Tribunal: TJPA
Processo: 0006505-95.2009.8.14.0401
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): KEDIMA PACIFICO LYRA
Órgão julgador: KEDIMA PACIFICO LYRA
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3466 - Atentado Violento ao Pudor
Data de julgamento: 2022-01-24

Ementa:
APELAÃÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÃVEL (ART. 217-A c/c ART. 226, INCISO II c/c ART. 71, TODOS DO CPB). PRELIMINAR DE VIOLAÃÃO DO JUÃZO NATURAL â REJEITADA â QUESTIONAMENTO JÃ ANALISADO E INDEFERIDO PELO RELATOR â MÃRITO - DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÃÃO. PROVIMENTO PARCIAL â ACOMPANHANDO O ENTENDIMENTO MINISTERIAL â RECURSO DE APELAÃÃO CRIMINAL CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE POR UNANIMIDADE.PRELIMINARAntes de entrar no mÃ©rito do processo Ã© necessÃ¡rio ratificar que de acordo com a decisÃ£o do STJ proferida no bojo da ReclamaÃ§Ã£o nÂº 38.104 â PA, a decisÃ£o que anulou a sentenÃ§a condenatÃ3ria foi cassada restabelecendo a condenaÃ§Ã£o do apelante, retornando os autos apenas para anÃ¡lise dos demais pedidos. A defesa do apelante pleiteou o acautelamento dos autos, para que seja levado a julgamento somente apÃ3s o trÃ¢nsito em julgado da ReclamaÃ§Ã£o nÂº. 38104-PA, da qual opÃ ́s Embargos de DeclaraÃ§Ã£o, cujo acordÃ£o foi publicado em 26.11.2021. Aduz que o prazo para Recurso ExtraordinÃ¡rio estÃ¡ em andamento e tambÃ©m protocolizarÃ¡ medida cautelar de antecipaÃ§Ã£o de tutela do RE. Entretanto, ratifico o entendimento de indeferimento do pleito, uma vez que inexiste efeito suspensivo concedido nos autos, nÃ£o sendo possÃvel definir o direito com base em situaÃ§Ãμes futuras. Com relaÃ§Ã£o ao pedido de manifestaÃ§Ã£o desta Corte, referente a suposta violaÃ§Ã£o do princÃpio do Juiz Natural, sustentado pela defesa, informo aos meus pares que tal questionamento foi indeferido por este Relator, conforme decisÃ£o de fls. 2439-2440, a qual ratifico neste momento, nÃ£o cabendo este Magistrado analisar o referido assunto, no presente momento e em que pese meu posicionamento pessoal em contrÃ¡rio, conforme voto que acatou a tese de nulidade processual, eis que jÃ¡ existe uma decisÃ£o do STJ, determinado o cumprimento da decisÃ£o proferida pela Corte Superior e os autos retornaram a este Relator, Ãºnica e exclusivamente, para anÃ¡lise dos pedidos constantes do recurso de apelaÃ§Ã£o ainda nÃ£o analisados, ou seja, analisar apenas a dosimetria da pena. Preliminar RejeitadaMÃRITODOSIMETRIA DA PENA1Âª FASEO magistrado a quo valorou as circunstÃ¢ncias judiciais do art. 59 do CPB, nos seguintes termos:âAnalisando as circunstÃ¢ncias judiciais do artigo 59 do CPB, observo que: 1) a culpabilidade do RÃ©u Ã© gravÃssima, pois objetivando satisfazer sua prÃ3pria lascÃvia, nÃ£o se escusou, em abusar sexualmente da menor, tendo premeditado o crime desde quando "encomendou" uma menina do interior atÃ© o Ãºltimo momento em que a Vitima passou na residÃªncia do Acusado, razÃ£o pela qual tal circunstÃ¢ncia nÃ£o o favorece. 2) O RÃ©u registra bons antecedentes criminais. 3) Acerca de sua conduta social vislumbro que o Acusado porta boa conduta social.4) Sua personalidade Ã© voltada para o crime a medida em que possui propensÃ£o Ã prÃ¡tica de pedofilia que Ã© criminalizada no Brasil. 5) Os motivos do crime lhe sÃ£o desfavorÃ¡veis, posto que nÃ£o tinha qualquer razÃ£o para agir da forma como procedeu, atuando simplesmente de forma bÃ¡rbara e vil, desrespeitando completamente a liberdade sexual da Ofendida. 6) As circunstÃ¢ncias tambÃ©m tendem contra o RÃ©u, posto que, procurou praticar o fato de forma que nÃ£o fosse jamais flagrado ou descoberto. 7) O comportamento da vÃtima em nada concorreu para o crime. 8) As consequÃªncias do crime sÃ£o gravÃssimas tendo em vista o trauma psicolÃ3gico que serÃ¡ carregado pela VÃtimaâ.De inÃcio, convÃ©m salientar que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critÃ©rio trifÃ¡sico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CÃ3digo Penal, cabendo ao magistrado aumentÃ¡-la de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstÃ¢ncias elementares do tipo penal bÃ¡sico.Outrossim, nÃ£o caracteriza a chamada reformatio in pejus, a decisÃ£o do Tribunal ad quem que, ao julgar o recurso de apelaÃ§Ã£o exclusivo da defesa, procede, com base no efeito devolutivo amplo da apelaÃ§Ã£o, Ã revaloraÃ§Ã£o das circunstÃ¢ncias judiciais do art. 59 do CÃ3digo Penal, para melhor adequÃ¡-las ao caso concreto, sem agravar a pena definitiva aplicada pelo JuÃzo sentenciante (STJ: HC 232.562/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz).Na anÃ¡lise da primeira fase da dosimetria da pena, constato que o JuÃzo a quo valorou em desfavor do apelante 05 circunstÃ¢ncias judiciais (culpabilidade, personalidade, motivos, circunstÃ¢ncias e consequÃªncias do crime), as quais passo a reanalisar:A culpabilidade foi valorada de forma correta pela juÃza a quo, nÃ£o havendo razÃ£o para reformÃ¡-la, uma vez que o crime de estupro de vulnerÃ¡vel foi praticado de forma premeditada, pois de acordo com os depoimentos das testemunhas Joaquim Oliveira (fls. 969-972) e JoÃ£o Raimundo Amaral (fls. 1102-1105), o apelante pediu para que arranjassem no interior do nosso Estado, uma crianÃ§a do sexo feminino e tivesse a faixa etÃ¡ria da vÃtima. RazÃ£o pela qual mantenho desfavorÃ¡vel.A personalidade do agente resulta da anÃ¡lise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicolÃ3gicos, para que se afira a existÃªncia de carÃ¡ter voltado Ã prÃ¡tica de infraÃ§Ãμes penais, com base nos elementos probatÃ3rio dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perÃcia.Constato que nÃ£o hÃ¡ elementos concretos capazes de justificar a avaliaÃ§Ã£o negativa da personalidade do agente, razÃ£o pela qual reformo a valoraÃ§Ã£o estabelecida pelo juÃzo a quo o qual se limitou a fazer afirmaÃ§Ãμes genÃ©ricas, insuficientes para supedanear o acrÃ©scimo decorrente dessa circunstÃ¢ncia, razÃ£o pela qual valoro como neutra.Os motivos do crime sÃ£o prÃ3prios do tipo penal, uma vez que o apelante buscou com sua conduta satisfazer a sua lascÃvia com a vÃtima, motivo repugnante aos olhos de todas as sociedades modernas civilizadas. Dessa forma, valoro como neutra.As