Tribunal: TJPA
Processo: 0800650-14.2020.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-11-28

Ementa:
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE DILAÇAO PROBATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA. In casu não restou demonstrado de plano o direito líquido e certo da impetrante a não incidência de ICMS na relação jurídica tributária em questão, face a existência de arrendamento de uma das propriedades a terceiro, que explora na área a mesma atividade econômica da apelante, ensejando a necessidade de dilação probatória incompatível com a estreita via do mandado de segurança. Apelação conhecida, mas improvida, à unanimidade.” Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer das apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. Sessão de Julgamento, por Plenário Virtual, realizada no período de 28.11.2022 até 05.12.2022. Belém/PA, 05 de dezembro de 2022. Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800650-14.2020.8.14.0045

APELANTE: TRANSPORTES E FAZENDA VISTA ALEGRE LTDA

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE DILAÇAO PROBATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA.
In casu
não restou demonstrado de plano o direito líquido e certo da impetrante a não incidência de ICMS na relação jurídica tributária em questão, face a existência de arrendamento de uma das propriedades a terceiro, que explora na área a mesma atividade econômica da apelante, ensejando a necessidade de dilação probatória incompatível com a estreita via do mandado de segurança. Apelação conhecida, mas improvida, à unanimidade.”

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto, à unanimidade, conhecer das apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora.

Sessão de Julgamento, por Plenário Virtual, realizada no período de 28.11.2022 até 05.12.2022.

Belém/PA, 05 de dezembro de 2022.

Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por

TRANSPORTES E FAZENDA VISTA ALEGRE LTDA
contra a sentença proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA que impetrou contra

ATO DO COORDENADOR DA SECRETÁRIA ESTADUAL DA FAZENDA consistente na
cobrança de ICMS relativo à transferência de bovinos de seu estabelecimento filial
Fazenda Vista Alegre Ltda, inscrita no CNPJ-nº-33.751.615/0003-70, com inscrição Estadual nº 15.674.321-3, situado na Colônia Frei Gil de Vila Nova, Zona Rural em Redenção/PA, para a seu estabelecimento Transporte e Fazenda Vista Alegre Ltda-(MATRIZ), inscrita no CNPJ-nº 33.751.15/0001-09, com sede em Sitio Riacho da Arreia, 120, CEP.46.550-000, em Zona Rural, município de Rio dos Pires-BA.

Alega que a transferência de bovinos entre suas propriedades não se configura fato gerador da cobrança de ICMS, para finalidade de exação de ICMS, por não haver circulação de mercadoria, na forma exigida no art. 155, inciso II, da CF/88, face a inexistência de alteração na titularidade jurídica do bem transportado.

Defende assim a irregularidade da cobrança de ICMS, com base no art. 2.º, inciso I, do Decreto n.º 4676/2001, transcrevendo jurisprudência sobre a matéria e a Súmula n.º 166 do STJ, além da violação ao disposto no art. 150, inciso V, da CF/88.

Requer seja concedida liminar
para autorizar que a impetrante proceda à transferência de bovinos situado em sua FILIAL estabelecimento rural em Redenção/PA (situado na Colônia Frei Gil de Vila Nova, Zona Rural neste município de Redenção/Pará.) para sua MATRIZ localizada em Sitio Riacho da Arreia, 120, CEP.46.550-000, em Zona Rural, município de Rio dos Pires/BAHIA., independentemente de recolhimento de ICMS.

As contrarrazões recursais foram apresentadas no ID-
3624146 - Pág. 01/12.

Em decisão monocrática proferida no ID-
4373747 - Pág. 01/03, houve

indeferimento do pedido de tutela antecipada recursal.

O Ministério Público do Estado em parecer da lavra da Excelentíssima Procuradora de Justiça Leila Maria Marques de Moraes opinou pelo conhecimento, mas improvimento da apelação.

É o relatório com pedido de inclusão em pauta de julgamento em plenário virtual.

Belém/PA, 05 de dezembro de 2022.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

RELATORA

VOTO

VOTO

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade recursal e deve ser conhecida.

No mérito, entendo que não assiste razão ao inconformismo do apelante. Vejamos:

Analisando os autos, verifico que a sentença consignou a extinção do processo, sem resolução do mérito, por suposta ausência de prova pré-constituida, na forma exigida em sede de mandado de segurança, e a decisão não merece reparos, pois apreciou corretamente a matéria. Vejamos:

A controvérsia entre as partes decorre da incidência ou não de ICMS na
transferência de bovinos de seu estabelecimento filial
Fazenda Vista Alegre Ltda, inscrita no CNPJ-nº-33.751.615/0003-70, com inscrição Estadual nº 15.674.321-3, situado na Colônia Frei Gil de Vila Nova, Zona Rural em Redenção/PA, para a seu estabelecimento Transporte e Fazenda Vista Alegre Ltda-(MATRIZ), inscrita no CNPJ-nº 33.751.15/0001-09, com sede em Sitio Riacho da Arreia, 120, CEP.46.550-000, em Zona Rural, município de Rio dos Pires-BA.

