Tribunal: TJPA
Processo: 0800923-16.2021.8.14.0123
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3633 - Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. ART. 16, § 1º, IV, DA LEI 10.826/2003. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO DO VETOR CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. PROVIMENTO. AO ANALISAR OS REFERIDOS VETORES, OS CONSIDERANDO COMO NEGATIVOS, APRESENTOU O JULGADOR A MESMA FUNDAMENTAÇÃO, PORÉM, ESTA SÓ CABE AO VETOR CONDUTA SOCIAL. NOVA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E REDUÇÃO DA PENA BASE, NA 1ª FASE DA DOSIMETRIA, A PATAMAR PRÓXIMO AO MÍNIMO LEGAL, PASSANDO A PENA BASE A SER DE 03 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO E 11 DIAS MULTA, SENDO REDUZIDO TAL PATAMAR NA SEGUNDA FASE EM RAZÃO DA PRESENÇA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PASSANDO A PENA, AO FINAL, A SER DE 03 ANOS DE RECLUSÃO E 10 DIAS MULTA. DA DETRAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. PEDIDO QUE HÁ QUE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 66, INCISO III, ALÍNEA C, DA LEI Nº. 7.210/1984. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do de novembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 11 de novembro de 2022. DESª ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800923-16.2021.8.14.0123

APELANTE: ALESSON HENRIQUE SOUZA DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL.

CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. ART. 16, § 1º, IV, DA LEI 10.826/2003.

DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
NA FUNDAMENTAÇÃO DO VETOR CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE.
PROVIMENTO.

AO ANALISAR OS REFERIDOS VETORES, OS CONSIDERANDO COMO NEGATIVOS, APRESENTOU O JULGADOR A MESMA FUNDAMENTAÇÃO, PORÉM, ESTA SÓ CABE AO VETOR CONDUTA SOCIAL.

NOVA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E REDUÇÃO DA PENA BASE, NA 1ª FASE DA DOSIMETRIA, A PATAMAR PRÓXIMO AO MÍNIMO LEGAL, PASSANDO A PENA BASE A SER DE 03 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO E 11 DIAS MULTA, SENDO REDUZIDO TAL PATAMAR NA SEGUNDA FASE EM RAZÃO DA PRESENÇA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PASSANDO A PENA, AO FINAL, A SER DE 03 ANOS DE
RECLUSÃO E 10 DIAS MULTA
.

DA DETRAÇÃO.

NÃO PROVIMENTO
. PEDIDO QUE HÁ QUE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 66, INCISO III, ALÍNEA C, DA LEI Nº. 7.210/1984.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze

dias do de novembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 11 de novembro

de 2022.

DESª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ALESSON HENRIQUE SOUZA DA SILVA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Novo Repartimento, que o condenou pela prática do crime tipificado no artigo 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/2003.

Na denúncia, ID 10366392, relatou o Ministério Público, que no dia 07 de junho de 2021, por volta das 11 horas, na rua Alta Floresta, bairro Aparecida, no município de Novo Repartimento, o ora apelante foi detido portando arma de fogo, revólver calibre 38, com numeração raspada, municiado com 06 projéteis.

Conforme a denúncia, uma equipe da Polícia Militar – ROCAM, estava fazendo ronda ostensiva pelas ruas do bairro Aparecida e notaram que o apelante, ao visualizar a guarnição policial, passou a se comportar de forma suspeita, sendo então submetido à revista, oportunidade em que foi encontrado em seu poder uma arma de fogo municiada.

Entendendo o representante do órgão ministerial ter restado provada materialidade e indícios suficientes de autoria, apresentou denúncia contra o ora apelante pela prática do crime tipificado no art. 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/03.

Em sentença, o magistrado singular considerou procedente a denúncia, restando o ora apelante condenado em seus exatos termos a cumprir pena final e definitiva de 03 anos e 09 meses de reclusão e 13 dias multa.

Em
razões recursais,
a defesa requereu a
reforma da sentença penal
, objetivando

revisão da dosimetria pois, alega, o magistrado singular teria utilizado a mesma argumentação para valorar negativamente duas circunstâncias judiciais, bem como para que se proceda à detração do período em que o apelante passou preso preventivamente.

Em sede de
contrarrazões,
o Ministério Público Estadual refutou as teses recursais e pugnou pelo não provimento do recurso.

Nesta
Instância Superior,
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento

do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, por seu parcial provimento, para que seja revista a dosimetria da pena e mantida a sentença penal cominada em seus demais termos.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ALESSON HENRIQUE SOUZA DA SILVA
, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Novo Repartimento, que o condenou pela prática do crime tipificado no artigo 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/2003.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

Em sua primeira tese, requer a defesa a revisão da dosimetria da pena sob a alegação de que o magistrado valorou negativamente duas circunstâncias judiciais se utilizando da mesma e genérica fundamentação.

