Tribunal: TJPA
Processo: 0812012-80.2022.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-10-18

Ementa:
HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. HABEAS CORPUS CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O trancamento da ação penal pela via estreita de habeas corpus é uma medida excepcional, viável apenas quando manifesta a inépcia da denúncia, causa extintiva da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. In casu, da simples leitura da denúncia, é possível vislumbrar-se a ausência dos requisitos do art. 41 do CPP. Preliminar de não conhecimento rejeitada. 2. Em que pese o representante do Ministério Público invocar a teoria do domínio do fato para fundamentar a autoria delitiva do paciente, uma vez que ocupava o cargo de Diretor nos anos de 2015 e 2018, a referida teoria não pode ser invocada pura e simplesmente sem nenhuma outra prova. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 3. O fato de o acusado ser ou ter sido Diretor da empresa contribuinte não é suficiente a indicar que tenha atuado, de forma comissiva ou omissiva, para o crime praticado. Assim, a denúncia deve apresentar, de forma suficiente e adequada, um mínimo liame subjetivo entre a prática delituosa e a conduta atribuível ao agente, sem o que se configuraria inadmissível responsabilidade criminal objetiva. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Não havendo demonstração do vínculo do acusado, ora paciente, com a conduta delituosa, mas apenas a qualidade de pessoa física atuando dentro da empresa, impõe-se o reconhecimento da inépcia da denúncia. 5. HABEAS CORPUS CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO PACIENTE, ANTE A MANIFESTA INÉPCIA DA INICIAL, SEM PREJUÍZO DE QUE OUTRA AÇÃO PENAL SEJA OFERECIDA COM OBSERVÂNCIA AO QUE DISPÕE O ART. 41 E DO ART. 395 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, pelo conhecimento do writ impetrado e, no mérito, pela CONCESSÃO da ordem, para para determinar o trancamento da ação penal em relação ao paciente, ante a manifesta inépcia da inicial, sem prejuízo de que outra ação penal seja oferecida com observância ao que dispõe o art. 41 e do art. 395 do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Relator. 69º Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) - Sessão de Direito Penal, realizada no período de 18 de outubro de 2022 a 20 de outubro de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. Belém/PA, 21 de outubro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0812012-80.2022.8.14.0000

PACIENTE: ANTONIO MARCELO PEREIRA ANDRADE

AUTORIDADE COATORA: 13 VARA CRIMINAL DE BELEM

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

HABEAS CORPUS
PARA TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
HABEAS CORPUS
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O trancamento da ação penal pela via estreita de
habeas corpus
é uma medida excepcional, viável apenas quando manifesta a inépcia da denúncia, causa extintiva da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa.
In casu,
da simples leitura da denúncia
,
é possível vislumbrar-se a ausência dos requisitos do art. 41 do CPP.
Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Em que pese o representante do Ministério Público invocar a teoria do domínio do fato para fundamentar a autoria delitiva do paciente, uma vez que ocupava o cargo de Diretor nos anos de 2015 e 2018, a referida teoria não pode ser invocada pura e simplesmente sem nenhuma outra prova.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

3. O fato de o acusado ser ou ter sido Diretor da empresa contribuinte não é suficiente a indicar que tenha atuado, de forma comissiva ou omissiva, para o crime praticado. Assim, a denúncia deve apresentar, de forma suficiente e adequada, um mínimo liame subjetivo entre a prática delituosa e a conduta atribuível ao agente, sem o que se configuraria inadmissível responsabilidade criminal objetiva.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

4. Não havendo demonstração do vínculo do acusado, ora paciente, com a conduta delituosa, mas apenas a qualidade de pessoa física atuando dentro da empresa, impõe-se o reconhecimento da inépcia da denúncia.

5.
HABEAS CORPUS
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO PACIENTE, ANTE A MANIFESTA INÉPCIA DA INICIAL, SEM PREJUÍZO DE QUE OUTRA AÇÃO PENAL SEJA OFERECIDA COM OBSERVÂNCIA AO QUE DISPÕE O ART. 41 E DO ART. 395 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, pelo
conhecimento
do
writ
impetrado e, no mérito, pela
CONCESSÃO
da ordem, para para determinar o trancamento da ação penal em relação ao paciente, ante a manifesta inépcia da inicial, sem prejuízo de que outra ação penal seja oferecida com observância ao que dispõe o art. 41 e do art. 395 do Código de Processo Penal, nos termos do voto do Relator.