O apelante alega que há
transferência de bovinos entre suas propriedades e que não poderia incidir a cobrança de ICMS, por não haver circulação de mercadoria, na forma exigida no art. 155, inciso II, da CF/88, face a inexistência de alteração na titularidade jurídica do bem transportado.

No entanto, o próprio apelante carreou aos autos junto a inicial contrato de arrendamento mercantil,
firmado com o Sr. FANIBIO SALVADOR AGUIAR FILHO, onde resta evidente que a área de pasto de propriedade da apelante foi arrendada, no período de 30.08.2019 até 30.08.2020, nitidamente para a exploração de atividade econômica pecuária, com o valor mensal de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), conforme consta do ID- 3331662 - Pág. 01/02.

Aqui o ponto angular da controvérsia entre as partes,
o apelante não logrou êxito em comprovar de plano por meio de prova pré-constituída, na forma exigida em sede de mandado de segurança, a
existência do deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, para a aplicação de aplano da repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do ARE n.º 1.255.885/MS.

Isto porque, apesar de ambas as áreas serem de propriedade da apelante (TRANSPORTES E FAZENDA VISTA ALEGRE LTDA), consta dos autos prova que uma delas está sendo explorada em atividade econômica exercida por terceiro, por força de contrato de arrendamento mercantil, ensejando a necessidade de dilação probatória para o esclarecimento dessa relação jurídica existente.

É que não se pode descartar de plano a possibilidade de incidência de ICMS, por ocorrência do fato gerador consubstanciado no ato de mercancia entre o arrendatário e o arrendador, consubstanciado na transferência da propriedade de bovinos, que se encontram na área arrendada ao Sr. FANIBIO SALVADOR AGUIAR FILHO, localizada no Estado do Pará, para a Fazenda denominada sitio Riacho da Arreia, 120, localizada na área Rural no Município de Rio dos Pires, Estado da Bahia, que é de propriedade do apelante/impetrante, pois há indícios de exploração de atividade econômica por pessoas distintas do apelante, inobstante ser o proprietário da área onde é exercida a atividade econômica, o que afasta à presunção de inexistência de ato mercantil, por não se tratar de transferência entre o mesmo estabelecimento, para afeito de afastar o fato gerador do ICMS.

Neste sentido, consignou a sentença recorrida,
in verbis:

“Incerto que se trate de mera transferência.

Ademais, a impetrante manejou pedido genérico, visando salvo-conduto no sentido de que a

autuação pela autoridade coatora fosse restringida.

A via estreita do mandado de segurança exige prova pré-constituída, sendo certo que a

delimitação do pedido é consectário inerente ao anseio firmado em sede de mandamus,
especialmente na situação em voga, em que o salvo-conduto vai na contramão de disposição legal.

A abstenção da autuação inibe o lançamento, que se constitui em atividade iminentemente administrativa e vinculada, não podendo ser afastada nem por decisão judicial. O que se pode é, dentre o rol do art. 151, do CTN, determinar a suspensão da exigibilidade.

No entanto, o crédito deve ser constituído, sob pena de operar a decadência, na medida que a concessão de liminar,
se fosse o caso, nem sempre reflete certeza da segurança final, dada a possibilidade de julgamento diverso do decidido em sede de cognição sumária.

Permitir a não autuação constitui pedido genérico em

detrimento à atividade de lançamento.

Destarte, não se tendo certeza que o pedido se firma em mera transferência de animais e, ainda, por se revelar genérico, contrariando a atividade de lançamento, inviável o prosseguimento do feito, quando sequer dilação probatória é autorizada.
Estabelece o art. 10 da Lei 12.016/2009 que: a inicial será

desde logo indeferida, por decisão
motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.”

No mesmo sentido, houve manifestação do Ministério Público no ID- 5213284 - Pág. 01/05
, nos seguintes termos:

“Não devem prosperar os argumentos

apresentados pelo apelante pelos fatos e
fundamentos jurídicos que passo a expor.

Consta nos autos

contrato de arrendamento mercantil, firmado pela apelante com o
Sr. FANIBIO SALVADOR AGUIAR FILHO, por meio do qual parte da propriedade Chácara Sobral Colônia Gil de Vila Nova, situada no Município de Redenção foi arrendada ao arrendatário pelo período de 30.08.2019 até 30.08.2020, nitidamente para a exploração de atividade econômica pecuária, com o valor mensal de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) (id nº
3331662
).

