Tribunal: TJPA
Processo: 0800463-60.2020.8.14.0027
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPUGNAÇÃO SOMENTE À DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA A JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. DETRAÇÃO. REDUÇÃO DE PENA QUE NÃO GERA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A sentença condenatória somente valorou uma circunstância judicial negativamente, que foi a referida pelo art. 42 da Lei nº 11.343/06 e, acertadamente, pois a quantidade de droga encontrada, bem como a variedade de entorpecentes demandam maior reprimenda do Estado. Pena fixada de acordo com os preceitos legais e constitucionais de individualização da pena, não havendo o que reparar. 2. A detração prevista no art. 387, §2º do CPP somente cabe ao juiz sentenciante quando ensejar modificação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos da jurisprudência. No caso em tela, considerando a pena aplicada e o tempo de prisão preventiva cumprido pelo apelante, não há modificação do regime inicial de pena, que permanece o semi-aberto, cabendo, portanto, ao juízo da execução realizar a detração pleiteada. 3. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal. 36ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias vinte e um a vinte e nove do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 30 de novembro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800463-60.2020.8.14.0027

APELANTE: ADEMILSON SOARES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPUGNAÇÃO SOMENTE À DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA A JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. DETRAÇÃO. REDUÇÃO DE PENA QUE NÃO GERA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A sentença condenatória somente valorou uma circunstância judicial negativamente, que foi a referida pelo art. 42 da Lei nº 11.343/06 e, acertadamente, pois a quantidade de droga encontrada, bem como a variedade de entorpecentes demandam maior reprimenda do Estado. Pena fixada de acordo com os preceitos legais e constitucionais de individualização da pena, não havendo o que reparar.

2. A detração prevista no art. 387, §2º do CPP somente cabe ao juiz sentenciante quando ensejar modificação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos da jurisprudência. No caso em tela, considerando a pena aplicada e o tempo de prisão preventiva cumprido pelo apelante, não há modificação do regime inicial de pena, que permanece o semi-aberto, cabendo, portanto, ao juízo da execução realizar a detração pleiteada.

3. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
negar provimento ao recurso de apelação criminal.

36ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias vinte e um a vinte e nove do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 30 de novembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ADEMILSON SOARES DA SILVA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Única de Mãe do Rio/PA, em 29.11.2021 (Num. 10084754), nos autos da Ação Penal nº 0800463-60.2020.8.14.0027 (sistema PJE), em que foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 01 (um) dia de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, pelo crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 10084820), a defesa alega
error in judicando
do magistrado de origem, pleiteando a reforma da sentença no que diz respeito tão somente à dosimetria penal, pois teria ele valorado equivocadamente circunstâncias judiciais, fixando a pena-base além do cabível, motivo pelo qual requer a fixação desta no mínimo legal. Requer, ainda, diante da redução da pena, a realização da detração penal, com fixação do regime aberto para cumprimento.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões ao recurso sob o Num. 10084824, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo parcial provimento, com o decote da valoração negativa das consequências do crime na primeira fase da dosimetria penal, consoante parecer de Num. 10477796.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal.

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

II – Do mérito Recursal

II.1 Da readequação da dosimetria penal

O apelante impugna a dosimetria penal realizada pelo magistrado de origem, pois entende que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, haja vista que não haveria circunstância negativa a ensejar a majoração da reprimenda.

Em relação à dosimetria feita pelo juízo de origem (Num. 10084754), transcrevo parte da sentença:

Avaliando as circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c as do art. 59 do CP, tenho que os entorpecentes princípio ativo tem alto poder deletério (elevado grau de nocividade); a quantidade (219,4 gramas) das substâncias encontradas (maconha e cocaína) é média; a conduta social do réu é normal; não há nos autos elementos suficientes à aferição da personalidade do réu; a culpabilidade é média, em vistas de que, no momento de sua prisão em flagrante, o réu permitiu a entrada dos policiais e mostrou onde o entorpecente estava escondido, bem como teria sido adquirido sem fins lucrativos em específico para quitar dívida antiga de tráfico e consumo próprio; os motivos são os próprios desta espécie de crime (o réu confessou que o entorpecente era destinado à obtenção de lucro, o que já foi valorado no âmbito da culpabilidade); as circunstâncias não são prejudiciais ao réu; as consequências são sempre graves, vez que tem por alvo pessoas dependentes, prejudicando seu desenvolvimento físico e mental; pela natureza da infração não há uma vítima direta.

