Tribunal: TJPA
Processo: 0002486-51.2017.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão julgador: ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-08-01

Ementa:
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL PROCESSO Nº 0002486-51.2017.8.14.0048 COMARCA: SALINÓPOLIS/PA (VARA ÚNICA) APELANTE: JOANDERSON SILVA LUCENA (1º APELANTE) E FABRICIO DA SILVA LUCENA (2º APELANTE) (DEF. PÚBLICA: JACQUELINE BASTOS LOUREIRO) APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR (A): DULCELINDA LOBATO PANTOJA REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES RELATOR: Des. ALTEMAR DA SILVA PAES (JUIZ CONVOCADO) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA. PRELIMINAR. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PALAVRA DA VÍTIMA. REJEIÇÃO. MÉRITO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE INOMINADA, NOS TERMOS DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONADA PENA DEFINITIVA. PARCIAL PROVIMENTO. REDIMENSIONADA PENA DE MULTA. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso dos autos, foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva. O art. 226 do CPP constitui mera recomendação. 2. É desnecessária a apreensão e perícia na arma para a caracterização da majorante, desde que presente outros elementos de prova, como no caso, nos termos da Súmula nº 14 deste e. Tribunal. 3. Não se pode admitir que a alegada falta de assistência do Estado justifique amparo para cometimento de delitos. 4. Readequação de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, para favoráveis, contudo, permaneceu como desfavorável aos recorrentes a culpabilidade elevada. a. A presença de uma única circunstância judicial valorada de forma idônea como negativa ao acusado, justifica a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. (Súmula nº 23 do TJPA); 5. Impõe-se a manutenção da pena de multa dos recorrentes, uma vez que o quantum aplicado pelo magistrado a quo foi proporcional, em relação à pena privativa de liberdade. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, na esteira do parecer ministerial, redimensionando, as penas definitivas dos apelantes, da seguinte forma:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002486-51.2017.8.14.0048

APELANTE: JOANDERSON SILVA LUCENA, FABRICIO DA SILVA LUCENA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado ALTEMAR DA SILVA PAES

EMENTA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº 0002486-51.2017.8.14.0048

COMARCA: SALINÓPOLIS/PA (VARA ÚNICA)

APELANTE: JOANDERSON SILVA LUCENA (1º APELANTE) E FABRICIO DA SILVA LUCENA
(2º APELANTE)
(DEF. PÚBLICA: JACQUELINE BASTOS LOUREIRO)

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR (A):
DULCELINDA LOBATO PANTOJA

REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

RELATOR
: Des.

ALTEMAR DA SILVA PAES (JUIZ CONVOCADO)

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA.
PRELIMINAR.
NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PALAVRA DA VÍTIMA. REJEIÇÃO.
MÉRITO.
EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA. IMPOSSIBILIDADE
.
ATENUANTE INOMINADA, NOS TERMOS DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO.
DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
REDIMENSIONADA PENA DEFINITIVA
. PARCIAL PROVIMENTO. REDIMENSIONADA PENA DE MULTA. DESCABIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

No caso dos autos, foram apresentados outros elementos
probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que
atestaram a autoria delitiva.
O art. 226 do CPP constitui mera recomendação
.

2.

É desnecessária a apreensão e perícia na arma para a caracterização da majorante, desde que presente outros elementos de prova, como no caso, nos termos da Súmula nº 14 deste e. Tribunal.

3.

Não se pode admitir que a alegada falta de assistência do Estado justifique amparo para cometimento de delitos.

4.

Readequação de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, para favoráveis, contudo, permaneceu como desfavorável aos recorrentes a culpabilidade elevada.

a.

A presença de uma única circunstância judicial valorada de forma idônea como negativa ao acusado, justifica a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. (Súmula nº 23 do TJPA);

5.

Impõe-se a manutenção da pena de multa dos recorrentes, uma vez que o
quantum
aplicado pelo magistrado
a quo
foi proporcional, em relação à pena privativa de liberdade.

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido
, na esteira do parecer ministerial,
redimensionando, as penas definitivas dos apelantes
, da seguinte forma:

RELATÓRIO

Joanderson Silva Lucena (1º apelante) e Fabricio da Silva Lucena (2º apelante),
por intermédio da Defensoria Pública, interpuseram apelação, irresignados com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única de Salinópolis/PA, que os
condenou pela prática delitiva tipificada no art

157, §2°, incisos I e II na forma do art. 70, todos do Código Penal, à pena final e definitiva da seguinte maneira:

1)

Joanderson Silva Lucena (1º apelante):

10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa;

2)

Fabricio da Silva Lucena (2º apelante):

09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Narra a denúncia que, conforme consta na sentença
:

“(...) No dia 06 de fevereiro de 2017, por volta das 07hs30min, em frente à residência localizada na via pública localizada na praia das corvinas, bairro Maçarico, no município de Salinópolis, os denunciados FABRÍCIO e JOANDERSON, voluntária e conscientemente, em unidade de desígnios, mediante grave ameaça exercida pelo uso de arma de fogo, subtraíram, para eles, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, modelo GALAXY S2, a quantia de R$150,00 (cento e cinqüenta) reais, cartões de crédito, carteira de habilitação, carteira funcional, documento da motocicleta e chave do veículo pertencentes as vítimas JAIME KIZAN DA SILVA e DANIELA SOLANGE LOPES MORAES

(...)”

