Tribunal: TJPA
Processo: 0811887-83.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-04-25

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA DE ISS. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA AFASTAR A EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Agravo de Instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida nos autos da Ação de Execução Fiscal, que concluiu não ter sido comprovada de pronto por prova documental a alegação do Agravante de que não era prestador de serviço no período cobrado pelo Fisco e sim empregado da empresa. 2. A prova acostada pelo ora agravante à exceção de pré-executividade rejeitada, não tem o condão de afastar a presunção de prestação dos serviços gerada pela existência de cadastro Municipal junto à SEFIN, nem, por consequência, a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa que acompanhou a exordial do feito executivo. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0811887-83.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: EDSON BENASSULY ARRUDA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE BELÉM

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA COBRANÇA DE ISS. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA AFASTAR A EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Agravo de Instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida nos autos da Ação de Execução Fiscal, que concluiu não ter sido comprovada de pronto por prova documental a alegação do Agravante de que não era prestador de serviço no período cobrado pelo Fisco e sim empregado da empresa.

2. A prova acostada pelo ora agravante à exceção de pré-executividade rejeitada, não tem o condão de afastar a presunção de prestação dos serviços gerada pela existência de cadastro Municipal junto à SEFIN, nem, por consequência, a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa que acompanhou a exordial do feito executivo.

3. Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE TUTELA RECURSAL
, interposto por
EDSON BENASSULY ARRUDA
, contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo de Direito da 1ª Vara de Execução Fiscal de Belém, nos autos da Ação de Execução Fiscal, Processo n.º 0825933-18.2018.8140301, tendo como agravado o

MUNICÍPIO DE BELÉM
.

Historiando os fatos, o Município de Belém ajuizou a referida ação de execução pleiteando débito decorrente de ISS/PF, referente aos exercícios de 2013 a 2016.

Seguidamente, o executado opôs Exceção de Pré-Executividade destacando que os débitos referentes aos exercícios constantes na presente execução fiscal não foram adimplidos em razão da ilegalidade da cobrança, uma vez que no período de 2012 a 2016 era contratado da empresa IMIFARMA na condição de celetista e, portanto, não contribuinte do ISS/PF.

O Município de Belém se manifestou nos autos alegando que o contribuinte é obrigado a comunicar a cessação da atividade à repartição fiscal competente, na forma prevista no art. 62 da LM 7.056/77, o que não ocorreu, dando causa ao lançamento do crédito tributário. Pugna, ao fim, pela rejeição do incidente e prosseguimento do feito executório.

Ato contínuo, o Juízo
a quo
proferiu decisão nos seguintes termos:

É indeclinável que a Exceção de Pré-Executividade pode ser oposta para invocar matéria suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, cuja decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória, conforme sedimentado na Súmula nº 393 do STJ e no RESP nº 1.110.925/SP, sujeito ao regime de Recursos Repetitivos.

Na hipótese dos autos, porém, argui-se questão de fato
não comprovada de pronto por prova documental, demandando dilação probatória incabível na espécie, uma vez que o excipiente, embora alegue que não era prestador de serviço no período cobrado pelo Fisco e sim empregado da empresa
IMIFARMA, não comprovou “vínculo trabalhista, em regime celetista de exclusividade”, não tendo anexado o contrato individual de trabalho com cláusula expressa de dedicação exclusiva. Consta nos autos apenas cópia da carteira de trabalho do excipiente (ID: 14197936), indicando o nome do empregador, cargo, remuneração e a data de admissão e saída.

É cediço que o ISS não incide sobre prestação de serviços em relação de emprego, consoante disposição contida no art. 2º, inciso II, da LC nº 116/03. No entanto, o excipiente não comprovou que os créditos ora executados dizem respeito a tal vínculo empregatício, nem que não prestou serviços tributáveis no período ora discutido.

Por fim, destaca-se que a dívida regularmente inscrita goza de presunção de liquidez e certeza, só podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do executado, conforme previsto no art. 3º, caput e parágrafo único, da Lei nº 6.830/80 (LEF).

Isto posto, REJEITO a exceção de pré-executividade oposta, por impropriedade da via eleita, deixando de condenar o Excipiente aos ônus sucumbenciais (EREsp 1.048.043/SP, AgRg no AREsp 197.772/RJ e AgRg no REsp 1.130.549/SP).

Inconformado,
EDSON BENASSULY ARRUDA
interpôs o presente Agravo de Instrumento com pedido de tutela antecipada (id 4086568 - Pág. 1/7)

Em razões recursais, argumenta em síntese que no período de 2012 a 2016 trabalhava na empresa IMIFARMA Produtos Farmacêuticos e Cosméticos SA, no cargo de gerente jurídico, com vínculo trabalhista, em regime celetista de exclusividade, para comprovar juntou carteira de trabalho.

Assevera que o art. 2º, II, da LC 166/03 é taxativa ao estabelecer a não incidência de ISS sobre prestação de serviço em relação de emprego, e que uma vez demonstrado que não era prestador de serviço em relação as competências abrangidas na execução fiscal, mas tão somente empregado, verifica-se ausente o fato gerador da obrigação tributária.

