Tribunal: TJPA
Processo: 0005910-56.2019.8.14.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-02

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0005910-56.2019.8.14.0008 COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BARCARENA/PA APELANTE: PAULO SILAS RAMOS DO NASCIMENTO DEFENSOR PÚBLICO: ANA LAURA MACEDO SÁ PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO0 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. O TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. DEMONSTRADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, IMPERATIVA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO RÉU. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDORES DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOAM DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICAM INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRA-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, COM APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. IMPOSSIBILIDADE. PARA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006, É NECESSÁRIO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS: A) O AGENTE SEJA PRIMÁRIO; B) COM BONS ANTECEDENTES; C) NÃO SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS; E D) NÃO INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NA HIPÓTESE, OBSERVA-SE QUE AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM, COM ESTEIO NO CONJUNTO PROBATÓRIO ACOSTADO AOS AUTOS, NOTADAMENTE NAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE O ACUSADO FOI PRESO EM FLAGRANTE, UMA VEZ QUE JÁ FOI PROCESSADO POR DOIS PROCESSOS DE TRÁFICO, COMO CONFESSOU NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, SEM CONTAR A QUANTIDADE, ARMAZENAMENTO E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO MESMO (59 PAPELOTES DE COCAÍNA), ENCONTRA-SE JUSTIFICADA, ASSIM, A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM TESTILHA. 3. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. É POSSÍVEL CONSTATAR-SE A UTILIZAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL, OU AVALIAÇÕES SUBJETIVAS QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO FÁTICO-PROBATÓRIO NOS AUTOS. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTABILIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE O AUMENTO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59 CP) DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA QUE EXTRAPOLE OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO. JUIZ VALOROU SEM FUNDAMENTO OS ANTECEDENTES CRIMINAIS, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, RAZÃO PELA QUAL MERECE ACOLHIDA O PLEITO DO APELANTE, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA, TORNANDO A PENA DEFINITIVA E CONCRETA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE. Alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime Semiaberto. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito conceder-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 11ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 02 de maio de 2022 e término no dia 09 de maio de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lúcia Silveira. Belém/PA, 09 de maio de 2022. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005910-56.2019.8.14.0008

APELANTE: PAULO SILAS RAMOS DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0005910-56.2019.8.14.0008

COMARCA DE ORIGEM: VARA CRIMINAL DE BARCARENA/PA

APELANTE: PAULO SILAS RAMOS DO NASCIMENTO

DEFENSOR PÚBLICO: ANA LAURA MACEDO SÁ

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA CÉLIA FILOCREÃO GONÇALVES

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO0 33 DA LEI Nº 11.343/06).

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO.
O TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO.
DEMONSTRADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, IMPERATIVA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO RÉU.
OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDORES DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOAM DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICAM INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRA-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, COM APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6.
IMPOSSIBILIDADE.
PARA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006, É NECESSÁRIO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS: A) O AGENTE SEJA PRIMÁRIO; B) COM BONS ANTECEDENTES; C) NÃO SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS; E D) NÃO INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NA HIPÓTESE, OBSERVA-SE QUE AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM, COM ESTEIO NO CONJUNTO PROBATÓRIO ACOSTADO AOS AUTOS, NOTADAMENTE NAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE O ACUSADO FOI PRESO EM FLAGRANTE, UMA VEZ QUE JÁ FOI PROCESSADO POR DOIS PROCESSOS DE TRÁFICO, COMO CONFESSOU NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, SEM CONTAR A QUANTIDADE, ARMAZENAMENTO E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO MESMO (59 PAPELOTES DE COCAÍNA), ENCONTRA-SE JUSTIFICADA, ASSIM, A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM TESTILHA.

3.

DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
PROVIMENTO.
É POSSÍVEL CONSTATAR-SE A UTILIZAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL, OU AVALIAÇÕES SUBJETIVAS QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO FÁTICO-PROBATÓRIO NOS AUTOS. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTABILIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE O AUMENTO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS (ART. 59 CP) DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA QUE EXTRAPOLE
OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO. JUIZ VALOROU SEM FUNDAMENTO OS ANTECEDENTES CRIMINAIS, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, RAZÃO PELA QUAL MERECE ACOLHIDA O PLEITO DO APELANTE, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA, TORNANDO A PENA DEFINITIVA E CONCRETA EM
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE.
Alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime Semiaberto.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
conceder-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

11ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 02 de maio de 2022 e término no dia 09 de maio de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lúcia Silveira.

Belém/PA, 09 de maio de 2022.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
PAULO SILAS RAMOS DO NASCIMENTO
por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Barcarena/PA
(fls. 194/200, ID nº 6322045) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa em regime Semiaberto.

Narrou à denúncia
(fls. 05/06, ID nº 6322002), no dia 12/07/2019, por volta das 21:00 horas,
uma guarnição da polícia militar, no curso das diligências rotineiras, recebeu uma denúncia de que uma pessoa residente numa casa, localizada no bairro de Itupanema, estaria comercializando drogas de maneira ilícita, assim, de posse de tais informações os militares se deslocaram até o local ora noticiado.

