Tribunal: TJPA
Processo: 0845288-43.2020.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-02-02

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS QUE ALCANÇA A COLOCAÇÃO DO IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STF E STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Não constitui ofensa ao princípio da separação dos poderes o exame por parte do Judiciário da legalidade do ato dito como abusivo ou ilegal. Precedentes do STF. 2. O Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. 3. O impetrante demonstrou de forma inequívoca que foi classificado na 4ª colocação para o cargo Professor de Saxofone, e, que o concurso público C-180, da Fundação Carlos Gomes, ofertou 03 vagas para o mencionado cargo. 4. Os 3 candidatos classificados em melhor colocação para o cargo em questão foram nomeados, porém, o 3º colocado teve sua nomeação tornada sem efeito, por não ter comparecido à posse, conforme cópia do Diário Oficial de 05/03/2021. Possibilidade de juntada de prova nova para comprovação de fatos supervenientes à impetração. Inteligência do art.435 do CPC/2015. Contraditório e ampla defesa garantidos 5. É evidente que o impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame e que a Administração manifestou a vontade de preenchimento de todas as 3 vagas existentes. 6. Tese de que o edital não prevê formação de cadastro de reserva. Afastada. Não há disposição no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas será eliminado. O próprio instrumento prevê no seu item 13.12, que as vagas reservadas a PcD’s que não forem providas por falta de candidatos portadores de deficiência aprovados, serão preenchidas pelos demais candidatos, observada a ordem geral de classificação por cargo e área de habilitação/instrumento ou disciplina. 7. Direito subjetivo à nomeação configurado. 8. Segurança concedida. Prejudicado o Agravo. 9. Sem custas, em razão da isenção prevista no art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93 e, sem honorários, conforme Súmulas 105 do STJ e 512 do STF. 10. À unanimidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0845288-43.2020.8.14.0301

AUTORIDADE: GLAUCIO LOBO DO NASCIMENTO

AUTORIDADE: GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ, SEPLAD - SECRETARIA DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E ADMINISTRAÇÃO

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS QUE ALCANÇA A COLOCAÇÃO DO IMPETRANTE.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STF E STJ.
SEGURANÇA CONCEDIDA
.
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO
. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Não constitui ofensa ao princípio da separação dos poderes o exame por parte do Judiciário da legalidade do ato dito como abusivo ou ilegal. Precedentes do STF.

2. O Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

3. O impetrante demonstrou de forma inequívoca que foi classificado na 4ª colocação para o cargo
Professor de Saxofone,
e, que o concurso público C-180, da Fundação Carlos Gomes, ofertou 03 vagas para o mencionado cargo.

4. Os 3 candidatos classificados em melhor colocação para o cargo em questão foram nomeados, porém, o 3º colocado teve sua nomeação tornada sem efeito, por não ter comparecido à posse, conforme cópia do Diário Oficial de 05/03/2021. Possibilidade de juntada de prova nova para comprovação de fatos supervenientes à impetração. Inteligência do art.435 do CPC/2015. Contraditório e ampla defesa garantidos

5. É evidente que o impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame e que a Administração manifestou a vontade de preenchimento de todas as 3 vagas existentes.

6. Tese de que o edital não prevê formação de cadastro de reserva. Afastada. Não há disposição no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas será eliminado. O próprio instrumento prevê no seu item 13.12, que as vagas reservadas a PcD’s que não forem providas por falta de candidatos portadores de deficiência aprovados, serão preenchidas pelos demais candidatos, observada a ordem geral de classificação por cargo e área de habilitação/instrumento ou disciplina.

7. Direito subjetivo à nomeação configurado.

8. Segurança concedida. Prejudicado o Agravo.

9.

Sem custas, em razão da isenção prevista no art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93 e, sem honorários, conforme Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

10. À unanimidade.

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar (processo n. º
0845288-43.2020.8.14.0301
) impetrado por GLAUCIO LOBO DO NASCIMENTO contra ato atribuído ao GOVERNADOR DO ESTADO DO PARÁ e ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO.

