Tribunal: TJPA
Processo: 0005746-98.2018.8.14.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. 1) ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADO MANTENDO SOB SUA GUARDA 12,429 G (DOZE GRAMAS, QUATROCENTOS E VINTE E NOVE MILIGRAMAS) DE COCAÍNA, CONFORME AUTO DE APREENSÃO E LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO. 2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM O ACUSADO SE DESTINAVA À PROFUSÃO ILÍCITA. 3) RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL, POR SI SÓS, QUE NÃO SE REVELAM SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/5 (UM QUINTO), TENDO EM VISTA QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ESTAVA ACONDICIONADA DE FORMA A FACILITAR SUA COMERCIALIZAÇÃO, DISTRIBUÍDA EM 40 (QUARENTA) PETECAS. 4) MODIFICAÇÃO PARA REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO CABIMENTO – QUANTUM FINAL DE PENA CORPORAL APLICADO AO APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. 5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA 04 (QUATRO) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO, E 480 (QUATROCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, MANTENDO-SE O REGIME INICIAL SEMIABERTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005746-98.2018.8.14.0017

APELANTE: JUNIOR VIEIRA DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06.
1)
ABSOLVIÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ENCONTRADO MANTENDO SOB SUA GUARDA 12,429 G (DOZE GRAMAS, QUATROCENTOS E VINTE E NOVE MILIGRAMAS) DE COCAÍNA, CONFORME AUTO DE APREENSÃO E LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ACOSTADOS AOS AUTOS, BEM COMO DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS EM JUÍZO.
2)
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI N.º 11.343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS CARREADAS AOS AUTOS APTAS A REVELAR QUE A DROGA ENCONTRADA COM O ACUSADO SE DESTINAVA À PROFUSÃO ILÍCITA.
3
)
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– VIABILIDADE –
QUANTIDADE DA DROGA E CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL, POR SI SÓS, QUE NÃO SE REVELAM SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –

APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/5 (UM QUINTO), TENDO EM VISTA QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ESTAVA ACONDICIONADA DE FORMA A FACILITAR SUA COMERCIALIZAÇÃO, DISTRIBUÍDA EM 40 (QUARENTA) PETECAS.
4)
MODIFICAÇÃO PARA REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO CABIMENTO –

QUANTUM
FINAL DE PENA CORPORAL APLICADO AO APELANTE SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.

5)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06
, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA 04 (QUATRO) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO, E 480 (QUATROCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, MANTENDO-SE O REGIME INICIAL SEMIABERTO.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por JUNIOR VIEIRA DE SOUSA, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Conceição do Araguaia que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, por infração ao art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais (ID 4220299), o apelante alegou ausência de provas aptas a embasar o édito condenatório, pugnando pela sua absolvição. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação do crime pelo qual foi condenado para a conduta prevista no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006 ou a aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas. Requereu ainda seja realizada a modificação do regime prisional a si imposto para o aberto e a substituição da sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões (ID 4220300), o Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pela Procuradora de Justiça Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo (ID 4220304).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a exordial acusatória, em síntese, que no dia 15 de maio de 2018, por volta das 22h00min, na Rua do Sapo, Centro de Floresta do Araguaia, policiais militares realizavam ronda ostensiva, quando observaram o apelante em atitude suspeita, tendo a polícia militar feito a abordagem e revista pessoal no mesmo, encontrando na cueca dele um pote pequeno de plástico, contendo 40 (quarenta) pedras presumidamente da substância conhecida como "CRACK" e a quantia de R$ 68,00 (sessenta e oito reais).

Em razão dos fatos, o recorrente foi denunciado e condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do delito.

