Tribunal: TJPA
Processo: 0004905-47.2020.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão julgador: ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
PROCESSO Nº 0004905-47.2020.8.14.0013 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL COMARCA DE CAPANEMA/PA APELANTE: HIAGO DE LIMA (DEF. PÚBLICO: BRUNNO ARANHA E MARANHÃO) APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES RELATOR: DES. ALTEMAR DA SILVA PAES (JUIZ CONVOCADO) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRELIMINAR. NULIDADE PROVAS. INCABÍVEL. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PROCEDÊNCIA. MATERILIADE NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso dos autos, as circunstâncias objetivas levaram os Policiais Militares a afirmarem, em sede policial e em juízo, que o apelante tentou fugir, desfazendo-se de objetos que tinha na mão, o que os motivaram a fazer a revista pessoal e, posteriormente, busca no domicílio deste, não podendo falar em violação ao art. 244, do CPP. Preliminar rejeitada. 2. Já é entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça que a exceção para se comprovar a materialidade delitiva, na ausência de laudo toxicológico definitivo, é por meio de laudo provisório que permita grau de certeza idêntico ao definitivo, realizado por perito oficial, não sendo o caso dos autos. 3. Recurso conhecido e provido em parte para absolver o apelante, com fulcro no art. 386, inciso II, do CPP, divergindo do judicioso parecer ministerial. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, em conhecer o recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator convocado. 32ª Sessão Ordinária por plenário virtual da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. Belém, data da assinatura digital.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004905-47.2020.8.14.0013

APELANTE: HIAGO DE LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado ALTEMAR DA SILVA PAES

EMENTA

PROCESSO Nº 0004905-47.2020.8.14.0013

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE CAPANEMA/PA

APELANTE: HIAGO DE LIMA
(DEF. PÚBLICO: BRUNNO ARANHA E MARANHÃO)

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS

REVISOR: Des.

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

RELATOR
: DES. ALTEMAR DA SILVA PAES (JUIZ CONVOCADO)

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
PRELIMINAR.
NULIDADE PROVAS. INCABÍVEL.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PROCEDÊNCIA. MATERILIADE NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

No caso dos autos, as circunstâncias objetivas levaram os Policiais Militares a
afirmarem, em sede policial e em juízo, que o apelante tentou fugir, desfazendo-se de objetos que tinha na mão, o que os motivaram a fazer a revista pessoal e, posteriormente, busca no domicílio deste, não podendo falar em violação ao art. 244, do CPP.
Preliminar rejeitada.

2.

Já é entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça que a exceção para se comprovar a materialidade delitiva, na ausência de laudo toxicológico definitivo, é por meio de laudo provisório que permita grau de certeza idêntico ao definitivo, realizado por perito oficial, não sendo o caso dos autos.

3.

Recurso conhecido e provido em parte para absolver o apelante, com fulcro no art. 386, inciso II, do CPP, divergindo do judicioso parecer ministerial.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, em conhecer o recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator convocado.

32ª Sessão Ordinária por plenário virtual da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.
Julgamento presidido pelo Excelentíssimo
Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, data da assinatura digital.

RELATÓRIO

Hiago de Lima,
por intermédio do Defensor Público
Brunno Aranha e Maranhão
, interpôs apelação, irresignada com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Capanema/PA, que o
condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto,

e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,
pela prática delitiva tipificada no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Narra a denúncia que, conforme consta na sentença
:

“(...)Narrou a inicial que uma guarnição da Polícia Militar estava realizando ronda pela passagem João Coelho, bairro Caique, onde HIAGO DE LIMA, ao deparar-se com as autoridades, decidiu correr, ato contínuo, tendo sido alcançado pela guarnição da PM no momento em que tentava desfazer-se da quantia de R$ 70,60 (setenta reais e sessenta centavos) em espécie, 04 (quatro) “trouxinhas” de substância entorpecente semelhante a “maconha” e 05 (cinco) “trouxinhas de substância entorpecente semelhante a “pedra de óxi”, pelo que o conduziram à Delegacia.. (...)”

O apelante pretende (ID 6315778):

“a.

Seja declarada a nulidade da apreensão de drogas com a consequente absolvição do apelante por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII do CPP;

b.

Eventualmente, caso se entenda pela validação dos indícios ilícitos colhidos, que seja a conduta imputada ao recorrente reclassificada para o tipo do artigo 28 da mesma lei, considerando-se a ausência de provas de que seria o entorpecente destinado a comércio

c.

