Tribunal: TJPA
Processo: 0002092-84.2019.8.14.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA APLICADA AO APELANTE PELO JUIZ A QUO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. VIABILIDADE IN CASU. AFASTAMENTO DA FORMA DE CUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO DO RECURSO E PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar, parcial, provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002092-84.2019.8.14.0012

APELANTE: ROSENILDO RODRIGUES DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA APLICADA AO APELANTE PELO JUIZ
A QUO
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. VIABILIDADE
IN CASU
. AFASTAMENTO DA FORMA DE CUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO DO RECURSO E PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe dar, parcial, provimento, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0002092-84.2019.8.14.0012

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: CAMETA

APELANTE: ROSENILDO RODRIGUES DE SOUZA

ADVOGADO: VENINO TOURAO PANTOJA JUNIOR – OAB/PA N.º 11.505

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTONIO FERREIRA DAS NEVES

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Rosenildo Rodrigues de Souza, irresignado com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Cametá, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na peça acusatória (Id. 5797260 – Pág. 03 a 05), há,
ipsis litteris:

Noticia o Inquérito Policial que no dia 16/03/2019, por volta das 17h45min, na Trav. Vicente de Castro, nº 1326-fundos, bairro da Cidade Nova, nesta Cidade, o denunciado ROSENILDO RODRIGUES DE SOUZA comercializava e mantinha em sua residência substâncias entorpecentes como oxi, além de possuir a importância de R$ 340,00 (trezentos e quarenta reais) em notas fracionadas; uma balança de precisão; 05 chips lacrados da operadora TIM; um relógio de pulso feminino e dourado; 02 CTPS; 02 carteiras de identidade; 02 títulos de eleitor; 01 certificado de reservista.

Depreende-se dos autos, que na data e hora acima mencionados, a guarnição da Polícia Militar estava em serviço quando receberam a comunicação do serviço de inteligência que na residência do denunciado havia comercialização de substâncias entorpecentes.

Ao se dirigirem ao local, o denunciado tentou empreender fuga, entretanto, sem êxito. No interior do imóvel foram encontradas 05 (cinco) petecas de substância análoga à oxi de cocaína, conforme Laudo Provisório fls. 04/05 e os pertences supracitados, conforme Auto de apresentação e apreensão de objeto fls. 03.

O denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia para procedimentos de praxe.

Perante a Autoridade Policial, o denunciado afirmou que a substância entorpecente lhe pertencia e teria adquirido na estrada de uma pessoa desconhecida, os documentos encontrados consigo eram de seus conhecidos e iria se cadastrar na colônia, em relação a balança de precisão, esta também é sua e quando adquire drogas costuma pesá-las.

Em Ausência de Custódia foi homologada a Prisão em Flagrante do denunciado e convertida em Preventiva, conforme fls.29.

O réu apresentou defesa prévia por intermédio de seu advogado particular (Id. 5797266 – Pág. 01 a 04).

Em audiência de instrução, houve recebimento da denúncia, ouviram-se 02 (duas) testemunhas da acusação, 01 (uma) testemunha de defesa, bem como se interrogou o apelante (Ids. 5797269 – Pág. 22 e 5797270 - Págs. 1/2).

As partes apresentaram alegações finais (Id.5797271 – Pág.01 a 06 e Id.5797271 – Pág.08 a 09).

Ao sentenciar, o juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à sanção de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal. Ainda, substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos (Id. 5797272 – Pág. 01 a 04).

Adveio a interposição do apelo, com o permissivo do artigo 600, §4º, do Código de Processo Penal (Id. 5797273 - Págs. 1/2).

Remetidos os autos à segunda instância (Id.5797273 – Pág.14), por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id.5797273 – Pág.16).

Nas razões recursais, a defesa pleiteou a reforma da fração aplicada à minorante do tráfico privilegiado, de 1/2 para 2/3, e o afastamento da forma de cumprimento de pena restritiva de direitos (Id. 5797274 – Pág.08 a 12).

As contrarrazões firmaram-se pelo conhecimento e improvimento recursal (Id.5797274 – Pág.17 a 23).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer para que o recurso seja conhecido e parcialmente provido (Id.5797275 – Pág. 04 a 08).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 19/09/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 –
DA DOSIMETRIA DA PENA. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. AFASTAMENTO DA FORMA DE CUMPRIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Conforme fundamentação a seguir, se faz necessária,
data máxima vênia,
a reforma na dosimetria da punição imposta a apelante, pelo juiz
a quo
.

