Tribunal: TJPA
Processo: 0011560-64.2017.8.14.0005
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2022-01-24

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0011560.64.2017.814.0005 COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE ALTAMIRA/PA APELANTE: ISMÉRIA POLLIANA DE OLIVEIRA DEFENSORIA PÚBLICA: JANE TÉLVIA DOS SANTOS AMORIM APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA. (ARTIGO 168, § 1º, III e ARTIGO 171, § 2º, VI, TODOS DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINARES 1. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. TESE REJEITADA. Relevância do bem jurídico protegido que invoca a aplicação do Direito Penal. 2. DO RECONHECIMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO, EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 171, § 2º, VI, DO CÓDIGO PENAL. INOCORRENCIA DO BIS IN IDEM. Os fatos na conduta relacionada à apropriação indébita dizem respeito como a apelante dispôs do valor em sua conta, como se dona fosse. Quanto ao crime de estelionato se deu em razão da data de emissão do cheque, e da insuficiência de fundos dele, tratando-se, portanto, de fatos distintos. MERITO 1. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DE CONDUTA DO CRIME DE APROPRIACAO INDEBITA. INOCORRÊNCIA. O magistrado a quo dentro dos parâmetros autorizados pelo CPP, tendo devidamente justificado os motivos apresentados para embasar a condenação na vasta documentação carreada aos autos e nos depoimentos prestados pela vítima e testemunha, configurando a conduta delitiva. 2. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DE CONDUTA DO CRIME DE ESTELIONATO.TESE ACOLHIDA. Partindo da premissa de que a interpretação da norma penal incriminadora deve ser restritiva, e que o cheque pré-datado não possui a característica de ordem de pagamento à vista, mas sim, de promessa de pagamento, tem-se que o cheque pré-datado não é considerado verdadeiramente um cheque, o que torna impossível enquadrar a conduta no tipo legal do estelionato. Absolvição da apelante se impõe. 3. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO - (ARTIGO 168, § 1º, III, do CPB) – TESE REJEITADA. O magistrado singular fundamentou devidamente o pronunciamento judicial, motivando e reconhecendo a incidência da majorante do crime de apropriação indébita com base nos elementos de provas produzidos na instrução processual, não havendo razão para excluir ou decotar da dosimetria da pena. 4. DO DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. TESE ACOLHIDA. Tendo em vista o quantum da pena aplicada, a apelante faz jus a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direito, qual seja prestação de serviços à comunidade a ser definido pela Vara de Execuções Penais. 5. DA ALTERACAO DA PENA DE MULTA. TESE REJEITADA. Não tem como ser acolhido o referido pleito, tendo em vista o juízo singular ter aplicado proporcionalmente, não havendo qualquer reparação a ser feita, constato ainda que não há como acolher referido pleito, tendo em vista que a apelante não se desincumbiu de comprovar sua impossibilidade de cumprir a prestação pecuniária, a simples argumentação de sua hipossuficiência financeira, por si só, não é suficiente para comprovar sua condição financeira, a comprovação de renda é um requisito necessário para a mudança da prestação pecuniária por outra, de mesma natureza. Recurso conhecido e PROVIDO PARCIALMENTE. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. 1ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 24 de janeiro de 2022 e término no dia 31 de janeiro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 31 de janeiro de 2022. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011560-64.2017.8.14.0005

APELANTE: ISMERIA POLLIANA DE OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0011560.64.2017.814.0005

COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE ALTAMIRA/PA

APELANTE: ISMÉRIA POLLIANA DE OLIVEIRA

DEFENSORIA PÚBLICA
: JANE TÉLVIA DOS SANTOS AMORIM

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA. (ARTIGO 168, § 1º, III e ARTIGO 171, § 2º, VI, TODOS DO CÓDIGO PENAL).

PRELIMINARES

1.

AFASTAMENTO DO

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL
. TESE REJEITADA.
Relevância do bem jurídico protegido que invoca a aplicação do Direito Penal.

2.

DO RECONHECIMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO, EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 171, § 2º, VI, DO CÓDIGO PENAL.
INOCORRENCIA DO
BIS IN IDEM.
Os fatos na conduta relacionada à apropriação indébita dizem respeito como a apelante dispôs do valor em sua conta, como se dona fosse. Quanto ao crime de estelionato se deu em razão da data de emissão do cheque, e da insuficiência de fundos dele, tratando-se, portanto, de fatos distintos.

