Tribunal: TJPA
Processo: 0000342-50.2020.8.14.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
DIREITO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES –ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – PRETENSÃO DO ACUSADO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, §2º DA LEI Nº 11.343/06 – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE REFORÇA A CONFIGURAÇÃO DA TRAFICÂNCIA– AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO- CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO FUNDAMENTADA – VETOR DA CULPABILIDADE – TRAFICÂNCIA REALIZADA NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO – RESIDÊNCIA COMPARTILHADA COM ENTEADO MENOR DE IDADE–CULPABILIDADE EXARCEBADA CONFIGURADA - MANUTENÇÃO – CONTROLE DA LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA DOSIMETRIA – DEVER DE OFÍCIO DA INSTÂNCIA RECURSAL – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS - ALTERAÇÃO, COMPLEMENTAÇÃO OU JUSTIFICATIVA DE VETOR NEGATIVO AO RÉU - INEXISTÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA PENA DO ACUSADO - POSSIBILIDADE – ESTRITA OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMAGIO IN PEJUS - PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS – MANUTENÇÃO DA PENA BASE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Pretende o recorrente a desclassificação do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a droga apreendida em sua residência era destinada ao uso próprio. As provas produzidas nos autos, todavia, demonstram que a droga apreendida estava dividida em pequenas porções (uma porção de maconha contendo 40 gramas e outra de cocaína, dividida em 32 papelotes, pesando 25,4 gramas). Também foram encontrados na residência do acusado objetos utilizados na atividade da traficância, dentre os quais tubo de linha branca e embalagem lacrada de sacos plásticos pequenos, usualmente utilizados para fracionar a droga a fim de comercializá-la. Portanto, a análise dos requisitos exigidos pelo art. 28, §2º da Lei nº 11.343/2006 evidencia que a alegação do apelante de que a droga em sua posse era para uso próprio não merece prosperar. 2. Considerando o amplo efeito devolutivo concedido ao recurso de apelação, impõe-se em grau de recurso a reanálise oficiosa da dosimetria da pena realizada pelo julgador a quo. Desse modo, ao proceder análise das circunstâncias judiciais incorreu o julgador a quo em patente equívoco, eis que a considerou desfavorável ao apelante, em razão da consciência deste na ilicitude dessa conduta. 3. Cabe ao Tribunal realizar o controle da legalidade e da constitucionalidade da pena imposta ao acusado pelo julgador. Os julgados dos Tribunais Superiores, possuem o entendimento de que plenamente possível em sede recursal a complementação e/ou justificação das circunstâncias judiciais que não forem devidamente justificadas, desde que não importem em agravamento da pena imposta ao acusado, de modo a observar estritamente o princípio Non Reformatio in Pejus. 4. No caso em análise, vê-se que o acréscimo da culpabilidade da conduta ilícita do acusado, afirmado na sentença recorrida, não recebeu a devida justificativa nos autos. Todavia, o acusado realizava o tráfico de drogas em sua residência, local em que residia com sua companheira e o filho menor de idade desta, que inclusive estava presente no ambiente doméstico quando da prisão em flagrante do acusado, pelo que foi encaminhado ao Conselho Tutelar dada a situação de risco que experimentava, o que justifica a valoração negativa da culpabilidade, não havendo alteração final da pena aplicada. 5. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade. ACÓRDÃO Acórdam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer, porém, negar provimento ao recurso de apelação criminal. E, em oficiosa reanálise da dosimetria da pena, procede-se à devida motivação da manutenção da culpabilidade desfavorável do réu, sem alterar a pena imposta ao apelante. 19 ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada entre os dias 27 de junho e 04 de julho do ano de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 29 de julho de 2022 JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000342-50.2020.8.14.0032

APELANTE: JOSSINEI MARANHAO SOUTO

ADVOGADO DATIVO: OTACILIO DE JESUS CANUTO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES –ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – PRETENSÃO DO ACUSADO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, §2º DA LEI Nº 11.343/06 – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE REFORÇA A

CONFIGURAÇÃO DA TRAFICÂNCIA– AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO-

CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO FUNDAMENTADA – VETOR DA CULPABILIDADE – TRAFICÂNCIA REALIZADA NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO – RESIDÊNCIA COMPARTILHADA COM ENTEADO MENOR DE IDADE–CULPABILIDADE EXARCEBADA CONFIGURADA - MANUTENÇÃO – CONTROLE DA LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA DOSIMETRIA – DEVER DE OFÍCIO DA INSTÂNCIA RECURSAL – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS - ALTERAÇÃO, COMPLEMENTAÇÃO OU JUSTIFICATIVA DE VETOR NEGATIVO AO RÉU -

INEXISTÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA PENA DO ACUSADO - POSSIBILIDADE – ESTRITA OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMAGIO IN PEJUS -

PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS –

MANUTENÇÃO DA PENA BASE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Pretende o recorrente a desclassificação do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a droga apreendida em sua residência era destinada ao uso próprio. As provas produzidas nos autos, todavia, demonstram que a droga apreendida estava dividida em pequenas porções (uma porção de maconha contendo 40 gramas e outra de cocaína, dividida em 32 papelotes, pesando 25,4 gramas). Também foram encontrados na residência do acusado objetos utilizados na atividade da traficância, dentre os quais tubo de linha branca e embalagem lacrada de sacos plásticos pequenos, usualmente utilizados para fracionar a droga a fim de comercializá-la. Portanto, a análise dos requisitos exigidos pelo art. 28, §2º da Lei nº 11.343/2006 evidencia que a alegação do apelante de que a droga em sua posse era para uso próprio não merece prosperar.

2. Considerando o amplo efeito devolutivo concedido ao recurso de apelação, impõe-se em grau de recurso a reanálise oficiosa da dosimetria da pena realizada pelo julgador a quo. Desse modo, ao proceder análise das circunstâncias judiciais incorreu o julgador
a quo
em patente equívoco, eis que a considerou desfavorável ao apelante, em razão da consciência deste na ilicitude dessa conduta.

3. Cabe ao Tribunal realizar o controle da legalidade e da constitucionalidade da pena imposta ao acusado pelo julgador. Os julgados dos Tribunais Superiores, possuem o entendimento de que plenamente possível em sede recursal a complementação e/ou justificação das circunstâncias judiciais que não forem devidamente justificadas, desde que não importem em agravamento da pena imposta ao acusado, de modo a observar estritamente o princípio
Non Reformatio in Pejus
.

4. No caso em análise, vê-se que o acréscimo da culpabilidade da conduta ilícita do acusado, afirmado na sentença recorrida, não recebeu a devida justificativa nos autos. Todavia, o acusado realizava o tráfico de drogas em sua residência, local em que residia com sua companheira e o filho menor de idade desta, que inclusive estava presente no ambiente doméstico quando da prisão em flagrante do acusado, pelo que foi encaminhado ao Conselho Tutelar dada a situação de risco que experimentava, o que justifica a valoração negativa da culpabilidade, não havendo alteração final da pena aplicada.

5. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Acórdam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer, porém, negar
provimento ao recurso de apelação criminal. E, em oficiosa reanálise da dosimetria da pena, procede-se à devida motivação da manutenção da culpabilidade desfavorável do réu, sem alterar a pena imposta ao apelante.

19 ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, realizada entre os dias 27 de junho e 04 de julho do ano de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 29 de julho de 2022

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Criminal nº 0000342-50.2020.8.14.0032,
interposta pelo réu
JOSSINEI MARANHÃO SOUTO
, por meio de advogado, contra a sentença condenatória proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Monte Alegre/PA
nos autos da ação penal nº
0000342-50.2020.8.14.0032,
que julgou procedente a denúncia para condenar o apelante, por incurso no delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas)
,
impondo-lhe a pena de
07 anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
estabelecendo incialmente o regime inicial
fechado (Num. 8158845 - Pág. 4/15).

Em suas razões recursais (
Num. 8158846 - Pág. 17/20),
o apelante sustenta que as provas dos autos não são idôneas, pois não demonstram a autoria e materialidade do crime em apreço. Sustenta que a droga apreendida era destinada ao próprio uso, sendo necessária a desclassificação do tráfico de drogas para o tipo previsto no art.28 da Lei 11.343/2006. Afirma, ainda, que a quantidade da droga apreendida na sua residência é compatível para consumo próprio.

Pugna ao final pelo conhecimento da apelação, e no mérito, pelo seu total provimento, com a reforma da sentença condenatória, a fim de que seja desclassificado o crime imputado ao apelante para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A Promotoria de Justiça do Estado apresentou contrarrazões ao recurso, pela manutenção da sentença vergastada -
Num. 7781471, p.4/9.