Os apelantes pretendem (ID 6356032):

“a) Ante o exposto, pugna a Defesa, para que seja reformada a respeitável sentença, dando-se provimento ao presente recurso, para fim de que, seja reconhecida à na revisão da aplicação da pena, com ênfase às circunstâncias judiciais aplicadas na sentença, dando-se pela sua reforma. Tudo por medida de Justiça.

b) Na remota hipótese de assim não entender essa Goleada Câmara, pugna a Defesa pelo redimensionamento da pena aplicada, fixando-se a pena-base no mínimo legal, porquanto favoráveis às circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal c)Que seja reformada a sentença no que refere à fixação da pena de dias-multa.”

O
dominus litis
, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e desprovimento ao recurso do recorrente (ID 6356034).

Na condição de
custos legis
, a Procuradora de Justiça
Dulcelinda Lobato Pantoja
manifestou-se da seguinte maneira (ID 6940649):

“(...) esta Procuradoria de Justiça Criminal, com entendimento da Procuradora de Justiça subscrita, na condição de fiscal da ordem jurídica, manifesta-se pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do Recurso de Apelação, tão somente para que seja revisto o vetor judicial “antecedentes” em relação ao apelante Joanderson Silva Lucena, nos termos descritos alhures.”

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes,
com sugestão de inclusão em pauta em plenário virtual.

VOTO

Os recursos são adequados, tempestivos e estão subscritos por Defensora Pública. Conheço.

De início, no tocante à
preliminar de nulidade processual,
averbo, desde logo, não merece prosperar.

Isso porque,
a inobservância do procedimento para o
reconhecimento previsto no art. 226, inciso III
e parágrafo único do Código de Processo Penal,
não é de observância obrigatória, configurando mera recomendação legal
, inclusive porque esta 2ª Turma de Direito Penal
[1]
segue o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o referido dispositivo legal traz
"uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando,

portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de

forma diversa da prevista em lei
"
(AgRg no AREsp n. 1054280/PE, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017).

Nesses casos, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a condenação de réu com base em elementos colhidos na investigação, desde que complementados com provas produzidas judicialmente, consoante os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO.
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NA FASE POLICIAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE FORNECEM PROVA DE AUTORIA DELITIVA
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como se sabe, os limites cognitivos no habeas corpus não autorizam a incursão na seara probatória. Por isso, os pedidos de absolvição ou readequação típica do delito imputado não podem ser apreciados por meio do writ, que não se presta ao exame verticalizado e minucioso do arcabouço fático-probatório.
2. Neste caso, não se pode dizer que a condenação foi lastreada exclusivamente no reconhecimento fotográfico do. Conforme já mencionado, há outros elementos, dentre os quais a palavra das vítimas, que deram detalhes dos fatos delitivos, dando suporte à tese acusatória. 3. As circunstâncias do caso em comento são, portanto, distintas daquelas apreciadas no citado HC n. 598.886/SC, pois aqui não se pode dizer que que a condenação foi lastreada exclusivamente no reconhecimento fotográfico do paciente.
4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 701.125/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021) (grifos nossos)

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA.
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO ACOMPANHADO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA.
AGRAVO IMPROVIDO.

1. Consoante o art. 155 do Código de Processo Penal, é vedada a eventual prolação de decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante a fase do inquérito policial, no qual não existe o devido processo legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou-se no sentido de que órgão julgador pode se valer desses elementos informativos para reforçar seu convencimento, desde que eles sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual. 3. Na hipótese, conforme foi pontuado pelo Tribunal de origem, os reconhecimentos realizados inicialmente perante a autoridade policial, foram confirmados pelas vítimas na fase instrutória, não se tratando, portanto, de condenação fundamentada exclusivamente em elementos probatórios colhidos na fase policial.

4. Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavrada vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos
(AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 11/5/2018). 5. Agravo regimental improvido”.

(AgRg no HC 574.604/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020).” (destaquei)

Entendimento que reverbera nesta e. Turma de Direito Penal:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 226 DO CPP. MERAS RECOMENDAÇÕES. CONTEÚDO PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO A RESPALDAR A CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA ATENUANTE - INVIABILIDADE - SUMULA 231 STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Resta sedimentando na jurisprudência pátria que a disposição contida no art. 226 do CPP constitui mera recomendação, cujo descumprimento não tem o condão de acarretar a nulidade do processo, muito menos a absolvição do acusado, mormente quando o reconhecimento pessoal, como no caso, foi efetivado pela vítima em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, bem como não se apresenta como prova isolada. (Precedentes do STJ).

2. Na 2ª fase da dosimetria, não é viável a redução da reprimenda em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. (Súmula nº 231 do STJ).

3. Não há que se falar em inconstitucionalidade de Súmulas de Tribunal Superior, tendo em vista que estas não são leis, não têm força de lei e, consequentemente, não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Precedentes.

4. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade”
. (2018.03095441-31, 193.906, Rel. Milton Augusto de Brito Nobre, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2018-07-31, Publicado em 2018-08-03). “Grifo nosso.

Dessa forma,
rejeito a preliminar arguida
.

Considerando que não houve questionamentos acerca da autoria e da materialidade delitivas, sem delongas, passo à análise da
exclusão da majorante pelo uso de arma de fogo
, para tanto, transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte de interesse:

“
Assim, no tocante a tipicidade, a configuração dos delitos imputados ao acusado está plenamente provada nos autos, pois, demonstrou-se que o denunciado concorreu para a subtração dos bens das vítimas, momento em que foram
ameaçadas com arma de fogo, restando, portanto, caracterizados elementos previstos no tipo penal do inciso I, do §2°, art.157, do Código Penal Brasileiro, isto é, a subtração da coisa alheia e a grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo
.

(...)

