Tribunal: TJPA
Processo: 0008691-90.2017.8.14.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9596 - Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2022-06-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. DESVIO RECONHECIDO. PAGAMENTO DEVIDO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. SÚMULA 378 STJ ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O exercício da função de oficial de justiça ad hoc mitiga a exigência constitucional para provimento do cargo público e, em razão disso, somente pode ocorrer em situações excepcionais e transitórias. Não é admissível que o Tribunal promova designações por prazo indeterminado, sob pena de conferir efeitos permanentes a uma situação precária. O desvio de função deve ser caracterizado pela discrepância entre as funções legalmente previstas para o cargo em que a servidor foi investido e aquelas por ele efetivamente desempenhadas habitualmente. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente nos termos a Súmula 378 que preconiza, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" 3. Recurso conhecido, mas improvido, à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0008691-90.2017.8.14.0050

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: JAIRO LOPES COELHO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE COBRANÇA.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. DESVIO RECONHECIDO. PAGAMENTO DEVIDO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. SÚMULA 378 STJ ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O exercício da função de oficial de justiça ad hoc mitiga a exigência constitucional para provimento do cargo público e, em razão disso, somente pode ocorrer em situações excepcionais e transitórias. Não é admissível que o Tribunal promova designações por prazo indeterminado, sob pena de conferir efeitos permanentes a uma situação precária. O desvio de função deve ser caracterizado pela discrepância entre as funções legalmente previstas para o cargo em que a servidor foi investido e aquelas por ele efetivamente desempenhadas habitualmente. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente nos termos a Súmula 378 que preconiza, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"

3. Recurso conhecido, mas improvido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008691-90.2017.8.14.0050
interposta pelo
ESTADO DO PARÁ,
em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Santana do Araguaia, que nos autos da
Ação Declaratória c/c Cobrança de Diferenças Remuneratórias
,
que lhe moveu
JAIRO LOPES COELHO
, julgou procedente a ação.

Narra os autos, que o autor integra o quadro de servidores do Estado do Pará, mediante aprovação em concurso público, sendo nomeado para o cargo de Atendente Judiciário, conforme Portaria nº 635/1991.

Informa que por meio da Portaria nº 07/2006-GJ foi designado para a função de oficial de justiça. Posteriormente e sem interrupção foi novamente designado por meio da Portaria nº 02/2006-GJ para exercer as funções de oficial de justiça até ulterior deliberação, inclusive recebendo as gratificações de risco de vida e de locomoção.

Em 03/04/2008 foi novamente designado para exercer as funções de oficial de justiça até o retorno do titular então lotado na Comarca de Santana do Araguaia, conforme Portaria nº 010/2008-GJ.

Pontuou, que após 10 anos e 9 meses, a Presidência do Tribunal editou a Portaria nº 3705/2017, dispensando o mesmo das funções de oficial de justiça.

Diante disso, pugnou pela concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, bem como seja julgada a ação procedente: 1) Reconhecendo o desvio de função no cargo de oficial de justiça, no período de 28/11/2006 (Portaria nº 07/2006-GJ) a 31/07/2017 (Portaria nº 3705/2017); 2) Condenar a parte requerida ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o seu cargo e o cargo cujas atribuições exerceu em desvio funcional do período no período de 28/11/2006 a 31/07/2017.

Juntou documentos.

Ao receber a inicial, o juízo singular deferiu os benefícios da justiça gratuita. (ID Num. 5180608 - Pág. 2).

Devidamente citado, o Estado do Pará apresentou contestação (ID’s Num. 5180668; Num. 5180669 e Num. 5180670) arguindo preliminarmente a impugnação ao benefício da justiça gratuita e aduzindo estar incorreto o valor da causa.

No mérito alegou o não cabimento do pedido de diferenças salarias, devido a inexistência de desvio de função, em razão da transitoriedade e eventualidade da função ad hoc, bem como, a ausência de comprovação do exercício da função de oficial de justiça pelo período reclamado.

Aduziu, ainda, a inexistência de previsão legal capaz de amparar o pedido e a impossibilidade de ascensão funcional sem a aprovação em concurso público.

Por fim, argumentou que a pretensão estaria fulminada pela ocorrência da prescrição bienal.

Réplica do autor. (ID Num. 5180671 - Pág. 3 e 4).

