Tribunal: TJPA
Processo: 0800217-85.2021.8.14.0138
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-02-21

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DA DENUNCIADA. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. APLICABILIDADE DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS, DADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DETRAÇÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITO PARA FINS DO ART. 44 DO CP/40, RESTANDO INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES POR RESTRITIVA DE DIREITOS POR FORÇA DA AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Denunciada que alega a posse de entorpecentes para consumo próprio, como tratamento médico, todavia, não traz aos autos qualquer elemento a comprovar as alegações, em contrapartida das circunstâncias do delito, tendo sido encontrada com as drogas, balança de precisão e ainda grande monta em dinheiro, a indicar a traficância. Todavia, diante da ausência de antecedentes, dado que a única sentença condenatória por tráfico ainda não transitou em julgado, tem-se como aplicável in casu o privilégio do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, com redução de pena na razão de 1/6. 2. Realizada a detração, obteve-se como pena remanescente a cumprir o tempo de 03 (três) anos 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias, todavia, referida detração não gera efeito quanto à análise dos requisitos do art. 44 do CP/40, embora repercuta na fixação do regime inicial por força do art. 387, §2º do CPP, motivo porque resta não preenchido o requisito objetivo de seu inciso I, uma vez que a pena aplicada à apelante foi de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses. Substituição incabível na hipótese. 2. Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal. 5ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias vinte e um de fevereiro a três de março do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 04 de março de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800217-85.2021.8.14.0138

APELANTE: MARLI PEREIRA OLIVEIRA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DA DENUNCIADA. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. APLICABILIDADE DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS, DADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DETRAÇÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITO PARA FINS DO ART. 44 DO CP/40, RESTANDO INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES POR RESTRITIVA DE DIREITOS POR FORÇA DA AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Denunciada que alega a posse de entorpecentes para consumo próprio, como tratamento médico, todavia, não traz aos autos qualquer elemento a comprovar as alegações, em contrapartida das circunstâncias do delito, tendo sido encontrada com as drogas, balança de precisão e ainda grande monta em dinheiro, a indicar a traficância. Todavia, diante da ausência de antecedentes, dado que a única sentença condenatória por tráfico ainda não transitou em julgado, tem-se como aplicável
in casu
o privilégio do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, com redução de pena na razão de 1/6.

2. Realizada a detração, obteve-se como pena remanescente a cumprir o tempo de 03 (três) anos 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias, todavia, referida detração não gera efeito quanto à análise dos requisitos do art. 44 do CP/40, embora repercuta na fixação do regime inicial por força do art. 387, §2º do CPP, motivo porque resta não preenchido o requisito objetivo de seu inciso I, uma vez que a pena aplicada à apelante foi de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses. Substituição incabível na hipótese.

2. Apelação conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal.

5ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias vinte e um de fevereiro a três de março do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 04 de março de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
MARLI PEREIRA OLIVEIRA
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da vara única de Anapu/PA, em 19.05.2021 (Num. 7457810 - Pág. 1/9), nos autos da Ação Penal nº
0800217-85.2021.8.14.0138
(sistema PJE), em que foi condenada à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semi-aberto e 500 (quinhentos) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à data dos fatos, pela prática do crime do art. 33,
caput,
da lei 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 7457813 - Pág. 1/16), a apelante alega que laborou em erro o juízo de origem, ao lhe condenar pelo crime de tráfico de entorpecentes, uma vez que a droga encontrada em sua residência destinava-se a consumo próprio, pois encontra-se acometida de sérios problemas de saúde e ela seria usada para alívio dos sintomas, o que configuraria, em verdade, o tipo penal do art. 28 da lei de drogas. Ademais, defende que, se mantida a condenação, lhe seja aplicado o privilégio do art. 33, §4º, do mesmo diploma legal, considerando sua condição de ré primária e ainda as demais circunstâncias do delito. Dessa feita, requer a reforma da sentença com a desclassificação da conduta ou, alternativamente, a aplicação da causa de diminuição de pena.

