Tribunal: TJPA
Processo: 0017025-54.2008.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10291 - Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.022 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 – Os embargos de declaração têm por escopo a correção de vício de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, a teor do art. 1.022 do CPC/15, sendo recurso de fundamentação vinculada. 2 – Apresentando o recurso mero inconformismo do embargante com o resultado da decisão recorrida, tal inconformismo não autoriza a rediscussão da matéria na estreita via dos embargos de declaração, eis que não se prestam a rediscussão do julgado. 3 – Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 09 a 16 de maio de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0017025-54.2008.8.14.0301

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: GUILHERME ANTONIO RIBEIRO VIANA

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.022 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 – Os
embargos
de
declaração
têm por escopo a correção de vício de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, a teor do art. 1.022 do CPC/15, sendo recurso de fundamentação vinculada.

2 – Apresentando o recurso mero inconformismo do embargante com o resultado da decisão recorrida, tal inconformismo não autoriza a rediscussão da matéria na estreita via dos embargos de declaração, eis que não se prestam a rediscussão do julgado.

3 – Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
aos embargos de declaração, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 09 a 16 de maio de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
ESTADO DO PARÁ
em desfavor do Acórdão juntado ao Id. 4866188 da 2ª Turma de Direito Público deste Tribunal, que, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante, nos autos da ação ordinária para recebimento de gratificação por trabalho com Raio-X ou substâncias radioativas ajuizada por
GUILHERME ANTÔNIO RIBEIRO VIANA.

A decisão embargada manteve a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o Estado do Pará ao pagamento do adicional de insalubridade no período de junho de 2005 a fevereiro de 2008, no percentual de 10% (dez por cento) do vencimento base do cargo exercido pelo autor,
in verbis:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DE PEDIDO DE GRATIFICAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE JUNHO/2005 A FEVEREIRO/2008. RAZÕES RECURSAIS DE QUE O AUTOR DESENVOLVIA ATIVIDADES EM ÁREA ADMINISTRATIVA, DE AUSÊNCIA DE PERÍCIA E NULIDADE DA SENTENÇA PELA NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PEDIDO INICIAL DE GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO-X COM BASE NO ARTIGO 1º, II, PARÁGRAFO ÚNICO DO DECRETO ESTADUAL Nº 2538/06. AUTOR EMPOSSADO NO CARGO DE TÉCNICO DE RADIOLOGIA. CONTRACHEQUES JUNTADOS AOS AUTOS QUE COMPROVAM A PERMANÊNCIA DO DESEMPENHO DAS ATIVIDADES NO MESMO SETOR E NO CARGO PARA O QUAL FOI EMPOSSADO E QUE HOUVE O RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DE OFÍCIO DO DIREITO À GRATIFICAÇÃO DE 10% SOBRE O VENCIMENTO NO PERÍODO IMEDIATAMENTE POSTERIOR AO POSTULADO NA AÇÃO.PROVA DOS AUTOS DE QUE EXERCIA O CARGO DE RADIOLOGIA E FAZIA JUS À GRATIFICAÇÃO PRETENDIDA. MANUTENÇÃO DA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO, PORÉM COM OUTRO FUNDAMENTO LEGAL. VERBA HONORÁRIA FIXADA DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DO ART. 20, §4º do CPC/ 1973 VIGENTE À ÉPOCA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA SENTENÇA MANTIDA, PORÉM POR OUTRO FUNDAMENTO LEGAL.RECONHECIMENTO DO DIREITO COM BASE NO ARTIGO 1º, II, PARÁGRAFO ÚNICO DO DECRETO Nº 2538/06. DECISÃO UNÂNIME.”

O embargante alega, em suma, que o
decisum
recorrido foi omisso, eis que não apreciou a ilegitimidade passiva do Estado, assim como em razão de não ter se manifestado acerca da necessidade de prova pericial que embasasse o pagamento de adicional de periculosidade.

Dessa forma, requer o conhecimento e provimento do recurso, para sanar as omissões apontadas e reformar o
decisum
embargado.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de Id. 5143257.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade
,
conheço do recurso e passo a proferir o voto.

Como cediço, os embargos de declaração servem para sanar omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida, ou, ainda, sanar erro material, consoante prescreve o art. 1.022, do CPC/2015,
verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.”

Presente essa moldura teórica,
passo ao exame meritório dos presentes Embargos, adiantando, desde já, que
não verifico a ocorrência de qualquer vício na decisão impugnada
, mas mero inconformismo do recorrente com pronunciamento judicial que lhe foi desfavorável, pois a decisão embargada
apresentou fundamentos consistentes e coerentes entre si, verificando-se que, sob o pretexto de sanar omissão, o embargante pretende na realidade rever a decisão prolatada, o que é defeso na estreita via dos embargos de declaração.

