Tribunal: TJPA
Processo: 0082027-74.2019.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR - ART. 244-B, DO CPB. CONDENAÇÃO QUE SE FAZ NECESSÁRIA. VALORAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA QUE SE FAZ NECESSÁRIA. APLICAÇÃO DE UM SEXTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACOLHIMENTO PARCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Imperiosa a condenação do Apelado pelo crime de corrupção de menor, tendo em vista que restou caracterizado o envolvimento do menor no delito de tráfico do réu, especialmente para acobertar a traficância. 2. O Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da CAC contida nos autos, que o apelado é primário e não ostenta outra condenação criminal, de modo que não há como se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela. 3. Ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). 4. A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 5. No caso sub examine, com o recorrido foi apreendida quantidade considerável de droga, de natureza variada sendo mais pertinente atribuir ao apelado a fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado ao recorrido na fração de 1/6 (sexto), bem como condená-lo pelo crime de corrupção de menor, fixando-lhe a pena concreta e definitiva de 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias de novembro e finalizada ao sexto dia do mês de dezembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 29 de novembro de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0082027-74.2019.8.14.0045

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: JULIANO LUIZ GONCALVES DE CARVALHO

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR - ART. 244-B, DO CPB. CONDENAÇÃO QUE SE FAZ NECESSÁRIA. VALORAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA QUE SE FAZ NECESSÁRIA. APLICAÇÃO DE UM SEXTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACOLHIMENTO PARCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Imperiosa a condenação do Apelado pelo crime de corrupção de menor, tendo em vista que restou caracterizado o envolvimento do menor no delito de tráfico do réu, especialmente para acobertar a traficância.

2. O Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da CAC contida nos autos, que o apelado é primário e não ostenta outra condenação criminal, de modo que não há como se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela.

3. Ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

4. A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

5. No caso sub examine, com o recorrido foi apreendida quantidade considerável de droga, de natureza variada sendo mais pertinente atribuir ao apelado a fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado ao recorrido na fração de 1/6 (sexto), bem como condená-lo pelo crime de corrupção de menor, fixando-lhe a pena concreta e definitiva de 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias de
novembro
e finalizada ao sexto dia do mês de dezembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Redenção, que condenou o réu JULIANO LUIZ GONCALVES DE CARVALHO à pena total de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 333, caput, do Código Penal, em concurso material, nos termos do art. 69 do CP, absolvendo-o, contudo, da prática do crime disposto no art. 244-B, do ECA, conforme sentença de ID 9032254.

Narra a denúncia, ao ID 9032237, que no dia 21 de fevereiro de 2019, por volta das 13h, na Rua T-1, Setor Atilas Douglas, nesta cidade, o denunciado JULIANO LUIZ GONÇALVES DE CARVALHO, tinha consigo e guardava, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes conhecidas por maconha, "crack" e cocaína, conforme auto de apresentação e apreensão à fl. 06 do IPL.

Infere-se dos autos que policiais militares faziam rondas ostensivas pelas ruas da cidade quando avistaram dois indivíduos em atitude suspeita, em frente a uma residência. Diante da situação, os policiais decidiram abordar tais indivíduos e durante a revista pessoal, encontraram com os mesmos a quantia de 113g (cento e treze gramas) de maconha.

Os indivíduos foram identificados como sendo JULIANO LUIZ GONÇALVES DE CARVALHO, ora acusado e o adolescente Pablo Alexandre da Silva (P.A.S.). onsta que os policiais entraram na residência do acusado e localizaram mais substâncias entorpecentes no interior da casa, as quais aparentava ser "crack" e cocaína, pesando aproximadamente 11g (onze gramas) cada uma. Além disso, fora encontrado apetrechos para o tráfico de drogas, como uma balança de precisão e envelopes de papel filme, usados para embalar a droga.

