Tribunal: TJPA
Processo: 0000561-92.2020.8.14.0087
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DOS ELEMENTOS DE PROVA. VEDAÇÃO AO ANONIMATO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE APURAÇÃO DE DILIGÊNCIAS INVESTIGATIVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO E/OU MANDADO JUDICIAL. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COM O APELANTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. NECESSIDADE DE PROTEÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há que se falar em nulidade decorrente da diligência ter sido deflagrada por meio de denúncia anônima, mormente porque a prática delitiva foi confirmada pela averiguação dos fatos, após atitude suspeita do acusado que tentou fugir assim que viu a guarnição policial. Em se tratando de crime permanente, nos moldes do tráfico de drogas, é prescindível o mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, eis que remanesce o estado de flagrância, quando amparado em fundadas razões (no caso, o acusado ingressou no banheiro de um estabelecimento comercial na tentativa de se evadir da polícia). Preliminar rejeitada. 2. O delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006 consiste em crime de perigo abstrato, que independe de efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados, quais sejam, a coletividade e a saúde pública. 2. A pequena quantidade de droga apreendida em posse do acusado não enseja a aplicação do princípio da insignificância, tampouco o reconhecimento da atipicidade material da conduta, porquanto em se tratando de crime de perigo abstrato, a punição do agente é justificada pelo perigo social ínsito à conduta de consumir drogas e as consequências para a saúde e a incolumidade pública. 3. Considerando-se que a presunção de hipossuficiência econômica é relativa, ante o enunciado da Súmula nº 06 deste Egrégio Tribunal, bem como, verificando que não há provas, nos autos, da alegada incapacidade financeira do réu, o qual é patrocinado por advogada particular, é de se indeferir o pedido. No mais, ainda que se considerasse ser o apelante beneficiário da justiça gratuita, o STJ, assim como este TJ/PA, entende que tais beneficiários não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução. 4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Preliminar rejeitada. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e cinco dias do mês de julho e finalizada ao primeiro dia do mês de agosto de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 25 de julho de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000561-92.2020.8.14.0087

APELANTE: WALDIR MALHEIRO GOMES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DOS ELEMENTOS DE PROVA. VEDAÇÃO AO ANONIMATO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE APURAÇÃO DE DILIGÊNCIAS INVESTIGATIVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO E/OU MANDADO JUDICIAL. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COM O APELANTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. NECESSIDADE DE PROTEÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há que se falar em nulidade decorrente da diligência ter sido deflagrada por meio de denúncia anônima, mormente porque a prática delitiva foi confirmada pela averiguação dos fatos, após atitude suspeita do acusado que tentou fugir assim que viu a guarnição policial. Em se tratando de crime permanente, nos moldes do tráfico de drogas, é prescindível o mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, eis que remanesce o estado de flagrância, quando amparado em fundadas razões (no caso, o acusado ingressou no banheiro de um estabelecimento comercial na tentativa de se evadir da polícia). Preliminar rejeitada.

2. O delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006 consiste em crime de perigo abstrato, que independe de efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados, quais sejam, a coletividade e a saúde pública. 2. A pequena quantidade de droga apreendida em posse do acusado não enseja a aplicação do princípio da insignificância, tampouco o reconhecimento da atipicidade material da conduta, porquanto em se tratando de crime de perigo abstrato, a punição do agente é justificada pelo perigo social ínsito à conduta de consumir drogas e as consequências para a saúde e a incolumidade pública.

3. Considerando-se que a presunção de hipossuficiência econômica é relativa, ante o enunciado da Súmula nº 06 deste Egrégio Tribunal, bem como, verificando que não há provas, nos autos, da alegada incapacidade financeira do réu, o qual é patrocinado por advogada particular, é de se indeferir o pedido. No mais, ainda que se considerasse ser o apelante beneficiário da justiça gratuita, o STJ, assim como este TJ/PA, entende que tais beneficiários não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, o que apenas ocorrerá na fase da execução.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. Preliminar rejeitada.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e cinco dias do mês de julho e finalizada ao primeiro dia do mês de agosto de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 25 de julho de 2022.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Waldir Malheiro Gomes
(nascido em
01/06/1982
) interpôs
Recurso de Apelação Criminal
, inconformado com a sentença prolatada em
16/12/2020
, ID 5595529 – págs. 133/139, pelo MM. Juiz de Direito Titular da Vara Única da Comarca de Limoeiro do Ajurú/PA,
Dr. Diego Gilberto Martins Cintra
, que o
condenou
pelo crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (
uso
), crime de menor potencial ofensivo.