Inicialmente, cumpre destacar que, em que pese alegação do embargante de que o Acórdão teria sido omisso por não apreciar arguição de ilegitimidade passiva do Estado do Pará, tal preliminar não foi levantada nas razões do recurso de apelação, conforme se denota do peticionamento ao Id. 4284564, não havendo o que se falar, portanto, em omissão do
decisum
em apreciá-la.

Acrescente-se que também não houve nas razões do apelo alegação de necessidade de produção de outras provas periciais ou necessidade de outros laudos. Não obstante, destaquei na decisão embargada que
“não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de instrução probatória, eis que das provas documentais produzidas, há comprovação de que o autor teve o reconhecimento administrativo de ofício da parcela pretendida, no mesmo cargo e local de trabalho presentes nas fichas funcionais e comprovantes de pagamento juntados por ambas as partes”.

Ademais,
constato que a decisão foi explícita no que
tange aos fundamentos pelo qual negou provimento ao recurso de apelação, conforme se observa da fundamentação do Acórdão a seguir transcrita:

“Passando à análise das razões recursais, depreende-se que a controvérsia gira em torno do direito do autor ao recebimento da gratificação pelo desenvolvimento de suas atividades em contato com agentes nocivos à saúde, eis que ocupante do cargo de Técnico de Radiologia da SESPA/PA, sendo o pedido inicial de pagamento de gratificação a tal título no percentual de 10% sobre o vencimento, com fulcro no artigo 1º, II, parágrafo único do Decreto Estadual nº 2538/06, no período de junho/2005 a fevereiro/2008.

Em contrariedade, o apelante sustenta ausência de laudo pericial que comprove a insalubridade da atividade desenvolvida pelo recorrido, bem como que o servidor ocupou no período funções administrativas e que caso não se entenda pela reforma, que seja declarada a nulidade da sentença por ausência de instrução probatória.

O que se percebe da análise do caderno processual é que na direção oposta ao alegado no presente apelo, o comportamento da administração é totalmente contrário, a evidenciar correção do entendimento do juízo pela procedência do pedido. Explico.

Conforme alega o autor/apelado na réplica à contestação e se comprova pela juntada de contracheques, mesmo sem qualquer decisão judicial, ocorreu o pagamento, de ofício e retroativo, do adicional postulado nesta demanda, referente ao período imediatamente posterior ao do pedido inicial.

A realidade fática, então, ao meu ver, é a de que em direção oposta ao apelo ora em julgamento, de fato o autor exerce as funções inerentes ao cargo que ocupa de técnico de radiologia.

O Estado do Pará defende a presunção de veracidade dos atos administrativos e esquece que, diante tal assertiva, presume-se que o apelado não esteja atuando em desvio de função e exerça efetivamente o cargo público no qual tomou posse, repita-se, de técnico de radiologia. Cargo constante, inclusive, de seus contracheques juntados aos autos.

Com efeito, o recorrente limita-se a alegar que o recorrido exerce funções administrativas e para tanto juntou fotos das telas do sistema da ficha funcional do servidor, constando apenas a categoria ADMINISTRAÇÃO GERAL, setor de Departamento de Administração e Órgão SESPA, sem referência ao cargo ocupado.

Todavia, na réplica à contestação, o apelado afirma que "(...) realmente, o ordinário se presume, o extraordinário se prova e é o que demandante faz com os contracheques anexos e relativos ao período de
março de 2008 a março de 2009,
o que deixa claro que, se no exercício de sua atividade, não lidasse com agentes nocivos à saúde, certamente o demandado não estaria lhe pagando o adicional de insalubridade(...)".

No documento de ID nº 4284561 - pág.6, consta cópia do contracheque do autor de
julho/2008
, no qual está consignado o mesmo setor de Departamento de Administração e Serviços presente

nos contracheques do período que pretende o pagamento da verba em comento e no qual está consignado o recebimento da parcela denominada "ADIC PERICULOSIDADE" no percentual de 10% do vencimento base, retroativos ao meses março, abril, maio, junho e julho do ano de 2008, no valor de R$ 43,64 (quarenta e três reais e sessenta e quatro centavos) cada, passando a percebê-la regularmente nos meses seguintes conforme comprovantes de pagamento anexados aos autos (ID nº 4284561 - págs. 6/9).

Desta feita, partindo da premissa de que o autor exerce o cargo para o qual foi empossado e de que não houve mudança de setor em que desempenha suas funções pelos contracheques e fichas funcionais constantes do caderno processual, assim como reconheceu a decisão recorrida, diante da previsão legal, faz jus ao adicional remuneratório, não comportando alteração o fundamento da sentença de que:

"De fato, o autor demonstrou os fatos constitutivos do direito alegado incumbindo ao Estado o ônus de comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito alegado, através de documentos que atestassem que, no período reclamado, o servidor não trabalhou em condições de insalubridade pela qualidade do serviço".