No mais, não vislumbro a ocorrência de causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, de modo que as ações praticadas pelo réu se amoldam aos tipos penais previstos no
art.157, §2°, incisos I e II, do Código Penal Brasileiro
na forma do art. 70, do mesmo diploma, tendo em vista a pluralidade de vítimas e patrimônios diversos.
(grifos nossos)

Vale constar que a palavra da vítima, nos crimes contra o patrimônio, reveste-se de especial relevo para elucidação dos fatos, mormente quando alinhado aos demais elementos acostados aos autos.

Nesse sentido a jurisprudência desta e. Turma:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES – ART. 157, § 2º, II DO CPB – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RELATOS DO COMPARSA QUE AFERIU O PROTAGONISMO DO RECORRENTE NO EVENTO. DECISUM IRRETOCÁVEL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

I - Não se afere, no caso em comento, insuficiência probatória, em face da
existência de evidências suficientes a lastrear o édito condenatório, mormente quando a vítima reconheceu o recorrente na polícia e novamente em juízo como sendo o seu algoz na ação reprovável
. Em que pese o apelante ter negado o seu protagonismo no feito, seu comparsa, em juízo, confessou a existência do evento, além de sua participação conjuntamente com o recorrente, na prática criminosa que culminou com a subtração do aparelho celular da vítima,
mediante violência e grave ameaça, adequando a ação aos termos do art. 157, § 2º, II do CPB
;

II - Destarte, corrente na lavra jurídica que a palavra da vítima, especialmente em crimes contra o patrimônio, formalizada em juízo, de forma harmônica e coerente. (8749331, 8749331, Rel. Romulo Jose Ferreira Nunes, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-03-21, Publicado em 2022-03-30).

In casu
,
existem elementos probatórios suficientes apontando que o delito de roubo foi praticado com emprego de arma de fogo,
pois as vítimas foram enfáticas ao afirmar em juízo que os apelantes estavam armados quando efetuaram o roubo e renderam-nas.

“
VÍTIMA DANIELA SOLANGE:
que estava na casa de amigos na praia do Maçarico, quando nós saímos pra ir até a praia da corvina cedo da manhã como de costume (...); que meu marido foi pra água e eu não quis ir e eles aproveitaram o momento e começaram a vir bem rápido ai meu marido avistou e tentei corre, quando
eles cercaram a mim e meu marido, armado os dois e fizeram a gente deitar na areia e nos viraram de costas com a arma na minha nuca e na nuca do meu marido e me fizeram comer muita área de praia e eu querendo respirar e eu pedia que queria respirar; que ele pegou no rabo de cavalo e amassava o meu rosto na areia; que falavam que a vontade deles era matar a gente e xingavam com palavras ofensivas
e quando fui reconhecer nem precisei olhar, porque logo que eu fui chegando eu reconheci pela voz; que levaram a carteira do meu marido e uma quantia em dinheiro; que era R$150,00 (cento e cinquenta) reais; que levaram minha roupa e fiquei com biquíni e apalparam o meu bumbum pra ver se eu tinha algo escondido acredito; que eles saíram correndo (...); que saímos correndo e corri tudo que eu pude e conseguimos chegar na pista e os dois estavam com arma de fogo sim; que o menor em estatura fez a violência comigo e o maior com meu marido; que reconheci pessoalmente (...); que não conseguimos recuperar nada; que não tenho qualquer dúvida (...); que reconheço o Joanderson como aquele que enterrava a minha cabeça e o outro que tinha uma tatuagem no ombro foi o que ficou com meu marido.

VÍTIMA JAIME KIZAN
: que fui com minha esposa cedo e fomos até a maré e avistamos duas pessoas bem longe (...); que eles estavam correndo na nossa direção
com a arma na mão
e tentamos voltar pra pista; que levaram tudo nosso, chave da moto, carteira, cartão de crédito, dinheiro, celular e era um Samsung; que empurraram a cabeça da minha esposa na areia e eu também e
pisaram na gente, ameaçando sempre com a arma
(...); que não recuperamos nenhum objeto; que reconhecemos na delegacia; que são os dois e tenho certeza(...);

Nesse cenário, é cristalina a fragilidade do depoimento dos recorrentes, de forma que a sua versão se encontra isolada e dissociada dos demais elementos de provas colhidos, principalmente diante dos depoimentos das vítimas.

Com efeito,
"se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal."
(HC n. 96.099/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 5/6/2009).

Desta feita, não há outra conclusão a se chegar diante da precariedade das alegações do réu, em sentido contrário aos depoimentos, conforme asseverado pelo Ministério Público:
“
Dos depoimentos das vítimas, assim como das testemunhas, denotou-se que o crime foi praticado mediante o uso de uma arma de fogo. Ademais, ainda que não tenha o objeto sido apreendido, isso não justifica o afastamento da majorante prevista no art. 157, §2º, inciso I, do Código Penal”.

Assim, o conjunto probatório é coerente e harmônico no sentido de que os acusados, ora recorrentes, praticaram a conduta delituosa tipificada no art. 157, §2º-A, inciso I do Código Penal
.

Acerca da majorante (uso de arma de fogo), destaca-se, em razão da alegação recursal de inexistência de prova de sua utilização que é sedimentado na jurisprudência pátria e amplamente aplicado em julgados desta e. Corte, a apreensão e perícia do artefato são prescindíveis para que seja configurada a majorante em questão, bastando, para sua prova, que a utilização da arma tenha sido atestada pelos depoimentos trazidos no processo. E, como já transcrito, as vítimas foram categóricas em afirmar que os indivíduos portavam arma de fogo.

