Tribunal: TJPA
Processo: 0813155-91.2019.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10310 - Gratificação Natalina/13º salário
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SENTENÇA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DEPÓSITO DO FGTS. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIFERENÇAS DE HORA ATIVIDADE E PAGAMENTO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS PRECEDENTES DO STF QUE GARANTE O PAGAMENTO DE FGTS, SALDO DE SALÁRIO, GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS MAIS TERÇO CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. NULIDADE. EFEITOS. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE ACOLHIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA APENAS PARA APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS NOS MOLDES FIXADOS PELO TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROCEDENTES. 1. No julgamento do ARE 709212/DF, o STF modulou os efeitos da decisão, com fundamento no artigo 27 da Lei n.º 9.868/1999, atribuindo efeitos prospectivos à instrução, seguindo, assim os seguintes termos: aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral. 2. No presente caso, em se tratando de contrato que se prolongou no tempo, sendo desvirtuada a sua natureza temporária, além do FGTS e do saldo salário, o trabalhador faz jus ao recebimento do 13° salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, não se falando em outras verbas, razão pela qual inviável o deferimento de pedidos distintos destes em contratos administrativos nulos diante das sucessivos prorrogações ao arrepio da lei. Assim, reformada sentença para ampliar os direitos trabalhistas reconhecendo o direito a percepção de décimo terceiro e férias, não contemplando o pedido de danos morais e adicional de insalubridade. 3. Em remessa necessária, quanto à fixação dos consectários legais, por se tratar de matéria de ordem pública, determino que em sede de liquidação de sentença, devem ser observados parâmetros fixados pelo STF quando do julgamento do TEMA 810 e TEMA 905 do STJ. ACORDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direto Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos conhecer e conceder parcial provimento aos recursos de apelações cíveis; e em remessa necessária modificar parcialmente a sentença quanto aos consectários legais, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), de de 2022. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0813155-91.2019.8.14.0006

APELANTE: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ANANINDEUA

APELADO: MICHELLE LIDIANE DE ABREU RACHADEL

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SENTENÇA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DEPÓSITO DO FGTS. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIFERENÇAS DE HORA ATIVIDADE E PAGAMENTO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS PRECEDENTES DO STF QUE GARANTE O PAGAMENTO DE FGTS, SALDO DE SALÁRIO, GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS MAIS TERÇO CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. NULIDADE. EFEITOS. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE ACOLHIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA APENAS PARA APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS NOS MOLDES FIXADOS PELO TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROCEDENTES.

1. No julgamento do ARE 709212/DF, o STF modulou os efeitos da decisão, com fundamento no artigo 27 da Lei n.º 9.868/1999, atribuindo efeitos prospectivos à instrução, seguindo, assim os seguintes termos: aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.

2. No presente caso, em se tratando de contrato que se prolongou no tempo, sendo desvirtuada a sua natureza temporária, além do FGTS e do saldo salário, o trabalhador faz jus ao recebimento do 13° salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, não se falando em outras verbas, razão pela qual inviável o deferimento de pedidos distintos destes em contratos administrativos nulos diante das sucessivos prorrogações ao arrepio da lei. Assim, reformada sentença para ampliar os direitos trabalhistas reconhecendo o direito a percepção de décimo terceiro e férias, não contemplando o pedido de danos morais e adicional de insalubridade.

3. Em remessa necessária, quanto à fixação dos consectários legais, por se tratar de matéria de ordem pública, determino que em sede de liquidação de sentença, devem ser observados parâmetros fixados pelo STF quando do julgamento do TEMA 810 e TEMA 905 do STJ.

ACORDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direto Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos conhecer e conceder parcial provimento aos recursos de apelações cíveis; e em remessa necessária modificar parcialmente a sentença quanto aos consectários legais, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),

de

de 2022.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por MICHELLE LIDIANE DE ABREU RACHADEL e MUNICÍPIO DE ANANINDEUA, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara de Fazenda, que nos autos da Ação de Cobrança nº 0813155-91.2019.8.14.0006 julgou procedente o pedido formulado para declarar a nulidade do contrato administrativo e condenar a ré a pagar à autora os anos devidos a título de FGTS.

