Tribunal: TJPA
Processo: 0001447-47.2019.8.14.0501
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-04-13

Ementa:
PROCESSO N.º ApCrim 0001447-47.2019.814.0501 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE MOSQUEIRO/PA APELANTE: DANIEL GOMES ALENCAR ADVOGADO: FERNANDO MAGALHÃES PEREIRA OAB/PA 7.890 APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMAS. PRETENSÃO ABSOLVIÇÃO. NULIDADE EM RAZÃO DE ILICITUDE DE PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO CARACTERIZADA – FUNDADA APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – ENTENDIMENTO DO STJ E STF. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001447-47.2019.8.14.0501

APELANTE: DANIEL GOMES ALENCAR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCE
SSO N.º ApCrim 0001447-47.2019.814.0501

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MOSQUEIRO/PA

APELANTE: DANIEL GOMES ALENCAR

ADVOGADO: FERNANDO MAGALHÃES PEREIRA OAB/PA 7.890

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMAS. PRETENSÃO ABSOLVIÇÃO. NULIDADE EM RAZÃO DE ILICITUDE DE PROVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO
CARACTERIZADA – FUNDADA APENAS EM DENÚNCIA ANÔNIMA. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA – AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS – ENTENDIMENTO DO STJ E STF. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

PROCE
SSO N.º ApCrim 0001447-47.2019.814.0501

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MOSQUEIRO/PA

APELANTE: DANIEL GOMES ALENCAR

ADVOGADO: FERNANDO MAGALHÃES PEREIRA OAB/PA 7.890

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. CLAUDIO BEZERRA DE MELO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta por
DANIEL GOMES ALENCAR
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Distrital de Mosqueiro/PA que o condenou pela prática descrita no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, e pelo delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 à pena de 1 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, respectivamente ambas em regime fechado.

Consta na denúncia (ID nº 4641174 p. 2/5) que no dia 26.02.2019, por volta de 18h47min, policiais civis durante a “Operação Bucólica” que tinha como objetivo averiguar e coibir pontos de vendas de drogas no Distrito de Mosqueiro, obtiveram informações mediante denúncia de que na residência do Apelante localizada na Avenida Dezesseis de Novembro, nº 10, no bairro do Chapéu Virado estaria ocorrendo a mercancia de entorpecentes.

Ao se dirigirem ao endereço e após buscas pessoais, domiciliar e veicular, foi encontrado no quarto do Recorrente 01 (uma) balança de precisão e, preso embaixo de uma cadeira 01 (uma) arma de fogo calibre 38 com numeração raspada e municiada com 02 (dois) projéteis do mesmo calibre não deflagrados; 01 (um) veículo tipo HYUNDAI AZERA, COR PRETA, PLACA NSY 5119 de propriedade do apelante e abaixo do banco do passageiro 01 (um) tablete de “maconha”, tendo por tal fato o réu sido denunciado pela conduta do art. 33 da Lei 11.343/06 e art.16 da Lei nº 10.826/03.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença penal condenatória (ID nº 4641187 p. 1-8), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 4641193 p. 1-28 e 4641194 p. 1-5) pugnando pela nulidade das provas ante a invasão de domicílio, e consequentemente, sua absolvição nos termos do art. 386, V do CPP.

Subsidiariamente pugna pela absolvição pelos crimes dos art. 33 da Lei nº 11.343/06 por insuficiência probatória e art. 12 da Lei nº 10.826/03 em razão da inexistência de laudo de potencialidade lesiva da arma de fogo.

Por fim, ainda no caso de restar improvida as alegações acima, pleiteia pela aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo, com consequente mudança de regime em razão de preenchimentos dos requisitos.

Constam das contrarrazões ao recurso o improvimento do apelo. (ID nº 4641195 p. 2-10).

Nesta instância o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
(ID nº 4641197 p. 2-7).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais, com pedido de inclusão em pauta de julgamento em
Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados, razão pela qual conheço do recurso.

Da Nulidade de Prova ante a Invasão de Domicílio e consequente absolvição

Cinge-se a controvérsia acerca da validade da invasão de domicílio praticada pelos policiais civis.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em
fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito
.