circunstÃ¢ncias do crime devem permanecer negativas, pois os fatos transcorreram durante muito tempo e dentro da prÃ3pria residÃªncia do apelante, no intuito de evitar que o crime fosse descoberto por terceiros, o que na verdade configurou uma verdadeira escalada de terror em relaÃ§Ã£o aos abusos sexuais sucessivos que a vÃtima sofria quase que diariamente, razÃ£o pela qual mantenho-a negativa.As consequÃªncias do crime devem ser tidas como desabonadoras sempre que o resultado da conduta mostrar-se mais danoso do que o prÃ3prio aos delitos de tal espÃ©cie. Decerto, o trauma suportado pela ofendida nÃ£o pode ser confundido com o abalo momentÃ¢neo normalmente causado pelos crimes de estupro de vulnerÃ¡vel, jÃ¡ que causou marca indelÃ©vel em sua personalidade, devendo, portanto, ser mantido o incremento da bÃ¡sica pelas consequÃªncias do crime. (negativa).Nesse contexto, tendo em vista a permanÃªncia de 03 vetores judiciais valorado em desfavor do apelante (culpabilidade, circunstÃ¢ncias consequÃªncias do crime), justifica-se a fixaÃ§Ã£o da sanÃ§Ã£o acima do mÃnimo legal, especialmente porque Ã© sabido que basta a presenÃ§a de uma Ãºnica circunstÃ¢ncia judicial desfavorÃ¡vel para elevar a pena-base acima do limite Ãnfimo, com fulcro no que estabelece a SÃºmula nÂº 23 deste Tribunal.âA aplicaÃ§Ã£o dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critÃ©rios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferiÃ§Ã£o negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevaÃ§Ã£o da pena base acima do mÃnimo legalâ.Em razÃ£o das modificaÃ§Ãμes realizadas, redimensiono a pena-base de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusÃ£o fixado pela juÃza a quo, para o patamar de 10 (dez) anos de reclusÃ£o, pois trata-se de um quantum adequado e razoÃ¡vel, diante do crime bÃ¡rbaro praticado pelo apelante.2Âª FaseNÃ£o existem atenuantes a serem valoradas.O juÃzo a quo reconheceu equivocadamente a circunstÃ¢ncia agravante tipificada no art. 61, inciso II, alÃnea âhâ, do CPB, aumentando a pena em 1 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusÃ£o, ficando a pena intermediÃ¡ria no patamar de 14 anos de reclusÃ£o.Todavia, o artigo 217-A do CÃ3digo Penal dispÃμe sobre o crime de estupro cometido contra pessoa menor de 14 anos, o que torna inviÃ¡vel a exasperaÃ§Ã£o da pena, na segunda fase da dosimetria, pela aplicaÃ§Ã£o da agravante prevista no art. 61, II, h , do CÃ3digo Penal (crime cometido contra crianÃ§a), sob pena de bis in idem.Dessa forma, reformo a pena intermediÃ¡ria para o patamar de 10 (dez) anos de reclusÃ£o.3Âª FaseNÃ£o existem causa de diminuiÃ§Ã£o da pena.Mantenho a causa de aumento reconhecida pelo juÃzo a quo fixada no art. 226, inciso II do CPB, em razÃ£o do apelante na Ã©poca dos fatos possuÃa autoridade sobre a vÃtima, uma vez que a mesma vivia em sua residÃªncia, dependia do recorrente e obedecia suas ordens, o que justifica o aumento da pena pela metade, devendo a pena ser majorada para o patamar de 15 (quinze) anos de reclusÃ£o.Concurso de Crimes (Continuidade Delitiva â art. 71 do CPB).Outrossim, a exasperaÃ§Ã£o da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, serÃ¡ determinada, basicamente, pelo nÃºmero de infraÃ§Ãμes penais cometidas, parÃ¢metro este que especificarÃ¡ no caso concreto a fraÃ§Ã£o de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3.Identificada a continuidade delitiva do agente, em face da reiterada prÃ¡tica delitiva do crime exposto, coaduno com o entendimento do Superior Tribunal de JustiÃ§a que possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente Ã continuidade delitiva, aplica-se a fraÃ§Ã£o de aumento de 1/6 pela prÃ¡tica de 2 infraÃ§Ãμes; 1/5, para 3 infraÃ§Ãμes; 1/4 para 4 infraÃ§Ãμes; 1/3 para 5 infraÃ§Ãμes; 1/2 para 6 infraÃ§Ãμes e 2/3 para 7 ou mais infraÃ§Ãμes.Considerando que o nefasto crime de estupro de vulnerÃ¡vel era praticado pelo apelante quase que diariamente em face da vÃtima menor, conforme fls. 1209-1213 e 1326-1329, o valor da majoraÃ§Ã£o deveria neste caso ser no patamar de 2/3 (dois terÃ§o), todavia, com base no princÃpio da non reformatio in pejus, fixo neste momento o patamar de majoraÃ§Ã£o em 1/3 (um terÃ§o), ficando a pena definitiva no patamar de 20 (vinte) anos de reclusÃ£o, que deverÃ¡ ser cumprido no regime inicialmente fechado.Assinale-se, ainda, a impossibilidade de substituiÃ§Ã£o da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, assim como aplicar a suspensÃ£o condicional da pena, nos termos dos arts. 44 e 77 do CP, respectivamente, em razÃ£o da pena aplicada em concreto ultrapassar os limites mÃ¡ximos previstos nos dispositivos penais referidos.Assim, acompanho o parecer do MinistÃ©rio PÃºblico, para conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, readequando a reprimenda definitiva do apelante de 21 (vinte e um) anos de reclusÃ£o para o quantum de 20 (vinte) anos de reclusÃ£o, a ser cumprido em regime inicial fechado.DA INDENIZAÃÃO FIXADA PELO JUÃZO A QUO.Analisando a sentenÃ§a recorrida, constato que a magistrada a quo fixou o valor de R$ 120.000,00 (Cento e vinte mil reais), a titulo de indenizaÃ§Ã£o em favor da vÃtima, com fulcro no art. 387, inciso IV do CPB.Nota-se que sobre a condenaÃ§Ã£o a tÃtulo de reparaÃ§Ã£o civil Ã vÃtima, prevista no art. 387, inciso IV, do CÃ3digo de Processo Penal, a jurisprudÃªncia pÃ¡tria majoritÃ¡ria tem decidido de que esse pedido nÃ£o pode ser fixado de ofÃcio pelo magistrado, bem como deve ser formulado na peÃ§a acusatÃ3ria ou durante a instruÃ§Ã£o criminal, em respeito aos princÃpios constitucionais do contraditÃ3rio e da ampla defesa.No caso dos autos, embora o pedido nÃ£o tenha sido expressamente formulado na exordial acusatÃ3ria, o assistente de acusaÃ§Ã£o o fez em sede de alegaÃ§Ãμes finais, para que fosse fixado um valor mÃnimo a tÃtulo de indenizaÃ§Ã£o para reparaÃ§Ã£o de eventuais danos causados a vÃtima, nos termos do art. 387, inc. IV, do CÃ3digo de Processo Penal (fls. 1409-1420).Desta forma, em consonÃ¢ncia com o Superior Tribunal de JustiÃ§a, entendo que o dano moral sofrido em razÃ£o do crime de estupro, trata-se de dano in re ipsa, ou seja, comprovado os fatos delituosos, resta comprovado o dano moral, pois o sofrimento