Tribunal: TJPA
Processo: 0800893-03.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão julgador: ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL PROCESSO N.º 0800893-03.2021.8.14.0051 COMARCA: SANTARÉM/PA (3ª VARA CRIMINAL) APELANTE: ALEX LIMA SOUSA (DEF. PÚBLICO: VINICIUS TOLEDO AUGUSTO) APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA REVISOR: RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES RELATOR: DESEMBARGADOR ALTEMAR DA SILVA PAES – JUIZ CONVOCADO. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA MAJORAÇÃO DA PENA BASE. PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3) DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA REFORMADA NA 1ª FASE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Existindo análise equivocada das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem o devido cotejo com os elementos concretos dos autos, impõe-se o redimensionamento da reprimenda para o mínimo legal. 2. Quanto ao pleito de aplicação no patamar máximo (2/3) da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, não merece guarida, visto que o juízo a quo tem discricionariedade jurídica para estabelecer a pena ideal ao caso concreto. 3. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara da Execução Penal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido para valorar de forma neutra as circunstâncias judiciais na 1ª fase da dosimetria penal. Na segunda fase, há impedimento para reduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal, como reconhecido na sentença e, na última fase, reduzida a pena em 1/5, sendo fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa - a mesma que restou definida na decisão condenatória -. Por fim, substituo a pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente por duas restritivas de direitos, na forma e nas condições a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, divergindo do parecer ministerial. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, em conhecer o recurso e dar parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator convocado. 31ª Sessão Ordinária por plenário virtual da 2º Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800893-03.2021.8.14.0051

APELANTE: ALEX LIMA SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado ALTEMAR DA SILVA PAES

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO N.º 0800893-03.2021.8.14.0051

COMARCA: SANTARÉM/PA (3ª VARA CRIMINAL)

APELANTE:
ALEX LIMA SOUSA
(
DEF. PÚBLICO:
VINICIUS TOLEDO AUGUSTO
)

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR: FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

REVISOR: RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

RELATOR: DESEMBARGADOR ALTEMAR DA SILVA PAES – JUIZ CONVOCADO.

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA MAJORAÇÃO DA PENA BASE.
PROCEDÊNCIA
. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3) DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006.
INOCORRÊNCIA
.
DOSIMETRIA DA PENA REFORMADA NA 1ª FASE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
CABIMENTO
.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Existindo análise equivocada das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sem o devido cotejo com os elementos concretos dos autos, impõe-se o redimensionamento da reprimenda para o mínimo legal.

2
. Quanto ao
pleito de
aplicação no patamar máximo (2/3) da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, não merece guarida, visto que o juízo
a quo
tem discricionariedade jurídica para estabelecer a pena ideal ao caso concreto.

3
. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara da Execução Penal.

4
. R
ecurso conhecido e parcialmente provido
para

valorar de forma neutra as circunstâncias judiciais na 1ª fase da dosimetria penal. Na segunda fase, há impedimento para reduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal, como reconhecido na sentença e, na última fase, reduzida a pena em 1/5, sendo fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa - a mesma que restou definida na decisão condenatória -. Por fim, substituo
a pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente por duas restritivas de direitos, na forma e nas condições a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais
,
divergindo do parecer ministerial.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal,
à unanimidade de votos,
em conhecer o recurso e dar parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator convocado.

31ª Sessão Ordinária por plenário virtual da 2º Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

Alex Lima Sousa
,
por intermédio da Defensoria Pública, interpôs apelação, irresignado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Comarca de Santarém, que o
condenou à pena final definitiva de 04
(quatro) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime aberto, além do pagamento de 400
(quatrocentos)
dias-multa,
pela prática delitiva tipificada
no
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia que, conforme consta na sentença:

“
“Consta dos autos do incluso Inquérito Policial que, na data de 03/02/2021, por volta das 09h20min, em uma residência localizada na Travessa Bom Jardim, nº 121, entre Rua Tomé de Sousa e Humberto Alves, bairro Santarenzinho, no Município de Santarém/PA, o denunciado ALEX LIMA SOUSA foi apreendido em flagrante por ter em depósito, trazer consigo, guardar, ocultar, vender, ter em sua posse, entregar a consumo e/ou fornecer a terceiros (usuários) a substância entorpecente (ilícita), derivada da “COCAÍNA”, que é vulgarmente conhecida como “PASTA DE COCAÍNA” (em 47 papelotes, com 83,96 gramas); e a substância entorpecente (ilícita), derivada da “MACONHA”, que é vulgarmente conhecida como “SKANK” (em 01 porção, com 21,30g), com o que restaram violados os bens jurídicos da incolumidade pública e da segurança da coletividade, tuteladas pela Lei de Drogas, Lei nº 11.343/06. (...)”

Insatisfeita, com o édito condenatório, a defesa pleiteia, exclusivamente, reforma da dosimetria, para fixação da pena-base no mínimo legal.

O
dominus litis
, em contrarrazões, rechaça as argumentações da defesa, postulando pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo.

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça
Francisco Barbosa de Oliveira,
manifestou-se
pelo conhecimento e
provimento parcial do recurso de apelação,
“
com a recomendação de que seja realizada nova análise das circunstâncias judiciais, do art. 59, do CP, na primeira fase da dosimetria da pena
.”

É o relatório.

Sob revisão do Des. Rômulo José Ferreira Nunes, com sugestão de inclusão em pauta do plenário virtual.

VOTO

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e as condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao seu cabimento e tempestividade. Portanto, o conheço.

Acerca do pleito de revisão da dosimetria da pena
, alegando fundamentação inidônea para majoração da pena base, valorando negativamente quatro circunstâncias judiciais do art. 59, do CPB, entendo que a alegação merece prosperar.