Sobreveio sentença (ID Num. 5180683 - Pág. 1 a 8), julgando procedente a ação, nos seguintes termos:

“(...) III- DISPOSITIVO.

ANTE O EXPOSTO, julgo PROCEDENTE a pretensão, para condenar a parte ré ao pagamento, em favor do Requerente, das diferenças existentes entre vencimentos recebidos e aqueles inerentes a exercício da função de oficial de justiça ad hoc, entre 28/11/2006 e 31/07/2017, notadamente aqueles relativos à progressão funcional e os reflexos sobre férias e 13º salários, nos termos da inicial, devendo os valores ser apurados em liquidação de sentença.

Enfim, reservo-me para fixar o valor de honorários após liquidação de sentença, quando será possível precisar o proveito econômico obtido nesta causa.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do Art. 496, §4°, I, pela aplicação da Súmula 478 do STJ.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Expeçam-se os documentos necessários. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as cautelas legais.

Deixo de condenar a demandada em custas, nos termos do art. 41, I, da Lei Estadual nº 8.329/2015.”

Irresignado, o Estado do Pará, interpôs o recurso de Apelação (ID Num. 5180689 - Pág. 1 a 8), sustentando os mesmos argumentos da peça de contestação acima descritos.

Devidamente intimado, o apelado apresentou contrarrazões ao recurso (ID Num. 5180695 - Pág. 1), refutando os argumentos suscitados pelo Apelante, pugnando pelo desprovimento do recurso, para que seja mantida integralmente a sentença recorrida.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. Na ocasião recebi o recurso em seu duplo efeito e determinei o encaminhamento dos autos ao Ministério Público de 2º grau, para exame e pronunciamento.

Instado a ser manifestar, o Ministério Público de 2º grau absteve-se de opinar, por ausência de interesse público primário. (ID Num. 5654171 - Pág. 1 a 3).

Vieram-me conclusos os autos.

É o Relatório que submeto a julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

No mérito, cinge-se, o recurso, quanto a análise da sentença que julgou procedente o pedido inicial no sentido de condenar o Estado do Pará a reconhecer o desvio de função e pagamento das diferenças salariais referentes a este fato.

Pois bem, tendo em vista a documentação juntada aos autos, entendo que os argumentos do Estado do Pará não foram capazes de me convencer quer a sentença merece reforma.

Digo isso, pois, em relação a alegação do não cabimento das diferenças em razão da transitoriedade da função, esclareço que, a nomeação ad hoc por si só já possui caráter excepcional, sendo apenas permitida quando há extrema necessidade de manutenção de determinado serviço e deve possuir o caráter transitório.

Sendo assim, argumento de que não faz jus a gratificação por ser transitória, não faz qualquer sentido, pois a função per si é transitória, em razão de necessidade de trabalho. Desse modo, jamais deve ser encarada como uma forma de provimento em novo cargo público.

Nesse sentido:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. OFICIAIS DE JUSTIÇA AD HOC. DESIGNAÇÃO DE SERVIDORES DE PREFEITURAS E DO TRIBUNAL. PRAZO INDETERMINADO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO CARGO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. IMEDIATA NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE. 1. Pedido de Providências em que se questiona a prática de Tribunal relativa à designação de servidores para a função de oficial de justiça ad hoc, sem observância dos requisitos do cargo e por prazo indeterminado. 2. O exercício da função de oficial de justiça ad hoc mitiga a exigência constitucional para provimento do cargo público e, em razão disso, somente pode ocorrer em situações excepcionais e transitórias. Não é admissível que o Tribunal promova designações por prazo indeterminado, sob pena de conferir efeitos permanentes a

uma situação precária. 3. Os servidores designados para a função de oficial de justiça ad hoc devem atender aos requisitos de escolaridade do cargo, sobretudo quando a legislação estadual exige o bacharelado em Direito para a função. 4. Na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Conselho, o aprovado em concurso público dentro do número de vagas disponibilizadas no edital tem direito subjetivo à nomeação até o fim do prazo de validade do certame. Portanto, inviável compelir o Tribunal a nomear aprovados em concurso válido até 2018, sem contar eventual prorrogação. 5. Pedido parcialmente procedente.” (CNJ - PP: 00044635320162000000, Relator: FERNANDO MATTOS, Data de Julgamento: 22/05/2018)

Todavia, a remuneração deve ser percebida de forma correspondente as funções que exerce na prática. Desse modo, por mais que a nomeação ad hoc não gere efeitos quanto ao reenquadramento no quadro de cargos, há a obrigação do ente estatal de suprir as diferenças remuneratórias enquanto durar o período de desvio de função. Já existindo entendimento consolidado no STJ, segundo o qual reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes (Súmula 378/STJ).