psÃquico da vÃtima decorre da prÃ3pria prÃ¡tica criminosa.Dessa forma, mantenho a sentenÃ§a para condenar o recorrente ao pagamento de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), a tÃtulo de danos morais em favor da vÃtima S.B.G.DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DO APELANTE.Concedo ao apelante o direito de recorrer em liberdade, pois considerando que o artigo 310 e os demais dispositivos do CÃ3digo de Processo Penal devem ser interpretados privilegiando o regime do sistema acusatÃ3rio vigente em nosso paÃs, nos termos da ConstituiÃ§Ã£o Federal, que outorgou ao Parquet a relevante funÃ§Ã£o institucional, dentre outras, de âpromover, privativamente, a aÃ§Ã£o penal pÃºblica, na forma da leiâ (art. 129, I, CF), ressalvada a hipÃ3tese, que Ã© excepcional, prevista no art. 5Âº, LIX, da Carta PolÃtica; e do prÃ3prio CÃ3digo de Processo Penal. Desse modo, diante dessas alteraÃ§Ãμes legislativas, adoto o entendimento no sentido de ser indispensÃ¡vel, de forma expressa, o prÃ©vio requerimento das partes, do MinistÃ©rio PÃºblico ou da autoridade policial para que o juiz aplique qualquer medida cautelar.De mais a mais, o recorrente respondeu ao processo em liberdade e encontra-se nessa situaÃ§Ã£o hÃ¡ mais de dez anos, e o retorno ao ergÃ¡stulo, antes do trÃ¢nsito em julgado, somente se justificaria na presenÃ§a de um dos fundamentos da prisÃ£o cautelar (CPP, art. 312), considerando a hibridez da custÃ3dia decorrente do tÃtulo executivo provisÃ3rio, o que nÃ£o Ã© o caso.Friso, por fim, que esta nova orientaÃ§Ã£o estÃ¡ alinhada com as recentes decisÃμes do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 186.421, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, e do HC n. 191.042, de Relatoria do Ministro EDSON FACHIN.DISPOSITIVOAssim, acompanho o parecer do MinistÃ©rio PÃºblico, para conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, readequando a reprimenda definitiva do apelante de 21 (vinte e um) anos de reclusÃ£o para o quantum de 20 (vinte) anos de reclusÃ£o, a ser cumprido em regime inicial fechado, bem como condenar o recorrente ao pagamento de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), a tÃtulo de danos morais em favor da vÃtima S.B.G, com fulcro no art. 387, inciso IV, do CPP. ACÃRDÃOAcordam os ExcelentÃssimos Senhores Desembargadores, componentes da EgrÃ©gia 3Âª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, RECURSO DE APELAÃÃO CRIMINAL CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006505-95.2009.814.0401
APELANTE: LUIZ AFONSO DE PROENÇA SEFER
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A c/c ART. 226, INCISO II c/c ART. 71, TODOS DO CPB). PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DO JUÍZO NATURAL - REJEITADA - QUESTIONAMENTO JÁ ANALISADO E INDEFERIDO PELO RELATOR - MÉRITO - DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL - ACOMPANHANDO O ENTENDIMENTO MINISTERIAL - RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE POR UNANIMIDADE.
PRELIMINAR
Antes de entrar no mérito do processo é necessário ratificar que de acordo com a decisão do STJ proferida no bojo da Reclamação nº 38.104 - PA, a decisão que anulou a sentença condenatória foi cassada restabelecendo a condenação do apelante, retornando os autos apenas para análise dos demais pedidos.
A defesa do apelante pleiteou o acautelamento dos autos, para que seja levado a julgamento somente após o trânsito em julgado da Reclamação nº. 38104-PA, da qual opôs Embargos de Declaração, cujo acordão foi publicado em 26.11.2021. Aduz que o prazo para Recurso Extraordinário está em andamento e também protocolizará medida cautelar de antecipação de tutela do RE.
Entretanto, ratifico o entendimento de indeferimento do pleito, uma vez que inexiste efeito suspensivo concedido nos autos, não sendo possível definir o direito com base em situaç
õ
es futuras.
Com relação ao pedido de manifestação desta Corte, referente a suposta violação do princípio do Juiz Natural, sustentado pela defesa,
informo aos meus pares que tal questionamento foi indeferido por este Relator, conforme decisão de fls. 2439-2440, a qual ratifico neste momento, não cabendo este Magistrado analisar o referido assunto, no presente momento e em que pese meu posicionamento pessoal em contrário, conforme voto que acatou a tese de nulidade processual, eis que já existe uma decisão do STJ, determinado o cumprimento da decisão proferida pela Corte Superior e os autos retornaram a este Relator, única e exclusivamente, para análise dos pedidos constantes do recurso de apelação ainda não analisados, ou seja, analisar apenas a dosimetria da pena. Preliminar Rejeitada
MÉRITO
DOSIMETRIA DA PENA
1ª FASE
O magistrado a quo valorou as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, nos seguintes termos:
¿Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CPB, observo que: 1) a
culpabilidade
do Réu é gravíssima, pois objetivando satisfazer sua própria lascívia, não se escusou, em abusar sexualmente da menor, tendo premeditado o crime desde quando "encomendou" uma menina do interior até o último momento em que a Vitima passou na residência do Acusado, razão pela qual tal circunstância não o favorece. 2) O Réu registra bons
antecedentes criminais
. 3) Acerca de sua
conduta social
vislumbro que o Acusado porta boa conduta social.4) Sua
personalidade
é voltada para o crime a medida em que possui propensão à prática de pedofilia que é criminalizada no Brasil. 5) Os
motivos
do crime lhe são desfavoráveis, posto que não tinha qualquer razão para agir da forma como procedeu, atuando simplesmente de forma bárbara e vil, desrespeitando completamente a liberdade sexual da Ofendida. 6) As
circunstâncias
também tendem contra o Réu, posto que, procurou praticar o fato de forma que não fosse jamais flagrado ou descoberto. 7) O
comportamento da vítima
em nada concorreu para o crime. 8) As
consequências
do crime são gravíssimas tendo em vista o trauma psicológico que será carregado pela Vítima¿.
De início, convém salientar que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e
apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico
.
Outrossim, não caracteriza a chamada
reformatio in pejus,
a decisão do

