Tribunal: TJPA
Processo: 0800131-78.2020.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
Processo nº 0800131-78.2020.8.14.0032 Órgão julgador: 2ª Turma de Direito Público Recurso: Apelação Cível Apelante: Missulan Richelly de Castro Kzan Apelado: Município de Monte Alegre/Pa Procuradora de Justiça: Rosa Maria Rodrigues Carvalho Relator: Des. Mairton Marques Carneiro EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO N° 001/2015- PMMA. MUNICÍPIO DE MONTE ALEGRE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DA CANDIDATA PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF. 1. De acordo com a tese firmada pelo STF, no TEMA 784, “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784) 2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Monte Alegre foram ofertadas no edital 20 (vinte) vagas para o cargo pretendido pela impetrante/apelante, das quais a candidata restou classificada na 31ª (trigésima primeira) posição, portanto, em cadastro de reserva, não possuindo direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 3. A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração. Precedentes do STJ e desta Corte. 4. Recurso Conhecido e Desprovido. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pelo Exmo. Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Mairton Marques Carneiro Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800131-78.2020.8.14.0032

APELANTE: MISSULAN RICHELLY DE CASTRO KZAN

APELADO: MUNICIPIO DE MONTE ALEGRE/PA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

Processo nº 0800131-78.2020.8.14.0032

Órgão julgador: 2ª Turma de Direito Público

Recurso: Apelação Cível

Apelante:
Missulan Richelly de Castro Kzan

Apelado:
Município de Monte Alegre/Pa

Procuradora de Justiça:
Rosa Maria Rodrigues Carvalho

Relator: Des. Mairton Marques Carneiro

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO N° 001/2015- PMMA. MUNICÍPIO DE MONTE ALEGRE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DA CANDIDATA PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVADA ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. TEMA 784 do STF.

1. De acordo com a tese firmada pelo STF, no TEMA 784, “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral TEMA 784)

2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Monte Alegre foram ofertadas no edital 20 (vinte) vagas para o cargo pretendido pela impetrante/apelante, das quais a candidata restou classificada na 31ª (trigésima primeira) posição, portanto, em cadastro de reserva, não possuindo direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

3. A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração. Precedentes do STJ e desta Corte.

4. Recurso Conhecido e Desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso de apelação e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual da segunda Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, presidida pelo Exmo. Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador Mairton Marques Carneiro

Relator

RELATÓRIO

Processo nº 0800131-780800.2020.8.14.0032

Órgão julgador: 2ª Turma de Direito Público

Recurso: Apelação Cível

Apelante:
Missulan Richelly de Castro Kzan

Apelado:
Município de Monte Alegre/Pa

Procuradora de Justiça:
Rosa Maria Rodrigues Carvalho

Relator: Des. Mairton Marques Carneiro

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação cível interposta por Missulan Richelly de Castro Kzan, contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Monte Alegre nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA NOMEAÇÃO PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO C/C COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
em face do município de Monte Alegre/PA que julgou improcedente o pedido da autora, extinguindo o processo com resolução do mérito,
in verbis:

[...] O cargo público deve ser criado por lei e não pode ser presumida. A necessidade do Administrador em distribuir carga horária superior à prevista no edital, não conduz com segurança a existência de cargos vagos, portando, não vislumbro a presença da verossimilhança das alegações.

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária, preterição ilegítima ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da requerente no certame, bem que surgiram cargos durante o prazo de validade do concurso, a improcedência do pedido se impõe.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido do autor, extinguindo o processo nos termos do art. 487, I, do CPC. [...].

Na inicial (ID n. 8981169) a requerente informou que o Município de Monte Alegre realizou o concurso público n° 004/2015, para provimento de diversos cargos efetivos, tendo sido homologado pela Portaria nº 087/2009, no dia 23 de fevereiro de 2016 e publicado no diário da FAMEP (Federação das Associações de Municípios do Estado do Pará) no dia seguinte.

Asseverou que concorreu para o cargo efetivo de Professor de Educação Infantil do 1º ao 5º ano –Zona Urbana, cujo certame teria ofertado 20 (vinte) vagas, tendo a mesma obtido o 31º (trigésima primeiro) lugar.

De acordo com as alegações da exordial, o Município teria convocado 20 candidatos, tendo a 11º -Leilizangela Jorge Meireles se manifestado pelo não interesse em assumir o cargo, e os atos de nomeação e posse foram tornados sem efeito, pelo Decreto nº 894/2016, datado de 13 de outubro de 2016. Além disso, o 9º colocado José Cristiano Ferreira dos Santos teria tomado posse no cargo de Professor de Educação Infantil e de 1º ao 5º ano – Zona Urbana, contudo, no dia 20 de junho de 2016, foi exonerado, conforme ratifica o decreto nº 693/2016.

Assim, com a disposição de duas vagas que foram herdadas pela 21ª e 22ª candidatas que teriam o direito subjetivo à nomeação do cargo de Professor de Educação Infantil do 1º ao 5º ano – Zona Urbana, sendo que o Município convocou até a 22ª colocada, sendo que a 21ª e a 22ª, foram convocadas por força de decisões judiciais.

