Tribunal: TJPA
Processo: 0111434-27.2015.8.14.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 7703 - Pagamento
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. NULIDADE DO VÍNCULO POR SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIA. O vínculo precário vigeu entre 02/04/1989 a 01/03/2013, sendo ajuizada a presente ação em 08/04/2014, havendo interrupção de prazo prescricional pela citação ordenada pelo juízo trabalhista que posteriormente se declarou incompetente, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação não havendo de se falar em prescrição bienal. Vale acrescentar, no entanto, o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos, ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) como previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88. Na presente hipótese o apelado foi contratado (02/04/1989) como servidor temporário, para função de Servente, lotado na Secretaria de Administração do Município apelante sendo distratado em 01/03/2013. Não há como deixar de observar que nem de longe houve comprovação da referida excepcionalidade a justificar mitigação da regra constitucional de admissão aos cargos públicos (art. 37, incisos II e IX c/c §2º da CF/88), sobretudo pelo lapso temporal de vigência da contratação dita “temporária”, razão pela qual inapelavelmente nulo o ajuste, por conseguinte devido o valor correspondente ao FGTS (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90). A controvérsia sob exame se encontra exaurida pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916). Estes precedentes, notadamente aqueles julgados pela Suprema Corte, além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990, assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88) ou nas hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos. Apelação municipal conhecida e desprovida. Em Remessa Necessária reconhecendo a incidência da prescrição quinquenal na forma estabelecida pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, consoante definido no ARE nº 709.212/DF (Tema 608). E ainda, se tratando de sentença ilíquida os honorários a definição dos honorários advocatícios devidos ao patrono do apelado se dará na fase de liquidação do julgado (art. 85, §4º inciso II do CPC). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao apelo municipal alterando parcialmente a sentença em remessa necessária nos termos do voto da eminente relatora. 15ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público realizada entre 09.05.2022 a 16.05.2022. Belém/PA, 16 de maio de 2022 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0111434-27.2015.8.14.0026

APELANTE: MUNICÍPIO DE JACUNDÁ

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE JACUNDA

APELADO: GECIVAN LIMA BATISTA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. NULIDADE DO VÍNCULO POR SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM REEXAME NECESSÁRIA.

O vínculo precário vigeu entre 02/04/1989 a 01/03/2013, sendo ajuizada a presente ação em 08/04/2014, havendo interrupção de prazo prescricional pela citação ordenada pelo juízo trabalhista que posteriormente se declarou incompetente, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação não havendo de se falar em prescrição bienal. Vale acrescentar, no entanto, o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos, ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) como previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88.

Na presente hipótese o apelado foi contratado (02/04/1989) como servidor temporário, para função de Servente, lotado na Secretaria de Administração do Município apelante sendo distratado em 01/03/2013.

Não há como deixar de observar que nem de longe houve comprovação da referida excepcionalidade a justificar mitigação da regra constitucional de admissão aos cargos públicos (art. 37, incisos II e IX c/c §2º da CF/88), sobretudo pelo lapso temporal de vigência da contratação dita “temporária”, razão pela qual inapelavelmente nulo o ajuste, por conseguinte devido o valor correspondente ao FGTS (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90).

A controvérsia sob exame se encontra exaurida pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916).

Estes precedentes, notadamente aqueles julgados pela Suprema Corte, além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990, assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88) ou nas hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos.

Apelação municipal conhecida e desprovida. Em Remessa Necessária reconhecendo a incidência da prescrição quinquenal na forma estabelecida pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, consoante definido no ARE nº 709.212/DF (Tema 608). E ainda, se tratando de sentença ilíquida os honorários a definição dos honorários advocatícios devidos ao patrono do apelado se dará na fase de liquidação do julgado (art. 85, §4º inciso II do CPC).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao apelo municipal alterando parcialmente a sentença em remessa necessária nos termos do voto da eminente relatora. 15ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público realizada entre 09.05.2022 a 16.05.2022.

Belém/PA, 16 de maio de 2022 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0111434-27.2015.8.14.0026

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: MUNICÍPIO DE JACUNDÁ

PROCURADOR DO MUNICÍPIO: JÉSSICA OLIVEIRA VAZ (OAB/PA 21.773)

APELADO: GECIVAN LIMA BATISTA

ADVOGADO: LEANDRO MENDONÇA SOARES (OAB/PA 13.465)

PROCURADOR DE JUSTIÇA: JORGE DE MENDONÇA ROCHA

Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão do autor, no sentido de reconhecer devido o FGTS, relativo ao período de outubro/2009 a outubro/2014, em razão de nulidade do contrato temporário firmado com o Município de Jacundá, sem incidência da multa de 40%.

