Tribunal: TJPA
Processo: 0811919-02.2019.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
PROCESSO Nº: 0811919-02.2019.814.0040. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. APELANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS. APELADA: ERISNETE DA CRUZ. RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA TEM CARÁTER ACESSÓRIO, PODENDO SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APURADOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. SENTENÇA ILÍQUIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Sessão Presidida pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0811919-02.2019.8.14.0040

APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: ERISNETE DA CRUZ

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

PROCESSO Nº: 0811919-02.2019.814.0040.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS.

APELADA: ERISNETE DA CRUZ.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. TEMPO INDETERMINADO. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. PRECEDENTES DO STF. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO E LEVANTAMENTO DE FGTS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADA TEM CARÁTER ACESSÓRIO, PODENDO SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APURADOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. SENTENÇA ILÍQUIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

Vistos, etc.,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Sessão Presidida pelo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

PROCESSO Nº: 0811919-02.2019.814.0040.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS.

APELADA: ERISNETE DA CRUZ.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

RELATÓRIO.

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS
contra sentença prolatada pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, nos autos da Ação de Cobrança, ajuizada por
ERISNETE DA CRUZ
.

A decisão guerreada julgou procedente o pedido da autora, nos seguintes termos:

“(...) Posto isto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado, razão pela qual declaro a nulidade do contrato administrativo e CONDENO a ré a pagar ao autor os últimos 05 anos devidos a título de FGTS, contados do ajuizamento da ação a serem apurados em liquidação.

O cálculo da correção monetária deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data à alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/97, o INPC (porque previsto no texto original); b) na vigência da Lei 11.960/2009 - 30/06/2009 até 25/03/2015, o Índice Oficial de Atualização Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09; c) após 25/03/2015, o IPCA-e (em atenção ao que deliberou o STF, modulando os efeitos das ADIs nº 4.357 e nº 4.425). O marco temporal, para efeito de cálculo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga.

O Juros de mora, nos termos a saber: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e [3] após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do requerido.

Condeno o MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS ao pagamento dos honorários sucumbenciais que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC.

Custas processuais ex legis.(...)”

O Município de Parauapebas opôs Embargos de Declaração. ID 8271264.

Em decisão constante do ID 8271269, o processo foi suspenso, para aguardar o julgamento da ADI nº. 5090/DF.

A parte autora peticionou pedindo o prosseguimento do feito. ID 8271271. O pedido foi deferido. ID 8271272

Os Embargos de Declaração foram rejeitados. ID 8271280.

O Município de Parauapebas interpôs recurso de apelação (ID 8271283), arguindo, em síntese, a ausência de previsão legal da verba pleiteada em face do Regime Estatutário que regeu a relação entre o requerente e o Município; a impossibilidade de anulabilidade e a higidez jurídica do contrato administrativo; a violação ao art. 37, §2º da CF/88 e a inaplicabilidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90; a natureza jurídica do FGTS e o depósito e a aplicação do índice correto de atualização monetária ao FGTS. Requereu ainda a reforma da sentença quanto aos honorários advocatícios.

Ao final, requereu:

a)
Que seja recebido e processado o presente Recurso de Apelação, uma vez que apresentados tempestivamente e subscritos por procurador legitimamente investido no cargo;

b)
Que seja recebido e processado o presente Recurso de Apelação, uma vez que apresentados tempestivamente e subscritos por procurador legitimamente investido no cargo;

c)
No mérito, que seja reformada a sentença para julgar totalmente improcedente os pedidos autorais, e, em caso de reconhecimento de vínculo administrativo que seja declarado válido o contrato, tendo em vista a inexistência de afronta ao art. 37, IX da CF/88 e pelos fundamentos exposto nessa peça e, consequentemente, isentar o apelante da verba de sucumbência imposta;

d)
Alternativamente, caso este Juízo entenda pela existência de nulidade do contrato administrativo entre as partes, requer a não aplicação do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990 por não haver saldo de FGTS a se levantar. De outra forma, caso seja o contrato declarado nulo por este juízo, em razão da ausência de concurso público, requer-se a aplicação do artigo 39, §3º da CF/88;