“SÚMULA N. 378

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Colaciono ainda os seguintes julgados:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. SERVIDOR PÚBLICO. JUDICIÁRIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, II, CF. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. SÚMULA 378 STJ. PRECEDENTES. APELAÇÃO E REMESSA OFICAL NÃO PROVIDAS. 1. Cinge-se a controvérsia posta em deslinde, no direito da autora, em ver incorporado aos proventos de aposentadoria as diferenças remuneratórias entre os cargos de técnico e analista judiciário, ao fundamento de alegado desvio de função. 2. Encontra-se consagrado na Carta Magna no art. 37, inciso II, o princípio da investidura em cargo público de caráter efetivo, que exige, sobretudo, a aprovação em concurso público, tal princípio expressamente dispõe que dependerá de "aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". 3. Nesse contexto, de se afirmar que o sistema constitucional vigente, como regra geral, veda as movimentações funcionais de servidores públicos, a qualquer título, sem a realização de prévio concurso para o preenchimento do cargo público efetivo, e, sob este prisma, o denominado reenquadramento por motivo de desvio de função não é meio idôneo para suprir a exigência de prévio do concurso público à investidura, sob o risco de ofensa aos princípios consagrados no art. 37, "caput", e incisos da CF. 4. À vista disto, a doutrina e a jurisprudência não reconhecem a ocorrência de desvio de função, como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público, com base na Constituição Federal (art. 37, II). Precedentes. 5. Não possui a parte autora, ora apelada, o direito ao reenquadramento a cargo diverso daquele de sua investidura, dado que, postula em verdade, que lhe seja assegurada verdadeira ascensão funcional, isto é, enquadramento em cargo diverso ao que foi investido. Vale ressaltar que o reenquadramento como forma de provimento de cargo público efetivo não mais existe no direito administrativo pátrio, porquanto, após a promulgação da CF o acesso a cargos públicos, somente pode se dar por aprovação em concurso público de provas, ou de provas e títulos, a teor do citado art. 37, II, da Magna Carta. 6. O desvio de função deve ser caracterizado pela discrepância entre as funções legalmente previstas para o cargo em que a servidor foi investido e aquelas por ele efetivamente desempenhadas habitualmente. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente nos termos a Súmula 378 que preconiza, in verbis:

"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes" (Terceira Seção, julgado em 22.4.2009, DJe 5.5.2009). 7. A União trouxe aos autos o Ofício SLP-SP nº 315/2010 às fls. 94/95, através do qual o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região declara que a parte autora foi "designada para exercer as funções de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Execução de Mandados" Ad hoc "na Central de Mandados", no período de 08/01/2003 a 06/07/2009. 8. Aos servidores que, comprovadamente, se submeteram a tal situação, serão devidos os pagamentos relativos às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto esta perdurar, ou seja, somente no período em que exerceu as atividades funcionais de cargo distinto ao seu. Precedentes. 9. O desvio de função é passível de reconhecimento na esfera pública, desde que cabalmente comprovado o efetivo exercício de atividade diversa da prevista em lei para o cargo em que foi investido o servidor, o que decorre do princípio da legalidade estrita que deve reger a administração. 10. A comprovação do desvio de função exige prova robusta do exercício de atribuições inerentes a cargo público distinto daquele do servidor, bem como de que as atividades efetivamente desempenhadas correspondem às atribuições privativas do cargo com o qual se reclama a equiparação. A prática eventual de algumas atribuições inerentes a cargo diverso para o qual o servidor foi investido não caracteriza, necessariamente, desvio de função, já que é preciso que a prática dessas atribuições seja habitual, e não eventual. 11. Configurado o desvio de função do cargo de Técnico Judiciário para o cargo de Analista Judiciário Especialidade Execução de Mandados "Ad hoc", mediante o reconhecimento do próprio TRT 2ª Região em ofício às fls. 94, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças de vencimentos entre os respectivos cargos, já que são cargos absolutamente distintos na estrutura do Judiciário, e com atribuições também distintas. 12. Em se tratando apenas de desvio de função para fins de pagamento das diferenças remuneratórias, sem haver qualquer tipo de enquadramento ou reenquadramento do servidor, não há qualquer violação ao princípio de acessibilidade aos cargos públicos ou ao princípio da legalidade. 13. Apelação e remessa oficial não providas.” (TRF-3. ApReeNec Nº 00194898520104036100/SP, Relator: Desembargador Federal WILSON ZAUHY, PRIMEIRA TURMA, Publicação: e- DJF3 26/09/2018).

