Tribunal: TJPA
Processo: 0009052-27.2018.8.14.0130
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 C/C ARTIGO 12 E 15 DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR. NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DA DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO PROVISÓRIO E DEFINITIVO. PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS. TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS SEGUROS, IMPARCIAIS E COERENTES. DEFESA NÃO DEMONSTROU A IMPRESTABILIDADE CORRELATA. REMANESCEM IDÔNEOS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO IDENTIFICADO IN CASU. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO, DE OFÍCIO, DO REGIME ABERTO. CONCESSÃO DO DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009052-27.2018.8.14.0130

APELANTE: EDINALDO VIEIRA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 C/C ARTIGO 12 E 15 DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR. NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DA DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO PROVISÓRIO E DEFINITIVO. PROCEDÊNCIA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS.

TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS SEGUROS, IMPARCIAIS E COERENTES. DEFESA NÃO DEMONSTROU A IMPRESTABILIDADE CORRELATA. REMANESCEM IDÔNEOS
.
FLAGRANTE PREPARADO. NÃO IDENTIFICADO
IN CASU
. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO, DE OFÍCIO, DO REGIME ABERTO. CONCESSÃO DO DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE
.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,

conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0009052-27.2018.8.14.0130

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: ULIANÓPOLIS

APELANTE: EDINALDO VIEIRA DA SILVA

ADVOGADOS: FERNANDO MARTINS DA SILVA - OAB/PA n°29.199

LAYLA KNIPP ACURCIO CRUZ - OAB/PA nº 22.274

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Ednaldo Vieira da Silva, inconformado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ulianópolis/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele, a prática dos crimes dispostos nos
artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e

12 e 15, da lei 10.826/03.

Na exordial (Id.4376771 – Pág.01 a 03), consta
ipsis litteris
:

Consta na peça informativa inclusa que no dia 09 de outubro de 2018, por volta das 11h, o denunciado foi flagrado praticando os delitos de tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo e ainda o delito de disparo de arma de fogo.

Na data acima referida, a Polícia Militar recebeu denúncia que o acusado estava comercializando drogas em sua residência, localizada no Assentamento Nova Esperança, zona rural desse município

Ato contínuo, os Policiais foram até o local informado na denúncia e quando estavam chegando na referida residência, avistaram o acusado e uma terceira pessoa, momento em que o acusado realizou diversos disparos de arma de fogo e conseguiu fugir do local pelo mato.

Em seguida, a Polícia Militar realizou buscas na residência do acusado, sendo encontrado: 173 (cento e setenta e três) “petecas” de substância vulgarmente conhecida como “crack”; 07 (sete) “petecas” de tamanho maiores de substância conhecida como crack, pesando aproximadamente 170 (cento e setenta) gramas; 01 (um) Tablete de substância conhecida como “Maconha” e 02 (duas) pequenas trouxas de “Maconha” e 02 (duas) pequenas trouxas de “Maconha”, totalizando um peso aproximado de 695 gramas; 01(um) simulacro de Pistola; 01(uma) arma caseira do tipo Bofete e a quantia de R$ 11,00 (onze) reais em moedas, objetos que foram apreendidos e enviados para perícia, conforme fls.18/21.

Depreende-se do IPL que na hora da diligência, na residência do acusado estava estacionado um veículo Siena OIT-4021, bem como o seu proprietário Francisco Moreira Alencar também estava no local, sendo que em seu depoimento em sede policial relatou que estava trabalhando na residência do acusado juntamente com o nacional Fernando Mendonça Silva e Souza, vulgo “Baixinho”, quando a polícia chegou, tendo ainda realizado o reconhecimento de pessoa de fl.16, assegurando que o acusado era o proprietário da residência em que foi encontrado as referidas armas e drogas apreendidas no caso em tela.

A autoria e materialidade estão comprovadas pelo depoimento das testemunhas, pelo auto de apreensão de objetos de fl.18 e pelo auto de reconhecimento de pessoa de fl.16, portanto, traduz justa causa ne presente persecução penal

Houve apresentação de reposta escrita (Id.
4376782 – Pág.01
), onde o apelante se reservou para debater em alegações finais.

S
obreveio audiência, na qual se ouviram 02 (duas) testemunhas da acusação, bem como foi realizado o interrogatório do apelante (Id.
4376788 - Pág. 01 a 02
).

As partes apresentaram memoriais
(Id
.4376791 - Pág. 01 a 03
e Id.
4376793 - Pág. 01 a 12
).