Ao chegarem ao local, após o consentimento do morador, foram realizaram os procedimentos de busca domiciliar, ocasião em que foi encontrado em um som um saco contendo 59 (cinquenta e nove) unidades de substância entorpecente, denominada COCAÍNA, na mesa foi encontrada uma balança de precisão, além disso, foi encontrada a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) e dois aparelhos celulares.

Diante das circunstâncias e evidências, foi procedida a prisão em flagrante do denunciado PAULO SILAS RAMOS DO NASCIMENTO, o qual, inclusive, confessou que a droga era sua, após, foi conduzido até a Delegacia de Polícia Civil da Vila dos Cabanos para que fossem tomadas as devidas providências.
Desta forma incidiu o acusado à pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 221/234, ID nº 6322050), o recorrente pugnou pela absolvição em razão da ausência de provas, subsidiariamente requereu pela aplicação da pena-base em seu mínimo legal, bem como, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena na fração de 1/6.

Em sede de contrarrazões
(fls. 238/245, ID nº 6322052), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e no mérito o
improvimento
do recurso interposto, devendo a sentença ser mantida na sua totalidade.

Nesta instância superior
(fls. 307/315, ID nº 7440407), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Maria Célia Filocreão Gonçalves, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
desprovimento,
mantendo a sentença em todos seus termos.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
PAULO SILAS RAMOS DO NASCIMENTO
por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Criminal de Barcarena/PA
(fls. 194/200, ID nº 6322045) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa em regime Semiaberto.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

No mérito, de início, aponto a existência nos autos de provas da materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, destacando, para essa finalidade, o Laudo Toxicológico Definitivo, acostado às fls. 251/252, ID nº 6322056, dos autos, que concluiu que o produto apreendido se tratava de 59 porções da substância identificada como
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína,
pesando 19,532g
.

Como relatado, o apelante pugnou pela absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas. Entendo que a pretensão deduzida no recurso não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

A testemunha PAULO CÉSAR DE BELÉM NAVARRO, policial militar, em juízo narrou:

“QUE
participou das diligências que resultaram na prisão em flagrante do acusado; QUE a guarnição havia recebido informações sobre a comercialização de drogas numa casa localizada no bairro de Itupanema; QUE durante o procedimento de busca domiciliar encontraram petecas que pareciam pasta base de cocaína; QUE durante o procedimento o acusado disse que a droga seria para seu consumo; QUE o acusado não disse de quem adquiriu a droga”.

No mesmo sentido, a testemunha WENDER CLEY RODRIGUES PEREIRA, policial militar, em juízo alegou:

“
QUE encontraram uma porção de drogas dentro da casa do acusado; QUE não se recorda ao certo onde a droga estava; QUE não houve agressão física ao acusado”.

Após a leitura dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do acusado, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

Ademais, a Defesa em qualquer momento comprovou que a droga encontrada não pertencia ao acusado, ou que era somente para uso, e a negativa de autoria, quando não coaduna com as provas constantes nos autos tampou merece prosperar.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Sobre as alegações defensivas que desabonam as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Restando, portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime de tráfico, pelo apelante, não há que se falar, por nenhum fundamento, em absolvição do mesmo, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos.

2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, COM APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6.

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por entender que o apelante é primário e não faz parte de organização criminosa, muito menos se dedica à criminalidade, pois em nenhum momento da instrução processual tais fatos restaram provados.

Não
acolho o pedido da defesa para aplicar a redução da pena prevista em tal dispositivo.

Imperioso transcrever o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Art. 33, §4
o

– Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, em leitura literal, extrai-se que
o ora apelante se dedica a atividade criminosa, uma vez que já foi processado por dois processos de tráfico, como confessou na audiência de instrução e julgamento, sem contar a quantidade, armazenamento e natureza da droga apreendida na residência do acusado, razão pela qual o magistrado afastou a causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 3° da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido:

(...) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Na hipótese, observa-se que as instâncias de origem, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente nas circunstâncias em que o acusado foi preso em flagrante, constataram que se dedicava à prática de ilícitos, encontrando-se justificada, assim, a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha. 3. "Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias que envolveram a prática delitiva, com destaque para a quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos." (AgRg no HC 525.356/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019) 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 539.979/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 19/11/2019).

Assim também entende o STJ, por meio da Súmula nº 636, publicada em Junho de 2019:

Súmula nº 636
: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1. Em que pesem os argumentos defensivos, reputo que há elementos suficientes nos autos para o afastamento da causa de redução do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos em que realizado pelo magistrado
a quo,
pois a dedicação do réu a atividades criminosas deriva não apenas das circunstâncias do caso concreto, em que houve a apreensão de diversos utensílios utilizados na traficância na posse do acusado, como duas balanças de precisão, frascos de ácido bórico, dentre outros, mas também da existência de um processo por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito que tramitava em seu desfavor na data da prolação da sentença (0026166-38.2018.8.08.0035), no qual inclusive foi proferida sentença condenatória a posteriori, com guia de execução penal definitiva já expedida. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APR: 00054790620198080035, Relator: Elisabeth Lordes, Data de Julgamento: 04/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/08/2021).

