Tribunal: TJPA
Processo: 0003106-06.2017.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
PROCESSO N.º ApCrim 0003106-06.2017.814.0067 ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE MOCAJUBA/PA APELANTE: EVANILDO PAES BARBOSA ADVOGADA: DRA. CAROLINE BRAGA OAB/PA 21.780 APELANTE: GILBERTO VELOSO DOS SANTOS ADVOGADO: JURANDIR JÚNIOR VALENTE DA CRUZ OAB/PA 16.883 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DEFENSIVO. APELAÇÃO EVANILDO: ABSOLVIÇÃO. SOMENTE DEPOIMENTOS POLICIAIS. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIENCIA. INVIABILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUIZO DA EXECUÇÃO. APELAÇÃO GILBERTO: ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA. PARCIAL ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. PREJUDICADO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER dos presentes recursos e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, mantendo os demais termos da sentença, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido por ___________________________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003106-06.2017.8.14.0067

APELANTE: EVANILDO PAES BARBOSA, GILBERTO VELOSO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO N.º ApCrim 0003106-06.2017.814.0067

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MOCAJUBA/PA

APELANTE: EVANILDO PAES BARBOSA

ADVOGADA: DRA. CAROLINE BRAGA OAB/PA 21.780

APELANTE: GILBERTO VELOSO DOS SANTOS

ADVOGADO: JURANDIR JÚNIOR VALENTE DA CRUZ OAB/PA 16.883

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PLEITO DEFENSIVO.
APELAÇÃO EVANILDO
: ABSOLVIÇÃO. SOMENTE DEPOIMENTOS POLICIAIS. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIDO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE.
EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIENCIA. INVIABILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUIZO DA EXECUÇÃO
.
APELAÇÃO GILBERTO:
ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA. PARCIAL
ACOLHIMENTO.

IM
POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. PREJUDICADO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

CONHECER
dos presentes recursos e
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, mantendo os demais termos da sentença
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido por ___________________________________.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º ApCrim 0003106-06.2017.814.0067

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MOCAJUBA/PA

APELANTE: EVANILDO PAES BARBOSA

ADVOGADA: DRA. CAROLINE BRAGA OAB/PA 21.780

APELANTE: GILBERTO VELOSO DOS SANTOS

ADVOGADO: JURANDIR JÚNIOR VALENTE DA CRUZ OAB/PA 16.883

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelações

interposta por
EVANILDO PAES BARBOSA
e
GILBERTO VELOSO DOS SANTOS,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Mocajuba/PA, que os condenou respectivamente pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa e 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.020 (um mil e vinte) dias-multa, a serem cumpridas em regime inicialmente semiaberto e fechado.

Consta na denúncia (ID nº 4315192 p. 2-3) em resumo, que em 18/01/2017, por volta de 20h10, policiais militares se encontravam em ronda ostensiva pela cidade, quando avistaram os Apelantes em uma moto, transitando na contramão. Gilberto ao descer da motocicleta jogou no chão um saquinho.

Ao procederem a revista, encontraram dentro do referido invólucro 08 (oito) “purucas” de maconha, bem como no bolso de Gilberto a quantia de R$ 39,00 (trinta e nove reais) divididas em 17 (dezessete) notas de R$ 2,00 (dois reais) e 01 (uma) de R$ 5,00 (cinco reais).

Devido aos fatos, os apelantes foram denunciados como incursos na sanção prevista no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4315213 p. 1-16), contra a qual a defesa de
EVANILDO PAES BARBOSA
recorreu (ID nº 4315215 p. 6-9), pugnando pela sua absolvição; subsidiariamente pelo redimensionamento da pena com reconhecimento da diminuição da sanção prevista no §4º do art. 33 da Lei de drogas na sua fração

máxima e, por fim exclusão da pena de multa; enquanto que
GILBERTO VELOSO DOS SANTOS

(ID nº 4315217 p. 1-5) pleiteia a absolvição por insuficiência de provas; desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas; reforma na dosimetria para o mínimo legal com reconhecimento do tráfico privilegiado e conversão da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos.