Ao prolatar a
sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, prevista nos artigos
33, caput, da Lei nº 11.343/06 e

artigos 12 e 15 da lei 10.826/03
, impondo ao apelante, a sanção de 09 (nove) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, mais 520 dias-multa
(Id. 4376795 - Pág. 01 a 08).

Adveio a interposição do apelo (Id.

4376796 - Pág. 1), com o permissivo do artigo 600, §4º, do Código de Processo Penal.

Em segunda instância, os autos foram a mim distribuídos.

As razões recursais (Id.
4497116 - Pág. 01 a 18)
voltaram-se
preliminarmente, pela declaração de nulidade do processo, em atenção à Súmula 523 do STF, sob a alegação de que a defesa

técnica do acusado se mostrou deficiente, afrontando os princípios da

ampla defesa e do contraditório.

No mérito, defende
a absolvição por insuficiência de provas para a condenação, ressaltando a ausência do laudo toxicológico definitivo, deficiência na defesa técnica, uma vez que era patrocinado pela Defensoria Pública, requerendo, ainda, a desconsideração do depoimento dos policiais.

Por fim, subsidiariamente, a defesa requer a fixação do regime inicial no semiaberto, alegando que o magistrado teria utilizado argumentação genérica para fixar o regime mais gravoso. Postula ainda pelo direito de recorrer em liberdade.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Id.
4672765 - Pág. 01 a 04
).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito.

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id.
4737469 - Pág. 01 a 25
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 25 de maio de 2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

1 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Não obstante constatar a ausência da certidão de tempestividade correlata a este grau de jurisdição, procedo a análise de tal, subsidiado nos elementos dos autos, haja vista que se trata de caso de absolvição de um dos delitos imputados ao recorrente, a qual ocasionará a redução da pena final e modificação do regime inicial de cumprimento de pena de fechado para aberto, possibilitando ao apelante recorrer em liberdade.

Pois bem.

O recurso encontra-se adequado, tempestivo, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, assim, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecido.

2 – DA NULIDADE POR DEFICIÊNCIA NA DEFESA

De pronto observo que não merece guarida o presente pleito. Explico.

Destaco, primeiramente, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do
pas de nullité sans grief (
HC 550.045/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 25/05/2020
)
.

Conforme se extrai dos autos, o réu apresentou Resposta Escrita (Id.4376782 – Pág.01), patrocinado pela Defensoria Pública, que compareceu a todos os atos processuais. Posteriormente, constituiu Procuradores, que apresentaram memoriais (Id.4376793 – Pág.12), além de terem interposto recurso de apelação em razão da condenação (Id.4497116 – Pág. 18).

Como se vê, o Defensor Público e os Procuradores escolhidos e constituídos pelo réu, à época do processo, apresentaram as peças obrigatórias e facultativas, alegando e requerendo o que entendia de direito, não havendo qualquer prejuízo ao acusado.

Ademais, destaca-se que as alegações finais da defesa já foram apresentadas pelos atuais advogados do recorrido e em tal peça nada foi mencionado acerca da nulidade ora arguida, estando, pois, preclusa tal alegação.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. LINHA DE DEFESA ANTERIOR. DISCORDÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MATÉRIA APRECIADA POR ESTA CORTE E PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

(...)

5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte. De acordo com o que se verifica dos autos, não houve referência às nulidades em momento oportuno, pois antes de sentenciado, foi dada oportunidade à defesa técnica para oferta de alegações finais, ato efetuado pelo advogado do paciente constituído à época, que nada mencionou sobre nulidades no derradeiro arrazoado que precedeu o ato sentencial. Foi destacado no acórdão a quo que foi interposta apelação criminal pela defesa técnica do paciente, que, novamente, nada mencionou em suas razões recursais no que tange à ocorrência de nulidade.

(...)

(AgRg no RHC 152.430/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

Convém referir, no ponto, que a Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal dispõe, ainda, que
“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”
,

in casu
, entretanto, não restou demonstrado, eis que a defesa se limitou a alegação genérica de que: “
Nas fls. 71 dos autos,

está a prova cabal do prejuízo sofrido pelo apelante, que teve seu momento de defesa totalmente ceifado pela deficiência técnica, que uma boa e robusta defesa criminal deve ter”
, sem indicar, concretamente, qual o prejuízo sofrido e nem de que forma a atuação da Defensoria Pública no caso poderia beneficiar o recorrente.

Para mais fundamentar:

.

(...)

2. "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal). De fato,
cabe à defesa demonstrar que eventual atuação diversa do advogado, poderia, de forma concreta, ter acarretado a absolvição do paciente, ainda que pela geração de dúvida no julgador, o que não ficou demonstrado no caso dos autos.
Dessarte, não há se falar em nulidade ante a ausência de demonstração de prejuízo. Precedentes.

