Tribunal: TJPA
Processo: 0002324-69.2014.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2022-07-13

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. SENTENÃA CONDENATÃRIA. ESTUPRO DE VULNERÃVEL. ABSOLVIÃÃO. INVIABILIDADE. PROVAS ROBUSTAS DA PRÃTICA DELITIVA. EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ACOLHIMENTO. OCORRÃNCIA DE APENAS UM ESTUPRO NARRADO NA INICIAL ACUSATÃRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.1. Devidamente demonstradas a autoria e a materialidade do delito descrito nos autos pelas declaraÃ§Ãμes da vÃtima e das testemunhas, tanto em sede de inquÃ©rito policial como em juÃzo, que se encontram em consonÃ¢ncia com o parecer realizado pela Assistente Social deste EgrÃ©gio Tribunal de JustiÃ§a, onde refere que a vÃtima verbaliza e confirma ter sofrido abuso sexual cometido pelo seu cunhado, ora recorrente, incabÃvel a absolviÃ§Ã£o por insuficiÃªncia de provas. 2. ViÃ¡vel a exclusÃ£o da causa de aumento de pena pela continuidade delitiva, haja vista que o MinistÃ©rio PÃºblico denunciou o apelante pelo crime previsto no art. 217-A, Â§1Âº c/c o art. 226, inciso II, ambos do CÃ3digo Penal, bem como a magistrada de primeiro grau ao sentenciar o feito, condenou-o nas mesmas disposiÃ§Ãμes ao norte mencionada, nada falando sobre a continuidade delitiva. 3. ViÃ¡vel a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante em face do delito de estupro de vulnerÃ¡vel, vez que, operada a necessÃ¡ria reforma na fundamentaÃ§Ã£o dos vetores do art. 59 do CÃ3digo Penal, apenas duas circunstÃ¢ncias judiciais foram desfavorÃ¡veis ao recorrente, devendo a pena-base ser redimensionada para seu patamar prÃ3ximo mÃnimo, ou seja, 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusÃ£o.5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÃNIME.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 0002324-69.2014.8.14.0401
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE BELÉM/PA (1ª Vara de Crimes Contra Crianças e Adolescentes)
APELANTE: JAIME FRANÇA E SILVA (Alan Ferreira Damasceno - Defensor Público)
APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: ADÉLIO MENDES DOS SANTOS
RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE
REVISOR: DES. ALTEMAR DA SILVA PAES - JUIZ CONVOCADO
EMENTA:
APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PROVAS ROBUSTAS DA PRÁTICA DELITIVA. EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ACOLHIMENTO. OCORRÊNCIA DE APENAS UM ESTUPRO NARRADO NA INICIAL ACUSATÓRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.
1. Devidamente demonstradas a autoria e a materialidade do delito descrito nos autos pelas declarações da vítima e das testemunhas, tanto em sede de inquérito policial como em juízo, que se encontram em consonância com o parecer realizado pela Assistente Social deste Egrégio Tribunal de Justiça, onde refere que a vítima verbaliza e confirma ter sofrido abuso sexual cometido pelo seu cunhado, ora recorrente, incabível a absolvição por insuficiência de provas.
2. Viável a exclusão da causa de aumento de pena pela continuidade delitiva, haja vista que o Ministério Público denunciou o apelante pelo crime previsto no art. 217-A, §1º c/c o art. 226, inciso II, ambos do Código Penal, bem como a magistrada de primeiro grau ao sentenciar o feito, condenou-o nas mesmas disposições ao norte mencionada, nada falando sobre a continuidade delitiva.
3. Viável a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante em face do delito de estupro de vulnerável
,
vez que, operada a necessária reforma na fundamentação dos vetores do art. 59 do Código Penal, apenas duas circunstâncias judiciais foram desfavoráveis ao recorrente, devendo a pena-base ser redimensionada para seu patamar próximo mínimo, ou seja, 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
5.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME
.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acórdam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes desta Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO PARA EXCLUIR DA SENTENÇA A CONTINUIDADE DELITIVA E, PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE PARA PRÓXIMO AO SEU MÍNIMO LEGAL
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em ambiente virtual em sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 04 a 11 do mês de julho de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.
R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Apelação Penal interposta por
JAIME FRANÇA E SILVA
, por intermédio da defensoria Pública, contra sentença proferida pela 1ª Vara de Crimes Contra crianças e Adolescentes da Comarca de Belém, que lhe impôs a pena de 19 (dezenove) anos e 03 (três) meses de reclusão, para cumprimento em regime inicial fechado, pela prática do crime descrito nos artigos 217- A, §1º c/c 226, II, ambos do Código Penal.