Inicialmente, no que se refere ao pleito de absolvição, insurgem dos autos estarem comprovadas tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva a ele imputada em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, senão vejamos:

A testemunha FLÁVIO FRANCOLINO RODRIGUES, policial militar que participou da diligência que culminou na prisão do apelante, em juízo, aduziu,
verbis:

“Que estava na missão com o cabo SAYMON; Que em um local bem escuro avistaram o cidadão;
Que quando o denunciado viu a guarnição, virou as costas; Que foram atrás e fizeram a abordagem e revistaram o cidadão
; Que foi quando localizaram na cueca do denunciado *UM POTE COM MATERIAL*; Que conduziram o denunciado para a delegacia; Que no momento do flagrante só estava o acusado no local; Que no momento da vistoria fez a segurança e o cabo SAYMON fez a vistoria pessoal no acusado;
Que foi possível ver que a substância estava na parte da frente e dentro de um recipiente com pequenas pedras; Que não recorda quantas pedras, mas eram muitas
; Que a abordagem foi por volta das 22h, local bem escuro, no momento da abordagem não foi questionado para que fins seriam as substâncias, apenas diante do fato, levaram para delegacia”

Ratificando o depoimento retromencionado, tem-se o relato de SAYMOM DE SOUSA SANTOS, também perante o juiz
a quo
.

Dos depoimentos supratranscritos, extrai-se que
no dia dos fatos, no município de Conceição do Araguaia, policiais militares estava em ronda
,
quando avistaram o réu em atitude suspeita, razão pela qual o abordaram e revistaram, tendo sido encontrada com o mesmo 40 (quarenta) trouxas de crack
e a quantia de R$ 68,00 (sessenta e oito reais).

Portanto, há nos autos provas incontestes da materialidade e autoria delitiva, na modalidade “manter sob sua guarda”, ressaltando-se que o laudo do exame pericial toxicológico definitivo (ID 4220278), atestou que a substância apreendida com o acusado (ID 4220309),
tratava-se de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína
, pesando 12,429 g (doze gramas, quatrocentos e vinte e nove miligramas), restando improcedente o pleito absolutório por ausência de provas aptas a subsidiar o édito condenatório.

De igual forma, não merece acolhida o pedido de desclassificação do crime em comento para a conduta descrita no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, pois as provas carreadas aos autos revelam que o entorpecente apreendido com o apelante era destinada à profusão ilícita, tendo em vista a forma de acondicionamento da aludida substância conjugado ao fato do apelante ter confessado, perante a autoridade policial, que estava comercializando o entorpecente (ID 4220309).

Nesse sentido,
verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIÁVEL. PALAVRA DOS POLICIAIS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO
. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL E/OU AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO
. 1. Para determinar se a droga se destina a consumo pessoal, o §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece que "o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". 2. Inviável a pretendida desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, vez que as circunstâncias que revestem o caso, tais como o local da abordagem policial, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, a significativa quantidade de entorpecentes e o seu fracionamento em porções, não conferem suporte à versão de que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio.

(...)

5. Recurso improvido.

(Acórdão 1393930, 07158577520208070001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO,

1ª Turma Criminal, data de julgamento: 16/12/2021, publicado no PJe: 4/3/2022. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

No mais, em que pese o apelante não tenha se insurgido contra a pena-base a si imposta, vê-se ter sido a mesma fixada em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
,

que se

revela justa e proporcional na hipótese, considerando a natureza e quantidade da droga apreendida
, à luz do art. 42 da Lei de Drogas
[1]
, o que justifica a elevação da reprimenda base, razão pela qual, deve ser mantido o aludido
quantum
.

Ausente agravantes e atenuantes,
a pena corporal intermediária permanece em 06 (seis) anos de reclusão e

600 (seiscentos) dias-multa.

No que se refere ao pleito de incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, verifica-se que, consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a
quantidade de droga apreendida, bem como a confissão do apelante perante a autoridade policial, utilizados pela juízo
a quo
para afastar a aludida minorante, não se revelam fundamentos idôneos, por si sós, para deixar de reconhecer a referida causa de diminuição.

Nesse sentido,
verbis
:

STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.
AÇÃO PENAL EM CURSO, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO,
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 721.988/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

Logo, não havendo
elementos suficientes para demonstrar que o réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Mantém-se o regime semiaberto para início do cumprimento da pena corpórea imposta ao acusado, tendo em vista o
quantum
da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

Por derradeiro, não merece acolhida o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o supramencionado
quantum
final de pena corporal aplicado ao apelante foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, e, assim sendo, não pode haver a sua substituição, conforme disposto no art. 44, do CP.

Por todo o exposto, conheço o apelo e lhe dou parcial provimento, para reconhecer a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, redimensionando-se a reprimenda para 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

É como voto
.

[1]
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Belém, 18/05/2022