Narra a
exordial acusatória
(ID 5595525 – págs. 04/05) que, no dia
10/07/2020
, pela parte da noite, os policiais militares realizavam
ronda
pela cidade, quando ao passarem pela
Travessa Esperança
, avistaram alguns indivíduos que correram para dentro do matagal ao verem a viatura policial, motivo pelo qual se passou a persegui-los, tendo sido
capturado apenas o denunciado Waldir Malheiro Gomes
que tentou se esconder em um ambiente dentro de uma casa próxima ao local.

Ao ser realizada a
revista pessoal
no denunciado, os policiais militares localizaram em poder dele substâncias entorpecentes para fins de traficância, consistente em
02 (duas) petecas de substância com características de cocaína
, além da quantia de
R$ 226,00 (duzentos e vinte e seis reais) e 01 (um) celular
escondido no referido banheiro.

Em
razões recursais
(ID 6873930 – págs. 211/228), a defesa clama, preliminarmente, pela
nulidade dos elementos de prova

diante de vício flagrante configurado pela invasão de domicílio sem autorização e/ou mandado judicial, valendo-se, tão somente, de mera denúncia anônima (vedação ao anonimato), sem apuração de diligências investigativas
.

No
mérito
, requer a
absolvição
do apelante pela
atipicidade da conduta
, com a
aplicação do princípio da insignificância
, pela
pequena quantidade de droga apreendida sob a posse do réu (1,1g de cocaína)
, somado ao fato de nenhum outro elemento apontar para o tráfico, sendo o réu
apenas dependente químico
, além da
concessão do benefício da Justiça Gratuita
, pois o apelante encontra-se sem capacidade de custear os valores processuais e os honorários de advogados, sem prejuízo da própria manutenção.

Clama pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso.

Em
contrarrazões
(ID 8485017 – págs. 233/236), o representante do Órgão Ministerial requer que seja
negado provimento ao recurso de apelação
, com a manutenção,
in totum
, da sentença guerreada.

Nesta Superior Instância, a Procuradora de Justiça
Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo
, na condição de
Custos Iuris
, manifesta-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do presente recurso, devendo a sentença vergastada ser mantida em todos os seus termos (parecer ID 8753745 – págs. 240/248).

É o relatório. À douta revisão, com a intenção de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

PRELIMINAR:

1. Da nulidade dos elementos de prova. Denúncia anônima. Ausência de apuração de diligências investigativas. Invasão de domicílio sem autorização e/ou mandado judicial. Ilicitude das provas obtidas.

Alega a defesa, em sede preliminar, que
as provas do processo foram obtidas por meio ilícito
, sendo imperativo o
reconhecimento da nulidade processual
e por conseguinte a
absolvição
do apelante. Postula a defesa pela anulação da sentença condenatória ora debatida, sob o argumento de
ausência de justa causa na abordagem policial
que deu origem à presente persecução penal, ocorrendo patente ofensa ao
artigo 240 do Código de Processo Penal
, em razão do cerceamento das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Conforme a leitura dos autos, a sentença foi prolatada com base no conjunto probatório existente nos autos, não sendo pertinente os argumentos da defesa. Os
princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório
foram devidamente respeitados, não havendo que se falar em violação ou em nulidade processual.

Cumpre ressaltar que,
o crime de tráfico de drogas é um crime permanente
, isto é,
sua consumação prolonga-se no tempo e, a sua flagrância, enquanto perdurar a conduta delitiva
. Assim, não se vislumbra qualquer ilicitude ou irregularidade cometida por parte dos
agentes policiais
, uma vez que esses
agiram em consonância com as funções que lhes são atribuídas por lei
.

A
fundada suspeita
é um requisito fundamental para
tornar legal a busca pessoal
, desta feita, apesar de ser um termo vago e subjetivo, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o
comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele
. A peça acusatória delimitou de forma concisa a
atitude suspeita do denunciado
, ora requerente, pelo qual,
após ter avistado a guarnição policial, passou a empreender fuga, sendo alcançado e revistado, momento em que fora encontrado com ele o material entorpecente
. Como se vê, somente após a atitude suspeita do réu, ele foi abordado pela equipe policial.

Não obstante, o art. 33 da Lei nº 11.343/2006, possui o núcleo
“trazer consigo”
, o que afasta a necessidade da comprovação da finalidade lucrativa para que se configure o crime de tráfico de drogas. Portanto,
os
depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão da droga são válidos, tendo em vista que só realizaram a abordagem no réu após este ter apresentado a atitude suspeita descrita acima
.

