Tribunal: TJPA
Processo: 0003995-29.2012.8.14.0133
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-02-08

Ementa:
APELAÃÃO PENAL. TRÃFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NULIDADE DA PROVA OBTIDA. ERRO DE TIPO. ABSOLVIÃÃO. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÃÃO DO PLEITO DEFENSIVO. REFORMA DA DOSIMETRIA PENAL. IMPROVIMENTO. 1. A afirmaÃ§Ã£o recursal de absoluta ineficÃ¡cia do meio eleito para a difusÃ£o ilÃcita do material entorpecente nÃ£o encontra-se alinhada a realidade posta, em que considerÃ¡vel volume de drogas circula oculta no corpo de pessoas que ingressam nos estabelecimentos penais, motivo porque nÃ£o hÃ¡ que se falar em atipicidade da conduta.2. NÃ£o hÃ¡ qualquer nulidade decorrente do procedimento de revista intima realizada na recorrente no momento de seu ingresso no estabelecimento penal, vez que âo direito Ã intimidade nÃ£o possui carÃ¡ter absoluto em razÃ£o da necessidade de se resguardar a seguranÃ§a pÃºblica, nÃ£o se verificando qualquer ilegalidade, a princÃpio, na realizaÃ§Ã£o de revista Ãntima anteriormente Ã entrada de familiares dos detentos em estabelecimentos prisionaisâ. Precedentes do STJ.3. Inexiste erro de tipo quando, as circunstÃ¢ncias fÃ¡ticas demonstram que a rÃ© tinha conhecimento do carÃ¡ter ilÃcito da conduta por ela perpetrada.4. A correÃ§Ã£o da anÃ¡lise das circunstÃ¢ncias judiciais do art. 59 do CP se faz necessÃ¡ria para efeitos meramente didÃ¡ticos, uma vez que o quantum aplicado na sentenÃ§a recorrida se mostra adequado.3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
PROCESSO N.º 0003995-29.2012.8.14.0133
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
COMARCA DE MARITUBA - 3ª VARA CRIMINAL
APELANTE: CINTIA HELENA DE SOUZA
ADVOGADA: ANA ALICE NEVES CALDAS FIGUEIREDO - Def. Púb.
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA
PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA
RELATOR: DES.

RONALDO MARQUES VALLE
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NULIDADE DA PROVA OBTIDA. ERRO DE TIPO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DO PLEITO DEFENSIVO. REFORMA DA DOSIMETRIA PENAL. IMPROVIMENTO.
1. A afirmação recursal de absoluta ineficácia do meio eleito para a difusão ilícita do material entorpecente não encontra-se alinhada a realidade posta, em que considerável volume de drogas circula oculta no corpo de pessoas que ingressam nos estabelecimentos penais, motivo porque não há que se falar em atipicidade da conduta.
2. Não há qualquer nulidade decorrente do procedimento de revista intima realizada na recorrente no momento de seu ingresso no estabelecimento penal, vez que ¿o direito à intimidade não possui caráter absoluto em razão da necessidade de se resguardar a segurança pública, não se verificando qualquer ilegalidade, a princípio, na realização de revista íntima anteriormente à entrada de familiares dos detentos em estabelecimentos prisionais¿. Precedentes do STJ.
3. Inexiste erro de tipo quando, as circunstâncias fáticas demonstram que a ré tinha conhecimento do caráter ilícito da conduta por ela perpetrada.
4. A correção da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP se faz necessária para efeitos meramente didáticos, uma vez que o quantum aplicado na sentença recorrida se mostra adequado.
3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
apenas para alterar a fundamentação dos vetores do art. 59 do CP, sem modificação da pena e demais capítulos da sentença, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em ambiente virtual, na 1ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal, realizada entre os dias 24 e 31 de janeiro de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.
R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Penal interposta por
CINTIA HELENA SOUZA
, através de sua Defesa Técnica, contra a r. sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Marituba, que reconheceu em seu desfavor a prática de condutas que se amoldam ao tipo penal descritivo contido no Art. 33 da Lei 11.343/06, sendo-lhe fixada a pena correspondente de 05 (anos) anos, 10 (dez) meses e 33 (trinta e três) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias - multa, em regime semiaberto para o início de cumprimento da pena.

Versam os autos que, na data de 27 de outubro de 2012, a ora apelante tentou ingressar no Presídio Estadual Metropolitano II - PEM II, em Santa Izabel, com aproximadamente 51,60g de Cocaína, conforme atesta o Laudo Definitivo às fls. 04/05 dos autos, com o escopo de entregar o entorpecente ao custodiado de prenome Hamilton, seu companheiro, sendo flagranteada pelos Agentes Penitenciários durante a realização dos necessários procedimentos de revista para ingresso no local.

Por tais fatos, a Apelante foi denunciada e, posteriormente, condenada pelo MM. Juízo
a quo
, tudo nos termos antes descritos.