Em síntese, a requerente aduziu que foi contratada pelo Município em 01.07.2013 para exercer a função de odontóloga sob o argumento de que tal contrato seria “temporário”, tendo sido prorrogado até 16.05.2019. Requereu a condenação do Município ao pagamento do FGTS de todo o contrato de trabalho, a procedência do pedido para condenar o Município a pagar todas as verbas trabalhistas e mais danos morais e adicional de insalubridade.

Em suas razões recursais a apelante aduziu que houve a revelia do Município não havendo razão para que não sejam reconhecidos seus direitos. Requer a reforma da sentença de primeiro grau.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso pugnando pelo seu desprovimento.

O Município de Ananindeua também interpôs recurso de apelação cível aduzindo tratar-se de contrato regular por tempo determinado, não havendo o que se falar em contrato nulo.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso.

O Ministério Público de 2º Grau opinou no feito por manter a sentença de primeiro grau, aplicando apenas a prescrição quinquenal.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço os recursos, pelo que passo a apreciá-los.

Também, verifico que se trata de caso de Remessa Necessária, na hipótese do art. 496, inciso I do CPC, pois trata-se de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, passando a análise conjunta.

Prima face, destaca-se que a prescrição retroativa, deve ser aplicada em consonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (TEMA 608) julgado em 13/11/2014, que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Decreto 99.684/1990, afastando a prescrição trintenária.

O acórdão do referido julgado foi ementado da seguinte forma:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF - ARE 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 18/02/2015)”

Com efeito, o STF dispõe que o prazo trintenário não guarda compatibilidade com o estabelecido no artigo 7º, XXIX, da CF/88, dado que esta regra constitucional possui eficácia plena. Vejamos:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

III - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;”

Assim, restou estabelecido que o prazo prescricional para buscar as verbas atinentes ao FGTS deve seguir o texto constitucional, sendo, portanto, quinquenal e não trintenário.

Contudo, no julgamento do ARE 709212/DF, o STF modulou os efeitos da decisão, com fundamento no artigo 27 da Lei n.º 9.868/1999, atribuindo efeitos prospectivos à instrução, seguindo, assim os seguintes termos: aos casos em que o início do prazo prescricional ocorra após a data do referido julgamento, deve-se aplicar, imediatamente, o prazo de 05 anos; e, às hipóteses em que o prazo prescricional tenha iniciado seu curso antes da tese firmada, aplica-se o que ocorrer primeiro - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco), a partir da decisão da repercussão geral.

Conclui-se, portanto, que deve ser aplicado ao caso em tela a prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 20.910/32. Para corroborar com o exposto, colaciono julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. FGTS. DEMANDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO DECRETO N. 20.910/32.

1. É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão impugnada. Incidência da Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça.

2. ‘O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos’ (REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no AREsp 461.907/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 02/04/2014)

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32.

1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos.

Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n. 20.910, de 1932". Nesse sentido: REsp 559.103/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16.2.2004.

2. Ressalte-se que esse mesmo entendimento foi adotado pela Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 192.507/PR (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003), em relação à cobrança de contribuição previdenciária contra a Fazenda Pública.

3. Recurso especial provido.”(STJ. REsp 1107970/PE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 10/12/2009)

Sendo assim, deve ser respeitada a prescrição quinquenal, sendo devidos os valores apenas dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acolhendo o argumento levantado no recurso do Município acerca da prescrição.

Além disso, quanto ao pedido de condenação do recorrido ao pagamento danos morais e adicional de insalubridade, observo que o Juízo singular ao apreciar a questão afirmou que com exceção das verbas devidas a título de FGTS, as demais verbas trabalhistas, não integram o direito subjetivo da parte autora, vez que sua relação com a ré seria de natureza administrativa, não sendo regida pela CLT.

Pois bem, no que se refere ao FGTS, a matéria já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, sendo consolidado o entendimento de que o reconhecimento da nulidade do contrato firmado com a administração pública por violação ao princípio do concurso público enseja o pagamento do saldo de salário e o depósito do FGTS, conforme RE 705.140/RS, a saber transcrito:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a):

Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) (grifei)

Nesse diapasão, reforço o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal que reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário (RE) 596.478, em que o Estado de Roraima questionava o art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, que estabelece o direito ao depósito do FGTS para trabalhadores contratados sem concurso público.