69º Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) - Sessão de Direito Penal, realizada no período de 18 de outubro de 2022 a 20 de outubro de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém/PA, 21 de outubro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
para trancamento de ação penal impetrado por
TARCÍSIO MACIEL CHAVES DE MENDONÇA, OAB/MG Nº 83.893, MAURÍCIO LOPES DE PAULA OAB/MG 102.119 e outros
em favor da paciente
ANTÔNIO MARCELO PEREIRA ANDRADE
,
que figuram como réu nos autos da Ação Penal nº 0819416-80.2021.8.14.0401, em tramitação no juízo da 13ª Vara Criminal de Belém/PA.

Sustentam, os impetrantes, que o paciente foi denunciado pelo delito do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal. Argumentam sobre o trancamento da ação penal pela inépcia da denúncia, pois apenas se baseou na posição societária do paciente, não descrevendo ação ou omissão que justifique a imputação criminal. Além de não indicar que “o
paciente participava da gestão financeira e tributária da

empresa ou tinha poder de decisão acerca dos pagamentos ou

não pagamentos de tributos.”, e com isso não tendo justa causa para oferecimento da denúncia.

Argumentam ainda, que a atipicidade da conduta se dá pelo fato de que não há uma adequação dos fatos descritos com o tipo penal descrito, pois todos os fatos descritos são anteriores a dezembro de 2019, e apenas em dezembro de 2019 o STF fixou a tese ao julgar o RHC 163.334/SC: “O

contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com

dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da

mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II,

da Lei nº 8.137/1990”. E antes disso, o não recolhimento do tributo configurava infração tributária sem reflexos no âmbito penal, e por força do princípio da anterioridade não pode ser aplicado por se tratar de fatos anteriores.

Por fim, sustentam sobre o não oferecimento do ANPP, em que o Ministério Público não admitiu sem justificativa. E que o suposto crime trata de continuidade delitiva e não de habitualidade, o que são conceitos diferentes.

Nesse sentido, os Impetrantes requerem em liminar a suspensão dos atos processuais. E, no mérito, o trancamento da referida ação penal e a concessão da ordem para que sejam remetidos os autos ao MPPA para que se manifeste sobre oferecimento de proposta de ANPP.

Em decisão de
Num. 10818081-pág. 1/3, indeferi o pedido liminar por ausência dos requisitos legais.

Em sede de informações

(Num. 10883840-pág. 1/3), o juízo dito coator esclareceu que é fato que o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, nos crimes societários, admite-se a denúncia que apesar de não individualizar a conduta, estabelece um liame plausível de imputação, “no caso concreto, o órgão ministerial comprovou a existência desse liame de plausibilidade por meio de instrumentos de constituição da pessoa jurídica, que demonstraram que o paciente tinha, à época dos fatos, poder de administração e, em tese, de decisão sobre todas as diretivas da empresa.

Em parecer de Num
. 10923782-pág. 1/13
, o Ministério Público opinou pelo conhecimento do presente habeas corpus, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade e a denegação da ordem, por entender que não foi constatado o constrangimento ilegal alegado pela defesa.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento, via plenário virtual.

VOTO

Inicialmente, importa destacar que é sabido que o trancamento da ação penal pela via estreita de
habeas corpus
é uma medida excepcional, viável apenas quando manifesta a
inépcia da denúncia, existente causa extintiva da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa
(STF – HC 183061, Rel. ROBERTO BARROSO;
STJ - HC: 664970 PR 2021/0139358-5, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
).

No presente caso, a pretensão defensiva dos impetrantes tem fundamento na
inépcia da denúncia e ausência de justa causa da acusação.

Como se sabe, a denúncia será considerada inepta quando não atender aos requisitos do art. 41 do CPP, ou seja, quando não contiver a
exposição do fato criminoso
, com
todas as suas circunstâncias
, a
qualificação do acusado
ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo
, a
classificação do crime
e, quando necessário, o
rol das testemunhas
.

Por outro lado, a falta de justa causa para o exercício da ação penal pressupõe a ausência de mínimo suporte fático, aquele início de prova (mesmo que indiciária) que seria capaz de justificar a oferta da acusação em juízo (CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; p. 1247; 2022).

No caso dos autos, apesar da via estreita do
habeas corpus
, entende-se ser possível a análise da alegada inépcia da denúncia, considerando que a simples leitura da exordial tem aptidão de demonstrar se foram atendidos os requisitos do art. 41 do CPP.

Nesse sentido,
CONHEÇO do presente
writ
.

Superada a análise do cabimento do
habeas corpus
, passa-se a análise do mérito, o qual está consubstanciado, em suma, na inépcia da denúncia e ausência de justa causa da acusação.

