Tribunal: TJPA
Processo: 0801680-02.2020.8.14.0040
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DEPÓSITO DO FGTS RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SUSPENSÃO NÃO ACOLHIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 905 DO STJ E 810 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA. REFORMA DA SENTENÇA PARCIALMENTE PARA FIXAR HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. Pedido de suspensão por observância a ADI nº 5.090/DF. O debate da matéria nos autos da aludida ADI versa sobre rentabilidade do FGTS. De outra ponta, nos presentes autos, os consectários legais fixados decorrem de condenação judicial e, portanto, não guarda similitude com a matéria a ser definida nos autos da mencionada ADI n.º 5.090/DF. Desse modo, não se cogita da necessidade de suspensão do feito. 2. Reconhecida a nulidade da contratação temporária da Recorrida, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3. Consectários legais mantidos pois fixados em consonância com o TEMA 905 do STJ. 4. Remessa Necessária. Devida a condenação em honorários sucumbenciais a serem fixados em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC, razão pela qual reformo parcialmente a sentença em remessa necessária. ACORDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direto Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível. Em remessa necessária, sentença reformada parcialmente, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801680-02.2020.8.14.0040

APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: ISAIAS CARNEIRO DE ARAUJO

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DEPÓSITO DO FGTS RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SUSPENSÃO NÃO ACOLHIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 905 DO STJ E 810 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA. REFORMA DA SENTENÇA PARCIALMENTE PARA FIXAR HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

1. Pedido de suspensão por observância a ADI nº 5.090/DF. O debate da matéria nos autos da aludida ADI versa sobre rentabilidade do FGTS. De outra ponta, nos presentes autos, os consectários legais fixados decorrem de condenação judicial e, portanto, não guarda similitude com a matéria a ser definida nos autos da mencionada ADI n.º 5.090/DF. Desse modo, não se cogita da necessidade de suspensão do feito.

2. Reconhecida a nulidade da contratação temporária da Recorrida, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

3. Consectários legais mantidos pois fixados em consonância com o TEMA 905 do STJ.

4. Remessa Necessária. Devida a condenação em honorários sucumbenciais a serem fixados em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC, razão pela qual reformo parcialmente a sentença em remessa necessária.

ACORDÃO

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direto Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível. Em remessa necessária, sentença reformada parcialmente, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação cível

interposta por
MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS
contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara de Fazenda Pública e
Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas
nos autos da ação de cobrança
proposta por

ISAIAS CARNEIRO DE ARAUJO.

Em síntese, a autora aduz que prestou serviços para o réu/apelante no período de janeiro de 2012 a dezembro de 2016, na função de vigia e que a contratação não foi precedida de concurso público, mas através da celebração de contrato temporário, contratação nula nos termos do art. 37, II e §2º da Constituição Federal, por isso, faz jus ao pagamento relativo aos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

O Juízo de 1º Grau proferiu sentença julgando PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial, conforme trecho a seguir:

“Posto isto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado, razão pela qual declaro a nulidade do contrato administrativo e CONDENO a ré a pagar ao autor os últimos 05 anos devidos a título de FGTS, contados do ajuizamento da ação, a serem apurados em liquidação. JULGO IMPROCEDENTE os demais pedidos formulados.

Correção monetária e juros de mora nos termos do REsp nº. 1.495.146, considerando tratar-se de condenação relacionada com verbas de servidores e empregados públicos. Ressalto, que o marco temporal, para efeito de cálculo da correção monetária será a data em que cada parcela deveria ter sido paga e do juros de mora a partir da efetiva citação válida do requerido.

Tendo existido sucumbência reciproca, CONDENO a parte autora em 50% das custas processuais e a parte ré em 50% das mesmas verbas.

CONDENO a ré a pagar ao advogado da parte autora honorários advocatícios, cujo o valor será fixado na fase de liquidação de sentença (art. 85, §4º, II do CPC).

