Tribunal: TJPA
Processo: 0005999-64.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
PROCESSO N.º 0005999-64.2019.814.0401 3ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA DE BELÉM/PA APELAÇÃO PENAL APELANTE: EWERTON JORGE DA SILVA SANTOS ADVOGADO: DR. AGENOR DOS SANTOS NETO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DO SANTOS RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. QUANTIDADE DA DROGA INDICATIVA DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005999-64.2019.8.14.0401

APELANTE: EWERTON JORGE DA SILVA SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO N.º 0005999-64.2019.814.0401

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BELÉM/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: EWERTON JORGE DA SILVA SANTOS

ADVOGADO: DR. AGENOR DOS SANTOS NETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DO SANTOS

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. QUANTIDADE DA DROGA INDICATIVA DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0005999-64.2019.814.0401

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE BELÉM/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: EWERTON JORGE DA SILVA SANTOS

ADVOGADO: DR. AGENOR DOS SANTOS NETO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. ADÉLIO MENDES DO SANTOS

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
EWERTON JORGE DA SILVA SANTOS
, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara de Combate ao Crime Organizado da Comarca de Belém /PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/06, a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multas, a ser cumprida incialmente em regime fechado.

Consta na denúncia (ID n° 4804478 p. 2-5) que no dia 20/03/2019, por volta de 15h30, policiais militares se encontravam em ronda ostensiva quando receberam denúncia anônima por meio do fone 181, acerca de comercialização de entorpecentes no bairro do Telégrafo, mais precisamente na Passagem Dias Silva entre Avenida Pedro Alvares Cabral e Passagem Gonçalves.

Assim, após diligenciar na região
efetivaram
a prisão em flagrante de Ewerton, em razão deste se encontrar
mantendo em depósito:
01 (um) tablete confeccionado em pedaço de papel filme, contendo em seu interior erva prensada pesando no total de 599g (quinhentos noventa e nove gramas); 04 (quatro) pequenos papelotes confeccionados em papel filme, contendo em seu interior erva prensada no total

5g (cinco gramas); 01 (um) cigarro confeccionado em pedaço de papel seda branco, contendo em seu interior a quantidade ínfima de erva pesando (0,01) decigrama, positivo para o grupo de
Cannabinoides
, entre as quais inclui-se a substancia Delta 9-TCH, popularmente conhecida como “MACONHA”.

Narra a denúncia ainda que
foram encontrados também
: 18 (dezoito) papelotes confeccionados em pedaços de saco plásticos transparente contendo em seus interiores substância petrificada e fragmentada amarelada (pedra de OXI) pesando 6g (seis gramas); 01 (um) saco plástico transparente contendo em seu interior dois fragmentos petrificados marrom (pedra de OXI) pesando no total de 16,20g (dezesseis gramas e vinte decigramas), POSITIVO para o grupo químico
Benzoilmetilecgonina
, popularmente conhecida como “COCAÍNA”.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4804486 - p. 1-17), contra a qual a defesa recorreu (ID n° 4804487 p. 7-25), requerendo que a pena base seja reduzida ao patamar mínimo, uma vez que as circunstâncias judiciais valoradas como desfavoráveis não possuem fundamentação idônea, além disso, pugna pelo reconhecimento da diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei de drogas, já que o apelante preenche os requisitos.

Constam as contrarrazões ao recurso, pelo parcial provimento do apelo, para que seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei de drogas. (ID n° 4804488 - p. 8-15).

Nesta instância, em parecer (ID n° 4804489 – p. 7-11), o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo
desprovimento
.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais, com pedido de inclusão de pauta no
Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

As condições recursais e os pressupostos de admissibilidade foram observados razão pelas quais conheço do apelo.

