Tribunal: TJPA
Processo: 0802536-18.2022.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-07-19

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. AUTORIDADE FAZENDÁRIA COMPETENTE. DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ - SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ NÃO TEM ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAR E LANÇAR O ICMS - PRELIMINAR DE ACOLHIDA – DETERMINAR OS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM E DETERMINAR O ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0802536-18.2022.8.14.0000

IMPETRANTE: FERREIRA VAZ CONSTRUCAO CIVIL S/C LTDA - ME

IMPETRADO: SECRETÁRIO(A) DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. AUTORIDADE FAZENDÁRIA COMPETENTE. DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ - SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ NÃO TEM ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAR E LANÇAR O ICMS - PRELIMINAR DE ACOLHIDA – DETERMINAR OS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos,
ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM E DETERMINAR O ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO JUÍZO
A QUO
PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO
, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR)
:

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por INTERVAREJO COMERCIAL LTDA contra ato praticado do SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

Narra o impetrante que possui filial sediada no Estado do Espírito Santo e matriz no Estado de São Paulo, tendo por objetos sociais a venda de mercadorias especificadas na Cláusula Terceira de seu contrato social.

Afirma que no cumprimento de seus objetos, pratica a venda interestadual de mercadorias destinadas a consumidores finais localizados no Estado do Pará, conforme demonstramos recibos SPED fiscais, tanto da matriz quanto da filial.

Aduz quanto às remessas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais, a Emenda Constitucional n.º 87 de 2015 deu nova redação ao art. 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, determinando que a diferença entre a alíquota interestadual de ICMS e a alíquota interna no Estado de destino da mercadoria deve ser objeto de recolhimento pelo remetente (no caso, a ora impetrante) quando o destinatário não for inscrito como contribuinte do imposto.

Assevera que se trata de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL/ICMS). A supracitada norma constitucional não é autoaplicável, sendo que é necessária a vigência de lei complementar para a definição de fato gerador, base de cálculo e contribuintes do DIFAL/ICMS, conforme determinado pelo art. 146, III, “a” da CF/88.

Ocorre que, iniciado o presente ano-calendário de 2022, a lei geral (lei complementar), exigida pelo STF como PRESSUPOSTO para a cobrança de DIFAL/ICMS, não tinha sido publicada, o que somente ocorreu em 05 de janeiro de 2022.

Assim sendo, somente haverá como se exigir o DIFAL/ICMS com supedâneo na novel Lei Complementar 190/2022 a partir de 1.º de janeiro de 2023, isso em respeito ao princípio da anterioridade tributária estampado no art. 150, III, “b” da CF/1988.

Aduz que o Estado do Pará sequer editou Lei Ordinária estadual acerca do DIFAL, o que gera o justo receio de eventual cobrança não lastreada em Lei, desrespeitando-se, inclusive, a anterioridade de exercício e a noventena. Dessa forma, alega o impetrante que sem editar Lei Ordinária, a cobrança do DIFAL – ou de qualquer outro tributo - não pode ser realizada, ante a disciplina do Princípio da Legalidade Tributária, e enquanto não entrar em vigor a LC 190/22 (o que somente ocorrerá em 1º de janeiro de 2023).

Ao final pugnou pela concessão da ordem de segurança para salvaguardar o direito líquido e certo da impetrante de
não recolher DIFAL/ICMS nas vendas a consumidores finais paraenses
não contribuintes do imposto, enquanto não publicada lei local que regulamente sua cobrança e não entrem em vigor referida e a LC 190/22 (sendo que ambas somente serão vigentes após ultrapassado os prazos mínimos previstos pelo princípio da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal -art. 150, III, “b” e “c”, CF/88), o que não ocorrerá antes de 1.º de janeiro de 2023 (podendo inclusive ser posteriormente, se a lei ordinária estadual não for publicada em 2022 em tempo de obediência dos supracitados princípios da anterioridade e exercício e anterioridade nonagesimal).

Subsidiariamente, requer que ao menos seja concedida ordem de segurança para salvaguardar direito líquido e certo da impetrante de não recolher DIFAL/ICMS nas vendas a consumidores finais paraenses não contribuintes do imposto antes de 90 dias da publicação da LC 190/22 (05 de janeiro de 2022), como determina o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (Art. 150, III, “c”, Constituição Federal).

Proferi decisão interlocutória indeferindo a medida liminar pleiteada, nos termos do art. 300 do CPC. (Id. 8427305).

A Secretaria de Estado do Fazenda apresentou informações por meio da Procuradoria do Estado, momento em que sustentou a preliminar de incompetência absoluta do Tribunal de Justiça do Estado, pois a autoridade Impetrada não possui prerrogativa especial de foro, não sendo possível a aplicação da Teoria da Encampação. No mérito, sustentou a possibilidade da cobrança do DIFAL a partir de sua publicação (Id.8619542).

Em seguida os autos foram encaminhados à Procuradoria de Justiça que se manifestou pela concessão da segurança. (Id. 9063043).

É o relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO (RELATOR)
:

Como sabido, o mandado de segurança constitui ação constitucional de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparados por “habeas corpus” nem “habeas data”, em decorrência de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder. Eis o que dispõe os artigos 5º, LXIX, da Constituição da República, e art. 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente:

Art. 5º CR/88 (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Lei nº 12.016/09

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Após essa breve introdução.

Passo analisar a
Preliminar de Ilegitimidade
Ad

causam
do Secretário da Fazenda do Estado do Pará
.

Analisando os autos em questão verifico que há um óbice processual para o processamento do presente mandamus nesta instância, visto que a autoridade ora dita como coatora, qual seja, o SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ não praticou qualquer ato que, de modo direto, afronte eventual direito da impetrante, pois constata-se que não é o mencionado Secretário de Estado da Fazenda, a autoridade competente para cobrar, fiscalizar e lançar o ICMS, mas sim o DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DE RECEITAS DO ESTADO DO PARÁ, o qual não se encontra entre aquelas cujos atos são julgados por esta Corte, conforme o artigo 161, I, alínea “c”, da Constituição Estadual, in verbis:

“Art. 161. Além das outras atribuições previstas nesta Constituição, compete ao Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:(...)

c) os mandados de segurança contra atos do Governador do Estado, da Mesa e do Presidente da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal ou de seus órgãos diretivos e colegiados, dos Secretários de Estado, do Tribunal de Contas do Estado e do Tribunal de Contas dos Municípios, inclusive de seus Presidentes, do Procurador-Geral de Justiça, dos Juízes de Direito, do Procurador-Geral do Estado;” (grifo nosso)

Sabe-se que a Constituição Federal/88, em seu art. 125, §1°, deixou a organização da Justiça a cargo dos Estados, cabendo à Constituição do Estado definir a competência dos Tribunais, conforme foi acima explicitado, “verbis”:

“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça”.

Diante de todo o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE
AD CAUSAM
E DETERMINO O ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO JUÍZO
A QUO
PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO PRESENTE

MANDAMUS
.

Determino a remessa dos autos ao Juízo de primeiro grau, em face da competência funcional em razão da autoridade dita como coatora, consoante o disposto no art. 111, I, “a” e “d”, da Lei n° 5.008/1981 – Código Judiciário do Estado.

Dê-se baixa na distribuição nesta Instância, encaminhando-se os autos à origem.

Publique-se. Intimem-se.

À Secretaria para as providências.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 19/07/2022