Tribunal: TJPA
Processo: 0005093-87.2014.8.14.0033
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10310 - Gratificação Natalina/13º salário
Data de julgamento: 2022-01-31

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS DE HORA ATIVIDADE. AUSÊNCIA DE RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIO PELAS PARTES. DECISÃO MONOCRÁTICA EM REEXAME NECESSÁRIO QUE CONFIRMOU SENTENÇA DETERMINANDO O RECEBIMENTO, PELA AGRAVADA, DA DIFERENÇA DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE HORA-AULA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO DE 200 HORAS E MANTIDA EM SEDE DE AGRAVO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL NÃO SUSCITADA AO LONGO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada por meio de plenário virtual, de 31 de janeiro a 07 de fevereiro de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0005093-87.2014.8.14.0033

JUIZO RECORRENTE: JUIZO DE DIREITO DA VARA UNICA DA COMARCA DE MUANA PA

RECORRIDO: MUNICIPIO DE MUANA PREFEITURA MUNICIPAL, MARIA DE NAZARE LOUREIRO FERRAO

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS DE HORA ATIVIDADE. AUSÊNCIA DE RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIO PELAS PARTES. DECISÃO MONOCRÁTICA EM REEXAME NECESSÁRIO QUE CONFIRMOU SENTENÇA DETERMINANDO O RECEBIMENTO, PELA AGRAVADA, DA DIFERENÇA DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE HORA-AULA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO DE 200 HORAS E MANTIDA EM SEDE DE AGRAVO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL NÃO SUSCITADA AO LONGO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Sessão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada por meio de plenário virtual, de 31 de janeiro a 07 de fevereiro de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto pelo
MUNICÍPIO DE MUANÁ
,
inconformado com o teor da Decisão Monocrática deste relator, exarada às fls.85/88,
nos autos da Ação de Cobrança em que contende com
MARIA DE NAZARÉ LOUREIRO FERRÃO
,
onde confirmei sentença proferida pelo juízo da vara única da comarca de Muaná que reconheceu o direito da agravada, professora, a um acréscimo de 25% sobre a sua remuneração básica referente às 200 horas trabalhadas, visto que a hora atividade integra a carga horária mensal do professor.

Inexistindo a interposição de recurso de Apelação voluntário pelas partes e a confirmação da sentença em Decisão Monocrática proferida por este relator, o Município de Muaná interpôs o presente Agravo Interno, onde alega em suas razões recursais que o conjunto probatório carreado nos autos não demonstra que a agravada tenha procurado o Município para a solução do impasse em momento anterior ao ajuizamento da ação.

Aduz que não há acostado nos autos, junto à inicial, cópia de protocolo de requerimento da servidora junto à Secretaria Municipal de Administração, afastando o interesse de agir da recorrida, uma das condições da ação. Alega que não é necessário o exaurimento da via administrativa, mas apenas uma resistência à pretensão pela Administração Pública, posto que inexistindo tal resistência, não há o que se falar em lesão ou ameaça a ser apreciada pelo Poder Judiciário.

Aduz ainda que “
o Supremo Tribunal Federal no tema 350 de repercussão geral estabelece a necessidade do requerimento administrativo para demonstrar a resistência ou não de concessão do direito pleiteado pelo autor junto a administração pública
”, e que a “
oportunidade para provar o alegado e juntar todos os documentos que comprovam seu direito deveriam ter se dado com o oferecimento da exordial – o que desde já se conclui estar precluso
”.

Desse modo, alega que os documentos contidos nos autos apontam que a agravada somente possui direito ao acréscimo remuneratório de 25% sobre a remuneração básica de 100 horas trabalhadas, segundo a Lei Municipal nº153/2008, considerando que o vencimento base da servidora equivale ao provento de R$565,00 (quinhentos e sessenta e cinco reais).

Por fim, requereu o provimento do Recurso, a fim de extinguir a ação em virtude da falta de interesse de agir da agravada, e se não for o caso, reformar a decisão para que seja determinada a improcedência dos pedidos autorais, requerendo ainda o prequestionamento da matéria.

Devidamente intimada para se manifestar quanto a interposição do presente recurso pelo Município de Muaná, a embargada permaneceu inerte, conforme certidões de fls.106/107.

É o suficiente relatório.

VOTO

O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, principalmente porque seu manejo apresenta-se tempestivo e de acordo com a hipótese prevista na lei processual civil,
razão pela qual, conheço do recurso e pa
sso a decidir.

