Tribunal: TJPA
Processo: 0018447-06.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. DECISÃO DESCLASSIFICATÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO COMUM. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PROCEDÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM. DE OFÍCIO, DECLARADA NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Sendo a apelada denunciada pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo, porém, o douto magistrado sentenciante, entendido que sua conduta se amoldava ao disposto no art. 28 da referida Lei, conduta esta considerada como infração de menor potencial ofensivo, a competência para processar e julgar o feito passa a ser do Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de competência material e, consequentemente, de natureza absoluta. Ademais, o art. 48, §1º da Lei de Entorpecentes dispõe que o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099/95. 2. Desclassificada a conduta para o delito de menor potencial ofensivo (artigo 28 da Lei 11.343/06), torna-se impositiva a remessa dos autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos dos parágrafos do artigo 383 do CPP. No caso, o juízo a quo aplicou a pena. Nulidade parcial da sentença, para manter a desclassificação. Desnecessária, no entanto, a remessa dos autos ao JECRIM, pois operada a prescrição. A sentença desclassificatória não interrompe a prescrição. Os autos vieram conclusos para julgamento em 13.01.2022. Transcorrido mais de dois anos entre a data do recebimento da denúncia (04.10.2018) até a data do presente julgamento, inexistentes causas interruptivas, deve ser declarada extinta a punibilidade pela prescrição (art. 30 da Lei nº 112343/06 art. 107, IV, do CP). PRESCRIÇÃO DECLARADA DE OFÍCIO, à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em DECLARAR DE OFÍCIO PRESCRIÇÃO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada ao sétimo dia e finalizada aos catorze dias do mês de março de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 07 de março de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0018447-06.2018.8.14.0401

APELANTE: VIVIANE PANTOJA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. DECISÃO DESCLASSIFICATÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO COMUM. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. PROCEDÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE BELÉM. DE OFÍCIO, DECLARADA NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Sendo a apelada denunciada pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo, porém, o douto magistrado sentenciante, entendido que sua conduta se amoldava ao disposto no art. 28 da referida Lei, conduta esta considerada como infração de menor potencial ofensivo, a competência para processar e julgar o feito passa a ser do Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de competência material e, consequentemente, de natureza absoluta. Ademais, o art. 48, §1º da Lei de Entorpecentes dispõe que o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099/95.

2. Desclassificada a conduta para o delito de menor potencial ofensivo (artigo 28 da Lei 11.343/06), torna-se impositiva a remessa dos autos para o Juizado Especial Criminal, nos termos dos parágrafos do artigo 383 do CPP. No caso, o juízo
a quo
aplicou a pena. Nulidade parcial da sentença, para manter a desclassificação. Desnecessária, no entanto, a remessa dos autos ao JECRIM, pois operada a prescrição. A sentença desclassificatória não interrompe a prescrição. Os autos vieram conclusos para julgamento em 13.01.2022. Transcorrido mais de dois anos entre a data do recebimento da denúncia (04.10.2018) até a data do presente julgamento, inexistentes causas interruptivas, deve ser declarada extinta a punibilidade pela prescrição (art. 30 da Lei nº 112343/06 art. 107, IV, do CP).

PRESCRIÇÃO DECLARADA DE OFÍCIO, à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em
DECLARAR DE OFÍCIO PRESCRIÇÃO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada ao sétimo dia e finalizada aos catorze dias do mês de março de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 07 de março de 2022.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal
interposta por
VIVIANE PANTOJA DA SILVA,
inconformado com a sentença prolatada pelo Exmo. Juiz de Direito da 3º Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que o condenou à pena de 03 (três) meses de comparecimento a programa ou curso educativo, a ser cumprida em instituição designada pelo Juízo da Vara de Execução Penal, pela prática do delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia
, ao ID n. 6528471, que no dia 18.08.2018, por volta das 21h30min, os policiais militares estavam realizando ronda ostensiva pelo bairro da Terra Firme, quando ao passarem no canal do Tucunduba avistaram a denunciada, posteriormente identificada como
VIVIANE PANTOJA DA SILVA,
em atitude suspeita.

Em vista disto, os policiais decidiram realizar a sua abordagem, ocasião em que encontraram na barraca que a mesma estava, 01 (uma) porção de substância esverdeada semelhante ao entorpecente conhecido popularmente como "maconha", acondicionada em um saco plástico transparente. Em ato contínuo, a denunciada foi levada até UIPP da Terra Firme para que a revista pessoal pudesse ser procedida por uma mulher, contudo a mesma por livre e espontânea vontade retirou de dentro do seu sutiã, 07 (sete) "petecas" (textuais) de substância branca semelhante ao entorpecente popularmente conhecido como "cocaína" e a quantia de R$ 30,00 (trinta reais).

