Tribunal: TJPA
Processo: 0010552-96.2015.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-06

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPUGNAÇÃO SOMENTE À DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇAO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO. PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. PENA PROVISÓRIA MANTIDA DO MESMO PATAMAR. SÚMULA 231 DO STJ. PENA DEFINITIVA APLICADA EM 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 360 (TREZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO POR FORÇA POR FORÇA DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A sentença valorou negativamente a culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, sem apresentar a justa fundamentação para tanto, motivo pelo qual devem ser todas decotadas da 1ª fase da dosimetria penal, com fixação da pena-base no mínimo legal. Dessa feita, assiste razão ao apelante, devendo ser provido o recurso nesse ponto. 2. Em que pese a ocorrência da confissão do acusado, a pena-base já foi fixada no mínimo legal, não podendo a pena provisória ser cominada aquém do mínimo legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade, como amplamente reconhecido pela jurisprudência e pacificado por meio da súmula 231 do STJ, inexistindo fundamento fático ou jurídico a ensejar a superação do enunciado. Sendo assim, a pena provisória resta mantida no mínimo legal, fixando a pena definitiva mantida nos termos da sentença impugnada, em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, haja vista a máxima da não reformatio in pejus. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, mantendo, porém, a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, por força da súmula 231 do STJ, nos termos do voto do relator. 38º Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, no período de 06 de dezembro de 2022 a 15 de dezembro de 2022. Julgamento presidido pela Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém – PA, 10 de janeiro de 2023. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010552-96.2015.8.14.0401

APELANTE: CHARLES ANDRADE GOMES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPUGNAÇÃO SOMENTE À DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇAO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO. PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. PENA PROVISÓRIA MANTIDA DO MESMO PATAMAR. SÚMULA 231 DO STJ. PENA DEFINITIVA APLICADA EM 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E 360 (TREZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO POR FORÇA POR FORÇA DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A sentença valorou negativamente a culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, sem apresentar a justa fundamentação para tanto, motivo pelo qual devem ser todas decotadas da 1ª fase da dosimetria penal, com fixação da pena-base no mínimo legal. Dessa feita, assiste razão ao apelante, devendo ser provido o recurso nesse ponto.

2. Em que pese a ocorrência da confissão do acusado, a pena-base já foi fixada no mínimo legal, não podendo a pena provisória ser cominada aquém do mínimo legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade, como amplamente reconhecido pela jurisprudência e pacificado por meio da súmula 231 do STJ, inexistindo fundamento fático ou jurídico a ensejar a superação do enunciado. Sendo assim, a pena provisória resta mantida no mínimo legal, fixando a pena definitiva mantida nos termos da sentença impugnada, em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, haja vista a máxima da não
reformatio in pejus.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal,
para reduzir a pena-base ao mínimo legal, mantendo, porém, a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, por força da súmula 231 do STJ, nos termos do voto do relator
.

38º Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, no período de 06 de dezembro de 2022 a 15 de dezembro de 2022.

Julgamento presidido pela Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém – PA, 10 de janeiro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por CHARLES ANDRADE GOMES em face de sentença condenatória proferida pela 5ª vara criminal de Belém/PA, em 25.05.2017 (Num. 9314586 - Pág. 1/Num. 9314589 - Pág. 5), nos autos da Ação Penal n. 0010552-96.2015.8.14.0401 (migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes privilegiado, previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06. No mesmo julgamento, o acusado Marcelo Henrique dos Passos foi absolvido pelo crime.

Em suas razões recursais (Num. 9314605 - Pág. 6/Num. 9314606 - Pág. 4), a defesa impugna o julgamento, alegando
error in judicando.
Defende que o julgador de origem fixou a pena-base acima do mínimo legal sem a devida fundamentação, motivo porque deveria ela ser fixada no mínimo. Ademais, pleiteia ainda a fixação da pena-provisória aquém do mínimo legal, por força da incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, devendo ser superado o enunciado de súmula n. 231 do STJ.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 9314607 – Pág. 01/05, requerendo o parcial provimento do recurso, com fixação da pena-base no mínimo legal e manutenção da sentença em todos os seus demais termos.