Narra a denúncia (Num. 10795159 – Pág. 17/
59
) que o acusado, ora paciente, na qualidade de “Diretor Executivo, gestor e responsável tributário” do contribuinte infrator – DISMOBRÁS IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS S/A – realizou, de janeiro a agosto de 2008, apropriação indébita de valor de ICMS cobrado, uma vez que teria:

“(...) Os denunciados, enquanto gestores desse contribuinte, emitiram NFs de venda, com destaque de ICMS embutido no preço da mercadoria, sendo esse imposto pago pelo adquirente. Porém, em vez de repassar ao Fisco esses valores do ICMS, eles não os recolheram à Fazenda Pública como tinham obrigação de fazer, dele tendo se apropriado de forma contumaz por 8 meses, ao longo do ano de 2018, de forma evidentemente intencional, uma vez que eles tinham consciência dos valores que receberam e que deveriam repassar ao fisco, pois os declararam em suas Diefs, mas não os recolheram. (...)”

Com relação à materialidade delitiva, foi afirmado na denúncia:

“A materialidade do delito perpetrado pelos denunciados está espelhada nas Diefs por meio das quais eles declararam dever ICMS ao fisco, cobrado do consumidor no preço final de suas mercadorias vendidas, os quais, porém, nunca foram pagos. Esses valores até o momento não foram devolvidos ao Fisco, e acabaram inscritos em Dívida ativa, como fazem prova as anexas CDAs.

(...)

No caso vertente, a prova da materialidade são as Diefs do contribuinte.

E as CDAs comprovam a condição objetiva de punibilidade, qual seja, o lançamento definitivo, como impõe a Súmula Vinculante nº 24.”

No que se refere a autoria criminosa, a denúncia destaca:

O contribuinte infrator em questão é uma filial da Sociedade Anônima Dismobrás S/A, localizada em Marituba/PA, cujo endereço nesse Estado não foi localizado pela autoridade policial que presidiu o respectivo Inquérito Policial, embora conste na Jucepa como “ativa”

(...)

Na Assembleia Geral Extraordinária realizada em 27/7/2017, arquivada em 29/9/2017, ratificou-se a composição da Diretoria, cujos membros eram Pedro Daniel Magalhães (Diretor Superintendente) e Antônio Marcelo Pereira Andrade (Diretor sem designação específica), que haviam sido eleitos em 21/10/2015.

Na Assembleia Geral realizada em 14/3/2018, arquivada em 9/4/2018, ambos os diretores executivos ora denunciados foram reeleitos.

Como representantes, controladores, administradores e responsáveis tributários desse contribuinte, os denunciados tinham a responsabilidade legal de efetuar e controlar todas as operações tributáveis a ele referentes.

(...)

Os denunciados eram as pessoas que detinham total conhecimento sobre a movimentação financeira e as operações tributáveis do contribuinte, uma vez que possuíam o controle das atividades empresariais, sendo deles a inteira responsabilidade de zelar pela legalidade dos atos administrativos, fiscais e contábeis dessa empresa, com atitudes que todo homem probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

(...)

Sendo os denunciados os únicos responsáveis tributários de referido contribuinte infrator, não poderiam furtar-se ao dever de cumprir as obrigações tributárias correlatas, tendo o domínio final do fato delituoso e o poder de fazê-lo cessar, por deterem o poder de decisão no âmbito empresarial desse contribuinte.

(...)

O beneficiário da sonegação fiscal é somente o proprietário e administrador/diretor de uma empresa, e não seus prepostos ou contadores que, além de nada decidirem, não embolsam o ICMS sonegado.
O produto do crime, que foi o ICMS efetivamente sonegado, foi revertido como lucro indevido em favor dos controladores desse contribuinte, sendo estes seus maiores beneficiários, daí a evidente motivação para o crime.

Tendo interagido para a concretização do delito, os réu devem ser
responsabilizados pelo mesmo crime, na medida de suas culpabilidades, também conforme o art. 11 da Lei 8.137/90.”

Recebendo a referida denúncia, o juízo de primeiro grau (Num. 10795160 – pág. 3/6), em análise preliminar, verificou que se encontrava assentada nas regras do art. 41, ou seja, que a acusação não havia incorrido nas hipóteses de rejeição do art. 395, I a III, todos do CPP, vez que teria descrito o fato, bem como o liame causal.

Intimado o acusado para apresentar resposta à acusação (Num. 10795160 – pág. 24/26 e Num. 107951614 – pág. 1/15), este arguiu, preliminarmente, a possibilidade de ANPP, inépcia da denúncia, pois apenas se baseou na posição societária e ausência de justa causa para ação penal, pelo que requereu pelo trancamento da ação penal. E, no mérito, aduziu, em suma, a absolvição sumário pois o fato narrado não constitui crime, pois apenas após o julgamento do RHC 163.334/SC (STF) que essa conduta foi declarada típica, antes era um ilícito tributário.

