Tribunal: TJPA
Processo: 0002344-47.2016.8.14.0221
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENA-BASE REAJUSTADA. REANÁLISE EX OFICIO DOSIMETRIA CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR (ART. 244-B, DO ECA). PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO NECESSÁRIA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. No que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado a quo operou equívoco ao considerar desfavoráveis algumas circunstâncias judicias, merecendo ser feita a devida análise no entanto, não sendo fixada a pena no mínimo legal; 2. É cediço que a dosimetria de pena pode ser revista, de ofício, pelo Órgão Recursal, conquanto esteja, de pronto, caracterizada qualquer teratologia ou erro na fixação da pena na sentença de primeiro grau, fato que denota ilegalidade passível de concessão de habeas corpus de ofício pelo Tribunal. Não sendo o caso de ilegalidade patente, a matéria a ser apreciada pelo Tribunal deve ser expressamente ventilada no recurso interposto, a fim de que seja observado o princípio tantum devolutum quantum apelattum, aplicável à matéria recursal, caso contrário, estar-se-ia criando verdadeiro caso de reexame necessário no âmbito processual penal. In casu, considerando a ausência de fundamentação capaz de justificar a exasperação da sanção em fração superior ao mínimo quanto ao crime de corrupção de menor, não há outra alternativa a esta Relatora, senão o redimensionamento da pena fixada ao apelante, por se tratar de matéria de ordem pública, ainda que sem efeito prático busca-se evitar a violação da individualização da pena. 3. Examinando os autos, constatou-se que, em relação ao delito de corrupção de menor, a pretensão punitiva foi extinta pela ocorrência da prescrição, em sua modalidade retroativa, eis que a sentença transitou livremente em julgado para a acusação, sedimentando a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano de reclusão, pela prática do delito capitulado no art. 244-B, do ECA, as quais passaram a regular, isoladamente, a prescrição nos termos do artigo 107, inc. IV e 110, §1º, do CPB, fixando-a em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do CPB. 4. Considerando que já decorreu lapso temporal superior a quatro anos entre o recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória, não resta outra alternativa a esta Relatora, senão declarar, de ofício, a extinção da punibilidade da Apelante, na modalidade retroativa, com relação ao delito de corrupção de menor. 5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por ausentes os requisitos do art. 44, do CPB. 6. O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte. 7. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, reconhecendo-se de ofício a prescrição do crime de corrupção de menor, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias de novembro e finalizada ao sexto dia do mês de dezembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 29 de novembro de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002344-47.2016.8.14.0221

APELANTE: ANTONIO JORGE NEGRAO MONTEIRO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENA-BASE REAJUSTADA. REANÁLISE EX OFICIO DOSIMETRIA CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR (ART. 244-B, DO ECA). PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO NECESSÁRIA. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. No que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado a quo operou equívoco ao considerar desfavoráveis algumas circunstâncias judicias, merecendo ser feita a devida análise no entanto, não sendo fixada a pena no mínimo legal;

2. É cediço que a dosimetria de pena pode ser revista, de ofício, pelo Órgão Recursal, conquanto esteja, de pronto, caracterizada qualquer teratologia ou erro na fixação da pena na sentença de primeiro grau, fato que denota ilegalidade passível de concessão de habeas corpus de ofício pelo Tribunal. Não sendo o caso de ilegalidade patente, a matéria a ser apreciada pelo Tribunal deve ser expressamente ventilada no recurso interposto, a fim de que seja observado o princípio tantum devolutum quantum apelattum, aplicável à matéria recursal, caso contrário, estar-se-ia criando verdadeiro caso de reexame necessário no âmbito processual penal. In casu, considerando a ausência de fundamentação capaz de justificar a exasperação da sanção em fração superior ao mínimo quanto ao crime de corrupção de menor, não há outra alternativa a esta Relatora, senão o redimensionamento da pena fixada ao apelante, por se tratar de matéria de ordem pública, ainda que sem efeito prático busca-se evitar a violação da individualização da pena.

3. Examinando os autos, constatou-se que, em relação ao delito de corrupção de menor, a pretensão punitiva foi extinta pela ocorrência da prescrição, em sua modalidade retroativa, eis que a sentença transitou livremente em julgado para a acusação, sedimentando a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano de reclusão, pela prática do delito capitulado no art. 244-B, do ECA, as quais passaram a regular, isoladamente, a prescrição nos termos do artigo 107, inc. IV e 110, §1º, do CPB, fixando-a em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do CPB.

