Tribunal: TJPA
Processo: 0803210-08.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10294 - Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1 - A previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir de imediato os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada. Da mesma forma, o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, não havendo respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, o que impede a Administração Pública, regida pelo Princípio da Legalidade, de agir no sentido do pleito da autora. 2 – Apelação Cível conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Belém (Pa), 28 de março de 2022. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803210-08.2020.8.14.0051

APELANTE: MARIA JULIANA COSTA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE SANTAREM

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME
.

1 -

A previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir de imediato os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada. Da mesma forma, o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, não havendo respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, o que impede a Administração Pública, regida pelo Princípio da Legalidade, de agir no sentido do pleito da autora.

2 – Apelação Cível conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
conhecer o recurso de apelação cível e negar-lhe provimento,
tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Belém (Pa),
28
de março de 2022.

Desembargadora Ezilda
Pastana
Mutran

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN (RELATORA):

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MARIA JULIANA COSTA SILVA
, contra sentença proferida, pelo MM. Juízo de Direito da Comarca de Santarém, que, nos autos da
AÇÃO DE COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS,
ajuizada pela apelante em face do
MUNICÍPIO DE SANTARÉM
, julgou improcedente o pedido de pagamento retroativo do adicional de insalubridade à ora apelante.

Em síntese, relatou a autora que exerce o cargo de Agente Comunitário de Saúde, tendo sido editada a Lei nº 13.342/2016, alterando o art. 9-A da Lei nº 11.350/2006, acrescentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde -ACS.

Aduziu que a referida alteração foi publicada em janeiro de 2017, passando a ter seus efeitos legais a partir da sua publicação, tendo o Município de Santarém editado o Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS para o pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento), em grau médio, a partir do mês de julho de 2019, porém não efetuou o pagamento dos valores retroativos, referentes ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019.

Assim, requereu o pagamento do adicional de insalubridade retroativo, referente ao período de JANEIRO À JUNHO DE 2019 e condenação em danos morais.

O Município de Santarém apresentou contestação.

Sobreveio sentença de julgamento antecipadamente a lide, considerando que as partes não requereram produção de outras provas, na qual o juízo julgou improcedente o pedido inicial.

Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação, alegando que a Lei nº 13.342/2016 alterou o art. 9-A da Lei nº 11.350/2006, acrescentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos Agentes Comunitários de Saúde -ACS. A referida alteração foi publicada no dia 11 de janeiro de 2017 (publicação no diário oficial em anexo), passando a ter seus efeitos legais a partir da sua publicação, e que houve a inclusão do anexo 14, na NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, que trata das atividades e operações insalubres, em razão de contato com agentes biológicos, que incluem os cargos de ACS, delimitando como percentual de percepção 20% (vinte por cento) do salário base por serem de médio risco.

Defende que o direito ao adicional de insalubridade tem previsão expressa na Constituição Federal (art. 7º, inciso XXIII), bem como nos artigos 189 e 190 da CLT, bem como, que o município de Santarém em seu Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais regulamenta, conforme artigos 57, inciso I, alínea c e art. 61 o direito ao adicional de insalubridade a seus servidores.

Acrescenta que, a norma foi clara na sua redação e passou a ter sua validade efetiva a partir da sua publicação em 11 de janeiro de 2017 (publicação no Diário Oficial) e em respeito "tempus regit actum", e as normas de direito brasileiro que o apelante requereu o valor retroativo a partir da data da publicação da norma que incluiu o direito ao adicional de insalubridade.

Por essas razões, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo a fim de reformar a decisão do juízo a quo, deste modo, conceder o pagamento do valor retroativo de adicional de insalubridade, referente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, assim como a indenização em danos morais, julgando procedentes todos os pedidos requeridos no processo originário.

Foram ofertadas contrarrazões pelo réu, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito, tendo o recurso sido recebido no seu duplo efeito.

O Ministério Público de Segundo Grau manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação cível.

É o breve relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN (RELATORA):

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso de apelação.

Não havendo preliminares arguidas, passo a examinar o mérito recursal.

MÉRITO.

A autora recorreu para alegar que faz jus ao adicional de periculosidade retroativamente ao período de janeiro de 2017 a junho de 2019, uma vez que a municipalidade editou o Decreto Municipal nº 190/2019-GAP/PMS para o pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento), em grau médio, a partir do mês de julho de 2019.

Menciona que o art. 57, I, alínea “c”, e art. 61 do Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais preveem o pagamento de tal parcela salarial, devendo a norma regulamentadora NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho ser aplicada subsidiariamente.

Contudo, em que pese a tese suscitada pelo apelante, de aplicação subsidiária de norma regulamentadora do MTE incidiria em transposição de regimes jurídicos de trabalho, o que é inadmissível, pois violaria o art. 39 da CF/88.

Ademais, o art. 61 da Lei Municipal n° 14.899/1994 afirma que “
ao servidor que exercer atividades com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, será concedida uma gratificação sobre o vencimento do cargo efetivo,
na forma da lei
”
, lei essa que deve ser específica e elaborada pelo ente municipal, nos termos do art. 9º-A, § 3º, II, da Lei n 11.350/2006, senão vejamos:

Art. 9º-A . (...)

§ 3º. O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-base:
(Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,
quando submetidos a esse regime;
(Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

II -
nos termos da legislação específica, quando submetidos a vínculos de outra natureza
.
(Incluído pela Lei nº 13.342, de 2016)

Outrossim, a previsão constitucional acerca do adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir de imediato os efeitos pretendidos, visto que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada.

Da mesma forma, o regime jurídico único dos servidores municipais depende de regulamentação, que só ocorreu com a publicação do Decreto nº 190, de 27 de junho de 2019, não havendo respaldo legal para o pagamento retroativo de tal verba, o que impede a Administração Pública, regida pelo Princípio da Legalidade, de agir no sentido do pleito da autora.

Nesse sentido tem decidido esta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR.
DIREITO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de doze a dezenove dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e um.

Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira. Belém/PA, 19 de abril de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator (4951235, 4951235, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-12, Publicado em 2021-04-23)

EMENTA: APELAÇÃO
. AÇÃO DE COBRANÇA DE RETROATIVO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGENTE COMUNITÁRIO. LEI 11.350/06. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 9-A LEI11.350/06 PELA LEI 13.342/16. RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE -ACS. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO RETROATIVO DE 01/2017 A 06/2019 DO REFERIDO ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DO ACRÉSCIMO EM PERÍODO ANTERIOR. DIREITO
A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Adicional de insalubridade, expressa no art. 7º, XXIII, da CF/88, não preenche as condições para produzir, desde logo, os efeitos pretendidos, uma vez que ausente previsão acerca dos critérios e percentuais devidos, tratando-se, deste modo, de norma de eficácia limitada. 2. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e improver o recurso, nos termos do voto da relatora. Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data da assinatura no sistema. Desembargadora Diracy Nunes Alves (5996782, 5996782, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-08-09, Publicado em 2021-08-17)

Por fim, descabe falar em similitude do presente caso com o processo n° 0000981-71.2016.8.14.0044, pois não se trata nem das mesmas partes envolvidas, dado que o réu no mencionado feito é o Município de Primavera, que possui lei em termos diversos do caso em julgamento. Logo, inviável é a uniformização de jurisprudência em casos que divergem entre si.

Assim, não merece provimento o apelo da autora.

Ante o exposto,
CONHEÇO DA APELAÇÃO CÍVEL, PORÉM NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

P.R.I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (Pa),
28
de março de 2022.

Desembargadora
Ezilda Pastana
Mutran

Relatora

Belém, 05/04/2022