Tribunal
ad quem
que, ao julgar o recurso de apelação exclusivo da defesa, procede, com base no efeito devolutivo amplo da apelação, à revaloração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, para melhor adequá-las ao caso concreto,
sem agravar a pena definitiva aplicada pelo Juízo sentenciante
(STJ: HC 232.562/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz).
Na análise da primeira fase da dosimetria da pena, constato que o Juízo
a quo
valorou em desfavor do apelante
05 circunstâncias judiciais

(culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime)
, as quais passo a reanalisar:
A
culpabilidade
foi valorada de forma correta pela juíza
a quo
, não havendo razão para reformá-la, uma vez que o crime de estupro de vulnerável foi praticado de forma premeditada, pois de acordo com os depoimentos das testemunhas Joaquim Oliveira (fls. 969-972) e João Raimundo Amaral (fls. 1102-1105), o apelante pediu para que arranjassem no interior do nosso Estado, uma criança do sexo feminino e tivesse a faixa etária da vítima.
Razão pela qual mantenho desfavorável.
A
personalidade
do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia.
Constato que não há elementos concretos capazes de justificar a avaliação negativa da personalidade do agente, razão pela qual reformo a valoração estabelecida pelo juízo
a
quo o qual se
limitou a fazer afirmações genéricas, insuficientes para supedanear o acréscimo decorrente dessa circunstância, razão pela qual valoro como
neutra
.
Os
motivos do crime
são próprios do tipo penal, uma vez que o apelante buscou com sua conduta satisfazer a sua lascívia com a vítima, motivo repugnante aos olhos de todas as sociedades modernas civilizadas. Dessa forma, valoro como
neutra
.
As
circunstâncias
do crime devem permanecer negativas, pois os fatos transcorreram durante muito tempo e dentro da própria residência do apelante, no intuito de evitar que o crime fosse descoberto por terceiros, o que na verdade configurou uma verdadeira escalada de terror em relação aos abusos sexuais sucessivos que a vítima sofria quase que diariamente, razão pela qual mantenho-a
negativa
.
As
consequências
do crime devem ser tidas como
desabonadoras
sempre que o resultado da conduta mostrar-se mais danoso do que o próprio aos delitos de tal espécie. Decerto, o trauma suportado pela ofendida não pode ser confundido com o abalo momentâneo normalmente causado pelos crimes de estupro de vulnerável, já que causou marca indelével em sua personalidade, devendo, portanto, ser mantido o incremento da básica pelas consequências do crime. (
negativa
).
Nesse contexto, tendo em vista a permanência de 03 vetores judiciais valorado em desfavor do apelante (culpabilidade, circunstâncias consequências do crime), justifica-se a fixação da sanção acima do mínimo legal, especialmente porque é sabido que basta a presença de uma única circunstância judicial desfavorável para elevar a pena-base acima do limite ínfimo, com fulcro no que estabelece a Súmula nº 23 deste Tribunal.
¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.
Em razão das modificações realizadas, redimensiono a pena-base de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão fixado pela juíza
a quo,
para o patamar de
10 (dez) anos de reclusão
, pois trata-se de um quantum adequado e razoável, diante do crime bárbaro praticado pelo apelante.
2ª Fase
Não existem atenuantes a serem valoradas.
O juízo
a quo
reconheceu equivocadamente a circunstância agravante tipificada no art. 61, inciso II, alínea ¿h¿, do CPB, aumentando a pena em 1 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, ficando a pena intermediária no patamar de 14 anos de reclusão.
Todavia, o artigo 217-A do Código Penal dispõe sobre o crime de estupro cometido contra pessoa menor de 14 anos, o que torna inviável a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, pela aplicação da agravante prevista no art. 61, II, h , do Código Penal (crime cometido contra criança), sob pena de
bis in idem
.
Dessa forma, reformo a pena intermediária para o patamar de
10 (dez) anos de reclusão.
3ª Fase
Não existem causa de diminuição da pena.
Mantenho a causa de aumento reconhecida pelo juízo a quo fixada no
art. 226, inciso II do CPB
,
em razão do apelante na época dos fatos possuía autoridade sobre a vítima, uma vez que a mesma vivia em sua residência, dependia do recorrente e obedecia suas ordens
, o que justifica o aumento da pena pela metade, devendo a pena ser majorada para o patamar de
15 (quinze) anos de reclusão.
Concurso de Crimes (Continuidade Delitiva - art. 71 do CPB).
Outrossim, a exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3.
Identificada a continuidade delitiva do agente, em face da reiterada prática delitiva do crime exposto, coaduno com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;
1/3 para 5 infrações
; 1/2 para 6 infrações e
2/3 para 7 ou mais infrações.
Considerando que o nefasto crime de estupro de vulnerável era praticado pelo apelante quase que diariamente em face da vítima menor, conforme fls. 1209-1213 e 1326-1329, o valor da majoração deveria neste caso ser no patamar de 2/3 (dois terço), todavia, com base no princípio da
non reformatio in pejus
, fixo neste momento o patamar de majoração em 1/3 (um terço), ficando a pena definitiva no patamar de
20 (vinte) anos de reclusão, que deverá ser cumprido no regime inicialmente fechado.
Assinale-se, ainda, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, assim como aplicar a suspensão condicional da pena, nos termos dos arts. 44 e 77 do CP, respectivamente, em razão da pena aplicada em concreto ultrapassar os limites máximos previstos nos dispositivos penais referidos.
Assim, acompanho o parecer do Ministério Público, para
conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, readequando a reprimenda definitiva
do apelante

de 21 (vinte e um) anos de reclusão
para o
quantum
de 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado.
DA INDENIZAÇÃO FIXADA PELO JUÍZO
A QUO.
Analisando a sentença recorrida, constato que a magistrada
a quo
fixou o valor de R$ 120.000,00 (Cento e vinte mil reais), a titulo de indenização em favor da vítima, com fulcro no art. 387, inciso IV do CPB.
Nota-se que sobre a condenação a título de reparação civil à vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, a jurisprudência pátria majoritária tem decidido de que esse pedido não pode ser fixado de ofício pelo magistrado, bem como deve ser formulado na peça acusatória ou durante a instrução criminal, em respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
No caso dos autos, embora o pedido não tenha sido expressamente formulado na exordial acusatória, o assistente de acusação o fez em sede de alegações finais, para que fosse fixado um valor mínimo a título de indenização para reparação de eventuais danos causados a vítima, nos termos do art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal (fls. 1409-1420).
Desta forma, em consonância com o Superior Tribunal de Justiça, entendo que o dano moral sofrido em razão do crime de estupro, trata-se de dano
in re ipsa
, ou seja, comprovado os fatos delituosos, resta comprovado o dano moral, pois o sofrimento psíquico da vítima decorre da própria prática criminosa.
Dessa forma, mantenho a sentença para condenar o recorrente ao pagamento de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), a título de danos morais em favor da vítima S.B.G.
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DO APELANTE.
Concedo ao apelante o direito de recorrer em liberdade, pois considerando que o artigo 310 e os demais dispositivos do Código de Processo Penal devem ser interpretados privilegiando o regime do sistema acusatório vigente em nosso país, nos termos da Constituição Federal, que outorgou ao Parquet a relevante função institucional, dentre outras, de ¿promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei¿ (art. 129, I, CF), ressalvada a hipótese, que é excepcional, prevista no art. 5º, LIX, da Carta Política; e do próprio Código de Processo Penal.
Desse modo, diante dessas alterações legislativas, adoto o entendimento no sentido de ser indispensável, de forma expressa, o prévio requerimento das partes, do Ministério Público ou da autoridade policial para que o juiz aplique qualquer medida cautelar.
De mais a mais, o recorrente respondeu ao processo em liberdade e encontra-se nessa situação há mais de dez anos, e o retorno ao ergástulo, antes do trânsito em julgado, somente se justificaria na presença de um dos fundamentos da prisão cautelar (
CPP
, art. 312), considerando a hibridez da custódia decorrente do título executivo provisório, o que não é o caso.
Friso, por fim, que esta nova orientação está alinhada com as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 186.421, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, e do HC n. 191.042, de Relatoria do Ministro EDSON FACHIN.
DISPOSITIVO
Assim, acompanho o parecer do Ministério Público, para
conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, readequando a reprimenda definitiva
do apelante

de 21 (vinte e um) anos de reclusão
para o
quantum
de 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, bem como condenar o recorrente ao pagamento de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), a título de danos morais em favor da vítima S.B.G, com fulcro no art. 387, inciso IV, do CPP.
ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 3ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE
, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém- Pará 20 de janeiro de 2022
Des.
MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Relator
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006505-95.2009.814.0401
APELANTE: LUIZ AFONSO DE PROENÇA SEFER
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL
RELATÓRIO

LUIZ AFONSO DE PROENÇA SEFER,
interpôs
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
contra a sentença do MM. Juízo de Direito da Vara de Crimes contra Crianças e Adolescentes da Comarca de Belém/PA, que proferiu sentença julgando procedente a denúncia, condenando o apelante à pena definitiva de
21 (vinte e um) anos de reclusão
, a ser cumprida no
regime inicialmente fechado
, pela prática do crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A c/c art. 226, inciso II c/c art. 71, todos do Código Penal Brasileiro.

Considerando que os crimes de estupro sofridos pela vítima durante cerca de quatro anos e diante do prejuízo moral causado pelo réu à vítima, razão pela qual, arbitrou em R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) danos morais a serem pagos pelo apelante Luiz Afonso de Proença Sefer, em favor da menor S.B.G.

