Tribunal: TJPA
Processo: 0800775-49.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENFERMEIRO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. DEFERIMENTO DE LIMINAR PELO JUÍZO A QUO SOB O FUNDAMENTO DE PRETERIÇÃO ANTE A EXISTÊNCIA DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. CASSADA DECISÃO LIMINAR PROFERIDA PELO JUÍZO A QUO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, CONFIRMANDO A LIMINAR DEFERIDA NESTE RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e DAR-LHE PROVIMENTO, confirmando liminar deferida neste recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800775-49.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SALVATERRA

AGRAVADO: GLENDA CRISTIAN OLIVEIRA DE LEAO

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENFERMEIRO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. DEFERIMENTO DE LIMINAR PELO JUÍZO
A QUO
SOB O FUNDAMENTO DE PRETERIÇÃO ANTE A EXISTÊNCIA DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ. CASSADA DECISÃO LIMINAR PROFERIDA PELO JUÍZO
A QUO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, CONFIRMANDO A LIMINAR DEFERIDA NESTE RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO
e
DAR-LHE PROVIMENTO
, confirmando liminar deferida neste recurso, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0800775-49.2022.8.14.0000

AGRAVANTE:
MUNICIPALIDADE DE SALVATERRA/PA

AGRAVADA:
GLENDA CRISTIAN OLIVEIRA DE LEÃO

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO
, interpostos pela
MUNICIPALIDADE DE SALVATERRA/PA
, contra decisão proferida pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE SALVATERRA/PA
, que deferiu pedido liminar, em sede de Mandado de Segurança, para o fim de, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016, determinar que a autoridade coatora ora impetrada, a saber o Prefeito Municipal de Salvaterra/PA, providencie a convocação, nomeação e posse da candidata impetrante,
GLENDA CRISTIAN OLIVEIRA DE LEÃO
, ora agravada, especificamente no cargo de ENFERMEIRO – SEMUSA – ESPAÇO RURAL, no Município de Salvaterra/PA, até o julgamento final da ação mandamental. Foi ainda determinado o prazo de 05 (cinco) dias, a contar da intimação da municipalidade, para que o impetrado (PREFEITO MUNICIPAL DE SALVATERRA) cumpra a determinação acima, sob pena de multa de R$-2.000,00 (dois mil reais), por dia de descumprimento, a ser aplicada diretamente sobre o patrimônio da autoridade coatora (PREFEITO MUNICIPAL DE SALVATERRA), até o limite de R$-30.000,00 (trinta mil reais), a ser revertida em favor da impetrante/agravada.

Aduz que o cargo para o qual a agravada foi aprovada apenas foram ofertadas poucas vagas de provimento imediato, sendo que, atualmente, a Gestão Municipal encontra-se com suas contas completamente comprometidas em razão do preenchimento das recentes vagas no concurso público, o que ocasionou um “inchaço” no orçamento e financeiro do Município de Salvaterra.

Assevera que diante das regras constantes do referido Edital quanto às vagas imediatas e de cadastro de reserva e da conveniência da Administração, não se pode visualizar qualquer ilegalidade no ato apontado como omissivo, haja vista que todas as disposições contidas no instrumento convocatório encontra-se em conformidade com a lei, sendo, além disso, razoáveis e morais.

Afirma que somente a Administração Pública, com base no poder discricionário, pode decidir sobre a nomeação e posse de candidatos aprovados em vagas imediatas e cadastro de reserva, desde que não haja preterição, especialmente no presente caso em que sequer existe equipe multidisciplinar formada na Comarca.

Alega que o Poder Judiciário está interferindo indevidamente nas contas públicas do Município, na medida em que tem determinado a convocação, nomeação e posse de inúmeros candidatos que sequer tem o direito líquido e certo à nomeação, uma vez que não estão inseridos dentro do número das vagas editalícias previstas no concurso público em questão.

Aduz que a simples contratação temporária de servidores para atendimento a excepcional interesse público não se afigura como preterição na convocação de candidatos regularmente aprovados dentro do número de vagas (o que não é o presente caso), e ainda mais quando o prazo de validade do concurso sequer foi superado.

Por fim, requer:
“1) Seja o presente agravo recebido na modalidade de Instrumento; 2) Seja concedido ao mesmo efeito suspensivo ativo (CPC, art. 1.019, I), tendo em vista a situação de urgência na qual se encontra, para fins de determinar a suspensão da decisão interlocutória que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela; 3) Seja o agravo de instrumento conhecido, uma vez que preenchidos os pressupostos recursais para tanto; 4) Ao final, requer seja o presente recurso levado a julgamento perante o Órgão Colegiado competente, dando-se total provimento ao mesmo, determinando a cassação da decisão interlocutória recorrida”
.