(...).

(HC 299.760/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016) (grifei)

Por essas razões, afasto a alegação de nulidade processual.

3 – DA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FLAGRANTE PREPARADO. FALTA DE PROVAS À CONDENAÇÃO

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrida (Id.

4376795 - Pág. 2):

A materialidade da guarda de substância entorpecente está provada pelo laudo provisório de constatação, bem como pelo depoimento das testemunhas de acusação.

O laudo provisório de folha 21, indica exatamente que o denunciado tinha em seu poder 173 (setenta e setenta e três) petecas de crack e mais 07 (sete) petecas maiores de crack, pesando aproximadamente 170 (cento e setenta) gramas de crack; 01 (um) tablete e mais duas petecas de maconha pesando aproximadamente 696 (seiscentos e noventa e seis) gramas. No ponto, vale dizer que a súmula 32 da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará é cristalina ao afirmar que a ausência do laudo definitivo pode ensejar a condenação, desde que estiverem presentes outros elementos da materialidade do delito. A autoria da conduta delituosa está provada notadamente pelo depoimento das testemunhas de acusação.

A esse respeito, a testemunha João Bosco, devidamente compromissado em juízo, afirmou que ele não foi preso no dia dos fatos. Afirmou que recebeu denúncia anônima de que havia uma boca de fumo na residência. Lembrou-se apenas da maconha. Afirmou que tinha os papelotes de embalagem, apesar de não se recordar a quantidade de droga. No dia dos fatos disse que tinha duas pessoas na residência, mas identificou apenas o denunciado correndo da polícia. Afirmou, com mais detalhes, que o denunciado efetuou o disparo primeiro e a polícia revidou. O local dos fatos é de difícil acesso. Afirmou que estavam na viatura e dois na moto. Afirmou que o denunciado estava no quintal quando a guarnição foi vista. A testemunha era o comandante na guarnição. Informou que recebeu denúncia de que o denunciado era o traficante do local. Afirmou que o Sr. Francisco também fora conduzido até a delegacia.

A testemunha Admilson Rocha afirmou que recebeu denúncia a respeito de tráfico de drogas. Afirmou que o denunciado estava a pé. Afirmou ter efetuado ouvido um disparo. Disse que encontrou drogas e uma arma caseira. As substâncias ilícitas eram maconha e crack.

A defesa nega a autoria da prática delitiva e diz que a prova seria frágil, já que as testemunhas de acusação seriam policiais.

O acusado não trouxe elementos mínimos que fosse para comprovar sua versão dos fatos, e mais, o depoimento de policial é válido como qualquer outro, podendo servir de base para uma sentença condenatória, mormente como no caso em julgamento, a defesa não apresentou no curso da instrução qualquer tipo de prova que pudesse levar a julgadora a desconsiderá-los. Na verdade, não é razoável que o Estado pague mensalmente aos policiais para que guarneçam a ordem de pública, e, depois, quando os chama para que prestem contas do trabalho realizado, não venha a lhes dar crédito. No caso presente, não há motivo para que os policiais incriminassem pessoa desconhecida em infração de tamanha gravidade, sendo certo, assim, que buscam apenas relatar o que de fato ocorreu no dia dos fatos. Insta salientar que: O depoimento de policiais, quando em conformidade com as demais provas dos autos, é elemento idôneo a subsidiar a formação da convicção do julgador. (AgRg no AREsp 303.213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013)

(...)

Passo agora a apreciar a autoria e materialidade do crime do artigo 12 da lei 10.826/03. Ao denunciado Edinaldo Vieira da Silva, vulgo Naldo é imputada a prática de porte de arma de fogo, conduta tipificada no art. 12 da Lei n. 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), verbis:

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Trata-se, portanto, de delito de conduta alternativa ou múltipla, se perfazendo com a configuração de qualquer um dos tipos descritos. O sujeito ativo de tal delito pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo, por sua vez, é o Estado.

O elemento normativo do tipo é o fato de sujeito praticar qualquer uma das condutas acima, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Já o elemento subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar as condutas descritas no caput.

Na hipótese, todos esses elementos do tipo penal restaram demonstrados nesses autos, motivo pelo qual a pretensão punitiva do Estado, deve prosperar. No que tange à materialidade delitiva, esta restou satisfatoriamente comprovada por meio do laudo balístico de fl.53/54, documento que afirma se tratar de fogo artesanal, e que o artefato tem potencialidade lesiva.