Instado a manifestar-se
(Num. 9278441, p.1/6),
o P
arquet
de 2º grau, por meio de parecer da lavra da D. Procuradora de Justiça, Dr. Haroldo Nogueira Salame, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se em sua totalidade a sentença objurgada, eis que escorreita.

Eis o relatório, que submeto à revisão, sugerindo que o presente recurso seja incluído na pauta de plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

Cabe pontuar inicialmente que o apelante Jossinei Maranhão Souto foi condenado juntamente com sua companheira Raiene da Silva e Silva, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da lei nº 11.343/06. A segunda condenada não desafiou a pena contra si imposta pela sentença, eis que não interpôs o recurso cabível, razão pela qual o presente recurso circunda tão somente a pena corporal imposta ao recorrente.

Extrai-se do que foi apurado nas fases investigativa e processual, que o apelante foi preso em 17/01/2020, em decorrência da operação conjunta da polícia Civil e Militar denominada “Dilúvio”, no cumprimento dos mandados de busca e apreensão domiciliar, extraídos dos autos do processo nº 0006050-18.2019.8.14.0032. Na ocasião, foi encontrada no armário da cozinha da residência do recorrente, dentro de um recipiente,
01 porção de maconha, contendo 40 (quarenta)g de erva

e escondidas na carenagem de uma motocicleta Honda NXR 160 BROS, que estava estacionada na cozinha da residência do acusado, foram localizados
32 papelotes de cocaína
(na forma de pedra), pesando no total 25,4 (vinte e cinco vírgula quatro) gramas.

O primeiro argumento utilizado pelo apelante em suas razões recursais, no intuito de afastar a condenação pela traficância, é a
ausência de prova de autoria e materialidade.
Nesse ponto, vê-se que não assiste razão a alegação do recorrente.

Ora,
a materialidade do crime
está satisfatoriamente comprovada nos autos pelos seguintes documentos:
laudo toxicológico provisório (Num. 8158806 - Pág. 3)
, que prova que drogas foram encontradas estavam guardadas na residência do apelante e de sua companheira. A ilicitude das substâncias apreendidas restou confirmada pelo
laudo nº 2020.000049-QUI
, que assinalou serem cocaína e maconha os entorpecentes que os apelantes guardavam, conforme
Num. 8158812 - Pág. 1.

Quanto a autoria do crime
imputado ao apelante, extrai-se que da mesma forma, satisfatoriamente demonstrada pelas declarações das testemunhas arroladas pela acusação, compostas por policiais que deram cumprimento aos mandados de buscas deferidos pela autoridade judicial, o que ocorreu no dia
17/01/2020.

Nesse sentido, o
investigador da Polícia Civil
IGOR RAMON JUCÁ MARANHA,

em breve resumo, informou que encontrou entorpecente no armário da cozinha e um policial militar encontrou alguns papelotes de cocaína, cuja quantidade não se recorda
(
Núm. 8158825 – 00:00:10/ 00:00:38).
Declarou que

no armário de cozinha foi encontrada maconha em um prato de comida
(
Núm. 8158826 – 00:00:15/ 00:00:38);
QUE
os papelotes foram encontrados na moto que se estava guardada dentro da residência, e que as drogas estavam dentro da carenagem interna da moto

(
Núm. 8158827 – 00:00:44.

BRUNA CRISTINA MACHADO RÊGO NERY
, policial civil ouvida pelo julgador narrou que durante a operação policial realizada na residência do acusado, em que foram
localizadas as substâncias entorpecentes, a acusada Raiene confirmou que a droga era do marido, ora apelante
(
Núm
8158820 – 00:01:09).
Narrou que

a droga que estava no armário da cozinha, com fácil acesso (
Núm
8158821 – 00:00:38),
acondicionada

em um pote com tampa
(
Núm
8158821 – 00:01:02)
juntamente com pacotes transparentes geralmente utilizados para embalar droga (
Núm
8158822 – 00:00:46).
Pontuou ainda, que

no momento da prisão a acusada Raiane não falou se a droga apreendida era para uso próprio ou para venda, mas da maneira em que estava a droga, era para venda (
Núm
8158823 – 00:00:11/00:00:16);

Em que pese a negativa do apelante quanto a prática da comercialização de entorpecente, observa-se que ao
guardar substância entorpecente
incidiu em um dos verbos assinalados pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pelo que não se pode afastar a autoria do crime.

