Tribunal: TJPA
Processo: 0809240-52.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-05-23

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE METOLOGIA DE CÁLCULO CONHECIDA COMO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE. PRECEDENTES DOS TRBUNAIS SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0809240-52.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: CLAUDIO LUZI - EPP

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE METOLOGIA DE CÁLCULO CONHECIDA COMO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE. PRECEDENTES DOS TRBUNAIS SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, contra decisão interlocutória proferida nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar, processo nº 0835317- 68.2019.814.0301, oriunda do M.M Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, através da qual proferiu a seguinte a decisão:

“(...)
ANTE O EXPOSTO
, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do

fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus

boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo

perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora),
DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA,
inaudita altera pars,
com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 151, IV, do CTN,
para
DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE ICMS ANTECIPADO, REFERENTE AO ANO DE 2018,
até o

trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando qualquer

sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não

recolhimento do referido imposto, em especial a apreensão de mercadorias.”

Inconformado, o Estado do Pará interpôs o presente Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo (ID 2375262)

Em razões recursais, aduz em síntese que a liminar é clara manifestação extra petita, eis que a providência jurisdicional deferida não foi requerida pela peça de ingresso, tendo sido, assim, diversa da requerida pela Autora.

Alega que é vedado a qualquer magistrado proferir decisão de natureza diversa da requerida por qualquer das partes, bem como, nessa mesma linha, condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado, consoante o claro teor do normativo contido no art. 141 e 492, do CPC/15.

Defende que de acordo com a Lei Complementar nº 123/06 expressamente afirma que o recolhimento unificado, e simplificado, estabelecido no caput do art. 13 (e que inclui IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/Pasep, CPP para a Seguridade Social, ICMS e ISS) pode ser cumulado com

os tributos previstos no seu §1º, dentre eles o ICMS, e que, inclusive a

legalidade dessa exigência antecipada já está consagrada na jurisprudência predominante dos Tribunais.

Assevera que a concessão da liminar é suscetível de causar ao Estado do Pará e a coletividade, lesão grave e de difícil reparação, pelos seguintes motivos:

por conferir à Agravada, com base em fatos inexistentes ou de constatação precária, um benefício ao qual não faz jus; por estimular e incentivar os demais contribuintes estaduais, em casos semelhantes, a submeterem ao Poder Judiciário ações com idêntico conteúdo ao da presente ação, o que certamente acarretará prejuízos incalculáveis à economia estadual.

Com esses argumentos pugnou pela concessão do efeito suspensivo e a reforma da decisão agravada.

Em decisão de dezembro de 2019, deferi o efeito suspensivo pretendido.

Foram ofertadas contrarrazões de Id. 4672691.

O Representante do Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento deste recurso.

É o breve relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Passo a análise do mérito.

Sabe-se que em sede de Agravo de Instrumento a abordagem
deve ser restrita ao acerto ou não da decisão que concedeu a medida liminar
, levando-se em conta a presença dos requisitos aptos a ensejarem o (in)deferimento
ab initio
do pleito excepcional e não do mérito da ação.

A controvérsia consiste em
verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem que

deferiu a medida liminar, com no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 151, IV, do CTN, determinando a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS antecipado, referente ao ano de 2018, até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do referido imposto, em especial a apreensão de mercadorias.

De fato, à luz da legislação vigente, não verifica-se óbice à cobrança do diferencial de alíquota para as empresas optantes do simples nacional.

Destarte, com o objetivo de valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, a Constituição Federativa em seus artigos 170, IX e 179, inseriu entre os princípios gerais da ordem econômica a competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para tratar acerca das empresas brasileiras de pequeno porte de forma diferenciada com o intuito de incentiva-las. Vejamos:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IX -
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Por conseguinte o art. 146 da CF/88 estabeleceu que cabe a Lei Complementar definir o tratamento que deve ser dispensado as empresas de pequeno porte, assim como poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições. Veja-se:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:

I - será opcional para o contribuinte;

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

Diante disso, foi sancionada a Lei Complementar 123/2006, por meio da qual verifica-se que as empresas enquadradas no simples nacional sujeitam-se ao recolhimento diferencial de alíquotas de ICMS devido nas aquisições de bens ou mercadorias em outros Estados.

Vejamos o que dispõe a Lei Complementar mencionada acerca da matéria:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido
:

g)
nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h)
nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. (destaco)

Vale ressaltar ainda que o Supremo Tribunal Federal reconheceu no julgamento do RE 632783 com repercussão geral a discussão sobre a cobrança do ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE METOLOGIA DE CÁLCULO CONHECIDA COMO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA À EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ALEGADAS USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER O TRATAMENTO FAVORECIDO DAS MICRO E DAS PEQUENAS EMPRESAS (ART. 146-A DA CONSTITUIÇÃO) E DA REGRA DA NÃO-CUMULATIVIDADE (ART. 155, § 2º DA CONSTITUIÇÃO). ENCAMINHAMENTO DE PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Tem repercussão geral a discussão sobre a cobrança do ICMS de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota
. (RE 632783 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 02/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 22-02-2012 PUBLIC 23-02-2012 )

Acerca da matéria, o STJ igualmente já se manifestou:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A EXIGENCIA RELATIVA A OPERAÇÃO INTERESTADUAL ART. 13. $ 10., XIII.G. DA LC 123/2006. OFENSA A ANTERIORIDADE ANUAL INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DE MALYSKA DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA DESPROVIDO.

1
Nos termos do art. 13.5 10., XIII, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas a antecipação do recolhimento do imposta
.

2. Precedentes: AgRg no AREsp. 287.473/PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES

LIMA De 18.6.2014: RMS 29-568 AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2013: RESP. 1.193-911/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.2.2011

3. Devem respeito a regra da anterioridade anual a instituição e a majoração de tributos, situações que não ocorreram no caso dos autos. De todo modo, só pela obediencia ao art. 150, 11 b, da CF/88 não se impediria a aplicação, no ano de 2007, da LC 123/2006, publicada no ano anterior, como logo se percebe.

4. Agravo Regimental de MALYSKA DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA desprovido." (STJ. A Reno RMS 29259 / AM. Relator Ministro Napoleão Nunes Mais Filho. Dje 15/10/2015)

Assim, rendendo-me ao entendimento das Cortes Superiores, entendo que a

constituição da empresa pelo Simples Nacional, disciplinado pela Lei Complementar nº 123/2006, não obsta a exigibilidade tributária em questão, eis que esta trata de regras próprias destinadas ao contribuinte, como na hipótese dos autos.

Diante do exposto, constata-se a existência do direito alegado pelo Agravante (
Fumus boni iuris
), além de que é consistente o receio de dano irreparável (
periculum in mora
).

Ante o exposto,
voto no sentido de conhecer e dar provimento a este Agravo de Instrumento.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 02/06/2022