Tribunal: TJPA
Processo: 0803280-13.2022.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10384 - Condições Especiais para Prestação de Prova
Data de julgamento: 2022-09-20

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE POLICIAL PENAL (AGENTE PENITENCIÁRIO) – REPROVAÇÃO NO EXAME DE SAÚDE – CANDIDATA GESTANTE CONSIDERADA INAPTA – ELEMENTOS COMUNS DA GRAVIDEZ – MOTIVOS INIDÔNEOS – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE – ATO NULO – REMARCAÇÃO DO EXAME – POSSIBILIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público, por unanimidade de votos, CONCEDER A SEGURANÇA, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0803280-13.2022.8.14.0000

IMPETRANTE: HORLEANE PAULINA CRUZ MATOS

AUTORIDADE: SECRETARIA DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E ADMINISTRACAO, SUPERINTENDENCIA DO SISTEMA PENITENCIARIO DO ESTADO DO

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE POLICIAL PENAL (AGENTE PENITENCIÁRIO) – REPROVAÇÃO NO EXAME DE SAÚDE – CANDIDATA GESTANTE CONSIDERADA INAPTA – ELEMENTOS COMUNS DA GRAVIDEZ – MOTIVOS INIDÔNEOS – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE – ATO NULO – REMARCAÇÃO DO EXAME – POSSIBILIDADE –
SEGURANÇA CONCEDIDA
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONCEDER A SEGURANÇA
, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Julgamento presidido pelo Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE LIMINAR
impetrado por
HORLEANE PAULINA CRUZ MATOS
contra ato da
SECRETÁRIA DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E ADMINISTRAÇÃO – SEPLAD e SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA - SEAP
.

Aduz que a Impetrante realizou inscrição para prestar o concurso público, regido pelo edital C-208 Nº 01/SEAP/SEPLAD, de 29 de Junho de 2021, para o cargo de Policial Penal, obtendo o número de inscrição: 61272.

O edital ofertava o total de 1.646 vagas para provimento imediato e 299 para cadastro de reserva, sendo distribuídas por regiões em todo o Estado do Pará, a opção escolhida pela candidata foi a região de GUAMÁ, que ofertava 113 vagas imediatas para o sexo feminino.

Afirma que a primeira etapa, consistia na aplicação de provas de habilidades e conhecimentos. Nesta etapa a impetrante obteve êxito e ficou colocada dentro das vagas, somando um total de 80 pontos 36 pontos prova objetiva mais 44 pontos na prova subjetiva), tendo consequentemente sido aprovada para as fases seguintes.

Sustenta que a ficha médica preenchida e assinada pelo médico designado pela banca executora do concurso, confirmou a entrega de todos os exames médicos
, constituindo-se em prova suficiente do equívoco em que incorreu o ato vergastado no presente
mandamus,
consubstanciado na arguição da ausência de entrega de exames médicos.

Aduz que a arguição de que a candidata, ora impetrante, não apresentou todos os exames exigidos no edital, se consubstancia em grande equívoco, em grave ofensa ao direito líquido e certo da impetrante que deve ser reparado pela via expedita do presente writ.

Afirma que a orientação tardia foi para que fosse apresentado requerimento solicitando apresentação posterior ao parto, no entanto como já faltavam apenas 05(cinco) dias para a data da convocação a candidata já estava de posse de todos os exames solicitados, e os apresentou no dia marcado para entrega da documentação, declaração médica para que fosse determinada outra data para aferição do IMC, já que o estado gravídico de 31 semanas não a permitia fazer dietas restritas para alcançar o IMC de 25 exigido em edital.

Aduz a impetrante que efetuou também a entrega de todas as declarações e laudos médicos informando sua condição gestacional e a impossibilidade de atingir naquele momento o peso exigido por edital, mas mesmo assim foi pesada e medida e essas informações constaram em sua ficha médica, acompanhada de anotações feitas pelo médico responsável pelo recebimento dos exames, que davam conta da gestação e impossibilidade de atingir o peso. O IMC auferido no dia foi de 27,9.

Ao final pugnou pela concessão da ordem liminar, para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016, determinando que as Impetradas procedam a reinclusão da Impetrante no Concurso Público para Provimento de Cargo de Policial Penal (Agente Penitenciário), ficando autorizada a participação da candidata nas demais fases do certame.

Conceder os benefícios da Gratuidade de Justiça nos termos do Art. 98 do Código de Processo Civil;

Determine a intimação das Autoridades Coatoras para prestarem informações.

No mérito, que seja concedida a ordem, para confirmar a liminar e declarar a nulidade do ato administrativo que ilegalmente eliminou a candidata do certame e por via de consequência determine a reinclusão definitiva da mesma no concurso, para que possa participar de suas ulteriores fases.