Ademais, não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculem as provas obtidas ao longo da instrução processual, como tem sido decido inclusive em nossas Cortes Pátrias,
verbis
:

PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADOS. ABORDAGEM POLICIAL.

(...). 5 –
A abordagem policial, com regular identificação de pessoas, segundo os padrões normais e usuais da atividade policial, baseada na prevenção inerente ao poder de polícia, não se confunde com a busca pessoal, esta sim, regulada no art. 244 do CPP. Assim, nenhuma irregularidade há na prova que ponha em dúvida a validade do processo
.
(TJ/DF 20150310168016 DF 0016801-88.2015.8.07.0003, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 27/09/2018, 1ª TURMA RECURSAL, Data de Publicação: DJE 16/11/2018. Pág. 374/383).
Grifei

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABORDAGEM POLICIAL. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DESPROVIMENTO.

(...).
Ação de mera rotina, busca pessoal, procedimento autorizado pelo artigo 244 do Código de Processo Penal, para a qual basta a fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objeto constitua corpo de delito
.
Notícia de pessoa que se encontrava no ônibus no qual viajava a apelante e com características semelhantes a esta, estaria portando tóxicos
. Ausência de ilegalidade a dar azo à responsabilização seja do Estado ou do Município. Recurso improvido
. (TJ/RJ – APL: 00077687120118190006 RIO DE JANEIRO BARRA DO PIRAI 2 VARA, Relator: ADOLPHO CORREA DE ANDRADE MELLO JÚNIOR, Data de Julgamento: 05/07/2018, NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2018).
Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL POR NÃO ESTAR EM ATIVIDADE SUSPEITA, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA (...).

“Inexiste ilicitude na prova colhida durante busca pessoal decorrida dos indicativos da prática de crime, máxime quando a suspeita ensejadora da abordagem policial se confirmou com a localização do entorpecente em poder do acusado, nos termos do arts. 240, §2º, e 244, ambos do CPP
”. (...).
(TJ/MT – APL: 00446789820178110042 528472018 MT, Relator: DES. MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 04/09/2018, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/09/2018).
Grifei

Diante do exposto,
verifica-se que a colheita de provas foi lícita
, não havendo que se falar em
absolvição por ilicitude das provas decorrentes da suposta ilegalidade na prisão em flagrante
do ora apelante, até porque,
caso estivesse demonstrada a referida ilicitude
, teria como consequência o
desentranhamento da prova tida como ilegal e não a absolvição
, como pleiteado pela defesa.

É importante assinalar, ainda, que o reconhecimento de nulidade processual requer a
demonstração de prejuízo à parte
, o que efetivamente não fora evidenciado pelo apelante, sendo curial observar, nesse contexto, que o
artigo 563 do Código de Processo Penal
, em matéria de nulidade processual, contempla o
princípio
pas de nullité sans grief
nos seguintes termos,
in verbis
:
“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
.

Outro aspecto combatido nos presentes autos diz respeito à aventada nulidade decorrente do procedimento ter sido deflagrado a partir de
denúncia anônima
, afrontando, no seu modo de ver, o princípio constitucional insculpido no inciso LVI, do artigo 5º, da Carta da República.

Como se sabe, a proibição ao anonimato também tem sede constitucional, precisamente no inciso IV do mesmo artigo 5º, entretanto,
tal vedação, não diz a denúncia anônima, essencial à apuração de crimes, mormente no que diz respeito à imputação formulada em desfavor do recorrente, vez que no ambiente da traficância, lamentavelmente, é comum a ocorrência de represálias àqueles que se dispõe a colaborar na elucidação dos fatos
.

Ademais, a denúncia acabou por confirmar que
o apelante estava de posse da droga apreendida
.

Assim, é pacífico o entendimento no sentido de que,
denúncias anônimas, confirmadas posteriormente pelo trabalho policial, são aptas e idôneas para respaldar o édito condenatório
, conforme se verifica do seguinte precedente,
verbis:

HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. CONCURSO MATERIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. A denúncia anônima pode ser empregada para dar início a diligências com o intuito de averiguar os fatos nela noticiados para, posteriormente, dar lastro à persecução penal, exatamente como ocorreu no caso.
2. A falta de comprovação da alegada clandestinidade da interceptação telefônica impede o reconhecimento de eventual nulidade das provas obtidas com base nessa medida. 3. Não há como acolher a tese de impossibilidade de concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico, haja vista que são condutas autônomas, com tipos penais distintos e com elementares próprias. 4. Ordem não conhecida (HC 135207/RJ, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 15/03/2016).