Conclusos os autos ao juízo dito coator, este entendeu que a ação devia prosseguir com a realização de provas em audiências, evitando-se invadir o mérito do feito, vez que não vislumbrada causa comprovada para absolver o acusado sumariamente (Num. 10795161 – Pág. 62/66):

Cumpre esclarecer que o Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, por trata-se de negócio bilateral e discricionário, de direito negocial entre o representante do Ministério Público e acusado, não pode ser imposto pelo Judiciário em caso de recusa do Ministério Público.

Quanto à inépcia da denúncia por basear-se na condição de sócio da empresa contribuinte supostamente infratora, nos crimes societários já é pacificado o entendimento de que basta que se seja demonstrado que o crime ocorreu e que o réu era obrigado pelo contrato ou pela Lei em gerir ou administrar a sociedade e que o lucro-proveito reverteria em favor deles. A designação e responsabilidade do administrador decorre, em regra, do ato constitutivo da empresa. Ato por meio do qual é concedido poder de mando, de administração e de gestão, segundo as Leis previstas no Código Civil Brasileiro. É quem assume o risco do negócio, dá as diretrizes e possui o dever de fiscalizar o bom andamento dos atos praticados por seus procuradores, prepostos e subordinados, ou seja, dispõe, em tese, do domínio de toda a cadeia produtiva, comercialização e do fato gerador.

Não há que se verificar ausência de justa causa para a propositura da presente ação uma vez que a exordial atendeu os requisitos do art. 41 do CPP, uma vez que descreveu o fato, o prejuízo e o liame causal, demonstrando indícios de materialidade, cujas provas carreadas nos autos baseiam-se em Diefs e CDAs, documentos os quais bastaram para indicar a materialidade do crime e possível autoria e dolo genérico, na medida em que demonstrou que os acusados eram os administradores e principais interessados no proveito da suposta sonegação fiscal.

No que tange à atipicidade da conduta alegada pela defesa, destaca-se que caso o vendedor receba o preço da mercadoria (no qual se encontra inserido o valor correspondente ao ICMS) pago pelo adquirente e não efetue o recolhimento do tributo no prazo legalmente estabelecido, estaria, em tese, obtendo uma vantagem econômica ilícita decorrente do recebimento de um valor que deveria repassar aos
cofres públicos. Assim, o não pagamento, no vencimento, do ICMS, configuraria, portanto, o crime previsto pelo art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90.

Cumpre esclarecer que o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/ não
distingue entre sujeito passivo direto ou indireto, substituto ou substituído tributário, contribuinte e responsável etc. Não havendo distinção legal, não cabe ao intérprete fazê-la. Assim, todo e qualquer sujeito passivo de obrigação tributária pode ser sujeito ativo do delito.

De outro modo, em que pese a tese defensiva argumentar que o RHC 163.334/SC criou uma nova figura delitiva e, por conseguinte, erro de proibição, podemos destacar que não houve alteração legislativa, mas apenas uma nova interpretação do tipo penal já existente, passível de necessária comprovação do dolo do empresário em se apropriar indevidamente dos valores de ICMS próprio, se fazendo presente nas condutas praticadas assiduamente pelo devedor contumaz que age intencionalmente a fim de obter vantagens ilícitas a partir do não pagamento dos tributos declarados, fatos estes que devem ser apurados no decorrer da instrução processual.

Assim, é inviável a absolvição sumária pelos fundamentos descritos pela Defesa, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como no presente caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal, porque neste momento há apenas indícios de autoria e materialidade, a impor a instrução do feito.

É a referida decisão indicada como ato ilegal no presente
writ.

Pois bem.

O exame da inicial acusatória é balizado pelos artigos 41 e 395 do Código de Processo Penal. No artigo 41, a lei adjetiva penal indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia, nela,
deve conter
, a exposição do fato normativamente descrito como criminoso (em tese, em dado momento); as respectivas circunstâncias, de par com a qualificação do acusado; a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando necessário). Tal aporte fático é que viabiliza a plena defesa do acusado, que incorpora a garantia processual do contraditório.

No que tange ao artigo 395,
impõe-se
à peça acusatória um conteúdo negativo. Se pelo artigo 41 há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, pelo artigo 395, há uma obrigação de não fazer; ou seja, a peça de acusação não pode ocorrer nas impropriedades que o dispositivo assim enumera: inépcia, falta de pressuposto processual ou de condição de ação e falta de justa causa para a ação penal; de forma que a ocorrência de qualquer dessas hipóteses importa na rejeição da denúncia.

Dessa maneira, o recebimento da denúncia é o ato pelo qual o juiz acata a acusação, nela vislumbrando elementos mínimos que autorizam a deflagração do processo penal (CUNHA, Rodrigo Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; p. 1247/1248; 2022).