MERITO

1. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DE CONDUTA DO CRIME DE APROPRIACAO INDEBITA.
INOCORRÊNCIA.
O magistrado a
quo
dentro dos parâmetros autorizados pelo CPP, tendo devidamente justificado os motivos apresentados para embasar a condenação na vasta documentação carreada aos autos e nos depoimentos prestados pela vítima e testemunha, configurando a conduta delitiva
.

2. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DE CONDUTA DO CRIME DE ESTELIONATO
.TESE ACOLHIDA.
Partindo da premissa de que a interpretação da norma penal incriminadora deve ser restritiva, e que o cheque pré-datado não possui a característica de ordem de pagamento à vista, mas sim, de promessa de pagamento, tem-se que o cheque pré-datado não é considerado verdadeiramente um cheque, o que torna impossível enquadrar a conduta no tipo legal do estelionato. Absolvição da apelante se i
mpõe.

3. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO -
(ARTIGO 168, § 1º, III, do CPB)
– TESE REJEITADA.
O magistrado singular fundamentou devidamente o pronunciamento judicial, motivando e reconhecendo a incidência da majorante do crime de apropriação indébita com base nos elementos de provas produzidos na instrução processual, não havendo razão para excluir ou decotar da dosimetria da pena.

4.
DO DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
TESE ACOLHIDA.
Tendo em vista o quantum da pena aplicada, a apelante faz jus a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direito, qual seja prestação de serviços à comunidade a ser definido pela Vara de Execuções Penais.

5.
DA ALTERACAO DA PENA DE MULTA
. TESE REJEITADA.
Não tem como ser acolhido o referido pleito, tendo em vista o juízo singular ter aplicado proporcionalmente, n
ão
havendo qualquer reparação a ser feita, constato ainda que não há como acolher referido pleito, tendo em vista que a apelante não se desincumbiu de comprovar sua impossibilidade de cumprir a prestação pecuniária, a simples argumentação de sua hipossuficiência financeira, por si só, não é suficiente para comprovar sua condição financeira, a comprovação de renda é um requisito necessário para a mudança da prestação pecuniária por outra, de mesma natureza.

Recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO
, nos termos do voto da Relatora.

1ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 24 de janeiro de 2022 e término no dia 31 de janeiro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 31 de janeiro de 2022.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – 1ª TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0011560.64.2017.814.0005

COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE ALTAMIRA/PA

APELANTE: ISMÉRIA POLLIANA DE OLIVEIRA (OAB-PA 20.012-B)

APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto pela ré
ISMÉRIA POLLIANA DE OLIVEIRA
, atuando em causa própria, objetivando
reformar
a sentença proferida pelo
Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca Altamira/PA
(ID.6089755) que a condenou à pena de 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime aberto, pela praticada do crime previsto no
artigo 168, § 1º, III, c/c artigo 171, § 2º, VI do Código Penal, na forma do art. 69 do CPB.

Narrou à
denúncia
(ID.6089751) que a vítima JOSÉ OGALLA MARQUES, em abril de 2015, contratou serviços da advogada ISMÉRIA POLLIANA DE OLIVEIRA, ora denunciada para intermediar uma negociação extrajudicial com a empresa Norte Energia. A negociação era referente a indenização de uma ilha onde exercia um trabalho social por meio de um hospital que atendia a comunidade ribeirinha da região.

Com efeito, a Norte energia pagou, em parcela única, a quantia de R$ 235.678,00 por meio de crédito na conta corrente nº 18.874-3, agência nº 0496-0, Banco do Brasil, de titularidade da denunciada. Destaca-se que, posteriormente, a conta migrou para o nº 61.560-9, agência nº 0567-3, da mesma titularidade.

De acordo com o e-mail encaminhado pela denunciada à vítima (fl. 45), o dinheiro estava disponível na sua conta no dia 31.05.2015, sendo que do valor total recebido, 20% seriam retirados a título de honorários.

Nada obstante, em que pese possuir o dinheiro disponível na sua conta, a denunciada não transferiu para José Miguel. Na ocasião a vítima, que estava na sua residência na Espanha, tentou entrar em contato por diversas vezes com a denunciada, mas não obteve resposta por parte dela.

