Tribunal: TJPA
Processo: 0814906-63.2021.8.14.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3574 - Contrabando ou descaminho
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL. PENA-BASE DETERMINADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO EM 1/3 (UM TERÇO). VIABILIDADE. QUANTIDADE NÃO IRRISÓRIA, NATUREZA E NOCIVIDADE DA DROGA. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. 2. Embora o réu, na seara administrativa, em seu interrogatório, confesse a prática delituosa, tal assunção não foi utilizada pelo Juízo para formação do convencimento condenatório. Consoante a Súmula n. 545/STJ, “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal". No caso, o Magistrado sentenciante não se vale da confissão extrajudicial do réu para dar suporte à condenação. Em todo caso, atribuída ao recorrente, in casu, pena-base no mínimo legal, há de se destacar que, consoante verbete Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 3. Extrai-se do édito repressivo que a minorante foi aplicada na fração de 1/3 (um terço), com supedâneo na certidão que cita estar às fls. 34 e 35 dos autos. A certidão em voga, todavia, inexiste nas folhas apontadas, que correspondem a peças diversas, em nada relacionadas aos antecedentes do apelante. Por outro turno, a CAC de ID 7599661, pág. 32, tem como único apontamento o processo em apuração. Tanto é, que, no estabelecimento da pena-base o réu teve reconhecida a sua primariedade e os seus bons antecedentes. Entretanto, no caso sub examine, com o recorrente não foi apreendida quantidade ínfima de droga - 15 (quinze) “trouxas”, de “cocaína”, num total de 414g (quatrocentos e quatorze gramas), segundo Laudo Toxicológico Definitivo de ID 7599655, pág. 14 – além disso, a natureza da substância, no caso, cocaína, de potencial extremamente nocivo, por seu alto poder de dependência química, recomenda uma resposta penal mais rigorosa, sendo razoável atribuir ao apelante a fração intermediária de 1/3 (um terço) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. 4. Não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, a quem foi concedida a justiça gratuita ou que está sendo assistido pela Defensoria Pública. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para rever os fundamentos empregados para determinação do quantum relativo à minorante do tráfico privilegiado, mantendo-se a condenação do réu no mesmo patamar de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e de 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática criminosa, conservando a decisão a quo em todos os seus demais termos. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e cinco dias do mês de julho e finalizada ao primeiro dia do mês de agosto de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 25 de julho de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0814906-63.2021.8.14.0000

APELANTE: JOVELINO FAUSTINO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO JUDICIAL. PENA-BASE DETERMINADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO EM 1/3 (UM TERÇO). VIABILIDADE. QUANTIDADE NÃO IRRISÓRIA, NATUREZA E NOCIVIDADE DA DROGA. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas.

2. Embora o réu, na seara administrativa, em seu interrogatório, confesse a prática delituosa, tal assunção não foi utilizada pelo Juízo para formação do convencimento condenatório. Consoante a Súmula n. 545/STJ,
“quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal".
No caso, o Magistrado sentenciante não se vale da confissão extrajudicial do réu para dar suporte à condenação. Em todo caso, atribuída ao recorrente,
in casu
, pena-base no mínimo legal, há de se destacar que, consoante verbete Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

3. Extrai-se do édito repressivo que a minorante foi aplicada na fração de 1/3 (um terço), com supedâneo na certidão que cita estar às fls. 34 e 35 dos autos. A certidão em voga, todavia, inexiste nas folhas apontadas, que correspondem a peças diversas, em nada relacionadas aos antecedentes do apelante. Por outro turno, a CAC de ID 7599661, pág. 32, tem como único apontamento o processo em apuração. Tanto é, que, no estabelecimento da pena-base o réu teve reconhecida a sua primariedade e os seus bons antecedentes. Entretanto, no caso
sub examine
, com o recorrente não foi apreendida quantidade ínfima de droga - 15 (quinze) “trouxas”, de “cocaína”, num total de 414g (quatrocentos e quatorze gramas), segundo Laudo Toxicológico Definitivo de ID 7599655, pág. 14 – além disso, a
natureza da substância
, no caso,
cocaína
, de potencial extremamente nocivo, por seu alto poder de dependência química, recomenda uma resposta penal mais rigorosa, sendo razoável atribuir ao apelante a fração intermediária de 1/3 (um terço) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