Para melhor esclarecimento, é interessante reproduzir trecho da sentença condenatória nos pontos de interesse (Id. 6289929):

“(...) Desta forma considerando que o acusado ALEX LIMA SOUSA restou condenado pelo delito previsto no artigo 33 da LF nº 11.343/2006, por isso, passo a fixar a sua pena por aludido delito penal nos seguintes termos em conformidade com o previsto nos artigos 59 e 68 do Código Penal:

A - DA PENA BASE: Considerando que o réu registra
culpabilidade de grau máximo, em face do delito perpetrado ter como sujeito passivo a sociedade em geral
; registra bons antecedentes criminais, eis que não responde a outros processos; apresenta conduta social e personalidade normais, segundo se constata nos autos;
os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade

e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena base no grau mínimo, ou seja, em
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideração a situação econômica do réu.
(...)” (grifei)

Da simples leitura desse trecho da sentença recorrida, constata-se que o juízo
a quo
valorou em desfavor do apelante quatro circunstâncias judiciais – culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime - fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

A meu sentir, os fundamentos expostos na r. sentença não serviram para negativar os
vetores culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

No que se refere à culpabilidade,
restou consignado que
“
culpabilidade de grau máximo, em face do delito perpetrado ter como sujeito passivo a sociedade em geral
”

Nesse ponto, mostra-se ilegítimo o aumento da pena-base, sendo utilizada fundamentação genérica. Precedente do STJ no acórdão de nº 698362:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
CULPABILIDADE,
CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS.
AFIRMAÇÕES GENÉRICAS
. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

(...)

(HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)”

Acerca dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, restou consignado que
“
os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe são de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenção de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade
”.
Diante da repetição da fundamentação em mais de uma circunstância judicial, ocorrendo em violação ao princípio do
ne bis in idem
, além de que o citado lucro fácil é inerente ao tipo penal, conforme julgado do STJ no acórdão de nº 466740, é imperiosa a neutralização das vetoriais em análise.

Dessa maneira, colaciono o supramencionado julgamento:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MOTIVO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA
. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(...)

3.
A análise desfavorável do motivo e das consequências do crime exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais. 4. Os danos à saúde pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas.

(...)

(HC n. 466.740/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 19/12/2018.)”

Nesse sentido, mostra-se ilegítimo o aumento da pena-base, na medida em que não fundamentada em elementos que extrapolam o inerente ao tipo penal imputado.

Inválida

a fundamentação empregada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais em epígrafe, altero a pena-base para o patamar mínimo, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e presente, como reconhecida na sentença, a atenuante da confissão (art. 65, III, d, CPB), além de este relator reconhecer,
de ofício
, a menoridade relativa do apenado (art. 65, I, do CPB), visto que à época do crime tinha apenas 19 anos de idade (nascido em 30/03/2001 e o crime foi cometido em 30/02/2021, Id. 6289874); porém,
deixo de atenuar a pena, em razão da vedação contida no verbete da Súmula nº 231 do STJ. Dessa forma, a pena, nesta etapa intermediária, fica estabelecida em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por conseguinte, na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena. Porém, presente, como constatada na sentença, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sendo fixada a pena em
04 (quatro) anos de reclusão, mais o pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, diminuída em 1/5 (um quinto).

Atinente à irresignação da defesa do recorrente quanto à utilização pelo juízo sentenciante do patamar de 1/5 para diminuir a pena, constato que não merece acolhimento.

Sobre o assunto,
vale destacar, entendimento uniforme, nos dizeres do doutrinador Guilherme de Souza Nucci

(Código Penal Comentado, Ed. RT, p. 328), acerca da fixação da pena:
“trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal
. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada)”.
Portanto, mantida a diminuição em 1/5 (um quinto).

Outrossim, por estarem presentes os requisitos dispostos no art. 44 do CPB,
substituo
a pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente por duas restritivas de direitos, na forma e nas condições a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Nesse sentido, trago julgado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FAVORABILIDADE DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. MEDIDA QUE SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Uma vez que o acusado era tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base fixada no mínimo legal, foi condenado à reduzida reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão e agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 - a qual visa, justamente, a beneficiar o "traficante ocasional" -, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se medida socialmente recomendável, ex vi do disposto no art. 44, III, do Código Penal. 2. Embora a quantidade e/ou a diversidade de drogas apreendidas sejam elementos concretos a serem sopesados para se avaliar a possibilidade ou não de substituição da pena por restritiva de direitos, a quantidade de substâncias trazidas pelo ora agravado não se mostra demasiadamente elevada a ponto de, por si só, justificar o indeferimento do benefício em questão, notadamente porque todas as demais circunstâncias do caso lhe foram tidas como favoráveis.
3. Agravo regimental não provido”. (
STJ

- AgRg no REsp: 1712801 SP 2017/0312125-7, Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz, Data de Julgamento: 06/02/2018, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 15/02/2018 - grifei).

Ante o exposto, divergindo do judicioso parecer do Ministério Público, conheço o recurso e
lhe

dou
parcial provimento

para

valorar de forma neutra as circunstâncias judiciais na 1ª fase da dosimetria penal. Na segunda fase, há impedimento para reduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal, como reconhecido na sentença e, na última fase, reduzida a pena em 1/5, sendo fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa - a mesma que restou definida na decisão condenatória -. Por fim,
substituo
a pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente por duas restritivas de direitos, na forma e nas condições a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

É como voto.

Belém, data da assinatura digital.

Des.
ALTEMAR DA SILVA PAES
(Juiz Convocado)

Relator

Belém, 18/10/2022