O impetrante afirma que foi aprovado na 4ª colocação para o cargo de Professor de Saxofone do Concurso Público C-180, cujo Edital
nº 01/SEAD previu
apenas 3 vagas.

Sustenta que embora tenha sido aprovado no cadastro de reserva, passou a ter direito subjetivo à nomeação pelas seguintes razões:1) desistência do candidato aprovado na 3ª colocação, 2) criação de uma nova vaga por meio da Lei nº
9.044/2020,3) a nomeação de candidato que não possuía diploma revalidado no Brasil.

Requereu a concessão liminar da segurança para que seja determinado que o Governador do Estado do Pará, proceda à nomeação e posse no cargo, no prazo máximo de 10 (dez) dias, com fixação de multa diária no valor de R$ 5.000,00, com patamar máximo de R$ 100.000,00, a ser revertido ao Impetrante, em hipótese de descumprimento ou desobediência. Ao final pugnou pela concessão definitiva da segurança.

Os autos foram distribuídos a minha relatoria e em decisão de ID Num. 3891952 - Pág. 1/5, indeferi o pedido liminar.

O Estado do Pará apresentou manifestação (
Num. 4011754 - Pág. 1/11), sustentando que embora o impetrante tenha sido classificado na 4ª colocação, não foi aprovado dentre do número de vagas ofertadas pelo certame, ressaltando que o edital não previu a formação de cadastro de reserva.

Alega ainda, inexistir comprovação suficiente que demonstre a existência de desistência do 3º colocado e de que a Lei nº 9.044 teria criado mais vagas para o cargo de professor de saxofone. Por tais razões, defende a ausência de prova pré-constituída e a prevalência da presunção de legalidade do ato administrativo.

De forma subsidiária, aduz que em virtude da pandemia do Covid-19, foi editado o Decreto Estadual nº 670/2020 dispondo sobre medidas adicionais de austeridade fiscal, e no âmbito nacional, foi editada a Lei Complementar nº 173/2020, que trata do Programa Federativo de Enfrentamento à COVID-19, estabelecendo uma série de restrições à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, com vistas à rigorosa contenção dos gastos públicos, dentre as quais estaria a proibição de admissão de pessoal, a qualquer título.

Com base nisto, assevera que mesmo que se vislumbrasse a possibilidade da nomeação e posse, a situação de absoluta excepcionalidade a que refere o RE nº 598.099/MS estaria plenamente configurada face a decretação de estado de calamidade pública, afastando-se a obrigatoriedade dessa nomeação, sob pena de imposição de sanções ao Estado do Pará, além de restrição de repasses de recursos federais e responsabilização do agente público.

Ao final pede a manutenção da decisão que indeferiu a liminar e a denegação da segurança.

O Governador do Estado e a Secretária de Estado de Planejamento e Administração prestaram informações, requerendo a denegação da segurança (Num. 4019265 - Pág. 2/17 e Num. 4019267 - Pág. 2/16).

Em seguida, o impetrante peticionou Agravo contra a decisão que inferiu a liminar (Num. 4093283 - Pág. 1/19), juntando novos documentos, nos quais conteria a informação de desistência do 3º colocado.

Em manifestação, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação da segurança, considerando que o candidato não teria comprovado que a convocação do 3º colocado foi tornada sem efeito. No que tange a tese de criação de mais vagas para o referido cargo, o Parquet consignou que tal fato não é suscetível de gerar o automático direito subjetivo à nomeação, apenas em caso de preterição comprovada, situação que não teria sido demonstrada. (Num. 4126413 - Pág. 1/12).

O Estado apresentou contrarrazões ao Agravo (Num. 4586366 - Pág. 1/28).

O impetrante peticionou informando a publicação do Decreto que tornou sem efeito a nomeação do 3º colocado (Num. 4661477 - Pág. 1).

Em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, concedi prazo ao Estado para manifestação, que peticionou impugnando os documentos.

É o relato do essencial.

