Tribunal: TJPA
Processo: 0003957-86.2016.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. LIMINAR DEFERIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FÁRMACO QUE DEIXOU DE SER FABRICADO. DETERMINAÇÃO IMPOSSÍVEL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA PLEITEADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 273 DO CPC/73. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - A decisão agravada foi publicada antes de 18 de março de 2016, data que entrou em vigor o CPC/2015. Nessas circunstâncias, o julgamento deve respeitar os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência do CPC/1973, bem como observar as normas aplicáveis aos recursos previstos na antiga Lei Adjetiva Civil; II - Para a concessão da medida em antecipação de tutela, imprescindível que o autor comprove a verossimilhança do direito alegado, por meio de prova inequívoca, assim como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, com base no art. 273, do CPC/73; III – In casu, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer ajuizada pelo Hospital Ophir Loyola em face da agravante, a autoridade de 1º grau, em razão do que preceitua o Contrato Administrativo nº 096/20HOL firmado entre as partes, deferiu pedido de antecipação de tutela e determinou que a recorrente procedesse o fornecimento do medicamento Mitocin, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no caso de descumprimento; IV - Compulsando a documentação acostada ao processo, constata-se que o medicamento Mitocin deixou de ser fabricado pelo laboratório responsável, motivo pelo qual, evidentemente torna-se impossível que a agravante cumpra com o fornecimento do referido fármaco; V - Outrossim, a decisão agravada não pode prosperar na medida em que a determinação constante no referido decisum se tornou materialmente impossível de ser realizada, bem como não é possível a execução da multa cominatória pelo descumprimento da referida obrigação; VI - Agravo de Instrumento conhecido e provido, para tornar sem efeito a decisão agravada. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer do agravo de instrumento, e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de vinte e oito de março a quatro de abril do ano de dois mil e vinte e dois.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0003957-86.2016.8.14.0000

AGRAVANTE: BRISTOL-MYERS SQUIBB FARMACEUTICA LTDA.

AGRAVADO: HOSPITAL OPHIR LOYOLA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. LIMINAR DEFERIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FÁRMACO QUE DEIXOU DE SER FABRICADO. DETERMINAÇÃO IMPOSSÍVEL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA PLEITEADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 273 DO CPC/73. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I -
A decisão
agravada
foi publicada antes de 18 de março de 2016, data que entrou em vigor o CPC/2015.

Nessas circunstâncias, o julgamento deve respeitar os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência do CPC/1973, bem como observar as normas aplicáveis aos recursos previstos n
a
antig
a

Lei Adjetiva
Civil
;

II -

Para a concessão da medida em antecipação

de tutela, imprescindível que o autor comprove a
verossimilhança
do direito alegado, por meio de prova inequívoca, assim como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, com base no
art
.
273
, do CPC/73;

III –
In casu
,
nos autos da
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer

ajuizada pelo
Hospital Ophir Loyola em face da agravante,

a autoridade de 1º grau, em razão do que preceitua o Contrato Administrativo nº 096/20HOL firmado entre as partes, deferiu pedido de antecipação de tutela e determinou que a recorrente procedesse o fornecimento do medicamento Mitocin, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no caso de descumprimento;

IV -
Compulsando a documentação acostada ao processo, constata-se que o medicamento Mitocin deixou de ser fabricado pelo laboratório responsável, motivo pelo qual, evidentemente torna-se impossível que a agravante cumpra com o fornecimento do referido fármaco;

V -
Outrossim,

a decisão agravada não pode prosperar na medida em que a determinação constante no
referido decisum
se tornou materialmente impossível de ser realizada, bem como não é possível a execução da multa cominatória pelo descumprimento da referida obrigação;

VI -

Agravo de Instrumento conhecido e provido, para tornar sem efeito a decisão agravada.

Vistos, etc.,

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da
1
ª
Turma de Direito Público
, por unanimidade de votos, em conhecer do agravo de instrumento,
e, no mérito, d
ar-lhe provimento, nos termos do voto d
a

Desembargadora
Relator
a
.

Sessão de Plenário Virtual da
1ª Turma de Direito Público
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada no período de
vinte e oito de março
a
quatro
de abril do ano de dois mil e vinte e dois.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Tratam os presentes autos de Recurso de
Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo
i
nterposto por
Bristol Myers Squibb Farmacêutica Ltda
,
visando combater decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda da Comarca da Capital, nos autos da
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer
ajuizada por
Hospital Ophir Loyola.

O Juízo Monocrático proferiu a seguinte decisão que originou o presente agravo,
in verbis
:

“(...)