Narra a denúncia: ¿(...) Em meados do anos de 2005, o denunciado encomendou aos senhores Estélio Guimarães e Joaquim Oliveira Santos, uma menina menor do interior do Estado, na faixa etária de 08 (oito) a 09 (nove) anos, para fazer ¿companhia a uma criança¿. Naquele mesmo ano, a vítima S.B.G, com apenas 09 (nove) anos de idade, foi trazida do município de Mocajuba e entregue na residência do denunciado, ora apelante, pelo Sr. Joaquim, lá encontrando, além do réu, seus dois filhos adolescentes, Rafael e Gustavo e uma moça de 12 anos de idade chamada de Cilene, que já trabalhava no local.

Aduz que dois dias após a chegada da menor na residência do apelante, este começou a abusar sexualmente da infante, consistindo tais abusos na introdução do aparelho médico denominado bico-de-pato no órgão genital da ofendida, na prática de sexo oral, vaginal e anal. Além disso, segundo a peça acusatória o apelante também obrigava a vítima a ingerir bebida alcoólica e as vezes, agredia fisicamente a ofendida.

A conduta criminosa do apelante perdurou durante cerca de quatro anos seguidos,
desde quando a vítima tinha 09 (nove) anos até completar 13 (treze) anos de idade e segundo informações da própria denúncia a vítima também teria sido estuprada pelo filho do réu, Gustavo Sefer, no ano de 2006.

O inquérito policial foi instaurado por meio da Portaria nº 17/2008.000025-1 - Requisição do Procurador-Geral de Justiça, em exercício, Dr. Pedro Pereira da Silva.

No dia 13.01.2009, o Delegado Geral da Polícia Civil, Dr. Justiniano Alves Junior, requereu a prorrogação das investigações por mais de 30 (trinta) dias para finalizar o inquérito policial (fls. 311 - Vol. II).

No dia 19.01.2009, o Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes, Vice-Presidente do TJPA, deferiu o pedido de prorrogação (fls. 312-VOL II).

No dia 12.02.2009, a Delegada de Polícia Civil, Dra. Christiane Ferreira da Silva Lobato, finalizou o inquérito policial, conforme relatório de fls. 674-688 - Vol. IV, o qual foi encaminhado ao Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes às fls. 691, por meio do ofício nº 110/2009-GPE/PC/PA.

O feito foi distribuído à época para Desembargadora Therezinha Martins da Fonseca, que se julgou suspeita, conforme fls. 697.

Após nova redistribuição o feito foi para Relatoria do Desembargador João José da Silva Maroja (fls. 699), que determinou por meio de despacho o encaminhamento do processo à Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 700).

A exordial acusatória foi ofertada perante o Tribunal de Justiça do Estado do Pará em virtude da prerrogativa de foro que gozava o apelante à época dos fatos, por ser Deputado Estadual (fls. 702-710).

O assistente de acusação requereu a sua habilitação (fls. 733-739).

O relator declinou a competência do Tribunal de Justiça em virtude da renúncia do denunciado ao mandato de Deputado Estadual, o que gerou a redistribuição do feito ao juízo de 1º grau (fls. 755).

A denúncia foi recebida no dia 25.05.2009 (fls. 780-781).

Foi designada audiência de instrução e julgamento no dia 18.09.2009, ocasião em que foram inquiridas as seguintes testemunhas de acusação: Djania Maria da Silva Cesar (fls. 941-947); Nazaré Cristina Pena da Fonseca (fls. 948-953); Altair do Socorro Naiff da Silva (fls. 954-958); Maria de Lourdes Lima de Souza (fls. 959-961).

No dia 25.09.2009 procedeu-se a inquirição das seguintes testemunhas também arroladas pela acusação: Joaquim Oliveira dos Santos (fls. 969-972); Ana Cláudia Pinheiro Nonato Alves (fls. 973-976); Maria Francisca Alves (fls. 977-980); Ângela Olivia da Silva (fls. 981-983); Estélio Marçal Guimarães (fls. 984-986).

Em continuidade à audiência de instrução realizada no dia 16.10.2009, foram inquiridas as seguintes testemunhas de acusação: Luciana Almeida Lima (fls. 1011-1066), Christiane Ferreira da Silva Lobato (fls. 1017-1021), Tereza Rodrigues Machado (fls. 1023-1027).

Em seguida foram ouvidas as seguintes testemunhas de defesa: Tatiana de Nazaré Coelho Braga (fls. 1028-1032); José Maria de Oliveira Franco (fls. 1033-1035); Jorgeane Carrera Dahas (fls. 1036-1038); Ana Amália Sefer de Figueiredo (fls. 1039-1041); A oitiva de testemunha Siuleny Santos Rodrigues foi realizada mediante carta precatória, que se encontra acostada (fls. 1092-1094).

No dia 27.11.2009 foram inquiridas as seguintes testemunhas do juízo: João Raimundo Amaral Pimentel (fls. 1102-1105), Sara Danielle Baia da Silva (fls. 1106-1108); Gláucia Borges Rodrigues (fls. 1109-1112).

Ás fls. 1141-1142, consta termo de oitiva da testemunha da vítima S.B.G.

Laudo pericial de identificação biológica pelo exame de DNA. (fls. 1218-1220).

No dia 07.04.2010, a ofendida foi reinquirida, desta vez diretamente pelo juízo do feito, sendo a audiência realizada mediante videoconferência conforme fls. 1322-1329.

Em 08.04.2010 foi realizada audiência de inquirição da testemunha do juízo Sandra Maria Carreira dos Anjos (fls. 1130-1336), bem como a oitiva da perita Arlene Maria Coelho Chaves (fls. 1337-1343).

O interrogatório do apelante foi realizado às fls. 1344-1353.

O Ministério Público apresentou alegações finais (fls. 1373-1404).

O assistente de acusação apresentou alegações finais (fls. 1409-1420).

A defesa apresentou alegações finais (fls. 1421- 1438).

Certidão de antecedentes criminais (fls. 1439-1441).

O juízo de 1° grau proferiu sentença às fls. 1442 1477, condenando o apelante, à pena definitiva de 21 (vinte e um) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A c/c art. 226, inciso II c/c art. 71, todos do Código Penal Brasileiro.

Considerando que os crimes de estupros sofridos pela vítima durante cerca de quatro anos e diante do prejuízo moral causado pelo réu à vítima, razão pela qual, arbitrou em R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) danos morais a serem pagos pelo apelante Luiz Afonso de Proença Sefer, em favor da menor S.B.G.

A Defesa apresentou peça de interposição do recurso de apelação criminal, com fulcro no art. 660, §4º do CPP (fls. 1504).

Em decisão interlocutória de fls. 1506, o juízo a quo recebeu o recurso de apelação e determinou a sua remessa ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

O feito foi distribuído para a Desembargadora Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha, que por motivo de foro íntimo, declarou-se suspeita. (fls. 1510).

As razões recursais foram apresentadas (fls. 1518-1540), pugnando pela absolvição por insuficiência de provas, com fulcro no art. 386, inciso VII do CPP. Alternativamente, pugnou pela reforma da dosimetria da pena, para reduzir a pena-base para o mínimo legal, excluindo a agravante, aumentando tão somente a pena em 1/6, ante a falta de alusão ao número de infrações praticadas.

Ao final, pugnou pela reforma da pena pecuniária exorbitante fixada em desfavor do apelante.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao recurso e apelação criminal (fls. 1557-1567), pugnando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

A assistente de acusação Luciana Almeida Lima, por meio da advogada Wanaia Tomé Nazaré Almeida (OAB/PA nº 12.339), interpôs Recurso de Apelação Criminal (fls. 1571-1578), pugnando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento parcial, para ser reformada a sentença, com a exclusão da agravante prevista no art. 61, inciso II, ¿h¿ (crime praticado contra criança) (fls. 1582-1625).

