Tribunal: TJPA
Processo: 0009710-08.2018.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-06

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA INICIALMENTE ATRIBUÍDA AO APELANTE PARA A CONSTANTE NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. TESE IMPROCEDENTE. TRÁFICO DE DROGAS TIPIFICADO NA SUA MODALIDADE “TRAZER CONSIGO”. REQUERIDA REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL PARA QUE A PENA SEJA IMPOSTA EM SEU MÍNIMO LEGAL. PRETENSÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. PENA BASE REDEFINIDA PARA SEU MÍNIMO PERMIRTIDO, JÁ QUE INEXISTENTE QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AO APELANTE. REINCIDÊNCIA CONSTATADA. PENA FINAL IMPOSTA UM POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PRESENTE NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, JÁ QUE O RECORRENTE NÃO É MAIS RÉU PRIMÁRIO E SIM REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO NOS TERMOS DO VOTO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos, conhece do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Desa. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009710-08.2018.8.14.0015

APELANTE: FRANCISCO FAGNER SOUZA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA INICIALMENTE ATRIBUÍDA AO APELANTE PARA A CONSTANTE NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. TESE IMPROCEDENTE. TRÁFICO DE DROGAS TIPIFICADO NA SUA MODALIDADE “TRAZER CONSIGO”. REQUERIDA REANÁLISE DA DOSIMETRIA PENAL PARA QUE A PENA SEJA IMPOSTA EM SEU MÍNIMO LEGAL. PRETENSÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. PENA BASE REDEFINIDA PARA SEU MÍNIMO PERMIRTIDO, JÁ QUE INEXISTENTE QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AO APELANTE. REINCIDÊNCIA CONSTATADA. PENA FINAL IMPOSTA UM POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PRESENTE NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, JÁ QUE O RECORRENTE NÃO É MAIS RÉU PRIMÁRIO E SIM REINCIDENTE.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO NOS TERMOS DO VOTO. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal,

deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que à unanimidade de votos,
conhece do recurso e dar-lhe parcial provimento
, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora - Relatora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Desa. MARIA DE
NAZARE
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
Francisco Fagner Souza da Silva,
através da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Castanhal, que o condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias multa, pela prática da conduta tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
, devendo a pena ser cumprida, inicialmente, em regime fechado.

Narra a denúncia
que no dia 09 de outubro de 2018, por volta das 19hs, Policiais Militares foram acionados, via NIOP, recebendo a informação de que na rua Castro Alves, havia um homem com efeito de entorpecente e um facão ameaçando as pessoas. Ao chegarem os policiais no local informado encontraram o referido homem que, ao avistar a viatura de polícia, jogou o facão no chão, sendo que, ao ser submetido a revista pessoal, foi encontrado em seu bolso 11 (onze) embrulhos pequenos com maconha, perfazendo um total de 12,222 gramas, bem como a quantia de R$ 17,00 (dezessete reais).

Ao ser conduzido à Delegacia de Polícia foi constatado que o acusado era foragido Da Colônia Agrícola Heleno Fragoso.

Em razões recursais
, ID 4932971, fls. 02/10, alega a defesa que a tipificação existente na denúncia acusatória deverá ser desclassificada para aquela presente no art. 28 da Lei de Drogas, por ser o recorrente dependente químico de substância entorpecente, sendo o material encontrado em seu poder para mero consumo próprio e não para mercancia. De forma subsidiária, requer a aplicação da causa de diminuição de pena presente no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; a reanálise da dosimetria penal para que proceda uma nova dosimetria e fixe a pena final em seu mínimo legal, já que não considerada nenhuma circunstância judicial desfavorável ao apelante.

Em contrarrazões
, ID 4932971, fls. 11/15, o Órgão Ministerial

manifesta-se que seja mantida a sentença recorrida.

Nesta Superior Instância
, o douto Procurador de Justiça, Francisco Barbosa de Oliveira, manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, ID 4932973, fls. 03/06.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Passo a analisar as teses apresentadas pela defesa do acusado.

1 - Da pretendida desclassificação do tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Tóxicos.

Aduz a defesa que a tipificação existente na denúncia acusatória deverá ser desclassificada para aquela presente no art. 28 da Lei de Drogas, por ser o recorrente dependente químico dessa substância entorpecente, sendo o material encontrado em seu poder para mero consumo próprio e não para mercancia.

Apesar da irresignação da parte apelante, verifico, ao compulsar todo conjunto probatório carreado aos autos, que a sentença condenatória proferida pelo juízo
a quo
foi com esteio em provas firmes e seguras sobre a autoria delitiva de tráfico de drogas atribuída a recorrente, tendo
os policiais militares, Gerson Paulo da Silva Gomes e Everton Hudson Castro dos Santos,
esclarecido, em seus depoimentos prestados em audiência do dia 03/12/2018, todos os termos da denúncia acusatória, sendo que afirmaram que ao revistarem o acusado, ora apelante, encontraram com o mesmo 11 (onze) petecas de maconha, conduzindo-o, logo em seguida, à Delegacia de Polícia, onde foi constatado que o recorrente era foragido do Sistema Penal.

O tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, é um crime de ação múltipla ou de conduta variada, onde, conforme o enunciado do referido artigo, o mesmo se consuma de várias formas, inclusive a pessoa transportando ou trazendo consigo, o que é o caso dos autos.