4. Considerando que já decorreu lapso temporal superior a quatro anos entre o recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória, não resta outra alternativa a esta Relatora, senão declarar, de ofício, a extinção da punibilidade da Apelante, na modalidade retroativa, com relação ao delito de corrupção de menor.

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por ausentes os requisitos do art. 44, do CPB.

6. O pleito para recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

7. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Acórdão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, reconhecendo-se de ofício a prescrição do crime de corrupção de menor, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias de
novembro
e finalizada ao sexto dia do mês de dezembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por ANTONIO JORGE NEGRÃO MONTEIRO, inconformado com a sentença prolatada pelo(a) Exmo.(a) Sr.(a) Juiz(a) de Direito da Vara da Comarca de Igarapé-Açu/PA, que o condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes tipificados no art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 244-B do ECA.

Narra a denúncia, ao ID 10381757, que no dia a 27 de setembro de 2016, por volta de 13:00 horas, a Guarnição da Polícia Militar deste município recebeu uma denúncia anônima informando que dois indivíduos, sendo um moreno magro e outro pardo magro, haviam saído em uma motocicleta Honda Biz de cor azul da Vila de Herculino Bentes com destino à Vila de Santo Antônio, Zona Rural, a fim de comprar entorpecentes.

Os policiais militares se deslocaram para o ramal de Herculino Bentes, onde ficaram aguardando o retorno dos suspeitos e por volta das 13h30min avistaram os dois indivíduos em uma motocicleta com as mesmas características fornecidas na denúncia.

Assim, os policiais pararam a motocicleta e procederam revista pessoal nos ocupantes do veículo. O piloto era o adolescente Gemeson W. R. F., de 16 anos, e o denunciado, conhecido por "Toninho", estava na garupa da motocicleta, com quem foi encontrada uma sacola plástica de cor preta contendo 128 (cento e vinte oito) petecas de droga, conhecida popularmente por "pasta de cocaína", com o peso total líquido de 62,778g (sessenta e dois gramas e setecentos e setenta e oito miligramas), conforme laudo de constatação, às fls. 10 e 11 e R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie.

Consta nos autos que a droga apreendida foi vendida por Sidney Pinheiro Siqueira, conhecido por "Sidoca", que reside na Vila de Santo Antônio, em uma rua por trás da Igreja Católica, e o indiciado pretendia comercializar o entorpecente na Vila de Herculino Bentes por 10,00 (dez reais) cada peteca.

Ressalta-se, ainda, que o indiciado informou, em seu termo de declarações (fls. 11), que comprou a droga, pertencente a Sidney Siqueira, por R$ 300,00 (trezentos reais) e pagaria mais R$ 300,00 (trezentos reais) a ele depois que vendesse.

Em ato contínuo os policiais conduziram todos para a Delegacia de Polícia para serem adotadas as providências cabíveis.

Por último, assevera a peça acusatória que a autoria e materialidade do ato delituoso estão comprovadas por meio das declarações de testemunhas, auto de apresentação e apreensão (fls. 12) e laudo toxicológico (fls. 15).

Em razões recursais, ao ID 10381837, pugna a defesa pelo direito de responder em liberdade, pois o réu tem residência fixa, está com trabalho lícito, para poder gerar o sustento seu e de sua família; e em nenhum momento da instrução processual deixou de contribuir a este juízo todas as fases processuais.

Caso não seja este o entendimento Vossa Excelência, em sendo mantida a condenação, requer seja readequada a pena base no mínimo legal;

Requer, também, que seja aplicada a causa da redução da pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Tóxico em seu grau máximo, com fixação de regime inicial compatível para cumprimento da pena;

Ademais, o Regime Inicial Aberto para o cumprimento da pena (mais brando), SUBSIDIARIAMENTE, regime inicial semiaberto;

Por fim, requer que, em caso desta condenação, seja substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de direito, nos termos desta defesa.

Em contrarrazões, ao ID 10381842, a RMP de 1º grau, manifesta-se pelo CONHECIMENTO do presente recurso de apelação por haver preenchidos os requisitos de admissibilidade e, no mérito, seja NEGADO PROVIMENTO mantendo a sentença a quo em todos os seus termos, com a condenação do réu nos crimes lá indicados.

Nesta Instância Superior, o 15° Procurador de Justiça Criminal, Dr. Hamilton Nogueira Salame, pronuncia-se pelo CONHECIMENTO do apelo, mas, no mérito, pelo NÃO PROVIMENTO, devendo ser mantida integralmente a sentença condenatória proferida nos autos.