Pugna ainda o apelante pela
nulidade do processo
, sob a alegação de que a instrução processual foi
contaminada por provas ilícitas
obtidas com a violação do direito fundamental à
inviolabilidade do domicílio
. Alega que
o policial adentrou na residência do acusado sem autorização judicial prévia
, em ofensa aos
preceitos constitucionais
insculpidos no art. 5º, incisos X e XI, da CF/88.

In casu
, não há que se falar em
invasão do domicílio sem ordem judicial
, pois
restou provado nos autos que havia uma situação de flagrância (justa causa)
, que
permitiu que o policial ingressasse no domicílio sem autorização
.

Assim,
quanto à suposta ilegalidade no que tange a diligência efetuada na residência do réu
, melhores ventos não sopram a seu favor, uma vez que é assente o entendimento de que,
tratando-se de crime permanente, como na hipótese dos autos (tráfico), o mandado de busca e apreensão é prescindível
, nestes termos:

PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE QUE CARACTERIZA ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.
HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.

I – (...).
II – Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (precedentes).
III – Ademais, a defesa, em sua apelação, somente suscitou a nulidade da ação policial que teria sido conduzida em razão de denúncia anônima. Por outro lado,
in casu
, houve contato policial com informantes (usuários de drogas), a indicar a fundada justificativa da medida de busca e apreensão.
Habeas corpus
não conhecido. (HC 345424/SC, Rel. Ministro FÉLIX FISCHER, DJe 16/09/2016).

No caso dos autos, informados, anonimamente, de que o apelante estava promovendo o comércio de drogas, os policiais se deslocaram ao local, procederam a
revista pessoal no acusado e no interior do banheiro de uma das casas daquela rua onde o acusado se escondeu (estabelecimento comercial), que ficava próximo ao local da venda do entorpecente
,
encontrando as substâncias entorpecentes com ele
. A ação policial se procedeu em banheiro de estabelecimento comercial, tipo bar, onde o apelante alega que estava apenas consumindo bebida alcoólica. Contudo, conforme informações dos agentes policiais, o meliante tentava apenas evadir-se do local, tendo apenas se escondido no banheiro.

Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. VÍCIO NA INTIMAÇÃO DO PACIENTE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO.
IN DUBIO PRO REO
. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. RECONHECIDO NO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE PELA VIA DO
WRIT
. PENA DEFINITIVA MANTIDA EM 5 ANOS DE RECLUSÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA. NOVO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS COM IDADES INFERIORES A 12 ANOS DE IDADE. AUSÊNCIA DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
WRIT
NÃO CONHECIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o
writ
em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. No tocante à nulidade por cerceamento de defesa, decorrente de vício na intimação da paciente, a matéria não foi submetida à apreciação do Tribunal de origem, não podendo ser analisado por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. 3. Ademais, consta das informações que houve a tentativa de intimação da paciente no local consignado em juízo, sendo certo que cumpria à defesa ter comprovado a mácula na intimação da paciente, porquanto incabível dilação probatória em habeas corpus.
4. No que tange à ilicitude da prova em face da invasão de domicílio, é assente nesta Corte Superior o entendimento de que por ser permanente o crime de tráfico de entorpecentes, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio. Precedentes.
[...] 10. Habeas corpus não conhecido." (HC 356.810/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 26/09/2016, grifei).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que
as declarações prestadas por policiais, confirmadas em juízo, constituem prova idônea e revestem-se de inquestionável eficácia probatória
. Cumpre ressaltar que,
o crime de tráfico de drogas é um crime permanente
, isto é,
sua consumação prolonga-se no tempo e, a sua flagrância, enquanto perdurar a conduta delitiva
.
Portanto, ainda que os policiais não tivessem obtido a autorização para adentrar no domicílio, a Constituição Federal (art. 5º, inciso XI), em seus termos, excepciona a inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito
, conforme ocorrido
in casu
.

Assim, não se vislumbra qualquer ilicitude ou irregularidade cometida por parte dos
agentes policiais
, uma vez que esses
agiram em consonância com as funções que lhes são atribuídas por lei
. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que
o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito
.

Por tais argumentos,
rejeito a preliminar s
uscitada
, sendo incabível o pretendido reconhecimento da alegada nulidade processual.