Diante da referida situação, José Miguel veio ao Brasil para tentar resolver o impasse com a denunciada, mas não obteve sucesso. Na oportunidade, tratou de negociar uma nova ilha, de propriedade da Sra. Neiva Roberta da Gama Ribeiro, a fim de continuar o trabalho social.

De acordo com o contrato firmado (fl. 105/107), o valor ficou acertado em R$ 40.000,00, os quais seriam pagos mediante um cheque nº 850678, c/c 61.560-9, agência 0567-3, de titularidade da denunciada, sendo o pagamento agendado para o dia 20.02.2017. Como se não bastasse, a denunciada emitiu o cheque para o pagamento da nova ilha (fl. 41) no valor de R$ 40.000,00, todavia a ordem de pagamento retornou duas vezes sem provisão de fundos.

Diante dos fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação da ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 168, §1º, incisos III e art. 171, § 2º, IV, c/c art.69, todos do CPB
.

A Denúncia foi recebida em 26 de fevereiro de 2018.

Em suas
razões recursais
(ID.6089756), a apelante
ISMÉRIA POLLIANA DE OLIVEIRA
pugnou preliminarmente
1)
aplicação do princípio da Intervenção mínima do Direito Penal, princípio da subsidiariedade do processo penal;
2)
Princípio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato
ne bis in idem
, no mérito:
1)
a Absolvição por atipicidade de conduta;
2)
da inaplicabilidade da causa de aumento de pena prevista no inciso III, do § 1º, do art. 168, do CP;
3)
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
4)
da redução do valor atribuído ao dia-multa.

Em
contrarrazões
(ID.6089756)
,
o Ministério Público Estadual
opinou pelo
conhecimento
e, no mérito, pelo
parcial provimento
do recurso interposto, apenas no sentido de absolver a ré pela prática do crime de estelionato. No mais, deve a r. sentença do juízo da 1º Vara Criminal da Comarca de Altamira ser mantida em todos os seus termos.

Nesta
Instância Superior
(ID.6753738)
,
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado do Pará, por meio do Procurador de Justiça Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva, pronunciou-se pelo
conhecimento
do presente recurso de Apelação e, no mérito, pelo
parcial provimento,
para que seja reformada a sentença, absolvendo a acusada ISMERIA POLLIANA DE OLIVEIRA do crime previsto no art. 171, § 2º, VI, do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do CPP, mantendo os demais termos e condições do édito condenatório.

É o relatório

Encaminhe-se os autos a revisão.

Belém/PA, 17 de novembro de 2021.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

PRELIMINARES:

1.

DO AFASTAMENTO DA INTERVENÇÃO DO DIREITO PENAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL

A defesa suscita que a reparação do dano causado ocorrerá efetivamente na esfera cível, não merecendo tutela por meio do Direito Penal, tendo em vista a inércia da vítima e o fato de que a requerente teria tentado solucionar o caso, motivos pelos quais requer a absolvição.

De acordo com o Princípio da Subsidiariedade, a intervenção do Direito Penal se justifica quando fracassam as demais formas protetoras do bem jurídico previstas em outros ramos do Direito. É utilizado, portanto, como a ultima
ratio
de proteção do bem jurídico.

O princípio da subsidiariedade se manifesta no plano concreto, isto é, ele tem como destinatário o aplicador do direito. O Direito Penal só pode ser utilizado quando um problema não puder ser solucionado pelos demais ramos do Direito.

Segundo a inicial acusatória, corroborado pelos depoimentos da vítima e testemunhas colhidos durante a instrução processual, apurou-se que a ré/apelante se apropriou indevidamente da quantia de R$ 235.678,00 (duzentos e trinta e cinco mil, seiscentos e setenta e oito reais) referente ao valor da indenização pago à vítima JOSE MIGUEL OGALLA MARQUES.

In casu
, inviável o pleito absolutório fundamentado no Princípio da Subsidiariedade, pois a apelante efetivamente causou dano efetivo, de significativa lesividade ao patrimônio alheio diante da conduta delituosa de apropriação, com patente ânimo de assenhoramento definitivo, no valor de R$ 235.678,00. Diante de tal quadro, inegável a necessidade da intervenção do Direito Penal no caso em apreço. Os fatos revelados demonstram a gravidade concreta da conduta da apelante, sendo o Direito Penal o único instrumento eficaz para tutela do bem jurídico violado pela ação da apelante.