Diante disso, foi dado voz de prisão ao acusado e todos foram conduzidos para a delegacia de polícia civil. Na ocasião, o acusado ofereceu ao condutor da guarnição, uma motocicleta HONDA/BROS, cor preta, placa QDD-7835, para que não fosse apresentado na delegacia de polícia. Na oportunidade, recebeu voz de prisão também pela prática do crime de corrupção ativa.

Por último, assevera a peça acusatória que a autoria e materialidade do ato delituoso estão comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante, depoimento das testemunhas, confissão do adolescente, auto de apresentação e apreensão (fl. 06) e autos de constatação provisória de droga (fls. 39/41).

Em razões recursais, ao ID 9032259, o RMP de 1º grau pugna pela reforma da sentença para reconhecer o crime previsto no art. 244-B do ECA, alterar a pena-base com valoração negativa em relação a quantidade de droga, disposto no art. 42, da Lei n. 11.343/2006, revogar a aplicação do tráfico privilegiado, modificar o regime de início de cumprimento de pena e revogar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, ao ID 9032263, a defesa manifesta-se para que seja NEGADO PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se a sentença.

Nesta Instância Superior, o 15º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Hamilton Nogueira Salame, pronunciou-se pelo CONHECIMENTO do recurso, e, no mérito, pelo PROVIMENTO, de modo que o apelado seja condenado pelo delito previsto no art. 244-B do ECA, bem como seja elevado o quantum da pena-base imposta ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, afastando-se, ainda, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, indevidamente reconhecida pelo Juízo a quo, e, afastando-se ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos acima esposados.

É o relatório. Feita a revisão.

VOTO

Porquanto presentes os pressupostos recursais objetivos e subjetivos, conheço da presente apelação.

O Ministério Público ingressou com o recurso apelatório, visando reformar a sentença vergastada, no tocante ao decote do privilégio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11,343/2006, ante a quantidade e diversidade de droga apreendida. Requer ainda, a condenação do Apelado no crime de corrupção de menores, previsto no art. 244-B do ECA.

No caso em análise, é necessário acolher o pleito recorrido de forma parcial.

1. Quanto ao crime de corrupção de menor previsto no art. 244-B do ECA:

Sustenta o Ministério Público que o acusado deve ser condenado pelo crime de corrupção de menores, pois que é possível, com segurança, atestar a menoridade do envolvido, bem como pelos depoimentos colhidos tanto em fase inquisitorial e pelo próprio depoimento do acusado.

Assim, requer a condenação do réu pelo crime insculpido no art. 244-B, da Lei nº 8.069/1990.

Assiste razão ao Ministério Público.

Os argumentos recursais são suficientes para infirmar a condenação do acusado no crime previsto no art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Pois o próprio réu afirmou que a droga foi apreendida na casa do adolescente e a ele pertencia. No entanto, a versão das testemunhas policiais informam que o adolescente tentou assumir a droga para livrar o acusado.

Conforme a jurisprudência do STJ, é pacífico o entendimento de que documento subscrito por agente público atestando a idade do inimputável é documento hábil para a comprovação da menoridade da vítima do crime de corrupção de menores.

Em seu depoimento prestado na Delegacia (ID 9032229) o menor P. A. da S. relata que a droga era de sua propriedade e que nada tinha a ver com acusado, de plano se verifica que havia envolvimento do menor no delito em questão o que caracteriza o crime de corrupção de menor.

Dessa maneira, passemos à análise do crime de CORRUPÇÃO DE MENORES, insculpido no art. 244-B, do ECA, em relação ao menor P. A. da S.

1ª fase:

Culpabilidade: Culpabilidade que não extrapola o normal para o tipo.

Antecedentes Criminais: O réu não possui condenações definitivas transitadas em julgado.

Conduta social: A conduta social do réu, vale dizer, o seu papel na comunidade, no contexto da família, no trabalho, na vizinhança, etc., não pode ser valorada negativamente ante a inexistência de elementos que a espelhar com fidelidade;

Personalidade: No que tange a personalidade, carecendo os autos de elementos hábeis para qualquer diagnóstico acerca do perfil psicológico, antropológico ou psiquiátrico, não há de ser valorada negativamente;

Motivo do crime: São inerentes ao tipo.

Circunstâncias do Crime: nada tenho a valorar;

Sem maiores dados coletados.

Consequências do Crime: Não é desfavorável, pois não há nos autos indícios que a corrupção tenha causado um desvio tão grave na conduta do menor.

Comportamento da vítima: em nada influenciou para a prática do delito;

Ao condenado cabe, abstratamente, a pena de reclusão, de 01 (um) a 04 (quatro) anos.

Assim, tendo por base as circunstâncias judiciais, todas favoráveis, determino a pena base em 01 (um) ano de reclusão.

2ª fase:

Inexistentes agravantes e atenuantes.

3ª fase:

Ausentes causas de diminuição de pena e aumento de pena, fixo ao réu a pena de 01 (um) ano de reclusão.

2. Quanto ao crime de tráfico de drogas:

2.1. Valoração da natureza e quantidade:

De plano é preciso analisar sobre a quantidade de droga apreendida, conforme se verifica pelos Laudos Toxicológicos definitivos, os quais verdadeiramente devem ser levados em consideração para qualquer análise.

No Laudo n. 2019.03.00384-QUI (ID 9032243) há referências de que foi apresentado 07 (sete) embrulhos confeccionados em plástico de cor branca, amarrados em suas extremidades com fios metálicos, obtendo-se uma massa bruta total de 10,153g (dez gramas e cento e cinquenta e três miligramas) com resultado POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “COCAÍNA”.

Já o Laudo n. 2019.03.000383-QUI (ID n. 9032263) refere sobre uma sacola plástica de cor branca que continha os seguintes materiais: 34 (trinta e quatro) embrulhos confeccionados em papel filmito, contendo erva seca prensada de coloração esverdeada composta por talos, folhas e frutos (sementes); (um) cigarro feito artesanalmente a partir de papel fino de coloração amarelada, contendo erva de coloração esverdeada. Havia, ainda, 09 (nove) pontas queimadas do referido cigarro, conhecido vulgarmente como "BITUCA". Após pesagem de toda erva, obteve-se uma massa bruta total de 116,0g (cento e dezesseis gramas). O resultado foi POSITIVO para o Grupo dos Cannabinóides, entre os quais inclui-se a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como MACONHA.

Desta forma, deve-se sim ser levado em consideração a quantidade de entorpecente encontrada, juntamente com a variedade de substância apreendida.

2.2. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas:

Clama o Parquet pela reforma da sentença no tocante à reprimenda cominada, no sentido de que seja excluída a minorante do tráfico privilegiado, disposta no §4º, do art. 33, da LAD, tendo em vista que a natureza e quantidade de droga apreendida, e ainda pelo fato de o Réu responder a outras ações penais, conforme CAC (ID 9032249). Bem como deveria ser valorada negativamente a circunstância do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

Aqui, assiste razão, em parte, ao RMP.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Vê-se que o juiz sentenciante asseverou que o apelante faz jus à supracitada minorante, por ser réu primário, com bons antecedentes, e por não haver notícia suficiente de que se dedica regularmente à traficância ou a outras atividades criminosas.

Deve-se frisar que, atualmente, o Superior Tribunal de Justiça curvou-se ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, verbis:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida. (STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...). (STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3. Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido. (TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No caso em testilha, é possível observar, pela análise dos autos e, mais precisamente, da CAC de ID 9032249, que o apelado é primário e não ostenta outra condenação criminal, de modo que não há como se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela.

De outra banda, ao definir o tráfico privilegiado, o legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, variável de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A construção doutrinária e jurisprudencial, no entanto, entende que, diante da omissão legislativa, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso sub examine, com o recorrido foi apreendida quantidade considerável de droga, de natureza variada - 10,153g (dez gramas e cento e cinquenta e três miligramas) com resultado POSITIVO para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por “COCAÍNA”. E 116,0g (cento e dezesseis gramas) com resultado POSITIVO para a substância Delta-9-THC (Delta 9 Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como “MACONHA” - o que não justifica maior redução do que 1/6 (um sexto) ou seja, uma redução menor do que aquela promovida pelo Juízo sentenciante.

Tais elementos, recomendam uma resposta penal mais rigorosa, sendo mais pertinente atribuir ao apelado a fração de 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, como dito anteriormente.

Desta forma, entendo por considerar a natureza e a quantidade da droga na terceira fase, acolhendo parcialmente o pleito ministerial na forma do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

Em recente decisão do STJ restou assim ementada:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. APLICABILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. O Tribunal a quo afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade do entorpecente apreendido era considerável, aliado a outros instrumentos que fazem presumir a traficância (balança de precisão, etanol, epinefrina, mepiadre, ependorff ́s vazios) impedem a concessão da benesse.

3. A reunião desses elementos, contudo, só prova o fato de que o crime de tráfico foi praticado, mas não prova a sua habitualidade reveladora de dedicação à atividade criminosa, apta a afastar a incidência da minorante, notadamente porque o agravado é primário e de bons antecedentes.

4. A Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, como ocorreu no caso, configurando bis in idem.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 750.073/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

Ressalto, que no caso acima, acompanhando o voto do Exmo. Ministro Ribeiro Dantas, assim entendeu a Corte Superior. Vejamos:

“(...) A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu, o Tribunal a quo afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade do entorpecente apreendido (320 gramas de maconha, 378,3 gramas de cocaína e 602 gramas de crack), aliado a outros instrumentos que fazem presumir a traficância (balança de precisão, etanol, epinefrina, mepiadre, ependorff ́s vazios) impedem a concessão da benesse.

Contudo, o fundamento é inidôneo.

Ocorre que a reunião desses elementos só prova o fato de que o crime de tráfico foi praticado, mas não prova a sua habitualidade reveladora de dedicação à atividade criminosa apta a afastar a incidência da minorante, notadamente porque o paciente é primário e de bons antecedentes.

Como cediço, esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio

(...)

Portanto, embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem.

Dessarte, tratando-se de réu primário, de bons antecedentes, não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva e não sendo expressiva a quantidade do entorpecente apreendido, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3). Passo à nova dosimetria do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Fixo a pena base em 5 anos e 10 meses, sobrelevando-a em 1/6 pela quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (cocaína, crack e maconha). Na segunda fase não se observam atenuantes e agravantes. Na terceira fase, aplico a minorante do § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo, qual seja, 2/3, tornando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão. Reduzo, proporcionalmente, a pena de multa para 170 dias-multa.

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, ante a presença de circunstância judicial desfavorável (natureza, quantidade e variedade de drogas), adequada a fixação do modo intermediário para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, b e § 3º do Código Penal. (...)”

Assim, é que passo a corrigir a pena aplicada ao apelado
JULIANO GONÇALVES DE CARVALHO
, quanto ao crime do art. 33, da LAD:

Na primeira etapa, mantendo a pena-base fixada no mínimo legal de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, nos termos da avaliação dos critérios do art. 59 do CPB, efetuada pelo Juízo primevo.

Na segunda fase, inexistentes agravantes; faz o réu jus à atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CPB), reduzindo-se a reprimenda ao mínimo legal - 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas.

Na etapa derradeira, aplicada a benesse do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da LAD), reduzo a sanção em 1/6 (um sexto), determinando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo da empreitada criminosa.

Mantenho a sentença vergastada em seus demais termos, eis que ainda foi o Apelado condenado pelo crime de corrupção ativa do art. 333, do CPB a pena de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Fixo assim, ante o concurso material do art. 69, do CPB realizada a soma das penas fixo-a em concreta e definitiva em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade é o SEMI-ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CPB.

Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, por ausentes os requisitos do art. 44, do CPB.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso ministerial e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, para alterar a sentença nos termos do voto.

Comunique-se esta Decisão ao Juízo das Execuções Penais.

É o voto.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 07/12/2022