MÉRITO
:

1. Da absolvição pela atipicidade da conduta. Princípio da insignificância.

A defesa clama pela
absolvição
do apelante ante a
atipicidade da conduta
pela
pequena quantidade de droga apreendida
sob a posse do réu, configurando o
princípio da insignificância
.

Como se vê, após a leitura dos autos, o apelante foi
denunciado
pela prática do
crime de tráfico de drogas
(art. 33 da Lei nº 11.343/2006), no entanto, em
sentença
, acabou
julgado
pela conduta prescrita no
art. 28 da Lei de Droga
(consumo pessoal) –
emendatio libelli
.

Vale pontuar que,
não se aplica o princípio da insignificância à hipótese do art. 28 da Lei nº 11.343/2006
, uma vez que tal diploma legal não se destina a proteger apenas a saúde do usuário de drogas, mas o bem-estar de toda a coletividade e a saúde pública, os quais se encontram em perigo com a circulação de tais substâncias. Os crimes que envolvem drogas trazem consigo
perigo presumido
e, portanto, não é possível a aplicação do princípio da insignificância.

É sabido que os crimes tipificados no art. 28 da Lei de Drogas, tem como característica a
reduzida quantidade da droga
. Essa quantidade de droga é inerente ao tipo penal, conduta comumente conhecida como usuário de entorpecentes.

É cediço que a diferenciação entre
usuário de drogas
e
tráfico de drogas
é a quantidade da substância. Havendo pouca substância, invariavelmente, consuma-se o crime previsto no art. 28, ao passo que havendo maiores quantidades (e a devida análise do caso concreto), consuma-se o crime previsto no art. 33, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Pois bem, por conta da
reduzida quantidade de drogas
ser inerente ao tipo penal do art. 28, surge a seguinte controvérsia na jurisprudência, sobre a possibilidade ou não da aplicabilidade do
princípio da insignificância
ao crime de posse de drogas para consumo pessoal.

Cabe lembrar que o
princípio da insignificância é composto por 04 (quatro) requisitos
, sendo, a
mínima ofensividade da conduta
, a
inexistência de periculosidade social do ato
, o
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
e a
inexpressividade da lesão provocada
.

Existem diversos julgados sobre o tema, ao qual
temos 02 (duas) posições
para serem destacadas, sendo:
A primeira posição
é de que
não se aplica

o princípio da insignificância
aos crimes previstos no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que,
a própria norma incriminadora previu a pequena quantidade de droga
. A aplicabilidade desse princípio tornaria sem efeito o tipo penal (STJ, RHC 35.920/DF). No mesmo sentido o STF já decidiu para não aplicar o princípio da insignificância no crime de posse de droga, tendo em vista a
necessidade de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente
. (STF, HC 102.940/ES).

A segunda posição
, entende que se aplica o princípio da insignificância nos delitos de posse de drogas para o consumo pessoal, desde que preenchidos os requisitos já entabulados na jurisprudência do Supremo (STF, HC 110.475/SC). O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 traz a previsão do crime de consumo pessoal de drogas, ao qual as “
penas
” são, advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e/ou medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

Veja, a doutrina traz à tona que o art. 28 da Lei de Drogas é uma
medida despenalizadora
, ou seja, inexiste pena, mas sim medidas alternativas como formas de reprimenda aos usuários de drogas.

Conclui-se que a divergência dos tribunais superiores se entende ao ponto de que
a sociedade também é colocada em risco de dano
, pois o bem tutelado tanto no crime de uso de drogas quanto ao tráfico são a
saúde pública
. De certa forma,
“o vício das drogas é perigoso para toda a sociedade, pois junto com ele caminha de braços dados a criminalidade violenta. O vício do usuário de drogas alimenta toda uma cadeia criminosa, estimulando o comércio ilegal e, com ele, crimes direta ou indiretamente relacionados ao tráfico de drogas, como homicídios, roubos, corrupção, dentre outros”
(MASSON, 2019, p. 59). Ademais, as sanções aplicadas possuem como caráter principal a
finalidade pedagógica
, visando convencer o usuário ou o dependente da nocividade de sua conduta,
o que não recomenda a aplicação do princípio da insignificância
.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. DROGAS.
POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO
. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006 consiste em crime de perigo abstrato, que independe de efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados, quais sejam, a coletividade e a saúde pública. 2. A pequena quantidade de cocaína apreendida em posse do acusado (0,18g) não enseja a aplicação do princípio da insignificância, tampouco o reconhecimento da atipicidade material da conduta, porquanto em se tratando de crime de perigo abstrato, a punição do agente é justificada pelo perigo social ínsito à conduta de consumir drogas e as consequências para a saúde e a incolumidade pública. 3. "A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância" (STJ - RHC n. 34.466/DF, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 27/5/2013). Precedentes do STJ e do TJDFT. 4. Recurso conhecido e provido. (20170110029556RSE - (0010443-73.2016.8.07.0003 - Res. 65 CNJ), Registro do Acórdão Número: 1018038, Data de Julgamento: 18/05/2017, Órgão Julgador: 2ª TURMA CRIMINAL, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data da Intimação ou da Publicação: Publicado no DJE: 22/05/2017, Pág.: 623/646).