O Ministério Público apresentou contrarrazões sob o Num. 7457815 - Pág. 1/5, requerendo o não provimento do recurso, pois entende provadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Em parecer de Num. 7594340, o
parquet
de 2º grau opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, pois tanto materialidade quanto autoria delitiva do art. 33,
caput,
restariam comprovadas nos autos. Ademais, pela existência de maus antecedentes, a causa de diminuição de pena do §4º de referido artigo seria inaplicável
in casu,
tornando também inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

I – Do mérito Recursal

Trata-se de denúncia criminal movida em face da apelante Marli Pereira Oliveira, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da lei nº 11.343/06, uma vez que foi presa em flagrante delito em 27.11.2020, às 07:00 horas, na posse de uma porção e três “petecas” de maconha, com peso aproximado de 35 (trinta e cinco) gramas, uma peteca de crack, com 500 mg, uma balança de precisão e o montante de R$ 1.631,00 (mil e seiscentos e trinta e um reais). A prisão foi realizada em cumprimento a diversos mandados de prisão e de busca e apreensão oriundos do procedimento investigatório nº 0800256-19.2020.8.14.0138, através do qual foi deflagrada a operação policial “Operação Boca Fechada”, no Município de Anapu/PA.

Quanto ao crime de tráfico, dispõe a lei nº 11.343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A apelante confessou em juízo a posse dos entorpecentes encontrados, todavia negou a traficância, pois defende que seriam eles usados para fins medicinais, para tratamento de diversos problemas de saúde que apresenta. Afirma que não foi encontrado “crack” em sua casa, mas tão somente a maconha usada no tratamento. Assim, pleiteia a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois jamais teria exercido a traficância.

A denúncia foi recebida em 02.03.2021 (Num. 7457714).

Sob o Num. 7457708 - Pág. 10/11 e Num. 7457804 - Pág. 1 a Num. 7457809 - Pág. 1, constam os laudos provisórios de constatação e laudo toxicológico definitivo, atestando que as substâncias encontradas na residência da denunciada consistem em porções de maconha (4 embrulhos em plástico transparente verde, contendo 35 gramas) e cocaína (3 porções de 9 gramas) e ainda substância esbranquiçada não entorpecente.

Quanto à finalidade a que se destinavam as substâncias entorpecentes, consta nos autos que juntamente com elas, foram encontradas ainda uma balança de precisão e mais R$ 1.631,00 (mil, seiscentos e trinta e um reais), consoante termo de apreensão de Num. 7457708 - Pág. 5/6.

Ou seja, entendo plenamente comprovada nos autos a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, haja vista que nos termos do art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06, serão analisados a quantidade de drogas encontrada, o local, as condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais do investigado e ainda seus antecedentes. Pois bem, a existência de balança de precisão no local, juntamente com a droga e o dinheiro, são provas claras da atividade traficante da denunciada, que não teria qualquer uso para o equipamento, não fosse a pesagem e preparação da droga. A menos que se queira convencer que quilos de cacau possam ser medidos a partir de uma balança de precisão de pequeno porte como a vista sob o Num. 7457708 - Pág. 10, o que não faz qualquer sentido, senão tentar justificar a conduta da ré. Em arremate a tal conclusão, tem-se a folha de antecedentes criminais da ré (Num. 7457712 - Pág. 1), indicando que esta responde ao processo nº 0054407-41.2015.8.14.0138 (por fato ocorrido em 29.07.2015), no qual foi proferida sentença condenatória pelo crime de tráfico em 08.05.2019, indicando a traficância da denunciada. Trata-se de indício, que aliado às demais provas já referidas, deixa evidente a finalidade a que se destinava a droga, que era o comércio e não seu mero consumo para fins medicinais.

