Tribunal: TJPA
Processo: 0002362-05.2014.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-16

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0002362-05.2014.8.14.0006 COMARCA DE ORIGEM: 13ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA APELANTE: ANDREIA CRISTINA FERREIRA DOS SANTOS ADVOGADO PARTICULAR: DEBORA CASTRO, OAB/PA 20.219 PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO SE AFIGURA POSSÍVEL A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO PRESUMIDO OU ABSTRATO, SENDO IRRELEVANTE A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM PODER DO AGENTE. PRECEDENTES STJ E STF. - NO MESMO SENTIDO NÃO CABE A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, POR RESTAR DEMONSTRADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, IMPERATIVA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DA RÉ. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDORES DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOAM DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICAM INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRA-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 2. DA REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. DIRECIONANDO PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. - É POSSÍVEL CONSTATAR-SE A UTILIZAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL, OU AVALIAÇÕES SUBJETIVAS QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO FÁTICO-PROBATÓRIO NOS AUTOS. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTABILIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE O AUMENTO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59 CP) DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA QUE EXTRAPOLE OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO. JUIZ VALOROU SEM FUNDAMENTO A CULPABILIDADE E MOTIVAÇÃO DO CRIME, RAZÃO PELA QUAL MERECE ACOLHIDA O PLEITO DO APELANTE, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. - PARA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006, É NECESSÁRIO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS: A) O AGENTE SEJA PRIMÁRIO; B) COM BONS ANTECEDENTES; C) NÃO SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS; E D) NÃO INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NA HIPÓTESE, OBSERVA-SE A APREENSÃO DE RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA COM ALTO PODER NOCIVO, LOGO, ENCONTRA-SE JUSTIFICADA, A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM TESTILHA. - CONSIDERANDO A REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA, SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO, INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 44, I, DO CÓDIGO PENAL. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES, PORÉM PRESENTE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREVISÃO DA SÚMULA 231 DO STJ, MANTENDO A PENA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA, TORNANDO A PENA DEFINITIVA E CONCRETA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE. Alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime Semiaberto. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito conceder-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 13ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 16 de maio de 2022 e término no dia 23 de maio de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lúcia Carvalho da Silveira. Belém/PA, 23 de maio de 2022. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002362-05.2014.8.14.0006

APELANTE: ANDREIA CRISTINA FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0002362-05.2014.8.14.0006

COMARCA DE ORIGEM: 13ª VARA CRIMINAL DE ANANINDEUA/PA

APELANTE: ANDREIA CRISTINA FERREIRA DOS SANTOS

ADVOGADO PARTICULAR: DEBORA CASTRO, OAB/PA 20.219

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).

1.

DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE
.
NÃO SE AFIGURA

POSSÍVEL A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO PRESUMIDO OU ABSTRATO, SENDO IRRELEVANTE A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM PODER DO AGENTE. PRECEDENTES STJ E STF.

- NO MESMO SENTIDO NÃO CABE A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, POR RESTAR DEMONSTRADA
S A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, IMPERATIVA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DA RÉ.
OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDORES DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOAM DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICAM INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRA-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

2.

DA REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. DIRECIONANDO PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.

PROVIMENTO. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE
.

- É POSSÍVEL CONSTATAR-SE A UTILIZAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL, OU AVALIAÇÕES SUBJETIVAS QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO FÁTICO-PROBATÓRIO NOS AUTOS. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTABILIZOU O ENTENDIMENTO DE QUE O AUMENTO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS (ART. 59 CP) DEPENDE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E ESPECÍFICA QUE EXTRAPOLE
OS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO. JUIZ VALOROU SEM FUNDAMENTO A CULPABILIDADE E MOTIVAÇÃO DO CRIME, RAZÃO PELA QUAL MERECE ACOLHIDA O PLEITO DO APELANTE, PORQUANTO INJUSTA SE MOSTRA A REPRIMENDA QUE LHE FOI APLICADA, MERECENDO REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

- PARA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006, É NECESSÁRIO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS: A) O AGENTE SEJA PRIMÁRIO; B) COM BONS ANTECEDENTES; C) NÃO SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS; E D) NÃO INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NA HIPÓTESE, OBSERVA-SE A
APREENSÃO DE RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA COM ALTO PODER NOCIVO, LOGO,
ENCONTRA-SE JUSTIFICADA, A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM TESTILHA.