No presente caso, sustentam os impetrantes que a denúncia oferecida pelo Ministério Público em face do paciente, e recebida pela apontada autoridade coatora,
é manifestamente inepta e não possui justa causa a autorizar o exercício da ação penal
, se baseando apenas na posição societária.

Segundo a doutrina de Rogério Sanches da Cunha e Ronaldo Batista Pinto, a denúncia é inepta quando não atender os requisitos do art. 41 do CPP, destacados anteriormente. A ausência de justa causa, por outro lado, é a inexistência de mínimo de suporte fático, aquele início de prova (mesmo que indiciária) capaz de justificar a oferta da acusação em juízo, pelo que a denúncia não pode emergir da imaginação fértil de seus autores, devendo ser precedida de algum procedimento, alguma documentação, alguma investigação devidamente formalizada que dê apoio à acusação (CUNHA, Rodrigo Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; p. 1247; 2022).

No contexto dos autos é possível observar, de plano, que não foram preenchidos todos os requisitos do art. 41 do CPP, em especial ao que se refere à exposição do fato e suas respectivas circunstâncias.

Não obstante, verifica-se que a denúncia está acompanhada de elementos colhidos de inquérito policial, pelo que não há como se afirmar que a acusação foi apresentada sem prévio procedimento investigatório ou está eivada de qualquer outro documento formal.

Nesse sentido, entendo que merece razão as alegações constantes na inicial do
writ

quanto à inépcia da inicial.

Explica-se.

Narra a denúncia que Antonio Marcelo Pereira Andrade, enquanto diretor da sociedade DISMOBRÁS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS S/A, teria praticado, em continuidade delitiva, o crime previsto no art. 2ª, incisos II da Lei 8.137/1997, que dispõe:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Trata-se de
crime de ordem material
(súmula vinculante 24 do STF), tendo como resultado naturalístico dano à arrecadação tributária do Estado,
ou seja, deve claramente existir a omissão do recolhimento do valor do tributo aos cofres públicos.

O
dolo
, ainda que genérico, é indispensável nos tipos inseridos na lei, ou seja, há determinação de que exista uma vontade livre e consciente de produzir um crime contra a ordem tributária, de forma que esta forma de delito não comporta a forma tentada. A
consumação do ilícito
se dá com a ocorrência do não recolhimento do tributo no prazo legal.

Consoante se depreende da leitura da denúncia ofertada pelo Ministério Pública em face do paciente, os delitos supracitados estariam materializados por meio do Diefs do contribuinte (Num. 10795159 – Pág. 41/59).

A autoria, por outro lado, foi consubstanciada ao fato de que paciente ocupava o cargo de diretor da empresa contribuinte entre os anos de 2015 e 2018.

Para fins de comprovação do alegado na peça acusatória, a denúncia foi acompanhada de cópia de Inquérito instaurado por Portaria (Num. 10795123 – pág. 4/24; Num. 10795126 – pág. 1/34; Num. 10795148 – pág. 1/51; num. 10795150 – pág. 1/45; num. 10795151 – pág. 1/47; num. 10795152 – pág. 1/14).

Da análise dos documentos que constam no IPL, constata-se que apenas uma pessoa foi ouvida perante a autoridade policial, o senhor José Guilherme de Souza Moitta Koury,
Auditor Fiscal da Receita Estadual
(SEFA/PA), que declarou em 22/11/2021 (Num. 107958123 – Pág. 24 e num. 10795126 – pág. 1):

O declarante informa que as CDA’s constantes na peça informativa apontam como origem da dívida uma DIEF; que ao analisar as DIEF’s respectivas apresentadas pela sociedade empresária DISMOBRÁS IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE MOVÉIS E ELETRODOMÉSTICOS S.A., CNPJ nº 01.008.073/0152-03, Inscrição estadual nº 15.278.308-3, verifica-se que os valores não recolhidos e que se converteram em dívida ativa se referem ao ICMS próprio; que a empresa declarou em suas DIEF’s valores cobrados dos adquirentes das mercadorias eu não foram recolhidos aos cofres públicos, que tal declaração é encontrada no campo “Apuração do Imposto” identificado como “ICMS a recolher”; QUE em resposta à questão nº4, sobre a possibilidade de os valores declarados no campo “ICMS a recolher” serem referentes a ICMS não cobrado ou descontado, na saída das mercadorias? O declarante esclarece que há essa possibilidade porque nem toda operação realizada pelo contribuinte é de venda, algumas são de transferência entre estabelecimento da mesma empesa; QUE nesse caso o ICMS não é cobrado de um terceiro adquirente; QUE nas DIEF’s apresentadas pelo contribuinte, verifica-se que uma parte das saídas é descrita como transferência; (...)

