Tribunal: TJPA
Processo: 0000702-27.2016.8.14.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3416 - Furto
Data de julgamento: 2022-08-25

Ementa:
Processo n° 0000702-27.2016.8.14.0031 Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal Recurso: Apelação Criminal Comarca: Moju/PA Apelante: Romero Valente Soares Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, §§ 1° E 4°, IV DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO QUE SE LIMITA A IMPUGAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FIXADO PELO JUÍZO ‘A QUO’. 1) Certo é que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, além de obedecer aos critérios de quantidade de pena, dispostos no art. 33, §2° do CP, deve também ser fixado com observância dos critérios previstos no art. 59 do CP, conforme dispõe o § 3° do art. 33 do CP. 2) O magistrado de piso condenou o recorrente a uma pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no entanto, fixou o regime inicial semiaberto, “diante dos maus antecedentes e personalidade do apenado”. Ausência de fundamentação. 2.1) Os antecedentes criminais não foram considerados desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, pelo o que não podem servir como fundamentação para justificar a fixação de regime mais severo. 2.2) Apesar do recorrente não ter impugnado a valoração negativa da circunstância judicial (personalidade do agente), atento ao efeito devolutivo amplo da apelação criminal em favor do réu, afasta-se, de ofício, a valoração negativa da personalidade do agente, uma vez que ação penal em curso não pode ser utilizada para agravar a pena-base. Súmula 444 do STJ. 3) Redimensionamento da dosimetria da pena. Fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 7 meses e 27 dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, estabelecendo o regime aberto para cumprimento da reprimenda corporal. 4) Diante da pena alcançada, bem como do decote de ofício da única circunstância judicial reconhecida como desfavorável, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2° do CP, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal. 5) Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao Recurso de Apelação Criminal, para fixar como regime inicial de cumprimento de pena o regime aberto, nos termos do art. 33, §2°, ‘c’ do CP. E, ainda, diante da pena alcançada, bem como do decote de ofício da única circunstância judicial reconhecida como desfavorável, substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal, mantendo a pena de multa cominada, nos termos do voto do relator. 10ª Sessão Ordinária - por videoconferência (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada em 25 de agosto de 2022. Julgamento presidido pela Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém – PA, 25 de agosto de 2022. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior Desembargador – Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000702-27.2016.8.14.0031

APELANTE: ROMERO VALENTE SOARES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

Processo n° 0000702-27.2016.8.14.0031

Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal

Recurso: Apelação Criminal

Comarca: Moju/PA

Apelante: Romero Valente Soares

Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, §§ 1° E 4°, IV DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO QUE SE LIMITA A IMPUGAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FIXADO PELO JUÍZO ‘A QUO’.

1)

Certo é que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, além de obedecer aos critérios de quantidade de pena, dispostos no art. 33, §2° do CP, deve também ser fixado com observância dos critérios previstos no art. 59 do CP, conforme dispõe o § 3° do art. 33 do CP.

2) O magistrado de piso condenou o recorrente a uma pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no entanto, fixou o regime inicial semiaberto, “
diante dos maus antecedentes e personalidade do apenado
”. Ausência de fundamentação.

2.1) Os antecedentes criminais não foram considerados desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, pelo o que não podem servir como fundamentação para justificar a fixação de regime mais severo.

2.2) Apesar do recorrente não ter impugnado a valoração negativa da circunstância judicial (personalidade do agente), atento ao efeito devolutivo amplo da apelação criminal em favor do réu, afasta-se, de ofício, a valoração negativa da personalidade do agente, uma vez que ação penal em curso não pode ser utilizada para agravar a pena-base. Súmula 444 do STJ.

3) Redimensionamento da dosimetria da pena. Fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 7 meses e 27 dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
estabelecendo o regime aberto para cumprimento da reprimenda corporal.

4)
Diante da pena alcançada, bem como do decote de ofício da única circunstância judicial reconhecida como desfavorável, s
ubstituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2° do CP, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal.

5) Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade,
conhecer e dar provimento ao Recurso de Apelação Criminal,
para fixar como regime inicial de cumprimento de pena o regime aberto, nos termos do
art. 33, §2°, ‘c’ do CP. E, ainda, diante da pena alcançada, bem como do decote de ofício da única circunstância judicial reconhecida como desfavorável,
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal
,
mantendo a pena de multa cominada,
nos termos do voto do relator.

10ª Sessão Ordinária - por videoconferência (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada em 25 de agosto de 2022.

Julgamento presidido pela Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém – PA, 25 de agosto de 2022.

José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior

Desembargador – Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ROMERO VALENTE SOARES
, representado por Defensor Público, em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Moju/PA, nos autos da ação penal n° 0000702-27.2016.8.14.0031, que o condenou nas sanções previstas no art. 155, §§ 1° e 4°, IV do CP, fixando a pena em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente.

Em suas
razões recursais
(Num. 9536875 – Pág. 1/4), o recorrente entende que o magistrado de piso incorreu em erro ao fixa o regime inicial de cumprimento da pena, uma vez que a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão demanda necessariamente a aplicação do regime aberto.

Assevera que a imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea, nos termos da Súmula 719 do STF, o que entende não se verificar no caso concreto.

Assim, requer o provimento do apelo para que seja fixado o regime aberto para o início de cumprimento da pena.

Em sede de
contrarrazões
(Num. 9536878 – Pág.3/5), o Ministério Público requereu o conhecimento e, no mérito, o improvimento do recurso.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio da Dra. Candida de Jesus Ribeiro do Nascimento, se pronunciou pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformado o regime inicial de cumprimento de pena (Num. 10196228 – Pág. 1/3).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O cerne do presente apelo limita-se, tão somente, a impugnar o regime inicial de cumprimento de pena fixada pelo magistrado ‘a quo’, requerendo que a sentença seja reformada fixando-se o regime aberto.

Contudo, atento
ao dever de proceder de ofício à reanálise das provas de materialidade e autoria delitiva, evidencio que
a decisão ora guerreada foi prolatada em consonância com o arcabouço probatório existente, que dá conta da ocorrência delitiva, bem como da efetiva ação do apelante na empreitada criminosa
, mostrando-se acertada a sentença que condenou o apelante nas sanções previstas no art. 155, §§ 1° e 4°, IV do CP.

Com efeito,
observa-se comprovadas nos autos
a

materialidade e autoria delitiva
, o que se extrai do
Auto de Apresentação e Apreensão de Objetos
(Num. 9536744 – Pág. 5), do
depoimento da vítima em juízo
(Num. 9536818 – Pág. 1 – 00:03:58 e Num. 9536820 – Pág. 1 – 00:01:53), do
depoimento, em juízo, do Sr. Messias Porto Costa
(Num. 9536821 – Pág. 1 – 00:01:52) e, ainda, da
confissão do recorrente perante o juízo
(Num. 9536848 – Pág. 1 – 00:02:27).

Diante disso, passo
à análise da dosimetria da pena feita na sentença.

Analisando a sentença, observa-se que o magistrado de piso condenou o recorrente a uma pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no entanto, fixou o regime inicial semiaberto, “
diante dos maus antecedentes e personalidade do apenado
”.

Certo é que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, além de obedecer aos critérios de quantidade de pena, dispostos no art. 33, §2° do CP, deve também ser fixado com observância dos critérios previstos no art. 59 do CP, conforme dispõe o § 3° do art. 33 do CP,
in verbis
:

Art. 33 [...] § 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Deste modo, é plenamente possível que um indivíduo primário, condenado a pena igual ou inferir a 04 (quatro) anos, venha a iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, se assim exigirem as circunstâncias judiciais consideradas quando da fixação da pena-base, em respeito ao princípio da individualização da pena.

