Tribunal: TJPA
Processo: 0804594-10.2018.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ORDEM DENEGADA. ARTIGO 14, §1º, DA LEI Nº 12.016/2009. REMESSA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS. CARGO DE PROFESSOR LICENCIADO PLENO EM HISTÓRIA – ZONA URBANA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO VAGO. NÃO COMPORVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DECORRENTE DE DESISTÊNCIAS. DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS APROVADOS QUE NÃO ALCANÇAM A COLOCAÇÃO DA APELANTE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA IN TOTUM. ACORDAM, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em NÃO CONHECER da Remessa Necessária, e CONHECER do recurso de apelação interposto, e, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença in totum, nos termos do voto do relator. Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois . Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Dr. (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0804594-10.2018.8.14.0040

APELANTE: ROSIVANI BARBOSA DE SA

APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE PARAUAPEBAS PA, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ORDEM DENEGADA. ARTIGO 14, §1º, DA LEI Nº 12.016/2009. REMESSA NÃO CONHECIDA.

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS. CARGO DE PROFESSOR LICENCIADO PLENO EM HISTÓRIA – ZONA URBANA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO VAGO. NÃO COMPORVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DECORRENTE DE DESISTÊNCIAS. DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS APROVADOS QUE NÃO ALCANÇAM A COLOCAÇÃO DA APELANTE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA
IN TOTUM
.

ACORDAM
, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em

NÃO CONHECER
da Remessa Necessária, e
CONHECER
do recurso de apelação interposto, e,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença
in totum
,
nos termos do voto do relator.

Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e seis dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois .

Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Dr. (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ROSIVANI BARBOSA DE SÁ
,

em face de sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado em face do
MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS
, que denegou a segurança pleiteada (id. 2727732)
.

A apelante, em suas razões recursais (id. 2727735), sustenta que a sentença não observou as provas contidas nos autos, afirmando que possui direito líquido e certo à nomeação em decorrência da desistência de candidatos que teriam sido classificados para o cargo em questão, de forma que teriam sido convocados 46 (quarenta e seis) candidatos para o cargo concorrido pela apelante, e, que dentre estes, teria havido a desistência ao direito de nomeação por 10 (dez) candidatos, pelo que sustenta que a Administração Pública Municipal apelada deveria convocar os candidatos remanescentes ao cadastro de reserva, inclusive ela que ocupava o 68º lugar.

Aduz, ainda, que o apelado, teria ignorado o cadastro de reserva do concurso e preenchido as vagas com servidores temporários, na vigência do concurso, contratando professores temporários para atender à necessidade da municipalidade, tudo isso provado com os documentos que instruem a exordial.

Ao final, requer a reforma da sentença, para que seja julgada procedente a sua pretensão à nomeação.

Devidamente intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões, conforme certidão de id. 2727739.

O Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de Apelação, com a manutenção da sentença (id. 2784368).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Importa destacar inicialmente, que a teor do que preceitua o artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, apenas a sentença concessiva da ordem, em mandado de segurança, está sujeita à remessa de ofício, de modo que, denegada a ordem, não se verifica a hipótese de reexame necessário. Destarte,
não conheço da remessa necessária.

Por outro lado, presentes os pressupostos recursais, conheço do apelo pelo que passo a sua análise.

A questão em análise consiste em verificar se a apelante, aprovada fora do número vagas ofertados no certame, possui direito subjetivo à nomeação, diante da alegação de que estaria sendo preterida em decorrência da contratação de servidores temporários.

No caso dos autos, observa-se que a apelante foi aprovada na 68ª colocação para o cargo de Professora Licenciada Plena em História, do Concurso Público promovido pelo Município de Parauapebas, Edital n.º 001/2014.

De acordo com as informações dos autos, o Edital nº 001/2014 previu 20 vagas para a Zona Urbana e 06 vagas para a Zona Rural (id. 2727661 - fls. 16). Logo, observa-se que sua aprovação ocorreu fora do número de vagas ofertadas no certame.