A exordial acusatória relata que:
(...)
Narra o inquérito policial anexo que, no dia 14 de junho de 2013, por volta de 16h00min, o ora denunciado praticou conjunção carnal com a adolescente R.P.D.S., de 14 anos (quatorze de idade, fato ocorrido no interior da residência do mesmo, localizada na Passagem Boa Esperança, no bairro da Terra Firme, nesta cidade.
Consta nos autos que, a adolescente é portadora de doença mental, mas é capaz de compreender os acontecimentos ao seu redor, e reside com sua mãe adotiva, a Sra. Norma Matos, que por sua vez, possui uma filha biológica CRISTIANE MATOS DE MIRANDA, que é casada com o acusado. E em razão disso, a vítima frequentava a casa de Cristiane, sem qualquer óbice.
A vítima relatou a autoridade policial que no dia dos fatos, o acusado foi buscá-la na escola, e no caminho, ofereceu a mesma para irem juntos a um motel, recebendo a negativa da adolescente como resposta. Desse modo, dirigiram-se a casa do mesmo, e ao chegar lá, a vítima saiu com Cristiane para o salão de beleza, mas ao notar que esqueceu seu celular em casa, pediu para a menor ir buscar.
Em ato contínuo, a vítima foi até a residência de Cristiane, e deparou-se com o acusado, o qual a puxou pelo braço e a jogou na cama onde dorme com sua irmã, tendo logo em seguida tirado a roupa da menor e praticado com essa conjunção carnal.
Informou ainda a vítima que, o denunciado já havia tentado praticar a violência sexual consigo outras vezes, mas não obteve êxito.
Perante a autoridade policial o acusado confessou a prática do delito. (...).

Por tais fatos, o acusado foi denunciado pela prática delitiva prevista no art. nos artigos 217- A c/c 226, II, ambos do Código Penal.

Após instrução regular do feito, em 26/06/2019, a Ação Penal foi julgada procedente, tendo o magistrado condenando o acusado pela prática da conduta delitiva ao norte mencionada.

Inconformada com a sentença condenatória, a defesa do recorrente interpõe recurso de apelação com fundamento no art. 593, do Código de processo Penal, acompanhado de suas razões.

Em suas razões, a defesa do recorrente requer:

1. Absolvição do recorrente, ante a insuficiência de provas, primeiro porque a vítima já era maior de 14 (quatorze) anos à época do crime. Segundo, porque o laudo atesta que a menor possui retardo leve, mas que tem capacidade de discernimento preservado. Assim, entende a defesa do apelante, que não existe elementos suficientes para ensejar uma condenação;

2. Exclusão da continuidade delitiva, eis que houve apenas um crime de estupro e;

3. Alternativamente, requer o redimensionamento da pena-base para o seu mínimo legal.

Em contrarrazões, o
dominus litis
manifesta-se pelo parcial provimento do apelo, apenas para excluir da sentença a aplicação da continuidade delitiva.

Distribuídos, os autos vieram à minha relatoria, ocasião em que na data de 09 de outubro de 2019, determinei a remessa dos autos ao
custos legis
para manifestação (fl. 84).

O Procurador de Justiça Adélio Mendes dos Santos manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.