4. Não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, a quem foi concedida a justiça gratuita ou que está sendo assistido pela Defensoria Pública.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para rever os fundamentos empregados para determinação do
quantum
relativo à minorante do tráfico privilegiado, mantendo-se a condenação do réu no mesmo patamar de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e de 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática criminosa, conservando a decisão
a quo
em todos os seus demais termos. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento,
nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e cinco dias do mês de julho e finalizada ao primeiro dia do mês de agosto de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 25 de julho de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

JOVELINO FAUSTINO DA SILVA
interpôs recurso de apelação, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança/PA (ID 7599662, pág. 30-33), que o condenou, como incurso nas sanções punitivas do tipo penal inserto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, de 180 (cento e oitenta) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas direito, de limitação de fim de semana e de interdição de direitos.

Narra a
prefacial acusatória
(ID 7599661) que no dia 02 de junho de 2011, por volta das 10h00min, o apelante em epígrafe foi preso em flagrante delito de posse de quantidade do entorpecente vulgarmente conhecido como “cocaína”. Relata que a polícia chegou ao recorrente após denúncia anônima que indicou que no local onde ele se encontrava estava ocorrendo o tráfico de drogas.

Em
razões recursais
(ID 7599663, pág. 01-11), argui a defesa, preliminarmente, a nulidade absoluta da busca pessoal realizada no apelante, e, por conseguinte, a ilicitude, por derivação, de todos os demais elementos informativos colhidos e, consequentemente absolvição do réu por ausência de provas para a condenação.

No tocante ao mérito, roga pelo afastamento da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea abaixo do patamar mínimo legal.

Clama, ademais, redução da pena, em face da incidência da minorante do §4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), já que inexistência fundamento idôneo para a aplicação da redução menos favorável.

Requer, ainda, a concessão ao réu dos benefícios da justiça gratuita.

Pugna pelo conhecimento e provimento do apelo.

Em
contrarrazões
(ID 7599663), o Ministério Público de 1º Grau manifesta-se pelo total improvimento do esmero defensivo.

Nesta Superior Instância, o
Custos Iuris,
representado

pela
Procuradora de Justiça Dulcelinda Lobato Pantoja,
pronuncia-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do apelo,
“tão somente para que seja refeita a dosimetria da pena no que se refere à aplicação do tráfico privilegiado.”

É o relatório.

À douta revisão, com intenção de inclusão em pauta da Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso

defensivo.

1. PRELIMINAR: Da tese de nulidade da busca pessoal. Denúncia anônima:

Argui a defesa, preliminarmente, a nulidade absoluta da busca pessoal realizada no apelante, e, por conseguinte, a ilicitude, por derivação, de todos os demais elementos informativos colhidos e, consequentemente absolvição do réu por ausência de provas para a condenação.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, saliento que o réu foi surpreendido em via pública, enquanto trafegava como carona em uma motocicleta, de posse de 15 (quinze) “trouxas”, de “cocaína”, num total de 414g (quatrocentos e quatorze gramas), segundo Laudo Toxicológico Definitivo de ID 7599655, pág. 14.

Revelam os autos que, após denúncia anônima, que informava que um sujeito estaria trafegando com drogas em um mototáxi com direção à Praia de Ajuruteua, no Município de Bragança/PA – após ser visto saindo de uma bar, de posse de uma sacola plástica contendo drogas - a equipe de policiais empreendeu diligências que culminaram com a abordagem do recorrente e com a apreensão do material ilícito em seu poder.

Constando-se, assim, a veracidade dos fatos e o estado de flagrância, não há que se falar em ilegalidade na ação perpetrada pelos agentes de segurança pública, visto que o tráfico de drogas é considerado crime permanente e, como tal, implica a persistência do estado flagrancial no tempo.

A que se pode notar, a revista pessoal no recorrente se deu em virtude de
fundadas suspeitas
dele estar envolvido com o tráfico de drogas.

Acerca da busca pessoal, dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal:

“
Artigo 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (Grifei)

A
fundada suspeita
é um requisito fundamental para
tornar legal a busca pessoal
, desta feita, apesar de ser um
termo vago e subjetivo
, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o
comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele
.

A peça acusatória delimitou de forma concisa a
atitude suspeita
do acusado, o qual, após denúncia anônima acerca da ocorrência do tráfico de drogas,
foi abordado e revistado, momento em que foi apreendida a quantidade de material entorpecente citada na prova técnica
.