2.

DO RECONHECIMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE DUPLA PUNIÇÃO PELO MESMO FATO, EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 171, § 2º, VI, DO CÓDIGO PENAL

Neste capítulo, a defesa arguiu que estaria sendo duplamente punida por um mesmo fato à sanção dos crimes estelionato e apropriação indébita, incorrendo em
bis in idem
.

Em análise dos autos, entendo que também não deve prosperar o referido pleito.

Observa-se que a sentença condenatória condenou a ré pelos crimes

de apropriação indébita e estelionato, sob fundamento de que a acusada teria se apropriado da quantia de R$ 235.678,00, referente à indenização paga à vítima

JOSE MIGUEL OGALLA MARQUES. Quanto ao crime de estelionato, este decorreria do fato da ré ter emitido um cheque sem provisão de fundos, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Percebe-se portanto, que os fatos na conduta relacionada à apropriação indébita diz respeito como a apelante dispôs do valor em sua conta, como se dona fosse. Quanto ao crime de estelionato se deu em razão da data de emissão do cheque, e da insuficiência de fundos dele, tratando-se, portanto, de fatos distintos.

Logo, ao contrário do que alega a defesa, a condenação se deu por fatos distintos que levaram a apelante incorrer nas condutas tipificadas no art.
168, § 1º, III, c/c artigo 171, § 2º, VI do Código Penal.

MÉRITO

1.

DA ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA
.

1.1.

DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA – ART. 168, DO CÓDIGO PENAL

Neste particular, cinge-se à absolvição do ora apelante com fundamento na tese de atipicidade da conduta para ensejar o édito condenatório.

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal ora analisada não merece prosperar, conforme razões jurídicas a seguir expostas.

Apesar das alegações sustentadas entendo ter decidido o magistrado a
quo
dentro dos parâmetros autorizados pelo CPP, tendo devidamente justificado os motivos apresentados para embasar a condenação na vasta documentação carreada aos autos e nos depoimentos prestados pela vítima e testemunha, tendo assim se manifestado,
verbis
:

“(...)
Para que ocorra o delito de apropriação indébita é necessária a intenção de apropriar-se da coisa para não mais devolvê-la, o chamado animus rem sibi habendi. A avaliação desta vontade é possível pela avaliação de uma conduta do agente incompatível com a vontade de restituir ou de dar o destino certo á coisa. Consumando-se o crime quando o agente inequivocadamente inverte o título da posse, passando a agir como se dono fosse, mais precisamente no momento da recusa em devolver a coisa alheia ao seu titular ou a quem de direito.

No caso dos autos foi exatamente o que ocorreu, pois restou provado que a ré se apropriou indevidamente dos valores percebidos em nome de José Miguel Ogalla Marques a título de indenização paga pela Norte Energia.

O ofendido realizou acordo com a ré para que esta percebesse a indenização em sua conta bancária no ano de 2015, descontando honorários e gastos fiscais. O saldo deveria ser destinado de acordo com a vontade do ofendido. Os depoimentos do ofendido e da acusada são convergentes neste ponto, quando se percebe que vítima e acusada concordaram que esta última deveria receber a indenização em sua conta bancária e dar a destinação a ser indicada pelo ofendido.

Entendo que as provas carreadas indicam que os planos iniciais quanto à destinação do dinheiro foram frustrados, pois os ribeirinhos que seriam pessoalmente beneficiados com os valores foram remanejados do local. Posteriormente, tal como disse o ofendido em depoimento, tentou-se que o projeto social fosse administrado por terceiros, fato que também não logrou êxito. Por fim, o ofendido decidiu retomar pessoalmente a atividade social em outra ilha, fazendo pesquisas in loco até encontrar um novo local que atendesse as suas necessidades.
(...)”

