Tribunal: TJPA
Processo: 0000015-19.2018.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0000015-19.2018.814.0051 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA APELANTE: JOSÉ WILKER DE SOUSA ADVOGADA: DRA. ADRIELLE KAREN ANDRADE LACERDA OAB/PA 24.674 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 16 PARA O ART. 12 DO CP. CABIMENTO. ESCOPETA CALIBRE 12 – ARMA PORTÁTIL DE ALMA LISA – MUNIÇÕES CALIBRE 12 E 38SPL. CONSIDERADAS DE USO PERMITIDO – ANEXO I DO DECRETO PRESIDENCIAL N. 10.030/19. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. INCABÍVEL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPROVIDO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. RECLUSÃO COM DETENÇÃO SUPERVENIENTE. REPRIMENDAS DA MESMA NATUREZA. SOMATÓRIO. ART. 111 DA LEP. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e DAR PARCIAL PROVIMENTO, desclassificando o crime de porte de arma de uso restrito para o delito de posse ilegal de arma de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 fixando a pena em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa e pelo crime de tráfico em definitivo o apenamento em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ambas com cumprimento no regime inicial semiaberto, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000015-19.2018.8.14.0051

APELANTE: JOSE WILKER DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0000015-19.2018.814.0051

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA

APELANTE: JOSÉ WILKER DE SOUSA

ADVOGADA: DRA. ADRIELLE KAREN ANDRADE LACERDA OAB/PA 24.674

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 16 PARA O ART. 12 DO CP. CABIMENTO. ESCOPETA CALIBRE 12 – ARMA PORTÁTIL DE ALMA LISA – MUNIÇÕES CALIBRE 12 E 38SPL. CONSIDERADAS DE USO PERMITIDO – ANEXO I DO DECRETO PRESIDENCIAL N.
10.030
/19. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. INCABÍVEL.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO
. IMPROVIDO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. RECLUSÃO COM DETENÇÃO SUPERVENIENTE. REPRIMENDAS DA MESMA NATUREZA. SOMATÓRIO. ART. 111 DA LEP. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO.

PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso e
DAR

PARCIAL

PROVIMENTO
, desclassificando o crime de porte de arma de uso restrito para o delito de posse ilegal de arma de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 fixando a pena em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
e pelo crime de tráfico em definitivo o apenamento em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
ambas com cumprimento
no regime inicial semiaberto
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0000015-19.2018.814.0051

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA

APELANTE: JOSÉ WILKER DE SOUSA

ADVOGADA: DRA. ADRIELLE KAREN ANDRADE LACERDA OAB/PA 24.674

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
JOSÉ WILKER DE SOUSA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA, que o condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06 e art. 16 da Lei nº 10.826/03.

Consta na denúncia (ID nº 4345637 P. 2/5) em resumo, que em 23/12/2017 por volta de 22h00, policiais militares receberam informações via ligação telefônica, da localização de um sujeito suspeito de ter participado de um homicídio. Ao se dirigirem ao local apontado, encontraram Marcelo Johnatan dos Santos Abreu que confessou sua participação bem como apontou o endereço de seu comparsa.

Ao chegarem no referido local e após autorização do apelante JOSÉ WILKER DE SOUSA, procederam revista no imóvel e encontraram:

- Uma mochila contendo: 01 (uma) arma de fogo do tipo escopeta de calibre 12, Marca CBC, cabo e coronha amadeirada; 09 (nove) munições intactas de calibre 12; 02 (duas) munições de mesmo calibre deflagradas; 07 (sete) munições de calibre 38 intactas, e 11 (onze) pedras de cocaína;

- A quantia de R$ 169,00 (cento e sessenta e nove reais);

- Motocicleta Yamaha XTZ 125 E, Cor azul, Placa JUZ 3952.