1.
Do redimensionamento da pena.
Do reconhecimento do tráfico privilegiado. Da Mudança de Regime

Nas razões deste recurso, a defesa alega que os mesmos elementos (natureza e quantidade da droga) foram utilizados em desfavor do recorrente em três momentos distintos: na determinação da pena-base para afastá-la do piso legal; na determinação da dosimetria definitiva para não aplicar a causa especial de diminuição do apenamento em apreço, embora satisfeitos todos os demais requisitos, e
na determinação do regime fechado como inicial,
incorrendo pois em
bis in idem
.

Sem razão o Recorrente.

Conforme se verifica da sentença, o Magistrado de 1º grau quando fixou a pena-base acima do mínimo fundamentou com base na
natureza e diversidade da droga
apreendida, bem como afastou o redutor do art.
33
,
§ 4º
, da Lei n.
11.343
⁄2006 em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, o que restou evidenciada pela
quantidade de entorpecentes
, logo não há que se falar em
bis in idem.

A propósito o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O aumento da pena-base em 1/6 não se mostra, no caso, excessivo, desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta do agravante, com o qual foram apreendidos 54 porções de crack. Inteligência do art. 42, da Lei n. 11.343/06.

2. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.

3. O Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade da droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014), o que não é a situação discutida nos autos.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 654698 SC 2021/0088734-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 27/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.

2. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica à atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem.

3. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).

4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 646052 TO 2021/0046565-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2021)

Registre-se, por fim, que também não configura
bis in idem
a utilização do vetor natureza/quantidade da droga no momento da dosimetria e para impor o regime inicial fechado, porquanto é cabível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na individualização da pena, gerando efeitos diversos (HC n. 453750 SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 03/08/2018).

Nesse passo, entendo que a pena se encontra bem dosada, proporcional ao delito e à situação do recorrente, não merecendo reformas.

Por fim,
p
retende
a aplicação do disposto no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, contudo,
não assiste razão ao apelante.

São requisitos para que o condenado faça
jus
à causa de diminuição de pena prevista no 4.º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e
não se dedicar às atividades delituosas ou integrar organizações criminosas.

Na hipótese
,
constato que não há maus antecedentes, sendo portanto, primário nos termos legais, todavia, o fato de ter sido preso em flagrante com
expressiva quantidade de drogas - 564g

de maconha e 22,20g de cocaína
evidencia que não se trata de um criminoso ocasional, pelo contrário, demonstra a sua dedicação ao comércio ilícito de drogas, impedindo o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/2006.

A respeito, colaciono, o seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2
. No caso, as instâncias ordinárias dentro do seu livre convencimento motivado apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas
.

3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste habeas corpus (o qual foi perpetrado quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) uma das ocorrências de ato infracional diz respeito a tráfico de drogas, que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar evidente, no caso, a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas".

5. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelo Tribunal de origem para fixar regime inicial mais brando de cumprimento de pena ao acusado.

6. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP.

7. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 690.298/SP,
Sexta Turma
, Rel. Ministro
Rogerio Schietti Cruz
, DJe 22/10/2021)

Importa assinalar nesse ponto, que é perfeitamente possível a
valoração negativa da natureza e da diversidade da droga na primeira fase da dosimetria, enquanto a quantidade da substância entorpecente na etapa final da edificação da pena,
com o fim de deixar de aplicar a minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, consoante já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE E MITIGAÇÃO DA FRAÇÃO ADOTADA PARA A MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE E NATUREZA DO ESTUPEFACIENTE APREENDIDO APONTADAS EM MOMENTOS DISTINTOS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. COAÇÃO NÃO VERIFICADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.

2.
No caso dos autos, a quantidade do entorpecente foi considerada no cálculo da pena-base, sendo que, na terceira fase da dosimetria, o Sodalício a quo ressaltou, exclusivamente, a natureza da droga como fundamento para mitigar a fração para o redutor especial previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, entendimento que está de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 408933 MS 2017/0177192-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 24/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2018)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2021.

DESA. EVA
DO AMARAL
COELHO

RELATORA

Belém, 14/03/2022