Nesse prisma, a busca domiciliar exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que objetivamente autorize supor que um crime esteja em andamento, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Para compreensão, a presença de “contexto fático prévio” nada mais é que a exigência de diligências policiais antecedentes, a fim de se comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas. Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para formação de juízo mínimo acerca da materialidade e autoria do fato, que possibilite a quebra da inviolabilidade domiciliar.

Assim, incorre em erro aquele que entende que as suspeitas podem ou devem ser medidas pelo resultado da operação policial. A violação do domicílio não pode ser justificada no flagrante que venha a ser descoberto, mas nas circunstâncias fáticas anteriores, que autorizam concluir pela existência de um crime dentro da residência.

Portanto, as suspeitas devem ser reais, existentes, fundadas em elementos concretos e verificáveis no momento antecedente à invasão.

Dessa maneira, a denúncia anônima isolada de outros elementos probatórios, por sua natureza fraca, não basta para a mitigação do direito à inviolabilidade domiciliar.

Ademais, no julgamento do
HC 598.051/SP
, que tomou repercussão nacional ao exigir a adaptação de novas diretrizes para a entrada no domicílio particular, o Ministro
Relator
Rogério Schietti Cruz, salientou, na fundamentação do voto, que “as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial”.

Nesse sentido entendimentos recentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NOVEL ENTENDIMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.

1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, o recurso de embargos de declaração destina-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida.

2. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas, não traz contexto fático que justifica a dispensa de mandado judicial prévio para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial, como no caso dos autos

3. Isso, porque os próprios agentes informam haver denúncias anônimas prévias sobre a presença de plantação de maconha no local, além de ser possível a visualização da estufa de fora da residência, o que demonstra ser plenamente possível a requisição de mandado judicial, em razão da permanência da estrutura de plantio e de não transparecer a premência da invasão ao domicílio.

4. Ademais, para realizar a entrada no local do plantio das drogas, os agentes invadiram a residência vizinha sem autorização de seus proprietários, agregada assim mais uma ilicitude no início da cadeia de eventos que, de per si, seria suficiente para o reconhecimento da nulidade de todos os atos a posteriori, em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada. 5. Embargos declaratórios acolhidos para anular as provas decorrentes do ingresso forçado no domicílio.

(STJ - EDcl no AgRg nos EDcl no HC: 561988 PR 2020/0037656-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2021)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. INDUÇÃO A ERRO. VÍCIO NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE EFEITOS AOS CORRÉUS.

1. (...)

3. Apesar da menção a informação anônima repassada pela Central de Operações da Polícia Militar - Copom,
não há nenhum registro concreto de prévia investigação para apurar a conformidade da notícia, ou seja, a ocorrência do comércio espúrio na localidade, tampouco a realização de diligências prévias, monitoramento ou campanas no local para averiguar a veracidade e a plausibilidade das informações recebidas anonimamente e constatar o aventado comércio ilícito de entorpecentes. Não houve, da mesma forma, menção a qualquer atitude suspeita, exteriorizada em atos concretos, nem movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas
.

4.

Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige- se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência
.

5. A Quinta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021) perfilou igual entendimento ao adotado no referido HC n. 598.051/SP. Outros precedentes, de ambas as Turmas Criminais, consolidaram tal compreensão.

(...)

8. Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador. Entretanto, não se demonstrou preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.

9.

Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na Medida Cautelar da ADPF n. 635 ("ADPF das Favelas", finalizado em 3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso - em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 15/3/2021) - reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da atividade policial e determinou, entre outros, que "o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos".

(...)

16. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para a realização de buscas por drogas no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolvê-lo em relação à prática do delito de tráfico de drogas. Extensão, de ofício, aos corréus.

(STJ - HC: 674139 SP 2021/0186137-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/02/2022, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 24/02/2022
)

E, ainda neste Tribunal de Justiça:

EMENTA: RECURSO PENAL EM SENTIDO ESTRITO. ART. 155, §§ 1º E 4º, II E IV, DO CP. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PEDIDO DE REFORMA. IMPROCEDÊNCIA.
INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO MACULADA. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDRAL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário representativo da controvérsia n° 603.616, fixou a tese de que (...)
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso
." (RE 603616, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, acórdão eletrônico repercussão geral - mérito DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

2. Estando evidenciada a ilicitude de todo o material informativo que serviu de alicerce à denúncia razão pela qual, a manutenção da rejeição da exordial é solução jurídica que se impõe, com espeque na regra permissiva do artigo 395, incisos III, do Código de Processo Penal.

3. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(2020.00233421-38, 211.430, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-01-21, Publicado em 2020-01-27)

Dessa maneira, a drástica medida contra a inviolabilidade domiciliar somente pode ser adotada quando presentes elementos probatórios contundentes, que possibilitem concluir que no interior do imóvel há uma situação de flagrante urgente.

No caso dos autos, os policiais civis dirigiram-se até a residência do apelante, após receberem denúncia anônima de que o imóvel era utilizado como ponto de venda de entorpecentes.

No local, segundo depoimentos dos policiais, eles entraram na residência e após busca pessoal, domiciliar e veicular encontraram drogas, balança de precisão, celular e arma conforme termo de exibição e busca e apreensão (ID nº 4641175 p. 13-14).

Diante desse contexto, o magistrado singular entendeu pela ausência de nulidade das provas, nos seguintes termos:

“(...)

Arguiu a peça de defesa a ilicitude da prova colhida com invasão de domicílio em afronta ao art. 5º, inciso XI da Constituição Federal. Não tem razão. Em caso de flagrante delito, como ocorreu no caso concreto, a entrada na residência não precisa ser consentida pelo morador, como expressamente previsto no dispositivo constitucional em referência. Rejeito a prefacial.

(...)”

Pelo que entendo não agiu com acerto o Juiz sentenciante.

Denota-se da narrativa constante nos autos, que não há qualquer referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, nem mesmo menção à eventual movimentação de pessoas na residência, típica de comercialização de entorpecentes, pois conforme depoimento da testemunha de acusação Marco Antônio, os policiais estariam envolvidos em uma Operação quando receberam a denúncia de possível tráfico na residência do Apelante.

Em outras palavras, os policiais foram até o local e adentraram no imóvel, mediante arrombamento da porta, conforme fotos no ID nº 4641179 p. 7-9 em que demonstra a situação desta, bem como pela confirmação feita por meio da testemunha Iasmi Almeida - vizinha do apelante – de que a referida pertence ao imóvel do recorrente, além do que esta presenciou a ação dos policiais ao entrarem na casa chutando a porta.

Nesse contexto, observa-se que o ato praticado pelos policiais militares se revestiu de flagrante ilegalidade, porquanto violou a intimidade do domicílio particular, sem, contudo, existir mandado judicial, prévia anuência do morador ou qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente ou não.

Oportuno registrar que reconhecer a nulidade apontada não é dar azo à impunidade, mas, pelo contrário, é enrijecer o estado democrático de direito, assegurando as tutelas constitucionais que preservam os direitos e prerrogativas que assistem os acusados em sede processual penal, e a quem quer que seja.

Assim, imperioso concluir que
as provas dos autos foram obtidas ilicitamente e não possuem qualquer eficácia probatória, o que as tornam imprestáveis para legitimar os atos produzidos posteriormente
.

Desta forma,
CONHEÇO
do recurso e no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO
para que seja reformada a sentença recorrida no sentido de
ABSOLVER

o apelante
DANIEL GOMES ALENCAR
como autor do crime de tráfico de drogas constante no art. 33, da Lei 11.343/2006, bem como do delito do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 por insuficiência de provas conforme art. 386, VII do CP, devendo ser expedido o competente Alvará se Soltura em favor do Recorrente se por al não estiver preso.

Com o intuito de melhor apuração dos fatos, determino à Secretaria o envio de cópia dos presentes autos ao Ministério Público, para os fins de direito.

E ainda decreto o perdimento dos bens apreendidos descritos no Auto de Apresentação e Apreensão, devendo ser cumprida a determinação contida no artigo
25
, da Lei
10.826
/03, dando-lhe o destino determinado pela lei e as disposições pertinentes do Código de Normas.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2022.

DESA. EVA
DO AMARAL
COELHO

RELATORA

Belém, 13/04/2022