Tribunal: TJPA
Processo: 0805191-60.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE, COM A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pelo Exmo. Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805191-60.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SALVATERRA

AGRAVADO: ELIELMA RILDA DE BARROS

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE, COM A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer do recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pelo Exmo. Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

Processo nº 0805191-60.2022.8.14.0000

Órgão julgador: 2ª Turma de Direito Público

Recurso: Agravo de Instrumento

Agravante: Município de Salvaterra

Agravada: Elielma Rilda de Barros

Relator: Des. Mairton Marques Carneiro

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
Município de Salvaterra
contra decisão proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por Elielma Rilda de Barros em face do Município de Salvaterra, nos seguintes termos:

“(...)

Posto isso,
DEFIRO
o pedido
LIMINAR
para o fim de, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016,
DETERMINAR
que a autoridade coatora ora impetrada, a saber o
PREFEITO MUNICIPAL DE SALVATERRA,

providencie

a convocação, nomeação e posse do(a) candidato(a)
, ora impetrante,
Sr(a).

ELIELMA RILDA DE BARROS,
especificamente no cargo de
Serviços Gerais – Semusa – Espaço Urbano (Nível fundamental incompleto)
, no Município de Salvaterra, até o julgamento final desta ação mandamental.

Concedo o prazo de 5 (cinco) dias
, a contar da intimação desta, para que o impetrado (
PREFEITO MUNICIPAL DE SALVATERRA
) cumpra a determinação acima, sob pena de
multa de R$-2.000,00 (dois mil reais)
, por dia de descumprimento, a ser
aplicada diretamente sobre o patrimônio da autoridade coatora
(
PREFEITO MUNICIPAL DE SALVATERRA
), até o limite de R$-30.000,00 (trinta mil reais), a ser revertida em favor do(a) impetrante, sem prejuízo de eventual responsabilização por crime de desobediência e por ato de improbidade, a teor do disposto no art. 26, da lei 12.016/2009.
”

O agravante sustenta que não há direito líquido e certo que ampare a agravada; discorre sobre a presunção de legalidade dos atos do poder público que atuou em plena observância às normas editalícias; afirma que não foram juntadas aos autos documentos que comprovem a violação do direito líquido e certo da impetrante/agravada; discorre que a simples contratação temporária não caracteriza preterição do candidato aprovado para exercício em cargo efetivo
.

Conclui requerendo a concessão do efeito suspensivo e no mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

Não concedi a medida liminar, conforme consta no id 9189143.

Decorreu o prazo legal sem terem sido apresentadas contrarrazões ao Agravo de Instrumento. (id 70071136).

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
conhecimento e desprovimento
do recurso. (id. 10210538).

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a proferir o voto.

À míngua de questões preliminares, atenho-me ao mérito recursal.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, tratando-se de Agravo de Instrumento, a abordagem deve ser restrita ao acerto ou não da decisão impugnada, levando-se em conta a presença dos requisitos aptos a ensejarem o deferimento
ab initio
do pleito excepcional, considerando as provas carreadas aos autos, e não do mérito da ação, pelo que se deve ter cuidado para não enfrentar matéria ainda pendente de análise acurada pela instância de origem.

A controvérsia recursal cinge-se em saber há o direito líquido e certo do impetrante à nomeação e posse ao cargo mencionado na inicial.

No caso em análise, a Impetrante informa que concorreu em Concurso Público para o Município de Salvaterra/PA, no qual concorreu ao cargo de Serviços Gerais – Semusa – Espaço Urbano (Nível fundamental incompleto). Asseverando que o referido certame estabeleceu a disposição de 13 vagas, tendo a requerente obtido classificação na 16ª colocação. Outrossim, houve a desistência de 3 candidatos, diante disso, a autora teria alcançado a posição necessária para ser convocada.

Destaca-se que, em tese, a aprovação de candidato fora do número de vagas ofertadas em edital de concurso público não gera para o interessado direito subjetivo à nomeação, mas tão somente uma expectativa de direito.

Entretanto, observa-se que os candidatos aprovados na 1ª e 5ª colocação para o referido cargo, apesar de convocados, não tomaram posse, conforme Id nº 53198014 e 53198016. Além disso, a 15ª colocada (Manuela de Fatima de Sousa) não possui interesse em ser nomeada e desistiu do cargo, conforme declaração de desistência de ID 53198007.

Nesse viés, com a
desistência
dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, faz surgir para o impetrante/agravado, que ficou na 16ª colocação, o direito líquido e certo de ser nomeada ao cargo de Serviços Gerais – Semusa – Espaço Urbano (Nível fundamental incompleto).

Nessa esteira, vejamos entendimento jurisprudencial sobre o assunto:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO MAIS BEM POSICIONADO E ANTERIORMENTE CONVOCADO. EXCLUSÃO. NOMEAÇÃO DO SEGUINTE NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. DIREITO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem perfilhado o posicionamento do STF adotado em sede de repercussão geral, reconhecendo que, em regra, existe mera expectativa de direito à nomeação quando o candidato é classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou em cadastro de reserva.

2.
A expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato passa a figurar dentro do número de vagas quando há a desistência de candidato classificado em colocação superior. Precedentes.

3. Hipótese em que, apesar de o impetrante ter sido aprovado na 2ª posição em cadastro de reserva, a candidata 1ª colocada foi efetivamente convocada, sendo, entretanto, excluída do certame por não ter atendido ao chamamento para a avaliação médica, havendo a configuração do confessado interesse da Administração na nomeação em questão.

4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no RMS 55588 / PR, AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2017/0272924-3, Ministro: Gurgel de Faria, Publicação: 24/10/2018).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO EM CASO DE DESISTÊNCIA OU DE CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO
. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO ADOTADO POR ESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Cinge-se a demanda em saber se a parte agravada, classificada em 11o. lugar no concurso público para o Cargo de Agente Técnico de Serviços - Especialidade Técnico em Enfermagem, o qual previa 10 vagas, tem direito à nomeação ao cargo, ante a desistência de candidato melhor classificado.

2.
É firme o entendimento desta Corte de que o candidato inicialmente aprovado além do número previsto de vagas lançadas no edital tem direito subjetivo à nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, o que autoriza a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.

Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015.

3. Dessa forma, o entendimento do acórdão recorrido encontra-se em consonância com o adotado por esta Corte de que, nos casos em que ocorra a desistência de candidatos melhores classificados, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantido o direito à vaga disputada. 4. Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 765.546/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2019, DJe 11/04/2019)

Assim, demonstrado a probabilidade do direito da agravada, NEGO PROVIMENTO ao recurso, devendo ser mantida a decisão de 1º grau.

É como voto.

Belém, data da assinatura digital.

Desembargador
Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 29/11/2022