Constam as contrarrazões aos recursos (ID nº 4315219 p. 1-5), pleiteando o improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo
parcial provimento
dos mesmos (ID nº 4315222 p. 1-6).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade dos apelos, conheço-os e passo a apreciá-los.

1.

Da apelação de EVANILDO

1.1.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas quanto ao delito de tráfico de entorpecentes

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, baseada somente em depoimentos policiais, pelo que pugna pela absolvição, com base no art. 386, VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o apelante foi preso em flagrante delito juntamente com o segundo recorrente – em via pública e após revista, foram encontrados dentro de um saco lançado por Gilberto ao avistar a guarnição
: 08 (oito) “purucas” de maconha, pesando 16,6g (dezesseis gramas e seis miligramas), com a finalidade de comercialização, além da quantia de R$ 39,00 (trinta e nove reais) divididas em 17 (dezessete) notas de R$ 2,00 (dois reais) e 01 (uma) de R$ 5,00 (cinco reais),
c
onforme se infere pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 44315192 p. 12) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 4315212 p.. 7-8).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, nas modalidades transportar/trazer consigo.

As
testemunhas de acusação
Diego Cardoso Lopes e Nazareno Pinto Maciel,
Policiais Militares que realizaram o flagrante, em seus depoimentos prestados em Juízo, declararam que ambos os apelantes já eram conhecidos pela prática de tráfico de entorpecentes, ocasião em que após avistarem os mesmos em uma motocicleta transitando na contramão visualizaram Gilberto se desfazendo de um saco plástico ao descer do veículo, e ao revistarem encontraram 08 (oito) trouxas de maconha além de R$ 39,00 (trinta e nove reais) no bolso deste.

Apesar do Apelante Evanildo negar a comercialização de entorpecentes, sob a alegação de que apenas deu uma carona ao Gilberto, e que este não lhe convidou para fumar, tal declaração é contraditória com o que foi dito na delegacia bem como com o depoimento deste.

Gilberto declarou que chamou Evanildo para consumir o entorpecente.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao apelante, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, transportava entorpecentes:
08 (oito) “purucas” de maconha, pesando 16,6g (dezesseis gramas e seis miligramas),
para fins comerciais.

É cediço que para a caracterização do delito em questão não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de transportar os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. DISCUSSÕES SOBRE LAUDO PERICIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRECLUSÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PROVA TÉCNICA E DEPOIMENTOS JUDICIAIS. VALIDADE. CONDUTA CULPOSA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (....)

3.
Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa). No entanto, é possível que se utilize deles, desde que sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual.

4. (...)

6. No caso em exame,
o édito condenatório foi motivado não apenas nos elementos de informação produzidos no curso do inquérito policial como também na prova pericial e no cotejo dos depoimentos prestados em juízo
. A partir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, foi verificado que o réu transitava em velocidade excessiva e superior à permitida para o local, circunstância apta a exteriorizar a imprudência do motorista. Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.

(...)

8. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1264516 DF 2018/0059720-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 10/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

1.2. Do redimensionamento do apenamento: Pedido de redução da pena-base ao mínimo legal e aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo

Pugna ainda a defesa pelo redimensionamento do apenamento, para que seja reduzida a pena-base ao mínimo legal, considerando que todos os vetores são favoráveis.

Razão assiste a defesa.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Juízo – na primeira fase - considerou como desfavorável os vetores: culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime:

“a.1) culpabilidade: A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime.

(Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. J. 07.06.2011, UNÂNIME, DJe 22.06.2011).

No caso em tela, a culpabilidade do acusado transborda os delitos desta espécie, considerando que o delito foi praticado por período noturno, quando estava com outro agente e estavam se deslocando por um bairro do município com grande incidência de tráfico de drogas com o uso de uma motocicleta, o que dificulta a atuação dos órgão policiais.