No que diz respeito à autoria delitiva, tem-se como prova nos autos o depoimento do policial Divaldo Pinheiro Gonçalves que, ouvido em audiência de instrução e julgamento realizada em 12.05.2021 (Num. 7457780 - Pág. 1/3), assim declarou:

[Num.
7457785
] Que participou da operação e depois de ter cumprido outros mandados
, foi à casa da acusada; que esta estava deitada no quarto; que buscaram e encontraram uma porção de maconha e peteca de crack escondidos entre caixas
(1:43);
várias denúncias informaram que seria ponto de venda na casa da denunciada; que não se recorda bem, mas havia uma balança (2:20);
[Num. 7457786] que tinha uma balança; que a denunciada estava dormindo, mas que colaborou
;
que não reagiu; que havia um menor na casa, que trabalhava lá; que a denunciada sempre mudava de residência; que haviam vários “disque denúncias” apontando a denunciada; que nunca tinha sido encontrado nada, até a operação; que nunca havia abordado ou prendido a acusada;
que não recorda o peso da droga, mas era um maço de maconha, quase uma bola, e uma pedra bem pequena de crack, entre caixas de óleo (2:00);
que a acusada falou que era para fins medicinais; [Num.
7457787]
que acha que foi encontrado dinheiro com a acusada, mas não se recorda o valor (0:06);
que havia um menor que trabalhava para a acusada. (depoimento gravado e transcrito)

Em interrogatório realizado no mesmo ato, a denunciada assim declarou:

[Num. 7457790] que não sabe o endereço, pois fica mais na roça e pegou a casa há pouco tempo; que trabalha na roça; que na roça, atravessando o 115, há uns 40 km de Anapu/PA, a 20 km de asfalto e 20 km de chão; que morou na residência ao lado do Fogão a Lenha, mas que não mora mais lá e sim na roça;
que não tem vício, mas que usava a maconha pra remédio, que foi encontrada na sua geladeira;

que mexe com galinha, porco, cacau, ouro, romannel, vende cacau; [Num. 7457791]
que foi presa há 4 ou 6 anos, pelo uso da maconha; que tem ciência da acusação que lhe é feita; que é verdade a acusação que lhe é imputada (2:00); que não é traficante; [Num. 7457792] que não trafica, trabalha, tem roça, que nunca mexeu com tráfico
; que recebe cerca de R$ 3.000,00 por mês; que declarou imposto de renda;
que foi apreendido 42 g de droga, mas que não sabe, um rapaz que levou para fazer cha; que estava na roça, chegando na quinta-feira, quando foi consertar um maquinário; que o rapaz entregou e disse que era para fazer chá e ela jogou na geladeira, sem nem ver o que era; que usa a maconha para fazer chá (1:50); que não comprou, um rapaz lhe deu, cuja mãe anda em cadeira de rodas; que pediu a esse rapaz e este avisou que se conseguisse pra a mãe dele, conseguiria para a acusada também; que somente o conhece como “O grande”; [Num. 7457793] que tem problema no braço, que fica tudo dormente, que quando ataca, perde o rumo; que lhe ensinaram que o chá da maconha era bom para o problema; que foi quando encomendou e que quando toma o chá, fica boa; que tomava uma colherzinha do cha e ficava boa; que não está bem; que não fuma nem bebe; que não usa essas coisas não; que não havia crack, que não usa, nem seu marido

(2:15); que não sabe como o crack foi parar dentro de sua casa; que na sua casa não foi encontrado crack não; que a maconha realmente foi encontrada dentro de sua geladeira; [Num. 7457794] que já foi vizinha de Rita; que não tem mais intimidade com Rita; que sente muita vergonha por estar presa; que hoje seu estado de saúde não está bem, que esta se tremendo, não aguentando nem andar; reitera que não esta bem; que esta caindo em cima das outras presas, desmaiando; que entrou até de cadeira de rodas;
que a droga foi encontrada na geladeira (2:05); que a droga era usada para fins medicinais; que a usa há uns 4 anos, mas não direto, só quando ataca
;
[Num. 7457795] que sua renda é oriunda da roça; que vende porco, vende galinha, tem roça de cacau; que entrega os produtos em açougue, restaurante; que mora há uns 15 a 16 anos; que
esta arrependida do uso da droga para fins medicinais; que Deus vai lhe curar; que nunca teve ninguém comprando droga; que sua casa fica fechada, porque vive na roça; que o crack nunca foi encontrado na sua casa; que respeitou o trabalho da polícia;
[
Num. 7457796] que o policial foi três vezes na sua casa, algumas de noite, outras de dia; que ele e Joel batiam em sua casa; que nunca acharam nada na sua casa; que os policiais ficavam escondido esperando gente chegar e nunca pegaram ninguém; que com esse delegado aí nunca trocou palavra; que somente o conheceu no dia em que foram em sua casa; que conhecia os antigos delegados, o Joel, o Marcelo, que estes conhecia; que tem problema com o Joel, que comprou joia e não quis pagar; [Num.7457797] que sua prisão foi retaliação por causa da dívida (0:00); [Num7457798].

