Tribunal: TJPA
Processo: 0007204-42.2013.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. OBSERVÂNCIA DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e negar provimento, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão Presidida pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Datado e assinado eletronicamente Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0007204-42.2013.8.14.0045

APELANTE: MUNICIPIO DE REDENCAO

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE REDENÇÃO

APELADO: JUCILEIDES ALEXANDRE DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. OBSERVÂNCIA DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos,
em conhecer do recurso de apelação e negar provimento
, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Datado e assinado eletronicamente

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

Trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo MUNICÍPIO DE REDENÇÃO contra sentença proferida pela Exmª. Srª. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial de Redenção/PA, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA manejada por
JUCILEIDES ALEXANDRE DA SILVA
,
em face do ora apelante.

Síntese dos fatos.

A apelada sustenta que foi contratada pelo Município de Redenção no dia 01.05.2000 para exercer a função de Agente Comunitário de Saúde, sendo efetivado no referido cargo somente no dia 01.05.2012, com remuneração de um salário mínimo mensal.

Aduz que o Município de Redenção por meio de seus gestores, deixaram de efetivar o referido depósito do FGTS em relação do período contratado e a posterior efetivação no cargo, período este que os servidores eram regidos pelo regime celetista.

O Município de Redenção apresentou contestação (Id. 7919625).

Em sentença, o Juízo procedente o pedido inicial declarando nulo o contrato firmado entre as partes, CONDENAR o MUNICÍPIO DE REDENÇÃO ao pagamento das verbas relativas ao FGTS, sem a multa de 40 %, referente ao período de 01 de maio de 2000 a 31 de maio de 2012. A quantia deverá ser apurada em liquidação de sentença, observando os valores dos vencimentos à época do devido desembolso. São devidos juros de mora, bem como correção monetária desde a data em que deveria ter sido realizado o pagamento, com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Id. 7919642).

Em suas razões recursais o apelante sustenta preliminarmente a prescrição quinquenal, fulminando todos os eventuais direitos e interesses do requerente anteriores a cinco anos, contados do ajuizamento da presente demanda.

No mérito, requer a reforma da sentença apelada julgando totalmente improcedente a presente ação, por seu total e completa falta de amparo legal.

A Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer em observância a RECOMENDAÇÃO N.º 34, de 05 de abril de 2016, do CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO –CNMP (Id. 8304642).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto e passo a análise.

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido ao autor, servidor público contratado de forma temporária.

Temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se a situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante, erga omnes e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais.

É importante destacar que no Recurso Extraordinário nº. 960.708/PA, a Ministra Cármen Lúcia entendeu: “(...)
reconhecida a nulidade da contratação temporária do recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e assegurar o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
”.

Segue a ementa da decisão:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AG.REG no Recurso Extraordinário 960.708/PA. Relatoria MIN. CARMEN LUCIA. Julgado em 09/08/2016, publicado no DJE de 29/08/2016).”

Voltando ao caso concreto, temos que a apelada prestou serviços para o Município de Redenção no período de 01 de maio de 2000 a 31 de maio de 2012, exercendo a função de agente comunitário. A contratação se deu através de contrato temporário.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público. Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, o apelado faz jus ao recebimento do FGTS e do saldo de salário, observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 anos da propositura da ação.

O STF definiu através do julgamento do ARE nº. 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas pelos empregadores e ou tomadores de serviço, no período de 05 anos.

Segue a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifei)

Desta feita, o autor tem o direito ao recebimento de verbas referentes ao recolhimento de FGTS não alcançadas pela prescrição.

Consoante acima já destacado, essas contratações temporárias pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, que não se aplica ao caso, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Com relação ao correção monetária, adoto posicionamento de que o foco principal da presente demanda é o reconhecimento ou não do direito do apelado em perceber os saldos atinentes ao recolhimento de FGTS. Como visto não há qualquer depósito de FGTS, portanto, a natureza da presente ação é constitutiva, ou seja, reconhecer ou não o direto do autor/apelado.

Assim, as correção monetárias atinentes as verbas a serem recolhidas devem ser tratadas em momento oportuno. Até porque sabe-se que ainda inexiste posicionamento definitivo acerca da ADI 5090, a qual discute a constitucionalidade ou não da aplicação do TR como índice de correção monetária nos casos envolvendo FGTS.

Porém, como dito, as correções monetárias não são foco da presente ação, podendo ser arguidas em momento oportuno, tratando-se de questão incidental.

Segue entendimento deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DO AÇÃO EM RAZÃO DA ADI 5090/DF. NÃO CABIMENTO. PEDIDO PRINCIPAL É A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO PRECÁRIO E O PAGAMENTO DE FGTS, AO CONTRÁRIO DA QUESTÃO ENVOLVIDA NA AÇÃO DIRETA QUE TRATA DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA, QUE TEM CARÁTER MERAMENTE ACESSÓRIO, PASSÍVEL DE SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. REFORMA DA DECISÃO. 1- Entendo que a recorrente conseguiu me convencer que a decisão atacada merece reparos, pois, o julgamento da ADI 5090/DF pelo Supremo Tribunal Federal em nada obsta o julgamento da ação enfrentada pelo juízo de piso. 2- A ADI acima questiona a constitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) para fins de correção monetária do FGTS, enquanto o processo aqui tratado gravita em torno de saber se a agravante tem direito as verbas trabalhistas requeridas. 3-Recurso conhecido, e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. (5018727, 5018727, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29)

No que se refere aos honorários advocatícios tratando-se de quantia incerta e não definida, a decisão ainda será objeto de liquidação e somente, após esse ato, pode-se arbitrar as verbas advocatícias, nos moldes do art. 85, §4º, II, do CPC/2015, portanto na fase de liquidação de sentença.

Com relação ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS devem ser pagos mediante depósito em conta vinculada ao Trabalhador, não sendo permitido o pagamento diretamente ao apelado. Segue entendimento jurisprudencial:

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. FGTS. PAGAMENTO DIRETO AO RECLAMANTE. VEDAÇÃO PREVISTA EM LEI. Nos termos do art. 26, parágrafo único, da Lei 8.036/1990, os valores referentes às parcelas do FGTS devem ser depositados na respectiva conta vinculada do reclamante, e não pagos diretamente a este. É vedado o pagamento dos valores referentes às parcelas do FGTS direto ao empregado, consoante inteligência dos arts. 18, caput e 26, parágrafo único, da Lei8.036/1990. Precedentes. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 4414420175050026, Relator: Joao Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 16/12/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: 22/01/2021)

Por todo o exposto, conheço o recurso de
APELAÇÃO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, manter a decisão apelada em sua integralidade.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 09/08/2022