Juntou documentos (Id. 8665412).

O feito foi impetrado no regime de plantão, momento em que o Des. Plantonista Luiz Gonzaga Costa Neto, deixou de apreciar por entender que não era caso de plantão. (Id. 8566966).

O feito foi distribuído para minha relatoria por meio da secretaria do Tribunal Pleno deste Tribunal, momento em que proferi despacho determinando a distribuição para Seção de Direito Público. (Id. 8581873).

Proferi decisão (id. 8617279), momento em que deferi a justiça gratuita, bem como a liminar pleiteada, nos seguintes termos:

(...) Não resta dúvida de que, na colisão entre tais princípios, a proteção à maternidade há de sobressair sobre os demais, por se tratar, no caso, de princípio de maior peso. Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR formulado no mandamus para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016, determinando as impetradas procedam a reinclusão da Impetrante no Concurso Público para Provimento de Cargo de Policial Penal (Agente Penitenciário), ficando autorizada a participação da candidata nas demais fases do certame, em observância ao item 14.16 do edital. Notifique-se as autoridades apontadas como coatoras, inclusive para prestar as informações necessárias, no prazo de 10 (dez) dias (Lei nº 12.016/09, art. 7º, I). Dê-se ciência do processo à Procuradoria Geral do Estado para que, querendo, ingresse no feito (idem, art. 7º, II). Cumpridas as diligências supra, ou decorrido o prazo para tal, vista ao Ministério Público com assento neste grau para que se manifeste no feito na qualidade de custos legis (Lei nº 12.016/09, art. 12). À Secretaria para as devidas providências. Publique-se. Intime-se e Cumpra-se Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015 – GP. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator. (...)”

As autoridades impetradas prestaram informações, tendo a SEAP e a SEPLAD, em id. 8867737 e 8876626, respectivamente, ofertado peças semelhantes, expondo que a candidata se sujeitou as exigências do edital, não podendo pretender tratamento diferenciado e que seu pleito fere o princípio da igualdade, da separação dos poderes, legalidade devendo ser julgado improcedente o pedido.

Afirma ser necessária a revogação da liminar por não ter sido demonstrado os requisitos para concessão da ordem, acarretando, ainda, in periculum in mora inverso.

O Estado do Pará requereu seu ingresso na lide, ratificando as informações prestadas (id. 9096374), bem como em id. 9096378, página 01 e 02, aduz e comprova o cumprimento da liminar.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pela concessão da segurança. (Id. 10965560).

É o relatório.

VOTO

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade.

II - MÉRITO

O Mandado de Segurança é uma ação especial, destinada a proteger o cidadão contra ilegalidades cometidas por autoridades públicas em geral. O jurisdicionado que ingressa com esta medida judicial deve, logo de início, comprovar, através de documentos, a violação do seu direito que afirma ser líquido e certo.

O que se abstrai dos autos da presente ação constitucional é que o impetrante alega haver abuso cometido pelo impetrado, violando direito seu que afirma ser líquido e certo.

Nos ensinamentos do mestre JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO sobre direito líquido e certo, temos que:

“Domina, porém, o entendimento de que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode valer-se do instrumento, mas sim das ações comuns”.

Examinando os autos, constato que a impetrante foi considerada inapta para prosseguir no concurso público - Edital C-208 Nº 01/SEAP/SEPLAD, de 29 de Junho de 2021, para o cargo de Policial Penal, em razão de não ter sido entregue todos os exames médicos exigidos no edital,
todavia, conforme documento Id. 8566182
, verifica-se que a impetrante foi submetida a exame médico momento em que efetuou a entrega de todos os exames, o que foi devidamente confirmado pelo médico examinador.

Além disso, a impetrante encontra-se grávida o que influenciou diretamente no valor do seu IMC que acabou ficando acima do previsto no edital, ou seja, 27.9, não podendo ser utilizado como argumento para eliminação da impetrante do certame.

Nota-se que as informações prestadas pelo Secretário de Estado de Administração Penitenciária afirmou que ao se inscrever no certame a impetrante aderiu as regras preexistentes e que qualquer alteração dessas normas no decorrer do processo seletivo violaria o direito dos outros candidatos, não podendo assim ser acolhida a possibilidade de estabelecer distinção entre um e outro candidato após a publicação do edital.

Além disso, argumenta que deve ser observado o princípio da separação de poderes, pois trata-se de um dos pilares da democracia e que a interferência do Poder Judiciário nas regras editalícias caracterizaria uma verdadeira afronta a esse princípio constitucional.

A Secretária de Estado de Planejamento e Administração prestou informações pugnando pela denegação da segurança, pois trata-se de uma maneira de burlar as normas previstas na Lei nº 5.810/94 e demais leis aplicáveis a espécie, e também do entendimento já pacificado pelo STF acerca da questão deduzida nos autos, em razão da impetrante não ter demonstrado a presença dos requisitos autorizadores da concessão da ordem.