(...)

a.3) conduta social: A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente. (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/01817411), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.22.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

De acordo com os policiais militares ouvido em audiência, o acusado Evanildo era conhecido no bairro da Pranchinha como tendo uma conduta reprovável, por se envolver em atos irregulares e ilícitos.

(...)

a.6) circunstâncias do crime: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc.

As circunstâncias em que ocorreu o crime devem ser pesadas em desfavor do réu, pois o acusado tentou esconder a droga dos policiais militares, escondendo a droga, desfazendo do saco que se encontrava a droga em um local escuro.”

Assim o Magistrado ao valorá-los desfavoráveis,

fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Contudo, entendo que a valoração atribuída aos referidos vetores, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que os justifiquem como negativos, não devendo, portanto, figurar como desfavorável para os fins de exasperação da pena-base.

Ademais, a doutrina e a jurisprudência têm orientado no sentido de que cabe ao Julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a quantidade de aumento, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. As instâncias de origem exasperaram a pena-base tendo em vista a especial posição de liderança e coordenação da paciente na associação para o tráfico de drogas, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte acerca do tema.

2.
A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ - AgRg no HC: 660878 SP 2021/0116816-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2021
)

Diante disso, considerando a inexistência de vetor desfavorável, fixo a pena base em
5 (cinco) anos
de reclusão
e pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa
.

Por fim, p
retende
ainda o apelante a aplicação do disposto no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, em seu patamar máximo, considerando a ausência de fundamentação ao determinar a fração de 1/3
.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição com a seguinte fundamentação:

“O réu Evanildo paes Barbosa faz jus à diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em 1/3 (um terço), tendo em vista que é primário, não registra antecedente e não há provas de que se dedique a atividades criminosas e nem que integre organização criminosa, mas foi pego em flagrante juntamente com outro nacional.

De acordo com o STF (STF, 1ª Turma, HC 103430/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 214/08/2010, DJe 168 09/09/2010) “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista, quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo”.

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do artigo 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente – tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. Diante disso, a redução será em 1/3 (um terço).”

Ademais
é cediço que para a aplicação da referida minorante, quando fixada no patamar abaixo do máximo, o Juízo deve fundamentar. Logo, considerando a ausência de fundamentação bem como o preenchimento de todos os requisitos pelo Apelante, mister proceder a reforma da dosimetria.

Considerando a pena-base de 05 (cinco) anos e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a aplicação da diminuição do apenamento em 2/3, resta fixada a reprimenda em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto, a qual considero definitiva, concreta e final.

Ademais, verifico que, na situação em análise, revela-se cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Vara de Execuções, pois o apelante preenche os requisitos elencados nos incisos do artigo 44 do Código Penal, revelando ser esta substituição, ainda, suficiente à reprovação do crime.

1.3.

Da exclusão da multa.

Por fim,
pretende a exclusão da pena de multa fixada em razão da hipossuficiência do acusado.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a reprimenda cominada ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06 pelo qual o réu foi condenado, é reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Pelo que se infere do artigo supracitado a multa é sanção a qual deve ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade e não de forma alternativa, configurando, portanto, a simples realização do preceito secundário da norma incriminadora e, por isso, é de aplicação cogente, não sendo possível o seu afastamento ou isenção, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Além do que, foi-lhe aplicada a pena de multa em um patamar guardando correspondência com as análises das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

No que se refere a hipossuficiência do acusado, tal matéria é afeta ao Juízo da Execução, a quem deverá ser direcionando o pedido, informando acerca da impossibilidade de pagamento, ocasião em que poderá - após análise da real situação econômica do réu e ouvido o Ministério Público, facilitar o pagamento nos termos do art. 169, §1º, da LEP.

Portanto, nesta esfera não cabe a análise quanto ao estado de pobreza do réu, mas somente quanto à permanência ou não da pena de multa imposta, a qual mantenho nos exatos termos fixados, eis que se encontra estabelecida dentro dos preceitos legais.

