Tribunal: TJPA
Processo: 0800341-83.2021.8.14.0133
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. Restou comprovado ser a recorrente a proprietária da droga apreendida, por meio dos depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais que realizaram o flagrante e da própria confissão da recorrente em audiência de instrução. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Da análise dos critérios do parágrafo 2º do art. 28 da Lei de Drogas, em especial a natureza, a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, restou patente que a droga apreendida com a ré não se destinava tão somente ao seu próprio consumo, sendo correta a classificação feita na sentença. 3. DO DIREITO SUBJETIVO À MINORAÇÃO DA PENA (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06). A recorrente não preenche uns dos requisitos legais para configuração do “tráfico privilegiado”, qual seja “que o agente não se dedique às atividades criminosas”, uma vez que responde criminalmente em outras duas ações penais, conforme se verifica de sua Certidão Judicial Criminal, o que é suficiente para afastar a benesse. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. DA INCOMPATIBILIDADE DO REGIME SEMIABERTO COM A DENEGAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Inexiste incompatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto estabelecido para o cumprimento da pena reclusiva, desde que adequada a segregação à modalidade prisional imposta na condenação. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Preenchimento dos requisitos do art. 312. Necessidade de garantia da ordem pública. Ausência de modificação fática que enseje o afastamento da medida cautelar. Mantida a prisão preventiva. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu improvimento nos termos do voto do Relator. 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Egrégia Seção de Direito Penal, realizada na Plataforma Virtual - PJE, com início no dia 07 de março de 2022 e término no dia 14 de março de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800341-83.2021.8.14.0133

APELANTE: LUANY DA CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

1.
ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA.

Restou comprovado ser a recorrente a proprietária da droga apreendida, por meio dos depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais que realizaram o flagrante e da própria confissão da recorrente em audiência de instrução.

2.
DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

Da análise dos critérios do parágrafo 2º do art. 28 da Lei de Drogas, em especial a natureza, a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, restou patente que a droga apreendida com a ré não se destinava tão somente ao seu próprio consumo, sendo correta a classificação feita na sentença.

3.
DO DIREITO SUBJETIVO À MINORAÇÃO DA PENA (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06).

A recorrente não preenche uns dos requisitos legais para configuração do “tráfico privilegiado”, qual seja “que o agente não se dedique às atividades criminosas”, uma vez que responde criminalmente em outras duas ações penais, conforme se verifica de sua Certidão Judicial Criminal, o que é suficiente para afastar a benesse. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

4.
DA INCOMPATIBILIDADE DO REGIME SEMIABERTO COM A DENEGAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
Inexiste incompatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto estabelecido para o cumprimento da pena reclusiva, desde que adequada a segregação à modalidade prisional imposta na condenação. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Preenchimento dos requisitos do art. 312. Necessidade de garantia da ordem pública. Ausência de modificação fática que enseje o afastamento da medida cautelar. Mantida a prisão preventiva.

5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, pelo
conhecimento
do recurso e, no mérito, pelo seu
improvimento
nos termos do voto do Relator.

6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da Egrégia Seção de Direito Penal, realizada na Plataforma Virtual - PJE, com início no dia 07 de março de 2022 e término no dia 14 de março de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUANNY DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS
, por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Marituba/PA, que condenou a apelante com incurso no art. 33 Lei n° 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão e 500 dias multa, fixada em 1/3 do salário-mínimo vigente à época do fato, atualizado à época do pagamento, sob regime inicial semiaberto.

Em razões recursais
(Num. 7505912 – Pág. 1/9), a recorrente pugna, em suma, pela absolvição da ré do crime de tráfico por insuficiência de provas de materialidade e autoria delitiva e aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, nos termos do art. 386, inciso VII do CPP.

Outrossim, sustenta a necessidade de que seja desclassificação do crime de tráfico de drogas, reconhecendo-se a prática do tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que os entorpecentes encontrados com a denunciada seriam para consumo próprio.

Subsidiariamente, a apelante sustentou a necessidade de aplicação do direito subjetivo à redução da pena conforme prevê o
parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas,
pelo que pugnou pela reforma da dosimetria da pena com a redução de 2/3 pela aplicação do minorante prevista no dispositivo, uma vez que não há comprovação de que a ré integre organização criminal ou se dedique às atividades criminosas.

Por fim, aduziu que o regime fixado na sentença para cumprimento da pena, semiaberto, é incompatível com a denegação do direito de recorrer em liberdade e consequente manutenção da prisão preventiva da ré.