Compulsando a sentença, o julgador não valorou de maneira negativa, na primeira fase da dosimetria da pena do apelante, nenhuma circunstância judicial, quer do art. 59, do CP, quer do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, fixando a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa. Portanto, não há retificação cabível.

Na segunda fase, o juízo
a quo
entendeu inexistentes agravantes e presente a atenuante de confissão (art.65, III, d, do CP). No entanto, deixou de minorar a pena, em observância à súmula n.º 231 do STJ, mantendo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, mais 500 (quinhentos) dias-multa, logo, escorreito.

Agora, no que tange à terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, o magistrado
a quo
reconhece a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no entanto, aplicou a fração de 1/2. Observa-se, que consta na sentença a seguinte motivação a respeito,
in verbis
:

“(...) reconheço, ainda, a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista o acusado ser primário e presumidamente não perterncer a nenhuma organização criminosa (STF, HC 131.795, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 03.05.2016). Assim sendo, reduzo pela metade a reprimenda e fixo a PENA DEFINITIVA em 2 (dois) anos e 06 (seis) MESES DE RECLUSÃO e pagamento de 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) dias-multa (mínimos).
”

Entendo que realmente milita em favor do acusado, o § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 o qual dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No entanto, o magistrado
a quo
não justificou a fração aplicada.

Diante desse contexto, conforme o que é possível apreender nos presentes autos, aplico a aludida benesse a apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), já que nada justifica a imposição em fração diferente. A pena do apelante, portanto, fica, em definitivo em
01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica do apelante.

Ante ao montante da pena fixado e com fulcro no artigo 33, §2º, alínea c do Código Penal, preservo o seu cumprimento inicial no regime
aberto
.

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal, preservo a substituição realizada pelo juízo
a quo
,
in verbis
:

a) Substituição da Pena: substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, conforme a determinação do artigo 44, §2º, do Código Penal Brasileiro (CPB). Portanto, o réu deverá PRESTAR SERVIÇO À COMUNIDADE (4h semanais durante o interstício de um ano) ao Centro de Recuperação Regional de Cametá (CRRCAM) e ter seu FINAL DE SEMANA LIMITADO (de 21h da sexta-feira à 06h da segunda-feira) pelo período de um ano e oito meses;

Destaco que, não obstante as alegações da defesa, a especificação da pena restritiva de direitos pode der feita tanto pelo juízo sentenciante, no momento da condenação, quanto pelo juízo da execução, podendo este último, ainda, alterar a forma de cumprimento para ajustá-las às condições e aptidões do sentenciando.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA ESPÉCIE DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Aplicada a pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, após o trânsito em julgado da condenação, só é permitido ao Juiz da Execução, a teor do disposto no art. 148 da LEP, alterar a forma de cumprimento, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, vedada a substituição da pena aplicada (REsp 884.323/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 13/08/2007, p. 406).

2. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no RHC n. 66.417/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/4/2017, DJe de 17/4/2017)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DA ESPÉCIE DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO.

O Juízo da Execução Criminal tem a competência de, motivadamente, alterar a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos fixada no título judicial, visando ajustá-la às aptidões do sentenciado. Contudo, não lhe é permitida a modificação da própria espécie de pena alternativa, mesmo porque, se assim fosse, não se trataria de ajustamento de condições ou características da pena alternativa, como determina a legislação (art. 148 da LEP), mas sim de afastamento completo da própria reprimenda fixada no título judicial em execução, com nítida afronta à coisa julgada. Precedente. Negado provimento.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 0005443-35.2019.8.26.0496; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Batatais - Vara Criminal; Data do Julgamento: 20/02/2020; Data de Registro: 27/02/2020)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PENA PECUNIÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. COMPETÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO.
1. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena corporal, impondo-se sua redução quando constatada injustificada discrepância.
2. A pena restritiva de direitos a ser cumprida pelo réu tanto pode ser especificada pelo juízo sentenciante, no momento da condenação, quanto pelo juízo da execução penal, atendendo ao comando da sentença.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJDF,
Acórdão 1089561
, 20110710091827APR, Relator: JESUINO RISSATO, , Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 12/4/2018, publicado no DJE: 19/4/2018. Pág.: 210/212)

Assim, não acolho o pleito recursal.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

03 – DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou, parcial, provimento, apenas para reformar a fração aplicada à minorante do tráfico privilegiado de 1/2 (metade) para 2/3 (dois terços), nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 21/11/2022