- CONSIDERANDO A REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA, SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO, INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 44, I, DO CÓDIGO PENAL.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES, PORÉM PRESENTE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PREVISÃO DA SÚMULA 231 DO STJ, MANTENDO A PENA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA, TORNANDO A PENA DEFINITIVA E CONCRETA EM
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE.
Alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime Semiaberto.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
conceder-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

13ª Sessão Ordinária de Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 16 de maio de 2022 e término no dia 23 de maio de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vania Lúcia Carvalho da Silveira.

Belém/PA, 23 de maio de 2022.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
ANDREIA CRISTINA FERREIRA DOS SANTOS
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Ananindeua/PA
(5174714) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa em regime Fechado.

Narrou à denúncia
(fls. 06/08, ID nº 5174688), no dia 20/02/2014, policiais militares receberam delação anônima de que no imóvel ocorria a prática de tráfico de drogas. Assim, foram até o local e solicitaram à proprietária que fosse feita uma averiguação.

De pronto, a denunciada confessou a venda de material entorpecente e mostrou aos policiais onde estava escondida a droga. Foram encontradas 63 petecas de substância semelhante a “cocaína”. Em seu depoimento, a denunciada informou que vendia cada peteca pelo valor de R$ 10,00 e que ficava com metade do valor da venda.

Desta forma incidiu a acusada à pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 199/211, ID nº 5631112), o recorrente pugnou pela absolvição em razão da ausência de prova, bem como pelo princípio da insignificância, subsidiariamente requereu pela aplicação da pena-base em seu mínimo legal, bem como, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena na fração de 2/3, e, por fim, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em sede de contrarrazões
(fls. 218/220, ID nº 8614258), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e no mérito o
improvimento
do recurso interposto, devendo a sentença ser mantida na sua totalidade.

Nesta instância superior
(fls. 223/230, ID nº 8845380), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
desprovimento,
mantendo a sentença em todos seus termos.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
ANDREIA CRISTINA FERREIRA DOS SANTOS
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal de Ananindeua/PA
(5174714) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa em regime Fechado.

1.

DO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

O apelante alega que o lastro probatório coligido nos autos não é apto para embasar o decreto condenatório. Rechaça, em síntese, pela atipicidade da conduta, com fulcro no princípio da insignificância, bem como, pela insuficiência probatória, fazendo jus a absolvição.

Adianto que não acolho o pedido da Defesa.

Quanto à alegada insignificância, anoto que a conduta imputada não pode ser considerada insignificante, porquanto imbuída de perceptível gravidade, ao menos socialmente, tornando a submissão à sanção criminal indispensável, tanto à aplicação da justiça, quanto à segurança dos valores da sociedade.

Segundo entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, e doutrina pacificada do Supremo Tribunal Federal, afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente.

Acerca do tema, confira-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO
. 1. Não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável, nos termos da jurisprudência, ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no HC 645726 SP 2021/0044947-6, Relatora: Ministra Laurita Vaz. 6ª Turma do STJ, Publicado em 14/06/2021).

APELAÇÕES CRIMINAIS - PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL - RECURSO DEFENSIVO: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL: TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - NECESSIDADE - PERDIMENTO DO DINHEIRO APREENDIDO - POSSIBILIDADE
. Tendo em vista a natureza dos crimes de tráfico e de porte de droga para consumo pessoal, não há como aplicar o princípio da insignificância, independentemente da quantidade da droga apreendida, na medida em que não é ínfima a lesão à saúde pública, que é o bem jurídico tutelado nesses delitos. Se as provas permitirem afirmar que os entorpecentes apreendidos pertenciam ao apelado e se destinavam ao comércio, é imperiosa a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/06. Nos termos do artigo 63 da Lei 11.343/06, deve ser declarado o perdimento dos valores apreendidos oriundos da mercancia ilícita.
(TJ-MG - APR: 10701180166327001 Uberaba, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 25/01/2022, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/02/2022).

Quanto a absolvição por insuficiência de provas, também não há lastro probatório para assegurar o argumento da Defesa.

No caso concreto, a autoria e materialidade do crime se restaram sobejamente comprovadas através de: autos de prisão em flagrante; autos de apresentação e apreensão de objeto; laudos toxicológicos de constatação e definitivo; depoimentos testemunhais e confissão espontânea. Os meios de provas consolidam que a ré foi apreendida sob posse de 199,3g de Cocaína, para fins de traficância.