O apelante afirma com veemência que a droga era destinada
ao seu uso pessoal, mas tal afirmação igualmente não possui amparo nos autos.
A decisão judicial que autorizou a entrada dos policiais na residência do apelante

o identifica como membro atuante de um grupo criminoso voltado principalmente ao tráfico de drogas nas cidades de Santarém e Monte Alegre, ambas no Estado do Pará, conforme
ID 8158805 - Pág. 2/8.

Além disso, as provas dos autos demonstram que foram encontrados mais de um tipo de substância entorpecente na residência do apelante e que no local foram achados e apreendidos um tubo de linha na cor branca e uma embalagem fechada contendo 100(cem) unidades de sacos plásticos pequenos (4cm x 20 cm), objetos usualmente utilizados no comércio de drogas, para fracioná-la (Núm.
8158811 - Pág. 1/6)

Diante tais constatações, e observado o imperativo do §2º do art. 28 da Lei 11.343/2006, de proceder à análise da natureza, quantidade da substância apreendida, e das condições em que se desenvolveu a ação, deve ser refutada a pretensão do recorrente, ou seja, de obter a desclassificação do tráfico de drogas, para que seja reconhecida a destinação da droga apreendida ao uso próprio do recorrente.

Quanto ao tema, diz a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. A QUANTIDADE DA DROGA, A FORMA COMO FOI ENCONTRADA E OS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, DEMONSTRAM A DESTINAÇÃO PARA VENDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPROCEDÊNCIA. NATUREZA SANCIONATÓRIA. APLICADA EM CONSONÂNCIA COM A REPRIMENDA CORPORAL. PLEITO DE REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO DEVE SER REALIZADO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUANTO À AUTORIA - Ao analisar as provas constantes dos autos, verifica-se que o inconformismo do apelante não merece prosperar, uma vez que restam comprovadas materialidade e autoria delitiva. 2. A materialidade do crime pode ser verificada pelo auto de Apresentação e Apreensão de objeto, constante à fl. 03 do IPL, laudo de constatação provisória, fl. 21 do IPL e laudo de exame toxicológico definitivo, juntando à fl. 34 dos autos. 3. A autoria delitiva resta comprovada através das provas testemunhais, produzidas ao longo da instrução processual
4.
O relato das testemunhais policiais quanto as suas ações no exercício da atividade policial, são completamente válidos e gozam de boa-fé, quando não se verifica qualquer motivo que gere dúvida. 5. o delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 é um crime de conduta múltipla, possuindo vários núcleos, bastando que o agente pratique um deles para que fique configurado o crime de tráfico de drogas. 6. Portanto, restando configurado que apelante executou alguma das condutas descrita no tipo penal mencionado, resta configurado o crime que lhes sendo imputado
. 7. Em sendo assim, a prova material, aliado aos depoimentos testemunhais, demonstram claramente a prática do crime de tráfico de entorpecentes. 8. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DESCRITO NO ART. 33 PARA CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006. O pedido de desclassificação não merece prosperar, assim como o pedido de absolvição pelo crime de tráfico, isto porque as provas carreadas aos autos demonstram de forma inequívoca o delito descrito no art. 33 da lei nº. 11.343/2006. 9.
A natureza da droga,
a quantidade de substância apreendida e as condições em que foram encontradas, demonstram que a substância era para fins de comercialização.
Portanto, não há que se falar em desclassificação para uso de drogas
. (...) (TJ-PA - APR: 00005835020148140059 BELÉM, Relator: MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Data de Julgamento: 30/09/2020, 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 30/09/2020)
– grifamos.