Inicialmente, compulsando os autos, verifico que a argumentação deduzida pelo ente agravante quanto à necessidade de prévio requerimento administrativo constitui hipótese de indevida inovação recursal, eis que não fora alegada pelo município em momento anterior à interposição do presente recurso, alcançada, portanto, pela preclusão consumativa.

Como bem mencionado pelo agravante na peça recursal à fl.102, se por um lado o momento adequado para provar o direito autoral deverá se dar com o oferecimento da Petição Inicial, de igual maneira o réu possui a responsabilidade de apresentar na peça contestatória, toda a sua matéria de defesa
expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor,
segundo imposição do Art. 336 do Código de Processo Civil de 2015.

Digo isto porque em sede de contestação, momento adequado para que o município alegasse a imprescindibilidade do requerimento administrativo prévio, independentemente de lhe assistir razão, se limitou a fazê-las oralmente nos seguintes termos, constantes no termo de audiência de fl. 41:

“MM. Juiz, de acordo com a Lei 11738 que instituiu o piso salarial para os profissionais do magistério público da educação básica em seu parágrafo 4° do art. 2º da referida lei, diz que a gratificação inclui já a hora atividade extra classe. Ante o exposto requer a improcedência do pedido.”

Neste sentido, vale destacar os seguintes precedentes do STJ, a respeito do tema:

“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE.
INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

(...)

2. Não se admite inovação recursal em sede de agravo regimental, em razão do instituto da preclusão consumativa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 472.720/CE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 25/11/2014)”

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.
INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE
. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.

(...)

2. É vedado, em sede de agravo regimental, ampliar-se o objeto do recurso especial, aduzindo-se questões novas, não suscitadas no momento oportuno, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa.

(...)

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(AgRg no REsp 1486854/SC, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 26/11/2014)”

Passando ao seguinte ponto suscitado pelo agravante, cumpre-nos, desde logo, esclarecer que não assiste razão o inconformismo do agravante, uma vez que o direito ao recebimento da diferença da gratificação de atividade hora-aula pela recorrida restou comprovado e devidamente fundamentado pela decisão, oportunidade em que colacionei julgados que traduzem o entendimento desta Corte em relação à matéria ora discutida, senão vejamos:

“(...)

Com efeito, a previsão do percentual de 25% referente a
hora atividade
em nada tem a ver com acréscimo de remuneração. Na verdade, serve para calcular o número de
hora atividade
que deverá ser cumprida por cada professor de acordo com a sua carga horária efetivamente por ele ministrada em regência de classe.

Cumpre destacar, contudo, que a Lei Municipal nº 153/2008 deu nova redação aos arts. 61, 87 e 89 da Lei Municipal nº 19/97 prevendo uma
gratificação
para o exercício da
hora atividade
de 25%, o qual incide sobre o vencimento base e não sobre a
hora
-
aula
. O art. 89 assim dispõe:

Art. 89. O servidor de carreira de docência da Educação Básica que encontra-se em Regência de Classe perceberá as Gratificações de Magistério e de
Hora atividade
, correspondentes a 10% (dez por cento) e 25% (Vinte e cinco por cento) do Vencimento base, respectivamente.

Assim, a requerente tem direito a um acréscimo remuneratório de 25% sobre a sua remuneração básica referente às 200 horas trabalhadas.

Analisando os contracheques juntados aos autos (fls. 20/31), especialmente, dos meses de novembro/2009, dezembro/2009, janeiro/2010, fevereiro/2010 e março/2010, verifico que de fato a autora recebeu a
gratificação
de 25% de
hora atividade
apenas sobre 100 horas (R$565,00) quando, na verdade, trabalhou 200 horas e, portanto, os 25% deveriam incidir sobre R$ 1.132,50.

Dessa forma, entendo que a autora faz jus ao recebimento das diferenças acima descritas.

Nesse sentido vem decidindo este Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HORA AULA PROFESSOR. GRATIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1- Cinge-se a demanda sobre o direito da autora em ver reconhecida a carga horária efetivamente trabalhada acrescida do percentual de 25% previsto em lei, relativa à hora atividade (atividade do professor extraclasse);

2- A prescrição é a perda da oportunidade de ajuizamento da ação pelo transcurso do prazo. O prazo prescricional das ações promovidas contra os entes públicos, é de cinco anos, por força do que dispõe o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32;

3- A previsão do percentual de 25% referente a hora atividade, em nada tem a ver com acréscimo de remuneração. Em verdade, serve para calcular o número de hora atividade que deverá ser cumprida por cada professor de acordo com a sua carga horária efetivamente ministrada em regência de classe;

4- Na espécie, da análise dos contracheques juntados aos autos, verifico que, de fato, a autora recebeu a gratificação de 25% de hora atividade apenas sobre 100 horas, quando deveria ter recebido 25% do total das 200 horas trabalhadas;

5- Juros e correção monetária devem seguir a sorte do Tema 905 do STJ, que definiram os parâmetros que os índices dos consectários legais devem obedecer;

6- Reexame Necessário conhecido; sentença parcialmente alterada.

(2018.05009424-94, 199.543, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-12-07, Publicado em 2018-12-19)

.........................................................................................

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. PARCELAS SALARIAIS. EXERCÍCIO DE MAGISTÉIRO. DIFERENÇAS DE HORA ATIVIDADE, DE GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO, DE MAGISTÉRIO, DE FÉRIAS E DE 13º SALÁRIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CABÍVEL TÃO SOMENTE, DE ACORDO COM AS LEIS REGEDORAS DO MUNICÍPIO DE MUANÁ, O PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE HORA-AULA INCIDENTE SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO DE 200 HORAS. HORA ATIVIDADE DE 25% DA CARGA HORÁRIA MINISTRADA. APURAÇÃO DO IMPORTE DEVIDO QUE SE DARÁ EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS. DECRETO Nº 20.910/32. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA CONFIRMADA. DECISÃO UNÂNIME.

I- Tendo em vista que a autora trabalhava 200 (duzentas) horas mensais e que a hora atividade será de 25% sobre a carga horária ministrada, terá ela direito a um acréscimo remuneratório de 25% sobre a sua remuneração básica referente às 200 horas trabalhadas.

II- Com relação ao argumento de que o adicional por tempo de serviço, gratificação de nível superior e de magistério deveriam ser calculados sobre o valor já acrescido dos 25% relativo à hora atividade, entendo correta a sentença, visto que tais gratificações devem incidir apenas sobre o vencimento padrão do servidor.

III- Sentença mantida em Reexame Necessário.

(2018.04504890-11, 197.654, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2018-11-05, Publicado em Não Informado(a)

.........................................................................................

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. DEFERENÇAS DE HORA ATIVIDADE, DE GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO, DE MAGISTÉRIO, DE FÉRIAS E DE 13º SALÁRIO. CABÍVEL TÃO SOMENTE, DE ACORDO COM AS LEIS REGEDORAS DO MUNICÍPIO DE MUANÁ, O PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE HORA-AULA INCIDENTE SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO DE 200 HORAS CONFORME MODULADO NO JULGADO REEXAMINANDO. APURAÇÃO DO IMPORTE DEVIDO QUE SE DARÁ EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA CONFIRMADA. DECISÃO UNÂNIME.

(2017.04329383-65, 181.524, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-09-18, Publicado em 2017-10-10)

Em sentido oposto ao que alega o Município em suas razões recursais, o conjunto probatório contido nos autos, sobretudo os contracheques juntados (fls. 20/31), demonstraram que a servidora recebeu a gratificação de 25% de hora atividade apenas sobre 100 hora, sendo que as horas trabalhadas foram 200, motivo pelo qual os 25% deveriam incidir sobre R$ 1.132,50.

Quanto ao prequestionamento da matéria, com vistas à interposição de recursos junto aos tribunais superiores, o julgador não é obrigado a refutar especificamente todos os dispositivos legais aventados pelas partes, sendo suficiente que o julgamento seja fundamentado nas razões de direito e de fato que conduzam à solução da controvérsia.

De qualquer forma, o novo Código de Processo Civil houve por bem admitir o denominado prequestionamento ficto, ao considerar prequestionadas os elementos apontados pela parte embargante, ainda que inadmitidos ou rejeitados os aclaratórios,
verbis
:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento ficto, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Com efeito, tanto o E. Supremo Tribunal Federal, quanto o C. Superior Tribunal de Justiça, entendem que para fins de acesso às Cortes, os recursos não reclamam que o preceito (constitucional ou infraconstitucional) invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido na Decisão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente sobre a matéria, objeto da norma que nele se contenha. Nesse sentido o RE 469054 AgR/MG, rel. MIN CARMEN LÚCIA, j. 28.11.2006 e Edcl no RMS 18.205/SP, j. 18.04.2006, rel. MIN. FELIX FISCHER.

Dessa maneira, para fins de prequestionamento, consideram-se incluídos no
decisum
os dispositivos apontados pela decisão combatida, que deve subsistir por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo interno interposto pelo município de Muaná, mantendo a decisão monocrática proferida em todos os seus termos.

É como Voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

Relator

Belém, 08/02/2022