Em brevíssima síntese, o recorrente aduziu que o vínculo estabelecido com o apelado era de natureza administrativa, portanto indevido o pagamento do FGTS. Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Recurso recebido no duplo efeito.

A Procuradoria de Justiça considerou desnecessária intervenção ministerial.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

Pertinente a prescrição da cobrança de valores alusivo ao FGTS de servidores temporários, enquanto matéria de ordem pública, observo que o vínculo precário vigeu entre 02/04/1989 a 01/03/2013, sendo ajuizada a presente ação em 08/04/2014, havendo interrupção de prazo prescricional pela citação ordenada pelo juízo trabalhista que posteriormente se declarou incompetente, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação não havendo de se falar em prescrição bienal.

Vale acrescentar, no entanto,
o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos, ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) como previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88.

Na presente hipótese o apelado foi contratado (02/04/1989) como servidor temporário, para função de Servente, lotado na Secretaria de Administração do Município apelante sendo distratado em 01/03/2013.

Pois bem, o ente público recorrente jamais negou tal vínculo pelo contrário admitiu sua existência.

Nessa esteira se faz necessário pontuar que o Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, sob a sistemática da repercussão geral Tema 612, estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF), orientando que as regras alusivas ao cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente. Outrossim, restou assinalado que para que serem consideradas válidas as contratações temporárias era preciso que:
a)
os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b)
o prazo de contratação seja predeterminado;
c)
a necessidade seja temporária;
d)

o interesse público seja excepcional
;
e)

a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração
.

Objetivando tornar absolutamente clara esta digressão transcreverei a ementa do acórdão proferido pelo Plenário do STF. Confira-se:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.
Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais
. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.”
(RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014)

Dito isto, para que se considere válida a contratação temporária os elementos justificadores – situação excepcional definida em lei, prazo de contratação predeterminado, necessidade temporária, interesse público excepcional e a indispensabilidade da contratação - devem restar absolutamente evidenciados em razão do conteúdo jurídico normativo previsto no art. 37, inciso IX, da CF.

Em seu voto condutor (Tema 612) o Ministro Dias Toffoli fez diversas observações merecendo destaque:

“O Supremo Tribunal Federal já chegou a, em alguns feitos, extrair o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, e definir o alcance dos elementos exigidos pela Constituição Federal para a contratação temporária.

(...)

Algumas considerações devem ser feitas, antes de se analisar o alcance dos termos “necessidade temporária” e “excepcional interesse público”.

A primeira, quanto à exigência formal da existência prévia de um enunciado normativo para a aplicação do referido dispositivo.

(...)

Em segundo lugar, há que se salientar que não se deve confundir a contratação temporária por excepcional interesse público prevista no dispositivo constitucional com o contrato de trabalho temporário previsto na Lei nº 6.019/1974 ou, ainda, com a contratação extraordinária de pessoal por meio de locação de serviços, espécie de ajuste bilateral disciplinado pelo Código Civil brasileiro, a qual se sujeita às normas de licitação pública (art. 37, XXI, da CF).

O fato é que, como exceção à regra do concurso público obrigatório, o inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretado de forma restritiva.

(...)

Nessa mesma linha de raciocínio, a exigir que a lei, para que seja válida, preveja a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, temos também a seguinte decisão, conduzida pelo voto do Ministro
Carlos Velloso
na ADI nº 3210/PR, julgada em 11/11/04:

“No caso, é o chefe do Poder, interessado na contratação de servidores temporários, que terá a atribuição de declarar a necessidade e o excepcional interesse público. Todavia, o comando constitucional, inciso IX, do art. 37, é no sentido de que ‘
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.’
É dizer, a lei é que estabelecerá os casos de contratação e não o chefe do Poder interessado. No caso, as leis impugnadas estabelecem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência.

Na esfera federal, a Lei 8.745, de 1993, alterada pela Lei 9.849, de 1999, especifica os casos de excepcional interesse público autorizadores da contratação por tempo determinado.

O ingresso no serviço público pelo mérito pessoal do indivíduo constitui conquista da sociedade brasileira, que a Constituição consagrou (C.F., art. 37, II). A Constituição pretérita também exigia o concurso público. A exigência seria, entretanto, para a primeira investidura. A fraude campeou, inventaram as contratações pela CLT. O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição deve cuidar do tema com rigor, a fim de evitar que a salutar disposição constitucional seja fraudada mediante contratações temporárias com invocação do inciso IX do art. 37 da C.F.” (
vide

Informativo STF nº 369/2).

