Tribunal: TJPA
Processo: 0801559-26.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 7791 - Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2022-06-20

Ementa:
EMENTA. DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE AFASTAMENTO DE EQUIPARAÇÃO DE HEDIONDEZ CONTIDO NO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APENADO QUE CUMPRE PENA POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A HEDIONDO. ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME QUE AFASTOU TÃO SOMENTE A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREVISTO NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019. As alterações promovidas pela Lei “Anticrime” no art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos não retiraram a equiparação do delito do tráfico de entorpecentes a crime hediondo. 2. Aplicação do art. 112, inciso V, , VI, VII e VIII da LEP. Tema Repetitivo n° 1.084. 3. Recurso conhecido e provido, para cassar a decisão que deferiu o pedido de progressão conforme os critérios objetivos dos delitos comuns. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao Agravo em Execução, para cassar a decisão do juízo de execução que deferiu o pedido de progressão conforme os critérios objetivos dos delitos comuns, devendo o juízo observar o que dispõe o art. 112, V, VI, VII e VIII da LEP, nos termos do voto do relator. 18ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada de 20/06/2022 a 27/06/2022. Julgamento presidido pela Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém – PA, 28 de junho de 2022. José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior Desembargador – Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) - 0801559-26.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: JUIZO DA VEP DA COMARCA DE SANTAREM

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

EMENTA. DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE AFASTAMENTO DE EQUIPARAÇÃO DE HEDIONDEZ CONTIDO NO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006
.
APENADO QUE CUMPRE PENA POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A HEDIONDO. ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME QUE AFASTOU TÃO SOMENTE A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREVISTO NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019. As alterações promovidas pela Lei “Anticrime” no art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos não retiraram a equiparação do delito do tráfico de entorpecentes a crime hediondo. 2. Aplicação do art. 112, inciso V,
, VI, VII e VIII da
LEP. Tema Repetitivo n° 1.084. 3. Recurso conhecido e provido, para cassar a decisão que deferiu o pedido de progressão conforme os critérios objetivos dos delitos comuns.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade,
conhecer e dar provimento ao Agravo em Execução,
para cassar a decisão do juízo de execução que deferiu o pedido de progressão conforme os critérios objetivos dos delitos comuns, devendo o juízo observar o que dispõe o art. 112, V, VI, VII e VIII da LEP,
nos termos do voto do relator.

18ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada de 20/06/2022 a 27/06/2022.

Julgamento presidido pela Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém – PA, 28 de junho de 2022.

José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior

Desembargador – Relator

RELATÓRIO

Trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara de Execução de Penas Privativas de Liberdade de Santarém – PA / SEEU, em 07/12/2021 (
Num. 8129437 – pág. 17/23), nos autos de execução nº 2000690-40.2021.8.14.0051 (sistema SEEU), que considerando dever o apenado condenado pela prática de tráfico de drogas progredir conforme os critérios objetivos dos delitos comuns, ou seja, após o cumprimento de 16%, 20%, 25% ou 30% (salvo se cometido o crime antes de 23/01/2020) da pena, pois ausente previsão legal sobre delitos equiparados a hediondos, determinou a retificação do cálculo da pena do agravado conforme fundamentação.

Em suas razões recursais (
Num. 8129437 – pág. 24/30), o agravante reputa como falha a decisão agravada, ao discorrer sobre o histórico normativo no qual se insere o termo “equiparado”, que revela associação ao cenário dos crimes hediondos e serve à designação de três espécies de infração penal, a saber, a tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, frisando que a Constituição da República trata os três delitos de forma conjunta aos crimes hediondos, dispensando-lhe tratamento jurídico mais rigoroso, em conformidade com o disposto no art. 5º, XLIII da Carta Magna. Dessa disposição legal, conclui que a intenção do legislador é estabelecer entre os tipos mencionados um tratamento simétrico, que pode ser observado na redação dos artigos 84 e 112 da Lei de Execução Penal, pelo qual o tráfico de entorpecentes e drogas afins é crime equiparado a hediondo, salvo a sua modalidade privilegiada.

Por fim, adverte que compreender como adequada a decisão combatida é tornar inócua a prescrição legal, desconsiderando-se que a questão se trata de mera transferência do conteúdo normativo, ainda que com alguma modificação, da regra contida no hoje revogado artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei n° 8.072/1990 para os incisos do
caput
do artigo 112 da Lei n° 7.210/1984. Em prequestionamento, o agravante requer, caso não seja reformada a decisão agravada, a manifestação desta Egrégia Corte sobre a simetria traçada no art. 5º, XLIII, da Constituição da República, reproduzida no art. 112, V da Lei de Execução Penal, ao equiparar o crime de tráfico de drogas aos delitos de natureza hedionda, de modo a viabilizar a interposição de recursos às Cortes Superiores.