Requereu, assim, o conhecimento do recurso de apelação e, no mérito, que seja reconhecido o constrangimento ilegal na manutenção da prisão cautelar, a qual entende ser incompatível com o regime semiaberto fixado. No mérito, requer o provimento do recurso de apelação para que seja a acusada absolvida pelo crime de tráfico de drogas, bem como que haja a desclassificação para o disposto no art. 28 da Lei de Drogas; ou, ainda, que seja aplicada à dosimetria da pena a minorante do tráfico privilegiado, conforme o parágrafo 4º do art. 33; por fim, requereu o reconhecimento da incompatibilidade do regime semiaberto com a denegação do direito de recorrer em liberdade.

Em sede de contrarrazões
(Num. 7505965 – Pág. 1/10), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e, no mérito, o
improvimento
do recurso interposto, mantendo-se a sentença na integra.

Nesta instância superior
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Procurador de Justiça Geraldo de Mendonça Rocha, pronunciou-se pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
im
provimento
, com a manutenção,
in totum
, da sentença condenatória

(Num. 7843450 – Pág. 1/15).

É o relatório.

Revisão feita pela Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Narrou a denúncia
(Num. 7505832 – Pág. 1/2) que, no dia 05/02/2021, por volta das 17:00 horas, os policiais militares faziam ronda de rotina nas ruas do Bairro São Francisco, no município de Marituba/PA, quando foram informados por um denunciante anônimo que havia uma mulher vendendo drogas na “Rua Terceira”, momento em que foram até o local e localizaram a denunciada, tendo submetida à revista pessoal, sendo encontradas com ela 21 (vinte e um) papelotes de entorpecente vulgarmente conhecimento como “maconha”.

Considerando haver indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, consubstanciados nos depoimentos prestados pelas testemunhas, a confissão da ré perante a autoridade policial e o Laudo Pericial Provisório, o Ministério Público imputou à denunciada a prática do crime previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06.

Recebida a denúncia (Num. 7505856 – Pág. 1) e realizada audiência de instrução (Num. 7505863 – Pág. 1/3), o juiz
a quo
proferiu
sentença
que julgou procedente o pedido contido na denúncia para condenar a ré nas penas do crime tipificado no art. 33 da Lei 1346/06, aplicando a pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, momento em que entendeu incabível a substituição da pena privativa em restritiva de direitos e manteve a prisão preventiva da ré (Num. 7505896 – Pág. 1/10).

É contra o referido julgamento que se insurge a apelante, pelo que se passa ao enfrentamento de suas razões recursais:

1.
DA ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIA.

Quanto à alegação de insuficiência de provas, sustenta a parte apelante que: “
as testemunhas de acusação, aduziram situação típicas inerentes as ocorrências policiais; que em seu interrogatório a recorrente declarou que estava com entorpecentes, mas apenas para seu consumo; e que, ao efetuar a prisão da apelante, não foi encontrado pelos policiais dinheiro, balanças ou outro objeto comumente utilizado por traficantes
”, motivos pelos quais não haveria certeza da autoria do fato criminoso, impondo-se a absolvição da ré.

Em análise dos autos, verifica-se que o argumento supra não merece amparo.

Pois bem.

Sabe-se que o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de
tráfico

de

drogas,
sendo despiciendo que o acusado seja surpreendido comercializando drogas,

com dinheiro ou instrumentos de “preparação” e/ou pesagem.

No caso, o réu praticou o tipo
“
trazer consigo
”
,

conforme veja-se:

Da análise dos autos da ação penal, especificamente dos depoimentos prestados em audiência de instrução (Num. 7505863 – Pág. 1/3) pelos 3 (três) policiais militares que realizarem o flagrante, constata-se que a autoria delitiva resta devidamente demonstrada, conforme transcreve-se:

Ouvido o Policial Militar Elton Ribeiro dos Santos, este afirmou que:

(
Num. 26923399 – Pág. 1).

(...) “um senhor parou a viatura e informou que havia “um tráfico”, repassando as características da acusada, que a ré estava em via pública, usando tornozeleira, que tinha cabelo loira e era morena” (
00:01:06 a 00:01:31)
;

(...) “chegando no local informado identificamos de imediato a denunciada por causa da tornozeleira eletrônica”
(00:01:44)
; (...) “com ela foi encontrado maconha” (
00:02:14);

(...) “esse bairro é local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes” (
00:02:22 a 00:02:24
).

(Id. Num. 26923401- Pág. 1).

(...) “na hora da abordagem ela confessou que estava vendendo droga porque não conseguia arranjar emprego e que tinha saído há pouco tempo do CRF” (
00:00:29 a 00:00:34)
;

(...) “a substância estava em porções individualizadas, em “petequinhas”” (
00:00:55/56)
;

(...) “a revista foi em via pública” (
00:02:24
);

Ouvida a Policial Militar Luana Machado dos Santos, esta afirmou que:

Mídia de Id. Num. 26923406:

(...) “ela foi abordada após denúncia de uma pessoa que parou a viatura na rua que informou sobre uma mulher em atitude suspeita na “Rua Terceira”” (
00:02:35 a 00:02:36)

Mídia de Id. Num. 26923407:

(...) “ele passou algumas características, como tornozeleira eletrônica” (
00:00:007 a 00:00:23);

(...) “o local em que a denunciada foi encontrada é área vermelha, há muitas denúncias de que existe muito tráfico na área” (
00:00:42 a 00:01:06
);

(...) “a abordagem foi em via pública” (
00:02:08)
;

(...) “as drogas foram encontradas no bolso da bermuda da denunciada” (
00:02:18)

(...) “as substâncias já estavam todas fracionadas” (
00:02:33)

Mídia de Id. Num. 26923408

(...) “as substâncias foram encontradas embaladas no papel filme, todas com o mesmo tamanho e formato, padronizadas” (
00:00:02/13
);

(...) “ela admitiu que estava realizando a comercialização das substâncias” (
00:01:00
);

Ouvido o Policial Militar Roberto Coelho dos Santos, este afirmou que:

Mídia de Id. Num. 26923417:

(...) “recebemos a denúncia de um cidadão anônimo que informou que na rua terceira estava havendo comercialização de entorpecentes por uma pessoa com as características da denunciada” (
00:01:54 a 00:02:14);

Mídia de Id. Num. 26923422:

(...) “essa área é uma área vermelha de Marituba” (
00:01:51);

(...) “a abordagem foi feita em via pública” (Num.
00:02:05);

Interrogada a denunciada, Luany da Conceição dos Santos afirmou que:

Mídia de Id. Num. 26924649:

(...) “foi presa portando 21 papelotes de maconha” (
00:01:20)

(...) “ia consumir as substâncias dos papelotes” (
00:01:32)

(...) “as substâncias estavam divididas em papelotes pois ia fumar em etapas (
00:01:52)

Vê-se, nesse sentido, a consistência na versão apontada pelos policiais, que é compatível com o que foi afirmado pela acusada em seu interrogatório acerca da dinâmica dos fatos, especialmente no que diz respeito à quantidade de droga apreendida e a forma como ela estava armazenada.

Nesse sentido, há congruência entre os 3 (três) depoimentos e o interrogatório, que apontam similitude fática entre si, e não somente apontam situações típicas de qualquer ocorrência policial, como tenta apontar a defesa.

Urge destacar que não há o que se desabonar acerca da validade dos depoimentos prestados por policiais quando precisos e coerentes, como
in casu
, em que não há qualquer motivo plausível para descredibilizar suas declarações.

A respeito da credibilidade probatória de depoimentos prestados por policiais, destaca-se o entendimento deste E. Tribunal em casos análogos:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.
MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTRARRAZÕES. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. TESE REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADAS. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO.

DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE.
DESCLASIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE ENTORPECENTES. TESE NÃO ACATADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O entendimento doutrinário e jurisprudencial mais recente acerca da tempestividade na apresentação das razões recursais é no sentido de que a sua apresentação extemporânea, como ocorreu no caso vertente, constitui mera irregularidade processual, não podendo acarretar o não conhecimento do recurso regularmente interposto no prazo legal. 2. In casu, o pedido de absolvição formulado pela defesa não tem como prosperar, pois o que se vislumbra é que existem provas suficientes da prática do crime de tráfico de entorpecentes por parte do réu, ora apelante, já que as teses abraçadas pela defesa se afastam, sobremaneira, ante o contexto fático/probatório existente nos autos, o qual satisfaz plenamente o édito repressivo e espancam todos os argumentos expendidos pelo recorrente. 3.

De outra banda,

a materialidade do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, encontra-se facilmente
comprovada
por meio do Auto de Apreensão e Laudo Toxicológico Provisório (IPL) e pelo Laudo Toxicológico Definitivo, dos autos de ação penal.
4. Inexistem motivos para que se coloque em “cheque” a veracidade dos depoimentos prestados pelos servidores públicos da Polícia Militar, já que a prova testemunhal obtida por meio dos mesmos, quando seguras na narrativa dos fatos e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade até prova em contrário, pois esse tem sido o entendimento da jurisprudência em nossos tribunais. Assim, os depoimentos de policiais que atuaram de maneira direta nos fatos, logicamente, não devem ser desprezados; muito pelo contrário, devem ser sempre considerados válidos, como os de qualquer outra testemunha, mormente quando colhidos no auto de prisão em flagrante e reafirmados em Juízo de forma segura e coerente, com observância do princípio da ampla defesa e do contraditório, exatamente como ocorreu no caso vertente
.

5. Por fim,

o conjunto fático/probatório carreado aos autos é mais do que suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de
tráfico
de
drogas
, na modalidade “trazer consigo”, pois o apelante, segundo as testemunhas de acusação, foi flagrado com 10(dez) “petecas” contendo substância em pó, semelhante à droga conhecida popularmente como “cocaína”, e 02(duas) “petecas” com substância análoga ao entorpecente vulgarmente identificado como “maconha”; bem como a quantia em dinheiro de R$ 255,00(duzentos e cinquenta e cinco reais), tudo levando a crer ser para fins de comercialização, em pequenas porções, espancando a possibilidade de desclassificação do delito, já que o crime de
tráfico
de
drogas
consuma-se pela prática de qualquer uma das condutas descritas no art. 33, da Lei nº 11.343/06; assim, considera-se típica não apenas a venda, mas também o “trazer consigo” substâncias entorpecentes. (7990867, 7990867, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-01-24, Publicado em 2022-02-01).
Grifo nosso.

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT DA LEI Nº. 11343/2006 – PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDENTE – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADAS NOS AUTOS
– IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DESCRITO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – CORREÇÃO DE UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, PORÉM MANUTENÇÃO DA PENA-BASE – SÚMULA 23 DO TJPA - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA - §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS - MANUTENÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR - PLEITO DE REDUÇÃO OU ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA INCRIMINADORA - PLEITO PELA APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO DA PENA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS
- PLEITO PELA ISENÇÃO DE CUSTAS E TAXAS PROCESSUAIS -
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDENTE – (...) 2.
A autoria delitiva restou comprovada através de depoimentos testemunhais dos policiais que efetuaram a prisão do apelante, os quais afirmaram que estavam em ronda ostensiva e perceberam que o acusado trafegava em uma motocicleta, momento em que uma pessoa se aproximou do veículo e os policiais perceberam que o acusado ficou nervoso, como se quisesse se desfazer de algo. Assim, diante da atitude do réu, os policiais resolveram fazer a abordagem do réu, ocasião em que foram encontrados os 04 papelotes de droga OXI, prontos para comercialização.
3. Relataram ainda, que a pessoa que se aproximou da motocicleta do acusado, foi abordada também, porém não foi encontrado droga com o mesmo, apesar de ter informado que seria usuário de entorpecentes e que soube que o apelante comercializada droga. 4. Em Juízo o réu negou a autoria do crime, afirmando que não foi apreendido droga com o mesmo, porém, as provas constantes dos autos, contradizem os argumentos do apelante.
5. O relato das testemunhais policiais quanto as suas ações no exercício da atividade policial, são complemente válidos e gozam de fé pública, quando não se verifica qualquer motivo que gere dúvida.

6.
In casu
, os policiais que participaram da prisão do réu são firmes e coerente em seus relatos, constituindo prova idônea devidamente corroborada pela prova material, constante dos autos
(...) (7566340, 7566340, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-06, Publicado em 2021-12-15).
Grifo nosso.

Como se vê, resta comprovado ser a recorrente a proprietária da droga, pois a veracidade da apreensão da droga é incontestável e pode ser atestada por meio dos
depoimentos das testemunhas
e da
própria confissão da recorrente quando do seu interrogatório em audiência
, que são uníssonos e harmônicos em afirmar a quem pertencia a substância entorpecente, pelo que não se pode falar em princípio do
in dubio pro reo
.

Pelo exposto, não merece acolhimento à tese defensiva quanto a absolvição por insuficiência probatória quanto à da autoria delitiva.

2.
DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

Em relação ao pedido de desclassificação do crime de
tráfico
de
drogas
para o tipo penal “
consumo próprio de entorpecentes
”, previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, de igual forma não há como prosperar.

Inicialmente, válido destacar que o consumo de entorpecentes não exclui, por si só, a possibilidade de traficância.

Sabe-se que, para fins de desclassificação do crime de tráfico, necessário se faz determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, pelo que cabe ao magistrado atender à natureza, quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e os antecedentes do agente, conforme dispõe o parágrafo 2º do art. 28 da Lei de Drogas.

Da análise do que consta nos autos do inquérito e da ação penal, a exemplo do Termo de Exibição e Apreensão de Objeto (Num. 7505828 – Pág. 2), Laudo Toxicológico Provisório (Num. 7505828 – Pág. 4) e Laudo Toxicológico Definito (Num. 7505828 – Pág. 16), a apelante foi encontrada com
“21 (vinte e uma) embalagens confeccionas em pedaços de plástico incolor transparente (papel filme), contendo no seu interior erva seca prensada, pesando total de 10,5g (dez gramas e quinhentos miligramas), substância popularmente conhecida como maconha”
, o que demostra ser tais “papelotes” para comercialização, pela
forma de armazenamento, quantidade, e fracionamento em pequenas porções
.

Salienta-se, ainda, que em seus depoimentos, os três policiais indicaram que o local em que se desenvolveu a ação é local considerado como “área vermelha”, ou seja, onde há grande incidência de traficância.

Nesse sentido, da análise dos critérios do parágrafo 2º do art. 28 da Lei de Drogas é patente considerar que a droga apreendida com a ré não se destinava tão somente ao consumo próprio, uma vez que o conjunto fático e probatório carreado aos autos é suficiente a autorizar o édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas,
na modalidade “trazer consigo”.

DO DIREITO SUBJETIVO À MINORAÇÃO DA PENA (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06) E DA INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A ACUSADA INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.

Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quem incorre no crime de
tráfico

de drogas
terá a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando for
reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa
,
é a hipótese denominada de
“tráfico privilegiado”
que incide na 3ª fase da dosimetria da pena.

Na sentença recorrida, o juízo
a quo
, ao analisar os critérios para a diminuição da pena, deixou de reconhecer a aplicação do §4º, sob o fundamento de que tramitam contra a acusada duas outras ações penais, uma de nº 00060611-70.2020-814.0401 (tráfico de drogas) e outra de nº 002382688.2019.814.0401 (roubo), que, em que pese não se encontrem com sentenças condenatórias transitadas em julgado, podeM ser usadas para fins de formação da convicção do juiz quanto à
dedicação do réu à atividades criminosas
, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Este relator filia-se ao mesmo entendimento.

Isso porque, sabe-se que, para a obtenção da benesse do “tráfico privilegiado”, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos requisitos legais,
in verbis:

Jurisprudência em Teses do STJ

Tese 22: A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes
.

No presente caso, todavia, entende-se que a recorrente não preenche o requisito quanto a
“não se dedicar a atividades criminosas”
, uma vez que, conforme delineado pelo juízo
a quo
, a recorrente responde criminalmente em outras duas ações penais, inclusive sendo uma delas pela suposta prática do mesmo crime ora apontado, qual seja, o crime de tráfico de drogas, conforme se verifica na Certidão Judicial Criminal Positiva constante nos autos (Num. 7505865 – Pág. 1).

Assim sendo, é imperioso o registro de que tais elementos –
feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade
– podem afastar o redutor, não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador – a primariedade e a existência de bons antecedentes, elementos que exigem o trânsito em julgado da condenação para o seu reconhecimento –, mas pelo descumprimento do terceiro requisito exigido pela lei, que é
a ausência de dedicação da acusada a atividades delituosas.

Nesse sentido destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS
. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2.
A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes.
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. O fato de o envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
(...) 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1932460/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021). Grifo nosso.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o agravante responde a outras duas ações penais por tráfico de drogas, além do presente feito, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. V - E possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedicava às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, nos termos do voto já consignado na Terceira Seção, no julgamento do EREsp N. 1.431.091/SP de Relatoria do Ministro Felix Fischer.
Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 668023 RS 2021/0154702-9, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 19/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021).
Grifo nosso.

Não é muito se destacar que, conforme consta nos depoimentos, a apelante, no momento de sua prisão em flagrante, estava há pouco mais de um mês em liberdade, com uso de tornozeleira eletrônica, o que também permite concluir que a agente é habitual na prática delitiva.