Apesar dos argumentos levantados pelas autoridades coatoras, entendo que as razões utilizadas para considerar a impetrante inapta no certame, são circunstâncias decorrentes de seu estado gestacional.

Ressalto que a situação deve ser analisada não só à luz dos princípios da isonomia e da legalidade, mas também da proteção à maternidade. Assim, ocorrendo uma colisão de princípios, como no caso dos autos, em que sob a ótica de um é permitido e do outro é proibido, um deve ceder ante o outro.

Isso acontece devido a necessidade de se ponderar os princípios da isonomia, da igualdade e da proteção à maternidade, este constante do artigo 6º da Constituição Federal. In verbis:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Não resta dúvida de que, na colisão entre tais princípios, a proteção à maternidade há de sobressair sobre os demais, por se tratar, no caso, de, princípio de maior força.

Destaco o entendimento da 6ª Turma do STJ decidiu que a gravidez não pode ser motivo para fundamentar qualquer ato administrativo contrário ao interesse da gestante, considerando a proteção conferida no artigo 6º da Constituição Federal. Vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. EXAME MÉDICO. CANDIDATA GESTANTE. REMARCAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRECEDENTE STF.1. Apesar de o entendimento desta Corte Superior - no sentido de garantir um tratamento diferenciado às gestantes - não alcançar os concursos cujos editais expressamente disponham sobre sua eliminação pela não participação em alguma fase, a gravidez não pode ser motivo para fundamentar nenhum ato administrativo contrário ao interesse da gestante, muito menos para impor-lhe qualquer prejuízo, tendo em conta a proteção conferida pela Carta Constitucional à maternidade (art. 6º, CF). 2. A solução da presente controvérsia deve se dar à luz da compreensão adotada pelo Pretório Excelso em casos análogos ao presente, envolvendo candidata gestante, em que se admite a possibilidade de remarcação de data para avaliação, excepcionalmente para atender o princípio da isonomia, em face da peculiaridade (diferença) em que se encontra o candidato impossibilitado de realizar o exame, justamente por não se encontrar em igualdade de condições com os demais concorrentes. 3. A jurisprudência do STF firmou Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul se no sentido de que não implica em ofensa ao princípio da isonomia a possibilidade de remarcação da data de teste físico, tendo em vista motivo de força maior ( AgRg no AI n. 825.545/PE). 4. Recurso em mandado de segurança provido."( RMS 28400 / BA 2008/0270934-0 Relator (a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148) Órgão Julgador T6. Data do Julgamento 19/02/2013).

Ademais, ressalto que segundo STJ, se o edital não prevê segunda oportunidade para realização de novo teste de aptidão física, cabe ao poder judiciário atribuir tal direito ao candidato em situações excepcionais, como no caso das gestantes:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - TAF. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVO TAF. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL, O QUAL CONTEMPLA EXCEÇÃO APENAS PARA GESTANTES. INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NAS REGRAS EDITALÍCIAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Não cabe falar em ofensa ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido se pronuncia de modo inequívoco e suficiente sobre a questão posta nos autos. 2. A Corte de origem concluiu que o candidato não se desincumbiu de provar as alegações atinentes à irregularidade de sua reprovação no teste de aptidão física. Insuscetível de revisão o referido entendimento, por demandar reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 3. Quando o edital não prevê segunda oportunidade para realização de outro teste de aptidão física, não compete ao Poder Judiciário atribuir tal direito ao candidato, ressalvadas situações excepcionalíssimas, como o caso de gestantes. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento."( AgRg no REsp 1414991 / DF. Relator (a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador T2. Data do Julgamento 11/02/2014.