Ademais, a palavra das vítimas não deixa dúvidas sobre o uso da arma de fogo, bem como evidencia que este artefato foi de crucial importância para que fossem intimidadas e permitissem a consumação da subtração da
res furtiva
.

Destaca-se, neste ponto, que, como amplamente sabido, nos crimes patrimoniais, geralmente praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, a palavra da vítima assume especial credibilidade, sobretudo quando seus depoimentos foram seguros e coerentes e vierem confirmados por outros elementos probatórios, como ocorre no caso em exame.

Nessa senda, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO ACOMPANHADO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA.
AGRAVO IMPROVIDO.

1. Consoante o art. 155 do Código de Processo Penal, é vedada a eventual prolação de decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante a fase do inquérito policial, no qual não existe o devido processo legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou-se no sentido de que órgão jugador pode se valer desses elementos informativos para reforçar seu convencimento, desde que eles sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual. 3. Na hipótese, conforme foi pontuado pelo Tribunal de origem, os reconhecimentos realizados inicialmente perante a autoridade policial, foram confirmados pelas vítimas na fase instrutória, não se tratando, portanto, de condenação fundamentada exclusivamente em elementos probatórios colhidos na fase policial.
4. Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos
(AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 11/5/2018). 5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 574.604/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/6/2020.) (destaquei)”

Nesse contexto, é prescindível a apreensão e perícia da arma para a incidência da majorante no crime de roubo.

Portanto, averbo que não merece êxito o pleito de exclusão quanto a
causa de aumento do uso de arma de fogo do delito de roubo
, sob alegação de não ter sido atestado seu potencial, considerando que sequer foi encontrada e periciada, filio-me ao entendimento prevalecente nos tribunais superiores no sentido da desnecessidade –
desde que presente outros elementos de prova
- da apreensão e perícia da arma para caracterização da mencionada majorante
,
tratando-se, inclusive, de questão já sumulada por esta e. Corte, por meio da Súmula nº. 14
[2]
.

Nesse sentido, é a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, ratificando a tese de dispensabilidade de apreensão e realização de perícia na arma:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CPP E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CPC. INEXISTÊNCIA.
PALAVRA FIRME DA VÍTIMA SOBRE O EMPREGO DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 156 DO CPP E 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. CP. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL CREDIBILIDADE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA ATESTAR O EMPREGO DO ARTEFATO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ. ART. 156 DO CPP. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 157, § 2º-A, I. TESE DE NÃO UTILIZAÇÃO OSTENSIVA DO ARTEFATO.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)
2. O Tribunal de origem deu credibilidade ao relato da vítima, em consonância ao entendimento desta Corte de que, nos crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas"
(AgRg no AREsp 1577607/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 9/3/2020). 4. No caso, se a vítima afirmou ter havido o emprego de arma de fogo, não é possível rever tal conclusão sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 5. Não há falar em violação ao art. 156 do CPP, pois "se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (HC n. 96.099/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 5/6/2009).

6. O pleito de afastamento da majorante em razão da arma de fogo estar o tempo todo na cintura do agente, sem a ostensiva utilização do artefato, não pode ser analisado. Isso porque essa tese específica não foi levada à exame do Tribunal de origem, o que configura ausência de prequestionamento e faz incidir os óbices sumulares ns. 282 e 356 do STF, o que também implica em não conhecimento do recurso especial pelo dissídio pretoriano 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.871.009/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 7/4/2022.) (Grifei)”

Diante de todos os argumentos exposados, chega-se à evidente conclusão de ser escorreita a aplicação da majorante pelo uso da arma de fogo, encontrando respaldo
nos termos da sentença condenatória.

No que tange à pretensão de reconhecimento da
atenuante inominada, assim
dispõe o
art. 66, do Código Penal:
"a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei".

Ocorre que a referida cláusula autoriza o julgador, ante as peculiaridades do caso concreto, a considerar se haveria motivação especial, não prevista em lei, para atenuar a reprimenda imposta ao acusado.

Entretanto, a mera alegação de pobreza ou de dificuldade financeira não acarreta a aplicação automática da atenuante inominada do art. 66, do Código Penal. Não se pode admitir que a alegada falta de assistência do Estado justifique amparo para cometimento de delitos.
In casu
, constata-se que a conduta delituosa dos apelantes não foi no intuito de amenizar o arguido estado de pobreza.

Portanto, não demonstrado nos autos qualquer circunstância relevante o suficiente a ensejar a diminuição da reprimenda, tampouco a justificar a menor culpabilidade dos agentes.

Entendimento corroborado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CP (ATENUANTE INOMINADA). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOR DE MENOR CULPABILIDADE DO AGENTE
. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A prática do crime de roubo no interior de transporte coletivo autoriza o aumento da pena-base por revelar maior gravidade do delito, tendo em conta a exposição de maior numero de pessoas. 2.
Somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente
(ut, AgRg no AREsp 1809203/SP, Rei. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, Dje 22/3/2021). 3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.976.758/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) “

Na mesma senda, jurisprudências atuais de Tribunais Estaduais,
verbis gratia
:

“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA (ART. 157, § 2º, INC. VII, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU.PENA.
RECONHECIMENTO DO ESTADO DE VULNERABILIDADE SOCIAL DO RÉU E APLICAÇÃO DA TEORIA DA COCULPABILIDADE COMO ATENUANTE INOMINADA, NOS TERMOS DO ARTIGO 66 CÓDIGO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. SUPOSTA CARÊNCIA DE ASSISTÊNCIA DO ESTADO E DA SOCIEDADE QUE NÃO AUTORIZA A INSUBORDINAÇÃO AO COMANDO EXARADO PELA NORMA PENAL.
PRECEDENTES. PENA-BASE E INTERMEDIÁRIA MANTIDAS.
“É entendimento nesta Corte que não se pode admitir que as desigualdades sociais e as dificuldades econômicas sirvam como justificativa plausível para a prática de crimes, não incidindo, ao caso, a atenuante da coculpabilidade (art. 66 CP).
[...]" (STF/ HC 191332/PR, Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 23/09/2020, DJe 25/09/2020).”RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0000097-07.2022.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 09.05.2022)

(
TJ-PR - APL:
00000970720228160196 Curitiba 0000097-07.2022.8.16.0196 (Acórdão), Relator: Sonia Regina de Castro, Data de Julgamento: 09/05/2022, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/05/2022)

........................................................................................................................................................

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM FACE DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA DO ART. 66 DO CP. INAPLICABILIDADE.
RECURSO NÃO PROVIDO. - A lei limita a quantidade de pena aplicável, razão pela qual não pode ficar aquém do mínimo e nem além do máximo - A aplicação de circunstância atenuante não pode reduzir a pena para aquém do mínimo legal, em obediência à Súmula nº 231 do STJ -
A atenuante inominada do art. 66 do CP, se refere ao Estado e a sociedade possuírem parcela de responsabilidade nas infrações penais cometidas pelos indivíduos menos favorecidos, que vivem à margem da sociedade, na medida em que o Estado sonega ao cidadão as condições e pressupostos mínimos de dignidade e subsistência. Assim, no caso, entendo que a delinquência não pode ser justificada pelas condições sociais do recorrente, notadamente em razão estar passando por um momento de vida difícil à época, pois, se assim for, estaremos contribuindo para a desordem e a impunidade, gerando a descrença na Justiça, e no próprio Poder Judiciário
- Recurso improvido.

(
TJ-MG - APR:
10433180091012001 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 10/06/2020, Data de Publicação: 22/06/2020)

Desta feita, no que tange à aplicação da
atenuante inominada do art. 66 do CP
, tal pleito não merece êxito.

Consoante supramencionado, de forma subsidiária, os apelantes pleiteiam a reforma na
dosimetria
, em relação às
circunstâncias judiciais
, que incorrem no cálculo da pena-base, pedindo a fixação no mínimo legal, razão pela qual passo a sua imediata análise, para melhor exame, transcrevendo trecho da sentença condenatória, na parte de interesse:

“
Quanto ao acusado
FABRÍCIO DA SILVA LUCENA

a) Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

a.l)
culpabilidade
: o réu agiu com violência extrema, uma vez que durante o ato criminoso, afundou a cabeça da vítima na areia, fazendo com que esta comesse areia, bem como dificultando a sua respiração.

a.2) antecedentes: o acusado não registra antecedentes.

a.3) conduta social: Não há nos autos provas de fatos que a desabonem.

a.4) personalidade: A análise é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5) motivos do crime: São relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento de terceiros, o que é próprio do crime de roubo, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

a.6) circunstâncias do crime: expressas pelo concurso e emprego de arma de fogo, é desfavorável, contudo, considerando que tal circunstância vai incidir para fins de aumento de pena na terceira fase, deixo de valorar, sob pena de aplicar o bis in idem.

a.7)
consequências do crime:
refere-se a gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito. Pesam em desfavor do acusado pois as vítimas não recuperaram seus bens.

a.8) comportamento da vítima: em nada influi na prática do delito, o que prejudica o réu, eis que entendo que quando o comportamento da vítima não influi na conduta delitiva, deve ser considerado desfavoravelmente. Isso porque, do contrário, jamais essa circunstância poderia ser considerada desfavoravelmente, tomando letra morta sua previsão no rol do art. 59 do Código Penal. E, como se sabe, determina a melhor doutrina de hermenêutica que o legislador jamais utiliza palavras desnecessárias no texto legal, de modo que todas as palavras ali contidas devem ser interpretadas com a máxima carga possível de valoração. Considerando as circunstâncias judiciais, fixo a
pena base acima do mínimo legal, a saber, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Circunstâncias agravantes e atenuantes

Inexistem circunstâncias agravantes.

Reconheço a
atenuante de menoridade
, motivo pelo qual reduzo a pena em 03 (três) meses, ficando até aqui em 06 (seis) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

c) Causas de diminuição e de aumento de pena

Inexistem causas de diminuição de pena a serem consideradas.

Atento às
causas de aumento de pena prevista no art. 157, § 2°, incisos I e II do CPB, elevo a reprimenda em 1/3 (um terço)
, fixando-a em 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Tratando-se de crime cometido em face de vítimas diferentes, deve ser reconhecido o concurso formal. (...)

Por fim, em sendo aplicável ao caso a regra estatuída no artigo 70, do Código Penal, frente a existência de uma única ação, a qual se desdobrou na execução de atos distintos - prática de crimes de roubo (várias vítimas), os quais tiveram suas penas individuais devidamente dosadas em patamares idênticos, aplico apenas uma das penas privativas de liberdade, aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), conforme restou consignado no bojo desta decisão, razão pela qual fica o réu definitivamente condenado a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 dias multa, quantum que torno definitivo ante a inexistência de outra causa de aumento ou de diminuição de pena.

Registre-se que por tratar-se de uma causa de aumento da parte geral e uma da parte especial, inaplicável a regra do artigo 68, parágrafo único, do CP.