Antes de adentrar no mérito da demanda ressalto que no direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal onde, primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal e, em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena, sendo dado ao julgador, nas duas primeiras etapas da dosimetria, uma certa discricionariedade na dosagem da pena, digo
certa discricionariedade
pelo fato de não ter determinado o legislador um
quantum
definido para a exasperação, não podendo, contudo, extrapolar os parâmetros legalmente definidos e, para uma melhor análise do pleito defensivo, entendo ser necessário trazer aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria
, vejamos:

“
Passo a dosimetria.

Analisando circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal verifico que o acusado agiu com culpabilidade normal a espécie, não havendo elementos a indicarem uma reprovação acentuada deste delito.

O acusado possui antecedentes criminais, embora não ostente status de reincidência a teor da súmula 444 do STJ. Consta nos autos informação de que o réu estava foragido do sistema prisional, além de estar auferindo lucro com a venda de drogas, deste modo entendo que a conduta social e a personalidade do agente se revelam como vetores negativos;

Os motivos do crime era a suposta utilização da arma para defesa pessoal, conquanto haja versão divergente aduzindo que seria utilizada para o fim de cometer ilícitos no município, neste momento a dúvida deve pesar em favor do réu, sem conotação negativa portanto;

As circunstâncias nas quais se enquadram o delito são normais de modo que esta vetorial é considerada neutra;

Não existem notícias nos autos de consequências mais danosas acarretadas pela conduta do acusado além da potencialidade inerente ao tipo;

A vítima é a coletividade, não havendo qualquer participação para a prática do crime em comento, assim tal moduladora deve ser considerada neutra consoante teor da Súmula 18 do Egrégio TJPA.

Assim, existindo vetoriais negativas, fixo a pena base em 04 anos e 06 meses de reclusão e 15 dias multa.

Na fase intermediária reconheço a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’ do Código Penal) reduzindo a reprimenda para 03 anos e 09 meses de reclusão e 13 dias multa.

Na derradeira fase inexistem causas de aumento ou de diminuição da pena, razão pela qual torno a reprimenda aqui fixada em definitiva.

No tocante a multa, considerando a inexistência de informação sobre boa saúde financeira do Acusado, estabeleço-a em seu mínimo legal no valor de 1/30 do salário mínimo vigente, conforme §1º do art. 49 do Código Penal;

No mais, considerando que se trata de réu tecnicamente primário e com maus antecedentes, o regime inicial de cumprimento da reprimenda ora aplicada será o ABERTO, uma vez que se mostra suficiente à repreensão e prevenção da conduta.

Quanto a detração, verifico que o regime estabelecido é o mais brando de modo que se mostra

inviável. O réu respondeu ao processo preso, inclusive se encontra cumprindo pena privativa de liberdade relativa a outros processos, no entanto lhe faculto o direito de recorrer em liberdade.
(...)”

Da análise do excerto da sentença penal condenatória ao norte colacionado denota-se que o magistrado, na elaboração da dosimetria da pena do apelante, considerou como desfavoráveis as circunstâncias relativas à personalidade e conduta social, se utilizando de uma mesma fundamentação para negativar os dois vetores, não as analisando isoladamente, se mostrando a fundamentação utilizada suficiente à manutenção de apenas um dos vetores como desfavorável, qual seja, aquele referente à conduta social, pois restou devidamente demonstrado que o apelante além de ser preso portando arma de fogo, pratica o crime de tráfico e se encontrava foragido do sistema penal, restando efetivamente demonstrado de que forma sua conduta desbordou ao que é comum ao tipo, fora daquilo que já é previsto pela norma penal, existindo, portanto, possibilidade de se manter como

negativa tal

circunstância.

Quanto à personalidade tenho que esta, para ser negativada, demandaria um relatório elaborado por profissional capacitado para este fim, o que não se observa no caso em apreço.

Ressalto que reconheço como certo que no primeiro estágio de individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada
discricionariedade juridicamente vinculada onde,
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, conforme leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 414), afirmar que
:

“... Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada)...”

Sendo certo, ainda, que basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal, conforme assentou nossa Corte Suprema:

“
o juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do artigo 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo
”.

(STF – HC n.º 76.196/GO, Relator: Min.
Maurício Corrêa
, Data de Publicação: 15/12/2000).

Tem-se que, no caso em apreço, a fundamentação utilizada pelo magistrado singular se mostra suficiente apenas à negativação do vetor relativo à conduta social, não se prestando ao vetor personalidade, que fora igualmente considerado desfavorável, devendo, portanto, este passar a ser considerado como neutro e a pena base reduzida, porém, não ao mínimo legal, sendo neste sentido a manifestação da PJ em seu parecer, cujo excerto peço vênia para aqui colacionar,
in verbis
:

“...
No presente caso, verifica-se que o Juiz sentenciante não apresentou fundamentos idôneos na valoração da circunstância judicial prevista no art. 59 do CP, atinente a
personalidade.