Via de regra os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito. Porém, em sede de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal, flexibilizou este entendimento admitindo a existência do direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput
). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Nesse contexto, cumpre verificar se as alegações da apelante quanto às contratações temporárias, configuram-se em preterição capaz de convolar sua mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação.

No que concerne aos servidores temporários, impende esclarecer que a mera contratação por parte da Administração não configura imediata preterição, sendo necessária a comprovação da existência de cargo de provimento efetivo vago e que o servidor contratado à título precário está exercendo as atribuições típicas desse cargo.

Este posicionamento decorre do entendimento de que nem toda a contratação temporária realizada no prazo de vigência do concurso implica em preterição à ordem de classificação. Pois, os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço

O fato de terem sido contratados temporários ainda na vigência do certame, não comprova por si só a existência de cargo de provimento efetivo vago para o qual a apelante prestou o concurso. Como demonstrado nos autos, todas as vagas ofertadas foram objeto de nomeação.

Ademais, válido salientar que eventual prorrogação de contratação de temporário, do mesmo modo, não é capaz de demonstrar a preterição, pois a natureza precária do vínculo temporário não guarda compatibilidade com a natureza do cargo de provimento efetivo. A hipótese de haver manutenção indevida do vínculo temporário não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento de vaga existente.

Reconhecer direito líquido e certo à nomeação pela simples razão de existir servidor temporário, poderia obrigar o Município a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

Em consonância com esse entendimento, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal em casos análogos:

(...). Portanto, analisando as alegações e os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pela impetrante em sua exordial não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, proferido em sede de repercussão geral. Assim, não vislumbro presente fundamento relevante nas alegações da impetrante, considerando-se que a requerente obteve a 141ª posição na classificação final do certame, portanto, fora do número de vagas, figurando apenas em cadastro de reserva, logo a hipótese presente configura apenas mera expectativa de direito que não se convola em direito subjetivo à nomeação. Quanto à afirmação de contratação temporária de pessoal suscitada, verifico constituir-se em mera alegação da impetrante, uma vez que inexiste nos autos prova inequívoca acerca do ato tido como abusivo, uma vez que dos documentos colacionados não é possível concluir, por exemplo, a data o termo inicial e final dos contratos temporários. No que diz respeito à alegação de professores efetivos estarem em desvio de função, em razão de atuarem como professores na modalidade de ensino de educação especial no município de Abaetetuba, observo que a tabela anexada não se revela apta a demonstrar inequivocamente o desvio de função de professores supostamente praticado pela Administração, ato apontado como abusivo e ilegal. Quanto à existência de Ações Civis Públicas (procs. 0001281-72.2015.814.0301 e 0008244-06.2016.8.14.0061), ajuizada pelo Ministério Público Estadual, após consulta ao sistema Libra de acompanhamento processual, verifico que encontram-se pendentes de sentença, razão pela qual observo que apenas o ajuizamento da ACP não constitui prova inequívoca do direito alegado pela impetrante, diante da necessidade de dilação probatória para apuração de contratação temporária irregular pela Administração específica para o município de Abaetetuba (3ª URE). Por conseguinte, constata-se que os argumentos e os documentos apresentados pela impetrante são inservíveis à caracterização da liquidez e certeza, tendo em vista a necessidade de dilação probatória destinada à apuração e caracterização da alegada existência de desvio de função de professores efetivos no município de Marabá atuando na área de ensino de educação especial, o que se verifica inviável em sede de mandado de segurança. Ressalta-se ainda que por se tratar de um procedimento sumário especial que exige celeridade em sua tramitação, a dilação probatória se mostra descabida, pelo que se exige prova documental pré-constituída, sob pena de ser indeferida a exordial, conforme, aliás, a previsão constante do art. 10, “caput“, da Lei nº 12.016/2009. (...). Portanto, resulta evidente que a impetrante não logrou êxito em demonstrar e caracterizar, através de prova inequívoca e verossímil, o ato tido como abusivo que supostamente teria sido praticado pela autoridade apontada como coatora, no caso, a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, requisito indispensável à propositura da ação, não tendo também conseguido comprovar a liquidez e certeza do direito vindicado. Pelo exposto, conclui-se pela ausência de direito líquido e certo essencial para a impetração do Mandado de Segurança, razão pela qual INDEFIRO A INICIAL, a teor do art. 10, “caput“, da Lei nº 12.016/2009, e, por conseguinte, extingo o processo, sem julgamento do mérito, consoante os termos do art. 485, I e IV, do CPC/15. Publique-se, registre-se. Intimem-se. Sem custas e honorários advocatícios. Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. (TJPA. 2017.01378288-63, Não Informado, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-04-07, publicado em 2017-04-07).