Ocorre que, analisando o teor da sentença ora guerreada, observa-se que o juízo ‘a quo’ quando da fixação da pena-base, considerou como desfavorável somente a personalidade do agente, eis que na valoração dos antecedentes criminais esclareceu a inexistência de sentença condenatória transitada em julgado (Num. 9536867 – Pág. 6).

Ora, se os antecedentes criminais não foram considerados desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, não podem servir como fundamentação para justificar a fixação de regime mais severo, restando, assim, tão somente, a personalidade do agente para justificar o regime semiaberto.

No entanto, apesar do recorrente não ter impugnado a valoração da circunstância judicial considerada negativa da primeira fase de dosimetria,
atento ao efeito devolutivo amplo da apelação criminal em favor do réu
, entendo que a fundamentação utilizada pelo magistrado para considerar desfavorável a personalidade do agente não se mostra suficiente para esse fim.

Veja-se que o juízo ‘a quo’ considerou desfavorável a personalidade do agente sob o argumento de que “
sua personalidade

denota desvio e propensão para a prática de crime contra o patrimônio, que vêm numa escalada de gravidade, tanto que já foi condenado por este juízo pela prática de roubo qualificado (processo n° 0008355-80.2016.8.14.0031) embora a sentença ainda não tenha transitado em julgado
”.

Com efeito, para que a personalidade o agente seja considerada negativa e, portanto, sirva para exasperar a pena-base, faz-se necessário a utilização de elementos concretos que demonstrem a índole negativa do agente, relacionados ao seu comportamento e modo de vida, a demonstrar a sua real perversidade e periculosidade.

Importa ressaltar, no entanto, que a simples suposição de envolvimento criminal materializada por investigação criminal ou ação penal em andamento não pode desabonar a personalidade do agente, uma vez que por vias inversas estar-se-á ferindo o princípio constitucional da não culpabilidade (art. 5°, LVII, da CF).

Note-se que o próprio juiz evidenciou que tal processo de roubo qualificado não transitou em julgado, pelo o que se trata de ação penal em curso, o qual não tem o condão de agravar a pena base, nos termos da Súmula 444 do STJ:

Súmula 444 do STJ
: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base

Em igual sentido, destaco entendimento jurisprudencial:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA VETORIAL ANTECEDENTES. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 444/STJ. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

[...]

6.
É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal
, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou
personalidade
. Incidência da Súmula n. 444/STJ.

7. Na espécie, as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base do recorrente com fundamento na desfavorabilidade da vetorial antecedentes, mediante utilização de ações penais em andamento (e-STJ fls. 177/178 e 771), fundamentação que se revela inidônea, impondo o decote da referida circunstância judicial.

[...]

9. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para afastar a mensuração negativa da circunstância judicial atinente aos antecedentes, com extensão de efeitos ao corréu, redimensionando as penas. (STJ. AgRg no AREsp n. 1.966.306/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022) (grifo nosso).

Sendo assim, a condenação ainda não transitada em julgada, mesmo que por crime patrimonial mais severo, não justifica a valoração negativa da personalidade do agente e, não existindo nos autos qualquer elemento concreto e plausível para aferição da personalidade do acusado,
de ofício, faço o decote da circunstância judicial da personalidade do agente
.

Ressalta que a correção de ofício da pena pelo Tribunal guarda aceitação na jurisprudência pátria:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO VERIFICAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR OUTROS MEIOS
. CORREÇÃO DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA DA PENA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Embora o laudo pericial ateste a ausência de vestígios, outros meios comprovam a existência e a autoria do delito, tais como declarações da vítima, corroboradas por outras provas testemunhais e elementos de informação. II -
Verificação de erro de cálculo na terceira etapa da dosimetria da pena, corrigido de ofício
. III - Recurso conhecido e improvido. (TJ-AL. AP 0000884-93.2014.8.02.0038. Câmara Criminal. Rel. Sebastião Costa Filho. Julgamento em 18/09/2019. DJe 20/09 2019) (grifo nosso).

