Tribunal: TJPA
Processo: 0810546-56.2019.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0810546-56.2019.8.14.0000 AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS PROCURADORA: QUÉSIA SINEY GONÇALVES LUSTOSA AGRAVADO: JANE DA SILVA FRANCA ADVOGADA: KARINY STÉFANY DA CRUZ RODRIGUES, OAB/MG 195.396 PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZA CRISTINA DE LIMA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO PROVIDO. É pacífico tanto nos Tribunais Superiores, quanto nos Tribunais do país, de que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Em análise aos autos verifica-se que conforme a Tabela de Cargos apresentada pela FADESP (ID 2530464), banca organizadora do Concurso Público - Edital N.º 001/2017, o cargo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA I - Educação infantil – Ciclos Iniciais – Zona Urbana era composto de 85 (oitenta e cinco) vagas. Ocorre que a candidata foi aprovada e classificada em 129ª (centésimo vigésimo nono) colocação, fora das vagas destinadas à ampla concorrência. Cumpre ressaltar que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República. Recurso provido para reformar a decisão recorrida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0810546-56.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS

AGRAVADO: JANE DA SILVA FRANCA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0810546-56.2019.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS

PROCURADORA: QUÉSIA SINEY GONÇALVES LUSTOSA

AGRAVADO: JANE DA SILVA FRANCA

ADVOGADA: KARINY STÉFANY DA CRUZ RODRIGUES, OAB/MG 195.396

PROCURADORA DE JUSTIÇA: TEREZA CRISTINA DE LIMA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. RECURSO PROVIDO.

É pacífico tanto nos Tribunais Superiores, quanto nos Tribunais do país, de que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Em análise aos autos verifica-se que conforme a Tabela de Cargos apresentada pela FADESP (ID 2530464), banca organizadora do Concurso Público - Edital N.º 001/2017, o cargo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA I - Educação infantil – Ciclos Iniciais – Zona Urbana era composto de 85 (oitenta e cinco) vagas.

Ocorre que a candidata foi aprovada e classificada em 129ª (centésimo vigésimo nono) colocação, fora das vagas destinadas à ampla concorrência.

Cumpre ressaltar que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República
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Recurso provido para reformar a decisão recorrida.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto pelo MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS, contra decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Ordinária c/c Pedido de Tutela Antecipada, processo nº 0808386-35.2019.8.14.00040, oriunda do juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas.

Historiando os fatos, JANE DA SILVA FRANÇA ajuizou a ação supramencionada, na qual narrou que se inscreveu para o CONCURSO PÚBLICO, Edital n.º 001/2017 destinado ao preenchimento de vagas de cargos de professores para o quadro de pessoal efetivo de nível superior da Prefeitura - realizado pela PREFEITURA MUNICIPAL DE PARAUAPEBAS/PA. Concorrendo para o CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA I - Educação infantil - Ciclos Iniciais - Zona Urbana, tendo sido aprovada na 129ª posição.

Contou que apesar da existência de 1270 cargos previstos em lei, dos quais parte são para o cargo em questão, CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA I - Educação infantil - Ciclos Iniciais - Zona Urbana, no geral 273 foram preenchidos de forma precária em detrimento aos candidatos aprovados que sequer foram chamados, conforme informações fornecidas pela fonte da informação. Portanto, afirmou que o número de cargos, estão sendo preenchidos por servidores designados a critério de mera conveniência da administração.

Informou também que conforme informe impresso e distribuído pelo sindicato dos professores – SINTEPP, o secretário de educação teria se pronunciado em mesa de negociação que não seria mais de seu interesse chamar mais ninguém do concurso, o que deixou a autora em desespero, tendo em vista que o concurso iria perder sua validade já em 17 de maio de 2020.

Apresentou diversas outras situações alegando preterição e contratação de pessoal que não foi aprovado no concurso público.

Assim, requereu a concessão da tutela para que haja a proibição da requerida de contratar qualquer professor na área, promover o distrato de todos os professores até o momento contratado e a imediata nomeação na ordem de aprovação dos candidatos aprovados e consequentemente seja empossada a autora. Ou subsidiariamente requer a reserva da vaga da Autora.

O feito seguiu seu regular processamento, até a decisão que deferiu parcialmente a tutela, nos seguintes termos:

(...) É cediço que, implementados os pressupostos, ou seja, a demonstração da relevância da fundamentação e da ineficácia da medida caso seja finalmente deferida, os quais são examinados a partir de uma cognição sumária, a liminar, em razão do seu caráter precário, poderá ser confirmada, alterada ou rechaça ao longo da instrução processual. Na hipótese vertente, a liminar implica total esgotamento do mérito da demanda. Frise-se que a impetrante afirma que apesar de figurar no rol dos aprovados, ainda não foi convocada em razão da contratação precária de outros profissionais. Além do mais, o colendo STJ possui entendimento pacífico no sentido de ser inviável a nomeação e posse de candidato a concurso público através de decisão judicial ainda não transitada em julgado. Sendo assim, não existindo o risco de ineficácia da medida, no caso de concessão da ordem, indevida a concessão da liminar (nomeação e posse) na demanda. A imediata nomeação e posse da autora ultrapassaria o princípio da razoabilidade, por restar nítida a dificuldade de reversão. Todavia, revela-se prudente e razoável tão somente deferir a reserva da respectiva vaga, até o julgamento do mérito do feito. Pelo exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar pleiteada tão somente para determinar ao Município de Parauapebas que proceda à reserva de vaga da candidata autora, observada sua classificação no certame, e isso até o julgamento de mérito da presente ação, oportunidade em que o alegado direito subjetivo será verificado e decidido de forma definitiva.”