Desse modo, deve ser afastada a valoração negativa da referida vetorial, com o consequente redimensionamento da pena-base, pois o STJ passou a entender que "não se admite que o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, altere ou inove os fundamentos utilizados para valorar negativamente qualquer elemento na dosimetria da pena, pela vedação à reformatio in pejus."

Contudo, o acusado não faz jus a aplicação da pena base no mínimo legal, eis que, segundo entendimento jurisprudencial, a reprimenda só será estabelecida no mínimo legal, quando todas as circunstâncias judiciais do

art. 59 do CP forem favoráveis ao agente, o que não ocorre no presente caso, já que existem elementos que permitem a manutenção da valoração negativa do vetor judicial da conduta social, vez que nossos Tribunais de Justiça entendem que o fato do réu está foragido do sistema prisional é fundamento idôneo apto a justificar a elevação da pena-base.
”

Acompanhando a manifestação ministerial, reconheço que a pena base há que ser reduzida, passando a patamar pouco acima do mínimo legal, aplicando-se o aumento na razão de 1/6, como nos orienta a jurisprudência do STJ
, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, § 1.º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. EMPREGO DA FRAÇÃO PRUDENCIALMENTE RECOMENDADA DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESFAVORECIDO
. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE INTERMEDIÁRIA ADEQUADA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. RÉU PRIMÁRIO. TEMPO DE PRISÃO QUE NÃO ULTRAPASSA 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. -
O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa
. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial - Na hipótese, a fração de incremento punitivo para cada vetor desfavorecido corresponde à recomendada pela jurisprudência - A presença de circunstância judicial desfavorável autoriza, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mesmo sendo o agravante primário e considerando que a reprimenda final não ultrapassou 4 anos de reclusão - Reconhecido vetor negativado, não foi cumprido o requisito subjetivo da substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal - Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 730704 SP 2022/0080394-6, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022).

Assim, tendo em vista que a pena base para o crime em comento é de 03 anos de reclusão, esta, após o acréscimo de 1/6 (um sexto) em razão da presença de uma circunstância desfavorável, deve a pena do apelante passar a ser de 03 anos e 06 meses de reclusão e 11 dias multa.

Na segunda fase, tal e qual o magistrado singular, observo a presença de da atenuante da confissão, porém, tendo em vista que a pena base foi reduzida, adoto aqui o enunciado da Súmula 231 do STJ que veda a redução da pena base para aquém do mínimo em razão de atenuantes, passando a pena, nesta fase, a ser de 03 anos de reclusão e 10 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, patamar no qual há de ser mantida na terceira fase, deixando de a substituir por pena restritiva de direitos, em conformidade com o que disposto no art. 44, III, do CP.

No segundo e último tópico do recurso requer o apelante que se promova a detração do período em que passou preventivamente custodiado, ao que entendo não haver como ser dado provimento, pois ao analisar tal ponto na sentença o magistrado já afirmou que esta não tem, no caso em apreço, o condão de alterar o regime de cumprimento da pena, ressaltando que o apelante se encontra cumprindo pena privativa de liberdade relativamente a outro processo.

Ressalto, ainda, que o referido pleito deve ser formulado perante o Juízo da Vara de Execução Penal, como nos orienta a jurisprudência, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ARMA BRANCA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que "o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem (HC 436.314/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/08/2018, DJe 21/08/2018)" (AgRg no HC 508.346/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 28/10/2019). 2. É possível a fixação do regime inicial fechado a condenados à pena superior a quatro anos e inferior a oito anos, quando presente circunstância judicial desfavorável. 3. No que se refere ao recorrente J L A P, além da presença de circunstância judicial desfavorável, foi reconhecida a agravante da reincidência, o que justifica a adoção do regime prisional fechado.
4. "O abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação decretada neste processo-crime é providência que competirá ao juízo da execução penal, a qual será levada a efeito após o trânsito em julgado e o início do cumprimento da pena, consoante dicção do art. 66, inciso III, "c", da Lei n. 7.210/1984"
(AgRg no HC 607.519/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 26/10/2020). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1907821/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 23/03/2021).

Ante o exposto, tendo em vista que todas as fases necessárias para aplicação da pena, de acordo com o sistema trifásico, foram devidamente respeitadas e cumpridas, estando de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, acompanho o respeitável parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para deixar de considerar como desfavorável a circunstância judicial relativa à personalidade do apelante, passando sua pena a ser de 03 anos de reclusão e 10 dias multa, mantendo a sentença guerreada em todos os seus demais termos.

É o meu voto.

Belém/PA, 11 de novembro de 2022.

DESª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/11/2022