Tribunal: TJPA
Processo: 0805095-90.2020.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E DE ENCERRAMENTO DO PRAZO REJEITADAS. NO MÉRITO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO, QUE COM A DESISTENCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO, SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO. MANUTENÇÃO DO JULGADO. 1. Preliminares de ausência de interesse processual e encerramento do prazo do certame. Rejeitadas. Entendo que, tais preliminares não merecem acolhimento, pois, a apelada impetrou o mandamus no dia 22/08/2020, isto é, ainda dentro do prazo de validade do certame, sendo assim garantiu seu direito ao conhecimento e julgamento de seu pleito. 2. No mérito, em que pese a previsão editalícia de 06 (seis) cargos de Auxiliar Administrativo, é certo que a convocação de candidatos classificados em cadastro reserva até a 19º (décima nona) colocação, demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas, além das previstas no certame; 3. Sendo assim, em que pese a apelada ter sido classificada fora das vagas oferecidas no edital, o não comparecimento de um dos candidatos à sua frente para não tomar posse do cargo, fez nascer o seu direito líquido e certo à nomeação, considerando a demonstração, por parte da Administração, ao preenchimento de 19 (dezenove) vagas; 4. Portanto, não há dúvida de que a apelada dispõe de direito líquido e certo para ser convocada e nomeada no cargo pretendido, pela redução da discricionariedade da Administração Pública que já declarou a necessidade de admissão de servidores concursados além das 06 (três) vagas publicadas no edital para o cargo em destaque. 5. Recurso conhecido, mas improvido, à unanimidade. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois . Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Dr. (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0805095-90.2020.8.14.0040

APELANTE: DIRETOR EXECUTIVO DO SERVIÇO AUTONOMO DE AGUA E ESGOTO DE PARAUAPEBAS, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: GLEISSIANE DE OLIVEIRA SANTOS

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL E DE ENCERRAMENTO DO PRAZO REJEITADAS. NO MÉRITO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO, QUE COM A DESISTENCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO, SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO. MANUTENÇÃO DO JULGADO.

1.

Preliminares de ausência de interesse processual e encerramento do prazo do certame. Rejeitadas. Entendo que, tais preliminares não merecem acolhimento, pois, a apelada impetrou o
mandamus
no dia 22/08/2020, isto é, ainda dentro do prazo de validade do certame, sendo assim garantiu seu direito ao conhecimento e julgamento de seu pleito.

2.

No mérito, em que pese a previsão editalícia de 06 (seis) cargos de Auxiliar Administrativo, é certo que a convocação de candidatos classificados em cadastro reserva até a 19º (décima nona) colocação, demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas, além das previstas no certame;

3.

Sendo assim, em que pese a apelada ter sido classificada fora das vagas oferecidas no edital, o não comparecimento de um dos candidatos à sua frente para não tomar posse do cargo, fez nascer o seu direito líquido e certo à nomeação, considerando a demonstração, por parte da Administração, ao preenchimento de 19 (dezenove) vagas;

4.

Portanto, não há dúvida de que a apelada dispõe de direito líquido e certo para ser convocada e nomeada no cargo pretendido, pela redução da discricionariedade da Administração Pública que já declarou a necessidade de admissão de servidores concursados além das 06 (três) vagas publicadas no edital para o cargo em destaque.

5.

Recurso conhecido, mas improvido, à unanimidade.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

Julgamento Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois .

Esta Sessão foi presidida pelo (a) Exmo. (a) Sr. (a). Desembargador (a) Dr. (a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de

Apelação Cível

interposta pelo
Município de Parauapebas
, contra sentença prolatada pelo juízo da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas, que, nos autos da Ação de Mandado de Segurança impetrado por
Gleissiane de Oliveira Santos
, concedeu a segurança pleiteada para determinar à autoridade coatora que proceda à nomeação da parte impetrante no prazo de 60 dias, sob pena de multa.

O Município de Parauapebas interpôs recurso arguindo preliminarmente a necessidade de extinção do mandado de segurança pela ausência de interesse processual, devido a apelada não ter sido classificada no concurso dentro das vagas ofertadas; que o certame expirou em 24/08/2020. Ressaltou, ainda, a prejudicial de mérito – prescrição, uma vez que o concurso se encerrou no dia 24/08/2020. (Id n° 5334643)

No mérito, aduziu da ausência do direito líquido e certo à nomeação da apelada, por obter classificação fora do número de vagas previsto no edital, já que prestou concurso para uma das seis vagas do cargo de Auxiliar Administrativo do Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Parauapebas (SAAEP), conforme Edital n. º 001/2016 SAAEP, que previa apenas 6 vagas.

Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso.

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso

pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos. (Id n°5334652)

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau, opinou pelo conhecimento, mas improvimento do recurso de apelação e suas preliminares, pois a Recorrida, através de provas pré-constituídas, comprovou seu direito líquido e certo a nomeação. (Id n° 6596830)

Vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

O cerne do recurso objetiva reformar a sentença que concedeu a segurança, determinando que o recorrente procedesse com a nomeação da recorrida ao cargo que logrou aprovação em concurso, em virtude de sua preterição.

Aduziu o apelante como
matéria preliminar, a impossibilidade de prosseguimento da ação, em virtude do concurso ter expirado sua validade no dia 24/08/2020. Entendo que, tal preliminar não merecem acolhimento, pois, a apelada impetrou o
mandamus
no dia 22/08/2020, isto é, ainda dentro do prazo de validade do certame.

Rejeito, portanto, a preliminar arguida e passo a análise do mérito recursal.