Inconformada, a defesa interpôs a presente apelação, aduzindo em suas razões recursais:
I - Que, trata-se de crime impossível, sendo atípica a conduta, vez que resta patente nos autos a absoluta ineficácia do meio eleito pela ré para difundir ilicitamente o entorpecente, sendo de rigor sua absolvição;
II - Que, sua absolvição decorre, ainda, da consideração de que: (i) a prova obtida nos autos, considerando-se a forma procedimental como foi obtida, é ilícita por afronta ao princípio da dignidade humana, sendo nula nos termos do Art. 157 do Código de Processo Penal; (ii) que, a conduta da ré é, ainda, desprovida de dolo, conquanto desconhecesse o teor ilícito que transportava;
III - Que, deve a pena base fixada em seu desfavor ser reformada, com fixação no mínimo legal, ante a fundamentação inidônea de alguns dos vetores do Art. 59 do Código Penal.

Em contrarrazões, o representante ministerial manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, argumentando unicamente pela reforma na dosimetria da pena. Distribuídos a minha relatoria, determinei sua remessa ao parecer do
custos legis
e, nesta Instância Superior, o Procurador de Justiça Hezedequias Mesquita da Costa opinou pelo não provimento do recurso aviado, ponderando, unicamente, pela necessária reconsideração do vetor judicial da Culpabilidade na primeira fase da dosimetria penal sem que, contudo, se altere a reprimenda corporal fixada.

É o relatório.
V O T O

Preenchidos os pressupostos, conheço do recurso aviado.

I - DA ABSOLVIÇÃO.

Conforme relatado, a absolvição pretendida nos autos assenta-se em teses diversas - Crime Impossível, Ilicitude da Prova e Inexistência de Dolo - que, contudo, não podem prosperar, sendo necessário para a compreensão da impropriedade dos argumentos a consideração acerca das provas e procedimentos que constam nos autos, assim vejamos:

As provas testemunhais, de maior relevância e consideração, consubstanciam-se no depoimento da recorrente Cintia Helena de Souza, que em juízo declarou:

(...)
que foi a responsável pelos fatos descritos na inicial;
que se arrepende do que fez; que foi motivada por dívidas suas e de seu marido; que trabalha como diarista;

E, ainda, no depoimento da nacional Nilda Cristina de Souza Dias, agente prisional, que em juízo declarou:

(...)
Que reconhece a ré como sendo aquela que foi encontrada com entorpecente
;
que participou da revista feita na ré; que é difícil de ser pego o tráfico de drogas na forma como realizado pela ré na ocasião;

Assim, a simples perlustração das alegações destacadas demonstra:

I - Que, ao afirmar em suas razões recursais: ¿
verifica-se a ocorrência da ineficácia absoluta do meio, vez que, para ingressar em um Estabelecimento prisional, a acusada seria submetida a minuciosa inspeção/revista
¿, a recorrente descola-se da realidade posta e, nos autos, declarada pela agente prisional, na medida em que a entrada de entorpecentes no ambiente prisional através da ocultação em partes do corpo das pessoas que ali ingressam para visitação é, infelizmente, comum e, como dito: ¿difícil de ser pega¿, assim, improcede a tese de absoluta ineficácia do meio eleito para a difusão ilícita do entorpecente;

II - Que, a alegação quanto a licitude da prova, vez que a revista intima realizada na ré afrontaria a Dignidade da Pessoa Humana, maculando sua validade nos termos do Art. 157 do CPP, encontra-se superada em nossa jurisprudência, sendo pacificada a tese de que: ¿
o direito à intimidade não possui caráter absoluto em razão da necessidade de se resguardar a segurança pública, não se verificando qualquer ilegalidade, a princípio, na realização de revista íntima anteriormente à entrada de familiares dos detentos em estabelecimentos prisionais
¿ - v.g. RESP 1.913.254/RS, de Relatoria do Min. Felix Fischer, julgado em 26/04/2021, assim, ausente qualquer mácula nas provas produzidas em desfavor da apelante;

III - Que, ao argumentar em suas razões recursais que desconhecia o caráter ilícito do involucro que transportava, pretende a apelante que seja reconhecido em seu favor o instituto do Erro de Tipo, previsto no Art. 20 do Código Penal, contudo, melhor sorte não lhe socorre, na medida em que a mera alegação de desconhecimento do caráter ilícito do que transportava encontre-se dissociada dos aspectos fáticos inerentes a conduta praticada, revelando a tese defensiva, verdadeiramente, um cenário que não se mostra verossímil ao constatarmos que, se licito fosse o transporte realizado, desnecessário seria sua ocultação em partes intimas do corpo,
sobretudo considerando que, como afirmado pela recorrente, em Juízo, ela recebeu uma dada quantia de individuo desconhecido para realiza-lo
, assumindo, por consequência, o risco de arcar com a responsabilização pela conduta perpetrada, sendo irrelevante seu arrependimento posterior para fins penais.