2.

Da apelação de GILBERTO

2.1.
Da pretendida absolvição por insuficiência de provas e/ou desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, baseada somente em depoimentos policiais, pelo que pugna pela absolvição, com base no art. 386, VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o apelante foi preso em flagrante delito juntamente com o outro Recorrente – em via pública e após revista, foram encontrados dentro de um saco lançado por Gilberto ao avistar a guarnição
: 08 (oito) “purucas” de maconha, pesando 16,6g (dezesseis gramas e seis miligramas), com a finalidade de comercialização, além da quantia de R$ 39,00 (trinta e nove reais) divididas em 17 (dezessete) notas de R$ 2,00 (dois reais) e 01 (uma) de R$ 5,00 (cinco reais),
c
onforme se infere pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 44315192 p. 12) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 4315212 p.. 7-8).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, nas modalidades transportar/trazer consigo.

As
testemunhas de acusação
Diego Cardoso Lopes e Nazareno Pinto Maciel,
Policiais Militares que realizaram o flagrante, em seus depoimentos prestados em Juízo, declararam que ambos os apelantes já eram conhecidos pela prática de tráfico de entorpecentes, ocasião em que após avistarem os mesmos em uma motocicleta transitando na contramão visualizaram Gilberto se desfazendo de um saco plástico ao descer do veículo, e ao revistarem encontraram 08 (oito) trouxas de maconha além de R$ 39,00 (trinta e nove reais) no bolso deste.

Apesar do Apelante Evanildo negar a comercialização de entorpecentes, sob a alegação de que apenas deu uma carona ao Gilberto, e que este não lhe convidou para fumar, tal declaração é contraditória com o que foi dito na delegacia bem como com o depoimento deste.

Gilberto declarou que chamou Evanildo para consumir o entorpecente.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao apelante, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, transportava entorpecentes:
08 (oito) “purucas” de maconha, pesando 16,6g (dezesseis gramas e seis miligramas),
para fins comerciais.

É cediço que para a caracterização do delito em questão não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de armazenar os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. DISCUSSÕES SOBRE LAUDO PERICIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRECLUSÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PROVA TÉCNICA E DEPOIMENTOS JUDICIAIS. VALIDADE. CONDUTA CULPOSA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (....)

3.
Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa). No entanto, é possível que se utilize deles, desde que sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual.

4. (...)

6. No caso em exame,
o édito condenatório foi motivado não apenas nos elementos de informação produzidos no curso do inquérito policial como também na prova pericial e no cotejo dos depoimentos prestados em juízo
. A partir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, foi verificado que o réu transitava em velocidade excessiva e superior à permitida para o local, circunstância apta a exteriorizar a imprudência do motorista. Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.

(...)

8. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1264516 DF 2018/0059720-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 10/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos: 08 (oito) trouxinhas de tamanho médio de maconha, pesando 16,6g (dezesseis gramas e seis miligramas), é muito superior ao comumente encontrado com meros usuários, além da quantia em dinheiro em notas de R$ 5,00 (cinco reais) e R$ 2,00 (dois reais).

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para o seu uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante. Além do que, o usuário, muitas vezes, passa a traficar para alimentar o próprio vício.

Ademais, tendo em vista que o Recorrente sequer apresentou testemunhas que comprovassem o ora alegado, entendo que não há prova capaz de corroborar tal tese o que, como cediço, é obrigação da defesa.

Além do mais, sendo comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, se configurando este um comportamento padrão, bem como o delito de tráfico é de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não há como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante, de um dos verbos nucleares do tipo na modalidade armazenar.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2.2. Do redimensionamento do apenamento: Pedido de redução da pena-base ao mínimo legal, aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo
e c
onversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.

Pleiteia o Apelante o redimensionamento da pena imposta por considerar exagerada a sua fixação.

