Tribunal: TJPA
Processo: 0000032-06.2009.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9518 - Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. ISS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR. PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 150, §4º DO CTN. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO APÓS O PRAZO DECADENCIAL. REFORMA DA SENTENÇA QUANTO AOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS QUE DEVEM SER FIXADOS EM FAVOR DO EMBARGANTE HAJA VISTA A PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO. 1. Na hipótese de recolhimento parcial, insuficiente, na data do vencimento surge a necessidade de lançamento substitutivo da diferença de tributo, com atenção ao previsto no art. 150, §4º do CTN, ao passo que o termo inicial do prazo decadencial se confunde com o fato gerador. 2. O lançamento suplementar só foi emitido em 05/04/2007, sendo notificado nessa data o embargante, por meio do auto de infração nº 027/2007. Assim, considerando os marcos temporais descritos acima, resta configurado o exaurimento do prazo decadencial para a constituição do débito tributário (lançamento). 3. Considerando a procedência dos embargos à execução fiscal, devida a condenação da fazenda municipal em honorários sucumbenciais, no percentual de 10%, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC. Recurso adesivo provido. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direto Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível e conhecer e dar provimento ao recurso adesivo, nos termos do voto da relatora. Belém (Pa), 28 de março de 2022. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0000032-06.2009.8.14.0040

APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS, GEOSOL - GEOLOGIA E SONDAGENS S/A

APELADO: GEOSOL - GEOLOGIA E SONDAGENS S/A, MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. ISS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR. PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 150, §4º DO CTN. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO APÓS O PRAZO DECADENCIAL. REFORMA DA SENTENÇA QUANTO AOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS QUE DEVEM SER FIXADOS EM FAVOR DO EMBARGANTE HAJA VISTA A PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO.

1.

Na hipótese de recolhimento parcial, insuficiente, na data do vencimento surge a necessidade de l
ançamento
substitutivo da diferença de tributo,
com atenção ao previsto no art. 150, §4º do CTN, ao passo que o termo inicial do prazo decadencial se confunde com o fato gerador.

2.
O lançamento suplementar só foi emitido em 05/04/2007, sendo notificado nessa data o embargante, por meio do auto de infração nº 027/2007. Assim, considerando os marcos temporais descritos acima, resta configurado o exaurimento do prazo decadencial para a constituição do débito tributário (lançamento).

3. Considerando a procedência dos embargos à execução fiscal, devida a condenação da fazenda municipal em honorários sucumbenciais,
no percentual de 10%, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC. Recurso adesivo provido.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direto Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível e conhecer e dar provimento ao recurso adesivo, nos termos do voto da relatora.

Belém (Pa),
28
de março de 2022.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO interposto pelo MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS e GEOSOL - GEOLOGIA E SONDAGENS S/A, devidamente representados nos autos, contra sentença prolatada pelo Juízo de direito da Vara da Fazenda Pública e Execução Fiscal de Parauapebas nos autos de embargos à execução fiscal nº 0000032-06.2009.8.14.0040 proposta por GEOSOL - GEOLOGIA E SONDAGENS S/A em face do Município de Parauapebas.

Em sua
exordial
, a empresa autora aduz que foi
surpreendido com a aplicação de multa por infração tributária por recolhimento a menor do ISSQN no ano de 2001 no montante de R$ 129.682,12 (cento e vinte e nove mil, seiscentos e oitenta e dois reais e doze centavos).

Afirma que o referido crédito está prescrito tanto aplicando a regra do 173, inciso I, quanto decaiu aplicando a regra do art. 150, §4º do CTN, à medida que o auto de infração foi lavrado em 2007 e a última nota fiscal emitida pelo embargante objeto do referido auto de infração foi gerada em 2001, após o prazo fatal de 05 anos.

Em razão de tais fatos, pugna pela procedência dos presentes embargos à execução fiscal, com a anulação do débito fiscal incluídos nas certidões de dívida ativa acima descritas, objeto da ação executiva ora embargada, e a consequente extinção da execução, com devolução do depósito judicial que garantiu a execução.

Em impugnação, o embargado requer a improcedência dos presentes embargos, com o prosseguimento do feito executivo, sob o fundamento de que não ocorreu o instituto da decadência.

O Juízo de 1º Grau proferiu sentença julgando procedente o pedido formulado declarando a ocorrência de decadência do crédito tributário constantes nos títulos objeto da execução fiscal. Por isso, extinguiu o processo com resolução de mérito.