Ao ser indagada, a denunciada assumiu a propriedade dos entorpecentes, confessando, inclusive, que as comercializava. Além do mais, informou que as adquiriu de um desconhecido pelo valor de R$100,00 (cem reais) e que o dinheiro que trazia consigo era fruto das vendas dos entorpecentes.

Diante dos fatos narrados, toda a substância encontrada foi apreendida e a denunciada conduzida à Seccional de São Brás.

Em seu interrogatório policial,
VIVIANE PANTOJA DA SILVA
, apenas assumiu a propriedade das 07 (sete) "petecas” de cocaína apreendidas, confessando que as comercializava. Em conclusão, informou que a quantia de R$30,00 (trinta reais) encontrada consigo era fruto das vendas dos entorpecentes, os quais foram adquiridos através de um desconhecido pelo valor de R$100,00 (cem reais).

Por último, assevera a peça acusatória que a autoria e materialidade do ato delituoso estão comprovadas por meio do Auto de Apreensão e Apresentação, Laudo Toxicológico de Constatação, peças de informação constantes nos autos e depoimentos prestados.

Em

razões recursais,
ao ID n. 6528490, requer a defesa, a reforma da sentença condenatória, reconhecendo-se a incompetência do Juízo da 3ª Vara Criminal de Belém para o julgamento do feito, determinando-se, por conseguinte, a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal de Belém, aduzindo ser, este, o juízo competente para julgamento de crimes de menor potencial ofensivo.

Em

contrarrazões
, ao ID n. 6528491, o RMP de 1º grau, manifesta-s
e pelo
CONHECIMENTO
e pelo
TOTAL IMPROVIMENTO
do recurso de apelação, interposto.

Nesta Instância Superior
, o 4º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Francisco Barbosa De Oliveira, pronunciou-se pelo
CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO
do recurso de apelação interposto em favor de Viviane Pantoja da Silva, consoante os argumentos ao norte expedidos.

É o relatório. Sem revisão. Incluído em pauta de plenário virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Com efeito, analisando detidamente os autos, verifica-se que assiste razão à apelante.

Isto porque é cediço que a competência do JECRIM para processar e julgar as infrações de menor potencial ofensivo é constitucional, encontrando-se disposta no art. 98, inciso I, daquela Carta Magna. Ademais, tratando-se de competência em razão da matéria, tal qual a competência do Júri, reveste-se de caráter absoluto, sendo indisponível, improrrogável e imodificável.

De outra banda, não obstante inexista pena privativa de liberdade cominada à conduta do art. 28 da Lei no 11.343/2006, (o qual menciona, em seus incisos, tão somente, penalidades de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo), o § 3º do mesmo dispositivo dispõe que as penas previstas nos incisos II e III serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. Assim, doutrina e jurisprudência consideram tal conduta como infração de menor potencial ofensivo.

Saliente-se, ainda, o que leciona o art. 48, § 1º da Lei de Entorpecentes,
verbis
:

Art. 48. (...)

§ 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver

concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado

na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995 que

dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

Por conseguinte, sendo a Apelante denunciada pelo crime do art. 33 da Lei no 11.343/06, tendo o douto magistrado sentenciante, todavia, entendido que sua condutas se amoldava ao disposto no art. 28 da referida Lei, conduta esta considerada, como visto alhures, como infração de menor potencial ofensivo, a competência para processar e julgar o feito passa a ser do Juizado Especial Criminal, uma vez que se trata de competência material e, consequentemente, de natureza absoluta.

Outro não é o entendimento da jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - DENÚNCIA PELO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 - DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA NA SENTENÇA PARA O TIPO DO ARTIGO 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL - RECURSO MINISTERIAL VISANDO À PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA - DESTINO MERCANTIL DA DROGA NÃO COMPROVADO - PENA - IMPOSIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - HIPÓTESE DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL PARA FINS DE PROPOSITURA DE BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI 9.099/95.

- Apresentando-se frágil e insegura a prova do comércio, a desclassificação do crime previsto no artigo 33 para o do artigo 28 da Lei de Tóxicos, se afigura a melhor solução.

- Desclassificada a conduta de acusado de tráfico de drogas para uso, o Juiz deve remeter os autos ao Juizado Especial Criminal, em obediência ao disposto no artigo 383, § 2º, do Código de Processo Penal. (TJMG - Apelação Criminal 1.0738.20.000464-1/001, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/07/2021, publicação da súmula em 09/07/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - REJEIÇÃO - SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA - NULIDADE PARCIAL DECRETADA DE OFÍCIO - REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - NECESSIDADE.