e)
Ainda, em não sendo este o entendimento deste Juízo, requer que seja feito o cumprimento da obrigação de fazer através de depósitos na Caixa Econômica Federal, em conta vinculada a autora, conforme dispõe a literalidade do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, que seja formalizado por GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS), compreendendo a correspondente obrigação, mês a mês, como forma de satisfação do crédito;

f)
Ainda, a atualização monetária dos valores depositados e aplicação de juros, deve ocorrer na forma específica da legislação relativa ao FGTS, sendo impositiva a aplicação da Taxa Referencial (TR) e juros moratórios de 0,5% ao mês;

g)
caso mantida a decisão quanto a sucumbência recíproca, que a distribuição dos ônus de sucumbência, tenha como base o número de pedidos formulados e da proporcionalidade do decaimento de cada um desses pleitos, conforme o art. 86, parágrafo único do CPC.”

A apelada apresentou contrarrazões (Id nº. 8271287).

A Procuradoria de Justiça deixou de se manifestar, com base parágrafo único do art. 178 do CPC. ID 9492199.

É o relatório.

VOTO

PROCESSO Nº: 0811919-02.2019.814.0040.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

APELANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS.

APELADA: ERISNETE DA CRUZ.

RELATOR: DESEMBARGADOR MAIRTON MARQUES CARNEIRO.

VOTO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.

MÉRITO.

Ausência de previsão legal da verba pleiteada.

A questão meritória gira em torno do direito ou não de recolhimento de FGTS devido à autora, servidora pública contratada de forma temporária.

Temos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 596.478 e nº 705.140, que geraram os temas 191 e 308 da repercussão geral, reconhecendo o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra do art. 37, §2º, da Constituição Federal, a qual estabelece prévia aprovação em concurso público, restando, ao final, firmado o entendimento pelo direito tão somente ao FGTS e ao saldo de salário a esses contratos considerados nulos.

As decisões foram ementadas:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF. Recurso Extraordinário nº 596.478/RR. Redator para acórdão MINISTRO DIAS TOFFOLI. Julgado em 13/07/2012)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF. Recurso Extraordinário nº 705.140/RS. Relator MINISTRO TEORI ZAVASCKI. Julgado em 28/08/2014)

Com relação a nulidade dos contratos temporários, Ministro TEORI ZAVASCKI, proferiu no RExt nº 705.140/RS:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

Assim, reconhecida a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n° 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, resta previsto o pagamento.

Considera-se, portanto, que o contrato nulo produz efeitos até que seja reconhecida e declarada a sua nulidade, sendo uma forma de não prejudicar a parte que agiu de boa-fé, ou seja foi contratada, prestou seus serviços, conforme determinado, exercendo garantias constitucionais, como a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho.

É importante esclarecer que, a decisão do STF refere-se a situação da pessoa contratada pela Administração Pública sem concurso público, porém não faz delimitações com relação ao regime de contratação, portanto, entende-se que pode ser celetista ou estatutário, da mesma forma que não restringe o ente contratante, se administração direta ou indireta.

A decisão mencionada possui efeito vinculante,
erga omnes
e transcendência subjetiva ao interesse das partes.

Cabe ressaltar que as decisões dos recursos extraordinários n° 596.478 e nº 705.140 garantem às pessoas contratadas, sem concurso público, pela Administração Pública, apenas o direito ao depósito e levantamento do valor referente ao FGTS e ao saldo de salário, considerando a nulidade do contrato, em razão das violações aos dispositivos legais e constitucionais.

É importante destacar que no Recurso Extraordinário nº. 960.708/PA, a Ministra Cármen Lúcia entendeu: “(...)
reconhecida a nulidade da contratação temporária do recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve aplicar o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e assegurar o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
”.

Segue a ementa da decisão:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES NÃO APRESENTADAS. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AG.REG no Recurso Extraordinário 960.708/PA. Relatoria MIN. CARMEN LUCIA. Julgado em 09/08/2016, publicado no DJE de 29/08/2016).”

Voltando ao caso concreto, temos que o apelado prestou serviços para o Município de Parauapebas no período de fevereiro de 2012 a dezembro de 2018, exercendo a função de Professora. A contratação se deu através de contrato temporário.

Desta forma, por tudo que já foi exposto é de se concluir que o contrato firmado entre as partes é nulo, tendo em vista que foi ocupado cargo público sem a devida aprovação em concurso público. Contudo, de acordo com o posicionamento da Corte Superior de Justiça, o apelado faz jus ao recebimento do FGTS e do saldo de salário, observando a prescrição com relação as parcelas vencidas há mais de 05 anos da propositura da ação.