Nesse sentido, não há que se falar em atipicidade de conduta uma vez que é vasto o arcabouço probatório colacionado nos autos que apontam a conduta dolosa da apelante, senão, vejamos os depoimentos prestados pela vítima e testemunha perante o juízo:

A vítima
JOSE MIGUEL OGALLA MARQUES
declarou que contratou a ré como advogada em 2015 para tratar da indenização junto à Norte Energia referente a um projeto social que detinha em uma ilha. Disse que do valor recebido da indenização, uma porcentagem caberia à ré como pagamento por seus serviços. A ré deveria ainda usar a indenização também para pagar o fisco e o restante do dinheiro seria devolvido ao ofendido, que pretendia dar continuidade ao seu trabalho social. O ofendido permitiu que a indenização fosse creditada na conta bancária da ré. No ano de 2016, o ofendido veio ao Brasil e após encontrar uma nova ilha para reiniciar seus trabalhos sociais, decidiu comprá-la, tendo a ré emitido um cheque no valor de R$ 40.000,00 como pagamento. O cheque não tinha saldo e a ré informou que havia gasto o valor recebido para divertimento. Teve que pagar pela aquisição da nova ilha parceladamente. Cabia a ré deixar o dinheiro em sua conta e repassar pequenas quantidades ao sr. Cabral e aos ribeirinhos, devendo devolver o restante quando o ofendido voltasse ao Brasil para reiniciar o projeto social. A acusada lhe restituiu aproximadamente R$ 1.000,00. Após receber a indenização, sua ideia era que alguém dessa continuidade ao projeto. Não havendo quem retomasse o projeto, preferiu reiniciá-lo em outra ilha

A testemunha compromissada
NEIVA ROBERTA
, em depoimento prestado perante o Juízo
afirmou que fez um contrato com a vítima para venda das benfeitorias de sua ilha. O pagamento seria realizado pela ré através de transferência. A ré informou que tinha problemas na conta bancária junto à receita federal e passou um cheque pré-datado para o dia 20 de fevereiro. Posteriormente, a ré entrou em contato informando que houve um desacordo comercial e o negócio para aquisição da ilha estava encerrado. O ofendido, por sua vez, lhe disse ainda ter interesse na aquisição e que a ré havia usado o dinheiro. Afirmou que depositou o cheque, que não foi compensado. Vendeu a ilha à vítima por meio de um adicional no contrato
.

No interrogatório, a apelante admitiu ter percebido o valor da indenização, pois o ofendido se desentendeu com o sr. Rui, seu antigo parceiro, que era o gestor dos negócios na ilha. Inicialmente o dinheiro deveria ser repassado para os ribeirinhos através do sr. Cabral, mas como os ribeirinhos foram remanejados aos RUC’s, a quantia permaneceu na sua conta bancária por 2 anos aproximadamente. Cabia ao ofendido aproximadamente R$ 190.000,00. Gastou valores com Cabral mediante autorização do ofendido. Os demais gastos não foram autorizados. O ofendido primeiro a contratou para defendê-lo em uma ação penal na Justiça Federal. No momento do desconto do cheque, não tinha o valor disponível e esperava fazer um empréstimo para saldá-lo, mas não obteve sucesso. Adquiriu seu carro e casa em 2016. O terreno ofertado para pagamento foi contraprestação por serviços.

Ressalto que não há que se pôr em dúvida a palavra da vítima e testemunha que, a todas as luzes, não tinham nenhum interesse em falsamente acusar uma inocente. Certo que não se deve conferir às testemunhas infalibilidade que não lhes é própria. Como qualquer pessoa, pelo simples fato de pertencerem à espécie humana, também estão sujeitas a erro e, tanto pelas causas lógicas quanto pelas paixões, inclusive pela Justiça, muitas vezes se enganam, tomando o falso como verdadeiro. Por isso que o Juiz, ao formar a sua convicção, há de buscar na evidência a clareza que, no contingente plano terreno, ilumina a verdade. Porém, no presente caso, não se vislumbra nos autos nenhum contra indício que ponha em dúvida a sinceridade dos seus relatos, que se apresentam em conformidade com os demais elementos de convicção, sendo forçoso admitir que suas palavras, pela certeza que exprimem, associadas as demais provas trazidas ao corpo da ação, são suficientes à formulação de um seguro juízo de convicção, não havendo que se falar em atipicidade de conduta a sustentar uma condenação.

Quanto a alegação da defesa de que a recorrente não teve vontade de apropriar-se definitivamente, da quantia recebida, uma vez que comunicou ao ofendido acerca do valor e pagamento realizado pela Norte Energia, tais argumentos não são suficientes para desconstituir o acervo probatório onde evidenciou que a ré se apropriou da integralidade do valor recebido à titulo de indenização e utilizou-se da referida quantia em benefício próprio, em detrimento da vítima em razão da sua atividade profissional de advogada, para restituí-la futuramente, deixando de fazê-la.