Assim instruído, o feito retornou ao meu gabinete na data de 21/10/2019.
V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido.
1.
DA ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE

Pretende o recorrente sua absolvição, ante a insuficiência de provas, primeiro porque a vítima já era maior de 14 (quatorze) anos à época do crime. Segundo, porque o laudo atesta que a menor possui retardo leve, mas que tem capacidade de discernimento preservado. Assim, entende a defesa do apelante, que não existe elementos suficientes para ensejar uma condenação
.

Quanto ao pleito de absolvição do apelante ante a ausência de autoria delitiva, pontuo que esta restou comprovada pelos depoimentos da vítima prestado em juízo, conforme transcrevo:

A vítima R. P. dos S.., declarou em sede policial (fls. 11):
¿(...) QUE: que é filha de criação da Sra. NORMA MATOS; QUE; no último dia 26/06/2013 o marido da sua irmã Cristiane, o nacional JAIME FRANÇA E SILVA, foi busca-la na escola, porque sua mãe norma Matos havia saído para ir ao médico; QUE, informa que no caminho para casa, Jaime dizia-lhe: ¿por que tu não para o motel comigo?¿; QUE, a informante acha Jaime chato, porque ele vivia tirando ¿confianças¿, passava a mão na sua bunda, quando frequentava a casa da irmã Cristiane; QUE, no mesmo dia 13/06, por volta das 16:00 h havia saído com sua irmã Cristiane ao salão; QUE, informa que sua irmã Cristiane pediu-lhe para ir pegar o celular que havia esquecido; QUE, quando chegou na casa da irmã Cristiane, o marido dela, o nacional Jaime bateu sua cabeça na parede, apertou-lhe o seu braço, abriu o zíper da bermuda e abusou-lhe sexualmente; QUE, quando Jaime ouviu a Sra. Norma Matos perguntando pela informante e por ele, Jaime puxou o seu cabelo e disse-lhe: ¿égua, Renata, tua mãe chegou, só mancada, o que eu faço agora?¿; QUE, informa que Jaime desceu e lavou-se no quintal; QUE, informa que Jaime ameaçava-lhe, dizendo que iria matá-la se contasse para alguém; INFORMA ainda que após o fato, foi para o salão, onde estava sua mãe Norma e a irmã Cristiane, momento em que Jaime apareceu lá e queria que a informante negasse o fato, para dizer que era mentira. (...).

Em sede de instrução criminal gravado em mídia digital (fl. 48), a vítima R. P. dos S., em depoimento especial, repetiu suas declarações com firmeza e segurança, relatando minuciosamente como se deu os fatos que resultaram na condenação do recorrente.

Não menos contundente foram as declarações das testemunhas em sede policial (fls. 10 e 21) e em sede de instrução criminal (fl. 48), Norma Matos e Cristiane Matos de Miranda, mãe e irmã de criação, respectivamente da adolescente, tendo a primeira confirmado que viu quando o recorrente desceu do quarto para ir se lavar no quintal da residência, e a segunda, que repetiu o que a vítima e a sua mãe lhes relataram sobre como o apelante lhe abordou de forma violenta para manter relações sexuais com ela, ameaçando-a, caso contasse para alguém, que iria matá-la. .

Para corroborar de vez com o entendimento de que o apelante praticou o crime pelo qual foi denunciado pelo Ministério Público, a Dra. Evelyn Pípolos Pereira de Barros, médica psiquiatra, ao realizar comentários médico-legais no Laudo nº 10423/2017, alegou que:
¿Com base na análise pericial e no exame do estado mental, é possível afirmar que a pericianda em questão possui um retardo leve do desenvolvimento mental (F70.0) associado a um Transtorno hipercinético de conduta (F90.1)
A capacidade de discernimento da realidade pela pericianda é preservada, embora o seu juízo crítico sobre a sua situação de saúde seja parcial.
O discurso da examinada foi compatível com o de vítima de abuso sexual¿.

Como visto, inviável sua absolvição como requerido pela defesa, ao argumento de que a menor ao tempo do crime já era maior de 14 anos, e que o atesta apenas que a menor possui retardo leve, mas que tem capacidade de discernimento preservado, pois a defesa, de maneira sutil, deixou de transcrever em sua totalidade os dois últimos parágrafos, que comprova a debilidade mental, mesmo que parcial, da vítima.