(...). Ocorre que, diferentemente do alegado pela impetrante, os documentos que acompanham a inicial são insuficientes para a aferição da ilegalidade arguida. Aqui não se demonstra a contratação irregular de pessoas ou com desvio de função. A simples alegação da existência de que vagas estariam sendo ocupadas irregularmente não são capazes de lidimar o suposto direito líquido e certo da impetrante à nomeação e posse. E mais, ainda que existissem documentos que demonstrassem a existência de contratos temporários e servidores ocupando cargos com desvio de função, a ação mandamental não é o rito eficaz a assegurar o direito da impetrante, pela impossibilidade de dilação probatória. Em se comprovando as irregularidades apontadas na inicial, pela impetrante, seria necessário verificar uma série de outras situações, a saber, se não se tratam de contratações para cargos em comissão previstos em lei, se os contratos não são de servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT, entre outras, o que inviável na estreita via deste writ. (...). Com efeito, o caso dos autos demanda instrução probatória, eis que a impetrante não junta documentos suficientes a comprovar as alegações suscitadas na peça preambular. Irrefutável, assim, a conclusão de que a impetrante não possui direito líquido e certo a ser amparado através da presente impetração, ante a deficiência dos elementos comprobatórios do que alegado na inicial, da exclusiva responsabilidade do impetrante, leva ao não conhecimento da ação, sem que tanto impeça a renovação da demanda (art. 6º, § 6º, da Lei n. 12.016/2009). Diante da fundamentação suso articulada, imperativo a extinção do feito sem resolução do mérito. Ante o exposto, com supedâneo no artigo 10 da Lei nº 12.016/2009 c/c artigo 485, inciso I do Novo Código de Processo Civil, INDEFIRO a petição inicial e JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito. Caso queira, desde já autorizo o impetrante a desentranhar os documentos que instruíram a inicial, mediante traslado. Condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais finais, suspensa a cobrança na forma do artigo 98, § 3º do CPC/2015, eis que defiro o pleito de gratuidade da justiça. Sem honorários advocatícios, consoante previsão do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, combinado com a Súmula nº 512/STF. Decorridos os prazos recursais, arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Belém (PA), 10 de fevereiro de 2017. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora 1 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo, 13ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 36-37. Página (1) (TJPA. 2017.00534861-02, Não Informado, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2017-02-14, publicado em 2017-02-14).

Por sua vez quanto à alegação de direito líquido e certo à nomeação em decorrência da desistência de 10 candidatos que teriam sido classificados fora do número de vagas ofertados para o cargo em questão, não prospera. Isso porque, da leitura do Edital nº 001/2014 constata-se que foram ofertadas 20 (vinte) vagas para o cargo disputado pela candidata, sendo chamados 36 candidatos, mais 10 em virtude das desistências. Logo, chamaram-se 46 candidatos, para o preenchimento de 36 vagas.

Sendo assim, ainda que se somasse as 36 vagas preenchidas, ao número dos 14 temporários contratados, chegaríamos ao número de 50 vagas, ou seja, inferior a classificação 68ª da candidata apelante.

Assim, não havendo demonstração inequívoca do direito pretendido, a apelação não merece ser provida.

Ante o exposto,
NÃO CONHEÇO
da Remessa Necessária, e, na esteira do parecer do Ministério Público,
CONHEÇO
do recurso de Apelação interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, devendo a Sentença de 1º grau ser mantida em sua integralidade, nos termos da fundamentação alhures.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 04/10/2022