Tribunal: TJPA
Processo: 0807757-16.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-08-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBIBILIDADE DE CRÉDITOS REFERENTES A DIFAL/ICMS. RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. TESE: A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF NA ESPÉCIE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O STF assentou entendimento de invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 2. Os efeitos dos julgamentos foram modulados para que tenham vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, não sendo, portanto, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária somente foi ajuizada em 26.02.2021, ou seja, em data posterior ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021. 3. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 29 de agosto a 05 de setembro de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807757-16.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A., ESTOK COMERCIO E REPRESENTACOES S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBIBILIDADE DE CRÉDITOS REFERENTES A DIFAL/ICMS. RECENTE ORIENTAÇÃO DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. TESE: A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF NA ESPÉCIE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.

1. O STF assentou entendimento de invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora.

2. Os efeitos dos julgamentos foram modulados para que tenham vigência a partir do ano de 2022, havendo ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, não sendo, portanto, a hipótese do caso concreto, haja vista que ação originária somente foi ajuizada em 26.02.2021, ou seja, em data posterior ao julgamento do STF, que se deu em 24.02.2021.

3. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 29 de agosto a 05 de setembro de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTOK COMERCIO E REPRESENTAÇÕES S.A. E OUTROS
em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id. 5906021, por meio da qual conheci e neguei provimento ao recurso, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pelo agravante contra atos a serem praticados pelo
ESTADO DO PARÁ
representado pelo
DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ e DIRETOR DE ARRECADAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ.

Inconformado, os agravantes alegam que a modulação aprovada nos autos do RE 1.287.019 pelo E. Supremo Tribunal Federal não constitui qualquer óbice ao prosseguimento do presente feito, na medida em que o mandado de segurança originário foi impetrado em 26.02.2021, ou seja, antes da publicação da ata de julgamento em 03.03.2021.

Acrescentam que as decisões proferidas pelo E. Supremo Tribunal Federal no exercício de sua competência constitucional passam a produzir efeitos a partir da formalização de seu julgamento, o que ocorre somente com a publicação da sua respectiva ata.

Asseveram que esse entendimento é corroborado pelo art. 205, §3º, art. 1.035, §11 e art. 1.040 do Código de Processo Civil, cuja interpretação conjunta indica que a publicação da ata de julgamento valerá como acórdão.

Por tal razão, alegam que no julgamento do RE 593.849/MG (Tema 201 da Repercussão Geral), a Corte Suprema foi categórica ao determinar que o marco temporal utilizado para fins da modulação de efeitos quanto aos casos futuros e litígios pendentes seria o da data de publicação da ata de julgamento.

No mesmo sentido, alegam que o E. Supremo Tribunal Federal entende que a eficácia das decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de julgamento.

Pontuam que o mandado de segurança originário, por sua vez, foi impetrado em 26.02.2021, antes, portanto, da publicação da ata de julgamento.

Dessa forma, aludem que o direito não foi alcançado pela modulação de efeitos determinada pelo STF, na medida em que figura como ação judicial em curso.

Não suficiente, ressaltam que a ementa do referido acórdão ressalvou expressamente que as ações em curso, tais como a presente demanda, foram expressamente excluídas da modulação dos efeitos.

Por fim, aduzem ainda em síntese, impossibilidade de restrição da eficácia de decisão do C. STF em Repercussão Geral; Existência de precedente com eficácia vinculante e violação aos arts. 28 da Lei 9.868/99 e art. 927 do CPC

Ante esses argumentos, requerem o provimento deste agravo interno.

Foram apresentadas contrarrazões ao id. 6208735.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

Isso porque, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A propósito, reproduzo ementa que encimou o citado acórdão:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Como se vê, a Corte Suprema invalidou a cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada ao consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, por ausência de Lei Complementar disciplinadora.

No que tange a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, ficou consignado que seus efeitos serão produzidos a partir do ano de 2022, com ressalva das ações judiciais em curso, em relação aos quais, a decisão tem efeitos imediatos, inclusive retroativos à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº5.464/DF, ou seja, 12/2/2016.

Conforme se extrai dos autos de origem, o Mandado de Segurança com pedido de tutela provisória de urgência foi impetrado em 26/02/2021, ou seja, posteriormente ao julgamento do STF, que se deu em 24/02/2021.

Nessa tessitura, não há probabilidade do direito alegado, haja vista que os fundamentos do recurso colidem com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, que, quando da modulação dos efeitos do seu julgado, permitiu a incidência das leis dos Estados e do Distrito Federal que tratam do tema, porquanto estipulou que a decisão somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro – 2022.

Isso significa que as cláusulas continuaram valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula 9ª, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016. Assim, a Suprema Corte privilegiou a segurança jurídica.

Nesse sentido vem decidindo este Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS A RESPEITO DA MATÉRIA. ENTENDIMENTO RECENTE DO STF FIRMADO NA ADI N° 5469 E RE N° 1287019 COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DOS JULGADOS DO STF NA ESPÉCIE. RECURSO DESPROVIDO EM RAZÃO DE ESTAR EM CONFRONTO COM O DECIDIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. (0802328-68.2021.8.14.0000, Rel. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 12/04/2021, Publicado em 13/04/2021)

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 06/09/2022