Detração do período de prisão provisória

Nos termos do art. 387, § 2°, do CPP, com redação dada pela Lei 12.736/12, deverá ser subtraído o tempo de prisão cautelar de 09 (nove) meses e 04 (quatro) dias para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena.

Regime de cumprimento de pena

A pena privativa de liberdade do réu deverá ser cumprida em regime FECHADO (art. 33 § 2° a do CPB).

Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena

Incabíveis tais benefícios, diante do quantum da pena e do fato de que o crime foi cometido mediante grave ameaça contra a pessoa.

Valor do dia multa

Ao que consta dos autos, as condições econômicas do réu não são boas, de sorte que arbitro o valor do dia multa em seu mínimo, ou seja, l/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado.

(...)

Quanto ao acusado
JOANDERSON SILVA LUCENA

a) Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)

a.l)
culpabilidade:
o réu agiu com violência extrema, uma vez que durante o ato criminoso, afundou a cabeça da vítima na areia, fazendo com que esta comesse areia, bem como dificultando a sua respiração.

a.2)
antecedentes:
o acusado registra antecedentes.

a.3) conduta social: Não há nos autos provas de fatos que a desabonem.

a.4) personalidade: A análise é inviável por conta da falta de elementos para tanto.

a.5) motivos do crime: São relacionados com o intuito de obter vantagem patrimonial fácil em detrimento de terceiros, o que é próprio do crime de roubo, não podendo ser considerado para majoração da pena base.

a.6)
circunstâncias do crime:
expressas pelo concurso e emprego de arma de fogo, é desfavorável, contudo, considerando que tal circunstância vai incidir para fins de aumento de pena na terceira fase, deixo de valorar, sob pena de aplicar o bis in idem.

a.7)
consequências do crime:
refere-se a gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive as derivadas indiretamente do delito. Pesam em desfavor do acusado pois as vítimas não recuperaram seus bens.

a.8) comportamento da vítima: em nada influi na prática do delito, o que prejudica o réu, eis que entendo que quando o comportamento da vítima não influi na conduta delitiva, deve ser considerado desfavoravelmente. Isso porque, do contrário, jamais essa circunstância poderia ser considerada desfavoravelmente, tomando letra morta sua previsão no rol do art. 59 do Código Penal. E, como se sabe, determina a melhor doutrina de hermenêutica que o legislador jamais utiliza palavras desnecessárias no texto legal, de modo que todas as palavras ali contidas devem ser interpretadas com a máxima carga possível de valoração.

Considerando as circunstâncias judiciais, fixo a
pena base acima do mínimo legal, a saber, em 07 (sete) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Circunstâncias agravantes e atenuantes

Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes.

c) Causas de diminuição e de aumento de pena

Inexistem causas de diminuição de pena a serem consideradas.

Atento às causas de
aumento de pena prevista no art. 157, § 2°, incisos I e II do CPB, elevo a reprimenda em 1/3 (um terço)
, fixando-a em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Tratando-se de crime cometido em face de vítimas diferentes, deve ser reconhecido o concurso formal (...)

Por fim, em sendo aplicável ao caso a regra estatuída no artigo 70, do Código Penal, frente a existência de uma única ação, a qual se desdobrou na execução de atos distintos - prática de crimes de roubo (várias vítimas), os quais tiveram suas penas individuais devidamente dosadas em patamares idênticos, aplico apenas uma das penas privativas de liberdade, aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), conforme restou consignado no bojo desta decisão, razão pela qual fica o réu definitivamente condenado a pena de
10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 dias-multa
, quantum que torno definitivo ante a inexistência de outra causa de aumento ou de diminuição de pena.

Registre-se que por tratar-se de uma causa de aumento da parte geral e uma da parte especial, inaplicável a regra do artigo 68, parágrafo único, do CP.

Detração do período de prisão provisória

Nos termos do art. 387, § 2°, do CPP, com redação dada pela Lei 12.736/12, deverá ser subtraído o tempo de prisão cautelar de 09 (nove) meses e 04 (quatro) dias para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena.

Regime de cumprimento de pena

A pena privativa de liberdade do réu deverá ser cumprida em regime FECHADO (art. 33 § 2° a do CPB).

Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena Incabíveis tais benefícios, diante do quantum da pena e do fato de que o crime foi cometido mediante grave ameaça contra a pessoa.

Valor do dia multa

Ao que consta dos autos, as condições econômicas do réu não são boas, de sorte que arbitro o valor do dia multa em seu mínimo, ou seja, l/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado.”

Inicialmente, cumpre asseverar, que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e deve seguir o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, sendo possível seu acréscimo de forma sempre fundamentada e somente quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

De outra parte, impende salientar, que é possível reanálise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com vistas a melhor adequá-las ao caso concreto, diante da apresentação de recurso exclusivo da defesa,
sem recrudescer a pena anteriormente imposta pelo magistrado sentenciante
, sob pena de incorrer em vedada
reformatio in pejus.
(STJ: HC 232.562/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz).

Sobre o assunto vale destacar, entendimento uniforme, nos dizeres do doutrinador Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, Ed. RT, p. 328), acerca da fixação da pena:
“trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada).

Na análise da dosimetria, constata-se que o Juízo
a quo
valorou em desfavor dos
dois apelantes
, os vetores judiciais da
culpabilidade e das consequências do crime
.

Assim, quanto à culpabilidade prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que “
na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da
intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)
”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154).

Vale lembrar, no tocante à
culpabilidade do agente
–
que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa

(Súmula 19/TJPA)
-,
in casu
, é elevada,
constando dos autos, a violência perpetrada, pois a
vítima foi puxada pelo cabelo e teve sua cabeça afundada na areia, com isso, comeu areia e ficou com dificuldade de respirar
, o que demonstra maior reprovabilidade de sua conduta.

