Tribunal: TJPA
Processo: 0802968-37.2022.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-08-02

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVENTIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. AUTORIDADE FAZENDÁRIA COMPETENTE. DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SEFA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA. O LANÇAMENTO DE TRIBUTOS NÃO É ATRIBUIÇÃO DO SECRETÁRIO DE ESTADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Trata-se de mandado de segurança preventivo, impetrado contra possível ato praticado pelo Secretário de Fazenda do Estado do Pará visando impedir sua inscrição estadual junto à Secretaria de Estado de Fazenda por ausência de recolhimento do ICMS, por transferência de gado entre fazendas do mesmo proprietário. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, que questiona a obrigatoriedade de pagamento de ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes do STJ e desta corte. Do conjunto da legislação estadual, em cotejo com os precedentes do STJ, infere-se que as tarefas relacionadas à execução dos serviços próprios de fiscalização e cobrança de tributos não estão sujeitos à esfera de atuação do Secretário da Fazenda, senão ao Diretor de Fiscalização da SEFA, são pertinentes ao Diretor de Fiscalização da SEFA. Cumpre o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, para indeferir a inicial com a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 10 da Lei nº 12.016/09. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem resolução do mérito ACÓRDÃO Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Público, em acolher a preliminar suscitada, para indeferir a petição inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 10 da Lei nº 1.2016/09, face a ilegitimidade passiva. Tudo nos termos da fundamentação. Julgamento presidido pelo Des. Roberto Gonçalves de Moura. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0802968-37.2022.8.14.0000

IMPETRANTE: TUDO BELO ESTETICA LTDA

AUTORIDADE: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. PREVENTIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DE AUTUAÇÃO FAZENDÁRIA. AUTORIDADE FAZENDÁRIA COMPETENTE. DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SEFA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA. O LANÇAMENTO DE TRIBUTOS NÃO É ATRIBUIÇÃO DO SECRETÁRIO DE ESTADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. INDEFERIMENTO DA INICIAL.
PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
.

Trata-se de mandado de segurança preventivo, impetrado contra possível ato praticado pelo Secretário de Fazenda do Estado do Pará visando impedir sua inscrição estadual junto à Secretaria de Estado de Fazenda por ausência de recolhimento do ICMS, por transferência de gado entre fazendas do mesmo proprietário.

O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, que questiona a obrigatoriedade de pagamento de ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes do STJ e desta corte.

Do conjunto da legislação estadual, em cotejo com os precedentes do STJ, infere-se que as tarefas relacionadas à execução dos serviços próprios de fiscalização e cobrança de tributos não estão sujeitos à esfera de atuação do Secretário da Fazenda, senão ao Diretor de Fiscalização da SEFA, são pertinentes ao Diretor de Fiscalização da SEFA.

Cumpre o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, para indeferir a inicial com a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 10 da Lei nº 12.016/09.

Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto sem resolução do mérito

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Público, em acolher a preliminar suscitada,
para indeferir a petição inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito
, nos termos do art. 10 da Lei nº 1.2016/09, face a ilegitimidade passiva. Tudo nos termos da fundamentação. Julgamento presidido pelo Des. Roberto Gonçalves de Moura.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por TUDO BELO ESTÉTICA EIRELI - ME contra ato praticado do SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

A Impetrante possui como ramo empresarial o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e laboratórios; comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; partes e peças; comércio varejista de produtos alimentícios tais como nutri-cosméticos, suplementos alimentares; comércio varejista de móveis; comércio varejista de livros; comércio varejista de discos, CDs, DVD se fitas; comércio varejista de artigos esportivos; comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal; comércio varejista de artigos médicos e ortopédicos; comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios.

Aduz que na consecução das atividades compreendidas em seu objeto social, a Impetrante é referência no seu segmento de atuação, não apenas pelo bom tratamento dispensado a seus clientes e fornecedores, mas, também, pelo cumprimento pontual de suas obrigações tributárias perante o Fisco. Assim, no exercício de suas atividades a Impetrante vende mercadorias a consumidores finais localizadas nas diversas Unidades da Federação, sendo uma delas no Estado do Pará.