Neste ponto, insta frisar que a ré foi presa em flagrante delito sob posse de entorpecentes; onde, em juízo, confirmou as informações prestadas frente à autoridade policial, assumindo a autoria do crime, tendo, com riqueza de detalhes, elucidado o seu
modus operandi
.

Prestando compromisso em juízo, as testemunhas, agentes policiais condutores da ação, corroboram as informações prestadas na fase inquisitorial, atribuindo à ré a autoria do crime.

Por fim, ressalta-se que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos e apriorísticos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Assim como no princípio da confiança do Juiz próximo da causa, posto que, mais associado dos fatos e das pessoas envolvidas, possui melhores condições de avaliar as circunstâncias do caso concreto.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Destaco ainda, que a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Isto posto, comprovadas, à saciedade, materialidade e autoria, inexistindo qualquer causa que exclua o crime ou isente a apelante da pena aplicada, a condenação no crime imputado é medida que se impõe – como de fato ocorreu.

1.

DA REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA: DIRECIONANDO PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL; DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, E, DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Inicialmente, o pedido de reanálise na dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a
pena-base
de forma escorreita pelo magistrado sentenciante.

Adianto que
acolho
o pedido em questão.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

A sentença fixou a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão, além de 800 (oitocentos) dias-multa, valorando negativamente duas circunstâncias judiciais, a saber, a culpabilidade e motivação do crime.

Para melhor deslinde da questão, transcreve-se da sentença impugnada as circunstâncias valoradas negativamente pelo juízo de planície:

“(...) A
culpabilidade
da acusada situa-se entre mínima e média: o material entorpecente apreendido trata-se de 63 petecas confeccionadas em pedaços de plásticos de cor branco e amarradas com linha de costura na cor azul, todas contendo em seus interiores substancia pastosa esbranquiçada, pesando no total de 199,3g atestando POSITIVO para cocaína. (...)”.

“(...) por
motivação do crime,
verifica-se a intenção de conseguir dinheiro fácil à custa do vício e desgraça alheios. (...)”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça notabilizou o entendimento de que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais
desfavoráveis (art. 59 CP) depende de fundamentação concreta e específica que extrapole
os elementos inerentes ao tipo penal.

No caso concreto, é possível constatar-se a utilização de fórmulas genéricas inerentes ao próprio tipo penal, ou avaliações subjetivas que não encontram respaldo fático-probatório nos autos.

Conforme preleciona Fernando Capez
"a quantidade da pena abstratamente cominada no tipo não varia de acordo com a espécie de dolo, contudo, o
juiz deverá levá-la em consideração no momento da dosimetria penal, pois, quando o art.
59, caput, do CP manda dosar a pena de acordo com o grau de culpabilidade, está-se referindo à intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstâncias judiciais a serem levadas em conta na primeira fase da fixação".
A intensidade do dolo é circunstância a
ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao maior ou menor juízo de
reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda.

Nesse sentido, o enunciado da Súmula n° 19 da jurisprudência consolidada
do TJPA dispõe que
"Na dosimetria basilar, a culpabilidade do agente diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, que é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa”.

Na hipótese vertente, a culpabilidade e motivação do crime
não podem ser avaliados pela ausência de elementos indicadores nos autos.

Consequentemente, constituindo a aplicação da pena processo judicial de
discricionariedade
juridicamente vinculada
, cujo escopo é a prevenção e a reprovação das
infrações penais, regulado pelo art. 59 do CP, mostra-se incorreto o afastamento da pena
basilar do patamar legal mínimo quando inexistentes vetores judiciais negativos, sendo essa a hipótese que se afigura na espécie, razão pela qual merece acolhida o pleito do apelante, porquanto injusta se mostra a reprimenda que lhe foi aplicada, merecendo reparo a sentença ora objurgada.
Redimensionando-se a pena-base para o seu patamar mínimo, a saber, reclusão de 05 (cinco) anos, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA

1ª fase
:
Sob o ângulo das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Repressivo Pátrio
, cumpre estipular a pena-base necessária e suficiente para a reprovação e prevenção da infração penal em enfoque.

Quanto à
culpabilidade
, à vista dos elementos disponíveis nos autos, entendo que o comportamento do recorrente não desbordou do grau de censurabilidade comum ao tipo penal em julgamento, razão pela qual entendo que a presente circunstância permanecerá com
valoração neutra
.

O recorrente
não registra antecedentes criminais
, para os fins do que
consta do enunciado da Súmula n.
º
444 do Superior Tribunal de Justiça
:

“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”. Desse modo, a circunstância judicial em questão merece
valoração

neutra
.

Poucos elementos foram coletados a respeito da
conduta social
do recorrente, razão pela qual valoro de forma
neutra
a circunstância ora analisada.

Não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferição da
personalidade do recorrente
, razão pela qual a valoro de forma
neutra
.

Tangente aos
motivos do crime
, não foram coletados dados significativos, presumindo-se comuns ao tipo penal testilhado, isto é, a obtenção de lucro fácil, sendo imperiosa a
valoração neutra
da circunstância judicial epigrafada.

As
circunstâncias do crime
encontram-se relatadas nos autos, não refugindo ao que é comum à espécie, motivo pelo qual o presente vetor permanecerá com
valoração neutra
.

As
consequências do crime
não transbordam ao que é comum ao tipo penal de roubo, devendo-se proceder à
valoração neutra
deste vetor.

A vítima é toda a sociedade, razão pela qual procedo à
valoração neutra
desta circunstância judicial.

À vista das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, analisadas individualmente, e atento para não ocorrência de reforma em prejuízo, fixo a pena-base no patamar mínimo legal, estabelecendo esta no patamar de
05 anos de reclusão
, além de
500
dias-multa
a
1/30
do salário vigente à época dos fatos.

2ª fase
:

Não fora reconhecida a incidência de circunstâncias agravantes, porém presente a atenuante da confissão espontânea, porém a pena já foi dosada em seu mínimo legal, tornando impossível sua diminuição, previsão da Súmula 231 do STJ
, razão pela qual a pena intermediária permanecerá o mesmo patamar fixado no estágio anterior.

3ª fase
:
sem causas de aumento ou diminuição de pena, tornando a pena concreta e definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

A Defesa ainda almeja o reconhecimento do tráfico privilegiado, suplicando
o seu

quantum

em 2/3 (dois terços); todavia, mais
uma vez não merece razão, ante ao fato de se ter incidido apreensão
de relevante quantidade de droga com alto poder nocivo, conforme se exala das informações dos autos.

Imperioso transcrever o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Art. 33, §4
o

– Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Assim também entende o STJ, por meio da Súmula nº 636, publicada em Junho de 2019:

Súmula nº 636
: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Sob o tema, há muito o STJ orienta:

“
A natureza e a quantidade das
drogas

apreendidas

podem

ser

utilizadas,

supletivamente,

na

terceira

fase

da
dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art.
33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras
circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a

dedicação do agente à
atividade criminosa ou a integração a organização criminosa
”
. (STJ

-

AgRg no HC:
664900 SP 2021/0138977
-
7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data
de

Julgamento:

09/11/2021,

T5

-

QUINTA

TURMA,

Data

de

Publicação:

DJe
16/11/2021
)
.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1. Em que pesem os argumentos defensivos, reputo que há elementos suficientes nos autos para o afastamento da causa de redução do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos em que realizado pelo magistrado
a quo,
pois a dedicação do réu a atividades criminosas deriva não apenas das circunstâncias do caso concreto, em que houve a apreensão de diversos utensílios utilizados na traficância na posse do acusado, como duas balanças de precisão, frascos de ácido bórico, dentre outros, mas também da existência de um processo por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito que tramitava em seu desfavor na data da prolação da sentença (0026166-38.2018.8.08.0035), no qual inclusive foi proferida sentença condenatória a posteriori, com guia de execução penal definitiva já expedida. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APR: 00054790620198080035, Relator: Elisabeth Lordes, Data de Julgamento: 04/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/08/2021).

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...) 3. Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse. 4. É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito, quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PA, Acórdão nº 5989144, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 09/08/2021, Publicado em 18/18/2021).

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável da maioria das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Semiaberto
, para o cumprimento da reprimenda imposta aos ora recorrentes.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, resta incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que a reprimenda privativa de liberdade definitiva imposta foi superior a 04 anos de reclusão, restando inviável a aplicação da substituição.

No mesmo sentido, incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,

alterando
a pena do apelante para 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime Semiaberto.

É como voto.

Belém, 27/05/2022