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. REGIME INICIAL MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.A traficância está bem demonstrada na convergência das provas reunidas no caderno processual, em especial a quantidade e as condições de armazenamento da droga, associadas aos depoimentos das testemunhas, não havendo margem para dúvidas de que a substância era destinada à difusão ilícita. Ademais, a condição de usuário de drogas alegada pelo recorrente não tem o condão de afastar a traficância e gerar a desclassificação para o tipo reclamado, pois, não raro, as condutas se agregam.
2. Considerando a culpabilidade do réu, a quantidade da droga (365g de maconha) e o fato de não restar comprovado nos autos algum trabalho lícito, indicando que o recorrente faz do tráfico de drogas um meio de vida, restou acertada a decisão do juízo pela não incidência da diminuição decorrente do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
. 3 . Embora se reconheça a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos nos delitos de tráfico de drogas, resta incabível sua aplicação no caso concreto, de vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, especialmente no que se refere ao quantum definitivo da pena. 4. Inviável a modificação do regime inicial de pena fixado pelo juízo, qual seja, o semiaberto, vez que corresponde ao quantum de pena definido no decisum e em estrita obediência aos ditames legais, ex vi do art. 33, § 2º, ?b? e § 3º, do CP. 5 ? RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-PA - APR: 00005829020158140104 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Data de Julgamento: 21/07/2020, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 21/07/2020)
– grifamos.

APELAÇÃO CRIMINAL. MÉRITO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE INCABÍVEL. Autoria e materialidade comprovadas pelas provas colhidas nos autos, as quais não contemplam a tese defensiva. Laudo toxicológico que confirma tratar-se substância entorpecente, depoimentos testemunhais seguros e idôneos. Não merece acolhimento à tese defensiva que pretende a absolvição do delito imputado em relação ao apelante, pois as evidências retratadas na prova coligida indicam, com segurança, que a substância entorpecente destinava-se ao tráfico de entorpecentes, conforme bem delineado na sentença, restando mantida sua condenação como incurso nas sanções do art. 33 da lei 11.343/06.

TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO INSUBSISTENTE. ALEGAÇÃO DE QUE OS APELANTES ERAM USUÁRIOS. INCABÍVEL
. A tese de desclassificação para consumo não resta configurada, pois a quantidade e forma em que ocorreu o crime, conduzem a conclusão de que a mesma não seria destinada ao consumo e sim a comercialização.

REQUISITIOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(7568076, 7568076, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-06, Publicado em 2021-12-15) –
grifamos.

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS C/C ROUBO MAJORADO - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 C/C ART. 157, §2º, INCISO II, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 33, DA L. 11.343/06 PARA O DO ART. 28 – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto de exibição e apreensão de objeto e laudo toxicológico definitivo, atestando que a substância contida nas 15 (quinze) porções encontradas em poder do apelante era maconha, bem como por meio dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente,
confirmando que ele praticava tráfico de entorpecentes, dada a quantidade considerável de droga e a sua forma de acondicionamento
. Assim, inviável o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. (...) (6707751, 6707751, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-10-04, Publicado em 2021-10-14)

Necessário ponderar, ainda, que a
status
de usuário do apelante não elide a sua condição de traficante, motivo pelo qual cabível a condenação no referido tipo.

No presente caso, vê-se que o julgador primevo observou o imperativo do art. 155 do Código de Processo Penal, eis que decidiu motivadamente através da livre apreciação das prova, e ante a demonstração de induvidosa materialidade e autoria julgou procedente a denúncia oferecida contra o réu, ora apelante, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, afastando de pronto a hipótese de uso pessoal da droga, e por consequência, a redução da pena almejada pelo recorrente.

Por tais fundamentos, concluo que a pretensão recursal em exame não merece guarida, devendo ser mantida a responsabilização criminal do apelante pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11. 343/2006.

Em razão do dever imposto à esta Instância Revisora, de garantir ao recorrente a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime por ele praticado, passa-se à oficiosa reanálise dos cálculos dosimétricos realizados pelo juiz de primeiro grau, em estrita observância ao princípio da individualização da pena, estabelecido no art. 5°, XLVI, da Constituição.

Sabido que o método trifásico da fixação da pena adotado pelo Código Penal em seu art. 59 não estipula parâmetros rígidos, objetivos ou matemáticos para o cálculo da pena-base. Na prática, ao magistrado sentenciante é conferida discricionariedade regrada, que o permite fixar a pena-base dentro das margens cominadas no preceito secundário do tipo penal, desde que devidamente fundamentadas as 08 (oito) circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Pena,
nos termos do artigo 59 do Código Penal e da norma constitucional expressa no art. 93, IX da Constituição Federal

Nesse sentido, observa-se que o julgador, ao assinar como
“bem determinada a culpabilidade do réu,”
laborou em patente equívoco, posto que a culpabilidade que se deve valorar na primeira fase da dosimetria da pena é a recriminação social que o crime em análise merece, se comparado aos demais delitos do mesmo tipo penal, o que em nada tem a ver com o conceito de culpabilidade adotado pelo julgador primevo, que a analisou como requisito do crime. Aliado a isso, observa-se que o julgador não procedeu à justificativa desfavorável através da individualização da conduta do acusado no caso concreto, em total inobservância ao princípio da individualização da pena.

