Tribunal: TJPA
Processo: 0005251-87.2016.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10370 - Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO QUANTITATIVO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A controvérsia reside na efetiva comprovação da alegada preterição (contratações precárias) de candidata aprovada além do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital do concurso público. A apelante afiança como prova dessa preterição os documentos de fls. 17 a 21, consistente no extrato de consulta junto ao CNESWEB – Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde. A supracitada relação de fato indicava existência de contratações precárias, porém, é cediço que nesse regime excepcional de contratação o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo efetivo (vago) ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX). A contratação temporária, por si só, não é suficiente para evidenciar a preterição de candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em concurso público. Apelação conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação nos termos do voto da Relatora. 37ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 07.11.2022 a 16.11.2022. Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0005251-87.2016.8.14.0061

APELANTE: ADRIANE FERREIRA SOARES DA FONSECA

APELADO: MUNICIPIO DE TUCURUI PA, MUNICIPIO DE TUCURUI

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO ALÉM DO QUANTITATIVO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A controvérsia reside na efetiva comprovação da alegada preterição (contratações precárias) de candidata aprovada além do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital do concurso público.

A apelante afiança como prova dessa preterição os documentos de fls. 17 a 21, consistente no extrato de consulta junto ao CNESWEB – Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde.

A supracitada relação de fato indicava existência de contratações precárias, porém, é cediço que nesse regime excepcional de contratação o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo efetivo (vago) ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

A contratação temporária, por si só, não é suficiente para evidenciar a preterição de candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em concurso público.

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação nos termos do voto da Relatora. 37ª
Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 07.11.2022 a 16.11.2022.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº 0005251-87.2016.8.14.0061

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: ADRIANE FERREIRA SOARES DA FONSECA

ADVOGADOS: PEDRO PAULO AMORIM BARATA JUNIOR (OAB/PA 20.988) e OUTRO

APELADO: MUNICÍPIO DE TUCURUÍ

PROCURADOR DO MUNICÍPIO: THIAGO DE SOUSA COSTA (OAB/PA 21.161)

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA TÉRCIA ÁVILA BASTOS DOS SANTOS

Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou a segurança à impetrante ante ausência de prova idônea da alegada preterição quanto ao resultado do Concurso Público 01/2014, cargo de Terapeuta Ocupacional, para o qual houve oferta de 01 (uma) vaga sendo aprovada no 2º lugar.

A recorrente, em síntese, requereu a reforma da sentença alegando haver prova suficiente da preterição considerando existiram diversos servidores temporários em detrimento dos candidatos aprovados no aludido certame.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade.

A controvérsia reside na efetiva comprovação da alegada preterição (contratações precárias) de candidata aprovada além do quantitativo de vagas ofertadas pelo edital do concurso público.

A apelante afiança como prova dessa preterição os documentos de fls. 17 a 21 (ID 980957 – Págs. 17 a 21), consistente no extrato de consulta junto ao CNESWEB – Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde.

A supracitada relação de fato indicava existência de contratações precárias, porém, é cediço que nesse regime excepcional de contratação o agente exerce função pública como mero prestador de serviços,
sem ocupar cargo efetivo ou emprego público na estrutura administrativa
, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”
(Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520).

Destarte, a contratação temporária, por si só, não é suficiente para evidenciar a preterição de candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em concurso público. Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA
.

1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.

2.
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Precedentes
.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

***

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO
. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I -
A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração
.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido
.” (AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

***

“ADMINISTRATIVO.
CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA
.

1.
Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes
.

2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF (RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário.

4.
A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas
.

5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.

6. Agravo interno não provido.”
(AgInt no MS n. 22.241/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 21/2/2022)

A documentação acostada nestes autos não comprovou mediante prova pré-constituída a existência de cargo de provimento efetivo de Terapeuta Ocupacional vago a viabilizar a nomeação da impetrante, razão pela qual a sentença deve ser mantida.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 16/11/2022