PELO EXPOSTO, com fundamento no art. 273, do Código de Processo Civil, DEFIRO o pedido de Antecipação de Tutela e DETERMINO que a Requerida proceda ao fornecimento do medicamento MITOCIN, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, em cumprimento ao Contrato Administrativo nº 096/2014. Arbitro multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para o caso de descumprimento. Na hipótese de superação do prazo judicial acima, sem que tenha sido cumprida a determinação, AUTORIZO, desde já, a BUSCA E APREENSÃO dos itens descritos no Empenho nº 2014NE02051, na sede da Requerida, nos termos do art. 461-A, § 2º, do CPC
.

(...)”

Nas razões recursais (
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/19 o patrono da ora agravante narrou que a mesma e o recorrido firmaram
o Contrato Administrativo nº 096/20HOL, decorrente do Pregão Eletrônico nº 004/2014 - Processo nº 2013/266.011, homologado em 21/03/2014, com fundamento na Lei nº 8.666/1993, tendo prazo de vigência determinado entre 24/03/2014 a 23/03/2015, para o fornecimento de medicamentos quimioterápicos, em especial do medicamento Mitocin (mitomicina).

Salientou que, posteriormente, a agravante encaminhou um comunicado a todos os seus parceiros comerciais e a comunidade médica informando a descontinuação da fabricação e comercialização do medicamento Mitocin.

Ressaltou que a agravante, reiterando a informação de descontinuação da fabricação do medicamento, solicitou que fosse cancelado o item referente ao medicamento Mitocin no Contrato Administrativo nº 096/20HOL firmado com o agravado.

Esclareceu o agravado, sob a alegação de descumprimento de contrato, ajuizou a ação supramencionada, tendo a autoridade de 1º grau proferido a decisão agravada.

Aduziu que
aplicação de multa pelo Juízo
a quo
teve como premissa o fornecimento do medicamento Mitocin pela agravante, o que é impossível já que o referido fármaco foi descontinuado pela empresa fabricante e não está mais disponível.

Sustentou, em síntese, a ausência dos requisitos necessários para o pedido de antecipação de tutela recursal deferido pelo Juízo Monocrático.

Ao final, pugnou pela concessão de efeito suspensivo à decisão agravada, e, no mérito, pleiteou pelo provimento do recurso, com a reforma da decisão proferida pelo Juízo de 1º Grau.

Após a regular distribuição do recurso, o feito veio à minha relatoria e, através da decisão de
Num. 4341632 - Pág. 1
/5, deferi o pedido de efeito suspensivo e requisitei as informações necessárias do Juízo Monocrático.

Determinei, ainda, a intimação do agravado para, querendo, apresentasse contrarrazões ao recurso e que, posteriormente, os autos fossem encaminhados para manifestação do Órgão Ministerial.

O agravado apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando, em resumo, pelo improvimento do agravo interposto (
Num. 4341632 - Pág. 1
/9).

A ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Tereza Cristina de Lima, exarou parecer no caso dos autos, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso (
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/6).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESA. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, deve ser conhecido o presente recurso.

Inicialmente, ressalto que conforme preceitua
o art. 14
, do NCPC,
a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

A decisão
agravada
foi publicada antes de 18 de março de 2016, data que entrou em vigor o CPC/2015.

Nessas circunstâncias, o julgamento deve respeitar os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência do CPC/1973, bem como observar as normas aplicáveis aos recursos previstos no antigo Código de Processo Civil.

MÉRITO

O mérito recursal cinge-se a análise do acerto ou não da decisão interlocutória proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda da Comarca da Capital, que, nos autos da
Ação Ordinária de Obrigação de Fazer

ajuizada pelo
Hospital Ophir Loyola em face da agravante,

deferiu pedido de antecipação de tutela e determinou que a recorrente procedesse o fornecimento do medicamento Mitocin, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no caso de descumprimento.

Considerando que o presente Agravo de Instrumento desafia decisão de deferimento de medida antecipatória, sua análise se limitará ao acerto ou desacerto da decisão do Juízo de piso.

Ressalto, inicialmente, que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, como medida excepcional que é, depende da verificação pelo magistrado dos requisitos elencados no artigo 273, do CPC/73, que assim dispõe:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”

Por conseguinte, a outorga da tutela antecipada depende, diretamente, da existência de dois requisitos de natureza probatória, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação da parte.

A verossimilhança a que alude o legislador refere-se ao juízo de convencimento, embasado em indícios inequívocos de veracidade, abrangentes de todo o quadro fático apresentado pela parte que pleiteia a antecipação da tutela, e não apenas quanto à existência do direito subjetivo material invocado. Refere-se, ainda, e principalmente, ao perigo de dano e sua irreparabilidade. Assim, não está reduzida a fumaça do bom direito, ou mera possibilidade de obtenção, suficiente para concessão de medidas cautelares.

