Tribunal: TJPA
Processo: 0808535-20.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
Órgão julgador: CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 7769 - Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2022-06-13

Ementa:
ACÓRDÃO – ID _________ - PJE – DJE Edição ________/2022: _____/JUNHO/2022. 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - N.º 0808535-20.2020.8.14.0000 COMARCA: BELÉM / PA. AGRAVANTE(S): TEMPO INCORPORADORA LTDA. CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA. ADVOGADO(A)(S): EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL (OAB/PA nº. 13.179). AGRAVADO(A)(S): ANA CRISTINA DE LIMA FIGUEIREDO DUARTE. MILTON CESAR MIRANDA DUARTE. ADVOGADO(A)(S): DENNIS VERBICARO SOARES (OAB/PA Nº. 9.685). RELATOR: DES. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO. EMENTA AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. EXISTÊNCIA DE TAC. ASSOCIAÇÃO DE COMPRADORES DO EMPREENDIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DA MATÉRIA NAS RAZÕES DO INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. TEMAS 970 E 971 DO STJ. PREVALÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA COM ALUGUÉIS DE IMÓVEL ASSEMELHADO. PRECEDENTES DO STJ. PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na conformidade de votos e por UNANIMIDADE em CONHECER do recurso de Agravo Interno em Agravo de Instrumento, e lhe NEGAR PROVIMENTO, para manter in totum os termos da decisão monocrática vergastada, nos termos da fundamentação, em consonância com o voto do relator. Turma Julgadora: Des. Constantino Augusto Guerreiro – Relator, Des. Leonardo de Noronha Tavares – Presidente e Desª. Maria Filomena de Almeida Buarque. Plenário de Direito Privado, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 20ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, aos vinte e dois (22) dias do mês de junho (06) do ano de dois mil e vinte e dois (2022). CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO Desembargador – Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808535-20.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: TEMPO INCORPORADORA LTDA, CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA

AGRAVADO: ANA CRISTINA DE LIMA FIGUEIREDO DUARTE, MILTON CESAR MIRANDA DUARTE

RELATOR(A):
Desembargador CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO

EMENTA

ACÓRDÃO – ID _________ - PJE – DJE Edição ________/2022: _____/JUNHO/2022.

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO.

AGRAVO INTERNO EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO - N.º 0808535-20.2020.8.14.0000

COMARCA: BELÉM / PA.

AGRAVANTE(S):
TEMPO INCORPORADORA LTDA.

CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA
.

ADVOGADO(A)(S):
EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL (OAB/PA nº. 13.179).

AGRAVADO(A)(S):
ANA CRISTINA DE LIMA FIGUEIREDO DUARTE.

MILTON CESAR MIRANDA DUARTE.

ADVOGADO(A)(S):
DENNIS VERBICARO SOARES (OAB/PA Nº. 9.685).

RELATOR: DES. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO.

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. EXISTÊNCIA DE TAC. ASSOCIAÇÃO DE COMPRADORES DO EMPREENDIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DA MATÉRIA NAS RAZÕES DO INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. TEMAS 970 E 971 DO STJ. PREVALÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA COM ALUGUÉIS DE IMÓVEL ASSEMELHADO. PRECEDENTES DO STJ. PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na conformidade de votos e por
UNANIMIDADE
em
CONHECER
do recurso de Agravo Interno em Agravo de Instrumento, e lhe
NEGAR PROVIMENTO
,

para
manter
in totum
os termos da decisão monocrática vergastada,
nos termos da fundamentação
, em consonância com o voto do relator.

Turma Julgadora
: Des. Constantino Augusto Guerreiro –
Relator,
Des. Leonardo de Noronha Tavares –
Presidente
e Desª. Maria Filomena de Almeida Buarque.

Plenário de Direito Privado, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 20ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, aos vinte e dois (22) dias do mês de junho (06) do ano de dois mil e vinte e dois (2022).

CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO

Desembargador – Relator

RELATÓRIO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO INTERNO EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
0808535-20.2020.8.14.0000

COMARCA: BELÉM / PA.

AGRAVANTE(S):
TEMPO INCORPORADORA LTDA.

CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA
.