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APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE ANTE O RECONHECIMENTO DE
ERROR IN JUDICANDO
NO JULGAMENTO CONCERNENTE À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CULPABILIDADE DO AGENTE. ARGUMENTO IMPROCEDENTE. CONCORRÊNCIA ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTE E AGRAVANTE (CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA). ALEGAÇÃO PREJUDICADA. ADEQUAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DE PENA. ARGUIÇÃO INAPLICÁVEL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.
REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA, QUANTO À MULTA, DE OFÍCIO
. VOTAÇÃO UNÂNIME. (TJ-PA
. 2021.01555382-48, 218.652, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2021-08-05, Publicado em 2021-08-05) (grifo nosso).

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. ERRO MATERIAL NA DOSIMETRIA DA PENA. CORREÇÃO DE OFÍCIO PELA INSTÂNCIA REVISORA. NECESSIDADE. - Ausentes as alegadas obscuridade e omissão no acórdão, de rigor a rejeição dos embargos de declaração. - Opostos sem amparo nas hipóteses previstas no art. 620 do CPP, ou cujo objetivo se revela apenas a reapreciação de matéria já enfrentada e suficientemente fundamentada pelo acórdão, devem ser rejeitados os embargos. -
Constatado o erro material quando do cálculo na dosimetria da pena, necessária a correção de ofício pela Instância Revisora
. (TJ-MG. 0069362-26.2018.8.13.0518. 2ª Câmara Criminal. Rel. Nelson Missias de Morais. Julgamento em 25/02/2021. DJe 05/03/2021) (grifo nosso).

Passo ao redimensionamento da pena imposta ao recorrente

e, por conseguinte, a fixação do regime prisional adequado
.

Na ordem da fundamentação acima, entendo que não há justificativas necessárias a valoração negativa de qualquer das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, uma vez que o grau de culpabilidade da conduta, motivos, circunstâncias e consequências do crime são inerentes ao tipo penal, não extraindo-se dos autos qualquer informação suficiente para entender como desfavoráveis a conduta social, personalidade da ré, não possuindo, sequer, antecedentes criminais.

Sendo assim, fixo a
pena base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na
segunda fase da dosimetria
, o juiz pontuou as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. Mantenho a aplicação das referidas atenuantes, todavia,
tendo por consideração que
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ,
mantenho a pena provisória em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Já na
terceira fase da dosimetria
, tendo em vista que o crime aconteceu em período noturno, o juiz aplicou a causa de aumento prevista no art. 155, §1° do CP. Mantenho a causa de diminuição aplicada
, razão pela qual
fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa
.

Em razão do redimensionamento da pena, altero o regime inicial da pena fixado e e
stabeleço o
regime aberto
para o cumprimento da pena, por força do art. 33, §2°, ‘c’ do CP.

Diante da pena alcançada, bem como do decote de ofício da única circunstância judicial reconhecida como desfavorável
, verifica-se ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, tendo em vista que o crime imputado não ter sido cometido com violência ou grave ameaça, o
quantum
da pena fixada ser inferior a 4 (quatro) anos, ser o réu primário em crime doloso, bem como pela análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Sendo assim,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelado por duas restritivas de direitos
, nos termos do art. 44, §2° do CP, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal, mantendo a pena de multa cominada.

Incabível a suspensão condicional da pena, em razão da pena alcançada ser superior a 02 (dois) anos, não preenchendo, portanto, os requisitos do art. 77 do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
de ofício,
afastar a valoração negativa atribuída à personalidade do agente
, para, ao final, fixar a pena do recorrente em
02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos

e, em razão disso,
DAR PROVIMENTO
à Apelação Criminal para fixar como regime inicial de cumprimento de pena o regime aberto, nos termos do
art. 33, §2°, ‘c’ do CP. E, ainda, diante da pena alcançada, bem como do decote de ofício da única circunstância judicial reconhecida como desfavorável,
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juiz da Execução Penal
,
mantendo a pena de multa cominada,
nos termos da fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém/PA, 25 de agosto de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 25/08/2022