CONDENO a parte autora a pagar ao advogado da parte ré honorários advocatícios, cujo o valor será fixado na fase de liquidação de sentença (art. 85, §4º, II do CPC). Considerando que foi concedida a gratuidade à parte autora, suspendo-lhe, pelo prazo de 05 anos, as verbas que lhe foram imputadas.

Decisão não sujeita ao duplo grau de jurisdição, eis que se trata de sentença com condenação inferior a 100 (cem) salários-mínimos, nos termos do art. 496, §3º, inciso III, do CPC.

Após o trânsito em julgado, arquive-se, com baixa na distribuição.”

O município opôs embargos de declaração que foram parcialmente providos para afastar a condenação em custas processuais em razão de isenção legal.

Em seguida o
Município de Parauapebas interpôs recurso de apelação cível aduzindo o seguinte: ocorrência de prescrição bienal e alternativamente a aplicação do prazo quinquenal;
suspensão determinada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI Nº 5090/DF; ausência de previsão legal da verba pleiteada em face do regime estatutário que regeu a relação entre o requerente e o município; aplicação da Taxa Referencial (TR) e de juros moratórios de 0,5% ao mês; isenção das custas processuais; condenação da parte autora em

honorários sucumbenciais.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso pugnando pelo seu desprovimento.

O Ministério Público de 2º Grau não opinou por entender ausente o interesse público.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso, pelo que passo a apreciá-lo.

Também, verifico que se trata de caso de Remessa Necessária, na hipótese do art. 496, inciso I do CPC, pois trata-se de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, passando a análise conjunta.

DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO BIENAL.

Primeiramente, no que se refere à alegação de prescrição bienal, entendo que esse argumento não merece prosperar. Isso porque
o FGTS possui natureza híbrida, sendo um direito social e trabalhista, quando se refere a verbas atinentes a contrato de trabalho oriundo da CLT e verba indenizatória, quando decorrente de contrato de trabalho temporário declarado nulo.

O art. 7º, XXIX da CF trata claramente dos contratos de trabalho referentes as contratações sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, os quais possuem prazo decadencial de 2 anos para propor a ação e prazo prescricional de 5 anos para cobrança de valores anteriores a propositura da ação.

“XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 2000)”
.

Já nos contratos temporários com a Administração Pública, que possuem natureza administrativa, prevalece o entendimento que se trata de “Ação de Cobrança” pois requer a vertente indenizatória do FGTS devido, afastando a incidência do art. 7º, XXIX da CF. Ressalto que este FGTS somente é devido por força do ARE 709.212/DF, pelo C. STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconhecendo o contrato nulo e o caráter indenizatório, conforme Decreto 20.910/32.

“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (Decreto 20.920/1932)”

Entendimento do STJ acerca do tema:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FGTS.COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES.

1."O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral.Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos" (REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009). 2. Agravo interno não provido. (AgRg no REsp 1525652/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016).

Por isso, não acolho a alegação de prescrição bienal, devendo ser a aplicada a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto n.
20.910/1932, a seguir transcrito:

“
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
”

Esse dispositivo vem sendo aplicado pela jurisprudência, conforme a seguir:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FGTS.
COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32
. PRECEDENTES. 1. "O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo,
o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos
" (REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009). 2. Agravo interno não provido. (STJ, AgRg no REsp 1525652/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016, grifo nosso).
”

Por isso, na linha do entendimento acima, deve ser aplicada a prescrição quinquenal, ou seja, cobrança dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, como de fato se deu na sentença recorrida.

DA PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DETERMINADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI Nº 5090/DF.

O apelante destaca que o Ministro Roberto Barroso na r. Ação Direta de Inconstitucionalidade determinou a suspensão de tramitação de todos os processos que discutem a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal – STF.

Observa-se, de fato, que em decisão monocrática publicada no dia 10/09/2019, o Min. LUÍS ROBERTO BARROSO deferiu a cautelar nos seguintes termos:

“Considerando: (a) a pendência da presente ADI 5090, que sinaliza que a discussão sobre a rentabilidade do FGTS ainda será apreciada pelo Supremo e, portanto, não está julgada em caráter definitivo, estando sujeita a alteração (plausibilidade jurídica); (b) o julgamento do tema pelo STJ e o não reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo, o que poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já proferidas sobre o tema (perigo na demora); (c) os múltiplos requerimentos de cautelar nestes autos; e (d) a inclusão do feito em pauta para 12/12/2019, defiro a cautelar, para determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal. (Sublinhas deste voto.)”

