tributos.

O Ministério Público busca a valoração negativa das circunstâncias judiciais porque teria o Apelado trespassado por duas condutas-típicas antes de consumar o delito.

O entendimento da acusação é dissonante do entendimento dominante nos C. Tribunais, porque tenta justificar o aumento da pena-base pelo transcurso do próprio
iter criminis
e exaurimento do crime, fundando suas razões nas ações típicas (núcleos) que integram o próprio injusto, quando não o próprio preceito primário da norma penal aplicável.

Portanto, não existe o “
delito-fim
” de supressão indevida de ICMS, mas tão somente a prática da fraude visando o resultado material da supressão/redução do tributo, ou seja, para que o delito em comento se caracterize, não basta que o agente obtenha a redução ou supressão do tributo, mas que tal desiderato tenha sido alcançado mediante a utilização de um artifício fraudulento, seja por meio da omissão de um dever de informação que lhe é imposto, ou pela declaração de informações falsas à autoridade fazendária.

Desse modo, os mencionados “falso” e “estelionato”, fazem parte do tipo penal de sonegação. Assim, se a escrituração no livro de entrada e saída conjuntamente à nota calçada foram ações necessárias para a configuração da supressão/redução do tributo, ambas fazem parte do tipo penal, sendo essenciais para a consumação do delito, não podendo ser, novamente, valoradas negativamente na dosimetria da pena-base, sob pena de evidente
bis in idem
.

De mais a mais, o Julgador de primeiro grau muito bem fundamentou sua decisão ao fixar a pena-base do Apelado no mínimo legal, demonstrando que
“
as condutas praticadas por LUIZ GERMANO DA SILVA integram o próprio tipo penal, não há que se falar em agravamento da pena base sob esse fundamento.
”

Assim, mantenho a pena-base do apelante no mínimo legal, tal como posto na sentença (02 anos de reclusão).

Mantidas as demais cominações da sentença condenatória.

RECURSO DE LUIZ GERMANO DA SILVA

1.

DO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

A Defesa alega que houve a incidência do princípio da insignificância, pois o art. 1º, inciso IV da Lei. 8.870/2019 fixaria parâmetro para aplicação desse princípio no valor de 15 mil UPF/PA, correspondentes a 61.945,50 (Portaria SEFA nº 847/2021), devendo essa lei ser aplicada retroativamente ao caso concreto por ser mais benéfica ao réu.

Além do mais, o STJ, em HC 535.063 entendeu que a lógica do princípio da insignificância nos crimes tributários federais também incide nos tributários estaduais, desde que haja previsão de inexigibilidade de execução fiscal. Afirma, ainda, que o “exercício de ponderação” feito pelo juízo ao fixar o parâmetro de insignificância em 10 mil reais já foi feito pela SEFA, ao estabelecer o valor da UPF/PA em R$ 4,1297.

Afirma, portanto, que não houve ofensividade da conduta, pois na análise econômica do direito o Estado decidiu que crédito no montante fixado em lei não lhe é relevante, não se justificando a deflagração de mecanismos destinados à recuperação do crédito tributário.

A Defesa parte da premissa de que o crédito tributário lançado no Ainf, sendo inferior ao limite mínimo estabelecido pelo art. 1º, inciso IV, da Lei 8.870/2019, para que a PGE ajuíze Ação de Execução, que é de 15.000 UPF/PA, autorizando-a, inclusive, a desistir das Execução já propostas para cobrar valores nesse patamar, não despertaria interesse estatal em cobrar esse crédito, e assim, não haveria lesividade a bem jurídico protegido pela norma penal, tornando o fato insignificante.

Adianto que não acolho o pedido da Defesa, uma vez que o art. 1º, inciso IV da Lei 8.870/2019 se refere ao
valor atualizado do débito consolidado do contribuinte
, ou seja, soma de
todos os débitos tributários
oriundos de todos os Ainfs lavrados contra o contribuinte, incluindo
principal (ICMS) e acessórios (juros, multa e correção monetária)
, devidamente
atualizados
, e não apenas o ICMS sonegado, sem os acessórios, de um único Ainf.

Além disso, a referida Lei
não proíbe a Execução do crédito tributário em patamar de até 15.000 UPF/PA
, mas apenas
autoriza
a PGE a avaliar a
oportunidade
de propô-la ou não.

No que tange à aplicação do princípio da insignificância ou da bagatela, é cediço que os Tribunais Superiores admitem a sua aplicabilidade, reconhecendo a possibilidade de absolvição do agente pela atipicidade material da conduta, em razão da irrelevância do valor do bem subtraído, pois, o direito penal, segundo a mais moderna e atual doutrina e jurisprudência, deve intervir somente quando se apresentar necessário, e a punição deve guardar correlação com o valor da conduta e da lesão sofrida pelo ofendido, vez que o crime, como fato social que é, deve ser contemplado em sua inteireza, notadamente em relação à afetação do bem jurídico e ao desvalor da conduta.