Devido aos fatos, o apelante foi denunciado como incurso nas penas dos artigos 33,
caput
da Lei nº 11.343/06 e art. 16 da Lei nº 10.826/03.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4345643 p. 2-8), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 4345646 p. 9/) pugnando pela absolvição do crime de tráfico por insuficiência de provas e pela desclassificação do delito capitulado no art. 16, para a conduta do art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Em seguimento requereu o pelo redimensionamento da pena base para o mínimo legal, aplicação da atenuante de confissão e reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas em seu patamar máximo, com modificação do regime inicial e consequente substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da concessão da justiça gratuita e redução da pena de multa.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 4345646 (p. 19-32 e 4345647 p. 1-2), se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
im
provimento
(ID nº 4345648 p. 8-13).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo a proferir o voto.

1.

Da Justiça Gratuita

Preliminarmente, pugna a defesa do apelante pelos benefícios da justiça gratuita, em razão da falta de condições financeiras, nos termos da Lei nº 1.060/50.

Contudo, resta prejudicada a referida análise, pois já houve a concessão em sentença
, conforme trecho a seguir:

“Isento o acusado do pagamento das custas processuais por ter sido patrocinado pela Defensoria Pública.”

2. Da pretendida absolvição por insuficiência de provas do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição com base no art. 386, VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o acusado foi preso em flagrante delito – em sua residência – após o nacional
Marcelo Johnatan dos Santos Abreu
tê-lo indicado como comparsa no cometimento do crime de homicídio. Os militares ao procederem a revista no imóvel encontraram,
c
onforme se infere pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 4345650 p. 26)
:

- Uma mochila contendo: 01 (uma) arma de fogo do tipo escopeta de calibre 12, Marca CBC, cabo e coronha amadeirada; 09 (nove) munições intactas de calibre 12; 02 (duas) munições de mesmo calibre deflagradas; 07 (sete) munições de calibre 38 intactas, e 11 (onze) pedras de “cocaína”, pesando 268g (duzentos e sessenta e oito gramas) conforme
Laudo de Constatação Provisório (ID nº 4345650 p. 28)
;

- A quantia de R$ 169,00 (cento e sessenta e nove reais);

- 01 (uma) Motocicleta Yamaha XTZ 125 E, Cor azul, Placa JUZ 3952.

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, nas modalidades guardar e ter em depósito.

As
testemunhas de acusação Josiel da Silva e Edson de Oliveira Mota
,
Policiais Militares que realizaram o flagrante, em seus depoimentos prestados em Juízo declararam de forma uníssona que com a chegada da Polícia na residência do Apelante, este empreendeu fuga, mas sua esposa permitiu a entrada da guarnição, bem como indicou o local onde ele estaria escondido. Com isso ao revistar o imóvel encontraram drogas, plásticos cortados, linhas, arma, munição, dinheiro e uma moto, tendo localizado o mesmo e efetuado sua prisão.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao apelante, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos bem como pela confissão do mesmo e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, tinha em depósito/guardava
11 (onze) pedras de “cocaína”, pesando 268g (duzentos e sessenta e oito gramas)
para fins comerciais, dentro de uma mochila no seu quintal, além de
01 (uma) arma de fogo do tipo escopeta de calibre 12, Marca CBC, cabo e coronha amadeirada; 09 (nove) munições intactas de calibre 12; 02 (duas) munições de mesmo calibre deflagradas; 07 (sete) munições de calibre 38 intactas; a quantia de R$ 169,00 (cento e sessenta e nove reais) e 01 (uma) Motocicleta Yamaha XTZ 125 E, Cor azul, Placa JUZ 3952
.

É cediço que para a caracterização do delito em questão, não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de ter em depósito os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo de Constatação Provisório.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

3.
Da desclassificação da conduta prevista no art. 16, da Lei de Armas para o delito tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Pleiteia o apelante a desclassificação do delito capitulado no art. 16, da Lei n. 10.826/03 para aquele constante no art. 12 da Lei de Armas, sob a fundamentação de que não estava portando armamento, mas tão somente estava de posse, já que se encontrava embaixo de sua cama.

De acordo com o Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Pericial (ID nº 4345638 p. 1-2), foram apreendidas com o Apelante:
munições de calibre 12
e 38SPL, bem como uma arma de fogo, longa, portátil, tipo escopeta, marca CBC, calibre 12,
canos medindo 415 mm de comprimento
,
apta para uso e com potencialidade lesiva.

Ademais, na data do fato, a norma que regulamentava os produtos controlados (Decreto nº 3.665/2000, art. 16, III), classificava como de
uso restrito
armas de fogo, de alma lisa, de calibre doze ou maior com
comprimento de cano menor que
vinte e quatro polegadas ou
seiscentos e dez milímetros
:

Art
. 16. São de
uso restrito
:

(...)

VI - armas de fogo de alma lisa de calibre doze ou maior
com comprimento de cano menor que
vinte e quatro polegadas ou
seiscentos e dez milímetros
;

Entretanto, com o advento do Decreto nº. 9.847/2019 alterado pelo Decreto Presidencial nº 10.627, de 12 de fevereiro de 2021,
não mais se enquadra
no conceito de uso restrito a arma apreendida com o apelante, qual seja, Escopeta, calibre 12, com canos medindo 415 mm de comprimento.

Assim, a partir da publicação da referida norma,
passou-se a considerá-la como arma de fogo de uso permitido
:

"
Art. 3º
As definições dos termos empregados neste Regulamento são aquelas constantes deste artigo e do Anexo III.

Parágrafo único.
Para fins do disposto neste Regulamento, considera-se
:

I - arma de fogo de uso permitido
- as armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam:

a)

de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules
;

b) portáteis de alma lisa
;”

Assim sendo, no presente caso, aplica-se a garantia fundamental prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal, segundo a qual: “a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu”.

Portanto, em observância a
novatio in mellius,
é imperioso reconhecer a desclassificação do delito imputado ao apelante para o previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/2003 (Posse irregular de arma de fogo de uso permitido).

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE (MARLON LIMA). IMPOSSIBILIDADE.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (MARLON LIMA E ROBSON DA SILVA). IMPOSSIBILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (MARLON LIMA). POSSIBILIDADE.
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
.
DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO PARA PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO PARA OS APELANTES ROBSON DA SILVA E JEFFERSON MONTEIRO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (MARLON LIMA E JEFFERSON MONTEIRO).

IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL DE DROGAS (MARLON LIMA E ROBSON DA SILVA). IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ROBSON DA SILVA E JEFFERSON MONTEIRO). IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4°, DA LEI DE DROGAS (MARLON LIMA). IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO APENAS DO APELANTE ROBSON DA SILVA MONTEIRO.

(....)

(2021.02445214-89, 219.188, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2021-11-18, Publicado em 2021-11-18)

Nesse contexto, considerando que a arma e as munições foram apreendidas dentro da residência do apelante e são classificadas como de uso permitido,
entendo que DEVE SER ACOLHIDA A TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O TIPO PENAL DO ART. 12 DA LEI Nº 10.826./2003.

Em virtude disso, verifico novos parâmetros para a fixação da pena, conforme o art. 12 da Lei de armas:

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (grifei)

Na
primeira fase da dosimetria da pena
, o Juízo de 1º grau manteve a pena-base no mínimo legal, posto que todas as circunstâncias judiciais foram valoradas como favoráveis ao réu.

Desse modo, e em observância ao princípio da
ne reformatio in pejus,
mantenho a pena-base no mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na
segunda fase
, não vislumbro nenhuma agravante ou atenuante a serem valoradas. Mantenho a pena intermediária em 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na
terceira fase
, não há causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual torno a pena final e definitiva em
01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa
à razão de 1/30 (um trinta avos), do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

4.
Do redimensionamento da pena.

Aponta a defesa exasperação imotivada da dosimetria referente ao crime de tráfico de drogas, pugnando pelo redimensionamento da pena imposta.

Razão lhes assiste.

Abaixo segue trecho
da sentença recorrida em que demonstra que o Magistrado Singular considerou como desfavoráveis os vetores: culpabilidade e consequências do crime:

“A
culpabilidade
do acusado é entre a média e a máxima, eis que tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, como citou em juízo que obteve a droga unicamente para comercializar, conforme depoimento as fls. 38, demonstrando um desrespeito as instituições;

(...)

- as
consequências
do crime

são desfavoráveis uma vez que o crime tratado possui efeito destrutivo no seio da sociedade, inclusive caracterizando-se como multiplicador de outras infrações penais. Vale salientar que os entorpecentes apreendidos eram em quantidade relevante, conforme laudo as fls. 70 do IPL;”

Assim o Magistrado ao valorá-los desfavoráveis,

fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e mais 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Contudo, entendo que a valoração atribuída aos referidos vetores, no caso, é inerente ao tipo penal e não apresenta qualquer peculiaridade que os justifiquem como negativos, não devendo, portanto, figurar como desfavoráveis para os fins de exasperação da pena-base, a qual fixo em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

5.

Da atenuante de confissão

Com relação ao pedido de
aplicação da atenuante da confissão
prevista no art. 65, III, alínea d do CP para os dois crimes, embora o Juízo tenha reconhecido e concedido o benefício no delito de tráfico, deixo de aplicá-la em razão dos apenamentos estarem fixados já no mínimo legal, não podendo serem reconduzidas a um patamar menor, a teor do que dispõe a Súmula 231 do STJ
[1]
.

6.

Do reconhecimento do tráfico privilegiado

Por fim,
p
retende
a
aplicação do disposto no art. 33, §4º, da lei 11.343/06
, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades ilícitas e nem que integre organizações criminosas.

Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.
33
,
§ 4º
, da Lei n.
11.343
/06 , a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art.
59
do
CP
, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

Verifico que a sentença foi devidamente fundamentada e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado:

"
In casu,
vislumbro de forma inconteste o impedimento de tal benefício ao réu pois a quantidade de entorpecentes, bem como os demais materiais encontrados da na casa do denunciado, e o próprio depoimento do mesmo, evidenciam a dedicação do denunciado à atividade criminosa"

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART.
33
, C/C O ART.
40
,
VI
, AMBOS DA LEI
11.343
/2006. PACIENTE CONDENADA À PENA CORPORAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO
§ 4º
DO ART.
33
DA LEI N.
11.343
/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE A PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- (...)

- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33
,
§ 4º
, da Lei n.
11.343
/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

- Na espécie, infere-se que o Tribunal de origem conferiu legalidade ao não reconhecimento do privilégio, ao fundamentar que a atividade da paciente não se esgotou no ato em que foi flagrada, destacando que, apesar da apreensão de pequena quantidade de droga,
a própria acusada confessou a dedicação ao tráfico
há cerca de dois meses e o policial que participou do flagrante declarou que existem várias denúncias dando conta do envolvimento da ora paciente no comércio ilícito na localidade.

- Logo, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local, ao não aplicar o redutor previsto no
§ 4º
do art.
33
da Lei n.
11.343
/2006, concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido" (
HC n. 401.704/ES
, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 01/08/2017).

7.

A
lteração do regime inicial de cumprimento da pena
.
Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito quanto ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

No presente caso se verifica a ocorrência de penas mistas a incidir na condenação - reclusão para o crime de tráfico art. 33 da Lei nº 11.343/06 e detenção para o crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/03 e considerando o art. 111 da LEP estas podem se fundir em uma modalidade única de pena.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:

PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO. SOMATÓRIO DE AMBAS AS REPRIMENDAS PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE
. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento do Tribunal de origem está alinhado à jurisprudência desta, no sentido de que, nos termos do art. 111 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal),
é possível a soma das penas de reclusão e de detenção para fixação do regime prisional, uma vez que constituem sanções da mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade.
Logo, correta a aplicação do
enunciado n. 83 da Súmula do STJ
.

2. Agravo regimental desprovido. (
AgRg no AREsp 1749665/PR
, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 13/10/2020)

Assim sendo, em razão da nova dosimetria com relação ao tráfico,
modifico o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Por fim resta incabível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não se encontrarem presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a reprimenda aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
, desclassificando o crime de porte de arma de uso restrito para o delito de posse ilegal de arma de uso permitido, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03 e fixo a pena em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
e pelo crime de tráfico fixo em definitivo o apenamento em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
ambas com cumprimento
no regime inicial semiaberto
, na forma do exposto acima.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2022.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

[1]

SÚMULA N. 231 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Belém, 02/08/2022