A autoria também é inconteste em relação ao acusado, por meio do depoimento das testemunhas de acusação, que afirmaram ter encontrado a arma ao realizar as buscas no local, conforme já exposto na ocasião. Por fim, resta analisar a ocorrência do crime previsto no artigo 15 da Lei 10.826/2003, abaixo transcrito:

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O sujeito ativo de tal delito pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo, por sua vez, é o Estado.

O elemento normativo do tipo é o fato de sujeito praticar qualquer uma das condutas acima, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Já o elemento subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar as condutas descritas no caput.

Na hipótese, todos esses elementos do tipo penal restaram demonstrados nesses autos, motivo pelo qual a pretensão punitiva do Estado, deve prosperar.

No que tange à materialidade delitiva, esta restou satisfatoriamente comprovada por meio do laudo balístico de fl.53/54, documento que afirma se tratar de fogo artesanal e que o artefato foi utilizado recentemente. A autoria também é inconteste em relação ao acusado, por meio do depoimento das testemunhas de acusação, que afirmaram ter sido recebido a tiros na ocasião da diligência.

Por fim, não há qualquer prova de permita ao juízo duvidar da atuação policial, a ponto de considerar que houve flagrante preparado, até porque nem flagrante houve, já que o denunciado preso em função de outro processo (5369-79.2018,814.0130), também por acusação de tráfico de drogas e porte ilegal de arma, tendo sido inclusive condenado em primeira instância.

Diante do exposto, considerando a prova testemunhal sob o crivo do contraditório e bem assim as circunstâncias da prisão, as quais demonstraram que a droga apreendida em poder do réu, de fato lhe pertencia e possuía destinação a terceiros; bem como a arma lhe pertencia e que disparou em direção a polícia, não havendo qualquer causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade aproveitáveis ao acusado, impositiva é a condenação às penas do delito de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo.

<sic>

No que tange ao
delito de

tráfico de drogas
, observo que o juízo
a quo
fundamentou a materialidade delitiva embasado em suposto laudo provisório de constatação, de fl. 21, e pelo depoimento das testemunhas de acusação. No entanto, constato que não há nos autos o laudo definitivo ou ao menos o provisório, com idêntico grau de certeza, a acusar a natureza deletéria. Destaco que na citada fl. 21 consta apenas auto/ termo de exibição e apreensão de objeto, que somente elenca os elementos apreendidos.

Assim, ante a incerteza da materialidade do delito, a absolvição correlata a este delito, é medida que se impõe.

Para mais fundamentar:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 39KG DE MATERIAL APREENDIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. LAUDO TOXICOLÓGICO PRELIMINAR SEM NENHUM RIGOR TÉCNICO. MERAS IMPRESSÕES SUBJETIVAS DOS AGENTES POLICIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Corte estadual verificou que inexiste laudo toxicológico definitivo acerca das substâncias apreendidas, pois o laudo definitivo presente nos autos é referente a outro processo. Todavia, considerou demonstrada a materialidade do delito de tráfico de drogas com amparo em Laudo de Exame de Constatação Prévia elaborado por agentes policiais.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a comprovação da natureza da substância por meio de teste toxicológico preliminar, desde que ele seja: a) realizado por perito oficial; b) empregue procedimentos e alcance conclusões equivalentes ao exame definitivo; e c) permita grau de certeza idêntico ao exame definitivo.

3. No caso, o Laudo de Exame de Constatação Prévia da substância apreendida não foi elaborado por peritos oficiais e não empregou nenhum tipo de exame científico ou teste pré-fabricado, fundamentando-se apenas na avaliação subjetiva dos próprios agentes policiais acerca do cheiro, coloração e consistência do material.

Desse modo, o referido exame foi desprovido de qualquer rigor técnico, sendo insuficiente para atestar a natureza da substância apreendida e a materialidade do delito de tráfico de drogas.

4. Ordem de habeas corpus concedida para cassar a sentença e o acórdão condenatórios, absolvendo os Pacientes com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

(HC 532.794/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ABSOLVIÇÃO.

I - A jurisprudência desta Corte recentemente pacificou o entendimento no sentido de ser imprescindível a juntada do laudo toxicológico definitivo para a configuração do delito de tráfico, sob pena de absolvição por ausência de comprovação de materialidade delitiva.

II - "Somente em situação excepcional poderá a materialidade do crime de drogas ser suportada por laudo de constatação, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes" (HC n. 350.996/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29/8/2016).

III - A ressalva não se enquadra na hipótese vertente, porquanto não há informação, no v. acórdão recorrido, de que o laudo preliminar detinha os caracteres de definitivo.

Nego provimento ao agravo regimental.

