Tribunal: TJPA
Processo: 0026139-55.2015.8.14.0015
Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONTRADIÇÃO – RECENTES JULGADOS JURISPRUDENCIAS PELA APLICAÇAO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO À ACUSADOS COM AÇÃO PENAL EM CURSO – ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. 1. Em que pese de fato, se verifique a existência de ação penal em curso, assiste razão à defesa, considerando que o entendimento jurisprudencial tem se posicionado, mais recentemente, pela aplicação do tráfico privilegiado, em casos em que o acusado responde ações penais em curso, ficando asseverado, expressamente, que em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada. A pena base foi fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Ausente atenuantes e agravantes. Na 3ª fase, considerando que a acusada preenche os requisitos previstos no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, fixo patamar de 2/3, ante a inexistência de circunstâncias que revolvam a patamar diverso, restando a reprimenda fixada definitivamente em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa. Considerando a quantidade de pena fixada (1 ano e 10 meses de reclusão), pelo disposto no art. 109, V do Código Penal Brasileiro, prescreve em 4 (quatro) anos. Assim, entre a prolação da sentença condenatória (05.11.2015) até o presente momento, já transcorreram mais de 4 anos exigidos pelo artigo retromencionado, devendo ser declarada extinta a sua punibilidade pela prescrição. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS E DE OFÍCIO RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, acolhe os embargos de declaração para que seja reformada a pena e de oficio, reconhece a extinção da punibilidade pela prescrição, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420) - 0026139-55.2015.8.14.0015

EMBARGANTE: SILVANA NAYRA DA SILVA PAIVA

EMBARGADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONTRADIÇÃO – RECENTES JULGADOS JURISPRUDENCIAS PELA APLICAÇAO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO À ACUSADOS COM AÇÃO PENAL EM CURSO – ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. 1. Em que pese de fato, se verifique a existência de ação penal em curso, assiste razão à defesa, considerando que o entendimento jurisprudencial tem se posicionado, mais recentemente, pela aplicação do tráfico privilegiado, em casos em que o acusado responde ações penais em curso, ficando asseverado, expressamente, que em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada.

A pena base foi fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Ausente atenuantes e agravantes. Na 3ª fase, considerando que a acusada preenche os requisitos previstos no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, fixo patamar de 2/3, ante a inexistência de circunstâncias que revolvam a patamar diverso, restando a reprimenda fixada
definitivamente em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa
.

Considerando a quantidade de pena fixada (1 ano e 10 meses de reclusão), pelo disposto no art. 109, V do Código Penal Brasileiro, prescreve em 4 (quatro) anos. Assim, entre a prolação da sentença condenatória (05.11.2015) até o presente momento, já transcorreram mais de 4 anos exigidos pelo artigo retromencionado, devendo ser declarada extinta a sua punibilidade pela prescrição.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS E DE OFÍCIO RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, acolhe os embargos de declaração para que seja reformada a pena e de oficio, reconhece a extinção da punibilidade pela prescrição, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

SILVANA NAYRA DA SILVA PAIVA
através de patrono particular, interpôs Embargos de Declaração com efeitos modificativos contra V. Acórdão de ID 7600378, da 3ª Turma de Direito Penal, proferido nos autos de Apelação Criminal, que à unanimidade conheceu do recurso e lhe negou provimento.

Aduz o embargante que há contradição na decisão atacada, considerando que há decisões do STJ mais recentes que mesmo diante de ações penais em curso, aplicam a benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas.

Os autos vieram conclusos a esta Desembargadora.

Encaminhados os autos à Procuradoria de Justiça, manifestou-se
pelo conhecimento e acolhimento dos embargos,
para que seja aplicado o tráfico privilegiado ao caso.

É o relatório.

VOTO

Presente os requisitos de admissibilidade recursal, passo a análise da matéria arguida.

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Conforme constante do acordão, esta Relatora, do julgamento do recurso de apelação, datado de 16.12.2021, deixou de aplicar a benesse prevista no art. 44, § 3º da Lei 11.343/06, considerando que a acusada não possuía bons antecedentes.

Em que pese de fato, se verifique a existência de ação penal em curso, assiste razão à defesa, considerando que o entendimento jurisprudencial tem se posicionado, mais recentemente, pela aplicação do tráfico privilegiado, em casos em que o acusado responde ações penais em curso, ficando asseverado, expressamente, que em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada.

Assim é a jurisprudência majoritária recente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2.
Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício
.

3.
Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal
(RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

(...) 5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

Assim sendo, readéquo a pena fixada.

A pena base foi fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Ausente atenuantes e agravantes. Na 3ª fase, considerando que a acusada preenche os requisitos previstos no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, fixo patamar de 2/3, ante a inexistência de circunstâncias que revolvam a patamar diverso, restando a reprimenda fixada
definitivamente em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa
.

Considerando a quantidade de pena fixada (1 ano e 10 meses de reclusão), pelo disposto no art. 109, V do Código Penal Brasileiro, prescreve em 4 (quatro) anos. Assim, entre a prolação da sentença condenatória (05.11.2015) até o presente momento, já transcorreram mais de 4 anos exigidos pelo artigo retromencionado, devendo ser declarada extinta a sua punibilidade pela prescrição.

Assim,
acolho os presentes Embargos de Declaração
, sendo readequada a pena, nos termos do voto, e
de ofício, declarada extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado
ao crime de tráfico de drogas.

A Secretaria para as providencias devidas.

Belém, 29/11/2022