Com efeito, ao Corte Suprema chancelou a constitucionalidade do dispositivo legal em questão, ratificando, pois, a existência do direito material na hipótese, conforme a ementa do RE 596.478 já citada ao norte.

Registro, apenas, que, apesar do processo que deu origem àquele recurso extraordinário ter sido proveniente de julgamento pela Justiça Trabalhista do Estado de Roraima, a essência do debate residia sobre os efeitos da decretação de nulidade do contrato celebrado entre o particular e a Administração Pública, sem prévia aprovação em concurso público, não tendo os ilustres senhores Ministros feito qualquer restrição sobre o regime de trabalho ao qual esteve submetido o trabalhador tenha sido o celetista, o mesmo se podendo afirmar quanto ao texto do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90.

Já no julgamento do Rext. nº 960.708/PA, interposto pelo Estado do Pará, a Ministra Carmen Lúcia reconheceu a incidência do art. 19-A da Lei 8.036/1990, aplicando o mesmo precedente. Segue a decisão, verbis, com grifos apostos.

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA. FGTS. INCIDÊNCIA DO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/1990. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(...) 6. Reconhecida a nulidade da contratação temporária do Recorrido, na linha da jurisprudência deste Supremo Tribunal, deve-se aplicar o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 e assegurar-se o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (STF, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA. DJe 05/05/2016).”

Assim, verifico que a disposição constante da referida norma também se aplica ao caso em análise, em que a parte esteve contratada pelo Poder Público, em regime jurídico aberto pelo art. 37, inc. IX, da Constituição da República, sendo-lhe devido o pagamento do FGTS, sem incidência de multa, bem como saldo de salário, caso existente.

Além disso, em 22/05/2020, a Suprema Corte passou a analisar o Tema 551 da Repercussão Geral – RE n° 1.066.677, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no art. 39 §3° da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37. IX da CF/88.

O Pretório Excelso, por maioria, negou provimento ao Recurso Extraordinário e fixou a seguinte tese:

“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou

(II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.”

No presente caso, em se tratando de contrato que se prolongou no tempo, sendo desvirtuada a sua natureza temporária, além do FGTS e do saldo salário, o trabalhador faz jus ao recebimento do 13° salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, não se falando em outras verbas, razão pela qual inviável o deferimento de pedidos distintos destes em contratos administrativos nulos diante das sucessivos prorrogações ao arrepio da lei. Dessa forma, acolho parcialmente o pedido de reforma do pedido interposto pela autora, não acolhendo o pedido de danos morais e adicional de insalubridade.

DA REMESSA NECESSÁRIA.

No que tange à correção monetária, por tratar-se de matéria de ordem pública, devem os Tribunais e juízes observar as decisões do STF e do STJ, em seus julgados, razão pela qual modifico a sentença nesse capítulo.

Assim é que devem as verbas consectárias seguir a sorte do julgado, proferido pelo STF no Recurso Extraordinário em repercussão geral nº 870.947/SE (TEMA 810), ocorrido em 20-9-2017 onde revelou-se inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Resulta, assim, que as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, nos termos da tese fixada pelo STJ, no julgamento do TEMA 905, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples) com base no Decreto-lei nº 3322/87; correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

No cálculo da correção monetária, o dies a quo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga, enquanto os juros de mora, deverão incidir a partir da citação válida do apelante.

Esclareço, por fim, que os juros de mora não devem incidir no período compreendido entre a homologação dos valores devidos e a expedição do precatório, nos termos da Súmula Vinculante nº 17 ("Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos").

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e concedo parcial provimento aos recursos nos termos da fundamentação acima, reconhecendo a aplicação da prescrição quinquenal e demais direitos trabalhistas previstos na constituição. Em Remessa Necessária, sentença modificada apenas no que se refere aos consectários legais, aplicando os TEMAS 810 do STF e 905 do STJ, conforme delineado acima.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (Pa), 07 de março de 2022.

Desembargadora Ezilda Pastana Mutran

Relatora

Belém, 15/03/2022