Tribunal: TJPA
Processo: 0807061-82.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. PRESTAÇÃO ÀS EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TARIFAS TUST/TUSD. AUSENTE OS REQUISITOS PARA TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, interposto, contra decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária com pedido de Liminar c/c repetição de indébito, indeferiu o pedido de tutela antecipada, com base no disposto no §3º do art. 1ºda Lei nº 8.437/92, que visava afastar a cobrança de ICMS calculado sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD e TUST); 2. Não há, na pretensão da agravante, risco de dano irreparável ou de difícil reparação, pois o ICMS sobre o TUST e TUSD, é um imposto há muito exigido e assim calculado; sua imediata suspensão da exigibilidade pode, em verdade, causar prejuízos aos cofres públicos (periculum in mora inverso) e embaraços à resolução dos conflitos no caso de ser desacolhida a pretensão nos recursos afetados no âmbito do STJ (RESP n º 1692023/MT, 1699851/TO e 1163020/RS ) – Tema 986; 3. É possível o ressarcimento dos valores pagos a maior em caso de eventual procedência do pedido da autora, ora agravante. 4. Ausentes os pressupostos autorizadores da concessão da tutela antecipada, há de ser mantida a decisão que negou a concessão da medida 5. Agravo conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do Agravo de Instrumento e negar provimento. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 37ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 07/11/2022 a 16/11/2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807061-82.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: MARIA MARLI VIEIRA ALENCAR

AGRAVADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. PRESTAÇÃO ÀS EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TARIFAS TUST/TUSD. AUSENTE OS REQUISITOS PARA TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

1.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, interposto, contra decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária com pedido de Liminar c/c repetição de indébito, indeferiu o pedido de tutela antecipada, com base no disposto no §3º do art. 1ºda Lei nº 8.437/92, que visava afastar a cobrança de ICMS calculado sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD e TUST);

2. Não há, na pretensão da agravante, risco de dano irreparável ou de difícil reparação, pois o ICMS sobre o TUST e TUSD, é um imposto há muito exigido e assim calculado; sua imediata suspensão da exigibilidade pode, em verdade, causar prejuízos aos cofres públicos (
periculum in mora inverso
) e embaraços à resolução dos conflitos no caso de ser desacolhida a pretensão nos recursos afetados no âmbito do STJ (RESP n º 1692023/MT, 1699851/TO e 1163020/RS ) – Tema 986;

3. É possível o ressarcimento dos valores pagos a maior em caso de eventual procedência do pedido da autora, ora agravante.

4. Ausentes os pressupostos autorizadores da concessão da tutela antecipada, há de ser mantida a decisão que negou a concessão da medida

5. Agravo conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do Agravo de Instrumento e negar provimento.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 37ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 07/11/2022 a 16/11/2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº
0807061-82.2018.8.14.0000

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

COMARCA DE MÃE DO RIO

AGRAVANTE:
MARIA MARLI VIEIRA ALENCAR

Advogado:
Fernando do Vale Correa Jr - OAB/PA nº 7.855

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

Procurador do Estado: Dr. Elísio Augusto Veloso Bastos

Procuradora de Justiça: Dra. Leila Maria Marques de Moraes

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de agravo de instrumento (Id 928224), com pedido de tutela antecipada, interposto por
MARIA MARLI VIEIRA ALENCAR
, contra decisão (Id 928243 – Processo 1º grau nº 000637831.2017.814.0027), proferida pelo juízo da Vara única da Comarca de Mãe do Rio que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária com pedido de Liminar c/c repetição de indébito, indeferiu o pedido de tutela antecipada, com base no disposto no §3º do art. 1ºda Lei nº 8.437/92, que visava afastar a cobrança de ICMS calculado sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD e TUST).

Alega a agravante que a decisão merece ser cassada, porque não pode a legislação infraconstitucional restringir o acesso ao Poder Judiciário e a obtenção da prestação jurisdicional de urgência, sob pena de inconstitucionalidade; além de restar evidenciado nos autos os requisitos para a concessão da tutela de urgência, tal como a probabilidade do direito da agravante por meio de relevante fundamentação.

Requereu a concessão da
tutela recursal antecipada
ao presente recurso, por entenderem presentes os requisitos legais da medida e juntou documentos (Ids 928230 / 928254). O efeito ativo pleiteado foi indeferido em decisão de ID 959599.

Contrarrazões apresentada impugnando os termos do agravo (ID 982059).

Determinei o sobrestamento do processo, por determinação do Tema 745 do STF, por meio do despacho de ID 1762429.

Informação do Núcleo de Gerenciamento de Precedentes e de Ações Coletivas dando conta que o precedente vinculante foi julgado, daí a necessidade de dessobrestamento do feito (ID 10752605).

Ministério Público nesta instancia disse não ter interesse em manifestar-se no feito (ID 11160846).

É o relatório.

VOTO

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço do recurso, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade
.

A controvérsia recursal cinge-se na aferição de acerto da decisão que negou a concessão da tutela antecipada, através do qual a agravante pretende a suspensão da exigibilidade da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Pois bem.

Em que pese os processos que versam sobre a matéria estarem nacionalmente sobrestados, por determinação do Superior Tribunal de Justiça,
TEMA 986 (
RESP n º 1692023/MT, 1699851/TO e 1163020/RS), não há óbice à análise dos pedidos de tutela de urgência em qualquer fase do processo, nos termos do art. 314
[1]
e do art. 982, § 2º, do CPC.

Esclarecida tal questão, passa-se a análise do mérito.

Note-se que o tema em discussão, quanto ao fundamento jurídico, ainda não está totalmente assentado no STJ,
com posicionamento diverso nas duas Turmas
, a exemplo as seguintes decisões:

“É pacífico o entendimento de que 'a Súmula 166/STJ reconhece que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013 (...)” ( AgRg no REsp 1408485/SC, Ministro HUMBERTO MARTINS, 2.a Turma, j. 12/05/2015).

“O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ (...). Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (...)” ( AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012).

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.

1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.

2. Agravo regimental não provido.( AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013).

Não se desconhecem os precedentes apresentados pela agravante. A despeito das alegações do agravante, vejo inexistir alegação capaz de justificar a suspensão da exigibilidade de exação sem que a controvérsia relativa à legalidade da sua exigibilidade seja aferida pelo Superior Tribunal de Justiça (RESP n º 1692023/MT, 1699851/TO e 1163020/RS) – Tema 986.

Em verdade, a pendência de posicionamento pelo Superior Tribunal de Justiça quanto a matéria,
indica o não preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão de tutela antecipada
: a probabilidade do direito e, especialmente, o perigo de dano e a reversibilidade da medida.

Além disso, tratando-se de imposto há muito exigido e assim calculado, a imediata suspensão da exigibilidade do tributo pode, em verdade, causar prejuízos aos cofres públicos (
periculum in mora inverso
) e embaraços à resolução dos conflitos no caso de ser desacolhida a pretensão nos recursos afetados.

Ademais, é possível o ressarcimento dos valores pagos a maior em caso de eventual procedência do pedido da autora, ora agravante.

Logo, ausentes os pressupostos autorizadores da concessão da tutela antecipada, há de ser mantida a decisão que negou a concessão da medida.

Antes o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Belém-PA, 07 de novembro de 2022.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

[1]
Art. 314. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

Belém, 16/11/2022