Prevendo a lei hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, ou para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes de Estado, sem concurso público, ou ainda, sem motivação de excepcional relevância que justifique a referida contratação, essa norma será inconstitucional.

Quanto à expressão
“excepcional interesse público”
, não há dúvida quanto ao seu conteúdo jurídico.
A atividade deve ser não só de interesse do todo, do conjunto social, mas deve atender ao que se denomina de dimensão pública dos interesses individuais
. A
Administração, amparada na lei em vigor, só pode efetuar essa contratação temporária quando o interesse público for excepcional e para atender os interesses da população, a fim de que os cidadãos não se vejam prejudicados em seu âmbito material ou moral pelas situações excepcionais portanto, não ordinárias, as quais devem ser temporárias, como veremos a seguir
.

(...)

Feitas essas considerações, há que se compreender o sentido do comando
“necessidade temporária”
inscrito no texto.

Essa cláusula constitucional excepcionadora e autorizativa destina-se aos casos em que, comprovadamente, há necessidade temporária de pessoal, desde que a situação esteja previamente estabelecida na lei.

Assim sendo, não há como se admitir possa a lei abranger serviços permanentes de incumbência do Estado, tampouco aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deva criar e preencher, de forma planejada, os cargos públicos suficientes ao adequado e eficiente atendimento às exigências públicas, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade e ineficiência administrativa, sem prejuízo de, havendo omissão abusiva com o preenchimento dos requisitos subjetivos, configurar a conduta a prática de improbidade administrativa
.

Há que se salientar que esse comando constitucional não confere ao legislador ordinário ampla liberdade para pontuar os casos suscetíveis de contratação temporária. Nesse sentido, reproduzo excerto da obra de Hely Lopes Meirelles, atualizada por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, o qual, por seu turno, está fundado em precedentes desta Corte:

“O STF entende não cabível a contratação temporária para a execução de serviços meramente burocráticos, por ausência de relevância e interesse social. Por tudo, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação, mesmo porque essa contratação sem concurso público é exceção. E, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir” (
Direito Administrativo Brasileiro
. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 501).

As necessidades que não se enquadrem estritamente no conceito de excepcionalidade e transitoriedade são insuficientes para legitimar a contratação a que se refere o dispositivo constitucional, como já decidiu esta Corte, tendo o Ministro
Maurício Corrêa
, no julgamento da cautelar da ADI nº 2.125, salientado que

“(...) a regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica” (DJ de 29/09/2000)
.

A norma deve prever que a contratação somente seja admissível quando a necessidade se manifestar em situações temporárias e urgentes, e desde que a contratação seja indispensável
. Esse é, aliás, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello: “[é necessário que a contratação temporária seja indispensável], vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes” (
Regime constitucional dos servidores da Administração direta e indireta
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 83).

Portanto, caso a Administração tenha meios ordinários, regulares, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência, qualificada pela temporariedade, não se poderá admitir a contratação temporária.

Na hipótese destes autos não há como deixar de observar que nem de longe houve comprovação da referida excepcionalidade a justificar mitigação da regra constitucional de admissão aos cargos públicos (art. 37, incisos II e IX c/c §2º da CF/88), sobretudo pelo lapso temporal de vigência da contratação dita “temporária”, razão pela qual inapelavelmente nulo o ajuste, por conseguinte devido o valor correspondente ao FGTS (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90).

Cabe acrescer, por oportuno, que a controvérsia sob exame se encontra exaurida pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916).

Estes precedentes, notadamente aqueles julgados pela Suprema Corte, além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990, assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88) ou nas hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao recurso de apelação voluntário.

Em Remessa Necessária alterar a sentença consignando que, relativamente ao FGTS, deverá ser observada a prescrição quinquenal na forma estabelecida pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, consoante definido no ARE nº 709.212/DF (Tema 608), condenação apurada em liquidação.

Se tratando de sentença ilíquida os honorários a definição dos honorários advocatícios devidos ao patrono do apelado se dará na fase de liquidação do julgado (art. 85, §4º inciso II do CPC).

Por fim, determinar que sobre a condenação incidirão juros de mora e correção monetária na forma dos julgados paradigmáticos STF (RE nº 870.974 – Tema 810) e STJ (REsp nº 1.495.146/MG – Tema 905).

É como voto.

Belém/PA, 16 de maio de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 17/05/2022