Em que caso de manutenção da condenação, que seja diminuída a pena-base fixada, uma vez que o quantum aumentado não se justifica;

d.

Que sejam reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, sendo elas aplicadas em um sexto;

e.

Por fim, que a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/04 seja aplicada em seu patamar máximo, ou seja, dois terços.”

O
dominus litis
, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e parcial desprovimento ao recurso do recorrente, com o intuito de reconhecer apenas a atenuante da menoridade relativa (ID 6315784).

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça
Luiz César Tavares Bibas
manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 6899268).

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes,
com sugestão de inclusão em pauta em plenário virtual.

VOTO

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e as condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao seu cabimento e tempestividade. Portanto, o conheço.

NULIDADE DAS PROVAS. ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Preliminarmente, defesa do recorrente
Hiago de Lima
, alega a ilicitude da abordagem policial e das provas dela decorrentes, pois a apreensão das drogas se deu de maneira ilícita, por ilegalidade da busca pessoal realizada no apelante, determinando-se que seja reconhecida a nulidade dos autos.

Prescreve o art. 244 do Código de Processo Penal que
"a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar"
, sem que tal prática viole direitos fundamentais da intimidade, da honra e da imagem da pessoa, assegurados pelo art. 5º, X, da Constituição Federal.

A Suprema Corte Federal Brasileira pacificou entendimento que a fundada suspeita
"não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa"
(HC 81.305, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13.11.01).

No caso dos autos, as circunstâncias objetivas levaram os Policiais Militares a
afirmarem, em sede policial e em juízo, que o apelante tentou fugir, desfazendo-se de objetos que tinha na mão, o que os motivaram a fazer a revista pessoal e, posteriormente, busca no domicílio deste.

Nesse entendimento, colaciono julgado do STF:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14, DA LEI 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA NULIDADE DO FEITO ANTE A ILICITUDE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA SEM A OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ACUSADO QUE APRESENTA CERTO NERVOSISMO E INQUIETAÇÃO ASSIM QUE PERCEBE A PRESENÇA DA GUARNIÇÃO POLICIAL. SUSPEITA, ADEMAIS, CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 244 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER NULIDADE. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. "Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização." (HC 216437/DF, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.09.2012). [...] (Ap. Crim. 0005829-06.2016.8.24.0018, Relª. Desª. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 6.6.19).”

Como se verifica, a autorização para a revista pessoal em caso de fundada suspeita decorre de desconfiança devidamente motivada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, demonstrando-se urgência na medida. Indispensável, assim, que a suspeita seja fundada em algum dado concreto que legitime a invasão na privacidade ou na intimidade da pessoa.

Verifica-se nos autos que, fundadas suspeitas acerca do estado de flagrância em que se encontrava o requerente, o que justifica a atuação policial consubstanciada na busca pessoal, não havendo falar em ilicitude que implique na violação de garantias constitucionais, não se podendo desprezar, ainda, as drogas encontradas e apreendidas durante a ocorrência policial. A propósito:

“APELAÇÃO CRIMINAL - DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DE DEFESA. PRELIMINAR – ALEGADA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - NÃO ACOLHIMENTO - SUSPEITA FUNDADA DE QUE O RÉU CONDUZIDA VEÍCULO COM REGISTRO DE FURTO/ROUBO - CONSEQUENTE REVISTA AO AGENTE QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE ESTUPEFACIENTES - PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA CARACTERIZADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 244 DO CPP - PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. "Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização" (HC n. 216437, Min. Sebastião Reis Júnior). [...] RECURSO CONHECIDO, REJEITA A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0006456-42.2019.8.24.0038, de Joinville, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 26-11-2019).”

Destaca-se, ainda,

ser
"atribuição inerente à função policial a realização de buscas e averiguações, a fim de garantir a segurança pública, não sendo necessário o conhecimento de delitos pretéritos para efetuar buscas pessoais"
(TJSC, Ap. Crim. 2014.031917-7, Rel. Des. José Everaldo Silva, j. 30.9.14).

Verifica-se, também, que a busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito, em evidente situação de flagrância quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que o indivíduo esteja a ocorrer situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

Nesse entendimento, colaciono julgado da Superior Corte Brasileira:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA. CRIME PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DISPENSABILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante delito da prática de crime previsto na Lei Antidrogas ou no Estatuto do Desarmamento, como ocorreu na hipótese em apreço, até porque referidos crimes possuem natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência. 2. Agravo regimental desprovido." (STJ. AgRg no REsp 1.595.830⁄RJ, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15⁄4⁄2017).”