VOTO

A questão em análise consiste em verificar se o impetrante, classificado fora do número de vagas, possui direito à nomeação, em razão da desistência de candidato mais bem classificado.

Inicialmente, cumpre esclarecer, que a interferência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade do ato dito como abusivo ou ilegal, não constituindo essa atividade em violação ao princípio da separação dos poderes.

O Supremo Tribunal Federal há muito firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação em concurso público alcança o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior, senão vejamos:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA CF/88. IMPROCEDÊNCIA. 1. O Plenário desta Corte firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2.
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.
3.
A jurisprudência desta Corte e pacífica no sentido de que não viola o princípio da separação de Poderes o exame, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo
. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016). (grifos nossos).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS INICIAIS. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ
. 1. Recurso especial que postula o direito à nomeação de candidata aprovada em 3º lugar no certame para médico militar. O Tribunal de origem havia consignado a inexistência de direito subjetivo à nomeação, apesar de afirmar que estava comprovada a existência de vaga disponível em razão da afirmada desistência dos dois candidatos aprovados nas colocações iniciais. 2. "O término da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o candidato no cargo para o qual fora aprovado" (AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3.
Tendo sido comprovada a disponibilidade fática de vaga durante o prazo de validade do concurso, resta patente a existência de direito à nomeação por parte do candidato, em atenção à ordem de colocação
. Precedentes. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1418055 AL 2013/0378103-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2015). (grifos nossos).

No caso concreto, o impetrante demonstrou de forma inequívoca que foi classificado na 4ª colocação para o cargo
Professor de Saxofone
(Num. 3553528 - Pág. 3) e que o concurso público C-180, da Fundação Carlos Gomes, ofertou 03 vagas para o mencionado cargo, conforme Edital nº 01/SEAD de 2018, (Num. 3553527 - Pág. 25).

A cópia do Diário Oficial nº 34.509 de 05/03/2021 comprova que o 3º colocado no cargo almejado teve sua nomeação tornada sem efeito por decreto do Governador (Num. 4661479 - Pág. 2). Quanto à admissão da referida prova, importa ressaltar que se trata de documento criado após impetração. Assim, tratando-se de documento novo e uma vez que foi oportunizado o contraditório, em respeito aos princípios da celeridade, economia processual, possível sua valoração, conforme dicção do art.435 do CPC/2015, que dispõe:

Art. 435.
É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos
.

Portanto, é evidente que o impetrante passou a figurar entre as vagas ofertadas no certame e que a Administração manifestou a vontade de preenchimento de todas as 3 vagas existentes, circunstância que gera direito subjetivo à nomeação do impetrante.

Quanto à alegação de que o edital do certame não previu cadastro de reserva, verifica-se que não há qualquer disposição no sentido de que haveria eliminação em caso de não classificação dentro do número de vagas.

Ademais, o próprio instrumento possui previsão (item 13.12) de que as vagas reservadas a PcD’s que não forem providas por falta de candidatos portadores de deficiência aprovados serão preenchidas pelos demais candidatos, observada a ordem geral de classificação por cargo e área de habilitação/instrumento ou disciplina, o que reforça a conclusão sobre a possibilidade de nomeação de candidatos que inicialmente não estavam dentre as vagas ofertadas.

Assim, considerando que o impetrante passou a integrar as vagas ofertas no edital, em razão de o 3º colocado não ter tomado posse, resta configurada o direito subjetivo à nomeação.

Por fim, destaco que as dificuldades ocasionadas pela pandemia não geram óbice à efetivação da pretensão, tendo em vista que a Administração já manifestou interesse no preenchimento da vaga.

Ante o exposto, restando suficientemente demonstrado o direito do impetrante à nomeação,
CONCEDO A SEGURANÇA
, para determinar que a autoridade impetrada proceda com a nomeação e posse do candidato, nos termos da fundamentação, julgando prejudicado o Agravo.

Sem custas, em razão da isenção prevista no art.15, alínea g da Lei Estadual 5.738/93 e, sem honorários, conforme Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

É o voto.

P.R.I

Belém (PA),

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 09/03/2022