Tribunal: TJPA
Processo: 0800261-96.2020.8.14.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2022-05-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS. CONFISSÃO DO RÉU. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS ESCORREITAMENTE FUNDAMENTADAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO INCABÍVEL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA VIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Descabe falar em insuficiência de provas, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Tais declarações, inclusive, foram corroboradas pela própria confissão do réu. 2. Impossível a requerida redução da pena-base, pois vê-se que o juiz sopesou escorreitamente as circunstâncias judiciais, analisando a pena, também, à luz do que dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 3. Cabível a aplicação da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, visto que o apelante não possui, contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado, sendo que, atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006. 4. Pena do réu fixada em 02 (dois) anos de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa. 5. Deixo de proceder à substituição por penas restritivas de direitos, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, eis que, como visto por ocasião da primeira fase dosimétrica, a culpabilidade do réu e as circunstâncias do crime não indicam que tal substituição seja suficiente. 6. O pleito relativo ao direito de recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de habeas corpus, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do RITJPA. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta dias do mês de maio e finalizada aos seis dias do mês de junho de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 30 de maio de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800261-96.2020.8.14.0055

APELANTE: WAGNER SOARES DA SILVA EXPOSTO

ADVOGADO DATIVO: JESSICA GABRIELLE PICANCO ARAUJO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DE POLICIAIS. CONFISSÃO DO RÉU. PENA. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. TESE RECHAÇADA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS ESCORREITAMENTE FUNDAMENTADAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO INCABÍVEL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA VIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Descabe falar em insuficiência de provas, pois o conjunto probatório contido nos autos apresenta-se suficiente para imputar ao apelante a autoria do crime em tela, eis que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante retratam, sem nenhuma dúvida, a sua conduta, caracterizada pelo comércio de entorpecentes. Tais declarações, inclusive, foram corroboradas pela própria confissão do réu.

2. Impossível a requerida redução da pena-base, pois vê-se que o juiz sopesou escorreitamente as circunstâncias judiciais, analisando a pena, também, à luz do que dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. Cabível a aplicação da minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, visto que o apelante não possui, contra si, sentença penal condenatória transitada em julgado, sendo que, atualmente, o STJ curvou-se ao posicionamento firmado pelo Plenário do STF, alterando seu entendimento acerca do assunto, no sentido de que a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.

4. Pena do réu fixada em 02 (dois) anos de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

5. Deixo de proceder à substituição por penas restritivas de direitos, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB, eis que, como visto por ocasião da primeira fase dosimétrica, a culpabilidade do réu e as circunstâncias do crime não indicam que tal substituição seja suficiente.

6. O pleito relativo ao direito de recorrer em liberdade não pode ser deduzido nesta via, visto que o órgão fracionário competente para apreciá-lo é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do RITJPA.

7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos trinta dias do mês de maio e finalizada aos seis dias do mês de junho de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 30 de maio de 2022.

Desa.

VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por WAGNER SOARES DA SILVA EXPOSTO, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Miguel do Guamá/PA, que o condenou
à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicialmente fechado, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa,
pela prática do crime capitulado no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Narra a
exordial acusatória
, em síntese, que do dia 04.07.2020, por volta das 03h30, a Polícia Militar estava realizando policiamento ostensivo em um bairro daquele município, quando avistou o acusado, que tentou fugir, mas foi alcançado e abordado, tendo sido encontrado, em sua posse, 08 porções de maconha, e uma sacola plástica contendo 67 porções de maconha, sendo duas em tamanhos maiores, e mais 1 (um) rolo de papel alumínio utilizado para embalagem dos entorpecentes. O denunciado informou, perante a autoridade policial, que havia adquirido a droga na feira denominada “Beco do Sol”, situada no município de Castanhal/PA, de um nacional que não sabe identificar, pagando o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), ressaltando que já havia ido outras duas vezes a Castanhal, no período de 10 dias, para efetuar a compra de drogas, declarando, ainda, que comercializa cada “cabeça” pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais).

Em
razões recursais
, a defesa do apelante almeja sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que sua condenação foi baseada em suposições, indícios e ilações duvidosas.

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa aduz que
a pena-base do réu restou indevidamente exacerbada
, ante a inidônea fundamentação das circunstâncias judiciais. Requer, assim,
a fixação da referida reprimenda em patamar mínimo estabelecido em lei
.

Pugna, ainda, pelo
reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa
; bem como, pela aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06,
em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento dos requisitos legais, com posterior
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
.

Aduz, por fim, o
direito de recorrer em liberdade.

Em
contrarrazões
, pugna o
dominus litis
pelo
conhecimento e improvimento
do recurso, aduzindo que a sentença vergastada está em conformidade com o conjunto fático-probatório colhido no decorrer da instrução criminal, bem como em obediência aos ditames legais.

Nesta
Superior Instância
, a Procuradora de Justiça Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater manifesta-se pelo
conhecimento e improvimento
do presente apelo.

É o relatório.