Os autos foram migrados ao sistema PJE em 26.10.2021 – Num. 9314616 – Pág. 03.

Instado a se manifestar, o
parquet
de 2º grau opinou pelo parcial provimento do recurso, apenas para decotar da pena-base as circunstancias judiciais valoradas negativamente, mantendo-se a aplicação da súmula 231 do STJ.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal.

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

II – Do mérito Recursal

II.1 Da readequação da dosimetria penal

O apelante impugna a dosimetria penal realizada pelo magistrado de origem, pois entende que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, haja vista que não haveria circunstância negativa a ensejar a majoração da reprimenda.

Em relação à dosimetria feita pelo juízo de origem (Num. 9314586 - Pág. 1/Num. 9314589 - Pág. 5), transcrevo parte da sentença:

Quanto ao Denunciado CHARLES ANDRADE GOMES:

1
– O réu não apresenta
antecedentes
criminais à época do delito. (FAC 359);

2 – A culpabilidade
é das mais censuráveis, pois que concorre para o recrudescimento do uso de drogas. Mais censurável, ainda, pela opção deliberada do agente em agir ao arrepio da norma legal, podendo fazê-lo em conformidade com ela;

3 – A conduta social
sem dados específicos para uma avaliação;

4 – A personalidade
mostra-se normal;

5 - Os motivos determinantes do crime
, simplesmente a
vantagem patrimonial, o ganho fácil e o enriquecimento por meio de drogas que causam dependência física e psíquica
;

6 – As circunstâncias do crime
lhe são desfavoráveis, e por fim;

7 – As consequências do crime
concorrem para o recrudescimento do uso de drogas, o que
desencadeia uma série de malefícios à sociedade, sobremodo para as famílias, que se veem desintegradas ou, pelo menos, em iminente perigo de esfacelamento, restando-lhes to nefasta consequência.

Diante do que fixo a
PENA-BASE em 06 (seis) anos de Recluso e mais 500 (quinhentos) dias-multa
, calculados no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo ao tempo do fato.

Como se vê, todos os elementos fáticos considerados pelo julgador para exasperar a pena-base são elementos intrínsecos ao tipo penal, que já tem como objeto jurídico a saúde pública e todas as mazelas sociais causadas pelo tráfico de entorpecentes. Considerar tais elementos como circunstancias judiciais negativas configura claramente hipótese de
bis in idem,
a macular a validade da decisão, ante a violação ao princípio da individualização da pena e mesmo à máxima da proporcionalidade. Sendo assim, entendo que tais circunstâncias valoradas negativamente devem ser decotadas da 1ª fase da dosimetria penal, restando, portanto, a pena-base fixada no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ainda que a grande quantidade de droga encontrada com o acusado, 10 (dez) quilos de cocaína, implique a maior reprovabilidade da conduta do agente, merecendo, por conseguinte, maior reprimenda, com a exasperação de sua pena (como evidencia o art. 42 da Lei de Drogas), considerei tal elemento como critério para modular a incidência da minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 no mínimo de 1/6, não podendo ser duplamente utilizado na dosimetria, sob pena de
bis in idem
, como já reconhecido pelo STJ, que assim decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. Tratando-se da atribuição de nova definição jurídica a fatos incontroversos delineados no acórdão recorrido, afasta-se a aplicação da Súmula 7/STJ, para o exame do mérito. 2. Se a existência de inquéritos e ações penais em curso não podem obstar a aplicação do tráfico na modalidade privilegiada, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito, fundamento estereotipado e ainda mais precário, também inviabiliza a negativa da figura privilegiada.

3. A ausência de comprovação de ocupação lícita e o fato de o agente estar em conhecido ponto de venda de drogas não permitem presumir a dedicação à atividade criminosa (AgRg no HC n. 647.199/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022
).

4. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

5. Não sendo a quantidade de drogas utilizada como fundamento na primeira fase da dosimetria, pois fixada a pena-base no mínimo legal, é lícita a modulação da fração de redução pelo tráfico privilegiado, observada a quantidade de drogas apreendidas.

6. A despeito da fundamentação concreta para a modulação da redutora legal em patamar distinto do máximo, calcada na quantidade de drogas apreendidas, o quantum (1,990 kg de cocaína), aconselha-se a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, índice mais proporcional ao caso concreto. 7. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Pena definitiva do recorrente (re) fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, com substituição, nos termos da sentença.

(AgRg no AREsp n. 2.128.183/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

(Grifei)

Destarte, dou provimento ao recurso, para decotar as circunstancias judicias negativadas, fixando a nova pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

II.2 – Do pleito de superação da súmula 231 do STJ

A defesa requer, ainda, que em sede de 2ª fase da dosimetria penal, seja aplicada a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d” do CP/40, para que a pena provisória seja aplicada aquém do mínimo legal, em que pese o enunciado de súmula n. 231 do STJ. Pleiteia, em verdade, a superação do enunciado de súmula, pois violaria a individualização da pena, ao deixar de conceder ao acusado a redução da pena prevista em lei.

Inicialmente, transcreve-se a súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, responsável mor pela interpretação da legislação federal no âmbito do Poder Judiciário pátrio, que assim definiu:
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”.

Pois bem. Entendo, de antemão, que referida súmula, longe de restar superada, mantém-se hígida em sua aplicabilidade, pois circunstâncias atenuantes genéricas não têm o condão de gerar uma redução da pena aquém do mínimo legal, por força da ausência de permissivo legal para tanto. Como se sabe, o processo dosimétrico estabelecido no Código Penal é uma atividade discricionária vinculada do julgador, em que a lei lhe estabelece balizas para seu atuar, permitindo certa margem de discricionariedade, como forma de viabilizar a proporcionalidade e justiça da pena à especificidade do caso concreto.

Perceba-se. Discricionariedade não implica arbitrariedade. Embora exista de fato margem de liberdade para o julgador trafegar entre a pena mínima e a máxima previstas no preceito secundário do tipo penal, tais parâmetros legalmente previstos funcionam como barreira a tal discricionariedade, por força do princípio da reserva legal, que rege o Direito Penal. Dessa feita, uma vez estabelecidos por lei, somente podem ser ultrapassados também por lei, como acontece na incidência das circunstâncias qualificadoras e privilegiadoras e ainda das causas de aumento ou diminuição de pena, em que o próprio legislador definiu o
quantum
de modificação daquele preceito secundário.

O mesmo não se dá com as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como com as circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 61 a 67 do diploma penal), as quais impactam no estabelecimento da pena-base e da pena provisória, respetivamente, dentro daquele limite previsto em lei para a pena mínima e a máxima do tipo penal. Portanto, entendo que o conteúdo da súmula n. 231 do STJ mostra-se plenamente compatível com os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade das penas e, notadamente, com o princípio da reserva legal, que forçosamente será mitigado, se for permitida a redução da pena aquém do mínimo legal por mera atividade judicial, sem o respaldo da Lei.

Portanto, considerando que a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para o crime de tráfico de entorpecentes previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, tenho que se encontra no mínimo legal, o que inviabiliza a redução da pena por força da confissão espontânea do acusado, restando desprovido o recurso nesse ponto.

Adiante, na 3ª fase da dosimetria penal, incide em favor do acusado a minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas reconhecida em sentença, motivo porque reduzo a pena provisória somente na quota de 1/6 (por força da grande quantidade de droga encontrada em poder do acusado - 10 quilos de cocaína), chegando a uma pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. Todavia, por força da máxima da
non reformatio in pejus,
mantenho a pena de multa originariamente arbitrada pela instância
a quo,
pois inferior, já que fixada em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

Por oportuno, friso que diante da detração do tempo de cumprimento de pena provisória do acusado, que ficou cautelarmente preso de 10.06.2015 (prisão em flagrante delito), até 25.05.2017, quando proferida a sentença condenatória e expedido o alvará de soltura (o que totaliza 01 ano, 11 meses e 15 dias), resta mantida a sentença que fixou o regime aberto como regime inicial do cumprimento de pena, por força do art. 387, §2º do CPP.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, mantendo, porém, a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, por força da súmula 231 do STJ, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 10 de janeiro de 2023.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 10/01/2023