ADVOGADO(A)(S):
EDUARDO TADEU FRANCEZ BRASIL (OAB/PA nº. 13.179).

AGRAVADO(A)(S):
ANA CRISTINA DE LIMA FIGUEIREDO DUARTE.

MILTON CESAR MIRANDA DUARTE.

ADVOGADO(A)(S):
DENNIS VERBICARO SOARES (OAB/PA Nº. 9.685).

RELATOR: Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO.

R E L A T Ó R I O

Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
.

Trata-se de
AGRAVO INTERNO EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
TEMPO INCORPORADORA LTDA e CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA
em face da decisão monocrática de Id. 4954088, proferida por este desembargador, que
conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento para manter a decisão de primeiro grau que deferiu parcialmente a tutela provisória de urgência.

Nas
razões do interno (Id. 5127100)
, as Agravantes alegam, em síntese, a impossibilidade de cumprimento da medida deferida em sede de tutela de urgência, pois celebraram TAC com associação civil que representa os adquirentes do empreendimento imobiliário. Além disso, defendem que a decisão não observou as teses fixadas nos temas 970 e 971 do STJ, a respeito da validade da cláusula penal moratória da promitente compradora ser considerada para fins de reparação, devendo ser fixada o percentual de 2% sobre o valor de cada parcela.

Os agravados apresentaram contrarrazões ao interno (Id. 5295940), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Os fundamentos do agravo não justificam a retratação da decisão monocrática.

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta de julgamento do plenário virtual.

Belém/PA, 31 de MAIO de 2022.

CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO

Desembargador-Relator

VOTO

V O T O

Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO
.

EMENTA:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. EXISTÊNCIA DE TAC. ASSOCIAÇÃO DE COMPRADORES DO EMPREENDIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DA MATÉRIA NAS RAZÕES DO INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. TEMAS 970 E 971 DO STJ. PREVALÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA COM ALUGUÉIS DE IMÓVEL ASSEMELHADO. PRECEDENTES DO STJ. PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA.

O interno deve ser conhecido, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, o agravo interno busca infirmar a decisão monocrática que conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento. Assim, restou mantida a decisão que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que as Agravantes efetuem o pagamento mensal de aluguéis no valor correspondente a 0,5% do valor do imóvel, a título de lucros cessantes em razão de atraso na entrega da obra.

A decisão monocrática possui a seguinte ementa:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CARACTERIZADA. HIPÓTESE DE LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. PRECEDENTES. VALOR FIXADO DENTRO DOS LIMITES DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO MANTIDA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO”.

Assinala-se, primeiramente, que a questão sobre a suposta impossibilidade de cumprimento da tutela de urgência em razão da TAC constitui inovação recursal. Tal pretensão não compôs o conteúdo da impugnação levada a efeito na causa de pedir e nas razões do agravo de instrumento interposto originariamente pelas ora Agravantes, restando, assim, preclusas.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE ENVOLVENDO PASSAGEIRA DE TREM. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE APRESENTADA SOMENTE NO AGRAVO INTERNO. PRECLUSÃO.

1. Verifica-se que a agravante não provocou, nas instâncias originárias, discussão da tese acerca da exorbitância do valor fixado a título de compensação pelos danos morais, trazendo a alegação de forma tardia, somente no Agravo Interno, o que importa em indevida inovação recursal e preclusão consumativa
, rechaçadas pela jurisprudência do STJ.

2. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp 1900628/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 10/12/2021)

No que toca a alegação de inobservância das teses fixadas nos tema 970 e 971 do STJ, entende-se que
o alcance da aplicação do Tema 970 passa pela análise objetiva da eventual cláusula penal moratória existente no caso concreto. Esta deverá refletir, de fato, convenção contratual de indenização em valor equivalente ao locativo, sob pena de não ser prevalecente. Com efeito, o Tema 970 possui a seguinte tese vinculante:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e
, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Em síntese, observando os fundamentos do procedente, percebe-se que o STJ entendeu que quando a cláusula penal moratória corresponder a uma prefixação de danos materiais (equivalente a aluguéis) terá esta natureza indenizatória e, portanto, resta indevida sua cumulação com condenação por lucros cessantes.

