Tribunal: TJPA
Processo: 0006457-81.2019.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-13

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0006457-81.2019.8.14.0013 COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA/PA APELANTE: SERGIO RENAN NASCIMENTO DE ALMEIDA DEFENSORIA PÚBLICA: MAYANA BARROS JORGE JOÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É INDISPENSÁVEL A CONFECÇÃO DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, NÃO PODENDO SUA AUSÊNCIA SER SUPRIDA PELO AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, TAMPOUCO PELA CONFISSÃO DO AGENTE OU PELA PROVA ORAL COLHIDA. IN CASU, O PRÓPRIO JUIZ NA SENTENÇA DIZ QUE O LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ACOSTADO NÃO SE AMOLDA ÀS HIPÓTESES ELENCADAS NO SUPRACITADO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, POSTO QUE FORA ASSINADO POR INVESTIGADORES DE POLÍCIA CIVIL QUE, A DESPEITO DE SUAS COMPETÊNCIAS NO EXERCÍCIO DE SUAS HODIERNAS ATIVIDADES FUNCIONAIS, NÃO DETÊM O CONHECIMENTO TÉCNICO E CIENTÍFICO NECESSÁRIO PARA CERTIFICAR A NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. LOGO, SE INEXISTENTE O LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, IMPÕE-SE A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO FATO Recurso CONHECIDO e PROVIDO. Absolvendo SERGIO RENAN NASCIMENTO DE ALMEIDA do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, II, do Código de Processo Penal. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. 16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 13 de junho de 2022 e término no dia 22 de junho de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 22 de junho de 2022. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006457-81.2019.8.14.0013

APELANTE: SERGIO RENAN NASCIMENTO DE ALMEIDA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0006457-81.2019.8.14.0013

COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE CAPANEMA/PA

APELANTE:
SERGIO RENAN NASCIMENTO DE ALMEIDA

DEFENSORIA PÚBLICA: MAYANA BARROS JORGE JOÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: SERGIO TIBURCIO DOS SANTOS

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).

DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA
.
PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É INDISPENSÁVEL A CONFECÇÃO DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, NÃO PODENDO SUA AUSÊNCIA SER SUPRIDA PELO AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, TAMPOUCO PELA CONFISSÃO DO AGENTE OU PELA PROVA ORAL COLHIDA
.
IN CASU,
O PRÓPRIO JUIZ NA SENTENÇA DIZ QUE
O LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ACOSTADO NÃO SE AMOLDA ÀS HIPÓTESES ELENCADAS NO SUPRACITADO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL, POSTO QUE FORA ASSINADO POR INVESTIGADORES DE POLÍCIA CIVIL QUE, A DESPEITO DE SUAS COMPETÊNCIAS NO EXERCÍCIO DE SUAS HODIERNAS ATIVIDADES FUNCIONAIS, NÃO DETÊM O CONHECIMENTO TÉCNICO E CIENTÍFICO NECESSÁRIO PARA CERTIFICAR A NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. LOGO, SE
INEXISTENTE O LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO, IMPÕE-SE A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO FATO

Recurso CONHECIDO
e PROVIDO
. Absolvendo SERGIO RENAN NASCIMENTO DE ALMEIDA do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito,
dar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 13 de junho de 2022 e término no dia 22 de junho de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 22 de junho de 2022.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
SERGIO RENAN NASCIMENTO DE ALMEIDA
, por intermédio de Defensor Público, contra a r. sentença prolatada pela
Vara Criminal de Capanema/PA
(ID nº 6080439), que o condenou às penas de
05 anos
de reclusão
, em regime inicial
Semiaberto,
além do pagamento de
417 dias-multa
, pelo crime tipificado no
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
(crime de tráfico de entorpecentes).

Na
denúncia
(fls. 118/121, ID nº 6080436), o representante do Ministério Público narrou que no dia 28/08/2019, por volta das 03:20 horas,
às proximidades da BR 308, o ora denunciado trazia consigo uma porção da
substância semelhante ao "OXI", pesando aproximadamente 3,5 gramas, razão pela qual, recebeu voz de prisão, sendo conduzido em seguida para a Delegacia de Polícia.