Sendo assim, esclarecidos e comprovados os motivos reveladores da fundada suspeita, não há que se falar em violação ao art. 244 do Código de Processo Penal e, não há nulidade na busca pessoal promovida pelos policiais militares,
razão pelo qual não acolho a matéria preliminar arguida.

Ainda em sede preliminar, a defesa aduz que houve inobservância na cadeia de custódia, uma vez que no Auto de Prisão em Flagrante não houve a preservação desta, ocorrendo, também, em cerceamento de defesa, além de alegar
“apesar de constar da denúncia e ser relatado pelos policiais militares ouvidos em Juízo que foram encontrados objetos relacionados ao comércio de entorpecentes na casa do recorrente, certo é que tais afirmações não foram comprovadas, uma vez que, conforme se observa do Termo de Apreensão constante das fls. 07 do APF (ID nº 24499304), os propalados itens não foram apresentados. Logo, não há como se verificar se verdadeiramente foram encontrados.”

Da mesma maneira, constato o não acolhimento da preliminar. Explico.

A questão suscita a temática envolvendo a chamada cadeia de custódia, entendida como o procedimento que visa assegurar a preservação das fontes de prova, documentando a história cronológica da evidência, de sorte a obstar a manipulação indevida da prova. Cuida-se, em última análise, de assegurar que a prova valorada corresponde àquela colhida. A higidez da cadeia de custódia insere-se no campo da licitude da prova.

Com efeito, nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade. Não é o caso dos autos, tendo em vista que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório.

Assim, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE INTEGRIDADE E INTEGRALIDADE. AUSÊNCIA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Na hipótese, o Tribunal apontou que o reconhecimento da nulidade na cadeia de custódia demandaria uma incursão aprofundada no exame da prova "na medida em que pressuporia a oitiva dos depoimentos judiciais prestados pelas testemunhas acima indicadas e seu cotejo com os demais elementos de prova, num juízo que claramente desborda do espectro do "habeas corpus"".

2. Além disso, apontou que "tampouco há como se assentar, ao menos à luz dos documentos trazidos à impetração, que a defesa não tenha tido acesso à integralidade das provas produzidas, tal como fornecidas à polícia federal".

3. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)”

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

No mérito, passo a enfrentar a tese de absolvição por insuficiência probatória, ante a ausência da comprovação da materialidade delitiva.

A despeito de a autoria delitiva do acusado restar comprovada pelos depoimentos testemunhais, mais especificamente pela confissão do apelante sobre a licitude das drogas que estava portando (Id. 6315694 e anexos), entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do seu ônus de, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, provar a materialidade delitiva, como se verá.

Para um melhor exame acerca do pleito, reproduzo excertos da decisão condenatória (Id. 6315714):

“Pois bem, acerca da materialidade delitiva, verifico a inexistência de laudo toxicológico definitivo acostado aos autos. Todavia,
o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem sedimentando jurisprudência no sentido de abrir
exceção à regra da necessidade do laudo

definitivo

na hipótese de o laudo preliminar de constatação ser assinado por perito criminal oficial ou profissional que detenha o conhecimento técnico necessário para certificar a materialidade
. Nesse sentido:

(...)

Compulsando os autos do IPL, à fl. 24, verifico que o
laudo de constatação
provisório ali acostado não se amolda às hipóteses elencadas no supracitado entendimento jurisprudencial, posto que fora
assinado por investigadores de polícia civil
que, a despeito de suas competências no exercício de suas hodiernas atividades funcionais,
não detêm o conhecimento técnico e científico necessário para certificar a natureza da substância apreendida. Todavia, é plenamente possível a materialidade delitiva ser comprovada de forma indireta, por outros meios de prova, MORMENTE ANTE A CONFISSÃO DO ACUSADO ACERCA DA CIÊNCIA DA NATUREZA ILÍCITA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA
.

Portanto, tenho que resta
presente o requisito da materialidade, de forma indireta, sendo suficiente para ensejar condenação quando cotejado com as provas de autoria carreadas aos autos
.

Isto posto, a
prova de autoria se encontra devidamente colacionada pelo depoimento dos agentes policiais
, configurando, assim,
arcabouço probatório farto o suficiente
para autorizar decreto condenatório.”