Conforme certidão de fls. 1628, o feito foi redistribuído para Desembargadora Vânia Lúcia Carvalho da Silveira, se julgou suspeita por motivo íntimo. 1635).

O Desembargador Ronaldo Marques Valle se julgou suspeito para apreciar o feito, com fulcro no art. 135, inciso I, do CPC (fls. 1639).

A Desembargadora Maria de Nazaré Gouveia dos Santos, novamente manifestou a sua suspeição nos autos (fls. 1645).

Após a manifestação da Desembargadora Raimunda do Carmo Gomes Noronha, o feito foi redistribuído para o Desembargador João José da Silva Maroja (fls. 1647).

A 3ª Câmara Criminal Isolada (nomenclatura antiga), por maioria de votos julgou procedente Apelação Criminal interposto pela defesa, para absolver o apelante por não haver provas suficientes para a condenação, com fulcro no art. 386, inciso VII, CPP Acórdão 101.061 (fl. 1671-1684).

O Ministério Público opôs Embargos de Declaração com efeito infringente (fls. 1690-1721).

A assistente de acusação opôs embargos de declaração (fls. 1722-1736).

A defesa do apelante apresentou contrarrazões recursais aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público e Assistente de Acusação. (fls. 1740 - 1747).

A 3ª Câmara Criminal Isolada (antiga nomenclatura), por maioria de votos, rejeitou os Embargos de Declaração (fls. 1748-1765) - Acórdão n° 105.686.

A Procuradoria de Justiça interpôs Recurso Especial (fls. 1775-1795), com fulcro no art. 105, inciso III, alineas "a" e "c", da Constituição Federal e Recurso Extraordinário (fls. 1839-1858).

A assistente de acusação interpôs Recurso Especial, conforme fls. 1904-1924.

A Defesa apresentou contrarrazões aos recursos especiais, interpostos pelo Ministério Público e pelo Assistente de Acusação. (fls. 1989-2004).

A Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará negou seguimento aos Recursos Especiais interpostos pelo Ministério Público e Assistente de Acusação, conforme fls. 2018-2025.

Às fls. 2026-2027, a Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público Estadual.

Inconformada com a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial, a assistente de acusação interpôs Recurso de Agravo de Instrumento (fls. 2039-2049), para determinar o processamento do recurso trancado na origem.

O Ministério Público inconformado com a negativa de seguimento dos recursos especial e extraordinário, interpôs recurso agravo de instrumento (fls. 2039-2049 e 2066-2075), para determinar o processamento dos recursos trancados na origem.

A defesa apresentou contrarrazões aos Recursos de Agravo de Instrumento interposto pelo Ministério Público Estadual (fls. 2078-2100) e (fls. 2101-2120).

A defesa apresentou contrarrazões ao Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Assistente de Acusação (fls. 2121-2142).

O Superior Tribunal de Justiça apreciou os Recursos Especiais interpostos pelos Ministério Público do Estado do Pará e pela Assistente de Acusação e com fundamento na Súmula nº 568 do STJ,
julgou procedente para restabelecer a sentença condenatória e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará para que prossiga no julgamento dos demais pedidos formulados em sede de Apelação (fls. 2147-2156).

O feito foi novamente redistribuído, para o Desembargador Raimundo Holanda Reis, conforme despacho fls. 2.177.

O recorrente protocolou petição de ¿aditamento às razões de apelação¿, pugnando que as diligências procedidas pela autoridade policial foram empreendidas sem qualquer supervisão judicial, o que, no entendimento do recorrente, seria necessário, já que o mesmo era Deputado Estadual à época, possuindo foro por prerrogativa de função, existindo assim verdadeira usurpação da competência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, violando o princípio do Juiz Natural, pois este não chegou a dar sua chancela aos atos efetuados na fase inquisitiva, requerendo assim a nulidade absoluta do feito e o desentranhamento de todo o inquérito policial instaurado, por entender que o mesmo é prova ilícita e, por conseguinte, a absolvição do apelante, por não existir prova idônea a embasar uma condenação (fls. 2178-2199).

As fls. 2.202-2203, o Desembargador Raimundo Holanda Reis, relator na época, proferiu decisão monocrática julgando improcedente o pedido de ¿aditamento às razões de Apelação Criminal¿ (fls. 2202-2203).

Em face da decisão monocrática o recorrente, por meio de seu patrono interpôs
Recurso de Agravo Regimental
, pugnando primeiramente pelo Juízo de retratação, e o posterior julgamento monocrático da apelação com fulcro no art. 133, inciso XII, alínea ¿d¿ c/c art. 932, inciso V, alínea ¿a¿, do CPC c/c art. 266, do Regimento Interno do TJPA.

Logo em seguida, o Desembargador Raimundo Holanda Reis, no dia 16.08.2018, proferiu despacho pedindo pauta para julgamento (fls. 2223). No dia 22.08.2018, proferiu decisão declarando-se suspeito, por motivo superveniente, de foro íntimo, com fulcro no art. 97, do CPP c/c parágrafo único do art. 145, §1º, do CPC.

Os autos foram remetidos à Vice-Presidência do TJPA, para imediata redistribuição do feito.

Em petição de fls. 2225-2227, a defesa do agravante peticionou pugnando que o feito seja chamado à ordem para que fosse encaminhado os autos à Procuradoria de Justiça para emissão de parecer antes do recurso ser levado a julgamento.

O feito foi redistribuído para Juíza Convocada Rosi Maria Gomes de Farias (fls. 2229), que se julgou suspeita, nos termos do art. 112 e 254 e seguintes, do CPP, e do art. 221 e seguintes, do Regimento Interno do TJPA, por motivo de foro íntimo (fls. 2231).

O feito foi redistribuído para o Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes, que também se julgou suspeito, com fulcro no §1º, do art. 145, do CPC (fls. 2234).

O feito foi redistribuído para a Desembargadora Vânia Lúcia Silveira, que também se julgou suspeita, com fulcro no art. 145, do CPC. (fls. 2237v).

Em seguida o feito foi redistribuído para minha Relatoria e com fulcro no princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como para se evitar qualquer tipo de alegação de cerceamento do direito de defesa determinei que os autos fossem encaminhados à Procuradoria de Justiça (fls. 2240-2245).

O Ministério Público se manifestou pela manutenção da decisão monocrática, conforme fls. 2247-2248).

Em razão da suspeição dos Desembargadores Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Vânia Lúcia Carvalho da Silveira, Ronaldo Marques Valle, Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha, Raimundo Holanda Reis, Rosi Maria Gomes Farias, Rômulo José Ferreira Nunes, foi determinada a convocação da Desembargadora Maria Edwiges Lobato, conforme fls. 2273.

Os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por maioria de votos, decidiram pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO (VENCIDO DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (REVISOR), por se tratar de matéria de defesa não apreciada por esta Corte de Justiça e nem pelos Tribunais Superiores, tendo sido alegada somente neste momento processual.

Em sendo assim, foi declarada a nulidade absoluta de toda investigação criminal e consequente Ação Penal, em razão da contaminação de todos os atos processuais, autorização do Tribunal de Justiça que na época existia.

Foi determinado também que os autos retornassem ao juízo de origem tendo em vista que o agravante/apelante não possui mais foro por prerrogativa de função e no caso deverá tomar as providências que entender de direito, quais sejam o encaminhamento dos autos ao Ministério Público para que se proceda uma nova instrução sem a contaminação constante no presente julgado.

O Ministério Público opôs
Embargos de Declaração, com efeitos infringentes às fls. 2292-2330
. A defesa apresentou contrarrazões ao Recurso de Embargos, conforme fls. 2348-2362.