Já a prova inequívoca é aquela que, no momento de sua análise, permite, por si só, presumirem-se certos e verdadeiros os fatos alegados.

Sobre o assunto, leciona o eminente Ministro Teori Albino Zavascki, em sua obra Antecipação de Tutela, págs. 75/76, Ed. Saraiva, 2000, o seguinte,
in verbis
:

“Atento, certamente, à gravidade do ato que opera restrição a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos, indispensáveis à qualquer das espécies de antecipação da tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e probabilidade quanto aos fatos alegados) a antecipação de tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. Sob este aspecto, não há como deixar de identificar os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se provada nos autos a matéria fática (...).”

Essas exigências deverão estar presentes nos autos de modo a comportar uma certeza, ou até provável certeza, de que há o direito que se propõe buscar, ou que há necessidade de garantir os efeitos práticos da tutela principal,
isto é, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança das alegações e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso dos autos, entendo que a decisão agravada deve ser reformada, uma vez que não restar caracterizada a verossimilhança das alegações do agravado. Senão vejamos.

Compulsando a documentação acostada ao processo, constata-se que o medicamento Mitocin deixou de ser fabricado pelo laboratório responsável, motivo pelo qual, evidentemente torna-se impossível que a agravante cumpra com o fornecimento do referido fármaco em obediência ao que consta no Contrato Administrativo nº 096/20HOL.

Outrossim,

a decisão agravada não tem como prosperar na medida em que a determinação constante no
referido decisum
se tornou materialmente impossível de ser realizada, bem como não é possível a execução da multa cominatória pelo descumprimento da referida obrigação.

Em reforço desse entendimento, transcrevo o seguinte julgado do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDO DE ANULAÇÃO DO PROTESTO - INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA E DE RELAÇAO JURÍDICA RECONHECIDA PELO CREDOR - EXIBIÇÃO DE NOTAS FISCAIS -
OBRIGAÇÃO DE IMPOSSÍVEL CUMPRIMENTO
-
MULTA DIÁRIA - NÃO CABIMENTO.

Em tese, é devida a incidência de multa em caso de descumprimento da obrigação de fazer no prazo estabelecido na decisão. Contudo, uma vez reconhecida a inexistência de débito e de relação jurídica pelo próprio credor, por óbvio, a ordem judicial de exibição de notas fiscais e documentos que originaram o título protestado se revela de impossível cumprimento, razão pela qual deve ser afastada a aplicação da multa.
(Agravo de Instrumento-Cv 1.0111.18.001893/001,Relator(a): Des.(a) Luciano Pinto , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/06/2020, publicação da súmula em 26/06/2020)”

Destarte, entendo que resta ausente a verossimilhança das alegações do agravado para o deferimento do pedido de antecipação de tutela formulado.

Nesse sentido, transcrevo os seguintes arestos do egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Ementa:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
. AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO AUXÍLIO- DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA.
O
art
.
273
do CPC autoriza a antecipação de tutela pretendida no pedido inicial, desde que exista prova inequívoca apta a convencer o magistrado da
verossimilhança
da

alegação. Ou seja, deve haver elementos mínimos de prova, suficientes para o surgimento do verossímil. Não é o caso dos autos.
Agravo
de
instrumento
desprovido.
(
Agravo
de
Instrumento
Nº 70073255234, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Marcelo Cezar Muller, Julgado em 27/07/2017)

Ementa:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ADMISSÃO COMO BOLSISTA DO PROGRAMA GOVERNAMENTAL PROUNI.
A prova inequívoca do alegado e a
verossimilhança
da alegação associadas a uma das hipóteses previstas nos incisos I

e II do
art
.
273
do CPC/73 são requisitos que devem ser preenchidos para o deferimento da referida medida.
Presentes estes requisitos, resulta viável o deferimento da antecipação de tutela envolvendo a admissão da autora como bolsista do PROUNI.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
DESPROVIDO. (
Agravo
de
Instrumento
Nº 70069365120, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 22/06/2017)”

Assim, no presente caso, em que pese o respeitável entendimento do Juízo de 1º grau, constata-se que não foram preenchidos os requisitos necessários para o deferimento da liminar postulada, motivo pelo qual,
entendo que assiste razão à agravante, de forma a ensejar o reparo necessário no
decisum
monocrático.

Conclusão

Ante o exposto,
conheço do Agravo de Instrumento e dou-lhe provimento
,
para reformar a decisão proferida pelo Juízo
a quo
, tornando sem efeito a decisão agravada
.

É como voto.

Belém,
28
de
março
de 20
22
.

Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha

Relatora

Belém, 05/04/2022