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR ESTADUAL. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF). REMARCAÇÃO POR FORÇA MAIOR. GRAVIDEZ. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que, por maioria, denegou a segurança em pleito para remarcação de teste de aptidão física em razão da comprovada gravidez da candidata. 2. A fase denominada teste de aptidão e avaliação física foi iniciada após dois anos do transcurso das inscrições, configurando razoável identificar a situação da candidata como imprevista e de força maior; o edital de convocação dos candidatos não previu essa possibilidade, apenas indicando que gestantes deveriam comparecer às provas munidas de atestado médico para realizar os testes, em igualdade com as demais candidatas, após a firma de termo de responsabilidade pessoal por eventual dano físico. 3. O Tribunal de origem considerou que a violação versava sobre o não comparecimento, quando resta claro que a impetração deu-se contra a norma do edital concretizada pelo afastamento da candidata gestante do certame. 4. O Supremo Tribunal Federal pacificou o tema no sentido de que é possível a Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul remarcação dos testes de aptidão física sem que isto implique qualquer violação do princípio constitucional da isonomia. Precedentes: AgRg no AI 825.545/PE, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, publicado no DJe 084 em 6.5.2011 e no Ementário vol. 2516-03, p. 623; AgRg no RE 598.759/AL, Relatora Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, publicado no DJe 223 em 27.11.2009 e no Ementário vol. 2384-06, p. 1145; AgRg no AI 630.487/DF, Relatora Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, publicado no DJe 030 em 13.2.2009, no Ementário vol. 2348-06, p. 1168 e no LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p. 114-119; e AgRg no RE 376.607/DF, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, publicado no DJ em 5.5.2006, p. 35 e no Ementário vol. 2231-03, p. 589. 5. A jurisprudência da Sexta Turma do STJ tem acompanhado o entendimento do STF, no sentido da possibilidade de remarcação dos testes de aptidão física sem que isto induza violação do edital ou do princípio da isonomia. Precedentes: RMS 28.400/BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 27.2.2013; e RMS 31.505/CE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 27.8.2012. Recurso ordinário provido."(RMS 37328 / AP. Relator (a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador T2. Data do Julgamento 21/03/2013).

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. GRAVIDEZ. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. CAPACIDADE FÍSICA. REMARCAÇÃO. AUSÊNCIA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. É entendimento firmado neste Tribunal que o exame da legalidade do ato apontado como coator em concurso público não pode ser subtraído do Poder Judiciário em decorrência pura do encerramento do certame, o que tornaria definitiva a ilegalidade ou abuso de poder alegados, coartável pela via do Mandado de Segurança. 2. A proteção constitucional à maternidade e à gestante não somente autoriza mas até impõe a dispensa de tratamento diferenciado à candidata gestante sem que isso importe em violação ao princípio da isonomia, máxime se inexiste expressa previsão editalícia proibitiva referente à gravidez. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a gestação constitui motivo de força maior que impede a realização da prova física, cuja remarcação não implica em ofensa ao princípio da isonomia. 4. Recurso provido." ( RMS 31505 / CE. Relator (a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador T6. Data do Julgamento 16/08/2012).

Convém mencionar que não se aplica ao caso em tela a jurisprudência do STF que, em sede de repercussão geral, no RE 630733/DF assentou:

"reconhecer a inexistência de direito de candidatos à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia."(RE 630733/DF. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgado: 15/05/2013).

É que a decisão proferida em sede de repercussão geral aplica-se a casos de alterações corriqueiras de saúde, não citando a hipótese de candidata grávida, e nem poderia, dada a proteção constitucional à maternidade constante do artigo 6º da CF, limitando-se a reconhecer a inexistência de direito de candidatos à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, nas quais não se enquadra a gravidez.

A nossa Constituição Federal assegura proteção especial às mulheres contra qualquer tipo de discriminação, principalmente pelo princípio da igualdade formal/isonomia entre os cidadãos. Além da Constituição, temos a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e o Decreto nº 4.377/02, que promulgou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979; que garantem a referida igualdade.

Nesse mesmo sentido a Procuradoria de Justiça se manifestou:

“(...) Ademais, recentemente o STF considerou constitucional a remarcação do exame médico e do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, devendo os exames citados serem redesignados para data posterior ao parto, portanto, encontra-se evidente a relevância do fundamento a autorizar a concessão da segurança. (...)

Pelo exposto, como devidamente reconhecido por V. Exa., quando da feitura do exame de IMC, a impetrante encontra-se grávida o que influenciou diretamente no valor do seu IMC que acabou ficando acima do previsto no edital, ou seja, 27.9, não podendo ser utilizado como argumento para eliminação da impetrante do certame.
Nota-se, então, que a autora comprovou os fatos constitutivos o seu direito, enquanto os impetrados deixaram de demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da impetrante, obrigação fixada no art. 373, II, CPC/2015(...).
Outrossim, não merece prosperar as teses do recorrente, eis que em momento algum a recorrida deixou de cumprir norma do certame, bem como, vale ponderar que o presente mandamus não visa beneficiar a candidata sobre os demais participantes do concurso, mas somente que seja considerado exame, de fato, apresentado na data correta pela impetrante; portanto, não há que se falar em ofensa ao Princípio da Isonomia (...) –
ID. 10965560.

Pelo exposto, em conformidade com o parecer doM.P.,
concedo

a segurança para confirmar a liminar já deferida
, e declarar a nulidade do ato administrativo que ilegalmente eliminou a candidata do certame e por via de consequência determino a reinclusão definitiva da mesma no concurso, para que possa participar de suas ulteriores fases, bem como deverá ser designada nova data para o exame de saúde (IMC).

É como voto.

Publique-se. Intime-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015-GP.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 27/09/2022