É o relatório. Feita a revisão.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Mérito.

Da pretendida redução da pena-base:

Clama a defesa pela reforma da dosimetria da pena, sob a tese de que o critério valorado pelo magistrado primevo foi equivocado (quantidade de droga apreendida), de maneira que a reprimenda base deva ser imposta em patamar mínimo legal, diante da prevalência de todos os vetores favoráveis.

Aduz que o acusado é primário, haja vista que não possui em seu desfavor nenhuma condenação penal transitada em julgado

No mais, roga pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritivas de direito que já foi aplicada ao Apelante.

Nota-se que razão assiste, em parte, à defesa.

Assim fundamentou o Juízo a quo a dosagem penalógica:

“(...) Passo a analisar as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CP em relação ao acusado.

A culpabilidade do agente é grave, já que estava se utilizando de um menor de idade para auxílio no crime, acabando por influenciar negativamente no desenvolvimento psicossocial do infante.

Sua conduta social consta como normal.

As consequências do crime foram em grau médio, visto que parte da droga foi apreendida, no entanto, afetou negativamente a evolução intelectual de menor.

Quanto à personalidade, nada foi apurado.

Os motivos que levaram o denunciado a delinquir são próprios do crime.

As circunstâncias em que o delito foi praticado são em tudo desfavoráveis já que, como dito, influenciou negativamente a formação intelectual de menor. No mais, a quantidade de droga apreendida destoa das várias apreensões realizadas pela polícia local, demonstrando que o acusado não era pequeno em níveis criminais.

A vítima é toda sociedade.

Para o crime de tráfico:

Valorando tais circunstâncias, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, na proporção de 1/10 do salário-mínimo vigente à época.

NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, reconheço a atenuante da confissão, razão pela qual reduzo a pena em 01 (um) ano, perfazendo uma pena mediana de 07 (sete) anos de reclusão. Não reconheço nenhuma circunstância agravante.

NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, não existem causas de aumento ou diminuição da pena.

Portanto, na terceira fase a pena é de em 07 (sete) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa razão de 1/10 avos do salário-mínimo vigente à época do fato.

Para o crime do art. 244-B do ECA:

Valorando tais circunstâncias, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.

NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, reconheço a atenuante da confissão, razão pela qual reduzo a pena em 01 (um) ano, perfazendo uma pena mediana de 01 (um) ano. Não reconheço nenhuma circunstância agravante.

NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, não existem causas de aumento ou diminuição da pena.

Portanto, na terceira fase a pena é de em 01 (um) ano de reclusão.

Portanto, torno a pena CONCRETA, DEFINITIVA E FINAL em 08 (oito) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa razão de 1/10 avos do salário-mínimo vigente à época do fato. (...)”

Em percuciente análise das razões recursais, cotejando-as com os elementos que se insurgem dos autos, vislumbro equívoco no cálculo penal promovido para a fixação da pena primária.

Da leitura do édito objurgado, observa-se que o Juízo sentenciante determinou a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mais de três anos acima do mínimo legal, por considerar desfavorável ao acusado, sua culpabilidade, as consequências, a sociedade como vítima e a quantidade de droga apreendida.

Para se chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, com preponderância daqueles contidos no art. 42 da Lei de Tóxicos (quantidade e qualidade da droga), dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

No caso, acerca da culpabilidade do agente, consignou o Juízo que esta revela-se censurável, haja vista que, o Apelante sabia o nível de reprovabilidade da sua conduta pelos prejuízo que ela gera na sociedade, não configurando ilegalidade o arbitramento da pena acima do mínimo legal.

Na hipótese sub examine, constata-se o crime de tráfico já é penalizado pelo efeito prejudicial à sociedade, não havendo que ser aumentada a pena por este fato.

Acerca do assunto, cito jurisprudência a respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

2. No caso em apreço, o aumento da pena-base em 1/6 não se revela desproporcional ante a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 256g (duzentos e cinquenta e seis gramas) de maconha e 59,5g (cinquenta e nove gramas e cinco decigramas) de cocaína.

3. Não se denota ilegalidade no afastamento do redutor da pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), pois as instâncias de origem tomaram em consideração diversos elementos concretos que revelaram a dedicação do réu a atividades ilícitas.

4. Diante do quantum da sanção definitiva superior a 4 anos de reclusão e da pena-base fixada acima do mínimo legal, de rigor a manutenção do regime inicial fechado, nos termos dos arts. 33, §§ 2º, "a" e "b", e 3º, e 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 584.337/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Assim, há de ser redimensionada a pena-base imposta ao recorrente.