Da reprodução do trecho supratranscrito, anota-se que o magistrado
a quo
fundamentou a comprovação da materialidade de forma indireta, ante a confissão do réu sobre o conhecimento da ilicitude da substância apreendida, não tendo sido embasada a condenação do recorrente em nenhum laudo toxicológico, uma vez que o laudo provisório não foi realizado por perito competente, sendo feito por investigadores de polícia, e o definitivo não foi produzido.

Ocorre que já é entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça que a exceção para se comprovar a materialidade delitiva, na ausência de laudo toxicológico definitivo, é por meio de laudo provisório que permita grau de certeza idêntico ao definitivo, realizado por perito oficial, não sendo o caso dos autos.

Nesse sentido, trago julgados:

“PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N.º 11.343/2006. NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO, ASSIM COMO, POR NÃO EXISTIR PROVA DE HAVER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL. ART. 386, INCISOS V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO
BASEADA EM DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO

DA DROGA. FALTA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. NÃO COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO.

PRECEDENTES DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL, PARCIALMENTE, CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDA.

(...)

2. In casu, o MM. Juiz a quo julgou que a autoria e a materialidade da infração penal atribuída ao Apelante, qual seja, Tráfico Ilícito de Entorpecentes, encontravam-se, devidamente, consubstanciadas no conjunto fático-probatório contido no presente caderno processual. Com relação à materialidade, afirmou que a Autoridade Policial não logrou êxito em apreender substâncias ilícitas. Nada obstante, salientou que a não apreensão de entorpecente, por si só, não afasta a possibilidade da condenação pelo crime de tráfico de drogas.

3. Nessa linha de intelecção, argumentou que a materialidade do delito de tráfico de drogas poderia ser de forma indireta, a ser comprovada por provas diversas do laudo toxicológico, sobretudo a prova testemunhal e documental ou qualquer outro meio idôneo admitido pelo ordenamento pátrio, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal.

4. Dessa forma, concluiu que, tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva, restariam comprovadas por meio das informações obtidas durante vários meses de investigação policial, mediante as medidas cautelares de quebra de sigilo telefônico e de interceptação telefônica, assim como, pelas declarações da Testemunha de Acusação, a Delegada de Polícia que participou das investigações policiais.

5.
A despeito do Precedente mais antigo, colacionado pelo MM. Magistrado

a quo, a novel e iterativa jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça caminha em sentido diverso, qual seja, de imprescindibilidade da apreensão de droga e consequente confecção de Laudo Toxicológico para a caracterização do delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

6. Nessa linha de raciocínio, é a recente Decisão no Agravo em Recurso Especial n.º 1.309.085 – ES (2018/0142278-7), de lavra do eminente Ministro FÉLIX FISCHER, em que se concluiu que "a jurisprudência deste eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser imprescindível a apreensão da droga e consequente realização do laudo toxicológico definitivo para a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas." (STJ -AREsp: 1.309.085 ES 2018/0142278-7, Relator: Ministro FÉLIX FISCHER, Data de Publicação: DJ 03/09/2018).

7.
Nesse caminhar de ideias, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal

de Justiça, no julgamento do EREsp n.º 1.544.057/RJ, firmou a orientação no sentido de que a prova da materialidade do delito de tráfico exige a

realização de laudo toxicológico, seja ele definitivo ou provisório, não

podendo sua ausência ser suprida pelos depoimentos testemunhais ou pela

confissão.

8.
No caso dos Autos, verifica-se que, durante todo o procedimento

investigatório, não houve a apreensão de qualquer substância entorpecente

e, por conseguinte, inexiste a confecção de Laudo Toxicológico, tendo o próprio Magistrado a quo registrado na sentença recorrida que a presente

condenação se fazia necessária em face das demais provas produzidas nos

Autos, especialmente diante do teor das conversas telefônicas interceptadas, não havendo, contudo, a apreensão de entorpecentes nos Autos.

9.
Todavia, é de conhecimento que as provas testemunhais e documentais, ainda que produzidas e trasladadas ao Feito sob o crivo do contraditório,

não são suficientes para a demonstração da materialidade do delito de

tráfico de entorpecentes, visto que a apreensão da droga e a confecção de

Laudo Toxicológico são imprescindíveis para a comprovação da materialidade delitiva.

10. Não se pode esquecer, ademais, que o art. 158 do Código de Processo Penal exige a realização do laudo de exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, isto ao referir que "quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo suprilo a confissão do Acusado", de forma que, em crimes de drogas, é imprescindível o exame pericial no corpo do delito, na forma do art. 158 do Código de Processo Penal.

