Tribunal: TJPA
Processo: 0002918-75.2014.8.14.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-04-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Descabido falar em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para os recorrentes. 2. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA. REDUÇÃO DAS PENAS BASES. DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL POSITIVA. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006 PARA O APELANTE CARLOS ALBERTO DIAS. READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e parcial provimento ao recurso para o apelante Carlos Alberto da Silva Dias, reduzir a pena base e reconhecer a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tornando sua pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa; e para o apelante Wellington de Sousa e Silva reduzir a pena base e após reanálise do cálculo dosimétrico, tornar a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, ambos sob o regime inicial semiaberto, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2022. Desª Maria Edwiges Miranda Lobato Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002918-75.2014.8.14.0048

APELANTE: WELLINGTON DE SOUSA E SILVA, CARLOS ALBERTO DA SILVA DIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.

Descabido falar em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal. Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para os recorrentes.
2.

PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA IMPOSTA. REDUÇÃO DAS PENAS BASES. DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL POSITIVA. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006 PARA O APELANTE CARLOS ALBERTO DIAS. READEQUAÇÃO DA PENA DEFINITIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento do recurso, e parcial provimento ao recurso para o apelante
Carlos Alberto da Silva Dias,
reduzir a pena base e reconhecer a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tornando sua pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa;
e para o apelante
Wellington de Sousa e Silva
reduzir a pena base e após reanálise do cálculo dosimétrico, tornar a pena definitiva em
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa,
ambos sob o
regime inicial semiaberto
, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na 10ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2022.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
Apelação Penal
interposta por
Wellington de Sousa e Silva e Carlos Alberto de Sousa Dias,
por intermédio da Defensoria Pública, impugnando a r. decisão proferida, (ID 6356067), que julgou procedente a denúncia formulada, condenando-os nas sanções punitivas do
art. 33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas), sendo fixada a pena de
Wellington de Sousa e Silva
e
m
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
, e de
Carlos Alberto de Sousa Dias
em
07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa,
ambos
sob regime inicial
semiaberto
.

Consta na peça acusatória, que no dia 29 de junho de 2014, por volta das 20:00 horas, uma equipe de policiais civis do Núcleo de Inteligência da Polícia – NIP, deslocada para reforço em operação policial, sobretudo com o objetivo de identificar locais de venda de drogas ilícitas, foram informados de que na Rua do Fio com a Rua Macedo, no bairro do Atlântico, estava ocorrendo a venda de drogas. Oportunidade em que rumaram em diligências até o local informado, em um veículo descaracterizado, no intuito de fazerem o levantamento minucioso no local, ao tempo em que montaram uma “campana” para observarem o movimento nas proximidades, ocasião em que perceberam que dois indivíduos, por diversas vezes, se deslocavam para um matagal, cerca de 10 metros de distância, se agachavam e depois retornavam e entregavam alguma coisa para pessoas que dali saiam às pressas.

Segundo a denúncia, prosseguindo nas diligências, os policiais civis resolveram fazer uma abordagem nos citados indivíduos, posteriormente identificados como sendo os ora apelantes, e foram com eles até o mencionado matagal para onde iam com frequência e ali no matagal encontraram um recipiente contendo “trouxinhas” que apresentava ser “merla” ou “pasta de cocaína”, prontas para a revenda, sendo ainda encontrada na posse dos acusados uma certa quantia em dinheiro, na ordem de R$8,00, proveniente da venda da droga.

Denúncia recebida em 02/12/2014, (ID 6356042).

Consta no processo, (ID 6356044),
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 38/2014-QUI
, que constatou o peso líquido de
9
g (nove gramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
“Cocaína”,
acondicionada em 07 (sete) embalagens de plástico transparente.

A audiência de instrução foi gravada em mídia áudio visual, à fl. 51.

A defesa interpôs apelação penal e em suas razões, (ID 6356071), requer a desclassificação da conduta dos réus tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considerarem-se usuário e não traficante de drogas; a redução da pena base para o mínimo legal; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006 ; a modificação do regime inicial; substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a exclusão da pena de multa.

Em contrarrazões, o eminente Promotor de Justiça, (ID 6356072), analisando as teses da defesa pugna pelo improvimento da via recursal.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra da Procuradora de Justiça, Drª. Ana Tereza do Socorro Abucater, (ID 7479926), que se pronunciou pelo improvimento do recurso.

É o Relatório.

Revisão cumprida.

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela Defesa.

Os apelantes requerem a desclassificação da sua conduta tipificada no art. 33 para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, por considerarem-se usuário e não traficantes de drogas.