Ainda, a apelante argumentou que nos períodos de 2016, 2017 e no início do ano de 2018, até a data do encerramento da validade do concurso público, houveram diversas aposentadorias para o cargo de professor pedagógico -MAG-1 (professores com ensino médio que ministram aulas para os alunos da Educação Infantil e de 1º ao 5º ano), que tem as mesmas atribuições do cargo de Professor de Educação Infantil, além do fato de que, conforme o Portal da Transparência, somente no mês de janeiro de 2018, o Administração Pública Municipal, tinha um total de 114 servidores temporários contratados, possuindo entre eles os cargos de professor de educação infantil e de 1º ao 5º ano – zona urbana, razão pela qual a postulante defende possuir direito subjetivo à nomeação.

Dessa maneira, a requerente ajuizou a presente demanda pleiteando, que o requerido, no prazo de 05 (cinco) dias, convocasse e procedesse à nomeação da autora para que a mesma apresentasse os documentos necessários para a habilitação, no sentido de prover o Professor de Educação Infantil do 1º ao 5º ano – Zona Urbana, e, ao fim, que a demanda fosse julgada totalmente procedente (Id.8700753).

Em despacho, o pedido de justiça gratuita foi deferido e o Município citado para apresentar contestação (Id. 8700783).

Conforme certidão, a parte requerida não apresentou contestação (Id. 8700784).

Em sentença, conforme alhures demostrado, o pedido foi julgado improcedente (Id. 8700785).

Irresignada, a apelante interpôs o presente recurso de apelação, reiterando suas argumentações anteriores, tais sejam: I - reforma da sentença no sentido que a candidata Lucimar Rodrigues do Santos - 35° colocada conseguiu por decisão judicial ser nomeada para o referido cargo; II- asseverando que houve vacância para o cargo de professor pedagógico (nível médio), em decorrência de diversas aposentadorias para o referido cargo, e que o mesmo vem sendo preenchido pelo cargo de professor de educação infantil de 1º ao 5º ano; III- alegando também que a municipalidade contratou servidores temporários no prazo de validade do certame (Id. 8700787).

Conforme despacho, o apelado, apesar de devidamente intimado não apresentou contrarrazões ao recurso (Id. 8709496).

A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou pelo
conhecimento e desprovimento
do apelo (id n. 8981169).

É o relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

Cinge-se a análise dos autos em verificar se acertada, ou não, a sentença que julgou improcedente a pretensão exordial.

Compulsando os autos, verifico que a apelante se encontra fora do número de vagas ofertadas, estando, tão somente em cadastro de reserva, sendo que nos Tribunais Superiores já há entendimento consolidado, no sentido de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que neste momento não vislumbro ter ocorrido no caso concreto.

Nesse sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. Hipótese em que a parte agravante foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.

3. Diante da impossibilidade de inovação recursal, é inviável que, sob a alegação de omissão no julgado, sejam ventilados argumentos inéditos, com o objetivo de rediscussão da matéria.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RMS 66.000/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 25/11/2021)

Outrossim, tem-se que a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania de igual modo se manifesta no sentido de que a contratação paralela de servidores temporários, por si só, não caracteriza qualquer preterição na convocação e na nomeação dos candidatos a cargos efetivos, bem como não significa que tenham surgido novas vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. Tal linha de raciocínio se dá pelo fato de os temporários, admitidos mediante processo seletivo previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Por essa razão, o fato do Município de Monte Alegre ter contratado servidores temporários para exercer o cargo ora pretendido, não gera automaticamente direito líquido e certo da candidata/apelante ser nomeada e empossada no cargo para o qual ficou classificada além do número de vagas previstos no edital, visto que, conforme exposto acima, os temporários contratados não estão, necessariamente, ocupando um cargo público efetivo.

Vejamos o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, DO QUADRO DE PESSOAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, NO CURSO DO CERTAME. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Lídia Aparecida Alves contra suposto ato omissivo ilegal do Governador do Estado de Minas Gerais e da Secretária Estadual de Educação, consistente na ausência de nomeação da impetrante para o cargo público de Professor da Educação Básica - PEB Nível I Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental - SRE Varginha - Município de Ilicínea/MG, do quadro de pessoal da Secretaria de Educação do Estado de Minas Gerais.

III. Consoante restou decidido pelo STF, no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016), como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. No caso, a candidata obteve a 6ª classificação para o cargo e localidade para os quais concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 01 vaga, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a existência de cargos vagos aptos a serem providos, nem a preterição do direito da agravante de ser nomeada. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

V. Na forma da jurisprudência, "a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem" (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 57.350/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2018).

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 58.192/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifei).

Portanto, não vislumbro direito líquido e certo a ser resguardado.

Ante o exposto, conheço da Apelação Cível, e NEGO PROVIMENTO, mantendo a sentença de 1° grau em todos os seus termos
.

Publique-se. Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2005-GP.

Belém, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador
Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 01/08/2022