No decorrer da revista pessoal ao denunciado no prédio policial, foi encontrado, dentro de suas vestimentas, mais quatro papelotes, sendo dois de
maconha (pesando em torno de 1,5 gramas) e dois de "OXI" (pesando em torno de 0.7 gramas), praticando ato de traficância de drogas em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta nos autos, que, na data do ocorrido, a guarnição da Polícia Militar recebeu informações, via NIOP, que três indivíduos, utilizando uma moto
HONDA CB 300, estavam praticando diversos assaltos na cidade, em seguida, a guarnição policial passou a diligenciar realizando ronda ostensiva, no sentido de identifica-los e localizá-los, quando avistaram os três em uma motocicleta. Ao perceberem a presença dos policiais, empreenderam fuga, sendo perseguidos e alcançados, resultando na apreensão dos entorpecentes com o denunciado. Registra-se que a motocicleta consta com a restrição de roubo.

Em seu interrogatório, o denunciado afirmou ser o proprietário das substâncias tóxicas encontradas consigo
. Diante dos fatos, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação do ora apelante como incurso nas sanções punitivas do
artigo 33 da Lei nº 11.343/06
.

Em suas
razões recursais
(fls. 216/249, ID nº 6080439), o recorrente pugnou pela
absolvição por falta de provas, em razão da ausência de laudo toxicológico definitivo,
uma vez que o
auto de constatação preliminar foi firmado por um único profissional sem indicação de curso superior e sem habilitação em química ou toxicologia, não constam ainda procedimentos de testagem toxicológica, subsidiariamente, requereu a
desclassificação para o uso próprio
.

Em sede de
contrarrazões
(fls. 253/261, ID nº 6080439), o representante do Ministério Público opinou pelo
conhecimento
e no mérito pelo
improvimento
do recurso interposto, uma vez que as razões fáticas e jurídicas expostas na sentença são expressão da mais lídima Justiça.

Nesta
Instância Superior
(fls. 286/300, ID nº 9346454), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça Sergio Tibúrcio dos Santos Silva, manifestou-se pelo
conhecimento parcial
do recurso, e na parte conhecida, pelo
provimento parcial,
para que o crime
do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 seja desclassificado para o delito do artigo 28 da mesma Lei, ou, não sendo esse o
entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, para que a pena-base seja revista, bem como seja aplicado o patamar de 2/3 para o privilégio do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O presente recurso de Apelação objetiva a reforma da sentença penal condenatória, postulando a defesa pela absolvição em virtude da ausência de comprovação de materialidade.

Na ausência de teses preliminares, passo à análise do mérito recursal.

Razão lhe assiste.

In casu,
verifico que, ao oferecer a denúncia, o Ministério Público, para comprovar a materialidade delitiva, coligiu aos autos o auto de apreensão das substâncias, atestando que foram apreendidos em poder do apelante “
um papelote com aproximadamente 3.5 gramas de maconha; dois papelotes com aproximadamente 1.5 gramas de maconha; e dois papelotes com aproximadamente 0.7 gramas de oxi”.

Inclusive, ainda na Denúncia (fl. 121, ID nº 6080436), a promotora de Justiça requereu a juntada do
laudo toxicológico definitivo, entendendo que tal providência é de suma importância ao processo, para fim de comprovação da materialidade. No entanto, não foi o que ocorreu no desenrolar da instrução processual à prolação da sentença condenatória.

Determina o artigo 158 do CPP que a prova material dos delitos que deixam vestígios é indispensável, devendo ser produzida por meio de auto de corpo de delito, direto ou indireto.

Frise-se que a regra do artigo 167 do mesmo Código, segundo a qual a falta do laudo pode ser suprida quando sua produção for impossível, não se aplica ao delito de tráfico de drogas, vez que o componente tóxico do móvel do delito deve ser cabalmente comprovado, o que não é possível através de simples depoimentos testemunhais. A razão de ser desta regra é de fácil compreensão, pois apenas a prova pericial é suficientemente qualificada a ponto de subsidiar a conclusão acerca da qualidade da substância apreendida, isto é, se ela é ou não droga.