Assim, forte nas premissas destacadas, rejeito o pleito absolutório.

II - REFORMA DA DOSIMETRIA PENAL

No ponto, o pleito veiculado nas razões recursais pretende:
o reconhecimento, em especial, da culpabilidade como favoráveis a apelante, bem como todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, com redução da pena-base para o mínimo legal.

Nesse sentido, destaco trecho da sentença na parte que interessa:
1.1- Culpabilidade DESFAVORÁVEL, pois a acusada, ao tempo do crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar;
1.2- Antecedentes FAVORÁVEIS, pois a ré não foi anteriormente condenada por contravenção ou por crime com trânsito em julgado após os fatos, ora apurados, conforme se denota da Certidão constante nos autos. Em nome da presunção de inocência, desconsidero os inquéritos e processos instaurados e não concluídos.
1.3- Conduta Social FAVORÁVEL, dada a ausência de elementos suficientes para fins de melhor análise de tal circunstância judicial;
1.4- Personalidade, enquanto índole do acusado, maneira de sentir e agir do mesmo, considero-a, em benefício à ré, FAVORÁVEL, dado a ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos, de formação e informações adequadas ao presente julgador;
1.5- Motivo do crime FAVORÁVEL, não havendo elementos para perquirir tal circunstância, sendo comuns ao tipo penal testilhado a obtenção de lucro fácil por meio da comercialização de drogas ilícitas;
1.6- Circunstâncias da infração penal DESFAVORAVEL, pois dado o lugar do crime, o torna mais reprovável do que já é;
1.7- Consequências do crime FAVORÁVEIS, pois não identificamos maiores danos a coletividade, além do próprio efeito nocivo das drogas a saúde pública e a sociedade de uma forma em geral;
1.8- Comportamento da Vítima NEUTRO, pois não há vítima individualizada para aferir-se o comportamento da mesma no incentivo do crime.
À vista das circunstâncias acima expostas
e em observância ao art. 42 da Lei nº. 11.343/06
, fixo a pena base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa.

Nesse giro, observo que dois vetores da dosimetria penal foram considerados em desfavor do recorrente, quais sejam
: CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIA DA INFRAÇÃO PENAL
, além daqueles insculpidos no Art. 42 da Lei 11.343/06

e, nesse sentido, destaco que o efeito devolutivo da Apelação Criminal (ainda que exclusivamente interposta pela defesa) não impede que o Tribunal mantenha a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância, desde que, respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação, a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem.

O
princípio do
non reformatio in pejus
tem por objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha agravada a sua situação, no que concerne à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição. Não se proíbe, contudo, que, em impugnação contra sentença condenatória, possa o órgão de jurisdição superior, no exercício de sua competência funcional, agregar fundamentos à sentença recorrida, quer para aclarar-lhe a compreensão, quer para conferir-lhe melhor justificação, conforme publicado no Informativo nº 0553 do STJ (período: 11 de fevereiro de 2015).

Nesta esteira, quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que ¿
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
¿. (NUCCI, Guilherme de Souza.
Individualização da pena.
7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154).

Assim, o que se pode denotar é que a conduta da apelante não transborda a censura inerente ao tipo penal, conquanto tenha sido flagranteada realizando o transporte de substância entorpecente, unicamente, motivo por que passo a considerar o presente vetor de forma neutra.

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
¿(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)
¿. (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Assim, atento ao exposto conceitualmente, o que se pode denotar é que, não obstante precisa a fundamentação exarada pelo juízo, acaba por violar o principio do
non bis idem
, na medida em que a circunstancia de estar o tráfico sendo realizado em ambiente prisional, além de servir de lastro no presente vetor do Art. 59 do CP, também fundamentou a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no Art. 40, III da Lei 11.343/06, motivo porque, passo a considera-lo de forma neutra.

Nesse sentido, anoto que os vetores do Art. 59 do Código Penal encontram-se, em sua totalidade, postos de forma neutra em relação a apelante, contudo, remanescem em seu desfavor os vetores do Art. 42 da Lei de Drogas - Natureza e Quantidade do entorpecente apreendido, vez que a cocaína é, consabidamente, tóxico de grande poder viciante, sendo necessária a maior censura sobre o seu comércio.

Assim, forte nessas considerações, anoto que a sobrelevação da reprimenda corporal de base em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal é medida razoável e proporcional a conduta fática realizada, inexistindo reparos a serem realizados nesse ponto.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do presente recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, apenas para alterar a fundamentação dos vetores do Art. 59 do Código Penal sem que, contudo, haja modificação da reprimenda corporal fixada, mantendo-se a sentença em todos os seus termos pelos fundamentos ao norte mencionados.

É o meu voto.

Belém, 31 de janeiro de 2022.
Des. RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator

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