No mérito, aduziu da ausência do direito líquido e certo à nomeação da apelada, em razão de ter obtido classificação fora do número de vagas previsto no edital.

Conforme consta nos autos a apelada logrou aprovação na vigésima colocação para o cargo de auxiliar administrativo, que previa seis vagas, sendo assim, é fato incontroverso que a recorrida foi aprovada no certame, mas não classificou dentro das vagas ofertadas no edital, daí porque só poderia ser chamada caso a Administração Pública abrisse novas vagas.

Tal circunstância ocorreu, pois, após análise dos documentos comprobatórios anexados aos autos, depreende-se que a Administração Pública efetuou a convocação de candidatos classificados em cadastro de reserva, para além das vagas inicialmente ofertadas, conforme cito:

17º lugar : Andreia Raiol Pinheiro Gabriel

(exonerada em 30/12/2019), conforme Id n° 5334612

19º lugar:

Leanny de Fátima Pinheiro Silva Medeiros

(foi nomeada, mas desistiu da vaga), conforme Id n° 5334610 e Id n° 5334607

Portanto, em que pese o argumento do apelante de que havia previsão legal de somente 6 (seis) cargos de Auxiliar Administrativo, é certo que a convocação de candidatos classificados em cadastro reserva até a 19º (décima nona) colocação, demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas, além das previstas no certame.

Importante ressaltar que a nomeação e posterior desistência da 19ª colocada como citado acima, deixando, a vaga em aberto para ser preenchida pelo próximo candidato mais bem classificado na lista de aprovados, isto é, a apelada na 20ª colocação.

Portanto,
considerando que um dos candidatos na ordem de classificação desistiu de assumir o cargo, gerou para os seguintes direito subjetivo à nomeação. No caso, gerou para a Apelada o direito subjetivo à nomeação ao cargo de auxiliar administrativo da SAAEP.

Nesse sentido:

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. REJEITADA. MÉRITO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE, COM A DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO SE CONVERTE EM DIREITO À NOMEAÇÃO.
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E IMPROVIDA PARA MANTER A SENTENÇA DE 1º GRAU. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA IGUALMENTE MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em conhecer da apelação cível e negar-lhe provimento, mantendo os termos da sentença em reexame necessário, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de dezembro do ano de dois mil e dezoito. Turma Julgadora: Desembargadores Célia Regina de Lima Pinheiro (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Ezilda Pastana Mutran. Belém/PA, 7 de dezembro de 2018. DES. ROBERTO GONÇALVES MOURA Relator” (Acórdão nº 1229287, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, 1ª Turma de Direito Público, Dje 17/12/2018)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS QUE ALCANÇA A COLOCAÇÃO DO IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STF E STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA.
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E EM HONORÁRIOS. 1. Não constitui ofensa ao princípio da separação dos poderes o exame por parte do Judiciário da legalidade do ato dito como abusivo ou ilegal. Precedentes do STF. 2. O Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior 3. O impetrante demonstrou de forma inequívoca que foi classificado na 7ª colocação para o cargo Técnico em Gestão de Desenvolvimento, Ciência, Tecnologia e Inovação Administração (fl.69) e, que o concurso público C-168, da Fundação Amazônia Paraense de Amparo à Pesquisa? FAPESPA, ofertou 06 vagas para o mencionado cargo. 4. Os seis candidatos melhores classificados para o cargo em questão foram nomeados (fls.73/74), porém, o terceiro colocado não respondeu à convocação, tendo a Administração tornado sem efeito a sua nomeação por meio do Decreto nº 1.346 de 24 de agosto de 2015 (fl.75). 5. É evidente que o impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame e que a Administração manifestou a vontade de preenchimento de todas as seis vagas existentes, 6. Direito líquido e certo à nomeação configurado. 7. Segurança concedida. Prejudicado o Agravo Interno de fls.184/201 8. Sem custas, em razão da isenção prevista no art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93 e, sem honorários, conforme Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. 9. À unanimidade. (2018.00760807-48, 186.393, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-02-21, Publicado em 2018-03-02)

Logo,
evidencia-se que a partir do momento que a autoridade impetrada disponibilizou e convocou 19 (dezenove) candidatos para ocupar o cargo, demonstrando, por conseguinte, a necessidade de preenchimento de vagas, ainda que excedentes às previstas no edital, surgiu o direito, conforme os precedentes transcritos, da apelada ser nomeada, considerando-se ter havido a desistência de candidato mais bem classificado.

Portanto, havendo a necessidade de prover determinado número de cargos através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado ainda que inicialmente fora do número de vagas, transmuda-se de mera expectativa, a direito subjetivo, quando ocorre desistência ou inabilitação dos candidatos anteriores, sendo ilegal o ato omissivo da administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado, por se tratar de ato vinculado.

Assim, o que a princípio era ato discricionário da Administração, tornou-se vinculado, uma vez que se impôs ao administrador a sua prática.

Dessa forma, não há que se falar em invasão do mérito administrativo, tendo em vista que o controle jurisdicional da Administração Pública se limita à verificação da estrita legalidade da atividade administrativa, objetivando anular atos lesivos ou excessivamente prejudiciais aos direitos do impetrante, impossibilitando o exame de questões de mérito dos atos administrativos.

Assim, não há dúvida de que a Apelada dispõe de direito líquido e certo para ser convocada e nomeada no cargo pretendido.

Portanto, entendo que deve ser mantida a sentença proferida.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO APELO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença atacada em sua integralidade
, nos termos da fundamentação lançada.

É como voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 - GP.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 14/12/2022