No Relatório Final do IPL (Num. 10795152 – pág. 9/13), a autoridade policial indiciou o Sr. Antonio Marcelo Pereira Andrade (Diretor), aduzindo, em suma, que a pessoa a responder pelo delito contra a ordem tributária deveria ser o administrador da sociedade anônima que conduzia a atividade empresarial na época do período fiscalizado.

Assim, não há o que se falar acerca da existência do delito e, consequentemente, da comprovação de que, em alguma medida, houve supressão ou redução do tributo em detrimento da arrecadação tributária do Estado.

Todavia, da simples leitura não se verifica a existência de qualquer liame subjetivo, ainda que indiciário, que relacione o paciente à prática dos delitos imputados na denúncia, a não ser o fato de que este, como ressaltado anteriormente, atuou, entre os anos 2015 e 2018, como diretor da empresa autuada pelo fisco estadual,
DISMOBRÁS IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE MOVÉIS E ELETRODOMÉSTICOS
S/A, conforme se depreende das Ata de Assembleia Geral realizadas em 2017 (Num. 10795126 – Pág. 18) e termo de posse em 2018 (Num. 10795148 – pág. 17)

O Ministério Público fundamenta a autoria delitiva em sua peça acusatória com base no
total domínio do fato
que o paciente teria em decorrência do cargo de diretor presidente que exercia na sociedade. Argumenta, em vista disso, que o acusado teria, por si só, poder de determinar, decidir e de fazer com que seus empregados contratados executassem o ato delitivo, sendo subjetivamente responsável pela prática delitiva.

Apesar disso, da análise escorreita da denúncia, não há qualquer exposição fática que indique de que maneira o paciente concorreu, para a prática do delito previsto no art. 2, incisos II da Lei 8137/90, inexistindo, assim, a demonstração de circunstâncias concretas que demonstrem a existência do liame subjetivo entre a prática delituosa e a conduta do agente.

Sabe-se que, nos crimes tributários é muito comum que o Ministério Público invoque a teoria do domínio do fato para pedir a condenação do acusado, indicando, para tanto, um sócio administrador ou diretor geral de empresa como autor do delito. Por força dessa teoria, criada por Hans Welzel, pode ser considerado autor do fato aquele que, mesmo não realizando o núcleo do tipo, domina finalisticamente todo o seu desenrolar
[1]
.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado de que a teoria do domínio do fato não pode ser invocada,
pura e simplesmente, sem nenhuma outra prova, para citar, de forma genérica, diretor presidente de empresa
, imputando-lhe um crime fiscal que teria sido supostamente praticado na
filial de um Estado-membro
onde ele
nem trabalha de forma fixa
(STF. 2ª Turma. HC 1362850/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/05/2017 - Info 866).

No presente caso, o imputado como autor do crime fiscal materializado em nome da empresa DISMOBRÁS IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO S/A, fazia parte de uma diretoria que deveria ser composta por um diretor superintendente e um diretor sem designação específica, podendo ainda ser nomeado até outros 2 diretores sem designação específica, conforme dispõe o art. 14º do Estatuto Social da contribuinte (Num. 10795126 – Pág. 25).

Entre as incumbências da diretoria executiva, consta no artigo 16 do estatuto social: compete à Diretoria administrar e gerir os negócios sociais, cumprir as obrigações legais e as determinações da Assembleia Geral.

Observa-se que a sociedade empresária autuada se trata de empresa de grande porte, tendo capital social de R$418.988.326,00 (quatrocentos e dezoito milhões, novecentos e oitenta e oito mil e trezentos e vinte e seis reais), com sede na cidade de São Paulo, estado de São Paulo (Num. 10795126 – Pág. 3).

Não obstante, a prática de crime contra a ordem tributária imputada pelo
parquet
teria ocorrido em uma das filiais da sociedade anônima, localizada no município de Marituba, estado do Pará, local em que, ao menos em tese, o paciente nem atuava de forma fixa.

Cézar Roberto Bitencourt entende que “
quando se trata de atribuir responsabilidade penal ao sujeito que ostenta a condição especial requerida pelo tipo é necessário demonstrar que, de fato, foi o autor material da conduta incriminada, e que possui um vínculo subjetivo com ela, isto é, que agiu dolosamente
” (BITENCOURT, p. 87, 2013).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento reiterado de
“que o simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante na denúncia não leva a conclusão, obrigatória, de que ele tenha participado do crime. Assim, é indispensável que a denúncia sinalize, ainda que de forma breve, qual foi a conduta do acusado na sonegação fiscal, sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva”
(STJ. 6ª Turma. HC 224728/PE; 6ª Turma. AgRg no RHC 132.900/SC; 6ª Turma. RHC 113.447/RN; 5ª Turma. RHC 111.747/PR).

Todavia, do que foi apresentado na denúncia não é possível se depreender quais atos praticados pelo paciente foram responsáveis por dar causa ao delito cometido contra a ordem tributária atribuído ao agente.

Nesse contexto, diante de crimes tributários que envolvem pessoas jurídicas de médio e grande porte, devem os órgãos de apuração e acusação se aprofundarem e identificarem quem realmente são os responsáveis e os atos efetivos por eles desempenhados.

Importa ressaltar que não se olvida que há entendimento jurisprudencial em que se admite o abrandamento da descrição pormenorizada dos fatos prevista no art. 41 do CPP, em especial quando se trata de autoria delitiva coletiva, em que a complexidade dos fatos representa uma maior dificuldade em especificar cada ação no
inter criminis.

Contudo, entendo que
in casu
não se tratar da referida hipótese, tendo em vista resguardar, em especial, a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro de que a responsabilidade de natureza penal pertence a seu autor de forma subjetiva.

Por todo o exposto, não havendo, até o momento, demonstração do vínculo do acusado, ora paciente, com a conduta delituosa, mas apenas a qualidade da pessoa física dentro da empresa, impõe-se o reconhecimento da inépcia da denúncia.

Para tanto, destaca-se os precedentes deste Tribunal em casos análogos:

HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ART. 1°, I E II C/C ART. 12, I, AMBOS DA LEI N° 8.137/90, BEM COMO ART. 71 C/C ART. 91, I, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO
WRIT
POR REVOLVER MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. INSUBSISTÊNCIA.
1 -

A Procuradoria de Justiça suscitou a preliminar de não conhecimento do
writ
ao argumento de que revolveria matéria fático-probatória, inviável na presente via. A pretensão defensiva não tem fundamento no reexame ou na revaloração do conjunto fático-probatório. A documentação carreada aos autos tem aptidão, sem que se incorra em revolvimento de matéria fático-probatória, de expressar se a pretensão de trancamento da ação penal é viável ou não de ser acolhida. Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida.

PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. RESPONSABILIDADE DO PACIENTE APENAS POR SER DIRETOR-PRESIDENTE DA EMPRESA, MAS SEM INDICAÇÃO PRECISA DE COMO ELE TERIA CONTRIBUÍDO PARA O DELITO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL DEVIDO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS INSERTOS NO ART. 41 DO CPP. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. PEDIDO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO.

2- O trancamento da ação penal é
medida excepcional
, que somente se justifica quando manifestamente indevido o seu ajuizamento, ou seja, na hipótese de não emergir dos autos qualquer indício de materialidade e de autoria, ou, ainda, nas hipóteses de atipicidade da conduta ou da presença de causa extintiva da punibilidade. 3- Com efeito, extrai-se das informações da autoridade coatora que o Ministério Público do Estado ofereceu denúncia contra o paciente, em razão das condutas tipificadas no art. 1°, I e II c/c art. 12, I, ambos da Lei n° 8.137/90, bem como art. 71 c/c art. 91, I, do Código Penal, pois, na condição de responsável tributário e diretor-presidente do contribuinte infrator Fly Açaí do Pará Indústria e Comércio de Alimentos e Bebidas S/A, nos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2006 ,
"[...] deixou de recolher, na qualidade de contribuinte substituto, o imposto retido na fonte", conforme materializado no Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) n° 012011510001556-2.”. 4-
Contudo, não há nada que ligue o ora paciente aos acontecimentos narrados na denúncia, a não ser o fato de ser diretor-presidente da empresa devedora de tributos, não executando nenhum ato do
iter criminis
transcrito na inicial acusatória.
5-
Em verdade, o fato de o paciente ser diretor-presidente da empresa devedora de tributos, por si só, não tem força para demonstrar, na espécie, indícios de autoria e prova de materialidade, porquanto se limita o RMP, a meu sentir, a descrever os fatos sem, contudo, indicar uma só ação ou omissão do paciente, em ordem a colocá-lo na dinâmica dos acontecimentos descritos.
6-
O fato de o paciente ocupar o cargo de diretor-presidente da empresa não implica no conhecimento de tudo que ocorre na sua área de gestão, isto é, não significa que ele tinha conhecimento ou efetivamente participou dos fatos apontados como ilegais.

7-
A denúncia considerou o paciente responsável apenas em razão do cargo ocupado, com domínio do fato, mas sem indicar com precisão como ele teria contribuído para o delito. Nessa senda, diante de crimes tributários que envolvem pessoas jurídicas de médio e grande porte, podem e devem os órgãos de apuração e acusação se aprofundarem e identificarem quem realmente são os responsáveis e os atos efetivos por eles desempenhados.

8-
Insta salientar que não se olvida que há entendimento jurisprudencial admitindo o abrandamento da descrição pormenorizada, em certos casos, onde a autoria é coletiva, não se podendo especificar, dentro da empreitada criminosa, a atuação de cada réu. Contudo, como já afirmado, penso que aqui a hipótese é diferente, em razão da total ausência de liame

entre o paciente e o que descrito pela acusação.
9-
A posição jurídica do paciente de diretor-presidente da empresa não pode induzir à conclusão inexorável de que atuou para sonegar tributos. Afigura-se uma interpretação muito elástica do art. 41 do Código de Processo Penal. Na espécie, então, bom frisar a advertência da Ministra Maria Tereza de Assis Moura, no julgamento do HC nº 289.043/SP, de que
“Terá o ora paciente de se defender do fato de ser sócio da empresa, pois foi o único que lhe foi atribuído, em concreto”.
Adequando-se o precedente ao presente caso, teria o paciente de se defender do fato de ser diretor-presidente da empresa Fly Açaí do Pará Indústria e Comércio de Alimentos e Bebidas S/A.
10-
Nessa linha argumentativa aqui alinhavada, averbo que o c. STJ tem reiteradamente decidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários e de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física, levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa, deixando de demonstrar o vínculo desta com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio.
11-
De mais a mais, em consulta ao processo no PJe 1º grau, constatei que a defesa peticionou informando que foi deferida pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA) a
adesão da contribuinte
Fly Açaí do Pará Indústria e Comércio De Alimentos E Bebidas S/A
ao regime de parcelamento
instituído pelo Estado do Pará por meio do Decreto nº 2.103/21, de 28 de dezembro de 2021, incluindo-se o débito tributário correspondente ao AINF nº 012011510001556-2 (ref. ao doc. nº 12012090000178), razão pela qual requereu ao juízo coator a suspensão do processo-crime até o pagamento total do tributo, quando então deverá ser declarada a extinção da punibilidade do paciente (ID nº 48074218 dos autos principais). Durante a audiência realizada no último dia 25/01/2022, a autoridade coatora homologou o pedido de desistência em relação à testemunha Rômulo Maiorana Junior e abriu vista dos autos ao RMP sobre esse pedido de suspensão diante do parcelamento (ID nº 48191539 dos autos principais). Averbo, no ponto, conforme entendimento pacífico no STJ, “o pagamento integral do tributo, a qualquer tempo, extingue a punibilidade quanto aos crimes contra a ordem tributária.” (AgRg no AREsp 1772918/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021). ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL, SEM PREJUÍZO DE QUE OUTRA SEJA OFERECIDA, COM OBSERVÂNCIA DOS DITAMES DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. UNANIMIDADE. (TJPA. Seção de Direito Penal. Acórdão nº 8136799, rel. des. Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Julgado em 14/02/2022).

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
PRELIMINAR.
NULIDADE PROCESSUAL POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
CRIME SOCIETÁRIO. ATOS DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

No procedimento penal comum, após o réu apresentar resposta escrita à acusação, não há previsão legal para que o Ministério Público se manifeste sobre esta peça defensiva.
Preliminar rejeitada.

2.

O Direito Penal não admite a formação de juízo condenatório de forma objetiva e direta, em desconsideração ao elemento subjetivo que integra a conduta do agente.

3.

A mera condição de sócio, administrador, gerente ou funcionário de uma empresa, não é suficiente para a responsabilização criminal dessas pessoas pelo cometimento do crime de sonegação fiscal, sendo imprescindível que tenham participado dos atos delituosos ou, no mínimo, contribuído de qualquer forma para a sua consumação.
(2018.04065312-30, 196.515, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-10-02, Publicado em 2018-10-05)

Ante o exposto, pelas razões expostas, conheço da impetração e concedo a ordem para determinar o trancamento da ação penal em relação ao paciente, ante a manifesta inépcia da inicial, sem prejuízo de que outra ação penal seja oferecida com observância ao que dispõe o art. 41 e do art. 395 do Código de Processo Penal.

É como voto.

Belém/PA, 21 de outubro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

[1]
Disponível em:
https://www.dizerodireito.com.br/2017/07/informativo-comentado-866-stf.html#:~:text=N%C3%A3o%20se%20pode%20invocar%20a,simplesmente%2C%20sem%20nenhuma%20outra%20prova.&text=Condena%C3%A7%C3%A3o%20por%20lavagem%20no%20%E2%80%9Ccaso%20Maluf%E2%80%9D.

Belém, 21/10/2022