Razão parcial assiste a defesa.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Juízo – na primeira fase - considerou como desfavorável os vetores: culpabilidade, antecedentes, conduta social e circunstâncias do crime:

“a.1) culpabilidade: A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime.

(Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 107.213/RS, 1ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia. J. 07.06.2011, UNÂNIME, DJe 22.06.2011).

No caso em tela, a culpabilidade do acusado transborda os delitos desta espécie, considerando que o delito foi praticado por período noturno, quando estava com outro agente e estavam se deslocando por um bairro do município com grande incidência de tráfico de drogas com o uso de uma motocicleta, o que dificulta a atuação dos órgãos policiais.

a.2) antecedentes: A par de toda discussão em torno da matéria, em verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88).

Tal deve ser valorada em desfavor do réu. Veja-se que consta nos autos, certidão de primariedade do réu, indicando que Gilberto Veloso dos Santos possui contra si condenação criminal transitada em julgado. No entanto, deixo de valorar porque será considerada na segunda fase da dosimetria, evitando assim o bis in idem.

a.3) conduta social: A conduta social é circunstância judicial que investiga o comportamento social/comunitário do réu, excluído o seu histórico criminal, o qual deve ser avaliado no critério relativo aos antecedentes do agente. (Habeas Corpus nº 186722/RJ (2010/01817411), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 27.22.2012, unânime, DJe 05.12.2012).

De acordo com os policiais militares ouvido em audiência, o acusado Evanildo era conhecido no bairro da Pranchinha como tendo uma conduta reprovável, por se envolver em atos irregulares e ilícitos.

(...)

a.6) circunstâncias do crime: São elementos que não compõem o crime, mas o influenciam em sua gravidade, tais como duração do tempo do delito, local do crime, atitude do agente durante ou após a conduta criminosa, estado de ânimo do agente, condições de tempo, o objeto utilizado, etc.

As circunstâncias em que ocorreu o crime devem ser pesadas em desfavor do réu, pois o acusado tentou esconder a droga dos policiais militares, escondendo a droga, desfazendo do saco que se encontrava a droga em um local escuro.”

Assim o Magistrado ao valorá-los desfavoráveis,

fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Contudo, entendo que a valoração atribuída aos vetores culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresentam qualquer peculiaridade que os justifiquem como negativo, não devendo, portanto, figurar como desfavoráveis para os fins de exasperação da pena-base.

Ademais, a doutrina e a jurisprudência têm orientado no sentido de que cabe ao Julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a quantidade de aumento, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. As instâncias de origem exasperaram a pena-base tendo em vista a especial posição de liderança e coordenação da paciente na associação para o tráfico de drogas, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte acerca do tema.

2.
A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ - AgRg no HC: 660878 SP 2021/0116816-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2021
)

Diante disso, considerando a existência de apenas um vetor desfavorável, fixo a pena base em
6 (seis) anos
de reclusão
e pagamento de 600 (seiscentos)
dias-multa
.

Considerando que o Juízo agravou a pena em 1/6 em razão do réu ser reincidente, a pena passa a ser
07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Pretende
ainda o apelante a aplicação do disposto no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, em seu patamar máximo, contudo,
também não assiste razão ao recorrente.

São requisitos para que o condenado faça
jus
à causa de diminuição de pena prevista no 4.º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06:
ser primária, ter bons antecedentes
e não se dedicar às atividades delituosas ou

integrar organizações criminosas.

Na hipótese
,
constato que restou devidamente comprovado nos autos que o Réu é reincidente, impedindo desta feita, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006.

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, também não merece prosperar.

Isso porque, como se pode observar, a pena aplicada ao apelante é superior ao limite quantitativo insculpido no art. 44, I, do Código Penal, o que, por si só, já impede a concessão do benefício da substituição da pena.

Logo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, afasto tal pretensão recursal, pois não cumprido o requisito para a concessão.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, mantendo os demais termos da sentença, na forma do exposto acima.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2022.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 01/12/2022