1. No que pertine à constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário 635659, o qual ainda está pendente de julgamento e, até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte sobre a questão, a norma questionada está em vigor, sendo válida e eficaz, de modo que a conduta de portar drogas para uso próprio continua sendo típica, ilícita e culpável.

2. Uma vez operada a desclassificação do crime previsto no art.33 da Lei 11.343/06 para aquele tipificado no art.28 da mesma Lei ocorrerá o deslocamento da competência para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal e das disposições contidas no art. 48, §1º da Lei nº 11.343/2006. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.20.022203-2/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/05/2021, publicação da súmula em 28/05/2021)

PENAL E PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL ESTADUAL. AÇÃO PENAL. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA FUNDADA EM DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. CONDUTA QUE SE AMOLDA À POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. 1. O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei n. 11.343/2006 não o inclui dentre os que devem ser julgados pela Justiça Federal. 2. Ao qualificar uma conduta como "porte de drogas para consumo pessoal", o magistrado deve orientar-se pelos parâmetros objetivos e subjetivos definidos no § 2o do art. 28 da Lei 11.343/2006, que determina o exame da quantidade e natureza da droga, seu destino, o local e condições em que se desenvolveu a ação, assim como as circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e dos antecedentes do agente. 3. Omissis. 4. Omissis. 5. Omissis. 6. Conflito conhecido, para declarar competente para o julgamento da ação penal o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível e Criminal de Corumbá/MS, o suscitante. (STJ - CC 144.910/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 25/04/2016)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI No 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Ocorrida a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes, correto o envio dos autos para o Juizado Especial Criminal, juízo competente, nos termos trazidos no artigo 48 da Lei no 11.343/06. 2. Recurso provido para determinar a remessa dos autos para uma das Varas do Juizado Especial Criminal. (TJPA - 2016.04154332-12, 166.141, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1a TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-10-11, Publicado em 2016-10-14)

Em relação a esse último julgado, oriundo desta Corte de Justiça, e de relatoria da Exma. Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato, peço vênia, inclusive, para transcrever doutrina constante do voto da ilustre relatora, que entendo amoldar-se perfeitamente ao presente caso:

“Sobre o tema, trago ainda trecho do livro Comentários à Lei 9.099/95. Juizados especiais criminais (GRINOVER, Ada Pellegrini. 4. ed. São Paulo: RT, 2002) que defende a prevalência da competência dos Juizados Criminais no julgamento das causas referentes aos crimes de menor potencial ofensivo mesmo que esta "intitulação" só ocorra após a desclassificação: Pelo sistema do Código de Processo Penal, em face da desclassificação, cabe ao juiz presidente do Tribunal do Júri proferir sentença (492, § 2o). Mas, quando a desclassificação for para infração de menor potencial ofensivo, outra deve ser a solução, pois a competência passa a ser do Juizado Especial Criminal. Transitada em julgado a decisão desclassificatória, os autos serão remetidos ao Juizado competente, onde será designada a audiência prevista nos arts. 70-76 da lei. Não há outra solução, pois a competência dos Juizados para as infrações de menor potencial ofensivo, por ser de ordem material e ter base constitucional, é absoluta (GRINOVER, 2002:82).”

Assim, no caso, o douto magistrado da origem, ao desclassificar o delito em face da nova definição jurídica do fato, deixou de ser competente para eventual julgamento. Deveria ter remetido os autos para o Juizado Especial Criminal, a fim de possibilitar eventual aplicação dos institutos despenalizadores cabíveis (transação penal ou suspensão condicional do processo previstos na Lei nº 9.099/95) ou mesmo julgamento do feito por juiz competente.

Configurada, assim, a nulidade parcial da sentença, no que tange à aplicação da pena.

Não obstante, desnecessária a remessa dos autos ao JECRIM pois, quanto ao delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, configurou-se a prescrição.

O prazo prescricional para o delito descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06 é de 02 anos, conforme o artigo 30 da Lei de Drogas.

A denúncia foi recebida em 04.10.2018. A sentença desclassificatória não interrompe a prescrição. Os autos vieram conclusos para julgamento em 13.01.2022.

Transcorrido mais de dois anos entre a data do recebimento da denúncia até a data do presente julgamento, inexistentes, causas interruptivas, deve ser declarada extinta a punibilidade.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e LHE DOU PROVIMENTO, para reconhecer a incompetência da 3º Vara Criminal da Comarca de Belém/PA e, em consequência, declarar a nulidade parcial da sentença, válida até a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, extinta a punibilidade pela prescrição DE OFÍCIO, com base no artigo 30 da Lei nº 11.343/06 e artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

É o voto.

Belém/PA, 07 de março de 2022.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 15/03/2022