Inconformado, o MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS interpôs o presente agravo de instrumento.

Em razões recursais (ID 1773452), aduz que a decisão proferida fere “o princípio da isonomia, pois cria situação de privilégio para candidata, pois determina a reserva de vaga da mesma, isto até o trânsito em julgado da demanda, considerando que o concurso público terá validade até 15/05/2020."

Assevera que “não há demonstração cabal nos autos de qualquer elemento que pode ensejar a alegada preterição da agravada, ou ainda ato ilícito a ser imputado ao ente público, que seja capaz de garantir a autora o direito à reserva de vaga, conforme foi procedida na decisão liminar.”

Aduz que “o número total de 85 (oitenta e cinco) vagas para o cargo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA I - Educação infantil – Ciclos Iniciais – Zona Urbana, vagas estas que foram TODAS preenchidas, tendo, a última convocação, alcançado de colocação número 110 (cento e dez), para preencher as demais vagas remanescentes do referido cargo, em razão das desistências ou impedimentos legais de alguns dos classificados, não restando qualquer vaga a ser preenchida.”, e que a Autora/Agravada foi aprovada no referido certame na 129ª colocação, fora das vagas previstas em edital, e mesmo com as desistências a sua colocação ainda não foi alcançada, não havendo que se falar, portanto, em direito à reserva de vaga, já que todas as vagas oferecidas foram devidamente preenchidas, sem qualquer preterição.

Com esses argumentos pugna pelo efeito suspensivo. E no mérito requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a decisão recorrida.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido, conforme consta no id n° 2550610.

JANE DA SILVA FRANCA apresentou contrarrazões (id n° . 2603527).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, a ilustre Procuradora de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, é necessário apontar que a tutela foi deferida pelo juízo
a quo.

Pois bem. Sabe-se que a tutela antecipada é o ato do magistrado por meio de decisão que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância quer em sede de recurso e, para a concessão da medida de urgência faz-se imprescindível a presença de requisitos previsto em lei, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo. Necessário, ainda, que não haja perigo de irreversibilidade da medida, consoante previsão do art. 300 do Código de Processo Civil.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1
o
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2
o
A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3
o
A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Nesta seara, os fatos e o direito trazidos pela peça de ingresso devem demonstrar cabalmente ao magistrado o preenchimento das exigências legais, exigindo o exercício de parcimônia e equilíbrio na análise do feito, sob pena de banalização da medida.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como a existência de prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade. Nesse aspecto, suscita o agravante o preenchimento deste requisito, tendo em vista a comprovação através de sentenças e decisões judiciais que permitiram que vários outros alunos participassem do curso, na condição
sub judice.
Afirma que não é crível que outros candidatos, os quais não obtiveram a pontuação classificatória, realizem o curso, enquanto que o agravante, na mesma situação, não consiga realizá-lo, pelo fato de não ter obtido decisão judicial.

O “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, por outro lado exige a configuração de que se não concedida a medida, seja impossível o retorno ao
status quo
e que, mesmo sendo viabilizado o retorno ao
status quo
, a condição econômica do réu não garanta que isso ocorrerá ou os bens lesados não sejam passíveis de quantificação de maneira a viabilizar a restituição integral dos danos causados. O agravante sustenta que o mencionado requisito também está preenchido, pois pode perder a oportunidade de qualificação e ascensão profissional.

A par disso, quanto aos pressupostos da concessão da tutela pretendida nesta via recursal, verifico que assiste razão ao agravante, explico:

No que tange ao tema relacionado a concurso público, sabe-se que é pacífico tanto nos Tribunais Superiores, quanto nos Tribunais do país, de que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem
mera expectativa
de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse sentido, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE n. 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux) em sede de repercussão geral reconhecida (TEMA 784). Vejamos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO CONTROVERSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1-
quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2- quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3
- quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima
" (STF - RG RE: 837311 PI - PIAUÍ, Relator: Min.

LUIZ FUX, Data de Julgamento: 20/11/2014, Data de Publicação: DJe-236 02-12-2014)

Em análise aos autos verifica-se que conforme a Tabela de Cargos apresentada pela FADESP (ID 2530464), banca organizadora do Concurso Público - Edital N.º 001/2017, o cargo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA I - Educação infantil – Ciclos Iniciais – Zona Urbana era composto de 85 (oitenta e cinco) vagas.

Ocorre que a candidata foi aprovada e classificada em 129ª (centésimo vigésimo nono) colocação, fora das vagas destinadas a ampla concorrência.

Cumpre ressaltar que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República
, in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Desse modo, conforme o entendimento das Cortes Superiores, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago.

Outrossim, diante da não comprovação, neste momento processual, do surgimento de vagas para o cargo pleiteado, em número suficiente para alcançar a classificação da agravada, a expectativa desta não se convolou em direito à nomeação.

DISPOSITIVO

Ante todo o exposto,
CONHEÇO E

DOU PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, revogando a decisão de primeiro grau que deferiu parcialmente a liminar.

É como voto.

Belém, 07 de março de 2022

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 15/03/2022