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...) 3. Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse. 4. É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito, quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PA, Acórdão nº 5989144, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 09/08/2021, Publicado em 18/18/2021).

Verifica-se que o Magistrado demonstrou que, ao contrário do alegado pela Defesa, o réu não cumpriu os requisitos obrigatórios para se beneficiar com a diminuição da pena, haja vista que se dedica à atividade criminosa, fato este que o impede de usufruir da causa de diminuição.

3.

DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado sentenciante.

Adianto que
acolho
o pedido em questão.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

A sentença fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa, valorando negativamente três circunstâncias judiciais, a saber, os antecedentes criminais, os motivos e circunstâncias do crime.

Para melhor deslinde da questão, transcreve-se da sentença impugnada as circunstâncias valoradas negativamente pelo juízo de planície:

“(...) apresenta
antecedentes criminais
. (...)”.

“(...) injustificáveis os
motivos
e
circunstâncias
para a prática do crime. (...)”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça notabilizou o entendimento de que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais
desfavoráveis (art. 59 CP) depende de fundamentação concreta e específica que extrapole
os elementos inerentes ao tipo penal.

No caso concreto, é possível constatar-se a utilização de fórmulas genéricas inerentes ao próprio tipo penal, ou avaliações subjetivas que não encontram respaldo fático-probatório nos autos.

Conforme preleciona Fernando Capez
"a quantidade da pena abstratamente cominada no tipo não varia de acordo com a espécie de dolo, contudo, o
juiz deverá levá-la em consideração no momento da dosimetria penal, pois, quando o art.
59, caput, do CP manda dosar a pena de acordo com o grau de culpabilidade, está-se referindo à intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstâncias judiciais a serem levadas em conta na primeira fase da fixação".
A intensidade do dolo é circunstância a
ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao maior ou menor juízo de
reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda.

Nesse sentido, o enunciado da Súmula n° 19 da jurisprudência consolidada
do TJPA dispõe que
"Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”.

Na hipótese vertente, os antecedentes criminais, os motivos e circunstâncias do crime
não podem ser avaliados pela ausência de elementos indicadores nos autos.

Consequentemente, constituindo a aplicação da pena processo judicial de
discricionariedade
juridicamente vinculada
, cujo escopo é a prevenção e a reprovação das
infrações penais, regulado pelo art. 59 do CP, mostra-se incorreto o afastamento da pena
basilar do patamar legal mínimo quando inexistentes vetores judiciais negativos, sendo essa a hipótese que se afigura na espécie, razão pela qual merece acolhida o pleito do apelante, porquanto injusta se mostra a reprimenda que lhe foi aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada.
Redimensionando-se a pena-base para o seu patamar mínimo, a saber, reclusão de 05 (cinco) anos, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA

1ª fase
:
Sob o ângulo das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Repressivo Pátrio
, cumpre estipular a pena-base necessária e suficiente para a reprovação e prevenção da infração penal em enfoque.

Quanto à
culpabilidade
, à vista dos elementos disponíveis nos autos, entendo que o comportamento do recorrente não desbordou do grau de censurabilidade comum ao tipo penal em julgamento, razão pela qual entendo que a presente circunstância permanecerá com
valoração neutra
.

O recorrente
não registra antecedentes criminais
, para os fins do que
consta do enunciado da Súmula n.
º
444 do Superior Tribunal de Justiça
:

“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”. Desse modo, a circunstância judicial em questão merece
valoração

neutra
.

Poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
do recorrente, razão pela qual valoro de forma
neutra
a circunstância ora analisada.

Não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferição da
personalidade do recorrente
, razão pela qual a valoro de forma
neutra
.

Tangente aos
motivos do crime
, não foram coletados dados significativos, presumindo-se comuns ao tipo penal testilhado, isto é, a obtenção de lucro fácil, sendo imperiosa a
valoração neutra
da circunstância judicial epigrafada.

As
circunstâncias do crime
encontram-se relatadas nos autos, não refugindo ao que é comum à espécie, motivo pelo qual o presente vetor permanecerá com
valoração neutra
.

As
consequências do crime
não transbordam ao que é comum ao tipo penal de roubo, devendo-se proceder à
valoração neutra
deste vetor.

A vítima é toda a sociedade, razão pela qual procedo à
valoração neutra
desta circunstância judicial.

À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e atento para não ocorrência de reforma em prejuízo, fixo a pena-base no patamar mínimo legal, estabelecendo esta no patamar de
05 anos de reclusão
, além de
500
dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos.

2ª fase
:

Não fora reconhecida a incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena
, razão pela qual a pena intermediária permanecerá o mesmo patamar fixado no estágio anterior.

3ª fase
:
sem causas de aumento ou diminuição de pena, tornando a pena concreta e definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável da maioria das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Semiaberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta aos ora recorrentes.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, resta incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

No mesmo sentido, incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,

alterando
a pena do apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime Semiaberto.

É como voto.

Belém, 10/05/2022