Milita contra o réu uma circunstância desfavorável, afastando-se mais a pena do quantum mínimo cominado
[2]
, pelo que fixo a pena-base em 06 (seis) anos, 3 (três) meses e 1 (um) dia de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente.

Como se vê, ao contrário do entendimento do
parquet,
o juízo valorou negativamente uma única circunstância judicial, consistente na quantidade e natureza da droga, que é preponderante em relação àquelas previstas no art. 59 do CP/40, por força do comando do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Claramente, não houve valoração negativa das consequências do crime.

Em relação à quantidade e natureza da droga, entendo que laborou com acerto o juízo, ao valorá-las negativamente, pois o acusado foi preso em flagrante delito com 118 (cento e dezoito) trouxas de erva (maconha), pesando aproximadamente 56,4 gramas, 01 (um) tablete de maconha, pesando 152,5 gramas, 51 (cinquenta e uma) petecas de “oxi”, pesando 30,7 gramas, 01 (uma) pedra maior de “oxi”, pesando 25,7 gramas e mais sacolas verdes destinadas ao acondicionamento da droga e ainda a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) - Num. 10084688 e Num. 10084689. Isso porque a variedade de entorpecentes encontrados (maconha e “oxi”) e a quantidade referida, denotam maior reprovabilidade na conduta do traficante, que atinge um público alvo também mais variado.

Considerando uma única circunstância judicial, o juízo
a quo
majorou a pena-base em 01 (um) ano, 03 (três) meses e 01 (um) dia, aproximadamente 1/8 da diferença entre a pena máxima e mínima previstas no preceito secundário do tipo penal (art. 33 da Lei nº 11.343/06), critério pacificamente aceito pela jurisprudência para fixação da pena em sede de 1ª fase. Ademais, é válido recordar o que diz a súmula nº 23 deste Tribunal de Justiça do Pará, que diz:

A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal

Sendo assim, não vislumbro qualquer erro na dosimetria levada a efeito em sentença, devendo a pena cominada ser mantida, pois proporcional e adequada aos preceitos constitucionais e legais de individualização.

II.2 – Da realização da detração pelo juízo sentenciante

O apelante requer a realização da detração penal, pugnando pelo desconto de 01 (um) ano e 23 (vinte e três) dias do tempo de pena, o qual o acusado permaneceu preso cautelarmente nos presentes autos, afirmando que laborou em erro o juízo ao deixar de efetivar o desconto. Quanto ao tema, decidiu o juiz em sentença:

Detração – Considerando a pena acima aplicada e tendo em vista que o cálculo para os fins propugnados no § 2º do art. 387 do CPP (acrescido pela Lei nº 12.736/12) não importará na alteração/determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deixo de proceder com a detração, indicada no dispositivo legal em referência, devendo ser oportunamente realizada pelo juízo da execução penal competente. Ademais, sob o prisma da interpretação sistemática, também não seria possível a aplicação deste instituto, uma vez que o tempo de prisão provisória cumprido pelo réu nesse processo é inferior ao tempo necessário para a progressão de regime, sob pena de ofensa ao sistema progressivo de cumprimento de pena.