A denunciada não soube explicitar a origem da droga, informando que esta lhe chegou às mãos por encomenda feita a rapaz cujo nome não conhece. Refere a um homem de alcunha “O Grande”, porém, evasivamente, declara que não tem nenhuma informação quanto a ele. Afirma que usava a maconha para produção de chá para seus problemas de saúde, porém não consta nos autos qualquer elemento a indicar quais problemas são estes.

O que se vê é que a defesa não produziu qualquer prova apta a desconstituir as provas de materialidade e autoria delitivas já referidas, notadamente quando a denunciada foi presa em flagrante delito na posse das drogas, equipamento de pesagem e ainda o dinheiro em espécie. Assim, o conjunto probatório apresenta-se suficiente a elidir a presunção de inocência da ré, comprovando sua conduta delitiva tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Quanto ao tema, diz a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 21,18g (VINTE E UM GRAMAS E DEZOITO CENTIGRAMAS) DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de entorpecentes para uso próprio se as provas carreadas aos autos deixam indene de dúvida que o réu exercia a mercancia de drogas ilícitas. In casu, as denúncias de tráfico no local atreladas aos depoimentos dos policiais e ao material encontrado no celular do apelante são provas suficientes de que o acusado exercia a traficância. 2. Ademais, o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas, quais sejam, ter em depósito, oferecer, expor à venda, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, entre outras. 3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o apelante nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da Execução. (TJ-DF 00050561520188070001 DF 0005056-15.2018.8.07.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 03/12/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 17/12/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO CONDENATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO FLAGRANTE – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – CRIME PERMANENTE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DROGAS E BALANÇA DE PRECISÃO APREENDIDAS – TRÁFICO CONFIGURADO – DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR – NÃO COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE USUÁRIO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0011476-59.2020.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RUY ALVES HENRIQUES FILHO - J. 17.04.2021) (TJ-PR - APL: 00114765920208160019 Ponta Grossa 0011476-59.2020.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Ruy Alves Henriques Filho, Data de Julgamento: 17/04/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PLEITO PELA ABSOLVICAÇÃO ANTE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS SUFICIENTES. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA DILIGÊNCIAS SÃO IDÔNEOS E VÃO DE ENCONTRO COM AS PROVAS PRODUZIDAS. FORAM ENCONTRADAS AS DROGAS (COCAÍNA E MACONHA) FRACIONADAS E EMBALADAS NO QUARTO DO APELANTE. BALANÇA DE PRECISÃO. ALÉM DE DINHEIRO CONTADO. COMPROVADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. SUBSIDIARIAMENTE PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO AO TIPO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE. NECESSÁRIA A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0004791-75.2020.8.16.0103 - Lapa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 03.11.2021) (TJ-PR - APL: 00047917520208160103 Lapa 0004791-75.2020.8.16.0103 (Acórdão), Relator: Humberto Goncalves Brito, Data de Julgamento: 03/11/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/11/2021)

Não bastassem tais provas, tem-se ainda os elementos informativos contidos nos autos de inquérito, quais sejam, o depoimento do condutor, que assim declarou:

que é investigador da polícia civil e, ao dar cumprimento à operação policial “Operação Boca Fechada”, na qual foram expedidos diversos mandados de prisão temporária e de busca e apreensão, nos autos do IPL nº 00136/2020.100025-2 (processo judicial nº 0800256-19.2020.8.14.0138), dirigiu-se, dentre outros imóveis, ao imóvel da nacional Marli Pereira Oliveira, onde foram encontradas uma porção de substância semelhante à maconha, uma peteca de substância semelhante a crack e três petecas de substância semelhante à maconha, dentro da geladeira. Posteriormente, declara que alguns estavam escondidos na sala da residência, em alguns recipientes de óleo de cozinha. Também foi encontrada uma balança de precisão e R$ 1.631,00 (mil, seiscentos e trinta e um reais) em espécie. - Num. 7457706 - Pág. 4/5