Observa-se que os recorrentes tentam convencer de que são usuários de drogas e que inexistem provas suficientes para ensejar a sua condenação como traficante, alegando que a sentença foi unicamente fundada nos depoimentos dos policiais que o prenderam.

A
materialidade
ficou nitidamente espelhada, pelo
Laudo Toxicológico Definitivo nº 38/2014-QUI
, que constatou o peso líquido de
9
g (nove gramas)
, apresentando resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
“Cocaína”,
acondicionada em 07 (sete) embalagens de plástico transparente, apreendido com os recorrentes.

A
autoria
restou demonstrada pelos depoimentos dos policiais que efetuaram
a prisão em flagrante do apelante.

As testemunhas
policiais militares que participaram da autuação, quais sejam, Tasmânio de Lecon dos Santos, Fernando Augusto Barros de oliveira e Evandro Silva Costa, afirmam que os acusados estavam vendendo entorpecente, o qual ficava guardado no matagal (Termo/Mídia- Cd de fl. 50 e 66).

Mesmo diante das declarações acima expostas, o acusado Carlos Alberto nega a autoria delitiva, enquanto o denunciado Wellington alega que o entorpecente era para consumo, relatando, inclusive que estava fazendo uso do entorpecente juntamente com Carlos Alberto.

Apesar do réu ter negado em juízo que a droga encontrada em seu poder era destinada para o tráfico e sim, para seu consumo, observo que tal assertiva não restou comprovada nos autos, visto que os réus foram flagrados indo e voltando de um matagal, onde escondiam a droga já preparadas para a venda.

Com o advento da Lei 11.343/2006, que trouxe a descriminalização formal da posse de droga para consumo pessoal, que passou a não mais estar sujeita à pena de prisão, muitos meliantes buscam como meio de defesa demonstrar que os entorpecentes apreendidos se dariam exclusivamente para uso pessoal. Competindo então ao julgador adotar parâmetros para diferenciar os dois tipos penais.

Vislumbro evidenciada a prática de tráfico de entorpecente por parte do recorrente, que é também corroborada pelos depoimentos das testemunhas policiais que participaram da diligência que o flagrou, momento em que foram apreendidas
9
g (nove gramas)
, de
“Cocaína”,
acondicionada em 07 (sete) embalagens de plástico transparente.

O depoimento dos policiais que efetuaram a prisão constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos. Frisando que a defesa, em nenhum momento contraditou a citada prova, e nem a sentença afastou a sua credibilidade.

E a guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes que procederam a revista, autuação e apreensão de produto em crimes dessa natureza:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES - CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO
. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas do tráfico de drogas, a condenação é de rigor. Os depoimentos dos policiais, quando uníssonos e coerentes, merecem a mesma credibilidade dos depoimentos das demais testemunhas, constituindo-se assim meio de prova idôneo para fundamentar a condenação. Provimento ao recurso ministerial é medida que se impõe.(Processo APR 10693130005640001 MG, Órgão Julgador Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 15/05/2015, Julgamento 5 de Maio de 2015, Relator Antônio Carlos Cruvinel.

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO DO RÉU - NECESSIDADE - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE PROBATÓRIA
. Os depoimentos de policiais militares, de relevante valor probatório, a apreensão de drogas preparadas para o comércio e as informações de que o réu era traficante de drogas comprovam a finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, impondo a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. (Processo APR 10775140022317001 MG, Órgão Julgador Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação 18/03/2016, Julgamento 8 de Março de 2016; Relator Denise Pinho da Costa Val)

Descabido falar portanto em desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, quando a prova dos autos demonstra a prática do crime previsto no artigo 33, do mesmo diploma legal, principalmente pelo fato de ter sido apreendida uma certa quantidade de entorpecentes, após denúncia anônima de traficância. Assim, torna-se inviável a desclassificação para o consumo de drogas.

O delito previsto no artigo 33, caput, e parágrafos da Lei 11.343/2006, como sabido é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas.

Pelas circunstâncias do fato delituoso, bem como a ausência de prova nos autos de que seria para o consumo próprio, levam imperiosamente ao reconhecimento da conduta descrita nos incisos do art. 33 da lei 11.343/2006 para os recorrentes.

DOSIMETRIA

Os apelantes requerem a reanalise da dosimetria da pena, requerendo que seja fixada em seu patamar mínimo.

APELANTE CARLOS ALBERTO DA SILVA DIAS

Da análise dos autos, o MM. Magistrado condenou o recorrente Carlos Alberto da Silva Dias nas sanções punitivas do
art.
33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas) a pena definitiva
DE 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS MULTA, SOB REGIME INICIAL SEMIABERTO.