Por esse motivo, o Ministério Público denunciou o apelante pelo crime previsto no art. 217 - A, §1º, c/c o art. 226, inciso II, ambos do Código Penal.

Evidente que a palavra da ofendida, desde que, confortada pelas demais provas, deve ser valorada como elemento relevante na apuração do crime e, no caso em tela, há as declarações da vítima e das testemunhas Norma matos e de Cristiane Matos de Miranda, que confirmaram suas declarações em sede de instrução criminal.

A jurisprudência é remansosa nesse sentido, valendo citar o seguinte trecho de julgado deste Tribunal de Justiça:
¿(...)
II - Constatada a ausência de similitude fática entre o acórdão impugnado e o acórdão apontado como paradigma, impossível o conhecimento do especial no tocante, por ausência de fundamentação, a teor da Súmula n. 284/STF.
III - Nos crimes contra a dignidade sexual, uma vez considerada a relevância do depoimento da vítima em harmonia com o contexto fático-probatório dos autos, as pequenas contradições nas suas declarações são insuficientes para invalidá-las, notadamente em face das circunstâncias concretas do caso, como a realização da audiência de instrução anos após a ocorrência dos fatos. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1776053/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018).

Finalmente, vale salientar que a debilidade mental da vítima era de pleno conhecimento do réu, haja vista que o recorrente era seu cunhado, moravam próximos um do outro, e que a menor costumava frequentar a residência de sua irmã de criação, restando ser impossível que o réu não tivesse conhecimento de tal debilidade mental desta..
2.
EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA, EIS QUE HOUVE APENAS UM CRIME DE ESTUPRO

A defesa do apelante pugna pelo afastamento da continuidade delitiva, argumentando que houve apenas um crime de estupro, bem como o representante ministerial ao apresentar a denúncia, relatou apenas um único crime, razão pela qual entende que referida causa de aumento de pena deve ser excluída da sentença condenatória.

Relativamente ao argumento ao norte referido, tenho que razão lhe assiste, conforme passo a analisar.

O representante ministerial ao oferecer a denúncia em desfavor do apelante Jaime França e Silva, o enquadrou nas sanções punitivas do art. 217 - A, §1ª c/c o art. 226, inciso II, ambos do Código Penal, tendo em vista que fora relatado apenas a prática deste crime ora em análise.

Por sua vez, a magistrada de primeiro grau, após a apresentação das Alegações Finais, sentenciou o feito, julgando procedente a denúncia, argumentando que
¿Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL para CONDENAR o réu JAIME FRANÇA E SILVA, qualificado nos autos, pela prática do crime tipificado no art. 217 - A, §1º, c/c o art. 226, inciso II, do CPB, contra a vítima R.P.d.S.

Entretanto, apesar de não constar na denúncia qualquer relato a respeito de outras práticas sexuais, haja vista que o representante ministerial apenas disse na exordial acusatória, que a vítima tinha informado que o recorrente havia tentado praticar a violência sexual com a mesma, mas que não obteve êxito, a magistrada de primeiro grau, sem qualquer fundamentação plausível, já na fase da dosimetria da pena, mais exatamente na terceira fase, aplicou a causa de aumento de pena referente à continuidade delitiva sem que, tenha fundamentado sua decisão.

Assim, a alteração realizada pela magistrada ao incluir a continuidade delitiva para agravar a pena do recorrente, e inadmissível, uma vez que a Lei nº 11.719/2008 tornou bem claro não pode o juiz, ao promover a denominada
emendatio libelli
, modificar qualquer fato descrito na denúncia. Cabe-lhe apenas atribuir nova definição jurídica ao fato, mas este é imutável, sob o prisma do julgador.