Em momento

algum se comprova nos autos, que a apelante, tentou devolver a quantia recebida à
JOSE MIGUEL
, restando sobejamente provada a intenção de apropriação indevida dos valores.

Por oportuno, insta salientar que o delito de apropriação indébita consuma-se
“... no exato momento em que o agente resolve ter o bem como sendo seu, visando transformar a posse ou detenção em domínio. Será preciso, entretanto, que pratique algum ato concreto indicando tal intenção, como atos de disposição ou a negativa de restituição
...” (ESTEFAM, André. Direito penal: Parte especial arts. 121 a 183. São Paulo: Saraiva, 2010. v.2. p. 445).

Assim, o elemento subjetivo do tipo penal é específico e consiste na vontade de ter a coisa de que tem posse ou detenção como sua -
animus rem sibi habendi
, desde que seja concomitante à própria conduta de apropriação.

No caso em testilha, restou comprovado que o apelante se apropriou ilicitamente dos valores destinados à vítima, agindo como se proprietário fosse (
animus rem sibi habendi
), operando-se, desde este instante, a consumação do delito.

Portanto, mostra-se inviável o acolhimento da tese de atipicidade de conduta.

1.2.

DO CRIME DE ESTELIONATO – ART. 171, § 2º, VI, DO CPB

Neste capítulo, quanto à atipicidade da conduta do apelante quanto ao crime de estelionato, a
pretensão recursal em enfoque merece prosperar, explico.

A Defesa alega que existe uma atipicidade de conduta, uma vez que a apelante
na data de emissão do cheque, sabia da insuficiência de saldo, razão que a levou a emiti-lo para pagamento futuro, pós-datado ou pré-datado como corriqueiramente são denominados. Tendo a vítima ciência disso no momento em que recebera o cheque, p
or este motivo, a defesa pugna pela absolvição.

Certo é que o cheque, de acordo com a definição legal, se evidencia como uma ordem de pagamento à vista, realidade essa que não se verifica na hipótese cheque pré-datado. Segundo entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência pátria, o cheque emitido nessas condições perde essa característica essencial, tornando-se uma promessa de pagamento.

Nessa linha de raciocínio, partindo da premissa de que a interpretação da norma penal incriminadora deve ser restritiva, e que o cheque pré-datado não possui a característica de ordem de pagamento à vista, mas sim, de promessa de pagamento, tem-se que o cheque pré-datado não é considerado verdadeiramente um cheque, o que torna impossível enquadrar a conduta no tipo legal do estelionato.

A emissão de cheque pré-datado sem saldo suficiente para pagá-lo (na data estabelecida) não caracteriza crime, vez que não mais se trata de representativa de pagamento à vista.

Essa é a posição da nossa Suprema Corte e do Tribunal da Cidadania (STJ). Salienta-se que o tomador (pretensa vítima) que aceita o cheque pré-datado concorre para que fique desfigurada a ordem de pagamento à vista para promessa de pagamento, e a conduta perde, automaticamente, a tipicidade do crime previsto no artigo
171
,
§ 2º
,
VI
do
CP
.

Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS.
ESTELIONATO
E FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE
CHEQUE.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REEXAME PROFUNDO DE PROVAS.
1. A denúncia é apta quando apresenta narrativa congruente dos fatos, descrevendo conduta que, em tese, configura crime, de forma suficiente a propiciar à parte o escorreito exercício do contraditório e da ampla defesa.
2. No caso, não há falar em inépcia da inicial acusatória, porquanto a peça expõe o fato delituoso com as circunstâncias e tipificação devidamente traçadas.
3. De acordo com o magistério jurisprudencial, se os dados,objetivamente, indicam que o
cheque
não foi emitido para pagamento à vista, não há que se perquirir acerca do ilícito penal insculpido no art. 171, § 2º, inciso VI do C. Penal. Sem fraude a matéria

deixa de

ter interesse penal (Súmula nº 246-STF) - RHC n. 21.210/SP, Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJ 3/9/2007.
4. Na hipótese, porém, pelo simples cotejo entre os fatos deduzidos na peça inaugural e os documentos que a acompanham, é inviável chegar-se à conclusão de que os cheques emitidos pela recorrente não foram passados com o intuito de fraudar. Para se concluir pela atipicidade da conduta, indispensável é o profundo exame das provas
que instruem a ação penal, procedimento que não se coaduna com a via
eleita.
5. Recurso em habeas corpus improvido.