Nesse sentido, é o ensinamento de Damásio de Jesus:

“É imprescindível para a condenação que o laudo pericial definitivo da droga seja positivo, no sentido de demonstrar que realmente se trata de drogas. A prova da materialidade do crime se faz “com exclusividade” por intermédio do exame clínico-toxicológico (RT, 687:290).

Ausência de Laudo: efeito

Não pode ser suprida pela confissão do acusado, nem pelo laudo preliminar de constatação, nem pela prova testemunhal, sendo nula a sentença. A nulidade é absoluta”. (
Lei Antidrogas Anotada. Comentários à Lei 11.343/06. 10ª ed, São Paulo: ed. Saraiva, 2010, p. 302-303).

No mesmo sentido, leciona Luiz Flávio Gomes:

“Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de modo insofismável, a natureza e a quantidade da droga. O laudo definitivo agora pode ser subscrito por um só perito (artigo 159 do CPP). O subscritor da primeira perícia não está impedido de realizar a segunda. Esse laudo deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de instrução, debates e julgamento. Sem a comprovação definitiva da natureza da droga não pode o juiz proferir sentença condenatória. (
Lei de Drogas Comentada. 4ª ed, São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 278-279).

Destaque-se que, em casos excepcionais, admite-se que a materialidade delitiva seja demonstrada unicamente pelo laudo de constatação preliminar, desde que esse seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo,
certificado por perito oficial, em procedimento equivalente.

Entretanto, no caso sob exame, o próprio juiz na sentença diz que:
o laudo de constatação provisório ali acostado não se amolda às hipóteses elencadas no supracitado entendimento jurisprudencial, posto que fora assinado por investigadores de polícia civil que, a despeito de suas competências no exercício de suas hodiernas atividades funcionais, não detêm o conhecimento técnico e científico necessário para certificar a natureza da substÂncia apreendida.

No mesmo sentido, não consta qualquer justificativa para não ter sido realizado o laudo definitivo, uma vez que foi requerido pelo Ministério quando da apresentação da denúncia.

É dizer: embora em algumas situações seja admitida a prova da materialidade apenas pelo laudo toxicológico preliminar, o fato é que, no caso dos presentes autos, além dos policiais civis não possuírem certificado de perito oficial, em procedimento equivalente, não há nos autos qualquer indicativo de impossibilidade de realização da perícia, portanto, qualquer situação excepcional que justifique a ausência da prova pericial.

Ao contrário do que afirma o Parquet, o auto de constatação provisório não é suficiente para comprovar a materialidade do delito de tráfico no presente processo uma vez que não permite grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, posto que não foi elaborado por perito oficial e nem em procedimento equivalente. Além disso, sequer foi utilizado

qualquer tipo de narcoteste, ou procedimento hábil em toxicologia forense que pudesse aferir a respectiva lesividade da substância, assim como, seu enquadramento ao rol de substâncias proscritas pelo Ministério da Saúde.

Assim, ao que tudo indica, parece-me, que a hipótese dos autos se trata de mera desídia dos órgãos estatais, que não cuidaram de requisitar o laudo definitivo, o que não pode ser interpretado em desfavor do apelante.

Da mesma forma, a prova oral não supre a ausência do laudo toxicológico definitivo. Assim, mesmo sendo plausível que o ora apelante trazia consigo maconha e oxi, não vejo como manter a condenação pela possível prática do delito em tela, por faltar aos autos a inequívoca prova de sua materialidade, sendo de rigor, pois, sua absolvição, nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
. O laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, a qual não pode ser suprida por outros meios probatórios. Admite-se a comprovação da materialidade através do laudo preliminar, devidamente assinado por perito oficial, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo toxicológico definitivo, conforme orientação do STJ (EREsp 1544057/RJ).
(TJ-MG, Bem Infring e de Nulidade: 034817-76.2019.813.0024, 4ª Câmara Criminal, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Publicado em 06/10/2021).

Por todo o exposto, compreende-se como plenamente cabível o pleito defensivo de absolvição do réu, por ausência de prova da materialidade, merecendo reforma a r. sentença condenatória.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e concedo provimento à pretensão recursal,

a
bsolvendo SERGIO RENAN NASCIMENTO DE ALMEIDA do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.

É como voto
.

Belém, 23/06/2022