Sobre o tema, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2080908 - PA (2022/0064286-7)

DECISÃO LAILSON BATISTA e LADILSON BATISTA agravam de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará na Apelação n. 0018044-25.2015.8.14.0051. Depreende-se dos autos que os réus Ladilson e Lailson foram condenados, respectivamente, a 6 anos e 4 meses de reclusão e a 7 anos e 7 meses de reclusão, ambos em regime semiaberto, mais 110 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP. O Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva. Nas razões do especial, alegou a defesa que o acórdão recorrido violou o art. 59 do CP, ao argumento de que a culpabilidade e a circunstâncias do crime foram valoradas negativamente com fundamento em elementos ínsitos ao crime. Sustenta que o patamar de aumento na primeira fase é desproporcional. Requereu fosse diminuída a pena-base. Não admitido o especial na origem e interposto o recurso de agravo, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não provimento. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada. O acórdão recorrido asseriu o seguinte:
In casu, a culpabilidade no caso concreto deve ser considerada em desfavor do recorrente, mormente por ter, para além das agressões físicas cometidas - jogado areia no olho da vítima, desferido um golpe de imobilização por asfixia - a chave do veículo da vítima foi subtraída, elementos que permitem a maior censura sobre a conduta praticada pelos recorrentes, razão pela qual mantenho a circunstância como negativa
. Atinente às circunstâncias do crime, [...] Atinente a tais balizas, entendo que o fato do crime ter sido cometido através do oficio da vítima, ainda com seu veículo em via pública, potencializando os riscos para terceiros, motivo porque mantenho este vetor como desfavorável em relação ao apelante. (fls. 167-168, destaquei) Os arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 e seguintes do CP e 387 do CPP estabelecem princípios e regras que regem a individualização e a quantificação da pena necessária para prevenir e reprimir o crime praticado. Dentro dessas balizas, o magistrado tem certa discricionariedade para avaliar as singularidades do caso concreto em relação à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, ao comportamento da vítima, aos motivos, bem como às circunstâncias e às consequências do delito.
A jurisprudência do STJ reconhece ser "possível a majoração da pena-base em patamar acima do mínimo legal, quando as circunstâncias do crime ultrapassam o tipo penal, e o aumento respectivo se baseia em elementos concretos, devidamente expostos no decreto condenatório (maus antecedentes, ameaças de morte dirigidas contra as vítimas, violência física e psicológica)
" (HC n. 385.335/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 2/5/2017). Na espécie, os agentes aplicaram golpe para imobilizar a vítima por asfixia, jogaram areia nos seus olhos e encostaram um punhal contra o seu pescoço por ocasião de ela haver parado para prestar serviço de transporte mototáxi para os acusados. Essas circunstâncias destoam do que comumente se observa em roubos e justificam o sopesamento desfavorável da culpabilidade e das circunstâncias do crime, em decorrência do emprego de violência exagerada e do abordamento da vítima em momento de maior vulnerabilidade - prestação do seu ofício de mototaxista. Nesse sentido: - Nos casos em que a conduta do agente transcender ou extrapolar as circunstâncias ou consequências naturais do tipo, a violência excessiva poderá servir de fundamento para a elevação da pena-base. - Hipótese em que inexiste constrangimento ilegal na fixação da pena-base em apenas 1/6 acima do piso legal, com lastro na valoração desfavorável do vetor relativo às circunstâncias do delito, diante da efetiva
violência empregada pelo paciente contra a vítima, que caiu ao chão após ser brutalmente empurrada, evidenciando, assim, um modus operandi violento, que desbordou dos elementos normais do tipo penal violado
. Precedentes. [...] - Habeas corpus não conhecido. (HC n. 421.934/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 7/12/2017, grifei) No que tange à proporcionalidade da exasperação da pena-base, verifico que a tese não foi objeto do julgamento da apelação, o que configura ausência de prequestionamento, a obstar o conhecimento do recurso neste ponto, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Diante do exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de abril de 2022. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator

(STJ - AREsp: 2080908 PA 2022/0064286-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 03/05/2022)

Todavia, da leitura do trecho impugnado da sentença condenatória, constata-se que o magistrado sentenciante equivocou-se ao valorar negativamente os
antecedentes
(2º apelante – Joanderson Lucena) e as
consequências do delito
(ambos recorrentes), uma vez que não foram fundamentadas de forma idônea, nos termos da Súmula nº 17 deste e. Corte (“
a
fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”)
, sendo os argumentos apontados genéricos, ínsito ao tipo penal.

Nesse ínterim, depreende-se, que os
antecedentes criminais do apelante Joanderson Lucena
, devem ser considerados favoráveis, posto que na Certidão Judicial Criminal juntada ao IPL, o recorrente não possui condenação transitada em julgado, logo, em consonância com Súmula 444 do STJ
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
, não podem ser utilizadas as ações em andamento para exasperar a reprimenda
.

Aqui, convém mencionar que:

“A análise das
circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, não há impedimento para que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto"
(AgRg no REsp 143071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Nossa Corte Suprema, no mesmo diapasão, já assentou que:

“o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo”
(STF, HC 76196, Rel. Min. Maurício Corrêa, Publicação:15/12/2000).