Posteriormente, tais fatos foram confirmados pela testemunha Carlos Rodrigo Damasceno Magalhães, em depoimento de Num. 7457706 - Pág. 6.

Sendo assim, nos termos do art. 155 do código de processo penal e ainda no princípio do livre convencimento motivado, entendo que laborou com acerto o juízo de origem, ao julgar procedente a denúncia oferecida contra a ré pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, haja vista que as circunstâncias do crime são claras a afastar a hipótese de mera posse para consumo próprio. Como já se sabe, a condição de usuário do traficante não elide sua condição de traficante, motivo porque entendo cabível a condenação.

Todavia, analisando mais detidamente as condições específicas da denunciada, entendo também cabível a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, que assim dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Do contexto probatório dos autos, depreendo a primariedade da denunciada, assim como a ausência de maus antecedentes, considerando que o único processo a que responde além deste ainda não transitou em julgado, embora já tenha sido proferida sentença condenatória, nos termos da súmula nº 444 do STJ. Não consta elementos que permitam concluir pela habitualidade criminosa da ré (a última vez que respondeu por conduta semelhante, esta ocorreu ainda no ano de 2015), nem que esta integre organização criminosa, ainda que se possa falar de indícios destas últimas. Sendo assim, por força do princípio do
in dubio pro reo,
torna-se aplicável a ela a causa prevista no §4º de referido dispositivo legal, motivo porque entendo necessária a reforma da sentença nesse ponto específico.

Destarte, julgo parcialmente procedente o apelo para reformar a sentença condenatória, para desclassificar a conduta para o crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º da lei nº 11.343/06, razão pela qual mantenho a sentença quanto à dosimetria da pena em sua primeira e segunda fase, mas corrijo a terceira fase para fixação da pena definitiva, por força da minorante referida.

Assim, no que diz respeito à terceira fase da dosimetria, como já exposto, entendo configurada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, motivo porque reduzo a pena em 1/6, considerando que, embora pequena a quantidade de drogas encontradas com a denunciada, era ela variada, assim como a apreensão de balança de precisão e significativo montante de dinheiro encontrado com ela também se mostra relevante, não justificando maior decréscimo diante de tal contexto. Sendo assim,
fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

- Detração

Consta nos autos que a denunciada foi presa em flagrante delito em 30.11.2020 e posta em liberdade em 13.05.2021, após audiência de instrução e julgamento, quando lhe foi concedida a revogação da prisão preventiva. Portanto, nos termos do art. 42 do CP/40,
determino a detração da pena aplicada em 165 (cento e sessenta e cinco dias), restando pendente o cumprimento de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito) dias.

- Regime Inicial

Embora, regra geral, coubesse ao juízo da execução a detração da pena e a incidência desta na fixação do regime inicial a ser cumprido, o legislador, a partir da lei nº 12.736/2012, passou a atribuir também ao juízo do conhecimento tal atribuição, ao incluir no art. 387, §2º do CPP o seguinte:
“
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”.

Sendo assim, considerando que remanesce apenas o tempo de
3 (três) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão a ser cumprida pela denunciada e diante das circunstâncias judiciais que lhe são favoráveis, fixo como regime inicial para o cumprimento da pena o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “d” e §3º do CP/40.

- Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

No que diz respeito ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entendo inviável e explico. O art. 44, inciso I do CP/40 exige como requisito objetivo para tal substituição que a pena privativa de liberdade aplicada não seja superior a quatro anos. No caso em tela, a pena aplicada foi de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses
, logo, acima do patamar legal. Trata-se de norma decorrente de política criminal, a qual considerou que crimes apenados em maior proporção apresentam maior reprovabilidade, logo, seriam insuscetíveis do benefício legal, enquanto medida descarcerizadora. A detração operada, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, não surte efeitos em relação aos requisitos do art. 44 do CP/40, permanecendo incabível a substituição pleiteada. Nesse sentido, seguem alguns julgados deste Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL ? ART. 33, DA LEI 11.343/2006 ? PENA DE 05 (CINCO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS MULTA ? DETRAÇÃO PENAL DE 06 (SEIS) MESES E 12 (DOZE) DIAS ? RESTANTE A SER CUMPRIDA EM 04 (QUATRO) ANOS, 07 (SETE) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO, NO REGIME SEMIABERTO. PUGNA APELANTE PELA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL ? Possibilidade. O magistrado considerou como desfavorável, apenas a culpabilidade, sendo que nesse caso, já faz parte do tipo penal, nos termos da Súmula 19, do TJPA. Assim, fixo a pena base no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, devendo ser readequada a pena base para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. ATENUANTE DA MENORIDADE ? Inviabilidade. Apesar de manter o seu reconhecimento, deixo de aplica-la, em virtude da Súmula 231, do STJ. APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 ? Inocorrência. Na terceira fase, mantenho, de igual forma, a redução da pena referente ao tráfico privilegiado, disposto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, em 1/6, aplicado pelo juízo a quo, perfazendo o quantum de 10 (dez) meses, restando a reprimenda em 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias multa. Procedo ainda, a detração penal realizada na sentença, pelo período que a apelante permaneceu presa provisoriamente, no cômputo de 06 (seis) meses e 12 (doze) dias de prisão, restando para cumprir a pena de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, ?c?, do CP.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS ? Impossibilidade. A detração penal incide apenas para fins de fixação de regime prisional, nos termos do artigo 387, §2º, do CPP. razão pela qual a apelante não preenche os requisitos do artigo 44, do CP
. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA ? Procedência. Novo quantum fixado compatível com o regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, ?c?, do CP. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. (2020.02633374-04, 215.737, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-20, Publicado em 2020-11-20)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL ? ART. 33, DA LEI 11.343/2006 ? PENA DE 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO 400 (QUATROCENTOS) DIAS MULTA, APÓS A DETRAÇÃO, JUIZO FIXOU O REGIME ABERTO ? APELANTE PUGNA PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS ?
Inviabilidade. Observa-se dos autos que o magistrado fixou a pena do apelante em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias multa, e após, detraiu da pena 06 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias, pelo período que o mesmo permaneceu preso provisoriamente, fixando-lhe, o regime aberto para cumprimento de pena, em consonância com o que estabelece o artigo 387, §2º, do CPP. Dessa forma, não há qualquer ilegalidade, pois, para a concessão de substituição da pena deve ser considerada a reprimenda imposta antes de ser realizada a detração, razão pela qual não há como concedê-la, nos termos do artigo 44, do CP.
CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. (2020.02172885-94, 214.818, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em Não Informado(a), Publicado em Não Informado(a)) – Voto proferido em 28.09.2020 e acórdão transitado em julgado em 18.02.2021 consoante pesquisa junto ao sistema LIBRA.