Defende que a decisão do juízo
a quo
erroneamente rejeitou a exceção de pré-executividade, sob a alegação de que não teria comprovado “
que não prestou serviços tributáveis no período ora discutido”,
tratando-se de

prova negativa o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Com esses argumentos, pugnou pela concessão da tutela antecipada para fim de proibir qualquer medida judicial ou extrajudicial que venha bloquear os bens ou ativos financeiros do agravante, além de determinar que a Fazenda não realize nenhum tipo de restrição de regularidade fiscal em relação ao objeto da presente execução fiscal.

Em decisão inicial, indeferi os efeitos suspensivos pretendidos nestes autos.

Não houve apresentação de contrarrazões recursais, conforme certidão de Id. 5037287.

O Representante do Ministério Público deixou de opinar na espécie por entender ausente o interesse público necessário à sua atuação.

É o breve relatório.

VOTO

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o presente Agravo de Instrumento.

Ora, sabe-se que a tutela antecipada é o ato do magistrado por meio de decisão que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância quer em sede de recurso e, para a concessão da medida de urgência faz-se imprescindível a presença de requisitos previsto em lei, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Necessário, ainda, que não haja perigo de irreversibilidade da medida, consoante previsão do art. 300 do Código de Processo Civil.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2
o
A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Ademais, insta salientar que o agravo de instrumento é um recurso secundum
eventum litis,
restrito ao âmbito da questão objeto da insurgência, posto adstrita a juízo de cognição sumária com respeito aos elementos informativos coletados na prova pré-constituída, limites que demarcam o reexame da matéria, de modo a inibir a supressão de jurisdição.

Destarte, deve o Tribunal limitar-se apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias não enfrentadas no
decisum
seria antecipar ao julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, o que importaria em vedada supressão de instância.

Pois bem.

A controvérsia consiste em verificar o acerto ou desacerto da decisão do Juízo de origem que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo ora agravante, sob o argumento de que o excipiente não comprovou que os créditos ora executados dizem respeito a tal vínculo empregatício, nem que não prestou serviços tributáveis no período de 2013 a 2016.

Acerca da matéria, inicialmente cabe mencionar que a competência tributária foi fixada pela Constituição Federal/88, quando cuidou de distribuir a cada ente federativo os impostos que lhe competem. Nesse sentido, o art. 156, inciso III dispõe expressamente:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.

155, II, definidos em lei complementar.

O imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN), no âmbito do Município de Belém, é calculado mediante incidência de alíquota disposta no art.32 e seguintes da Lei Municipal 7.056/77, sendo efetuada a referida operação de acordo com dados cadastrais declarados pelo próprio contribuinte.

Destarte, uma vez inscrito nos cadastros administrativos municipais, e não havendo cancelamento de tal inscrição, o lançamento com base no valor presumido ocorrerá e o tributo será devido, a partir da constituição definitiva do respectivo crédito tributário.

Frise-se que a presunção aludida é relativa, de modo que, ainda que haja a referida inscrição sem pedido de baixa, o contribuinte poderá desconstituí-la mediante prova em sentido contrário, a fim de afastar a ocorrência do fato gerador e a subsistência da obrigação tributária relacionada ao crédito perseguido.

Nesse diapasão, a executada apresentou exceção de pré-executividade nos autos da Ação de Execução Fiscal, na qual o Fisco Municipal objetiva o pagamento de crédito de ISSQN referente aos exercícios fiscais de 2013 a 2016.

Nesse viés, o ora agravante sustentou, com base em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), ter laborado para a empresa IMIFARMA com vínculo trabalhista, em regime celetista de exclusividade.

Todavia, é cediço que a “
a exceção de pré-executividade é cabível quando puder o julgador chegar à determinada conclusão com documentos acostados aos autos sem a necessidade de dilação probatória
” (STJ, AgRg no AREsp 429.474/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 04/12/2015).

Em consonância com tal entendimento, a Súmula nº 393 do STJ prescreve que
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Em análise aos autos originários, verifica-se que a documentação acostada com a exceção de pré-executividade não consiste em prova inequívoca de que o recorrente não teria prestado serviços incidentes de ISSQN no período a que se refere, de modo a afastar a incidência do tributo cobrado.

No particular, muito embora a cópia da CTPS acostada indique a existência do vínculo empregatício pelo período apontado, tal documento não permite dessumir que os serviços prestados por conta da aludida relação trabalhista o foram em regime de exclusividade.

Da mesma forma, em que pese o contrato de trabalho anexado em id 4205551 - Pág. 1/2 também indique a existência de relação empregatícia, não é possível verificar a comprovação do regime de exclusividade alegado pelo Agravante, para fins de excluir a possibilidade de prestação de serviços tributáveis pelo ISSQN.

Com efeito, a prova acostada pelo ora agravante à exceção de pré-executividade rejeitada, não tem o condão de afastar a presunção de prestação dos serviços gerada pela existência de cadastro Municipal junto à SEFIN, nem, por consequência, a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa que acompanhou a exordial do feito executivo.

Assim, não vislumbro razão para reformar a sentença do juízo a quo.

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento a este agravo.

É como voto.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 03/05/2022