RHC 26869/ES

RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS

2009/0186080-2, publicado 18/06/2013)

Desta feita, impõe-se a absolvição da apelante quanto ao delito de estelionato previsto no artigo 171, § 2º, VI, do Código Penal.

2.

DO DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO III, DO § 1º, DO ART. 168, DO CPB

Neste particular, a defesa guerreia pelo decote da causa de aumento de pena concernente em razão de ofício, emprego ou profissão
(artigo 168, §1º, III, do Código Penal)
, sob a tese de ausência de prestação de serviço advocatício entre a apelante e a vítima.

Adianto, todavia, que a presente tese recursal
não merece acolhimento
, conforme razões delineadas a seguir.

A majorante do crime de apropriação indébita está prevista no
artigo 168, §1º, III do Código Penal
. Confira-se:

Art. 168.
Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§1º.
A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

(...)

III
– em razão de ofício, emprego ou profissão;

Ao se reportar ao tema em debate, assim se pronunciou o Juízo singular em sede do pronunciamento condenatório:

A legislação prevê o agravamento da pena quando a coisa apropriada chegou às mãos do agente em depósito necessário, na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial, ou em razão de ofício, emprego ou função.

Neste particular, é de se destacar que a ré agia como advogada do ofendido, participando de tratativas quanto à indenização da ilha junto à Norte Energia, bem como atuando em nome do ofendido na defesa dos seus interesses após o percebimento da indenização.

Tal como colhido nos depoimentos da instrução, o relacionamento profissional ente ofendido e ré se deu inicialmente na defesa do primeiro em uma ação penal perante a Justiça Federal, se prolongando nas tratativas e no recebimento da indenização junto à Norte Energia, objeto da presente ação.

Registre-se que os e-mails às fls. 44/45 do IPL foram encaminhados pela conta de e-mail professional da ré (advismeriaoliveira@...), sendo a sigla adv representativo da profissão de advogada. A ré efetivamente se portava como advogada do sr. José Miguel, patrocinando seus interesses na seara extrajudicial junto à Norte Energia, se dispondo a elaborar procuração, abrir conta bancária e inclusive tratando da negociação da indenização, tanto que se refere ao fato na terceira pessoa do plural ([...] não será paga sem nosso consentimento.), assumindo para si as atribuições e responsabilidade como advogada (e-mails às fls. 123 do IPL).

O ofendido, por sua vez, reportava a acusada aos terceiros como sua advogada, tal como indica o e-mail de fl. 127 do IPL. Registre-se ainda que a requerida tomou parte no recebimento da indenização por ser pessoa de confiança de José Miguel, em verdade, sua advogada, atuando como tal durante toda o imbróglio da indenização da Norte Energia.

Permite-se concluir ainda que a vítima efetivamente confiou e se valia do conhecimento jurídico da acusada para auxiliá-lo quando tratavam do assunto da indenização pela ilha.

Embora inexista contrato ou procuração aportada aos autos, a relação cliente advogada está bem demonstrada, tanto que o valor indenizatório, ao final, foi efetivamente depositado na conta bancária da ré, lhe cabendo retirar o pagamento dos seus honorários.

Desta forma, entendo que a ré se valeu do seu ofício de advogada para mais facilmente consumar o crime, pelo que deve ser aplicada a causa de aumento do art. 186, § 1º, inciso III do CP no montante de 1/3 (um terço)
.”

Desta forma, vislumbro que o magistrado singular fundamentou devidamente o pronunciamento judicial, motivando e reconhecendo a incidência da majorante do crime de apropriação indébita com base nos elementos de provas produzidos na instrução processual, não havendo razão para excluir ou decotar da dosimetria da pena.

Ademais, o ofendido se reportava a acusada como sua advogada devidamente demonstrado por meio de suas declarações colhidas no caderno processual.