(AgRg no REsp 1682053/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 07/03/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. LAUDO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. CONFISSÃO PARCIAL E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS.
PROVAS ORAIS QUE NÃO SUPREM A FALTA DO LAUDO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O acórdão recorrido, ao reformar a sentença, assentou a necessidade do laudo toxicológico definitivo para configuração da materialidade da conduta análoga ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

2. No caso, a procedência da representação dependia da juntada do laudo toxicológico definitivo, fato este inocorrente.

3. A exceção a essa regra está atrelada à afirmação de que deveria constar do acórdão recorrido a suficiência do laudo provisório, o que não se verifica na hipótese. Precedentes.

4. A alteração da conclusão a que chegou a Corte local, demandaria nova incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial. Inafastável, assim, a incidência do verbete n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça ? STJ.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1595824/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 16/04/2020)

Com relação aos crimes de
posse irregular de arma de fogo
e
disparo de arma de fogo,
que o magistrado de primeiro grau formou seu convencimento pela condenação do apelante pelo depoimento das testemunhas ouvidas em juízo, que confirmaram que o acusado estava

armado e efetuou um disparo, bem como pelos laudo periciais (Ids. 4376779 - Pág.05 e Id.4376780 – Pág.03 e 04) que comprovam a potencialidade lesiva do artefato.

Tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Quanto a alegação de suposta
nulidade dos depoimentos dos policiais
, não vislumbro qualquer ilicitude que venha a contaminar o decreto condenatório e possa culminar em eventual nulidade.

Ademais, os referidos testemunhos, mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Da jurisprudência desta Egrégia Corte, destaco:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

Por fim, com relação a tese de que o flagrante foi preparado pela autoridade policial, não há qualquer evidência de provocação, induzimento ou interferência por parte dos policiais, na prisão do réu, bem como a defesa não juntou prova de sua alegação.

Ante ao exposto, dou procedência somente quanto ao pleito de absolvição relativo ao crime de tráfico de drogas.

4 – DA DOSIMETRIA DA PENA DO APELANTE

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Conforme fundamentação a seguir, se faz necessária,
data máxima vênia,

reforma na dosimetria da punição imposta ao apelante pelo juiz
a quo
, de ofício.

- Dos crimes de Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido e Disparo de Arma de Fogo (Artigos 12 e 15 da lei 10.826/03)

Compulsando a sentença recorrida, observa-se que a dosimetria da pena dos crimes de Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido e Disparo de Arma de Fogo (Artigos 12 e 15 da lei 10.826/03), foi fixada no mínimo legal. Não vislumbro qualquer equívoco que mereça reparo nesse ponto.

Portanto, mantenho a pena do crime de Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa
, e, para o crime de Disparo de Arma de Fogo, em
02 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias multa.

Destarte, com fulcro no artigo 69, do Código Penal, resta a pena definitiva do apelante, em
02
(dois) anos de reclusão, 01 (ano) ano de detenção, mais 20 (vinte) dias multa
, executando-se primeiro a pena de reclusão, conforme disposição legal.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena do apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao presente caso, vez que restou comprovado que o recorrente efetuou disparo da arma de fogo contra os policiais, denotando violência.

Inaplicável, também, o artigo 77 do Código Penal.

Ante ao estabelecimento do regime aberto e diante de sua incompatibilidade com a prisão preventiva, concedo ao réu o direto de responder em liberdade.

Nesse sentido é a jurisprudência do STF e STJ:

HABEAS CORPUS – CABIMENTO – PEÇAS ESSENCIAIS. Revelando-se possível solicitar-se informações e remessa de peças para instruir o processo, descabe concluir pela deficiência de instrução a implicar a inadmissão do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME ABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento aberto afasta a prisão preventiva.

(HC 183028, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291

DIVULG 11-12-2020

PUBLIC 14-12-2020)

(...)

4. Não obstante tenham as instâncias ordinárias feito menção a elementos concretos do caso para a decretação segregação cautelar, como o fato de ter o paciente atribuído a si falsa identidade durante todo o curso processual com o intuito de se furtar à aplicação da lei penal, é incompatível a imposição de prisão preventiva a réu condenado a cumprir a pena de reclusão em regime inicial aberto.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso.

(HC 467.949/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 20/02/2020)

5 – DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e dou-lhe provimento parcial, concedendo ao recorrente Edinaldo Vieira da Silva
o direito de recorrer em liberdade e
readequando, de ofício, o regime inicial de cumprimento de pena para aberto, nos termos da fundamentação.

O apelante deve ser posto, imediatamente, em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

Expeça-se o competente alvará de soltura.

É o voto.

Belém, 07/07/2022