Tribunal: TJPA
Processo: 0023625-81.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10326 - Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO C-01/2009 - NMS/TCM. ASSISTENTE DE CONTROLE EXTERNO. CANDIDATA APROVADA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A própria apelada reconhece ter logrado aprovação na 77ª colocação, portanto além do número de vagas ofertadas pelo edital do certame para o cargo de Assistente de Controle Externo (10). A apelante sustentou que em razão da transformação do cargo de Assistente de Controle Externo em Técnico de Controle Externo, ocorrida entre a data de publicação do edital e a realização da prova objetiva, empreendida pela Lei nº 7.371/2009, a administração estaria obrigada a nomeá-la. É cediço, porém, que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera, automaticamente, direito à nomeação da candidata aprovada além do número de vagas ofertadas pelo edital, ressalvada a hipótese de preterição ilegal e arbitrária por parte de administração, a ser demonstrada de forma cabal pela própria candidata - RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784). , decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos. No caso em análise a despeito do todo esforço a candidata não conseguiu comprovar as contratações precárias que alegou. Ainda que assim não fosse, no regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX). Com efeito, a simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. No mais, é necessário consignar que a Lei nº 7.371/2009 realizou alterações no quadro de pessoal efetivo do TCM/PA. Os cargos de Auxiliar de Serviços Operacionais, Auxiliar de Serviços Administrativos, Assistente de Informática, Assistente de Inspetoria e Assistente de Controle Externo (para o qual a apelada concorreu no certame) foram transformados em um novo cargo denominado Técnico de Controle Externo, como é possível verificar no Anexo II (Tabela de Correspondência) da supracitada legislação, porém, daí compreender que o número de vagas ofertadas pelo edital saltou de 10 para 145 é um passo demasiadamente largo e sem efetiva comprovação nos autos. Apelação conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação nos termos do voto da eminente relatora. 22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 27.06.2022 a 04.07.2022. Belém/PA, 06 de junho de 2022 (data de julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0023625-81.2014.8.14.0301

APELANTE: CLAUDIA PAIVA DA SILVA E SOUZA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO C-01/2009 - NMS/TCM. ASSISTENTE DE CONTROLE EXTERNO. CANDIDATA APROVADA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A própria apelada reconhece ter logrado aprovação na 77ª colocação, portanto além do número de vagas ofertadas pelo edital do certame para o cargo de Assistente de Controle Externo (10).

A apelante sustentou que em razão da transformação do cargo de Assistente de Controle Externo em Técnico de Controle Externo, ocorrida entre a data de publicação do edital e a realização da prova objetiva, empreendida pela Lei nº 7.371/2009, a administração estaria obrigada a nomeá-la.

É cediço, porém, que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera, automaticamente, direito à nomeação da candidata aprovada além do número de vagas ofertadas pelo edital, ressalvada a hipótese de preterição ilegal e arbitrária por parte de administração, a ser demonstrada de forma cabal pela própria candidata - RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784).

, decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.

No caso em análise a despeito do todo esforço a candidata não conseguiu comprovar as contratações precárias que alegou. Ainda que assim não fosse, no regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

Com efeito, a simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos.

No mais, é necessário consignar que a Lei nº 7.371/2009 realizou alterações no quadro de pessoal efetivo do TCM/PA. Os cargos de Auxiliar de Serviços Operacionais, Auxiliar de Serviços Administrativos, Assistente de Informática, Assistente de Inspetoria e Assistente de Controle Externo (para o qual a apelada concorreu no certame) foram transformados em um novo cargo denominado Técnico de Controle Externo, como é possível verificar no Anexo II (Tabela de Correspondência) da supracitada legislação, porém, daí compreender que o número de vagas ofertadas pelo edital saltou de 10 para 145 é um passo demasiadamente largo e sem efetiva comprovação nos autos.

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em Sessão Virtual, a unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação nos termos do voto da eminente relatora.
22ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 27.06.2022 a 04.07.2022.

Belém/PA, 06 de junho de 2022 (data de julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº 0023625-81.2014.8.14.0301

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: CLAUDIA PAIVA DA SILVA E SOUZA

ADVOGADO: TÚLIO PANTOJA LOPES (OAB/PA 13.437)

ADVOGADA: TEREZINHA DE FÁTIMA E SOUZA HOLANDA (OAB/PA 13.811)

APELADO: ESTADO DO PÁRA

PROCURADOR DO ESTADO: HENRIQUE NOBRE REIS

PROCURADOR DE JUSTIÇA: WALDIR MACIEIRA DA COSTA FILHO

RELATÓRIO

Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente a pretensão da autora visando nomeação e posse em cargo público enquanto candidata aprovado além do número de vagas oferecidas pelo edital, Concurso Público C-01/2009-NMS/TCM.

Em necessária síntese, a recorrente afirma que a sentença está equivocada aduzindo que houve comprovação da existência de cargos vagos notadamente após a Lei 7.371/2009.

Asseverou que o Tribunal de Contas dos Municípios mantêm em seus quadros excesso de cargos em comissão em desproporcionalidade com o quantitativo de cargos efetivos.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença julgando procedente o pedido inicial.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO - RELATORA:

Matéria conhecida dos membros deste Tribunal e sobre a qual não há controvérsia.

A própria apelada reconhece ter logrado aprovação na 77ª colocação, portanto além do número de vagas ofertadas pelo edital do certame para o cargo de Assistente de Controle Externo (10).

A apelante sustentou que em razão da transformação do cargo de Assistente de Controle Externo em Técnico de Controle Externo, ocorrida entre a data de publicação do edital e a realização da prova objetiva, empreendida pela Lei nº 7.371/2009, a administração estaria obrigada a nomeá-la.

É cediço, porém, que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera, automaticamente, direito à nomeação da candidata aprovada além do número de vagas ofertadas pelo edital, ressalvada a hipótese de preterição ilegal e arbitrária por parte de administração, a ser demonstrada de forma cabal pela própria candidata.

Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784) confira-se:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No caso em análise a despeito do todo esforço a candidata não conseguiu comprovar as contratações precárias que alegou.

Ainda que assim não fosse, no regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, nos moldes estabelecidos pelo texto da Constituição da República (art. 37, IX).

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”
(Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520).

Com efeito, a simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido trago julgados do STJ:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação.

III - Agravo interno improvido.
(AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

***

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.

1. Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes.

2. No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EDcl no RMS 31.083/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 22/05/2014)

No mais, é necessário consignar que a Lei nº 7.371/2009 realizou alterações no quadro de pessoal efetivo do TCM/PA. Os cargos de Auxiliar de Serviços Operacionais, Auxiliar de Serviços Administrativos, Assistente de Informática, Assistente de Inspetoria e Assistente de Controle Externo (para o qual a apelada concorreu no certame) foram transformados em um novo cargo denominado Técnico de Controle Externo, como é possível verificar no Anexo II (Tabela de Correspondência) da supracitada legislação, porém, daí compreender que o número de vagas ofertadas pelo edital saltou de 10 para 145 é um passo demasiadamente largo e sem efetiva comprovação nos autos.

Não se parca de vista que incumbia a parte autora, consoante assentado no Tema 784 (RE 837.311), comprovar de forma cabal a existência de cargos de provimento efetivo vagos.

A bem da verdade, a apelante se preocupou mais em tentar refutar a manifestação da Promotoria de Justiça do que propriamente impugnar os fundamentos da sentença, aliás proferida de forma lúcida e alinhada com a jurisprudência dominante.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao recurso de apelação.

É como voto.

Belém (PA), 04 de julho de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 04/07/2022