No caso dos autos, atento aos argumentos acima expostos, p
assemos à readequação da dosimetria da pena, levando em consideração o critério trifásico de aplicação da pena, e a individualização da pena, analisando-se
as circunstâncias judiciais, e demais aspectos pertinentes:

DOSIMETRIA DO 1º RECORRENTE
(
Joanderson Silva Lucena)

Atento às circunstâncias judiciais, para assegurar o efeito pedagógico e preventivo, além do seu caráter punitivo, mantenho
desfavorável
ao recorrente, a
culpabilidade
, o que é suficiente para justificar a sanção inicial acima do patamar mínimo, nos termos da
Súmula nº. 23
deste e. Tribunal:
“
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Dessa forma,
tem-se justificada a exasperação da pena-base, diante da
circunstância judicial desfavorável atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto,

são elementos suficientemente reprováveis a serem utilizados para valorar a pena, na primeira fase da dosimetria, acima do mínimo legal,
conforme sumulado neste e. Tribunal de Justiça:

“
Súmula 23/TJPA -
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Diante disso, redimensiono a pena base para
05

(cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, pelo que mantenho a reprimenda inicial anteriormente fixada.

Na fase derradeira, inexistem causas de diminuição.

Contudo, aplico o
aumento previsto no art. 157, §2º, incisos I (uso de arma) e II (concurso de pessoas) do CPB
, e implemento o acréscimo da reprimenda em 1⁄2 (metade), levando-se em consideração que foram dois agentes, ambos com armas de fogo empunhadas na nuca das vítimas, ameaçando-as de morte e empreendendo violência exacerbada ao puxar o cabelo da vítima e pressionar seu rosto contra a areia. Nessa fase, fixo a pena em
08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Por fim, reconheço escorreita a regra do
concurso formal
, disposta no art. 70 do CPB e, mantenho a elevação da pena no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena concreta e definitivamente
em 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

DOSIMETRIA DO 2º RECORRENTE
(Fabricio da Silva Lucena)

Atento às circunstâncias judiciais, para assegurar o efeito pedagógico e preventivo, além do seu caráter punitivo, mantenho
desfavorável
ao recorrente, a
culpabilidade
, o que é suficiente para justificar a sanção inicial acima do patamar mínimo, nos termos da
Súmula nº. 23
deste e. Tribunal:
“
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Dessa forma,
tem-se justificada a exasperação da pena-base, diante da
circunstância judicial desfavorável atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto,

são elementos suficientemente reprováveis a serem utilizados para valorar a pena, na primeira fase da dosimetria, acima do mínimo legal,
conforme sumulado neste e. Tribunal de Justiça:

“
Súmula 23/TJPA -
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Diante disso, redimensiono a pena base para
05

(cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Acerca do cálculo da 2ª fase da dosimetria, anoto que o apelante possuía menos de 21 anos à época do fato delituoso, fazendo jus à
atenuante da menoridade
(art. 65, inciso I, do CPB) – reconhecida e aplicada

em sentença condenatória.

Nesse sentido, de forma escorreita, mantenho a aplicação da atenuante da menoridade e reduzo a pena restritiva de liberdade em 06 (seis) meses, fixando-a em
05 (cinco) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na fase derradeira, inexistem causas de diminuição.

Contudo, aplico o
aumento previsto no art. 157, §2º, incisos I (uso de arma) e II (concurso de pessoas) do CPB
, e implemento o acréscimo da reprimenda em 1⁄2 (metade), levando-se em consideração que foram dois agentes, ambos com armas de fogo empunhadas na nuca das vítimas, ameaçando-as de morte. Nessa fase, fixo a pena em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Por fim, reconheço escorreita a regra do
concurso formal
, disposta no art. 70 do CPB e, mantenho a elevação da pena no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena concreta e definitivamente
em 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Por outro lado, como se observa do trecho reproduzido da sentença, o montante
arbitrado a título de multa
observou corretamente a gradação do método de fixação das reprimendas,
o juízo respeitou a situação econômica dos réus, nos termos do art. 60, caput, do CPB, tanto que o valor da multa foi fixado no patamar mínimo previsto na lei, qual seja 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,

bem como se revela adequada e proporcional em comparação ao montante da pena privativa de liberdade, razão pela qual mantenho o
quantum
fixado na sentença condenatória.

Necessário ressaltar que apesar da diminuição da pena definitiva dos recorrentes, permanece o cumprimento inicial em
regime fechado
, em razão de estarem preenchidos os requisitos do disposto no art. 33, §2º, “a” do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena imposta.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, entendo pelo
conhecimento e parcial provimento do recurso
para

reformar a sentença, valorando negativamente apenas a culpabilidade dos agentes, por fim,
redimensionando a pena base dos apelantes, tornando-a concreta e definitiva em:

1)
Joanderson Silva Lucena:

09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 10 (dez) dias-multa;

2)
Fabricio da Silva Lucena:

08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Mantendo-se a sentença irretocável em seus demais termos.

É como voto.

Belém (PA), 01 de agosto de 2022.

Des. ALTEMAR DA SILVA PAES - Juiz Convocado

Relator

[1]
(2020.01426825-96, 213.130, Rel.
Ronaldo Marques Valle
, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 15/07/2020, Publicado em 15/07/2020; 2020.01421430-82, 213.110, Rel.
Rômulo José Ferreira Nunes
, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 14/07/2020, Publicado em 14/07/2020; 2020.00979964-42, 212.794, Rel.
Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha
, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 10/03/2020, Publicado em 06/07/2020; e 2020.00855089-53, 212.558, Rel.
Milton Augusto de Brito Nobre
, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 10/03/2020, Publicado em 12/03/2020.)

[2]

Súmula 14 TJ/PA -
“
É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva”
.

Belém, 09/08/2022