Ao analisar o pleito liminar, concedi o efeito suspensivo ao recurso. (ID n. 7978935)

No ID n. 8777131, Certidão atestando que transcorrera
in albis
o prazo sem que tenham sido apresentadas as contrarrazões ao Agravo de Instrumento.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo
CONHECIMENTO
e
PROVIMENTO
do recurso. (ID n. 8864473)

É O RELATÓRIO
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

Analisando de maneira detida o caso concreto, em exame, verifico que a agravante se insurge contra a decisão proferida pelo Juízo
a quo
(ID n. 7956052, p. 39/41), que deferiu pedido liminar, em sede de Mandado de Segurança, para o fim de determinar que a Autoridade coatora impetrada, ora agravante, a saber o Prefeito Municipal de Salvaterra/PA, providencie a convocação, nomeação e posse da candidata impetrante,
GLENDA CRISTIAN OLIVEIRA DE LEÃO
, ora agravada, especificamente no cargo de ENFERMEIRO – SEMUSA – ESPAÇO RURAL, no Município de Salvaterra, até o julgamento final da ação mandamental.

Ocorre que, conforme a própria impetrante/agravada, fez constar na exordial do
mandamus
, no referido concurso foram ofertadas 04 (quatro) vagas imediatas e 16 (dezesseis) para cadastro reserva, sendo que as 04 (quatro) primeiras colocadas foram convocadas, e empossadas (ID n. 7956044, p. 07). Todavia, alegou a agravada que havia 07 (sete) contratadas no cargo de enfermeiro rural, conforme comprova-se mediante documentos do CNES bem como através dos contracheques das contratadas, logo, entendendo a agravada estar sendo preterida por pessoas contratadas temporariamente, já que restou classificada no certame dentro do cadastro de reserva.

Nessa esteira de raciocínio, sem maiores esforços interpretativos, verifico que a agravada se encontra fora do número de vagas ofertadas, estando, tão somente em cadastro de reserva, sendo que nos Tribunais Superiores já há entendimento consolidado, no sentido de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não vislumbro ter ocorrido no caso concreto.

Nesse sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE.

1.
O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

3. Diante da impossibilidade de inovação recursal, é inviável que, sob a alegação de omissão no julgado, sejam ventilados argumentos inéditos, com o objetivo de rediscussão da matéria.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RMS 66.000/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 25/11/2021)

Outrossim, tem-se que a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania de igual modo se manifesta no sentido de que a contratação paralela de servidores temporários, por si só, não caracteriza qualquer preterição na convocação e na nomeação dos candidatos a cargos efetivos, bem como não significa que tenham surgido novas vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados.

Tal linha de raciocínio se dá pelo fato de os temporários, admitidos mediante processo seletivo previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Vejamos o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, DO QUADRO DE PESSOAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, NO CURSO DO CERTAME. NÃO DEMONSTRAÇÃO.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Lídia Aparecida Alves contra suposto ato omissivo ilegal do Governador do Estado de Minas Gerais e da Secretária Estadual de Educação, consistente na ausência de nomeação da impetrante para o cargo público de Professor da Educação Básica - PEB Nível I Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental - SRE Varginha - Município de Ilicínea/MG, do quadro de pessoal da Secretaria de Educação do Estado de Minas Gerais.

III. Consoante restou decidido pelo STF, no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016), como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. No caso, a candidata obteve a 6ª classificação para o cargo e localidade para os quais concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 01 vaga, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a existência de cargos vagos aptos a serem providos, nem a preterição do direito da agravante de ser nomeada. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

V.
Na forma da jurisprudência, "a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem"
(STJ, AgInt nos EDcl no RMS 57.350/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2018).

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 58.192/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifei)

Destarte, diante do caso concreto, vislumbro a plausibilidade do direito invocado pela municipalidade agravante, tendo em vista que a determinação de inclusão da agravada no cargo de ENFERMEIRO – SEMUSA – ESPAÇO RURAL, no Município de Salvaterra/PA, em desacordo com o número de vagas ofertadas inicialmente por certo ensejará dispêndio de recursos financeiros não previstos no orçamento da municipalidade.

Ante ao exposto, na mesma esteira de raciocínio da Douta Procuradoria Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, confirmando liminar deferida neste recurso, para cassar em definitivo a liminar concedida pelo Juízo
a quo
no processo-origem, nos termos do voto condutor.

É COMO VOTO
.

Comunique-se o Juízo
a quo
sobre a presente decisão.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

____________________________

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 13/09/2022