Tribunal: TJPA
Processo: 0012187-20.2016.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-02-14

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NUMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDADITOS ANTERIORES. LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO DE 1º GRAU. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA LIMINAR. ART. 1º, §3º, DA LEI 8.437/92. DECISÃO A QUO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I- O deferimento de tutela de urgência apenas será concedida se observados, concomitantemente, os requisitos do art. 300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como não se vislumbre a possibilidade de irreversibilidade do provimento antecipado. II- Na espécie, o agravante pretende sua nomeação e posse no cargo de professor para a qual foi aprovado inicialmente fora do número de vagas, o que esgota completamente o objeto da ação de conhecimento. III- O artigo 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, veda expressamente a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública que antecipe, no todo ou em parte, o objeto da ação. IV- Nada impede que ao final da ação, em caso de procedência do pedido inicial, o autor/agravante seja nomeado e empossado no cargo de magistério, independentemente de já encerrado o processo seletivo. V- Recurso conhecido e improvido. Decisão a quo mantida. Unânime. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos quatorze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0012187-20.2016.8.14.0000

AGRAVANTE: FABIO ROBERTO FONSECA DA SILVA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NUMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDADITOS ANTERIORES. LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO DE 1º GRAU. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA LIMINAR. ART. 1º, §3º, DA LEI 8.437/92. DECISÃO
A QUO
MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I- O deferimento de tutela de urgência apenas será concedida se observados, concomitantemente, os requisitos do art. 300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como não se vislumbre a possibilidade de irreversibilidade do provimento antecipado.

II- Na espécie, o agravante pretende sua nomeação e posse no cargo de professor para a qual foi aprovado inicialmente fora do número de vagas, o que esgota completamente o objeto da ação de conhecimento.

III- O artigo 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, veda expressamente a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública que antecipe, no todo ou em parte, o objeto da ação.

IV- Nada impede que ao final da ação, em caso de procedência do pedido inicial, o autor/agravante seja nomeado e empossado no cargo de magistério, independentemente de já encerrado o processo seletivo.

V- Recurso conhecido e improvido. Decisão
a quo
mantida. Unânime.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início aos quatorze dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e dois.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam os presentes autos de
Agravo de Instrumento
, interposto por
FÁBIO ROBERTO FONSECA DA SILVA
, contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo da 7ª Vara de Fazenda Pública da Capital, proferida nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, tendo como ora agravado o
ESTADO DO PARÁ
, nos seguintes termos:

“(...) Entretanto, a ocorrência de 14 desligamentos, como apresenta o documento fls. 83, não implica afirmar necessariamente a existência de vaga. É que, atingindo o número de vagas do Edital, o que se chamou após isso não faz prova da existência do número de vagas correspondente à ordem do candidato chamado, por se tratar de mera conveniência da administração. Assim, tornando-se sem efeito a nominação do candidato de nº 174 (fls. 85), faz prova da existência de vaga até esta colocação. Entretanto, já foram chamados os candidatos até a ordem 178, de modo que somente haverá certeza de vaga para o autor se a Administração chamar até o candidato 189 e houver mais uma desistência.

Diante do exposto, INDEFIRO A LIMINAR pleiteada. (...)”

Diante da decisão, o autor interpôs embargos de declaração em razão da omissão do Juízo acerca do pedido de justiça gratuita, sendo os embargos acolhidos para incluir o deferimento da assistência gratuita.

Inconformado, o autor interpôs o presente agravo de instrumento.

Em suas razões (fls. 02/12), narra que foi aprovado no Concurso Público C-125, promovido pela SEAD/SEDUC, Edital nº 01/2007, na 190º colocação para o cargo de Professor – AD4 Biologia/Belém, tendo sido ofertadas 116 vagas, mais cadastro de reserva, porém, após a homologação do certame, a Administração Pública convocou 178 candidatos, sendo que 14 deles desistiram da vaga, o que convalidaria seu direito de ser nomeado e empossado no referido cargo, porém, a liminar foi indeferida nos termos acima transcritos.