Desse modo, inviável, pois, a aplicação da continuidade delitiva aplicada pela magistrada de primeiro grau, uma vez que nem a acusação requereu, tampouco a magistrada por ocasião da fundamentação de sentença condenatória acrescentou a causa de aumento de pena prevista no art. 71, do Código Penal, somente o fazendo quando do cálculo da dosimetria da pena-base. .
3.
FIXAÇÃO DA PENA BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL

O pleito alternativo sustentado nas razões recursais pretende a fixação da pena base em patamar em seu mínimo legal, ante a ausência de fundamentos de vetores do art. 59 do CP valorados negativamente que justifiquem suas exasperações.

Nesse ponto, ressalto que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

Isso porque, o
princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme publicado no Informativo nº 0553 do STJ (período: 11 de fevereiro de 2015).

A leitura do exposto revela que, na dosimetria operada pela magistrada de primeiro grau, houve a negativação dos vetores da
Culpabilidade, Circunstâncias
e
Consequências do Crime
, sobre os quais passo a tecer as necessárias considerações:

Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154).

No caso concreto, a magistrada de primeiro grau ao fundamentar referida circunstância , argumentou que
¿...No caso, pelas informações constantes dos autos, tenho-a como intensa, pois o acusado aproveitou-se da vulnerabilidade da vítima, que é portadora de transtorno mental para lhe submeter à prática de conjunção carnal, o que torna o crime mais grave, desbordando da normalidade do tipo¿
, motivo porque, entendo como presente o maior grau de censurabilidade necessário para negativar o vetor.

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
¿. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

In casu
, a magistrada
a quo
, ao valorar negativamente tal circunstância, alegou que ¿No presente caso, valoro como negativas, por ter restado comprovado que o acusado aproveitou-se da condição de vulnerabilidade da vítima, que é portadora de retardo mental leve, e possuía pouca idade, sem nenhuma experiencia sexual para submetê-la a conjunção carnal¿. No caso, a fim de evitar o
bis in idem
, uma vez que a magistrada usou a vulnerabilidade da vítima para valorar negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime, deixo de valorar referida circunstância.

Atinente as
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que ¿
a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo¿
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), o que de fato ocorreu no caso em comento, vez que a perpetração da violência sexual, física, moral em uma única toada contra a vítima gera reflexos que extrapolam o momento temporal da ação criminosa, gerando consequências que se protraem no tempo, sendo imperiosa a manutenção da circunstancia judicial em analise como negativa.

Com base em todo o exposto, resta em desfavor da apelante apenas duas circunstâncias judiciais valoradas desfavoravelmente, qual seja,
a culpabilidade e as consequências do crime
, o que autoriza o incremento da pena para além do seu mínimo legal, a rigor da súmula n° 23 deste E. TJPA, motivo por que considero como justa e proporcional a pena-base de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

Na segunda fase inexistem agravantes, mas presente em favor do apelante a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, alínea ¿d¿, do Código Penal, razão pela qual diminuo a pena em 01 (um) ano, ficando temporariamente em 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria penal, deve-se considerar a causa de aumento de pena, tendo em vista que o recorrente era casado com a irmã de criação da vítima, exercendo autoridade sobre ela, razão pela qual aumento em metade a pena até agora encontrada, conforme determinado pelo art. 226, inciso II, do Código Penal, fixando-a em 13 (treze) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 45 (quarenta e cinco) dias-multa, calculada sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em face de outras causas de aumento ou de diminuição de pena.

Por fim, com espeque no art. 33, §2°, ¿a¿ do Código Penal, fixo o regime inicialmente fechado de cumprimento de pena em face do apelante.

Levando em consideração que a recorrente não satisfaz os requisitos do inciso III, do art. 44 do Código Penal, pois as circunstâncias de como os crimes foram cometidos não permitem sua substituição por restritivas de direitos.

Mantenho as demais cominações aplicadas pela magistrada de primeiro grau em face do apelante.

Por todo o exposto, conheço e lhe dou parcial provimento apenas redimensionar a pena-base para próximo ao seu patamar mínimo, bem como para excluir a continuidade delitiva da sentença condenatória, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

Belém (PA), 11 de julho de 2022.

Des.
or
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator