Tribunal: TJPA
Processo: 0001103-69.2020.8.14.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006 E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ART. 17, DA LEI 10.826/03. PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRERM EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DEVE SER INTENTADA MEDIANTE O REMÉDIO CONSTITUCIONAL DE HABEAS CORPUS, INSTRUMENTO MAIS CÉLERE E APTO A GARANTIR A DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU. DA ABSOLVIÇÃO. PELO CRIME DE TRÁFICO E DE COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL, ASSIM COMO A APREENSÃO DE VÁRIOS CARTUCHOS DE MUNIÇÃO E PÓLVORA NA RESIDÊNCIA DO APELANTE QUE CONFESSOU A COMERCIALIZAÇÃO DE TAIS ARTEFATOS. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DOS CRIMES PELOS QUAIS RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 C/C ART. 17 DA LEI 10.826/03. REVISÃO DA DOSIMETRIA, PASSANDO A PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL PARA AMBOS OS CRIMES E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR, SEM, CONTUDO, REDUZIR A PENA AO MÍNIMO LEGAL, PARA AMBOS OS CRIMES. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE, DE AMBOS OS CRIMES, POR TEREM SIDO COMETIDOS DURANTE A PANDEMIA ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A CONDUTA SE DEU EM RAZÃO DESTA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/6, PASSANDO A PENA DO APELANTE, AO FINAL, A SER DE 11 ANOS, 08 MESES E 01 DIA DE RECLUSÃO E 586 DIAS MULTA, NÃO SENDO APLICÁVEL AO CASO A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DA EXCLUSÃO E/OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO PROVIMENTO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO, SE MOSTRANDO PROPORCIONAL AO QUANTUM DE PENA APLICADO E NA RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO. MANDAMENTO LEGAL QUE NÃO PODE SER AFASTADO PELO JULGADOR. DA GRATUIDADE PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE O HIPOSSUFICIENTE NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DESTA PELO PERÍODO DE 5 ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO, DEVENDO TAL ANÁLISE FICAR A CRITÉRIO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. DA DETRAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. É DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO A ANÁLISE DA SITUAÇÃO GLOBAL DO APENADO, CONFORME DETERMINA O ART. 66, II E III DA LEP, ESTANDO IGUALMENTE A SEU ENCARGO A APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, QUANDO ESTA COUBER, NOS TERMOS DO ART. 42 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 06 de dezembro de 2022. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001103-69.2020.8.14.0036

APELANTE: IDANILSON PEREIRA PANTOJA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006 E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO, ART. 17, DA LEI 10.826/03.

PRELIMINAR

DO DIREITO DE RECORRERM EM LIBERDADE.
NÃO CONHECIMENTO
. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DEVE SER INTENTADA MEDIANTE O REMÉDIO CONSTITUCIONAL DE
HABEAS CORPUS
, INSTRUMENTO MAIS CÉLERE E APTO A GARANTIR A DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU.

DA ABSOLVIÇÃO. PELO CRIME DE TRÁFICO E DE COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL, ASSIM COMO A APREENSÃO DE VÁRIOS CARTUCHOS DE MUNIÇÃO E PÓLVORA NA RESIDÊNCIA DO APELANTE QUE CONFESSOU A COMERCIALIZAÇÃO DE TAIS ARTEFATOS. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DOS CRIMES PELOS QUAIS RESTOU O APELANTE CONDENADO - ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 C/C ART. 17 DA LEI 10.826/03.

REVISÃO DA DOSIMETRIA, PASSANDO A PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL PARA AMBOS OS CRIMES E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PARCIAL
PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR, SEM, CONTUDO, REDUZIR A PENA AO MÍNIMO LEGAL, PARA AMBOS OS CRIMES.

EXCLUSÃO DA AGRAVANTE, DE AMBOS OS CRIMES, POR TEREM SIDO COMETIDOS DURANTE A PANDEMIA ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS DE

QUE A CONDUTA SE DEU EM RAZÃO DESTA.

APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/6, PASSANDO A PENA DO APELANTE, AO FINAL, A SER DE 11 ANOS, 08 MESES E 01 DIA DE RECLUSÃO E 586 DIAS MULTA, NÃO SENDO APLICÁVEL AO CASO A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.

DA EXCLUSÃO E/OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.

NÃO PROVIMENTO
.
PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO, SE MOSTRANDO PROPORCIONAL AO QUANTUM DE PENA APLICADO E NA RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO.
MANDAMENTO LEGAL QUE NÃO PODE SER AFASTADO PELO JULGADOR.

DA GRATUIDADE PROCESSUAL
.
NÃO CONHECIMENTO
.

PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE O HIPOSSUFICIENTE NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DESTA PELO PERÍODO DE 5 ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO, DEVENDO TAL ANÁLISE FICAR A CRITÉRIO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES.

DA DETRAÇÃO
.
NÃO CONHECIMENTO
. É DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO A ANÁLISE DA SITUAÇÃO GLOBAL DO APENADO, CONFORME DETERMINA O ART. 66, II E III DA LEP, ESTANDO IGUALMENTE A SEU ENCARGO A APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, QUANDO ESTA COUBER, NOS TERMOS DO ART. 42 DO CP.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA,
06
de
dezembro de
2022.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
IDANILSON PEREIRA PANTOJA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Oeiras do Pará, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 17, da Lei 10.826/03.

Relatou a Denúncia, ID 6218239, que no dia 17 de abril de 2020, foi o ora apelante surpreendido por policiais guardando cerca de 30 petecas da substância popularmente conhecida por “oxi”, além de 01 caixa de cartucho calibre .20, 01 caixa de cartucho calibre .24, 01 caixa de cartucho calibre .28, 01 caixa de cartucho calibre .32, 01 caixa de calibre .36, 05 recipientes com pólvora, 02 pacotes de chumbo, 08 caixas de espoleta, além da quantia de R$ 5.600 (cinco mil e seiscentos reais), relatando que o ora apelante vendia referida munição em um comércio anexo à sua residência, apesar de não possuir autorização para tal, tendo oferecido ao Sargento Heraldo Monteiro Gomes, que participava da diligência, R$ 20.000 (vinte mil reais), para que este não o apresentasse.

Conforme a inicial acusatória, o Sgt. PM Heraldo Monteiro Gomes recebeu informação de que o ora apelante comercializava drogas em sua residência, sendo realizadas diversas diligências até a data do cerco policial que culminou com a prisão do mesmo e, restando comprovada a materialidade e havendo indícios suficientes de autoria,

o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico, conforme previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, bem como do art. 17 da Lei 10.826/2003 c/c art. 333 e art. 69 do CPB.

Em ID 6218240, foi determinada a notificação do indiciado para apresentação da defesa preliminar;

Em ID 6218243/45, resposta à acusação;

Em ID 6218246, recebida a denúncia;

Em ID 6218251,
Laudo nº 2020.01.003310-QUI, comprovando se tratar de oxi, subproduto da substância vulgarmente conhecida como
cocaína
, aquela apreendida na posse do apelante.

Em ID 6218254, Termo de audiência, oitiva de testemunhas, mídia em ID 6218255/6218371, tendo sido redesignado, ID 6218374, nova audiência para oitiva destas em razão de problemas com a mídia cujo áudio se mostrou danificado.

Em ID 6218397, Termo de Audiência, mídia em ID 6218399/6218476 e 6218481/594.

Em ID 6218596, ratificou o MP as Alegações finais oralmente apresentadas.

Em ID 6218600/599/598, Alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 6218604/05/06/07, reconheceu o magistrado singular a procedência parcial da denúncia e absolveu o ora apelante do crime previsto no art. 333 do CPB, por falta de provas, restando condenado somente pela prática

dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06 e 17 da Lei 10.826/03, restando sua pena, pelo crime de tráfico, cominada em 09 anos de reclusão e 900 dias multa, restando a pena para o crime do art. 17 da Lei 10.826/03, cominada, ao final, em 06 anos e 06 meses de reclusão e 70 dias multa, passando a pena, ao final, a ser de 15 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, não lhe sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.

Em ID 9200151, razões recursais pleiteando, preliminarmente, pela concessão ao apelante do direito de recorrer em liberdade e, no mérito, pela absolvição com base na tese de ausência de provas de autoria de ambos os crimes pelos quais fora ao apelante condenado e, subsidiariamente, reforma da dosimetria com aplicação ao caso do tráfico privilegiado, § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06 e consequente mudança do regime de cumprimento de pena, gratuidade processual, que se promova a detração do período em que o apelante está preso provisoriamente e que se exclua da condenação a pena de multa em razão da situação financeira precária do apelante.

Em contrarrazões, ID 10539793, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 11110639, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade, que se rejeite a preliminar e, no mérito, para que seja negado provimento ao apelo, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento perante a sessão de plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de de
IDANILSON PEREIRA PANTOJA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Oeiras do Pará, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e art. 17, da Lei 10.826/03.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR

Requer o apelo, em sede de preliminar, que se conceda ao apelante o direito de recorrer em liberdade, porém, tem-se que esta não é a via adequada a tal pleito, devendo o apelante manejar o recurso em
habeas corpus -
via adequada a se demandar sobre direito de locomoção, entendimento este já pacificado pela 1ª Turma de Direito Penal, pois é o instrumento hábil, apto e mais célere para analisar discussão acerca do direito fundamental do apelante, sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos:

PROCESSO Nº 0003593-36.2020.814.0401. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO (ART. 157, §3º, ÚLTIMA PARTE DO CPB).

PRELIMINAR DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO. NÃO CONHECIMENTO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental dos acusados. (...) (9225697, 9225697, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-04)

APELAÇÃO PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRITÉRIO ESCORREITO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violação ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento já pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituição da República concedeu ao Tribunal Popular a missão de julgar o seu próximo pela prática de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instrução feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclusão. 3. Não há que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprovação exigida no caso concreto. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).

Com fulcro em tal fundamento, rejeito a preliminar.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA

Requereu a defesa a absolvição do apelante por insuficiência de provas, ao argumento de que a autoria dos crimes, tanto aquele do art. 33 da Lei 11.373/06 quanto aquele do art. 17 da Lei 10.826/03, não ficou suficientemente comprovada, mormente em razão da negativa de autoria pelo apelante.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pois a materialidade restou devidamente constatada, tanto pelo Auto de Apreensão e Apresentação, quanto pelo Laudo Toxicológico que constatou que das 30 petecas de substância amarelada apreendidas na residência do apelante 15 apresentaram resultado positivo para aquela vulgarmente conhecida como cocaína, assim como não resta dúvida de que na residência do apelante foram encontrados diversos cartuchos de munição, além de pólvora, restando, portanto, comprovadas autoria e materialidade dos delitos pelos quais foi o apelante condenado.

Quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, está assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada na residência do apelante, sendo este abordado por policiais militares após denúncia anônima de que estaria realizando comércio ilícito de entorpecentes em sua residência e no comércio que ali mantinha, sendo encontrado, ao total, 30 petecas devidamente embaladas e das quais 15 deram positivo para a substância vulgarmente conhecida como
cocaína
, tendo o apelante incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder do apelante, assim como sua prisão em flagrante,
tendo os policiais militares prestado relatos firmes e concisos, uníssonos em apontar o apelante como autor do delito, como se denota das mídias colacionadas aos autos e que peço vênia para não reproduzir.

Quanto a materialidade do crime previsto no art. 17 da Lei 10.826/03, comércio ilegal de arma de fogo, este restou igualmente comprovado, como se comprova não só pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, bem como pelo Auto de Apreensão e Apresentação, confirmando a apreensão de
01 caixa de cartucho calibre .20, 01 caixa de cartucho calibre .24, 01 caixa de cartucho calibre .28, 01 caixa de cartucho calibre .32, 01 caixa de calibre .36, 05 recipientes com pólvora, 02 pacotes de chumbo, 08 caixas de espoleta, bem como pela
própria confissão do apelante que afirmou que vendia munição. Assim, tem-se que os elementos de provas constantes dos autos são vastos e se mostram firmes e aptos a embasar o decreto judicial,
não merecendo prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da prisão do apelante e a forma pela qual se deu a apreensão dos materiais/drogas em seu poder e em sua residência, informando que procederam à sua abordagem e realizaram buscas no interior do imóvel em que residia, sendo encontrada a substância entorpecente apreendida, comprovando o comércio de drogas, bem como as munições, restando, portanto, comprovado o comércio ilegal de arma de fogo, nos termos do art. 17 da Lei 10.826/03, que é múltiplo, incorrendo o autor no crime ao praticar qualquer uma das condutas ali previstas, como se denota do inteiro teor do dispositivo que aqui peço vênia para trazer,
in verbis
:

Comércio ilegal de arma de fogo

Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, e multa.
(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º
Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência.
(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.

Oportuno ressaltar que, em que pese a negativa de autoria do crime de tráfico pelo apelante, as provas colacionadas aos autos se mostram aptas à sua condenação, tendo os policiais militares relatado com detalhes como se deu a ação policial que apurou as diversas denúncias de tráfico contra o apelante que, como já relatado, confessou a venda das munições, negando somente a prática do tráfico que restou comprovada por outros meios de provas.

Vejamos o entendimento jurisprudencial acerca da matéria:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da prisão do apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, tendo relatado com detalhes como chegaram ao apelante, o
que fora apreendido em seu poder e no interior da residência, não havendo que se falar em absolvição.

Neste sentido já se manifestou o C. STJ, vejamos:

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se verifica nenhuma ilegalidade no aumento da pena-base em 2/5 (dois quintos), com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, pois o Recorrente colaborou para o transporte de elevado volume de entorpecentes, circunstância que, conforme a
jurisprudência
desta Corte Superior, justifica a imposição de aumento mais severo na pena. 2. As instâncias ordinárias consignaram que o Agravante, plenamente ciente do transporte da droga, aceitou auxiliar diretamente em sua movimentação, atuando na condição de “batedor” para elidir a fiscalização estatal e garantir o sucesso da empreitada criminosa. Desse modo, é irrelevante, para a fixação da pena, que ele não estivesse na posse direta da droga no momento da apreensão, pois é certo que ele concorreu para o transporte da totalidade do entorpecente. 3. Não há falar em utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, pois o Agravante possui maus antecedentes, o que obsta a incidência de minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1962071/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022).

Imperioso ainda ressaltar que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5. REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

As testemunhas arroladas pela defesa em nada colaboraram para a elucidação dos fatos, ressaltando que a aplicação do princípio
In Dubio pro reo
somente ocorreria se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Acerca do tema, convém destacar o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, que preleciona:

“Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar, ainda, por pertinente ao caso, que a legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica subordinado a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas, sendo a sentença resultado dos motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado, tendo r
estado devidamente comprovada nos autos a prática do crime de tráfico pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição e, por consequência, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos, pois
andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA

Pretende a defesa, neste tópico do apelo, que se reveja a dosimetria da pena aplicada tanto para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes quanto para o crime de comércio ilegal de arma de fogo e, para uma melhor análise do pleito, tenho como necessário trazer à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria, vejamos:

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/06)

Na primeira fase, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11343/06, constato:

a) a culpabilidade (juízo de reprovabilidade que extrapola o tipo penal) se mostra desfavorável ao réu, tendo em vista que além de ter sido flagrado, teve a ousadia sustentar a tese de que a droga foi implantada, acusando falsamente os policiais, cometendo perjúrio, revelando sua culpabilidade além da descrita no tipo penal, além de usar sua residência (onde funciona o seu comércio) para a atividade de traficância, expondo sua família às mazelas da atividade;

b) muito embora seja popularmente conhecido pela prática do crime de tráfico de drogas, no há antecedentes;

c)
sem elementos para valorar a conduta social;

d) sem parâmetros para averiguar a personalidade réu, uma vez que ausente laudo psicossocial nos autos, de maneira que considero neutra a circunstância;

e) os motivos mereceriam valoraço negativa, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que so neutros no caso;

f) as circunstâncias do crime no se mostram desfavoráveis ao réu;

g) quanto às consequências, so drásticas para a saúde pública, mas já foram valoradas pelo legislador no tipo penal, de sorte que considero neutra a circunstância;

h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante;

i) a natureza e a quantidade das substâncias merecem valoraço negativa, uma vez que uma das drogas encontradas (oxi) é de extrema nocividade para a saúde pública.

Assim, considerando a existência de circunstâncias negativas, que, no caso, qualificaram sobremaneira o crime, sobretudo em razo da falsa acusaço contra os policiais, do perjúrio, da utilizaço da residência como ponto de traficância, da existência de droga extremamente nociva (oxi), fixo a pena base acima do mínimo legal, no patamar de 7 anos de recluso e 700 dias-multa.

Na segunda fase, no há atenuantes. Consta a agravante do cometimento do crime em momento de calamidade pública em razo da pandemia da COVID-19 (Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020). Em se tratando de crime contra a saúde pública, a comercializaço de entorpecentes é sobremaneira gravosa, sobretudo porque, na época do crime (abril/2020), o Pará sofria com a pandemia e chorava as mortes dos seus filhos queridos. Mesmo assim, o acusado, de maneira egoísta, buscando o lucro fácil, estava vendendo sua droga, cometendo crime contra a saúde pública, agravando mais ainda a saúde dos paraenses em delicado momento de fragilidade da saúde pública, enquanto milhares morriam nos hospitais e a caminho dos hospitais com Covid-19. Diante disso, considerando estas especiais circunstâncias, agravo a reprimenda de maneira proporcional à lesividade da conduta e fixo a pena provisória em 9 anos de recluso e 900 dias-multa.

Na terceira fase, no há causa de aumento ou de reduço de pena, ficando estabelecida a pena em 9 anos de recluso e 900 dias-multa.

Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado considerou desfavoráveis ao apelante as circunstâncias relativas à culpabilidade, circunstâncias e natureza da droga, deixando de apresentar fundamentação suficiente somente ao vetor circunstância, razão pela qual a considero como neutra e, adotando o critério de 1/6 para cada vetor negativo indicado pelo STJ, reduzo a pena base do apelante para 06 anos, 09 meses e 20 dias de prisão e 680 dias multa nesta primeira fase da dosimetria.

Na segunda fase, considerou o magistrado a agravante em razão do crime ter sido cometido durante a pandemia da COVID-19, se tratando, portanto, de crime contra a saúde pública, porém, tenho que tal não se configura, pois não restou demonstrado nos autos que a conduta do apelante se deu em razão da pandemia e que a ocorrência desta facilitou a prática do crime e a incidência da agravante demanda a existência de situação concreta demonstrando que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito, o que não restou demonstrado nos autos, sendo neste sentido a jurisprudência, a saber:

Agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal afastada – necessidade de demonstração do nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do agente

“1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.

2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.”
AgRg no HC 655339/SP
.

Assim, tenho por desconsiderar da condenação a referida agravante, mantendo a pena do apelante no patamar até aqui alcançado de 06 anos, 09 meses e 20 dias de prisão e 680 dias multa.

Na terceira fase da dosimetria, não se observa causa de aumento da pena, porém, ao contrário do alegado pelo sentenciante, entendo fazer o apelante jus à privilegiadora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, pois entendo que o apelante preenche cumulativamente os requisitos legais e p
ara uma melhor análise do pleito, para reconhecimento e aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação o respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção à natureza da reincidência ou mesmo à existência de investigação em desfavor do agente e o apelante não ostenta qualquer condenação transitada em julgado em seu desfavor, sendo o presente feito o único a que responde, como se comprova da Certidão de antecedentes penais juntada aos autos. Assim, ainda que haja relatos de que o paciente atua na traficância, não há que se falar em exclusão do benefício, pois processos sem trânsito em julgado não afastam a possibilidade de aplicação do benefício e igualmente não há como este ser afastado em razão de meras investigações, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência do STJ (HC 669.511/SP. 2021, de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz), razão pela qual aplico ao caso a redutora, porém, não em seu patamar máximo, tendo em vista os relatos de que o apelante é dedicado à prática do crime de tráfico e integraria facção criminosa, mas na razão de 1/6 (um sexto), passando sua pena, pelo crime de tráfico, a ser de 5 anos, 8 meses e 1 dia e 566 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Vejamos agora excerto da sentença no que se refere ao crime de comércio ilegal de arma de fogo, art. 17, da Lei 10.826/03,
verbis
:

Na primeira fase, considerando as circunstâncias do art. 59 do CP, constato:

a) a culpabilidade (juízo de reprovabilidade que extrapola o tipo penal) se mostra desfavorável ao réu, tendo em vista a grande quantidade e variedade de cartuchos e muniçes encontradas no local em que exercia a atividade de comércio ilegal de arma de fogo, no comércio que se localizava na sua própria residência, expondo sua família às mazelas da atividade;

b) no há antecedentes;

c) sem elementos para valorar a conduta social;

d) sem parâmetros para averiguar a personalidade réu, uma vez que ausente laudo psicossocial nos autos, de maneira que considero neutra a circunstância;

e) os motivos mereceriam valoraço negativa, mas já foram considerados pelo legislador, daí por que so neutros no caso;

f) as circunstâncias do crime no se mostram desfavoráveis ao réu;

g) sem elementos nos autos para valorar as consequências do crime;

h) o comportamento da vítima (Estado) é irrelevante;

Assim, considerando a existência de circunstância negativa, que, no caso, qualifica sobremaneira o crime, fixo a pena base acima do mínimo legal, no patamar de 7 anos de recluso e 100 dias-multa.

Na segunda fase, considero a atenuante da confisso e, de outro lado, a agravante do crime em momento de calamidade pública em razo da pandemia da COVID-19 (Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020). Considerando a preponderância daquela sobre esta, atenuo a pena em 6 meses, de maneira que vai fixada a pena em 6 anos e 6 meses de recluso e 70 dias-multa

Na terceira fase, no há causa de aumento ou de reduço de pena, ficando estabelecida em 6 anos e 6 meses de recluso e 70 dias-multa.

Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado considerou desfavorável ao apelante somente uma circunstância judicial, qual seja, aquela relativa à culpabilidade, apresentando ao vetor devida e suficiente fundamentação a mantê-lo como tal, não se mostrando o quantum da pena alcançado igualmente desproporcional, razão pela qual, entendo, não há reparos a serem feitos na primeira fase da dosimetria.

Na segunda fase, pelas razões expendidas quando da análise do crime de tráfico, deixo de considerar a agravante do crime de calamidade pública, razão pela qual reconheço e aplico a atenuante da confissão, reduzindo a pena em 01 ano, passando a pena do ora apelante, nesta fase, a ser de 06 anos de reclusão e 10 dias multa, patamar no qual há que se tornar final e definitiva ante a inexistência de causa de aumento ou diminuição de pena.

Do concurso material de crimes – adoto aqui o mesmo entendimento do magistrado singular e, em observância ao que disposto no art. 69 do CP, somo as penas até aqui encontradas, passando a pena do apelante, ao final, a ser de 11 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão e 5886 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, se mostrando incabível a substituição da pena por restritiva de direitos, conforme determinação do art. 44, I, do CPB.

Diante da fundamentação ao norte exarada, dou parcial provimento a este ponto do apelo para, após revisão da dosimetria, reduzir a pena do apelante para 11 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão e 5886 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

DA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA

No que concerne ao pedido de exclusão ou redução da pena pecuniária, tenho que a este pedido não há como ser dado provimento,
uma vez que a pena de multa que,
como cediço, é preceito secundário do tipo, restando esta já cominada no mínimo legal e na razão de 1/30 do salário-mínimo.

Acerca de impossibilidade de exclusão da pena de multa e de sua redução quando já cominada no mínimo legal é pacífica a jurisprudência, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL -
PENA DE MULTA – ISENÇÃO DIANTE DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE – INTEGRA O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 265 CPP
- VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. I - A Defesa requer o afastamento das custas processuais e da pena de multa, ou que, pelo menos a quantidade de dias-multa seja reduzida de trinta para dez, por se tratar de pessoas hipossuficientes. II -
A pena pecuniária faz parte do preceito secundário do tipo penal incriminador e, em razão disso, a aplicação desta sanção é cogente, correspondendo a mandamento legal que não pode ser afastado pelo juiz. Do contrário, incorreria este colendo Órgão Julgador em violação expressa ao princípio da legalidade, eis que não há qualquer previsão legal autorizando a exclusão do preceito cominatório, em face da situação econômica do Apelante
. III - Por oportuno esclarecer que eventual dificuldade financeira do Apelante não é fundamento válido para se afastar a condenação pecuniária, autorizando, apenas, a fixação de valor proporcional à sua situação econômica, na forma do art. 60 do Código Penal, sob pena de violação ao princípio da legalidade. IV - Retira-se desse dispositivo que o abandono processual se caracteriza quando o advogado, injustificadamente, deixa de promover os atos do processo que lhe competiam, sem comunicar previamente o juiz processante. V - Não merece prosperar o pedido de aplicação de multa ao advogado constituído nos autos, por suposta ocorrência de abandono na causa, na medida em que não foi resguardado ao advogado o direito da ampla defesa e do contraditório. VI - Nessas condições, este julgador, pontua por fim, que para a imposição da sanção prevista no artigo 265, caput, do Código de Processo Penal, é necessária a demonstração inequívoca da vontade de abandonar o feito, o que não demonstrado in casu. VII – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-AM - APR: 02281673320158040001 Manaus, Relator: Jorge Manoel Lopes Lins, Data de Julgamento: 21/07/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/07/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO CONTESTADAS. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO AO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. INACOLHIMENTO. QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA MULTA. NÃO CONHECIMENTO. PENA DE MULTA QUE INTEGRA O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. IMPOSIÇÃO OBRIGATÓRIA. EVENTUAL DIFICULDADE FINANCEIRA QUE DEVE SER ARGUIDA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. REQUERIDA, TAMBÉM, A CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA CUJO EXAME INCUMBE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A existência de condenação pretérita hábil a gerar reincidência evidencia a necessidade de se impor uma maior repressão penal em razão do novo crime cometido - especialmente quando se trata de reiteração em crime de idêntica natureza -, e, via de consequência, impede a concessão de regime mais brando, ensejando a prevalência daquele imposto sentencialmente. 2. Não há como ser acolhido o requerimento de isenção do pagamento dos dias-multa, uma vez que referida penalidade é prevista no preceito secundário do tipo penal como sanção cumulativa, sendo obstada ao aplicador da pena a sua exclusão. De todo modo, eventual dificuldade financeira no adimplemento deve ser invocada perante o Juízo da Execução, competente para a análise do pleito. 3. Não merece conhecimento o pedido recursal de concessão de justiça gratuita, com a consequente isenção do pagamento das custas processuais, por ser questão cujo exame incumbe ao juízo de primeiro grau. (TJSC, Apelação Criminal n. 5001799-05.2021.8.24.0069, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. Thu Mar 24 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - APR: 50017990520218240069, Relator: Paulo Roberto Sartorato, Data de Julgamento: 24/03/2022, Primeira Câmara Criminal)

Não há, portanto, como ser dado provimento ao pedido de exclusão e/ou redução da pena de multa.

DA GRATUIDADE PROCESSUAL

Postula ainda o apelante para que lhe seja concedida a gratuidade processual. Tenho, porém, que ainda que o réu seja pobre no sentido da lei ou assistido pela Defensoria Pública, o que não é o caso, não faz jus a isenção de pagamento, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do apelante quitar o débito, restará prescrita a obrigação, após criteriosa análise do Juízo da Vara de Execuções, sendo neste sentido a jurisprudência, a saber:

EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação
. 2.
O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.
3. Agravo regimental improvido.” (
STJ
; AgRg no Recurso Especial nº. 1.656.323 - SC; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; Data de Julgamento: 30/07/2017) (grifei)

EMENTA APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 157, §3º DO CP - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DO FATO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE HOMICÍDIO - IMPOSSIBILIDADE PROVAS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS SOBRE A AUTORIA E A CORRETA ADEQUAÇÃO TÍPICA - EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS - DESCABIMENTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. As provas colhidas nos autos demonstraram que a morte da ofendida decorreu da violência empregada pelo recorrente para subtrair a quantia em dinheiro que esta guardava em sua residência, sendo, portanto, improcedentes os pedidos de absolvição por inexistência do fato e desclassificação para o crime de homicídio. 2.
Revela-se descabida a concessão da justiça gratuita, uma vez que, no processo penal, a exigibilidade das custas processuais fica suspensa até que o apelante reúna condições de pagá-las
. Precedente do STJ 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.” (TJPA; APL nº. 0000053-56.2012.8.14.0074; Rel. Des. Rômulo Nunes; Data de Julgamento: 29/08/2017)

Assim, por entender que no que se refere à isenção de custas, o Juízo da Vara de Execuções é o competente para decidir acerca da sua concessão ou não, não conheço do pedido de gratuidade processual.

DA DETRAÇÃO

Requer o apelo, neste último tópico, que se promova à detração do período em que o apelante já passou preso, para que este passe a regime menos gravoso.

Tenho, porém, que tal ponto do apelo não há que ser conhecido, pois, tal e qual o pedido de gratuidade processual, este há que ser analisado pelo Juízo da Vara de Execução Penal, não tendo o magistrado singular a operado em razão de não ter o período que o apelante passou preso o condão de alterar o regime de cumprimento, como bem explicitado na sentença.

Neste mesmo sentido foi a manifestação da Procuradoria de Justiça em seu parecer, vejamos:

“...não havendo possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento da pena pelo tempo de prisão preventiva, cabe o pedido ao Juízo de execução, não sendo possível a sua apreciação neste momento, para evitar a usurpação de competência na esfera executória.”

Assim, por ser da competência do Juízo da Execução a análise da situação global do apenado, conforme determina o art. 66, II e III da LEP, estando igualmente a seu encargo a aplicação da detração, quando esta couber, nos termos do art. 42 do CP, não conheço de tal ponto do apelo.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para as infrações penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
somente para rever a dosimetria da pena, mantendo a sentença atacada em seus demais termos, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 06 de

dezembro

de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/12/2022