Na
primeira fase
, nota-se que ao recorrente foi fixada a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, considerando nesta fase como circunstância judicial negativa os antecedentes, consequências do crime e a natureza e quantidade de entorpecente prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006.

Quanto aos
antecedentes
, em pesquisa realizada no Sistema Libra, observa-se que o réu, apesar de possuir outras ações penais em curso é tecnicamente primário, pois não possui sentença condenatória transitada em julgado, razão pela qual não pode ser valorada negativamente conforme o enunciado 444 do Superior Tribunal de Justiça que determina a vedação da utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Quanto às
consequências do crime
, o juiz sentenciante justificou que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos a saúde pública. Acrescento igualmente no sentido de que a disseminação de drogas acarreta a destruição de lares, a violência e a criminalidade, causando grave prejuízo para a sociedade e para o poder público, motivo pelo qual entendo que deve permanecer como circunstância judicial negativa.

Quanto a justificativa, o magistrado justificou a preponderância do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 para exasperar a pena base: “
a quantidade de drogas é pouca, contudo, possui alto
poder viciante”.

Como o ordenamento jurídico pátrio não vinculou o Julgador a nenhuma forma tabelada para arbitrar a quantidade de pena a cada circunstância judicial negativa, o Princípio da Razoabilidade, marcado pelo "bom senso e vedação de medidas excessivas" deve ser sempre a diretriz predominante na dosagem da reprimenda na 1ª fase do sistema trifásico, ao passo que existindo balizas negativas, é inflexível o deslocamento da pena-base do montante mínimo legal. Com efeito, a
qualidade da droga apreendida foi suficiente para causar grande mal à coletividade, violando de maneira mais intensa a saúde pública.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 19 porções de maconha (5kg), 700 porções de maconha (700g), 1 porção de maconha (250g), 145 porções de cocaína (145g) e 1 porção de crack (390g) - para fixar as penas-base, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, respectivamente, em 1 ano e 6 meses e 9 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 7. Habeas corpus não conhecido.
(STF. HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

No caso em questão foi apreendido na posse do apelante 9g (nove gramas) da substância conhecida popularmente por cocaína. Apesar da qualidade da droga apreendida ser altamente danosa ao ser humano, considero que a pena base fixada pelo magistrado foi desproporcional, em razão da pequena quantidade apreendida motivo pelo qual reduzo-a para
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na
segunda fase
de dosimetria da pena, não há causas agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na
terceira fase
o magistrado também não reconheceu causas de aumento ou diminuição de pena.

O apelante requer a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

O MM. Magistrado sentenciante justificou a não aplicação da minorante nos seguintes termos:
“
Não há causas de aumento da pena e diminuição de pena, tendo em vista que o acusado registra antecedentes, não se podendo aplicar o disposto descrito no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.”

É sabido que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o mercador habitual.

Assim, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso concreto.

No caso em questão, percebe-se que o MM. Magistrado justificou a não aplicação da causa de diminuição de pena diante do fato do apelante registrar antecedentes.

Em pesquisa realizada no Sistema Libra, observa-se que o réu, apesar de possuir outras ações penais em curso é tecnicamente primário, pois não possui sentença condenatória transitada em julgado.

Veja-se que a
Quinta Turma unificou a posição dos colegiados de direito penal do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao decidir que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, prevista na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)
, não pode ser afastada com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento.

Neste sentindo são os recentes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II
– A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020).

HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.
(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1), Rel. MINISTRO RIBEIRO DANTAS, jul. 21/09/2021).

Conforme o entendimento esposado, verifica-se que o réu é primário, sem registro de antecedentes criminais, bem como não se dedica a atividades criminosas e nem integra organizações criminosas. Desta forma, reconheço a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e aplico a diminuição em 1/6 (um sexto), tornando a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa.

O regime inicial para o cumprimento da pena deverá permanecer o
semiaberto.

Pela quantidade de pena imposta incabível a modificação de regime, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

APELANTE WELLINGTON DE SOUSA E SILVA

Da análise dos autos, o MM. Magistrado condenou o recorrente Wellington de Sousa e Silva nas sanções punitivas do
art.
33 da Lei 11.343/2006
(Tráfico de Drogas) a pena definitiva
DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS MULTA, SOB REGIME INICIAL SEMIABERTO.

Na
primeira fase
, nota-se que ao recorrente foi fixada a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, considerando nesta fase como circunstância judicial negativa as consequências do crime e a natureza e quantidade de entorpecente prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006.