Em despacho de fls. 2363, determinando a suspensão do feito, em razão do deferimento da liminar proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos da Reclamação nº 38.104-PA (2019/0162102-8) ajuizada pelo Ministério Público do Estado.

Pedido de reconsideração, às 2364-2365.

Decisão Liminar proferido nos autos da Reclamação nº 38.104-PA (2019/0162102-8) ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará, ás fls. 2366-2369.

Decisão indeferindo o pedido de reconsideração, às fls. 2374-2374v.

Certidão de julgamento da Reclamação nº 38.104-PA (2019/0162102-8), proferida pela
3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça que, por maioria de votos, Julgou Procedente, com recomendação de celeridade no julgamento do Recurso de Apelação Criminal, nos termos do voto do Ministro Relator Joel Ilan Paciornik. (fls. 2384-2385).

Diante da decisão proferida pela Egrégia 3ª Seção do STJ, tornei prejudicado o RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO oposto pelo Parquet, conforme fls. 2292-2330 e DETERMINEI que os autos fossem encaminhados ao Ministério Público do Estado do Pará para que se manifeste especificamente acerca do pedido formulado pela defesa acerca da dosimetria da pena, conforme fls. 1.536 - Vol. VI;

A Procuradoria de Justiça Criminal se manifestou somente acerca da dosimetria da pena, pugnando pelo conhecimento e provimento parcial, a fim de que seja redimensionada a pena do apelante. (fls. 2389-2398).

A defesa do apelante peticionou pleiteando o acautelamento dos autos, para que seja levado a julgamento somente após o trânsito em julgado da Reclamação nº. 38104-PA, da qual opôs Embargos de Declaração, cujo acordão foi publicado em 26.11.2021. Aduz que o prazo para Recurso Extraordinário está em andamento e também protocolizará medida cautelar de antecipação de tutela do RE. (fls. 2401-2406)

Em decisão de fls. 2439-2440, indeferi o pleito informando que inexiste efeito suspensivo concedido, não sendo possível definir o direito com base em situações futuras.

Com relação ao pedido de manifestação desta Corte, referente a suposta violação do princípio do Juiz Natural, sustentado pela defesa, não cabe a este Relator analisar o referido assunto, no presente feito, posto que já existe uma decisão do STJ, determinado o cumprimento da decisão proferida pela Corte Superior e os autos retornaram a este Relator, única e exclusivamente, para análise dos pedidos constantes do recurso de apelação ainda não analisados.

A defesa juntou comprovante de interposição de Recurso Extraordinário, conforme fls. 2441-2447.

É o relatório. Ao revisor.

Sugiro inclusão na pauta da 1ª sessão por videoconferência.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006505-95.2009.814.0401
APELANTE: LUIZ AFONSO DE PROENÇA SEFER
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO
SECRETARIA DA 3ª TURMA DE DIREITO PENAL.

VOTO

I - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

PRELIMINAR

Antes de entrar no mérito do processo é necessário ratificar que de acordo com a decisão do STJ proferida no bojo da Reclamação nº 38.104 - PA, a decisão que anulou a sentença condenatória foi cassada restabelecendo a condenação do apelante, retornando os autos apenas para análise dos demais pedidos.

A defesa do apelante pleiteou o acautelamento dos autos, para que seja levado a julgamento somente após o trânsito em julgado da Reclamação nº. 38104-PA, da qual opôs Embargos de Declaração, cujo acordão foi publicado em 26.11.2021. Aduz que o prazo para Recurso Extraordinário está em andamento e também protocolizará medida cautelar de antecipação de tutela do RE.

Entretanto, ratifico o entendimento de indeferimento do pleito, uma vez que inexiste efeito suspensivo concedido nos autos, não sendo possível definir o direito com base em situaç
õ
es futuras.

Com relação ao pedido de manifestação desta Corte, referente a suposta violação do princípio do Juiz Natural, sustentado pela defesa, informo aos meus pares que tal questionamento foi indeferido por este Relator, conforme decisão de fls. 2439-2440, a qual ratifico neste momento, não cabendo este Magistrado analisar o referido assunto, no presente feito, posto que já existe uma decisão do STJ, determinado o cumprimento da decisão proferida pela Corte Superior e os autos retornaram a este Relator, única e exclusivamente, para análise dos pedidos constantes do recurso de apelação ainda não analisados, ou seja, analisar apenas a dosimetria da pena.

II - MÉRITO

Em cumprimento à decisão proferida nos autos da Reclamação nº 38.104-PA (2019/0162102-8), passo a analisar a dosimetria da pena do recorrente.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE

O magistrado a quo valorou as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, nos seguintes termos:

¿Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CPB, observo que: 1) a
culpabilidade
do Réu é gravíssima, pois objetivando satisfazer sua própria lascívia, não se escusou, em abusar sexualmente da menor, tendo premeditado o crime desde quando "encomendou" uma menina do interior até o último momento em que a Vitima passou na residência do Acusado, razão pela qual tal circunstância não o favorece. 2) O Réu registra bons
antecedentes criminais
. 3) Acerca de sua
conduta social
vislumbro que o Acusado porta boa conduta social.4) Sua
personalidade
é voltada para o crime a medida em que possui propensão à prática de pedofilia que é criminalizada no Brasil. 5) Os
motivos
do crime lhe são desfavoráveis, posto que não tinha qualquer razão para agir da forma como procedeu, atuando simplesmente de forma bárbara e vil, desrespeitando completamente a liberdade sexual da Ofendida. 6) As
circunstâncias
também tendem contra o Réu, posto que, procurou praticar o fato de forma que não fosse jamais flagrado ou descoberto. 7) O
comportamento da vítima
em nada concorreu para o crime. 8) As
consequências
do crime são gravíssimas tendo em vista o trauma psicológico que será carregado pela Vítima¿.

De início, convém salientar que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e
apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico
.

Outrossim, não caracteriza a chamada
reformatio in pejus,
a decisão do

Tribunal
ad quem
que, ao julgar o recurso de apelação exclusivo da defesa, procede, com base no efeito devolutivo amplo da apelação, à revaloração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, para melhor adequá-las ao caso concreto,
sem agravar a pena definitiva aplicada pelo Juízo sentenciante
(STJ: HC 232.562/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz).

Pois bem.

Na análise da primeira fase da dosimetria da pena, constato que o Juízo
a quo
valorou em desfavor do apelante
05 circunstâncias judiciais

(culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime)
, as quais passo a reanalisar:

A
culpabilidade
foi valorada de forma correta pela juíza
a quo
, não havendo razão para reformá-la, uma vez que o crime de estupro de vulnerável foi praticado de forma premeditada, pois de acordo com os depoimentos das testemunhas Joaquim Oliveira (fls. 969-972) e João Raimundo Amaral (fls. 1102-1105), o apelante pediu para que arranjassem no interior do nosso Estado, uma criança do sexo feminino e tivesse a faixa etária da vítima.
Razão pela qual mantenho desfavorável.

A
personalidade
do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia.

Constato que não há elementos concretos capazes de justificar a avaliação negativa da personalidade do agente, razão pela qual reformo a valoração estabelecida pelo juízo
a
quo o qual se
limitou a fazer afirmações genéricas, insuficientes para supedanear o acréscimo decorrente dessa circunstância, razão pela qual valoro como
neutra
.

Os
motivos do crime
são próprios do tipo penal, uma vez que o apelante buscou com sua conduta satisfazer a sua lascívia com a vítima, motivo repugnante aos olhos de todas as sociedades modernas civilizadas. Dessa forma, valoro como
neutra
.

As
circunstâncias
do crime devem permanecer negativas, pois os fatos transcorreram durante muito tempo e dentro da própria residência do apelante, no intuito de evitar que o crime fosse descoberto por terceiros, o que na verdade configurou uma verdadeira escalada de terror em relação aos abusos sexuais sucessivos que a vítima sofria quase que diariamente, razão pela qual mantenho-a
negativa
.