A busca pessoal, portanto, não foi abusiva ou ilegal, pois não se pautou em elementos subjetivos, mas em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal.

Ademais, não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculem as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que, na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Nessa linha de intelecção:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Rejeito, com isso, a preliminar suscitada.

2. MÉRITO:

2.1. Da atenuante da confissão espontânea:

No tocante ao mérito, roga a defesa pelo afastamento da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea abaixo do patamar mínimo legal.

Não obstante, nota-se que,
in casu
, tal benesse sequer foi reconhecida pelo Juízo de 1º Grau.

Embora o réu, na seara administrativa, em seu interrogatório (ID 7599655, pág. 09), confesse a prática delituosa, tal assunção não foi utilizada pelo Juízo para formação do convencimento condenatório.

Consoante a Súmula n. 545/STJ,
“quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal".
No caso, o Magistrado sentenciante não se vale da confissão extrajudicial do réu para dar suporte à condenação.

O recorrente, por outro turno, não foi interrogado em Juízo, e foi julgado à revelia.

Em todo caso, atribuída ao recorrente,
in casu
, pena-base no mínimo legal
de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
há de se destacar que, consoante verbete
Sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça

“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Ora, na segunda fase do cálculo da pena, onde serão analisadas as circunstâncias agravantes e atenuantes,
a pena não pode ser diminuída para aquém do mínimo legal previsto em abstrato, se na primeira fase, aquela já tiver sido fixada no mínimo legal
. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominada.

O
Supremo Tribunal Federal
também já pacificou a matéria, impedindo a fixação da pena abaixo do mínimo legal (
Recurso Extraordinário nº 597.270-4
), razão pela qual,
a decisão deverá ser aplicada pelas demais instâncias do Poder Judiciário em processos similares,

veja-se:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (RE 597.270/RS QO-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 4/6/2009)

Nesse sentido, também caminha a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

“PENAL. ART. 157, §2°, I E II, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PLEITO DE APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DO ART. 65, I E III, ?d?, CP, FIXANDO A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
Não há motivação idônea para o arbitramento da pena-base, tanto privativa de liberdade, quanto de multa, abaixo do mínimo legal, face vedação da súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça, em plena aplicabilidade.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, em conformidade com o parecer ministerial.” (TJE/PA, 2020.00743568-63, 212.363, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05) (grifei)

“EMENTA: APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES EM CONCURSO FORMAL. ART. 155, §4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. (...) 2.
DA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. JUIZ NA SENTENÇA FIXOU A PENA-BASE EM 02 ANOS DE RECLUSÃO (MÍNIMO LEGAL), NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, RECONHECEU A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, PORÉM DEIXOU DE APLICÁ-LA, COM BASE NA SÚMULA 231, DO STJ, ?A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL?. CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO E PACIFICADO EM NOSSA JURISPRUDÊNCIA COMO A PENA-BASE JÁ HAVIA SIDO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NÃO HÁ COMO SER APLICADA A ORA ATENUANTE.
(...). Recursos CONHECIDOS e DESPROVIDOS. Mantendo a Pena definitiva em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime Aberto, além de 20 (vinte) dias multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. (...)Relatora” (TJE/PA2020.00388514-68, 211.632, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-02-04, Publicado em 2020-02-05)

2.2. Do
quantum
atribuído ao tráfico privilegiado:

Ausente causa de aumento de pena, foi reconhecida pelo Juízo a minorante do § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Almeja a defesa, contudo, a aplicação da causa especial no
quantum
de 2/3 (dois terços), superior ao estabelecido pelo juízo sentenciante (1/3).

No caso, extrai-se do édito repressivo que a minorante foi aplicada na fração de 1/3 (um terço), com supedâneo na certidão que cita estar às fls. 34 e 35 dos autos (ID 7599662, pág. 03-04). A certidão em voga, todavia, inexiste nas folhas apontadas, que correspondem a peças diversas, em nada relacionadas aos antecedentes do apelante.

Por outro turno, a CAC de ID 7599661, pág. 32, tem como único apontamento o processo em apuração. Tanto é, que, no estabelecimento da pena-base o réu teve reconhecida a sua primariedade e os seus bons antecedentes.