Quanto às
consequências do crime
, o juiz sentenciante justificou que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos a saúde pública. Acrescento igualmente no sentido de que a disseminação de drogas acarreta a destruição de lares, a violência e a criminalidade, causando grave prejuízo para a sociedade e para o poder público, motivo pelo qual entendo que deve permanecer como circunstância judicial negativa.

Quanto a justificativa, o magistrado justificou a preponderância do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 para exasperar a pena base: “
a quantidade de drogas é pouca, contudo, possui alto
poder viciante”.

Como o ordenamento jurídico pátrio não vinculou o Julgador a nenhuma forma tabelada para arbitrar a quantidade de pena a cada circunstância judicial negativa, o Princípio da Razoabilidade, marcado pelo "bom senso e vedação de medidas excessivas" deve ser sempre a diretriz predominante na dosagem da reprimenda na 1ª fase do sistema trifásico, ao passo que existindo balizas negativas, é inflexível o deslocamento da pena-base do montante mínimo legal. Com efeito, a
qualidade da droga apreendida foi suficiente para causar grande mal à coletividade, violando de maneira mais intensa a saúde pública.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...)
3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 19 porções de maconha (5kg), 700 porções de maconha (700g), 1 porção de maconha (250g), 145 porções de cocaína (145g) e 1 porção de crack (390g) - para fixar as penas-base, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, respectivamente, em 1 ano e 6 meses e 9 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 7. Habeas corpus não conhecido.
(STF. HC 422.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

No caso em questão foi apreendido na posse do apelante 9g (nove gramas) da substância conhecida popularmente por cocaína. Apesar da qualidade da droga apreendida ser altamente danosa ao ser humano, considero que a pena base fixada pelo magistrado foi desproporcional, em razão da pequena quantidade apreendida motivo pelo qual reduzo-a para
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na
segunda fase
de dosimetria da pena, não há causas agravantes, mas o magistrado reconheceu a atenuante de confissão espontânea, reduzindo a pena em 06 (seis) meses de reclusão, passando a pena nesta fase para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na
terceira fase
de dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, diminuindo a pena em 1/6.

A defesa por sua vez requer que o quantum máximo de diminuição seja no patamar de 2/3 (dois terços) da pena, alegando que o magistrado não justificou os motivos para diminuir apenas na fração mínima de 1/6, eis que a recorrente reúne todos os requisitos para diminuir em um patamar superior.

É sabido que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o mercador habitual.

Assim, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso concreto.

No caso em exame, não possui razão o apelante, pois verifica-se que o mesmo não é primário visto que possui sentença condenatória transitada em julgado, nos autos do processo nº 0148470-37.2015.8.14.0048, recebendo a benesse, mesmo sem ter direito.

Assim, em função do recurso ser exclusivo da defesa, mantenho o que foi estipulado na sentença, em favor do réu e mantenho a causa de diminuição em 1/6, pelo que torno-a definitiva em
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

O regime inicial para o cumprimento da pena deverá permanecer o
semiaberto.

No que se refere a exclusão da pena de multa, em que pese a situação econômica dos réus não serem favoráveis, eis que foi patrocinado pela Defensoria Pública durante toda instrução processual, é incabível sua exclusão na dosimetria da pena, eis que esta constitui uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, não cabendo sua isenção, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Neste sentido são os julgados:

ROUBO - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE. I. INEXISTE PREVISÃO LEGAL PARA A EXCLUSÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA EM RAZÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. A HIPOSSUFICIÊNCIA SÓ IMPORTA COMO PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA. II. APELO IMPROVIDO.

TJDF -
APR 20120111686177
– Rel. Des. Sandra de Santis – 1ª Turma – Julgado 12/06/2014.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inviável a exclusão da pena de multa aplicada porque, incluída no preceito secundário do tipo penal roubo, nada mais é do que decorrência legal da condenação. 2. Recurso improvido. Decisão unânime.

TJPI -
APR 00126786520118180008 – Rel. Des. Joaquim Filho – 2ª Câmara – Julg. 27/07/15.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
conheço do recurso
interposto pela defesa, e dou
parcial provimento
ao recurso para o apelante
Carlos Alberto da Silva Dias,
reduzir a pena base e reconhecer a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tornando sua pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa;
e para o apelante
Wellington de Sousa e Silva
reduzir a pena base e após reanálise do cálculo dosimétrico, tornar a pena definitiva em
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa,
ambos sob o
regime inicial semiaberto.

É o voto.

Belém (PA), data da assinatura digital.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

Belém, 03/05/2022