Desta forma, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, para que seja cassada a decisão que reduziu os percentuais aplicados à pena imposta ao crime de tráfico de drogas, para a progressão de regime, determinando seja respeitado o art. 5º, XLIII, da Constituição da República, e observado o previsto no artigo 112, V, da Lei de Execução Penal.

Em contrarrazões ao recurso, sob o Num. 8129437 – pág. 34/40, o agravado refutou as alegações do agravante, pleiteando a manutenção da decisão interlocutória em todos os seus termos.

Em decisão proferida sob o Num. 8129437 – pág. 41, o juízo singular recebeu o presente recurso, mantendo a decisão agravada por seus fundamentos.

Por fim, o Ministério Público de 2º Grau, por sua Procuradora de Justiça, Dra. Cândida de Jesus Ribeiro do Nascimento, ofereceu manifestação sob Num. 8874292 – pág. 1/6, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

Recebo o recurso, pois preenchidos todos os seus pressupostos e requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual passo à análise de seu mérito.

O feito se trata de pedido da defesa para afastamento da equiparação de hediondez do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a fim de que sejam feitos novos cálculos relativos a pena a ser cumprida pelo agravado ALESSANDRO FONSECA DE SOUSA, condenado na Ação Penal nº 0802102-07.2021.8.14.0051, nos artigos 33,
caput
, e 35 da Lei nº 11.343/2006, para aquisição do direito à progressão de regime.

Ao decidir sobre o pleito do agravado, fundamentou o juízo
a quo
:
“(...) A Lei 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”) ao revogar expressamente o dispositivo que equiparava a hediondez do tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão de regime, expôs os critérios de progressão no artigo 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), diferenciando frações para os delitos hediondos ou “equiparados”, sem mencionar quais seriam os delitos equiparados”. Nenhuma legislação elenca quais delitos são equipados aos hediondos: Federal, Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Execuções Penais ou a Lei de Drogas. Todas restaram omissas, não podendo o Poder Judiciário fazer uma interpretação extensiva no ponto, sob pena de sucumbirmos princípios basilares da democracia como os princípios da legalidade e anterioridade. (...) Nesse passo, a Lei 13.964/2019 constituiu uma lei penal nova benéfica. Primeiro, ao revogar expressamente o artigo que equiparava o tráfico como delito hediondo para fins de progressão. E, segundo, porque permite a progressão de regime com 16% para apenados primários se o crime for cometido sem grave ameaça; 25% se primário com grave ameaça; 20% se reincidente sem grave ameaça; e, por fim, 30% nos casos de reincidente com grave ameaça, devendo, imperiosamente, retroagir. É o caso da aplicação retroativa benéfica – novatio legis in mellius (art. 5º, XL, Constituição Federal “lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” e art. 2º do Código Penal: “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”), e segundo artigo 66, I, Lei de Execuções Penais. (...)”
.

O Ministério Público, em 2º grau, manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento do presente agravo, pois
“(...) In casu, o interessado fora condenado nos termos dos arts. 33, caput, e 35, da Lei de Drogas, não se tratando da exceção do art. 112, §5º, da LEP, tendo o magistrado sentenciante destacado a equiparação do delito de tráfico aos crimes hediondos. Logo, a decisão do magistrado a quo, neste caso concreto, não se amolda ao entendimento consolidado nos Tribunais Pátrios, no sentido de que as alterações derivadas do “Pacote Anticrime”, quanto ao afastamento hediondez equiparada do tráfico de entorpecentes e afins, se aplica tão somente aos que forem condenados na modalidade de tráfico privilegiado, e, ainda, com o disposto no art. 5°, XLIII, da Constituição Federal. (...)”
.

Do exposto, bem como do restante do que consta nos autos, estou pelo provimento do recurso, senão vejamos.

O crime de tráfico de drogas, na forma do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é equiparado aos crimes de natureza hedionda, em decorrência do que dispõe o art. 5º, XLIII da Constituição da República,
in verbis
:

Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (grifei)

Sendo assim, tenho que o legislador constituinte,
ao listar os crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo no referido dispositivo, juntamente aos crimes de natureza hedionda, os equiparou a estes
, o que também se repetiu no texto do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos – Lei nº 8.072/1990, reforçando tal equiparação. Ei-lo:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins
e o terrorismo são insuscetíveis de: (grifei)

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança.