11. Dessarte, conclui-se que deve o Acusado ser absolvido, quanto à imputação pela prática do delito de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por ausência de comprovação da materialidade delitiva, tendo em vista a não apreensão de qualquer substância entorpecente e, via de consequência, a falta de elaboração de Laudo Toxicológico, provisório ou definitivo.

12. APELAÇÃO CRIMINAL, PARCIALMENTE, CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDA

(TJ-AM – Apelação Criminal n.º 0602145-96.2017.8.04.0001, Rel. Desembargador JOSÉ HAMILTON SARAIVA DOS SANTOS, Primeira Câmara Criminal, julgado em 12/08/2019)” (grifei)

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2. É imprescindível, para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, que seja anexado o laudo toxicológico definitivo, concluindo que a falta desse laudo conduz à absolvição do acusado por falta de materialidade delitiva. Precedentes.

3. Somente em situação excepcional poderá a materialidade do crime de drogas ser suportada por laudo de constatação, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes.

4. A prova testemunhal não tem o condão de suprir a ausência do laudo definitivo, na medida em que somente tem relevância no que diz respeito à autoria e não à materialidade do delito, daí a imprescindibilidade.

5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para absolver o paciente dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, a ele imputados na Ação Penal n. 0005247-21.2014.8.19.0016.

(...)

VOTO

(...)

Ressalte-se, ademais, que a prova testemunhal e mesmo a confissão não possuem o condão de suprir a ausência do laudo definitivo, na medida em que somente indicam a autoria do crime e não sua materialidade - bem podendo o agente, inclusive, ter sido enganado quanto à qualidade de droga do material que possuía.

(HC n. 350.996/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 29/8/2016.)” (grifei)

Ademais, respeitado o entendimento do ilustre Magistrado prolator da r. sentença, apenas a isolada confissão do acusado é insuficiente para a condenação, uma vez que, como citado no julgado do Superior Tribunal de Justiça, o indivíduo pode ter sigo ludibriado no momento da compra da substância supostamente entorpecente.

A confissão é meio de prova, não se olvida. Entretanto, não pode ser isolada, tanto que o Código de Processo Penal determina no
"Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância",
que no presente caso inexistem, por serem ausentes laudos toxicológicos.

Assim é porque a confissão, ainda que colhida em juízo, como toda prova, tem valor relativo. Vale como qualquer outro meio de prova e, por isso, deve ser confrontada e confirmada pelas demais provas, para permitir a formação da certeza positiva da materialidade delitiva.

Nesse sentido, cito, esclarecedora lição de Renato Brasileiro de Lima:

“
Se, no sistema da prova tarifada, a confissão era conhecida como a rainha das provas, no sistema da persuasão racional (convencimento motivado) adotado pela Constituição Federal (art. 93, IX) e pelo Código de Processo Penal (art. 155, caput), do ponto de vista legal, a confissão tem o mesmo valor probatório dos demais meios de prova.

Como preceitua o art. 197 do CPP, o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Ressalva especial quanto ao valor probatório da confissão deve ser teta nas hipóteses em que não for possível a realização de exame de corpo de delito. Isso porque, de acordo com o art. 158 do CPP, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

A despeito da disposição expressa do art. 158 do CPP, o SI. tem emprestado valor probatório à confissão em relação ao corpo de delito, notadamente quando a ela se somam outros elementos probatórios. Na visão da 5 Turma do STJ, ‘no processo penal moderno, é possível a supressão do exame de corpo de delito pela confissão do acusado e por outras provas para a configuração da qualificadora no furto, uma vez que não há hierarquia entre as provas, e tudo que for lícito será usado na busca da verdade real. In casu, estão acostados o auto de verificação e descrição do local do delito, a confissão do acusado e depoimento da vítima”. (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 7ª edição ver. ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, p. 713 - destaquei).

No caso dos autos, o juízo
a quo
utilizou, como fundamentação para comprovar a materialidade delitiva, a confissão do acusado, o que, como amplamente debatido, não pode ser meio de comprovação, quando isolado das demais provas dos autos.

Por todo exposto, divergindo do parecer do
custos legis
, conheço o recurso e
dou provimento em parte, para absolver o apelante Hiago de Lima por insuficiência probatória, com base no art. 386, II, do CPP
.

É como voto.

Belém, data da assinatura digital.

Des.
ALTEMAR DA SILVA PAES

Juiz Convocado
Relator

Belém, 26/10/2022