Ricardo Augusto Schimitt assevera “
que para se chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos 8(oito) vetores taxativamente previstos pelo legislador (art. 59 do CP), indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais se considera como favoráveis, desfavoráveis ou neutras cada uma das circunstâncias judiciais elencadas, pois é justamente a motivação da decisão que se oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.”
(in Sentença penal condenatória: teoria e prática – 16ª ed. rev. amp. e atual. – São Paulo: Editora Juspodivm, 2022, p.214)

No presente caso, deve-se registrar que o recurso em julgamento é exclusivo da defesa, o que impossibilita o agravamento da pena aplicada pelo juízo de piso, sob pena de violação ao princípio da
non reformatio in pejus
.

Não obstante o referido impedimento, importa ressaltar que “
o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. Neste aspecto,
é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração destas, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada
” (STJ. AgRg no HC 659.827/PE, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021) (grifo nosso).

Sendo assim, diante do permissivo jurisprudencial, passo ao redimensionamento da pena, com a devida revaloração das circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CP.

Com efeito, analisando o caso concreto, entendo que há justificativas necessárias à valoração negativa da culpabilidade do agente, na
primeira fase da dosimetria
, uma vez que restou consignado nos autos que a atividade de traficância era desenvolvida pelo acusado, ora apelante, em ambiente doméstico, e que com ele residia o filho menor de sua companheira, que à época contava com 04 (quatro) anos de idade. Conforme trazido aos autos pelo próprio recorrente quando interrogado em Juízo, o menor estava presente no local quando da prisão de sua genitora e do apelante, o que culminou com o encaminhamento da criança ao Conselho Tutelar,
(Núm. 8158832 – 00:01:33).

Portanto, deve ser
mantida desfavorável ao réu a circunstância judicial da culpabilidade
, conforme acima exposto.

Ainda na primeira fase da dosimetria, o julgador em atenção ao imperativo do art. 42 da Lei 11.343/2006, e levando em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida (cocaína), com grande potencial de causar dependência além do efeito deletério causado nos usuários, fixou a pena base do acusado/apelante em
06 anos de reclusão e 600 dias multa
,
o que deve ser mantido, eis que se mostra adequada ao fato que se pretende punir
.

Na segunda fase da fixação da pena
, o juiz pontuou a ausência de atenuante e consignou a existência da agravante de
reincidência
(condenação nos autos 00002507520078140032, com trânsito em julgado em 26/04/2016, momento anterior ao fato, que se deu em 17/01/2020), de modo que a pena provisória restou fixada em
07 anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Já na terceira fase da dosimetria
, não configuradas causas de diminuição ou aumento de pena, mantida a pena definitiva
em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Descabida a aplicação da redução de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, eis que o apelante é reincidente, o que evidencia habitualidade na traficância e impede a configuração do tráfico privilegiado.

Não se aplica ao caso a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito, eis que a pena é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, e o acusado reincidente, deixando de atender os requisitos exigidos pelo art. 44, I, II do Código Penal. Do mesmo modo, deixa-se de aplicar o SURSIS, na medida em que a pena privativa de liberdade é superior a 02 (dois) anos, pelo que não observa a exigência do art. 77, do CP.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
nego-o provimento.
Todavia, em cumprimento ao oficioso dever de proceder à reanálise da dosimetria da pena realizada pelo julgador
a quo,

corrijo as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria, notadamente, à culpabilidade do agente, sem importar em aumento da pena final fixada pelo juízo ‘a quo’
, mantendo a pena final

de
JOSSINEI MARANHÃO SOUTO
em
7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão,
de acordo com

a
sentença aos autos e fundamentação alhures.

É como
voto
.

Belém/PA, 29 de julho de 2022

JOSÉ ROBERTO
PINHEIRO MAIA
BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 29/07/2022