Assiste razão ao apelante neste aspecto.

No que tange a aplicação da pena na primeira fase da dosimetria, tenho que o Magistrado a quo operou equívoco ao considerar desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime.

Assim, hei por bem, refazer a análise da dosimetria na 1ª fase:

a) Culpabilidade: mostrou-se normal à espécie, não havendo, no caso, maior reprovabilidade social do que aquela prevista no tipo penal.

b) Circunstâncias: o envolvimento do menor no crime de tráfico deve ser valorado negativamente.

c) Consequências: nada restou aferido de consequências concretas nos autos, nada havendo a valorar;

Frisa-se que a natureza e quantidade da droga apreendida, cocaína, justifica a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, que assim dispõe:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Outrossim, verifiquei que não há nos autos nenhum documento ou informação que comprove que o réu possua ocupação lícita.

Assim, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, ter sido encontrada, na residência do réu, quantidade expressiva de substância entorpecente, qual seja, 62,778g (sessenta e dois gramas e setecentos e setenta e oito miligramas) da substância conhecida como COCAÍNA, e ainda, valores em dinheiro, entendo como necessária e suficiente para reprimir o delito em análise a fixação da pena-base de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, cada um fixado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, alterando o valor anteriormente fixado pelo juízo singular.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes.

Presente a atenuante de confissão (art. 65, III, “d”, do CPB) mantenho o quantum de 01 (um) ano.

Já na terceira fase da dosimetria, inexistem causas de aumento de pena. No entanto, entendo presente a causa de diminuição de pena, prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, que não foi aplicada pelo Magistrado a quo. Assim, diminuo em 1/5 (um quinto), restando a pena final, concreta e definitiva em 05 (cinco) anos 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Deve-se frisar que, atualmente, o Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, verbis:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida. (STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...). (STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto provatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3. Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido. (TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Da reanálise da dosimetria ex officio por configurar matéria de ordem pública.

Com amparo no entendimento pacífico da jurisprudência pátria, verifico que a questão atinente à dosimetria penal há de ser conhecida, de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública quando existente erro patente. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça do Pará:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE LESÕES CORPORAIS QUALIFICADAS PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA PENAL, POR SER MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE FUNDAMENTADA DE MANEIRA INIDÔNEA. MANTIDA, PORÉM, SOB OUTRO FUNDAMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. PENA MANTIDA, SOB FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA.

1. Omissis.

2. A despeito do não conhecimento do recurso, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, é cabível a reanálise da dosimetria da pena. Confusão entre a culpabilidade elemento do conceito tripartido de crime e a culpabilidade enquanto juízo de reprovabilidade da conduta, o que torna inidônea a fundamentação. Porém, de fato, a reprovabilidade do acusado é elevada, pelo modus operandi na execução do delito. Valoração negativa da culpabilidade mantida, porém sob fundamentação diversa, sem implicar ofensa ao princípio do non reformatio in pejus, pois mantida a pena fixada na sentença.

3. Recurso não conhecido. Dosimetria penal mantida, com correção somente da fundamentação.

(10769930, 10769930, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-08-16, Publicado em 2022-08-24)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HABILITAÇÃO DA PATRONA DO RECORRENTE. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE, DE OFÍCIO, DOS PEDIDOS AFETOS À DOSIMETRIA DA PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não se conhece do recurso de apelação quando não resta comprovado pela advogada Giovana Augusta dos Santos Gonçalves o seu direito de representar o apelante, seja como defensora dativa seja como advogada particular. 2. É cabível a análise, de ofício, dos pedidos afetos à dosimetria da pena, por se tratar de matéria de ordem pública, a fim de se verificar eventual ilegalidade na edificação da pena realizada na sentença. 3. Merece permanecer inalterada a dosimetria que se revela proporcional e de acordo com os ditames legais. 4. Recurso não conhecido. Decisão Unânime.

(TJ-PA - APR: 00003615720158140056 BELÉM, Relator: MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Data de Julgamento: 13/03/2018, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 19/03/2018)

Quanto à dosimetria da pena, sabe-se que esta deve se adequar à culpabilidade do agente, de modo a preservar a proporcionalidade entre esta e a pena a ser aplicada. Para alcance de tal proporcionalidade, se faz necessário todo um processo de individualização da pena (que nasce no legislador e finda no julgador), a partir do sistema trifásico instituído pelo legislador brasileiro nos termos do art. 68 do CP, que determina:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

O legislador elenca as circunstâncias judiciais a serem valoradas na primeira fase da pena no art. 59 do diploma penal, que diz:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Entendo por bem, assim, tratando ser matéria de ordem pública reanalisar a dosimetria no tocante ao crime de CORRUPÇÃO DE MENORES, insculpido no art. 244-B, do ECA, em relação ao menor G. W. R. F.

1ª fase:

Culpabilidade: Culpabilidade que não extrapola o normal para o tipo.

Antecedentes Criminais: O réu não possui condenações definitivas transitadas em julgado.

Conduta social: A conduta social do réu, vale dizer, o seu papel na comunidade, no contexto da família, no trabalho, na vizinhança, etc., não pode ser valorada negativamente ante a inexistência de elementos que a espelhem com fidelidade;

Personalidade: No que tange a personalidade, carecendo os autos de elementos hábeis para qualquer diagnóstico acerca do perfil psicológico, antropológico ou psiquiátrico, não há de ser valorada negativamente;

Motivo do crime: São inerentes ao tipo.

Circunstâncias do Crime: nada tenho a valorar;

Sem maiores dados coletados.

Consequências do Crime: Não é desfavorável, pois não há nos autos indícios que a corrupção tenha causado um desvio tão grave na conduta do menor.

Comportamento da vítima: em nada influenciou para a prática do delito;

Ao condenado cabe, abstratamente, a pena de reclusão, de 01 (um) a 04 (quatro) anos.

Assim, tendo por base as circunstâncias judiciais, todas favoráveis, determino a pena base em 01 (um) ano de reclusão.

2ª fase:

Inexistentes agravantes e atenuantes.

3ª fase:

Ausentes causas de diminuição de pena e aumento de pena, fixo ao réu a pena de 01 (um) ano de reclusão. Readequada a pena, que restou igual a anteriormente aplicada.

Nesse contexto, cabe esclarecer, que nos termos das disposições do art. 119 do CPB: “
No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente
.”

Assim, para fins de cálculo da prescrição, será considerada, in casu, a pena aplicada para cada um dos delitos praticados pela ora Apelante, sendo desconsiderada a pena final, decorrente do concurso material.

Desta feita, tendo em vista que a pena imposta para o crime de corrupção de menor, tipificado nos art. 244-B do ECA restou sedimentada, em 01 (um) ano de reclusão, desta forma, serão as mesmas regidas pelo lapso prescricional de 04 (quatro) anos, conforme estabelece o art. 109, V, do CPB, que assim dispõe:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);

II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);

III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);

IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);

V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois);

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

“Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

Outrossim, considerando que o recebimento da denúncia deu-se em 05.04.2017 (ID 10381767) e a sentença foi prolatada em 02.05.2021 (ID 10381823), foi excedido, pois, o prazo fatal de 04 (quatro) anos para que o Estado pudesse exercer sua pretensão punitiva, urge reconhecer, de ofício, a extinção da punibilidade do Réu/Apelante apenas quanto ao crime de CORRUPÇÃO DE MENOR, diante da incidência da prescrição, na modalidade retroativa, visto tratar-se de matéria de ordem pública, reconhecível em qualquer grau de jurisdição, com termo inicial na data do recebimento da denúncia, conforme dispõe o § 1º, do art. 110 do CP, restando prejudicada a análise das razões do recurso acerca do referido delito.

Fixo assim, a pena concreta e definitiva em 05 (cinco) anos 02 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Determino o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, conforme art. 33, §2º, “b”, do CPB.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, uma vez que o recorrente não preenche o requisito objetivo do inciso I, do art. 44, do CPB, eis que lhe foi aplicada pena superior a quatro anos de reclusão, fato, portanto, impeditivo para a substituição requerida.

Do direito de recorrer em liberdade.

Por fim, objetiva o sentenciado o direito de apelar em liberdade. Contudo, tal pleito não pode ser deduzido no presente recurso, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato judicial, o Órgão Fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea “a”, do Regimento Interno desta egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I. Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas Corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Ante o exposto, conheço do recurso e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, restando a pena final, concreta e definitiva em 05 (CINCO) ANOS 02 (DOIS) MESES E 12 (DOZE) DIAS DE RECLUSÃO, em regime inicial SEMIABERTO conforme art. 33, § 2º, “b”, do CPB e 520 (QUINHENTOS E VINTE) DIAS-MULTA, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em favor do apelante ANTÔNIO JORGE NEGRÃO MONTEIRO, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Comunique-se ao Juízo da Execução.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 07/12/2022