O STF definiu através do julgamento do ARE nº. 709.212/DF, o prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas pelos empregadores e ou tomadores de serviço, no período de 05 anos.

Segue a ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990 E 55 DO REGULAMENTO DO FGTS APROVADO PELO DECRETO 99.684/1990. SEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ART. 27 DA LEI 9.868/1999. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS EX NUNC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Grifei)

Desta feita, o autor tem o direito ao recebimento de verbas referentes ao recolhimento de FGTS não alcançadas pela prescrição.

Consoante acima já destacado, essas contratações temporárias pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, que não se aplica ao caso, e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Com relação ao correção monetária, adoto posicionamento de que o foco principal da presente demanda é o reconhecimento ou não do direito do apelado em perceber os saldos atinentes ao recolhimento de FGTS. Como visto não há qualquer depósito de FGTS, portanto, a natureza da presente ação é constitutiva, ou seja, reconhecer ou não o direto do autor/apelado.

Assim, as correção monetárias atinentes as verbas a serem recolhidas devem ser tratadas em momento oportuno. Até porque sabe-se que ainda inexiste posicionamento definitivo acerca da ADI 5090, a qual discute a constitucionalidade ou não da aplicação do TR como índice de correção monetária nos casos envolvendo FGTS.

Porém, como dito, as correções monetárias não são foco da presente ação, podendo ser arguidas em momento oportuno, tratando-se de questão incidental.

Segue entendimento deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
SUSPENSÃO DO AÇÃO EM RAZÃO DA ADI 5090/DF. NÃO CABIMENTO
. PEDIDO PRINCIPAL É A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO PRECÁRIO E O PAGAMENTO DE
FGTS
, AO CONTRÁRIO DA QUESTÃO ENVOLVIDA NA AÇÃO DIRETA QUE TRATA DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO
MONETÁRIA
A SER APLICADA, QUE TEM CARÁTER MERAMENTE ACESSÓRIO, PASSÍVEL DE SER DISCUTIDO EM OUTRO MOMENTO PROCESSUAL. REFORMA DA DECISÃO. 1-
Entendo que a recorrente conseguiu me convencer que a decisão atacada merece reparos, pois, o julgamento da ADI 5090/DF pelo Supremo Tribunal Federal em nada obsta o julgamento da ação enfrentada pelo juízo de piso. 2- A ADI acima questiona a constitucionalidade da utilização da Taxa Referencial (TR) para fins de correção
monetária
do
FGTS
, enquanto o processo aqui tratado gravita em torno de saber se a agravante tem direito as verbas trabalhistas requeridas.
3-Recurso conhecido, e provido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 1ª Turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO, E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora. (5018727, 5018727, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-19, Publicado em 2021-04-29)

No que se refere aos honorários advocatícios tratando-se de quantia incerta e não definida, a decisão ainda será objeto de liquidação e somente, após esse ato, pode-se arbitrar as verbas advocatícias, nos moldes do art. 85, §4º, II, do CPC/2015, portanto na fase de liquidação de sentença.

Na mesma fase em que será determinado os meios de cumprimento da decisão, ou seja, meios de recolhimento das verbas devidas, o qual deve ser realizado mediante depósito em conta vinculada ao Trabalhador. Segue entendimento jurisprudencial:

“FGTS ACRESCIDO DA MULTA RESCISÓRIA DE 40%. RECOLHIMENTO NA CONTA VINCULADA DO OBREIRO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DIRETO AO TRABALHADOR. Conforme interpretação conjunta dos artigos 18, caput, e 26, parágrafo único, da Lei n. 8.036/90, os valores devidos ao empregado a título de FGTS devem ser depositados na sua conta vinculada, não sendo permitido o pagamento diretamente ao trabalhador. Apelo patronal ao qual se dá provimento, neste aspecto. (TRT-23 00009989420175230037 MT, Relator: MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES, Gab. Des. Maria Beatriz Theodoro, Data de Publicação: 31/07/2019)

Posto isso, conheço o recurso de
APELAÇÃO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a sentença
a quo
em todo os seus termos.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 02/08/2022