Aduz que a investidura em cargo público deve respeitar as regras do art. 37, II, da Constituição Federal, bem como as regras editalícias, o que não foi observado no presente caso, uma vez que, após a nomeação do candidato classificado em 178º, houve a inequívoca constatação de preenchimento das vagas remanescentes e com a desistência de 14 aprovados, o autor seria contemplado com a nomeação e posse para o cargo o que não ocorreu.

Defende que houve preterição na sua convocação, bem como violação do princípio da segurança, conforme orientação do STF.

Aponta que a jurisprudência é pacifica no sentido de que a classificação para o cadastro de reserva em concurso público gera mera expectativa de direito, entretanto, ao surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, a mera expectativa se convalida em direito subjetivo à nomeação.

Ao final, pugna pela antecipação da pretensão recursal a fim de ser nomeado e empossado no cargo de professor, ao qual foi submetido no concurso C-125, e no mérito, o conhecimento e provimento do recurso.

Coube-me o feito por redistribuição.

Em decisão monocrática de fls. 210/211, não conheci do recurso por ausência de requisito de admissibilidade do recurso.

Irresignado, o autor interpôs embargos de declaração (fls. 213/215) alegando que a decisão monocrática proferida não observou que a decisão atacada refere-se à decisão que indeferiu a tutela antecipada pleiteada pelo ora embargante.

Devidamente contra-arrazoado (fls. 217/221), os embargos foram conhecidos e providos, para sanar a omissão apontada e enfrentar o pedido de antecipação de tutela, sendo o mesma indeferida, conforme decisão monocrática de fls. 226/230.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões (fls. 241/250).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, devendo ser mantida a decisão proferida pelo Juízo de piso (fls. 234/236).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ressalto que o conhecimento do agravo deve ficar restrito ao acerto ou não da decisão atacada, não sendo viável a discussão aprofundada de temas relativos ao mérito da causa, sob pena do indevido adiantamento da tutela jurisdicional pleiteada, e por consequência em supressão de instância.

Não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

A hipótese dos autos versa sobre o acerto ou não da decisão de 1º grau que indeferiu a tutela antecipada pleiteada pelo autor visando ser nomeado e empossado para o cargo de Professor AD4 Biologia/Belém, promovido pela SEDUC.

O Agravante sustenta que prestou o concurso público C-125, constante no Edital nº 01/2007, promovido pela SEAD/SEDUC, onde foram ofertadas 116 vagas para Nível Superior de Magistério, com formação em Biologia, sendo classificado na 190º colocação e que apesar de ter sido aprovado fora do número de vagas em um primeiro momento, a Administração Pública promoveu a nomeação de 178 candidatos para o referido cargo, sendo que 14 foram considerados desistentes, o que fez surgir seu direito subjetivo à nomeação.

O recurso não merece provimento.

O artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil trata da tutela provisória de urgência e evidência.

Com relação à tutela de urgência, seu deferimento fica condicionado ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, ao assim dispor:

Art. 294. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

Sendo assim, é necessário verificar a presença concomitante dos requisitos mencionados, quais sejam, a probabilidade do direito, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e a reversibilidade do provimento.

Nas lições de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:

A tutela provisória é marcada por três características essenciais:

a) a sumariedade da cognição, vez que a decisão se assenta em análise superficial do objeto litigioso e, por isso, autoriza que o julgador decida a partir de um juízo de probabilidade;

b) a precariedade. A princípio, a tutela provisória conservará sua eficácia ao longo do processo, ressalvada a possibilidade de decisão judicial em sentido contrário (art. 296, parágrafo único, CPC). Mas ela poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 296, caput, CPC). A revogação ou modificação de uma tutela provisória só pode dar-se, porém, em razão de uma alteração do estado de fato ou de direito ou do estado de prova -quando, por exemplo, na fase de instrução, restarem evidenciados fatos que não correspondam àqueles que autorizaram a concessão da tutela;

c) e, por ser assim, fundada em cognição sumária e precária, a tutela provisória é inapta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada. (in Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória, v. 2, Salvador: Juspodivm, 2016, p. 568).

Com efeito, tendo em vista o quadro fático delineado nos presentes autos, partindo-se de um exame que não pode sequer ultrapassar a fronteira da sumariedade da cognição, haja vista estarmos diante de um recurso de agravo de instrumento, tenho não restar demonstrado os requisitos para o deferimento da liminar postulada na exordial.

Isto porque, do cotejo dos autos, nota-se que o agravante ajuizou uma ação ordinária c/c obrigação de fazer em sede de tutela antecipada, visando sua nomeação para o cargo de professor, em virtude da aprovação no concurso público C-125.

Todavia, não se pode perder de vista que o artigo 1º, § 3º, da Lei Federal nº 8.437/1992, dispõe, expressamente, que
“não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação”
. É exatamente o caso dos autos.

Aliás, o artigo 1.059 do Código de Processo Civil estabelece que
“
à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009”
. Grifei

Na hipótese, a pretensão do agravante para que o ente público proceda sua nomeação e posse no cargo de professor, esgota totalmente a pretensão vindicada na ação de conhecimento.

Importa transcrever o ensinamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, em artigo intitulado “O novo Microssistema Legislativo das Liminares contra o Poder Público”:

(...)
no § 3º encartou-se norma proibitiva no sentido de “não ser cabível medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação”. A hipótese pressupõe o esvaziamento da ação principal, cautelar ou satisfativa, contra o poder público, extirpando o interesse de agir em prosseguir por força de provimento irreversível
. (in Processo e Constituição - Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 831, g.)

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE SEGURANÇA PRISIONAL. COBRANÇA DE MATÉRIAS NÃO PREVISTAS NO EDITAL. CORREÇÃO DA PROVA DISCURSIVA. TUTELA ANTECIPADA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ARTIGO 1º, § 3º, DA LEI Nº 8.437/1992.

1. O pedido de tutela antecipada recursal deve ser interpretado segundo a avaliação da probabilidade de provimento do recurso considerando-se o direito alegado, agregado à urgência derivada do dano iminente, a inutilidade da demora na entrega da pretensão e ao fator de reversibilidade da decisão (artigo 300, do Código de Processo Civil).
2. O Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora, interferindo nos critérios de correção e formulação de questões dos concursos públicos, sob pena de ofensa à separação de poderes, devendo limitar-se ao exame de legalidade. 3. No presente caso, considerando o estado prematuro do processo, não é possível verificar a presença da probabilidade do direito invocado pelo agravante, a fim de se deferir a tutela na forma pretendida. Isso porque, além do risco de quebra do preceito constitucional de separação dos poderes, aliado ao fato da jurisprudência pátria entender que o edital de concurso público não necessita ser minucioso sobre os pontos que deverão ser exigidos dos candidatos, a matéria demanda análise aprofundada e dilação probatória no juízo de origem, para que se possa verificar a alegada violação ao edital.
4. É vedado o deferimento de liminar em face da Fazenda Pública que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, como se infere da inteligência do artigo 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. (TJGO, Agravo de Instrumento 5386818-67.2020.8.09.0000, Rel. Des. JEOVA SARDINHA DE MORAES, 6ª Câmara Cível, DJe de 25/01/2021)

Dessa forma, nada impede que ao final da ação, em caso de procedência do pedido inicial, o autor/agravante seja nomeado e empossado no cargo de magistério, independentemente de já encerrado o processo seletivo.

É admissível que o Poder Judiciário, após superada toda uma etapa de cognição processual exauriente, venha a reconhecer algum vício que macule o ato da Administração Pública, de modo que, por isso mesmo, poderá obriga-la a adotar todas as medidas de direito para resguardar a condição do candidato desprivilegiado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento interposto por
Fábio Roberto Fonseca da Silva
, mantendo a decisão
a quo
inalterada, conforme a presente fundamentação.

É como voto.

Belém, 14 de fevereiro de 2022.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 22/02/2022