De igual maneira, a palavra da vítima, prestada em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, foram decisivos para a configuração da debatida majorante, senão vejamos:

A vítima
JOSE MIGUEL
declarou:

“ (...)
que contratou a ré como advogada em 2015 para tratar da indenização junto à Norte Energia referente a um projeto social que detinha em uma ilha
. Disse que do valor recebido da indenização, uma porcentagem
caberia à ré como pagamento por seus serviços
. A ré deveria ainda usar a indenização também para pagar o fisco e o restante do dinheiro seria devolvido ao ofendido, que pretendia dar continuidade ao seu trabalho social. O ofendido permitiu que a indenização fosse creditada na conta bancária da ré
.
(...)” grifei

Nestes termos, resta inequívoco que a apelante, como representante legal da vítima, aproveitando-se de sua condição, apropriou-se na sua integralidade dos valores indenizatórios pertencente ao ofendido, em razão do pagamento de indenização efetuada em sua conta bancária, através de depósito necessário, o que autoriza a incidência da majorante relativa à profissão prevista no
artigo 168, §1°, inciso III, do Código Penal.

Com efeito, na hipótese dos autos, não há margem para o decote da rebatida causa de aumento do crime de apropriação indébita, a qual fora detidamente fundamentada e justificada pelo juízo singular no pronunciamento condenatório, e se encontra nitidamente relatada no caderno processual em epígrafe.

Por todo o exposto,
rejeito
a presente pretensão recursal.

3.

DO DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

O inconformismo da apelante cinge-se à tese de que o juiz
a quo
ao deixar de substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, não levou em consideração, a dicção do art. 44 do CPB.

Analisando detidamente o
quantum
aplicado pelo
decisum
do Juízo de primeiro grau, que fixou a pena definitiva para o crime tipificado no art. 168, §1º, III, do CPB em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, não havendo qualquer reparação a ser realizada, mantenho o
quantum
aplicado.

Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vejamos a redação do tipo legal autorizador da medida:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade
não superior a quatro anos
e o
crime não for cometido com violência ou grave ameaça
à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

Tendo em vista o quantum da pena aplicada, a apelante faz jus a substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direito, qual seja prestação de serviços a comunidade a ser definido pela Vara de Execuções Penais.

4.

DA REDUCAO DO VALOR ATRIBUIDO AO DIA-MULTA

A apelante sustenta, ainda, a impossibilidade de arcar com a pena de multa fixada em
12 dias-multa
, e, por essa razão, pugna pela redução do pagamento.

Como sabido, a pena de multa é reprimenda penal tal qual a pena privativa de liberdade, tanto que foi intenção do legislador prevê-las - no dispositivo pelo qual fora condenada a apelante como penas cumulativas, ou seja, uma não representa alternativa à outra, bem como não se afigura possível a exclusão de qualquer delas.

Assim, a dispensa do pagamento da pena de multa não encontra previsão no ordenamento jurídico, sendo possível, apenas, o seu parcelamento nos termos do art. 50 do Código Penal, após pedido formulado e
devidamente provido pelo Juízo de Execução
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA
EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque,
nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador
(HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

- O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.

- Na espécie, mesmo com a redução da pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, entendo que o regime inicial fechado deve ser mantido, diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

- Quanto ao pleito de afastamento da hediondez do delito, para fins de execução da pena, verifica-se que a matéria não foi apreciada pelo acórdão recorrido, o que impossibilita a análise do tema diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida
ex officio
, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 365.305/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)” (grifei)

Em relação ao pedido de redução da multa aplicada, entendo que não tem como ser acolhido o referido pleito, tendo em vista o juízo singular ter aplicado proporcionalmente, n’ao havendo qualquer reparação a ser feita, constato ainda que não há como acolher referido pleito, tendo em vista que o apelante não se desincumbiu de comprovar sua impossibilidade de cumprir a prestação pecuniária, a simples argumentação de sua hipossuficiência financeira, por si só, não é suficiente para comprovar sua condição financeira, a comprovação de renda é um requisito necessário para a mudança da prestação pecuniária por outra, de mesma natureza.

Há de se observar ainda, que não há qualquer impedimento para que a prestação pecuniária seja novamente avaliada, em sede de execução, onde o juízo da execução poderá avaliar a real situação financeira do condenado, ou parcelar a dívida.

Repito, os elementos trazidos nos autos, não demonstram, concretamente, a substancial impossibilidade de adimplemento da pena restritiva de prestação pecuniária pela ré, motivo pelo qual não acolho o requerido.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
, no mérito, CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto.

Belém/PA,

de novembro de 2021.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/02/2022