“
Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda
, oferecer,
ter em depósito
,
transportar, trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” (Grifei)

Logo, pelo que dos autos consta, não se pode proceder a qualquer desclassificação do crime que foi imposto ao apelante, já que demonstrado de fato que a traficância existiu.

2 - Da pretendida reanálise da dosimetria penal.

De forma subsidiária, requer a aplicação da causa de diminuição de pena presente no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; a reanálise da dosimetria penal para que proceda uma nova dosimetria e fixe a pena final em seu mínimo legal, já que não considerada nenhuma circunstância judicial desfavorável ao apelante.

O Magistrado a quo, quando da dosimetria penal, ID 4932970, fls. 02/07, a formulou nos seguintes termos
:

“Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE o pleito punitivo para CONDENAR o denunciado FRANCISCO FAGNER SOUZA DA SILVA, devidamente qualificado nos autos, à pena do art. 33 da Lei 11.343/06. Nesse sentido, passo a dosimetria da pena, no sistema trifásico adotado pelo digesto repressivo.

1)- Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a. Fase):

O denunciado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal. Registra antecedente (fl. 106/108), mas, diante do princípio constitucional da inocência, tal dado perdeu finalidade material.

Quanto à conduta social, o caractere é de difícil ilação, não havendo elementos suficientes para aferir, restando demonstrado que ele se encontrava desempregado. Em relação à personalidade, o agente se demonstra tendente à prática criminosa.

Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão. As circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluindo a atitude durante ou após a conduta criminosa, indicam no presente caso a inocorrência de confissão e o abalo moral na vítima.

A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima resta prejudicada, em razão de a parte ofendida ser a coletividade.

Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais as situações se inclinaram mais desfavoráveis quanto aos motivos determinantes dos fatos, fixo a pena-base em relação ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06 em 7 (sete) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato.

2)- Atenuantes e Agravantes (2a. Fase):

Ausentes circunstâncias atenuantes. Presente uma circunstância agravante, a reincidência (art. 65, III, d do CPB), motivo pelo qual elevo a reprimenda em 12 (doze) meses, dosando-a em 08 (oito) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias multa.

3)- Causas de aumento e diminuição (3a. Fase):

Inexistem causas de aumento e diminuição dispostas na parte geral e na parte especial do Código Penal.

Incabível a incidência do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, considerando que o acusado responde a processo de igual natureza, o que demonstra a ostentação de maus antecedentes e dedicação à atividades criminosas. Assim, fixo a sanção definitiva de 8 (oito) anos de reclusão mais 600 (seiscentos) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, a ser cumprido inicialmente em fechado (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, e art. 33, do CPB).

Incabível conversão da pena em restritiva de direitos (art. 44, III do CP), bem assim sua suspensão (art. 77, III do CP), considerando que o réu não preenche os requisitos previstos no artigo 44, III do CPB, tendo em vista que pesam contra si critérios desfavoráveis, tais como antecedentes, circunstâncias e consequências do crime, o que orientam a não substituição da sanção.

Nos termos do art. 46 da Lei Estadual 8.328/2015, CONDENO o agente em custas, mas com base no art. 40, VI do mesmo diploma, isento-o do pagamento em virtude de condição financeira.

Verifico que o acusado possui outra condenação, deixo de realizar a detração, a qual será feita na execução, bem como vislumbro presentes os requisitos da prisão preventiva, especialmente garantia da ordem pública e aplicação da lei penal (art. 312 do CPP), pelo que denego o recurso em liberdade.”

Analisando a dosimetria acima exposta, vejo que realmente há alguns equívocos na pena aplicada, pelo magistrado a quo, já que em minha análise nenhuma circunstância judicial, na primeira fase dosimétrica, encontra-se desfavorável ao apelante de forma concreta, mesmo traçando as circunstâncias do art. 59 do CPB com aquelas dispostas no art.
art. 42 da Lei 11.343/2006, verifico que a natureza da droga objeto de mercancia é normal à espécie do delito, bem como a quantidade do material entorpecente apreendido (14,212 gramas de maconha, conforme Laudo presente à ID 4932513, fl. 43).

Por esse motivo, entendo justo refazer a dosimetria penal, definindo a pena base em seu mínimo permitido, que é de 05 (cinco) anos de prisão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, pois inexistente qualquer circunstância judicial, na primeira fase dosimétrica, desfavorável ao recorrente.

Inexistentes circunstâncias atenuantes.

Por se mostrar presente circunstância agravante, qual seja, a reincidência (conforme Certidão presente à ID 4932513, fl. 49), aumento a pena em 12 meses, passando a mesma para o importe de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 dias multa.

Inexistente outras causas de aumento de pena.

Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena presente no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que o recorrente não é mais réu primário e sim reincidente (conforme Certidão presente à ID 4932513, fl. 49).

Por não ser verificada nenhuma causa de aumento de pena, defino a pena como final no quantum de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 dias multa, devendo a mesma ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto.

Inaplicável, no caso em questão, qualquer substituição da pena por restritivas de direito, bem como suspensão condicional da pena, levando-se em consideração o quantum de pena aplicada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE parcial provimento
, refazendo a dosimetria penal e reformando a pena aplicada, bem como o regime de cumprimento de pena, nos termos acima expostos.

Desembargador
a

MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

Relator
a

Belém, 21/12/2022