Logo, caso o legislador não quisesse efetivamente comparar tais crimes aos de natureza hedionda para todos os efeitos, não os teria listado no
caput
do segundo artigo da Lei de Crimes Hediondos. Do contrário, o fato de estarem inseridos no início do Diploma em questão demonstra que devem receber o mesmo tratamento (equiparados) àqueles previstos no artigo inaugural.

Portanto, sob tal cenário, o termo “crimes equiparados a hediondos” passou a ser amplamente utilizado no direito pátrio para se referir às espécies delitivas em questão, sobretudo o de tráfico de drogas, mesmo com as alterações na Lei de Execução Penal decorrentes da Lei nº 13.964/2019.

Com efeito, vejamos o disposto no art. 112 da Lei de Execução Penal, com a alteração introduzida pela Lei “Anticrime”. In verbis:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(...)

§5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo,
o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
.

Sendo assim, inobstante os fundamentos lançados pelo agravado e acolhidos pelo juízo
a quo
, as revogações e alterações promovidas pela Lei “Anticrime” ao revogar o parágrafo segundo do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos não se prestaram a afastar a natureza de crime equiparado ao hediondo do delito tipificado no
caput
do art. 33 da Lei de Drogas, mas tão somente adequar o texto legal às alterações na Lei de Execução, no tocante às porcentagens de cumprimento necessárias para a progressão de regime.

Destarte, por consequência direta,
não havendo alteração quanto à natureza do crime de tráfico, igualmente não se está a falar em nova interpretação em desfavor do apenado, mas sim em entendimento consolidado cujo cenário sobre o qual foi construído não se alterou
.

Sobre a questão, o STJ já firmou pacífico entendimento, consoante enunciado do Tema n° 1.084, e o STF, o Tema n° 1.169. Eis as teses firmadas:

Tema n° 1.084. “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante.”

Tema n° 1.169. “Progressão de regime de pessoas condenadas por crime hediondo sem resultado morte, reincidentes não específicos, ante a publicação da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime).”

Cito ainda:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. HEDIONDEZ DO DELITO. LEI N. 13.964/2019. IRRELEVÂNCIA. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL NO PRESENTE RECURSO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. ART. 159 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RISTJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que
o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019
. Precedentes. 2. "Nos termos do artigo 159, inciso IV, do RISTJ, não se admite sustentação oral no julgamento do agravo regimental, razão pela qual se afigura improcedente o pleito de intimação da Defesa para a respectiva sessão" (AgRg no RHC 109.361/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 27/6/2019). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.546/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/5/2022.) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. 1.
O entendimento da instância ordinária está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pois a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas. O caráter hediondo somente é retirado quando incide a figura do tráfico privilegiado, o que não é o caso dos autos, conforme já decidido de há muito pelo Supremo Tribunal Federal no HC 118.533/MS e devidamente acompanhado por esta Corte Superior.
2. Recentemente a Quinta Turma desta Corte Superior, no julgamento do AgRg no HABEAS CORPUS nº 729.332 - SP (2022/0072818-5), de relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, proferiu entendimento no mesmo sentido, por entender que "a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal". 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 730.567/SP, relator Ministro Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 20/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. LAPSO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. EXECUTADO QUE CUMPRE PENA POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, EQUIPARADO A HEDIONDO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, MAS NÃO AFASTA HEDIONDEZ DO TRÁFICO DO CAPUT DO ART. 33. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
O acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual tem entendido que a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), "Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006". Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes. 2. Na espécie, o Tribunal havido como coator manteve a hediondez do delito de tráfico de drogas que cumpre pena o apenado, determinando-se a retificação do relatório da situação processual executória para que conste que o delito de tráfico de entorpecentes é equiparado ao hediondo, retificando-se as frações para fins de progressão de regime e livramento condicional
. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 733.323/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/5/2022.) (grifei)

Assim, tem-se que a decisão em tela, que deferiu o pedido da defesa de afastamento do caráter de crime equiparado a hediondo do tráfico de drogas, não se mostra correta, de modo que assiste razão ao Ministério Público do Estado do Pará, no tocante ao pleito recursal de reforma.

Posto isto, o provimento do presente agravo é de rigor.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO
, para cassar a decisão do juízo de execução que deferiu o pedido de progressão conforme os critérios objetivos dos delitos comuns, devendo o juízo observar o que dispõe o art. 112, V, VI, VII e VIII da LEP, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém – PA, 28 de junho de 2022.

José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Junior

Desembargador – Relator

Belém, 28/06/2022