Assevera que vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas como consumidores finais não contribuintes estabelecidos em outros Estados da Federação, efetua-se o recolhimento do chamado DIFAL -Diferencial de Alíquota, cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Por conseguinte, os Estados tentaram regular a matéria por meio do Convênio CONFAZ93/2015 e passaram a dividir o ICMS.

Alega que a publicação da Lei Complementarnº190/2022no curso do exercício financeiro de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 1º de janeiro de 2023,uma vez que a exigência tributária se submete não só ao princípio da nonagesimal, mas também o princípio da anterioridade de exercício financeiro, conforme interpretação sistemática da previsão do artigo 150, caput, e inciso III, alínea “b” e “c”, de maneira conjunta, tendo em vista a instituição de um novo tributo e ainda que assim não entenda, efetivamente, na prática pela sua majoração, pois diga-se de passagem os Estados vinham exigindo tal imposição sem amparo legal, que era o Convênio nº 93/2015.

Assim, serve-se à Impetrante do presente Mandado de Segurança visando ao reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Pará se dê somente a partir de 1º de janeiro de 2023, sob pena da empresa sofrer diversas penalidades, como cobrança indevida, juros e multas, ou dificuldades impostas pelo Estado em sua fronteira territorial nas barreiras de fiscalização, renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome da Impetrante no CADIN, protesto da dívida, entre outros.

a) Ao final, pugnou pela concessão de Medida Liminar, inaudita altera parte, determinando que a Impetrada se abstenha de exigir o crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Pará nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS e do Fundo Estadual de Combate À Pobreza -FECP, realizados no curso do exercício financeiro de 2022, nos termos acima demonstrado se abster a Autoridade Coatora na retenção das mercadorias nas barreiras fiscais, lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome da Impetrante no CADIN, protesto da dívida, dentre outros;

b) Determinar a notificação da Autoridade Coatora, a prestar informações no prazo previsto em lei;

c) No mérito, a concessão da segurança em definitivo, com o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza -FECP, realizadas no curso do exercício financeiro de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Pará, e abstenção da Autoridade Coatora na retenção das mercadorias nas barreiras fiscais, lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome da Impetrante no CADIN, protesto da dívida, dentre outros, pela suspensão do recolhimento do DIFAL e FECP;

d) Alternativamente, requer-se a concessão da segurança em definitivo, com o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL de saída nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Pará, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022;

e) Deferido o pleito acima e ocorrendo eventualmente o recolhimento de valores atinente são DIFAL de saída e do Fundo Estadual de Combate À Pobreza -FECP, requer-se desde já o reconhecimento do direito à restituição/compensação dos valores recolhidos a título do DIFAL ao Estado do Pará e FECP, devidamente atualizados pela taxa SELIC, durante todo exercício financeiro de 2022ou período da noventenas e assim lhe for exigida.

Juntou documentos (Id. 8559258, 8559259, 8559261).

Em decisão interlocutória proferida no dia 24.03.2022, indeferi o pleito liminar, conforme Id. 8689949.

“(...) Diante do presente caso, resta imprescindível a oitiva da autoridade impetrada para elucidação da lide. E, uma vez que a medida liminar é um provimento judicial de caráter meramente acautelador do direito impugnado no instante do ajuizamento da respectiva ação, considero impetuosa a tomada de decisão neste momento do processo. Assim sendo, entendo por inoportuna a concessão do pedido liminar neste momento processual, de modo que o mérito da demanda será devidamente apreciado após a prestação de informações da autoridade coatora. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência, em sede liminar, nos termos do art. 300 do CPC (...)”.

A
autoridade coatora
apresentou informações alegando
preliminarmente a sua
ilegitimidade passiva
, a impossibilidade de aplicação da teoria da encampação e consequente extinção do processo sem julgamento de mérito (id n º 8863121 – Pág. 1).

O Estado do Pará apresentou manifestação alegando, preliminarmente, que a impetração viola a súmula 266 do STF por apresentar pretensão genérica e abstrata contra lei em tese.

No mérito, aduz que a LC 19/2022 não instituiu nem majorou tributo, de maneira que não está sujeita à regra da anterioridade anual, mas apenas à anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da LC190/2022. Ressalta que o entendimento firmado pelo STF no tema 1.094, aplicável ao tema 1.093, apenas suspendeu os efeitos das leis estaduais que instituíram a cobrança do DIFAL, as quais passaram a produzir efeitos a partir da data da entrada em vigor da lei complementar 190/2022. Alega ainda a impossibilidade de produção de efeitos patrimoniais em relação a períodos pretéritos em sede de mandado de segurança, bem como a repetição de indébito, nos termos da súmula 269 do STF. Ao final, pugnou pela denegação da segurança (id nº 8869764 – Pág.1/13).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pela extinção do processo sem resolução de mérito, conforme Id. 9649060.

É o relatório.

VOTO

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

O Secretário de Fazendo do Estado do Pará suscita ilegitimidade passiva para figurar na qualidade de autoridade coatora no mandado de segurança, impetrado contra ato de inscrição estadual fazendária e autuação fiscal.

Acerca das atribuições em relevo, o Decreto n. 4.676/01, que regulamentou o ICMS, em seu art. 738, dispõe que “a função fiscalizadora será exercida pelos servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização – Grupo TAF, dentro de suas respectivas áreas de competência”.

Já a Instrução Normativa n. 0008/05, que dispõe sobre a reestruturação organizacional, competências e atribuições das unidades administrativas, modelo do processo decisório, redistribuição dos cargos de Direção e Assessoramento da Secretaria Executiva de Estado da Fazenda – SEFA, prevê o que segue:

“Art. 50. À Diretoria de Fiscalização - DFI, que tem a missão de gerenciar, acompanhar e controlar as atividades de fiscalização de mercadorias em trânsito e de empresas, instituir normas e estratégias de ação da fiscalização fazendária para alcançar as metas preestabelecidas, compete:

II - planejar a fiscalização objetivando aumento da receita com menor custo operacional”.

As atribuições do Secretário de Estado Fazendário encontram previsão no art. 6º da Instrução Normativa 008/2005-SEFA, que transcrevo:

“Art. 6º Ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, observada a vinculação da Secretaria Executiva de Estado da Fazenda à Secretaria Especial de Estado de Gestão, compete:

I - dirigir, orientar e coordenar as atividades da administração tributária do Estado;

II - exercer a coordenação geral, a orientação normativa, a supervisão técnica e a realização das atividades inerentes ao controle estratégico da SEFA;

III - contribuir com a execução de atividades correlatas na administração direta e indireta do Estado;

IV - elaborar, em conjunto com o Secretário Executivo de Estado de Planejamento, Orçamento e Finanças - SEPOF, a programação financeira do Estado;

V - fazer indicações ao Governador do Estado para o provimento de cargos de direção e assessoramento, e, na forma prevista em lei, conceder gratificações e adicionais e dar posse aos servidores;

VI - indicar os servidores que, a critério do Governador do Estado, serão nomeados para cumprir mandato no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários;

VII - exercer a representação política e institucional do setor específico da SEFA;

VIII - autorizar a instauração de processos de licitação na SEFA ou a sua dispensa ou inexigibilidade, nos termos da legislação específica;

IX - aprovar a programação a ser executada pela Secretaria, relativa à proposta orçamentária anual e às alterações e ajustamentos que se fizerem necessários;

X - expedir portarias e atos normativos sobre a administração interna da Secretaria e expedir respostas às consultas tributárias formuladas pelos contribuintes;

XI - apresentar ao Governador relatório anual de sua gestão na Secretaria;

XII - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

XIII - assinar atos, contratos ou convênios em que a Secretaria seja parte;

XIV - atender às requisições e pedidos de informação do Judiciário e/ou do Legislativo, inclusive para fins de inquérito administrativo;

XV - participar das reuniões do secretariado com órgãos coletivos superiores, quando convocado;

XVI - atender às solicitações e convocações da Assembléia Legislativa;

XVII - apreciar, em grau de recurso hierárquico, as decisões dos gestores da Secretaria;

XVIII - conceder parcelamento de débitos fiscais, dentro da sua competência legal.

XIX - delegar competências;

XX - promover a administração geral da Secretaria;

XXI - desempenhar outras tarefas determinadas pelo Governador do Estado”.

Das disposições legais transcritas, afigura-se claro que o Secretário de Fazenda carece de atribuição para a prática do ato impugnado, na medida em que não lhe compete proceder o lançamento tributário e atividades análogas.

Neste sentido, o STJ:

“RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes: RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015); RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013. 2. Inaplicabilidade da teoria da encampação na hipótese dos autos porquanto o conhecimento do writ esbarra na alteração de competência estabelecida pela Constituição Federal. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 18/05/2016. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016)”

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DEMORA NA ANÁLISE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA.
PRECEDENTES. 1. A singular situação de o Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro ser o titular do órgão fazendário não lhe confere irrestrita competência sobre todos os atos de natureza tributária, pois lhe cabe a tomada de macro decisões no intuito de "planejar e executar a organização tributária, fiscal e financeira do Estado" (art. 1º do Decreto Estadual n. 40.613/2007), com o auxílio dos órgãos integrantes da estrutura básica da Secretaria de Estado de Fazenda - SEFAZ (art. 6º do mesmo normativo). 2. Os processos administrativos tributários, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, são regidos pelo Decreto n. 2.473/79, que estabelece como responsáveis na análise dos pedidos de restituição tributária os titulares das Inspetorias da Fazenda Estadual, a teor do disposto no art. 99, restando inconteste a ilegitimidade do Secretário de Fazenda. 3
. Consoante precedentes desta Corte, observa-se que o Secretário de Estado de Fazenda não tem competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição, pois, consoante consignado, suas funções de estado são de base macro gerenciais
. 4. Precedentes: EDcl no RMS 38.530/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 07/10/2014, DJe 14/10/2014; AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014; AgRg no RMS 36.846/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012, DJe 07/12/2012; RMS 32.342/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe 02/02/2011; AgRg no REsp 1027909/GO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/05/2010, DJe 27/05/2010; RMS 20.471/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/06/2009, DJe 17/06/2009. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido. (RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015)”.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO 13.162/2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011).
ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
. 1. "Por se tratar de uma condição da ação, e portanto, matéria de ordem pública, a legitimidade das partes deve ser apreciada a qualquer tempo pelo Juízo singular ou pela instância ordinária ad quem" (AgRg no Ag 879.865/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22/10/2007). 2.
Não compete ao Secretário de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo do ICMS
. Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS). Precedentes: RMS 38.960/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 22/05/2013; RMS 37.270/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/04/2013. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/08/2013)”.

Não há se falar em Teoria da Encampação na espécie, vez que o afastamento da autoridade superior demandaria o deslocamento da competência para julgamento do feito para o primeiro grau de jurisdição, dada a natureza ordinária da autoridade apropriada. É a inteligência do STJ, encartada no excerto a saber:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1.
Hipótese em que a empresa impetrou Mandado de Segurança contra o Secretário de Fazenda, objetivando o reconhecimento da nulidade de auto de infração relativo à cobrança de ICMS. O TJ extinguiu o feito sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva
.

2. A
atividade de lançamento é privativa de fiscais de carreira, nos termos do art. 37, XXII, da Constituição Federal. O Secretário de Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento e cobrança de ICMS.
3.
Inaplicável a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ.
4. Nos termos do art. 161, IV, "e", 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra agente fiscal ou inspetor chefe da respectiva região fiscal. 5. Improcedente o argumento a favor da legitimidade passiva do Secretário de Estado, a pretexto de que seria responsável por dar cumprimento à legislação tributária local. O Governador, assim como diversos outros agentes públicos, tem o dever de respeitar e fazer cumprir a legislação, mas nem por isso confunde-se com autoridade coatora para fins de impetração do mandamus, que deve ser direcionado ao agente que efetivamente realiza o ato impugnado e tem competência para revertê-lo. 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 18.140/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 11/09/2009).

No mesmo sentido, tem decidido este Tribunal:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. ACOLHIDA. DECISÃO UNÂNIME.
1- PRELIMINAR: Ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, e não a pessoa que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. No caso em tela,
o Secretário de Estado da Fazenda não detêm legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar a prática de lançamentos fiscais
. A competência para prática dos atos apontados como ilegais, é exclusivamente do servidor de carreira específica da Administração Tributária, qual seja, do Coordenador da CERAT da circunscrição do estabelecimento do impetrante ou, ainda, do Diretor de Fiscalização (DFI), conforme disciplina o art. 161, I, c da Constituição Estadual. Portanto, cabe ao Diretor de Fiscalização, a tarefa de fiscalizar a cobrança do ICMS, sendo assim, este seria a autoridade coatora no presente mandamus, motivo pelo qual deve então ser acolhida a preliminar, no sentido de declarar ilegítima a autoridade coatora apontada SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ. 2- ANTE O EXPOSTO, ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGO O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, VI, do CPC/2015, e, por via de consequência, revogar a liminar concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Mandado de Segurança. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGUIR O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, à luz do artigo 485, VI, do CPC/2015, e, por via de consequência, revogar a liminar concedida ID Nº 1005413, nos termos do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 28 dias do mês de maio de 2019. Este julgamento foi presidido pelo Exma. Sra. Desembargadora Ezilda Pastana Mutran. (1784438, Não Informado, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador Seção de Direito Público, Julgado em 2019-05-28, Publicado em 2019-05-29)

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO PROPRIETÁRIO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONCEDEU LIMINAR PARA QUE A AUTORIDADE IMPETRADA SE ABSTENHA DE AUTUAR O IMPETRANTE EM DECORRÊNCIA DA SUPOSTA INCIDÊNCIA DE ICMS, EXCLUSIVAMENTE NAS OPERAÇÕES DE TRANSPORTES DE ANIMAIS ENTRE SUAS PROPRIEDADES (DESDE QUE NÃO HAJA TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE).
AGRAVO INTERNO SUSTENTANDO A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (§2º, DO ART. 1.021 DO CPC). POSSIBILIDADE.
TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. NÃO COMPETE AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, MAS SIM, AOS AGENTES FISCAIS, A FISCALIZAÇÃO E A COBRANÇA DO TRIBUTO DO ICMS. PRECEDENTES DO C. STJ SOBRE A MATÉRIA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL (ART. 10, DA LEI 12.016/2009 c/c INCISO IX, DO ART. 133 DO RITJPA
), E CONSEQUENTE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (ART. 485, INCISO I, DO CPC/2015). I – A jurisprudência do STF e do STJ está voltada para o fato de que o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem transferência de propriedade, não é hipótese para a incidência do ICMS (RE 628.267 e REsp 1125133/SP), o que fundamentou a concessão da liminar requerida; II – Entretanto, após a análise do Agravo Interno, constatou-se que o Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, que questiona a obrigatoriedade de pagamento de ICMS, pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário. Precedentes: RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015); RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013. (AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 16/12/2016); III – Assim, da análise em conjunto da legislação estadual, com os precedentes do C. STJ, observa-se que as tarefas relacionadas à execução dos serviços próprios de fiscalização e cobrança de Tributos são direcionadas a outros órgãos da administração estadual, que não estão sujeitos ao comando direto por parte do Secretário da Fazenda apontado como autoridade coatora, cabendo, portanto, ao Diretor de Fiscalização, a tarefa de fiscalizar a cobrança do ICMS, sendo, portanto, este a autoridade coatora no presente
mandamus
; IV
– Na esteira do posicionamento do C. STJ, deve-se indeferir a inicial, com supedâneo no art. 10, da Lei 12.016/2009 c/c inciso IX, do art. 133 do RITJPA, por não ser o Secretário da Fazenda a autoridade legitimada a figura como coatora em Mandado de Segurança que discute a cobrança de ICMS, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, conforme disposição contida no art. 458, inciso I, do CPC, cassando a liminar concedida às fls. 40/43
. (2017.02693342-85, Não Informado, Rel. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-06-28, Publicado em 2017-06-28).

Assim, impende acolher a tese de defesa, que afasta a legitimidade passiva do Secretário Estadual da Fazenda para figurar na qualidade de autoridade coatora no presente writ, devendo ser acolhida a preliminar suscitada.

Por corolário, resta prejudicado o exame do mérito da demanda; assim como cassada a medida liminar deferida.

Custas pelo impetrante, porquanto sucumbente na lide.

Sem honorários, em razão das Súmulas 512/STF e 105/STJ.

Ante o exposto,
acolho a preliminar suscitada
,
para indeferir a petição inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito
,
nos termos do art. 10 da Lei nº 12016/09, face a ilegitimidade passiva
. Tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 09/08/2022