EMENTA: APELAÇÃO PENAL ? ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 ? REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL ? SUBSITUIÇÃO PARA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS ? IMPROVIMENTO. DE OFICIO PROCEDIDO A DETRAÇÃO DA PENA PARA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. 1. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. Não merece prosperar. Como é cediço o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 preceitua que na fixação da pena prepondera sobre o previsto no artigo 59 do CP, além de outras circunstâncias, a natureza e a quantidade da substância, tendo o Juízo singular fundamentado negativamente no fato de ter sido a recorrente presa com mais de dois quilos de cocaína, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime semiaberto Foi atenuada, ainda, em razão do reconhecimento da confissão espontânea, para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Posteriormente diminuída em 2/3 (dois terços) pela causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, resultando em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 366 (trezentos e sessenta e seis) dias-multa. Aplicada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V da Lei nº 11.324/20016, em 1/6 (um sexto), a pena resultou como definitiva em 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, o que no entendimento desta relatora não se mostra exasperada. 2. SUBSTITUIÇÃO PARA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. Não satisfaz os requisitos exigidos, vez que a pena a qual foi condenada ultrapassa o quantum objetivo previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. De oficio, nos termos do que determina o artigo 387, § 2º do CPP, considerando que a recorrente responde apenas este crime, conforme disse o juiz sentenciante, ser o delito um fato isolado em sua vida, e tendo em vista que esteve custodiada preventivamente por 06 (seis) meses e 11 (onze) dias, constatado inclusive no Sistema INFOPEN, cumprindo o disposto no referido dispositivo legal, procedo a detração do referido período sobre a pena definitiva aplicada (04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão), resulta em 03 (três) anos e 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias de pena a cumprir e ao pagamento de 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa. Em razão deste quantum, nos termos do que dispõe o artigo 33, § 2º, letra ?c? do CPB, a pena deve ser cumprida em regime aberto (2018.03665801-31, 195.427, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-09-06, Publicado em 2018-09-11)

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR PACIENTE CONDENADO PELOS ARTIGOS 288, CP E 12 DA LEI 10.826/2003, AS PENAS RESPECTIVAS DE 02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES E 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO, PERFAZENDO UM TOTAL DE 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO PROCEDIDA A DETRAÇÃO PENAL DE 01 (UM) ANO, 10 (DEZ) MESES E 14 (QUATORZE) DIAS DE CUMPRIMENTO, RESTANDO O SALDO DE 02 (DOIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 16 (DEZESSEIS) DIAS MULTA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O ABERTO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS INSUBSISTÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE. 1. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL DO SEMIABERTO PARA O ABERTO Acolhimento. Juízo sentenciante não fundamentou devidamente a imposição da modalidade mais gravosa do que estabelecido pela pena, limitando-se a dizer após a detração penal que diante dos antecedentes e pelas circunstâncias dos artigos 59 do CP, permaneceria em regime semiaberto, assim, como a pena definitiva aplicada ao paciente foi estabelecida em patamar concernente ao regime aberto, conforme previsto no artigo 33, §2°, c, CP, tendo em vista que restou remanescente a reprimenda em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias a cumprir e ante a ausência de fundamentação satisfatória dos motivos pelos quais entendeu que o paciente deveria iniciar o cumprimento em regime mais gravoso do que o permitido pelo quatum da reprimenda, afrontando ainda o disposto pelo artigo 33 do CP, bem como o enunciado da Súmula 719 do STF, concedo a readequação do regime semiaberto para o aberto, com monitoramento. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS Improcedência. Pena definitiva fixada pelo juízo a quo restou em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, não preenchendo o requisito objetivo estabelecido pelo artigo 44, I, CP. Outrossim, não pode-se confundir a pena definitiva, fixada após a realização da dosimetria, com a pena remanescente a ser cumprida, que é a resultante da detração. 3. Ordem PARCIALMENTE CONHECIDA, nos termos da fundamentação do voto. (2014.04607098-06, 137.472, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PENAL, Julgado em 2014-09-08, Publicado em 2014-09-10)

Sendo assim, indefiro a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

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Pena de multa

Considerando a pena privativa de liberdade aplicada e ainda o parâmetro legal de dias multa previsto no art. 33, em seu preceito secundário, bem como diante das já analisadas circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei nº 11.343/06 e do art. 59 do CP/40, fixo a pena de multa em 416 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, considerando a precária situação financeira da ré, proporcional agora à nova pena aplicada.

No mais, mantenho a sentença em todos os seus demais termos.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para reformar a sentença apenas no que diz respeito à incidência da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, fixando sua pena definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão, dos quais devem ser descontados os dias cumpridos em prisão provisória, que totalizam 165 dias. Restando, assim, uma pena de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito dias) dias de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e a pena de multa de 416 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo o édito condenatório em seus demais termos.

É como voto.

Belém, 04 de março de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 04/03/2022