Considerando que a nota fiscal apresentada é de 04.03.2020, período no qual vigia o
contrato de arrendamento entre a empresa apelante e o Sr. Fanibio não é possível afirmar que o transporte de bovinos se deu entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte, tendo em
vista que a mercadoria pode ter ser saído de parte da propriedade arrendada (
Chácara Sobral
Colônia Gil de Vila Nova
) para a propriedade da empresa no Estado da Bahia, situação na
qual incidiria o ICMS normalmente.

Acerca do direito líquido e certo no mandado de segurança, o

Doutor Henrique
Mouta leciona1:

(...)

Com efeito, o direito líquido e certo existirá quando os fatos não dependerem de
(maior) instrução probatória; logo, se o caso ensejar tal fase processual, estar-se-á diante de falta de condição da ação, razão pela qual deverá ser extinto o processo sem resolução de mérito.

Em que pese todas as decisões e entendimentos pacificados dos Tribunais Superiores acerca da não incidência de ICMS na circulação de mercadoria entre propriedades do

mesmo contribuinte, tal tese não é relevante para o caso em questão, na medida em que o
impetrante/apelante não demonstrou, por meio de prova pré-constituída, que a circulação de mercadoria se deu entre propriedade de mesmo contribuinte.

Assim, verifica-se escorreita a sentença proferida pelo Juízo

a quo

que extinguiu o
mandado de segurança sem resolução de mérito.”

Neste sentido,
entendo que a matéria fática objeto do
writ
exige dilação probatória, que é incompatível com a via estreita de processamento do mandado de segurança, onde o direito líquido e certo exige prova pré-constituiída, face a impossibilidade de dilação probatória,
conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“PROCESSO CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA COMPROVAÇÃO DA NÃO VERIFICAÇÃO DA DECADÊNCIA - NÃO CABIMENTO - NECESSIDADE DE PROVA PRECONSTITUÍDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "em se tratando de mandado de segurança, a prova do direito líquido e certo deve ser manifesta, pré-constituída, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo" (EDcl no RMS 37.882/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe 9/4/2013).

2. É inadmissível, na via do mandado de segurança, a juntada de documento após a denegação da ordem, com o fim de ilidir o convencimento acerca da decadência.

3. Recurso ordinário não provido.”

(RMS 37.276/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRATURA. JUIZ DE DIREITO APOSENTADO. PRETERIÇÃO DO ATO DE POSSE. INCLUSÃO NA LISTA DE PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. O mandado de segurança exige prova pré-constituida do direito líquido e certo violado ou ameaçado, de modo que é imprescindível a apresentação, juntamente com a inicial, de todas as provas necessárias à demonstração da verdade dos fatos alegados, já que o remédio constitucional possui caráter documental, e no seu âmbito não se admite dilação probatória.

2. No caso, mostra-se deficiente a prova pré-constituída, inviabilizando a via eleita para reconhecimento do direito à inclusão na lista de promoção por antiguidade do TJ/RJ.

3. Embargos de declaração rejeitados.”

(EDcl no RMS 20.159/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 25/10/2010)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE FISCAL DE RENDAS. ALEGAÇÃO DE PRECEDÊNCIA EM RAZÃO DA NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS SEM CONCURSO PÚBLICO PELA VIA DERIVADA DA TRANSFORMAÇÃO. ART. 15 DA LEI PAULISTA 567/88. REQUISITO LEGAL PARA A RESERVA DE VAGA: AÇÃO JUDICIAL EM CURSO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA.

1.

Nos termos da LC paulista 790/94, garante-se a reserva de vaga para o cargo de agente fiscal de rendas aos candidatos aprovados no último concurso público e que se encontrem amparados por ações judiciais em curso.

2.

A ausência de prova pré-constituída de que os associados da impetrante ajuizaram ação judicial antes da entrada em vigor da LC paulista n. 790/94 impede, em mandado de segurança, o reconhecimento do alegado direito líquido e certo às vagas reservadas por ela.

3.

Não se admite dilação probatória em mandado de segurança, sendo certo que cabe ao impetrante juntar aos autos toda a documentação necessária para a comprovação do direito líquido e certo invocado.

4. Agravo interno desprovido.”

(AgInt no RMS 29.412/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 03/10/2016)

“ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PLEITO DE RECEBIMENTO DE EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS A PORTARIA DE RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE

ANISTIADO. DEMANDAS ORDINÁRIAS PENDENTES. OBJETOS APARENTEMENTE COINCIDENTES. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXTINÇÃO DO MANDAMUS SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1.

A medida extrema tirada de mandado de segurança não admite a juntada posterior da prova documental que supostamente evidencia o direito líquido e certo.

2. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no MS 19.059/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 17/08/2016)

Ante o exposto, conheço da apelação, mas nego-lhe provimento, e mantendo a sentença recorrida, pois a necessidade de dilação probatória é incompatível com a estreita via do procedimento do Mandado de Segurança, nos termos da fundamentação.

É como Voto.

Belém/PA, 05 de dezembro de 2022.

DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 06/12/2022