E sendo assim, deve ser refeita a dosimetria nesse ponto, sendo lícito ao Tribunal do revisor, pelo efeito devolutivo da apelação, rever todos os critérios da dosimetria da pena, desde que não incida em piora na situação penal do apenado.

Como cediço, ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com
preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso
sub examine
, com o recorrente não foi apreendida quantidade ínfima de droga - 15 (quinze) “trouxas”, de “cocaína”, num total de 414g (quatrocentos e quatorze gramas), segundo Laudo Toxicológico Definitivo de ID 7599655, pág. 14 – além disso, a
natureza da substância
, no caso,
cocaína
, de potencial extremamente nocivo, por seu alto poder de dependência química, recomenda uma resposta penal mais rigorosa, sendo razoável atribuir ao apelante a fração intermediária de 1/3 (um terço) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Além do mais, descabe falar em
bis in idem
na consideração da natureza da droga, concomitantemente, na primeira e terceira fase do cálculo penal.

Nesta senda de raciocínio:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.

PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 1.272,3 G DE SKUNK. CONVICÇÃO DA CORTE ORIGINÁRIA DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA PREMISSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBLIDADE DO USO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. REGIME INICIAL FECHADO.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 1.272,3 g de skunk. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017.

IV - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n.

1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n.

1779825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019.

V - Em relação ao modo inicial de resgate de pena, a quantidade e a natureza do entorpecente - 1.272,3 g de skunk _ são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. Assinale-se inexistir bis in idem, quando a quantidade, a natureza ou a diversidade de drogas apreendidas são utilizadas para recrudescer o regime inicial e, ao mesmo tempo, agravar a situação do réu, seja na primeira fase, seja na terceira fase. Veja-se: AgRg no HC n. 560.238/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 18/05/2020; AgRg no HC n. 571.983/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 08/06/2020; AgRg no HC n. 524.393/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 24/09/2019; HC n. 477.867/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 18/02/2019; AgRg no HC n. 454.628/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/09/2018; e AgRg no HC n. 348.208/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 06/11/2017.

VI - Por fim, mantido o quantum de pena aplicado, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 661.319/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021)”

Nesses termos, dever ser mantida a sanção cominada ao réu de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e de 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática criminosa.

2.3. Quanto ao pedido de justiça gratuita:

Clama a defesa pela concessão ao acusado do benefício da justiça gratuita.

Da leitura da sentença obstaculizada, observa-se que o Juízo sentenciante, ao definir as custas processuais, utiliza a expressão
“Custas ex lege”
. Tal expressão, como cediço, não implica exigibilidade das custas, mas determina que elas sejam aplicadas de acordo com a lei atinente ao caso concreto. De tal maneira, se o réu estiver sob o pálio da justiça gratuita, aplicam-se as regras da Lei n.º 1.060/50.

Não obstante, consoante o art. 804 do CPP,
"a sentença ou acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso condenará nas custas o vencido."
Por outro lado, o art. 98, § 3º, do CPC, estabelece que:

“§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Desta forma, constata-se que não há impedimento à condenação ao pagamento das custas, isto porque, é imposta uma condição suspensiva à mesma, da qual não fica automaticamente dispensado o réu, a quem foi concedida a justiça gratuita ou que está sendo assistido pela Defensoria Pública.

Na verdade, o que ocorre é a suspensão da obrigação pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença condenatória, sendo que, ao final desse prazo e permanecendo a hipossuficiência, que deverá ser aferida ao longo da execução da pena, restará prescrita a obrigação, nos termos da lei.

Assim, temos que, se no prazo de cinco anos, contados da data da decisão final, o acusado não tiver condições de satisfazer o pagamento, a obrigação restará prescrita. Todavia, para concessão do referido benefício, a situação financeira do réu/apelante deverá ser aferida pelo Juízo da Vara de Execução Penal, a quem deve ser dirigido o pedido de isenção de custas, a teor do entendimento de nossos tribunais pátrios.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
, apenas para rever os fundamentos empregados para determinação do
quantum
relativo à minorante do tráfico privilegiado, mantendo-se a condenação do réu no mesmo patamar de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e de 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da prática criminosa, conservando a decisão
a quo
em todos os seus demais termos.

É o voto.

Belém/PA, 25 de julho de 2022.

Desembargadora

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 08/09/2022