Entretanto, conforme entendimento firmado no âmbito dos Tribunais Superiores, para a aplicação do aludido princípio, alguns requisitos devem ser observados, quais sejam: a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada, além das condições pessoais do agente.

A aferição da insignificância, como requisito negativo da tipicidade, envolve um juízo de tipicidade conglobante muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. É importante investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal, ou seja,
a teoria da tipicidade conglobante, basicamente, entende que o Estado não pode considerar como típica uma conduta que é fomentada ou tolerada pelo Estado. Em outras palavras, o que é permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra.

Assim, há de se considerar que a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA MANDAMENTAL
. 1. Em sede de recurso em sentido estrito, a Corte local entendeu que o feito deve prosseguir, pelo fato de que o valor ultrapassa o limite e de que os acusados somam maus de vinte milhões em infrações tributárias. Mostra-se inviável o reexame dos fatos em sede de habeas corpus. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ – AgRg no HC 691361 SP 2021/0283917-2, Relator: Sebastião Reis Junior, 6ª Turma, Julgado em 10/05/2022, Publicado em 13/05/2022).

Trazendo o princípio da insignificância para o presente caso, este também estabelece como critério a tolerância social da afetação do bem jurídico. Ora, a coletividade paraense, carente de tudo e de todas as políticas públicas e ações afirmativas, de todos os serviços públicos essenciais, não tem como tolerar a sonegação de ICMS no considerável montante de mais de 61mil reais (correspondente a 15 mil UPF/PA).

Os princípios da
fragmentariedade
e
subsidiariedade
do direito penal, portanto, estão
devidamente presentes
em caso de crédito tributário de 2.000 UPF/PA em diante, uma vez que o fato é contemplado pelo
Direito Administrativo
, de acordo com a referida Lei.

Na esfera Federal, o patamar da insignificância é de
R$20.000,00,
tendo a União poder arrecadatório infinitamente superior ao do Pará.

Dessa forma, para fins de incidência da bagatela penal, passando-se, pelo critério essencial de hermenêutica, a Lei Estadual 8.870/2019 em cotejo constitucional, especialmente do art. 3.º da CF, há de se considerar apenas valores
inferiores a 2.000 UPF-PA
.

O valor do débito fiscal, na presente ação penal, era de
10.2010,59 UPF/PA sem acréscimo dos acessórios previstos na Lei 8.870/2019.

Portanto, incabível a aplicação do princípio da insignificância ao presente caso.

2.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

Noutro giro, pugnou a defesa pela
absolvição
do apelante nos moldes do art. 386, VII do CPP, por não existir prova suficiente para a condenação.

Adianto que
não
acolho o pedido da Defesa.

A
materialidade
restou comprovada nos autos, por meio de Procedimento Administrativo Tributário em regular Apuração da Infração Fiscal - Ainf (ID 9555784 - Pág. 3/4); Nota Fiscal Série 1, nº 0064, datada de 09/01/2003, no valor de R$ 90.000,00 e destaque de ICMS no valor de R$ 15.300,00 (ID 9555785 - Pág. 1); Nota Fiscal, nº 0064, datada de 09/01/2003 e destaque de ICMS no valor de R$ 1.530,00 (ID 9555785 - Pág. 2); planilha com base cálculo correta de ICMS a recolher, no valor de R$ 13.770,00 (ID 9555785 - Pág. 3); cópia do Livro Registro de Saída (ID’s 9555785 - Pág. 4/5 e 9555786 - Pág. 1); cópia do Livro de Registro de Apuração de ICMS (ID 9555786 - Pág. 2/4); Ordem de Serviço nº 012004820000062-1, datada de 13/12/2004 (ID 9555786 - Pág. 5); Notificação Fiscal nº 012004820000062-1, datada de 30/01/2004 (ID 9555787 - Pág. 1); Relatório de Fiscalização nº 01200482000062-1, datado de 31/03/2004 (ID 9555787 - Pág. 2); CDA inscrita em 07/07/2004, no valor de R$ 50.205,20 atualizado até 12/03/2004 (ID 9555788 - Pág. 1); Notificação ao contribuinte n º 002004570003180-3, datada de 05/07/2004 (ID 9555788 - Pág. 2/3); Declaração de Firma Mercantil Individual da L. G da Silva, tendo como titular Luiz Germano da Silva, datado de 23/01/2002 (ID 9555781 - Pág. 1/2).

A
autoria
, no presente caso, por sua vez, está suficientemente comprovada por meio do depoimento testemunhal da auditora fiscal responsável pela autuação prestado em juízo.