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II E 535, I E II DO CPC. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. DESCABIMENTO DA ANÁLISE DE OFENSA À LEI ESTADUAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280 DO STF. REGRA DO ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. REVISÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há como acolher a alegada violação dos arts. 165, 458, II e 535, I e II do CPC, visto que a lide foi solvida com a devida fundamentação, ainda que sob ótica diversa daquela almejada pelo ora agravante. Todas as questões postas em debate foram efetivamente decididas, não tendo havido vício algum que justificasse o manejo dos Embargos Declaratórios. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. 2. O Superior Tribunal há muito pacificou o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes - Súmula 378 do STJ. 3. No tocante ao art. 333, I do CPC, assentou o colegiado a quo, corroborando os termos tanto da decisão unipessoal de fls. 226/230 quando da sentença de fls. 185/189, que a documentação acostada aos autos materializa o desvio funcional reclamado. Assim, a pretendida discussão sobre a regra do ônus da prova, bem como sobre os critérios utilizados pela instância ordinária para considerar comprovado o direito alegado situa-se no campo do exame de provas, o que é vedado em sede de Recurso Especial, a teor da Súmula 7 do STJ. 4. Somente é admitida a revisão da verba honorária por esta Corte quando o valor arbitrado extrapola os limites da razoabilidade, o que, todavia, não se verifica no presente caso, porquanto a dita verba foi fixada em 10% sobre o valor da condenação. 5. Agravo Regimental desprovido”. (AgRg no AREsp 104.771/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 09/03/2015)

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. Jurisprudência pacífica desta Corte no sentido de que a ocorrência de desvio de função por servidor público, importa no reconhecimento do direito às diferenças salariais decorrentes. Entendimento ratificado pela Terceira Seção do STJ, ao editar a Súmula n. 378/STJ, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2. Recurso especial provido.” (REsp 1249455/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 14/06/2011)

No caso dos autos, o apelado comprovou, sem lastro de dúvidas, por meio dos documentos acostados aos autos (ID’s Num. 5180591 - Pág. 7; Num. 5180592 - Pág. 1 e 2), ter exercido a função de oficial de justiça no período declinado na inicial, a partir da nomeação, desse modo, são devidas as parcelas pleiteadas, inclusive aquelas próprias do exercício do cargo de Oficial de Justiça.

Ademais, desprezar anos de serviços prestados em desvio de função e com o conhecimento do Estado quanto a este fato, sem dar ao Requerente o direito a paga devida, seria promover o locupletamento ilícito do Estado, como bem ressaltou o magistrado na sentença ora reexaminada:

“(...) Destaco que foram 10 anos e 9 meses de trabalho como oficial de justiça ad hoc na comarca, sem que o ESTADO DO PARÁ se manifestasse acerca da irregularidade narrada nos autos. Ao contrário, quedou-se inerte, logrando proveito da força de trabalho do Requerente, sem dar-lhe a contraprestação devida com exatidão e sem determinar a suspensão das atividades.”

A solução, portanto, como bem mencionou o juízo singular na sentença não enseja reenquadramento entre cargos, mas o pagamento pelos serviços prestados em desvio de função.

Por fim, em relação ao pedido de aplicação da prescrição quinquenal ao caso, esclareço que da leitura da sentença, claro esta que o magistrado limitou a condenação do período em que o apelado atuou em desvio de função aos cinco anos anteriores a propositura da ação, respeitando assim a prescrição quinquenal.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível, mas nego-lhe provimento, apenas ratificando os termos da sentença no que se refere a aplicação da prescrição quinquenal ao caso em comento, ou seja, sendo devido os valores retroativos limitados a cinco anos contados da propositura da ação,
nos termos da fundamentação lançada ao norte.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (PA),
e data e hora registrados no sistema
.

Desembargadora
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 24/06/2022