Como bem explanou a Promotora de Justiça no parecer no 1º Grau, cujas razões utilizo para decidir e peço vênia para transcrever: "Com a entrada em vigor da EC nº 19/98, o ADICIONAL DE INSALUBRIDADE foi retirado dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos, pela nova redação dada ao §3º, do art.39, da Constituição Federal, portanto inexiste óbice para a concessão da referida vantagem, desde que haja legislação infraconstitucional para tanto e o
Decreto Estadual nº 2.538 de 03/11/2006
em seu art. 1º, parágrafo único foi assegurado o pagamento de 10% (dez por cento) a título de gratificação por trabalho com Raio-X ou substâncias radioativas, calculadas sobre o vencimento básico do cargo" (ID nº 4284562 - pág. 2)".

Na realidade, constato que a sentença comporta pequena alteração quanto ao fundamento legal, porém sem modificação no conteúdo, na medida em que, na linha, tanto do pedido da petição inicial, quanto do parecer do ministério público de 1º Grau, impõe-se o reconhecimento do direito do autor com base no parágrafo único do artigo 1º dos Decretos Estaduais nº 2485/1994 e nº 2.538/06, in verbis:

Dec. 2538/06:

"Art. 1°. Os incisos I, II e o parágrafo único do art 1° do Decreto n°2.485, de 22 de abril de 1994, passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1° - .................................................................

I - o adicional de insalubridade será calculado na base de 5% (cinco por cento), 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o vencimento-base do cargo e/ou função pública, correspondentes aos graus mínimos, médio e máximo, respectivamente, de acordo com o laudo pericial da comissão permanente de que trata o parágrafo único do art. 2° deste Decreto;

II - o adicional de periculosidade será de 10% (dez por cento), calculado sobre o vencimento-base do cargo e/ou função pública.
Parágrafo único. A gratificação por trabalhos com Raio-X ou substâncias radioativas será de 10% (dez por cento), calculada sobre o vencimento-base do cargo e/ou função pública,

Art. 2° O parágrafo único do art. 2° do Decreto n° 2.485, de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação:

•Art. 2°.................................................................

Parágrafo único. A inspeção de que trata o caput deste artigo será realizada pela Secretaria Executiva de Estado de Administração - SEAD, por intermédio de profissionais das áreas de Saúde Ocupacional e de Segurança do Trabalho, cujo laudo emitido será o documento hábil para a concessão ou não do adicional previsto no art. 129 da Lei n° 5.810, de 24 de janeiro de 1994.” Diante, portanto, do reconhecimento administrativo do direito do apelante com pagamento da gratificação pretendida em período imediatamente posterior ao pleiteado, com prova nos autos de que o apelado permanece no mesmo setor e cargo de técnico de radiologia, e em observância ao parágrafo único do inciso II do artigo 1º dos Decretos Estaduais nº 2485/94 e 2538/06, não vislumbro condições de acolhida ao apelo, devendo ser mantida a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, ainda que com fundamento legal diverso.

Ademais não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de instrução probatória, eis que das provas documentais produzidas, há comprovação de que o autor teve o reconhecimento administrativo de ofício da parcela pretendida, no mesmo cargo e local de trabalho presentes nas fichas funcionais e comprovantes de pagamento juntados por ambas as partes.”

Portanto, não há que se falar em vício a ser sanado no presente caso. Na realidade, o presente embargo apresenta mero inconformismo do embargante com o resultado do julgamento do Acórdão, o que não autoriza a rediscussão da matéria na estreita via dos embargos de declaração, consoante jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, que ilustro a seguir:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. HIPÓTESE EM QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM MANTEVE A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, SEM SE PRONUNCIAR SOBRE OS ARTS. 226 DO CÓDIGO CIVIL E 373, I, DO CPC/2015, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 DO STF E 211 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 1.025 DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. INCONFORMISMO.
PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, TIDOS POR VIOLADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, NA VIA ESPECIAL, PELO STJ. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 16/11/2018.

II. O voto condutor do acórdão embargado apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, mantendo a inadmissão do Recurso Especial, em razão da incidência das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ.

III.
Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que,
em verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum.

IV. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de manifestação desta Corte, em sede de Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, a respeito de alegada violação a dispositivos da Constituição Federal.

Precedentes.

V. Embargos de Declaração rejeitados.

(EDcl no AgInt no AREsp 1317434/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)”

Ante o exposto,
conheço e nego provimento aos embargos de declaração,
por não haver quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, conforme os termos da presente fundamentação.

É o voto.

Belém, data registrada no sistema.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 17/05/2022