A testemunha MARIA CECíLIA ESTEVES DIAS, auditora fiscal, relatou, durante a instrução processual, os fatos da seguinte forma (ID 9555887):

“
Que não lembra de ter tido contato com o apelante; que a infração se tratou da famosa nota calçada; que teve um processo que deu origem a uma ordem de serviço para executar a auditoria; que a ordem de serviço contém o número do processo e os motivos que a levaram a fazer a verificação fiscal do estabelecimento; que a NF estava registrada a menor nos livros fiscais de Saída e de Apuração de ICMS; que na primeira via da nota fiscal o valor da mercadoria era real e as demais vias para registro, lançamento e recolhimento de imposto eram feitas em valor menor; que nas Diefs também foi encontrada essa declaração a menor do valor da mercadoria e do ICMS; que não se lembra como foi que descobriu que havia irregularidades com notas fiscais nesse estabelecimento; que foi a autoridade lançadora do Ainf; que não se lembra do período fiscalizado; que somente localizou problema nessa NF
”.

Nesse passo, verifica-se que a tese arguida pela defesa não encontra amparo nos autos. Ao contrário, o que se extrai dos autos não deixa margem de dúvida acerca da materialidade e autoria delitiva, restando comprovado por meio da narrativa firme e coesa da testemunha, auditora fiscal responsável pela autuação, que esclareceu que o acusado LUIZ GERMANO DA SILVA utilizou do artifício da “nota calçada” no caso concreto para pagar valor menor de ICMS.

De fato, conforme explicou a testemunha de acusação, em Janeiro/2003 o acusado emitiu a Nota Fiscal nº 64 no valor de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), sendo que, na segunda via, destinada ao Fisco Estadual e, portanto, fundamento para o recolhimento do imposto devido, fez constar o valor de R$9.000,00 (nove mil reais), repetindo o lançamento a menor também nos Livros Fiscais obrigatórios.

Assim, estando demonstrado que o acusado, na condição de titular da microempresa L. G DA SILVA, deixou de lançar ou emitiu de forma inexata as operações realizadas pelo seu estabelecimento nas Deinf’s correspondentes, burlando o fisco e deixando de recolher o ICMS devido, imperativa é a manutenção da sentença condenatória.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO CLARA E PRECISA DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXATA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N.º 284 DO STF. TESE DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ART. 1.º, INCISO I, DA LEI N.º 8.137/90. DOLO GENÉRICO. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIÁVEL ANTE A EXISTÊNCIA DE EFETIVA LESÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MONTANTE EXPRESSIVO DA SONEGAÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
. 4. No que tange à alegação de ausência de dolo, o entendimento adotado pela Corte de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual "o dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos" (AgRg no AREsp 1.225.680/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe de 24/08/2018). (...)
(AgRg no AREsp 1307413/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019).

Como se vê, as provas são robustas.

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Diante de todos esses apontamentos, não pairam dúvidas acerca da materialidade e autoria do crime, inexistindo quaisquer excludentes de ilicitude ou culpabilidade aptas a serem alegadas em favor do réu, de forma que não há como aplicar o princípio do
in dubio pro reo,
devendo ser mantido o decreto condenatório.

3.

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA SENILIDADE (ARTIGO 65, I, DO CÓDIGO PENAL).

Subsidiariamente, pugna a Defesa pelo reconhecimento da atenuante da Senilidade, prevista no artigo 65, I, do Código Penal, uma vez que o acusado era maior de 70 (setenta) anos na data da sentença.

Da análise dos autos, verifico que o pedido resta
prejudicado
, haja vista que o magistrado na segunda fase da dosimetria da pena reconheceu a ora atenuante, haja vista, o acusado já contar com mais de 70 (setenta) anos, porém, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, impossibilitada a aplicação da atenuante, nos termos da Súmula de nº 231, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Assim sendo, não há nenhum reparo a ser feito na dosimetria da
pena.

4.

DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL
.

Por fim, pugna a Defesa do apelante pela redução do pagamento da pena de multa, sob o argumento de que o juiz valorou acima do mínimo legal, uma vez que a pena-base foi dosada em seu mínimo.

Entendo, que lhes assiste razão:

Sabe-se que a pena de multa, consoante o art. 49, caput, do CP, consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença, que pode variar de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Sua aplicação deve guardar compatibilidade e proporcionalidade com a reprimenda corporal fixada, observando-se os critérios dos artigos 68 e 59 do CP.

No caso sub examine, depreende-se que o Juiz sentenciante fixou a pena de multa do réu na primeira fase em 100 (cem) dias-multa, ou seja, acima do mínimo legal que é de 10 (dez) dias-multa, em que pese ter considerado todas as circunstâncias judiciais favoráveis a ele.

Dessa forma, é cabível a redução da pena de multa imposta ao apelante mantendo-se a fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos para cada dia-multa, em razão do disposto no art. 60 do CP,
razão pela qual merece acolhida o pleito do apelante, porquanto injusta se mostra a pena de multa que lhe foi aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada,
redimensionando-se a pena de multa para 10 (dez) dias-multa.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO,
e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à pretensão recursal. Quanto ao recurso
interposto por LUIZ GERMANO DA SILVA, CONHEÇO e julgo PARCIALMENTE PROVIDO o recurso interposto, alterando somente a pena de multa, restando a pena do acusado em 02 (dois) anos de reclusão em Regime Aberto, além de 10 (dez) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

É como voto.

Belém, 20/09/2022