Portanto, não há como conceber peremptoriamente a prevalência absoluta da cláusula penal moratória em qualquer caso. A depender do percentual fixado, da base de cálculo estabelecida e, por conseguinte, de sua explícita discrepância com valores locativos de imóvel assemelhado, a cláusula penal moratória poderá ser afastada dando lugar ao pleito de lucros cessantes.

Nesse sentido, cito julgados recentes do STJ:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AUTORA.

1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
1.1. O posicionamento adotado pelo Tribunal de piso destoa da jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que apenas se afasta a cumulação com lucros cessantes no caso de a cláusula penal moratória ser estabelecida em valor equivalente ao locativo, o que não é o caso dos autos. Precedentes.
1.2. Contudo, vislumbra-se que não há pedido de cumulação dos danos emergentes e da cláusula penal no apelo extremo, mas tão somente pedido de reestabelecimento da indenização em danos emergentes fixada na sentença.
1.3.Nesse interim, observa-se que no caso dos autos a indenização por danos emergentes pleiteada no recurso especial é claramente mais favorável aos ora agravantes, razão pela qual, de plano, reconsidero em parte a decisão monocrática anteriormente proferida a fim de afastar a clausula penal e reestabelecer a indenização pelos danos emergentes com base nos alugueres pagos, conforme constou na sentença.
2. Agravo interno parcialmente provido para reconsiderar parcialmente a decisão de fls. 741-744 (e-STJ) a fim de restabelecer a indenização por danos emergentes conforme a sentença.

(AgInt nos EDcl no REsp 1940594/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 28/03/2022, DJe 31/03/2022)

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. OMISSÕES OU CONTRADIÇÕES. INEXISTÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. PRAZO DE TOLERÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. SÚMULA 83/STJ. LUCROS CESSANTES. APLICAÇÃO FUNDADA EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL FIXADA PARA O PROMITENTE COMPRADOR EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. CABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE ESCOLHA, PELO RECORRENTE, ENTRE LUCROS CESSANTES OU CLÁUSULA PENAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Não há nenhuma omissão ou mesmo contradição a serem sanadas nas decisões proferidas por esta relatoria, pois ambas foram devidamente fundamentadas, expedindo as razões de fato e de direito de seu entendimento.2. O acórdão concluiu ser válida a cláusula de tolerância para a disponibilização do imóvel, com suporte na ausência de abusividade. Essa previsão está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ. 3. Não cabe a apreciação do pleito por elevação da multa contratual para 1% por mês de atraso na entrega da unidade imobiliária, tendo em vista que a fixação em 0,5% do valor do contrato foi estipulada com base no contexto fático da causa, a acarretar a incidência da Súmula 7/STJ. 4. A jurisprudência desta Corte Superior assentou que, "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial" (REsp 1.631.485/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019).
5. O entendimento da Segunda Seção do STJ, firmado na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes" (REsp 1.635.428/SC, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe 25/6/2019). Portanto, é necessário facultar ao recorrente a possibilidade de escolha entre as duas modalidades (lucros cessantes ou cláusula penal).
6. Agravo interno desprovido.”

(AgInt nos EDcl no REsp 1871054/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020)

In casu
, observa-se que o contrato de promessa de compra e venda previu multa moratória apenas para o promitente comprador (item 8.1), no percentual de 0,2% do valor pago pelo comprador. Tal multa moratória destoa do valor locativo de imóvel assemelhado, daí porque se entende legítima a pretensão dos autores quanto aos lucros cessantes na forma de aluguéis.

ASSIM
, pelos fundamentos expostos acima,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao agravo interno
, para manter integralmente a decisão monocrática de Id. 4954088.

Da improcedência e insubsistência dos argumentos suscitados pelas Agravantes, devidamente assinaladas em decisão colegiada unânime, verifica-se que o presente interno constitui mera impugnação recursal estéril e sem qualquer aptidão lógica para infirmar a decisão monocrática que encontra amparo em jurisprudência de Corte Superior. Daí porque se mostra cabível a aplicação de multa no valor de 2% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 1.021, §4º, do CPC.

É como voto.

Belém/PA, 22 de junho de 2022.

CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO

Desembargador – Relator

Belém, 27/06/2022