Fixou a condenação da embargante em honorários sucumbenciais no importe de 5% sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, §4º, III do CPC. Além disso, condenou a fazenda pública a restituir as custas processuais eventualmente pagas pelo autor.

Foi interposto recurso de apelação cível pelo Município de Parauapebas, sendo aduzida a necessidade de reforma da decisão, uma vez que o Juízo singular não teria apreciada questão de ordem pública que interfere no marco temporal para a constituição definitiva do crédito tributário, causando a interrupção do prazo decadencial, qual seja, a data do termo de início de ação fiscal – TIAF, como medida preparatória à constituição definitiva do crédito, por se tratar de lançamento complementar de ofício, bem como estaria presente hipótese contida no art. 150, §º, parte final, do CTN.

Assim, defende que a constituição definitiva do crédito tributário se deu após a conclusão de um processo administrativo preparatório, que culminou com a deflagração de auto de infração, de ofício, homologando e consolidando o crédito tributário inadimplido, referente à diferença passível de exigibilidade, dando origem à execução fiscal baseado na CDA
nº 012/2008.

Desse modo, em resumo, existindo medida preparatória, no âmbito administrativo fiscal, enseja novo marco interruptivo do prazo decadencial.

De mais a mais, descreve que no caso concreto estaria caracterizada reiterada conduta intencional de típica de sonegação fiscal, estando presentes elementos ensejadores de dolo e fraude, relacionado a recolhimento a menor do tributo, à medida que teria aplicado a alíquota de 3%, quando o certo seria 5%, de acordo com o item 35 do anexo I da Lei 3.212/97.

Ao final, suscita que o lançamento complementar se deu por meio de ofício, inaugurando-se novo prazo decadencial por força do art. 150, §4º, segunda parte, e art. 173, I do CTN, concluindo-se com a efetiva constituição do crédito suplementar, apurado com base na suposta omissão dolosa e parcial do tributo, requerendo, por isso, o provimento do recurso para afastar o reconhecimento da decadência.

A parte contrária apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

Houve a interposição de recurso adesivo requerendo a reforma parcial da sentença para que seja
invertida a condenação dos ônus sucumbenciais em face do Município, além de arcar com as despesas referentes às custas processuais.

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso adesivo.

O MP de 2º Grau não opinou no feito por entender ausente o interesse público.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço e apelação cível e recurso adesivo e passo a apreciá-los.

DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

Inicialmente, relevante destacar que em se tratando de
tributo sujeito a
lançamento
por
homologação
(
ISS
), duas são as hipóteses do termo inicial do
prazo

decadencial
, que dependem do comportamento do contribuinte no caso concreto.

Na hipótese de recolhimento parcial, insuficiente, na data do vencimento surge a necessidade de l
ançamento
substitutivo da diferença de tributo,
com atenção ao previsto no art. 150, §4º do CTN, ao passo que o termo inicial do prazo decadencial se confunde com o fato gerador. A propósito transcrevo o disposto no dispositivo indicado acima:

“
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
”

Por outro lado, em se tratando de
imposto não informado e não recolhido, aplica-se o disposto no art.
173
,
I
, do
CTN
, ou seja, o termo inicial do
prazo

decadencial
para constituir o
crédito

tributário
é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento
poderia ter sido efetivado.

No caso concreto, o fato gerador, recolhimento a menor, ocorreu no dia
26/11/2001
, ao passo que o exaurimento do prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário se daria em
26/11/2006
.

Outrossim, se observa que o lançamento suplementar só foi emitido em
05/04/2007
, sendo notificado nessa data o embargante, por meio do auto de infração nº 027/2007. Assim, considerando os marcos temporais descritos acima, resta configurado o exaurimento do prazo decadencial para a constituição do débito tributário (lançamento).