As
consequências
do crime devem ser tidas como
desabonadoras
sempre que o resultado da conduta mostrar-se mais danoso do que o próprio aos delitos de tal espécie. Decerto, o trauma suportado pela ofendida não pode ser confundido com o abalo momentâneo normalmente causado pelos crimes de estupro de vulnerável, já que causou marca indelével em sua personalidade, devendo, portanto, ser mantido o incremento da básica pelas consequências do crime. (
negativa
).

Nesse contexto, tendo em vista a permanência de 03 vetores judiciais valorado em desfavor do apelante (culpabilidade, circunstâncias consequências do crime), justifica-se a fixação da sanção acima do mínimo legal, especialmente porque é sabido que basta a presença de uma única circunstância judicial desfavorável para elevar a pena-base acima do limite ínfimo, com fulcro no que estabelece a Súmula nº 23 deste Tribunal.

¿A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal¿.

Em razão das modificações realizadas, redimensiono a pena-base de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão fixado pela juíza
a quo,
para o patamar de
10 (dez) anos de reclusão
, pois trata-se de um quantum adequado e razoável, diante do crime bárbaro praticado pelo apelante.

2ª Fase

Não existem atenuantes a serem valoradas.

O juízo
a quo
reconheceu equivocadamente a circunstância agravante tipificada no art. 61, inciso II, alínea ¿h¿, do CPB, aumentando a pena em 1 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, ficando a pena intermediária no patamar de 14 anos de reclusão.

Todavia, o artigo 217-A do Código Penal dispõe sobre o crime de estupro cometido contra pessoa menor de 14 anos, o que torna inviável a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, pela aplicação da agravante prevista no art. 61, II, h , do Código Penal (crime cometido contra criança), sob pena de
bis in idem
.

Dessa forma, reformo a pena intermediária para o patamar de
10 (dez) anos de reclusão.

3ª Fase

Não existem causa de diminuição da pena.

Mantenho a causa de aumento reconhecida pelo juízo a quo fixada no
art. 226, inciso II do CPB
,
em razão do apelante na época dos fatos possuía autoridade sobre a vítima, uma vez que a mesma vivia em sua residência, dependia do recorrente e obedecia suas ordens
, o que justifica o aumento da pena pela metade, devendo a pena ser majorada para o patamar de
15 (quinze) anos de reclusão.

Concurso de Crimes (Continuidade Delitiva - art. 71 do CPB).

Outrossim, a exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3.

Identificada a continuidade delitiva do agente, em face da reiterada prática delitiva do crime exposto, coaduno com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;
1/3 para 5 infrações
; 1/2 para 6 infrações e
2/3 para 7 ou mais infrações.

Considerando que o nefasto crime de estupro de vulnerável era praticado pelo apelante quase que diariamente em face da vítima menor, conforme fls. 1209-1213 e 1326-1329, o valor da majoração deveria neste caso ser no patamar de 2/3 (dois terço), todavia, com base no princípio da
non reformatio in pejus
, fixo neste momento o patamar de majoração em 1/3 (um terço), ficando a pena definitiva no patamar de
20 (vinte) anos de reclusão, que deverá ser cumprido no regime inicialmente fechado.

Assinale-se, ainda, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, assim como aplicar a suspensão condicional da pena, nos termos dos arts. 44 e 77 do CP, respectivamente, em razão da pena aplicada em concreto ultrapassar os limites máximos previstos nos dispositivos penais referidos.

Assim, acompanho o parecer do Ministério Público, para
conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, readequando a reprimenda definitiva
do apelante

de 21 (vinte e um) anos de reclusão
para o
quantum
de 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado.

DA INDENIZAÇÃO FIXADA PELO JUÍZO
A QUO.

Analisando a sentença recorrida, constato que a magistrada
a quo
fixou o valor de R$ 120.000,00 (Cento e vinte mil reais), a titulo de indenização em favor da vítima, com fulcro no art. 387, inciso IV do CPB.

Nota-se que sobre a condenação a título de reparação civil à vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, a jurisprudência pátria majoritária tem decidido de que esse pedido não pode ser fixado de ofício pelo magistrado, bem como deve ser formulado na peça acusatória ou durante a instrução criminal, em respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

No caso dos autos, embora o pedido não tenha sido expressamente formulado na exordial acusatória, o assistente de acusação o fez em sede de alegações finais, para que fosse fixado um valor mínimo a título de indenização para reparação de eventuais danos causados a vítima, nos termos do art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal (fls. 1409-1420).

Nesse sentido:
¿VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL (ART. 129, § 9.º, CP). RÉU CONDENADO À PENA DE TRÊS (3) MESES DE DETENÇÃO, EM REGIME ABERTO. RECURSO DA DEFESA.
1) AFASTAMENTO OU MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO MÍNIMA POR DANOS MORAIS. PARCIAL ACOLHIMENTO. PEDIDO EXPRESSO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS ALEGAÇÕES FINAIS. ART. 387, INC. IV, DO CPP
. DANO IN RE IPSA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA ESPECÍFICA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS. TODAVIA, NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO VALOR. MONTANTE EXCESSIVO CONSIDERANDO AS PECULIARIDADES DO CASO E CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA DO RÉU. 2) REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO
(TJPR - 1ª C.Criminal - 0041310-09.2017.8.16.0021 - Cascavel -
Rel.: Des. Miguel Kfouri Neto -
J. 11.04.2021).

Desta forma, em consonância com o Superior Tribunal de Justiça, entendo que o dano moral sofrido em razão do crime de estupro, trata-se de dano
in re ipsa
, ou seja, comprovado os fatos delituosos, resta comprovado o dano moral, pois o sofrimento psíquico da vítima decorre da própria prática criminosa.

Dessa forma, mantenho a sentença para condenar o recorrente ao pagamento de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), a título de danos morais em favor da vítima S.B.G.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DO APELANTE.

Concedo ao apelante o direito de recorrer em liberdade, pois considerando que o artigo 310 e os demais dispositivos do Código de Processo Penal devem ser interpretados privilegiando o regime do sistema acusatório vigente em nosso país, nos termos da Constituição Federal, que outorgou ao Parquet a relevante função institucional, dentre outras, de ¿promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei¿ (art. 129, I, CF), ressalvada a hipótese, que é excepcional, prevista no art. 5º, LIX, da Carta Política; e do próprio Código de Processo Penal.

Desse modo, diante dessas alterações legislativas, adoto o entendimento no sentido de ser indispensável, de forma expressa, o prévio requerimento das partes, do Ministério Público ou da autoridade policial para que o juiz aplique qualquer medida cautelar.

De mais a mais, o recorrente respondeu ao processo em liberdade e encontra-se nessa situação há mais de dez anos, e o retorno ao ergástulo, antes do trânsito em julgado, somente se justificaria na presença de um dos fundamentos da prisão cautelar (
CPP
, art. 312), considerando a hibridez da custódia decorrente do título executivo provisório, o que não é o caso.

Friso, por fim, que esta nova orientação está alinhada com as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 186.421, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, e do HC n. 191.042, de Relatoria do Ministro EDSON FACHIN.

DISPOSITIVO

Assim, acompanho o parecer do Ministério Público, para
conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, readequando a reprimenda definitiva
do apelante

de 21 (vinte e um) anos de reclusão
para o
quantum
de 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, bem como condenar o recorrente ao pagamento de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), a título de danos morais em favor da vítima S.B.G, com fulcro no art. 387, inciso IV, do CPP.

É como voto.

Belém, 20 de janeiro de 2022.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator