Tribunal: TJPA
Processo: 0007814-91.2014.8.14.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA – IMPROVIMENTO – MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. 2) 2.1 – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. REAVALIAÇÃO DOS VETORES DO ART. 59 DO CPB, REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA 07 ANOS DE RECLUSÃO. 2.2 - PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. PROVIMENTO. QUANTIDADE PEQUENA DO ENTORPECENTE QUE NÃO PODE SERVIR PARA MODULAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE AQUÉM DO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). PRECEDENTES. RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA PARA 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. 2.3 – PEDIDO DE ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE EM RELAÇÃO A PENA PECUNIÁRIA. PROVIMENTO. MULTA FIXADA A QUEM DO MÍNIMO PREVISTO PARA O TIPO PENAL EM 300 (TREZENTOS) DIAS MULTA, SOBRE A QUAL INCIDE A MESMA FRAÇÃO REDUTORA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RESTANDO DEFINITIVA NO QUANTUM DE 100 (CEM) DIAS MULTA. 3) PEDIDO DE DETRAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. IMPROVIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DO EFETIVO PERÍODO EM QUE O ACUSADO PERMANECEU PRESO PROVISORIAMENTE. INCUMBÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. 4) PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. PROVIMENTO. 5) REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PROVIMENTO. SUBSTITUIÇÃO POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 6) REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA PARA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROVIMENTO – Inafastável a condenação do réu nas custas processais conforme previsão do art. 804 do CPP, podendo a eventual isenção do pagamento destas ser avaliada pelo juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título condenatório. 7) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, com o retificação da pena definitiva após nova dosimetria para o quantum de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial aberto, e mais 100 (cem) dias-multa, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007814-91.2014.8.14.0039

APELANTE: JHON KENNEDY OLIVEIRA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA
LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS –
1)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA – IMPROVIMENTO – MATERIALIDADE COMPROVADA PELO LAUDO TOXICOLÓGICO E AUTORIA DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE.
2) 2.1 –
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. REAVALIAÇÃO DOS VETORES DO ART. 59 DO CPB, REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA
07 ANOS DE RECLUSÃO
.
2.2
- PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. PROVIMENTO. QUANTIDADE PEQUENA DO ENTORPECENTE QUE NÃO PODE SERVIR PARA MODULAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE AQUÉM DO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). PRECEDENTES. RETIFICAÇÃO DA PENA DEFINITIVA PARA 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO.
2.3
– PEDIDO DE ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE EM RELAÇÃO A PENA PECUNIÁRIA. PROVIMENTO. MULTA FIXADA A QUEM DO MÍNIMO PREVISTO PARA O TIPO PENAL EM 300 (TREZENTOS) DIAS MULTA, SOBRE A QUAL INCIDE A MESMA FRAÇÃO REDUTORA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RESTANDO DEFINITIVA NO QUANTUM DE 100 (CEM) DIAS MULTA.
3)
PEDIDO DE DETRAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. IMPROVIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DO EFETIVO PERÍODO EM QUE O ACUSADO PERMANECEU PRESO PROVISORIAMENTE. INCUMBÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
4)
PLEITO

DE

RETIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. PROVIMENTO.
5)
REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PROVIMENTO. SUBSTITUIÇÃO POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
6)

REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA PARA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROVIMENTO – Inafastável a condenação do réu nas custas processais conforme previsão do art. 804 do CPP, podendo a eventual isenção do pagamento destas ser avaliada pelo juízo da execução penal, a quem compete aferir a situação econômica do apenado no momento do adimplemento do título condenatório.
7)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
com o retificação da pena definitiva após nova dosimetria para o
quantum
de
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial aberto, e mais 100 (cem) dias-multa, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais
.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOHN KENNEDY OLIVEIRA SILVA
, inconformado com a sentença condenatória (
fls. 163/168 – ID 4209051
) proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Paragomias/Pa, que o condenou pela prática do delito previsto nos art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, cominando-lhe a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 200 (duzentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Em suas razões recursais (
fls. 178/201 – ID 4209052
), o apelante postulou por sua absolvição pela insuficiência de provas de autoria delitiva. Subsidiariamente, requereu o redimensionamento da pena base para o mínimo legal, além da aplicação da redutora pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima, possibilitando a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Demais disso, pugnou pela realização da detração do período em que o réu permaneceu preso provisoriamente, alterando o regime inicial de cumprimento da sua reprimenda, bem como, a adequação da pena pecuniária em observância da proporcionalidade com a pena corpórea. Pleiteou, por fim, pela concessão dos benefícios da assistência judiciária para isentar o recorrente do pagamento das custas processuais.

Em contrarrazões (
fls. 206/210 – ID 4209053
), o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou (
fls. 224/235 – ID 4209055
) pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, tão somente para que seja reavaliada a pena base fixada.

É o relatório. À revisão, com sugestão de inclusão do feito em pauta de julgamento em Plenário Virtual.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a exordial, que no dia 11/12/2014, por volta das 16h, policiais militares receberam a notícia, através de telefone, no sentido de que a residência do acusado estava servindo como ponto de vendo de drogas, ocasião em que se dirigiram até o local.

Ao chegarem na residência, os policiais realizaram a revista e encontraram 10 (dez) trouxas de substância entorpecente conhecida como "óxi", bem como a quantia em dinheiro no valor de R$ 60,00 (sessenta reais) na posse do acusado, o qual prestou declaração informando que o entorpecente encontrado não era seu, pois não vende mais, no entanto, teria admitido que vendia drogas há 03 (três) meses atrás.

Após a regular instrução do feito, a denúncia foi julgada procedente, tendo sido o acusado condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 200 (duzentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteou, inicialmente, pela sua absolvição por insuficiência de provas de autoria,
tese esta que não deve prosperar
, senão vejamos:

Com efeito, a materialidade delitiva encontra-se comprovada através do Laudo Toxicológico n.: 2014.09.000015-QUI (
fl. 161 – ID 4209050
) atestando a natureza entorpecente do material apreendido na posse do acusado, quais sejam: 10 (dez) petecas envolvidas em saco plástico branco, com peso total de 2,3 gramas, identificadas como
Benzoilmetilecgonina,
conhecida vulgarmente como cocaína.

Ao seu turno, a autoria do delito restou evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares Valmor Turbe da Silva e Arlindo Elias Coelho Filho ouvidos na fase inquisitiva (
fls. 15/16 – ID 4209037
) e em juízo, nos termos da audiência realizada em 30.03.2015 (
fls. 82/83 – ID 4209042
), cujas mídias digitais constam às fls.
348/354 – ID’s 4210592 à

4210600,
os quais atestaram de forma coerente e concisa que receberam inúmeras denúncias de que o réu comercializava entorpecentes em sua residência, tendo a guarnição se dirigido ao local e observado intensa movimentação de pessoas, oportunidade em que foi realizada a abordagem e, após autorizada pelo acusado a realização de revista no imóvel, os policiais encontraram os materiais entorpecentes descritos no laudo, além de outros apetrechos destinados a traficância que ficaram no interior da casa.

Destarte,
as narrativas apresentadas pelas testemunhas indicam, em uníssono, a apreensão da substância entorpecente na posse do acusado,

havendo, portanto, elementos p
robantes
idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório
, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, restando a autoria e materialidade sobejamente demonstradas no decorrer da instrução,
nos termos da remansosa jurisprudência acerca da matéria, elementos aptos a justificar a condenação do acusado, não havendo razões para o acolhimento do pleito absolutório formulado.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (COCAÍNA, CRACK E MACONHA). POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

Habeas corpus não conhecido.

(HC 504.137/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.

PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDOS EM JUÍZO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE.

(...)

2. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.

(...)

(AgRg no AREsp 1514541/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 30/09/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(...)

VII

De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016.

Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido.

(AgRg no HC 684.145/SP, Rel.
Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

Subsidiariamente, a defesa técnica pugnou pelo redimensionamento da pena base ao mínimo legal, bem como o reconhecimento da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, além da detração do período em que o réu permaneceu preso preventivamente, com a consequente retificação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

In casu
, observa-se que o magistrado de piso incorreu em
bis in idem
ao valorar negativamente a
culpabilidade
e as
circunstâncias do delito
sob o mesmo fundamento, tendo ainda, utilizado motivos genéricos para considerar desfavoráveis as
consequências do delito
, razão pela qual, a reprimenda base deve ser modificada.

Pois bem, reavaliando os vetores do art. 59 do CPB, verifica-se que
a natureza

do material entorpecente apreendido
, a luz do art. 42 da Lei de Drogas
[1]
, bem como as
circunstâncias do delito,
praticado pelo acusado no interior de sua residência, na qual foi verificada intensa movimentação de pessoas, facilitando a distribuição de material entorpecente, constituem elementos que justificam a exasperação da pena-base, razão pela qual, redimensiono o
quantum
inicial para o patamar entre o mínimo e médio
[2]
, fixando-a em
07 (sete) anos de reclusão
.

Ressalta-se que, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 23 deste TJEPA
[3]
, havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente, justifica-se a fixação da pena base acima do mínimo legal.

Inexistem elementos a serem considerados na segunda etapa da dosimetria.

Na fase derradeira, inexistindo causas de aumento a serem consideradas, merece amparo a insurgência recursal quanto a incidência,
in casu
, da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, descrita no art. 33, §4º da Lei de Entorpecentes
[4]
, em sua fração máxima.

É que o magistrado de piso justificou a aplicação da minorante na fração de 1/6 (um sexto), tomando por base tão somente a quantidade do entorpecente apreendido, hipótese que, segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se equivocada em razão da quantidade relativamente pequena do material apreendido na posse da recorrente (2,3 gramas de cocaína). Sobre a questão,
verbis:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PERMITE A INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL. REPRIMENDA REDUZIDA.
REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO E SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NEGADA SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PACIENTE PRIMÁRIO, COM ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

- Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa.

Precedentes.

- Todavia, a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Precedentes.

- O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

- De todo modo, a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça e firmou tese no sentido de que "o tráfico ilício de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo".

- Outrossim, a partir do julgamento do HC n. 97.256/RS pelo STF, declarando, incidentalmente, a parcial inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44, do Código Penal.

- Hipótese em que a instância ordinária não apresentou fundamentação concreta para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.

- O quantum da condenação, a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto e ter sua reprimenda substituída por medidas restritivas de direitos, a teor dos arts.

33, § § 2º e 3º, e 44, ambos do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, além de fixar o regime inicialmente aberto e substituir a prisão por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz singular.

(HC 480.783/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)

Em razão do exposto, muito embora conste nos depoimentos policiais que o acusado possuía em sua residência outros apetrechos destinados a traficância, tais elementos não foram apreendidos a quando do flagrante, razão pela qual, é impositivo o reconhecimento da aludida redutora na fração de 2/3 (dois terços), não existindo outros vetores nos autos que permitam à sua modulação aquém do patamar máximo, restando a pena definitiva do réu quantificada em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
retificando-se o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea c) do CPB
[5]
.

Quanto a pena pecuniária, evidencia-se que ela foi estipulada na primeira fase em 300 (trezentos) dias-multa, portanto, abaixo do mínimo legal previsto para o tipo penal, devendo ser mantido em razão da vedação a
reformatio in pejus
, sobre o qual, também incide a fração redutora de 2/3 (dois terços),
restando a multa definitiva dosada em 100 (cem) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Deixo de proceder com a detração, conforme disposto no art. 387, §2º, do CPP, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Outrossim, presentes os requisitos do art. 44 do CPB, determino a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do §2º
[6]
do aludido artigo, a serem definidas a cargo do Juízo das Execuções Penais.

Por fim, é imperioso
destacar que o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita a fim de isentar o réu do pagamento das custas processuais mostra-se inviável, sendo inafastável a condenação nas custas processuais em conformidade com o previsto no art. 804 do CPP. Contudo, a eventual isenção do pagamento destas em razão da situação econômica do apenado é matéria que pode ser avaliada pelo juízo da execução no momento do adimplemento do título condenatório. Nesse sentido,
verbis
:

TJMG:
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - INVIABILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS-INIMPUTABILIDADE -INOCORRÊNCIA - DECOTE DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA - NÃO CABIMENTO- DETRAÇÃO - NÃO CABIMENTO- NÃO CABIMENTO - SURSIS - IMPOSSIBILIDADE- SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA- IMPOSSIBILIDADE-
JUSTIÇA GRATUITA - SUSPENSÃO DAS CUSTAS - JUÍZO DA EXECUÇÃO.
-Apelação Criminal é via inadequada para pleitear o direito de recorrer em liberdade, que se mostra inócuo com o julgamento do recurso. Imperiosa a manutenção da custódia do acusado -Impossível o acolhimento da pretensão absolutória quando a materialidade e a autoria delitivas se encontram fartamente comprovadas nos autos -Em crimes contra o patrimônio, como o de roubo, a palavra da vítima, ainda mais quando prestada com detalhes e aliada ao reconhecimento do acusado, bem como corroborado pelos depoimentos das testemunhas, constitui prova de extrema relevância -A mera alegação de dependência química não constitui fundamento suficiente para se reconhecer a inimputabilidade - Inviável o decote da agravante da reincidência quando existe na certidão de antecedentes criminais do réu condenação com trânsito em julgado para a parte em data anterior ao crime - Não se aplica a detração quando não há possibilidade de modificação do regime prisional fixado na sentença - Ausentes os requisitos previstos no artigo 77 do Código Penal, inviável a concessão do Sursis -
Verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais cabe ao juízo da execução, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

(TJ-MG - APR: 10024180683799001 MG, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 07/05/2020, Data de Publicação: 11/05/2020)

TJDF:
PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA.
CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 804, DO CPP.
SENTENÇA MANTIDA. 1. Ainda que o réu seja beneficiário da justiça gratuita, é de rigor sua condenação no pagamento das custas processuais (art. 804 do CPP).
2. A isenção do pagamento das custas pelo réu condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade
. 3. Recurso conhecido e desprovido

(TJ-DF 20180110058634 DF 0000065-87.2018.8.07.0003, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 14/03/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/03/2019 . Pág.: 170/183)

A
nte ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para retificar a dosimetria da pena na primeira fase e reconhecer em benefício do apelante a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado em sua fração máxima, redimensionando a reprimenda para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial aberto, e mais 100 (cem) dias-multa, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais,
nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém/PA, _____ de maio de 2022.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[2]
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[3]
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

[4]
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

[5]
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

[6]
§ 2
o
Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Belém, 18/05/2022