Nesse sentido:

“
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA PARCIAL. I. Os débitos em tela referem-se a tributos sujeitos a lançamento por homologação e, portanto, são oriundos de declaração do próprio contribuinte, o qual, nos termos do art. 150, do Código Tributário Nacional, tem o dever de verificar a ocorrência do fato gerador, apurar o montante devido e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. II. Consoante farta jurisprudência, torna-se desnecessária a notificação prévia ou a instauração do procedimento administrativo, não havendo a exigência de homologação expressa por parte do Fisco (art. 150, § 4º, CTN). As declarações entregues pelo contribuinte, informando o montante do tributo devido, constituem documento de confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para exigência dos créditos nelas declarado, independente de qualquer atividade administrativa. Precedentes do E. STJ. III. Nos termos do art. 173, do CTN, a contagem do prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, a constituição do crédito se dá com a entrega da declaração pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer atuação por parte do Fisco, nos moldes do art. 150 do Código Tributário Nacional.
IV. Vale dizer, a constituição do crédito tributário também poderá ocorrer de ofício, nos moldes do art. 149 do Código Tributário Nacional, na ausência de declaração do contribuinte ou se elaborada em desacordo com a legislação tributária, com omissões ou inexatidões, sujeitando-se ao prazo decadencial do inciso I do artigo 173 do CTN. V. Caso o lançamento de ofício seja efetivado por meio de Auto de infração, a lavratura deste deverá ocorrer antes do decurso do prazo de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, sob pena de se consumar a decadência.
VI. Quando a apresentada a declaração e efetivado o pagamento do tributo, caso o Fisco apure a existência de crédito remanescente a ser constituído, deverá realizar o lançamento suplementar com observância ao prazo decadencial previsto no § 4º, do art. 150, do CTN.
VII. As circunstâncias do caso concreto determinarão a forma de constituição do crédito tributário e a data de sua ocorrência, que são elementos imprescindíveis ao exame da decadência. VIII. No caso dos autos, conforme consignado pelo MM. Juízo a quo, houve pagamento parcial da exação correspondente às competências de janeiro de 1996, fevereiro de 1996 a julho de 1996, setembro de 1996 a março de 1997. IX. Essas competências foram fulminadas pela decadência, porquanto a notificação do auto de infração ocorreu em 18.04.2002, porquanto ultrapassado o prazo decadencial quinquenal a partir de cada fato gerador dessas competências. X. Recurso de apelação improvido.

(TRF-3 - ApCiv: 00092572820124036105 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, Data de Julgamento: 04/07/2019, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/07/2019).
”

De mais a mais, em que pese a alegação de caracterização de dolo e fraude tributária por intermédio de sonegação fiscal, em razão da reiteração da prática de indicação errada de alíquota essa, por si só, não tem o condão de caracterizar a sonegação apontada.

Aliás, ao se analisar o auto de infração nº 027/2007 que deu origem a execução fiscal, sequer existe referência ao ilícito apontado, qual seja, a existência de fraude e sonegação fiscal diante de práticas reiteradas de recolhimento do tributo com base em alíquota inferior.

Ademais, cumpre assinalar que no que tange à alegação de sonegação fiscal, este sequer é o Juízo competente para apreciação e julgamento de tal fundamento, uma vez que se trata de matéria a ser processada e julgada no âmbito criminal. Aliás, não consta informação de que a fazenda pública tenha tomado medidas com o escopo de responsabilizar a empresa embargante pelo ilícito de sonegação fiscal, o que seria consequência lógica dos fatos que atribui à parte apelada.

Desse modo,
para fins de aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, para a contagem de decadência do
lançamento
suplementar de tributo sujeito a
lançamento
por
homologação
não declarado pelo contribuinte, no momento devido, basta verificar a existência de
recolhimento
antecipado realizado de boa-fé em relação ao período apurado, iniciando daí a contagem do prazo quinquenal decadencial.

Por isso, considerando os marcos temporais detalhados acima, entendo que agiu com acerto o Juízo singular quanto ao reconhecimento do exaurimento do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário em questão.

DO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO POR
GEOSOL - GEOLOGIA E SONDAGENS S/A.

Entendo que assiste razão ao recorrente quanto a necessidade de reforma da sentença no que se refere à sua condenação ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais, dada a procedência do pedido nos autos dos presentes embargos à execução fiscal.

Dessa forma, o art. 85, §3º, I do CPC dispõe:

“
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
”

No caso, considerando o valor do proveito econômico obtido, condeno a parte embargada em honorários sucumbenciais no percentual de 10%, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC. Além disso, mantenho a obrigação estipulada em sentença de obrigação da fazenda pública
restituir as custas processuais eventualmente pagas pelo autor.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação cível e conheço e dou provimento ao recurso adesivo para condenar a parte embargada em honorários sucumbenciais nos termos lançados acima.

É o voto.

Belém (Pa),
28
de março de 2022.

Desembargadora EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 11/04/2022