É de se frisar que a pequena quantidade de droga apreendida em posse do acusado não enseja a aplicação do princípio da insignificância, tampouco o reconhecimento da atipicidade material da conduta, porquanto, em se tratando de
crime de perigo abstrato
, a punição do agente é justificada pelo
perigo social ínsito à conduta de consumir drogas e as consequências para a saúde e a incolumidade pública
.

Inobstante o esforço defensivo de tentar desacreditar o julgado, ressalta-se que nossa legislação pátria consagra o
princípio da livre convicção fundamentada
, pela qual o magistrado não fica restrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na escolha, aceitação e valoração das provas, estando
a autoria e a materialidade do ato devidamente comprovadas
.

2. Da concessão da Justiça Gratuita.

Requer este apelante a
gratuidade judiciária em todas as custas processuais
.

Todavia, considerando-se que
a presunção de hipossuficiência econômica é relativa
, ante o enunciado da
Súmula nº 06 deste Egrégio Tribunal
, segundo a qual
"a alegação de hipossuficiência econômica configura presunção meramente relativa de que a pessoa natural goza do direito ao deferimento da gratuidade de justiça prevista no artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil (2015), podendo ser desconstituída de ofício pelo próprio magistrado caso haja prova nos autos que indiquem a capacidade econômica do requerente"
; bem como, verificando que não há provas, nos autos, da alegada incapacidade financeira do réu, o qual é patrocinado por advogada particular (
Dra. Verena Cerqueira dos Santos Cardoso
– OAB/PA nº 17.468),
hei por bem indeferir o pedido.

Ademais, apenas à guisa de argumentação, ainda que se considerasse ser o apelante beneficiário da justiça gratuita,
o STJ também entende que tais beneficiários não fazem jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação
. Todavia, a verificação da miserabilidade do condenado e a referida suspensão apenas ocorrerá na
fase da execução
,
verbis
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP.
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO
. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória
. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgInt no REsp 1637275/RJ, Relª. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

Esta Corte de Justiça adota igual posicionamento:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ROUBO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES EM FACE DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CORRUPÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE ROUBO NO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. DESCABIMENTO. AFASTAMENTO DA REGRA DO CRIME CONTINUADO. IMPROCEDÊNCIA.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS POR SE TRATAR DE RÉU POBRE E BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Omissis.
2.
Omissis.
3.
Omissis.
4.
Omissis.
5.
Omissis.
6.
Resta pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que mesmo o réu sendo beneficiário da justiça gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, fazendo jus tão somente à suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação, conforme dispõe o art. 98, §2º e §3º, do Código de Processo Civil
. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena fixada, à unanimidade. (TJPA - 2017.04375247-19, 181.596, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-10).

EMENTA: APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 157, §3º, DO CP - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO FATO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE HOMICÍDIO - IMPOSSIBILIDADE PROVAS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS SOBRE A AUTORIA E A CORRETA ADEQUAÇÃO TÍPICA -
EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS - DESCABIMENTO
- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. As provas colhidas nos autos demonstraram que a morte da ofendida decorreu da violência empregada pelo recorrente para subtrair a quantia em dinheiro que esta guardava em sua residência, sendo, portanto, improcedentes os pedidos de absolvição por inexistência do fato e desclassificação para o crime de homicídio. 2.
Revela-se descabida a concessão da justiça gratuita, uma vez que, no processo penal, a exigibilidade das custas processuais fica suspensa até que o apelante reúna condições de pagá-las. Precedente do STJ
. 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.” (TJPA; APL nº. 0000053-56.2012.8.14.0074; Rel. Des. Rômulo Nunes; Data de Julgamento: 29/08/2017).

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e lhe nego provimento
, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o voto.

Belém/PA, 25 de junho de 2022.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 05/08/2022