A questão não demanda maiores digressões. A pena privativa de liberdade aplicada ao apelante foi de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 1 (um) dia de reclusão, estando ele custodiado desde
25.10.2020
, quando foi preso em flagrante delito, permanecendo assim desde então por força da conversão da prisão em preventiva. Assim, ao tempo da sentença, estaria provisoriamente custodiado há 01 (um) ano, 01 (um) mês e 05 (quatro) dias. Tal lapso temporal não teria o condão de modificar o regime inicial de cumprimento de pena, que permaneceria sendo o semi-aberto, por força do art. 33, §2º, alínea “b” do CP/40.

Sendo assim, resta afastada a obrigatoriedade do art. 387, §3º do CPP, consoante entendimento pacífico da jurisprudência, que tem decidido:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. DETRAÇÃO NÃO REALIZADA. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO PRÓPRIO. ART. 593, I DO CPP. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica acerca da inadmissibilidade do Habeas Corpus quando o ato for impugnável pela via recursal própria, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade. 2. In casu, o desiderato do impetrante é a modificação do regime inicial de cumprimento de pena imposto na sentença, sob o argumento de que o juízo a quo deixou a considerar o período de permanência do paciente em prisão preventiva. Além disso, enfatiza que a existência de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu não pode justificar a fixação de sistema prisional mais gravoso.
3. Nos termos do § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, a detração, consubstanciada na contagem do tempo de segregação cautelar no final do cálculo dosimétrico, é indispensável apenas quando influenciar na determinação do regime inicial de implemento da sanção, situação que não se aplica à espécie.
4. Na hipótese, a fixação do regime fechado foi justificada não apenas pelo quantum da reprimenda imposta, como também pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, conforme autoriza o § 3º do art. 33, do Estatuto Repressivo. Logo, irrelevante a realização da detração pelo julgador monocrático; 5. Diante da ausência de flagrante ilegalidade, torna-se inviável o conhecimento do writ, impetrado em substituição a recurso previsto na legislação processual penal vigente, destinado à impugnação de de sentença penal condenatória singular, qual seja, a apelação criminal (art. 593, I do CPP). 6. Ordem não conhecida. (TJ-AM - HC: 40075878520218040000 AM 4007587-85.2021.8.04.0000, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 29/11/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/11/2021)

Apelações criminais. Roubo majorado pelo concurso de agentes. Defesas. Preliminar de reconhecimento de intempestividade de embargos de declaração ministerial. Inocorrência. Redução da pena-base. Possibilidade. Ausência de fundamentação concreta. Modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Impossibilidade. Réus reincidentes. Aplicação da detração penal. Inviabilidade na espécie. Ministério Público. Reconhecimento da majorante do inc. I,do § 2º-A do art. 157 do CP (emprego de arma de fogo). Possibilidade. Artefato desmuniciado. Irrelevância. I. É tempestiva a interposição de embargos declaratórios quando o Ministério Público se incumbiu de os interpor no prazo legal de 2 dias nos termos do art. 619 do CPP. II - O termo inicial da contagem do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado. III - A pena-base não pode ser elevada em razão da gravidade abstrata do delito ou elementos ínsitos ao tipo penal, bem como circunstâncias genéricas. IV - A reincidência justifica a imposição de regime prisional mais gravoso que o legalmente permitido nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do CP.
V - A detração só deverá ser considerada em sentença penal quando determinar efetivamente a modificação do regime inicial de cumprimento de pena ( CP, art. 387, § 2º), sob pena de usurpação da competência do juízo da execução prevista no art. 66, inc. III, da Lei de Execucoes Penais.
VI - Estando demonstrado nos autos que os réus praticaram o delito de roubo com emprego de arma de fogo, incide a majorante do inc. I do § 2º A do art. 157 do CP, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada. (TJ-RO - APL: 00092878620198220501 RO 0009287-86.2019.822.0501, Data de Julgamento: 13/05/2020, Data de Publicação: 29/05/2020)

(Grifei)

Mais uma vez, não assiste razão ao apelante, devendo a sentença ser mantida também nesse ponto.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, mantendo na íntegra a sentença ora impugnada, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 30 de novembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 30/11/2022