Contudo, conforme se observa da transcrição feita acima, o debate da matéria nos autos da aludida ADI versa sobre rentabilidade do FGTS, já nos presentes autos, os consectários legais fixados decorrem de condenação judicial e, portanto, não guarda similitude com a matéria a ser definida nos autos da mencionada ADI n.º 5.090/DF. Desse modo, não se cogita da necessidade de suspensão do feito.

Assim, deixo de acolher a preliminar suscitada.

DO MÉRITO.

Pois bem, no que se refere ao FGTS,
a matéria já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, sendo consolidado o entendimento de que o reconhecimento da nulidade do contrato firmado com a administração pública por violação ao princípio do concurso público enseja
o pagamento do saldo de salário e o depósito do FGTS
, conforme RE 705.140/RS, a saber transcrito:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS:
PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL

E
LEVANTAMENTO DE FGTS
(RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos,
a não ser
o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado

e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90,

ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido. (
RE 705140
, Relator(a):

Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) (grifei)

Nesse diapasão, reforço o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal que reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário (RE) 596.478, em que o Estado de Roraima questionava o art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, que estabelece o direito ao depósito do FGTS para trabalhadores contratados sem concurso público.

Com efeito, ao Corte Suprema chancelou a constitucionalidade do dispositivo legal em questão, ratificando, pois, a existência do direito material na hipótese, conforme a ementa do RE 596.478 já citada ao norte.

Registro, apenas, que, apesar do processo que deu origem àquele recurso extraordinário ter sido proveniente de julgamento pela Justiça Trabalhista do Estado de Roraima, a essência do debate residia sobre os efeitos da decretação de nulidade do contrato celebrado entre o particular e a Administração Pública, sem prévia aprovação em concurso público, não tendo os ilustres senhores Ministros feito qualquer restrição sobre o regime de trabalho ao qual esteve submetido o trabalhador tenha sido o celetista, o mesmo se podendo afirmar quanto ao texto do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90.

Já
no julgamento do Rext. nº 960.708/PA, interposto pelo Estado do Pará, a Ministra Carmen Lúcia reconheceu a incidência do art.
19-A
da Lei
8.036
/1990, aplicando o mesmo precedente. Segue a decisão,
verbis,
com grifos apostos.

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA. FGTS. INCIDÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/1990. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(...) 6.
Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
. (STF, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA. DJe 05/05/2016).”

Assim, verifico que a disposição constante da referida norma também se aplica ao caso em análise, em que a parte esteve contratada pelo Poder Público, em regime jurídico aberto pelo art. 37, inc. IX, da Constituição da República, sendo-lhe devido o pagamento do FGTS,
sem incidência de multa
, bem como saldo de salário, caso existente.

No que tange à correção monetária e juros de mora, esses devem ser mantidos, uma vez que fixados nos termos do tema 905 do STJ e 810 do STF, conforme delineado pela decisão recorrida.

Esclareço que os juros de mora não devem incidir no período compreendido entre a homologação dos valores devidos e a expedição do precatório, nos termos da Súmula Vinculante nº 17 ("Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos").

No que se refere à condenação da fazenda municipal em custas processuais, observo que em decisão que julgou embargos de declaração foi reconhecida a isenção legal, por isso, mantenho a sentença nesse ponto.

REMESSA NECESSÁRIA.

Considerando se tratar de sentença ilíquida, devida a condenação em honorários sucumbenciais a serem fixados em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC, razão pela qual reformo parcialmente a sentença em remessa necessária.

Mantenho os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação cível. Em remessa necessária, deve ser reformada a sentença quanto aos honorários sucumbenciais, que devem ser fixados em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora
Ezilda
Pastana
Mutran

Relatora

Belém, 26/10/2022