Nesse sentido, coaduno do entendimento do juízo
a quo
, restando demonstrada a impossibilidade de aplicação do
tráfico

privilegiado
, previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

3.
DA INCOMPATIBILIDADE DO REGIME SEMIABERTO COM A DENEGAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Por fim, aduz a defesa o constrangimento ilegal da manutenção da prisão cautelar quando o regime fixado na sentença foi o semiaberto, uma vez que sustenta não haver compatibilidade entre as condições do regime determinado e a denegação do direito de a ré recorrer em liberdade.

No entanto, entendo que não merece prosperar a alegação do recorrente, eis que
inexiste incompatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto
estabelecido para o cumprimento da pena reclusiva, desde que adequada a segregação à modalidade prisional imposta na condenação (STJ. HC 670.189/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021), o que se verificou na sentença em análise.

Inicialmente, verifica-se, desde logo, que resta demonstrada a materialidade e autoria delitiva por parte da ré (
fumus comissi delict)
e, assim, preenchido o primeiro pressuposto da prisão preventiva.

Com relação às hipóteses para decretação da medida, previstas no
caput
do art. 312 do CPP, verifica-se que o juízo
a quo
fundamentou a manutenção da prisão preventiva da seguinte maneira:

DA MANUNTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Compulsando os autos, verifica-se que a ré responde presa ao presente processo e, nesse contexto, considerando o disposto no art. 311 e seguintes do Código de Processo Penal,
a prisão cautelar da condenada permanece necessária como meio de assegurar a aplicação da lei penal com a execução da pena aplicada, especialmente, considerando que a denunciada responde a outros processos, inclusive com sentença condenatória pelo mesmo crime que aqui foi julgada, havendo sérios indicativos de reiteração delituosa e da periculosidade concreta da denunciada.

A ré, portanto, não poderá apelar em liberdade, visto que ainda preenchem os requisitos do Artigo 312, do Código de Processo Penal, o que demonstra a necessidade de manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.
Grifo nosso.

Sabe-se, todavia, que a hipótese de decretação da prisão com base na necessidade de “aplicação da lei penal” deve estar consubstanciada em “elementos concretos que indiquem a possiblidade de fuga do agente, de forma que a mera conjectura não é suficiente para determinar ou manter a prisão” (TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues; 2022, p. 972).

Todavia, constata-se que o juízo
a quo
manteve a prisão da ré aduzindo que ela seria “necessária como meio de assegurar a aplicação da lei penal com a execução da pena aplicada”, argumento insuficiente à manutenção da medida cautelar mais gravosa.

No entanto, verifica-se que o magistrado argumentou, ainda, a necessidade de manter a prisão preventiva ante a existência concreta de sérios indicativos de reiteração delituosa e da periculosidade concreta da ré, que responde a outros processos criminais, inclusive com sentença condenatória pelo crime de tráfico.

Tais argumentos consubstanciam-se à necessidade da garantia da ordem pública, a qual tem como fundamento, em suma, o “risco demonstrado de que o infrator, se solto permanecer, continuará delinquindo” (TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues; 2022, p. 970).

No presente caso, verifica-se dos elementos probatórios constantes nos autos que quando ocorreu a prisão em flagrante da acusada, esta se encontrava em regime de prisão domiciliar com monitoração eletrônica referente a decisão proferida no processo penal nº 00060611-70.2020-814.0401 que responde também pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, o que demostra que
a substituição de sua prisão preventiva naqueles autos não a impediu de cometer novos delitos da mesma natureza
, o que evidencia a reiteração delituosa e periculosidade concreta a serem evitadas pela manutenção da prisão preventiva, com o fim de garantir a ordem pública.

Assim, em que pese um dos fundamentos da prisão não merecer guarida, qual seja, “a garantia da aplicação da lei penal”, evidencia-se o
periculum libertatis
pelo risco de reiteração delituosa, sendo necessária a manutenção da medida cautelar para “garantia da ordem pública”, integralizando-se, assim, o binômio da medida cautelar.

Destaca-se, por fim, que a modificação da segregação cautelar depende de mudanças fáticas que justifiquem o afastamento da prisão preventiva, o que não se verifica nos autos, em que permanecem presentes os requisitos legais contidos nos arts. 312 e 313 do CPP.

Ante todo o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a r. decisão ora vergastada, nos termos da fundamentação delineada alhures.

É como
voto
.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 15/03/2022