À douta revisão, para fim de inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Em análise dos autos, observa-se que a argumentação trazida pelo apelante
merece prosperar apenas em parte
.

1. Da Almejada Absolvição

Almeja o apelante sua
absolvição
, alegando a
insuficiência do conjunto fático-probatório carreado aos autos
, visto que sua condenação foi baseada em suposições, indícios e ilações duvidosas.

Não procede a argumentação.

A
materialidade
do crime encontra-se perfeitamente caracterizada pelo
laudo toxicológico definitivo
às fls. 125/126 dos autos digitalizados (ID 7989892), que atestou o resultado positivo para maconha, confirmando a apreensão de
75 (setenta e cinco) embrulhos feitos em pedaços de papel alumínio todos com erva prensada e 02 (dois) pedaços maiores de erva prensada, totalizando 140 (cento e quarenta) gramas do entorpecente
; e pelo
auto de exibição e apreensão de objeto
às fls. 22/23 dos autos digitalizados (ID 7989841), o qual registrou, além da referida droga, a apreensão de 1 (um) rolo de papel alumínio utilizado para embalar o entorpecente.

A autoria é comprovada pelos depoimentos testemunhais em Juízo, senão vejamos.

As testemunhas Arrison de Jesus Saldinha dos Santos e Felipe Gomes dos Santos prestaram depoimentos no mesmo sentido, relatando que realizavam rondas de rotina e, por volta de 3h30 da madrugada, avistaram o acusado caminhando em via pública, o qual, quando avistou a viatura policial, tentou empreender fuga e se desfazer de uma sacola que estava carregando, sendo, todavia, logo alcançado pela guarnição da PM. Diante desse comportamento suspeito, a equipe policial realizou a busca pessoal no acusado, vindo a localizar, em sua posse, algumas “cabeças” de entorpecente “doladas” em papel alumínio, e uma porção maior dentro da sacola, a qual também continha 01 (um) rolo de papel alumínio e 1 (uma) faca pequena. Ao ser questionado sobre a procedência do entorpecente, os policiais afirmaram que o réu confessou que a droga lhe pertencia, e que a estava comercializando para obter renda.

Os contundentes depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu não deixam dúvidas quanto à prática do delito, conforme se pode facilmente depreender da simples leitura deles, e retratam a condutas daquele, caracterizada pelo tráfico de entorpecentes.

Ademais, tais relatos são corroborados pela própria confissão do apelante, que afirmou, em Juízo, ter adquirido os entorpecentes no município de Castanhal/PA, pelo valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), com a finalidade de comercializar a droga pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais) cada “cabeça” e, assim, obter renda para ajudar no sustento de sua família. Acrescentou que esta seria a primeira vez que iria comercializar entorpecentes.

Portanto, as provas produzidas em juízo contêm elementos suficientes para respaldar a condenação do apelante pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tornando-se patente, por conseguinte, a inviabilidade do pedido de absolvição.

2. Da Correção da Pena-Base

Caso rechaçada a tese absolutória, a defesa aduz que
a pena-base do réu restou indevidamente exacerbada
, ante a inidônea fundamentação das circunstâncias judiciais. Requer, assim,
a fixação da referida reprimenda em patamar mínimo estabelecido em lei
.

A sentença vergastada se encontra assim delineada, na parte que interessa (fls. 154/162 dos autos digitalizados – ID 7989918):

“Em face da condenação, passo a fixar a pena a ser aplicada, através do
método trifásico
, conforme determina o art. 68 do Código Penal.

Inicialmente, avaliaremos as circunstâncias judiciais preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c as do art. 59 do Código Penal.

Pois bem, tenho que a
natureza
do entorpecente apreendido –
maconha
– não possui alto grau de nocividade, por se tratar do grupo químico dos canabinóides, em comparação a outros tipos de drogas, como por exemplo as do grupo químico benzoilmetilecnogina.

A
quantidade
da droga apreendida não é expressiva para valorar como circunstância desfavorável ao réu.

Não foram coletados dados suficientes para aferir negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do condenado.

A
culpabilidade
do réu apresenta reprovação social que exacerba o tipo penal, em face da sua obstinação em desobedecer a ordem jurídica, já que, após ser colocado em liberdade provisória no dia 07 de outubro de 2019, foi novamente preso em flagrante delito no dia 04 de julho de 2020, o que originou os autos em epígrafe.

O acusado é possuidor de
maus antecedentes
, uma vez que pesa em seu desfavor 1 (uma) condenação criminal anterior, conforme se verifica da sua certidão judicial criminal positiva acostada (Id 18135127) e do seu próprio interrogatório, em que confirmou a prática de um pretérito crime de roubo.

Os
motivos
são os próprios desta espécie de crime, não podendo ser valorados negativamente contra o réu.

As
circunstâncias
do delito são prejudiciais ao condenado, uma vez que ele foi encontrado durante a madrugada com o entorpecente embalado para venda, circunstância temporal esta que dificulta o combate à traficância pelas forças de segurança deste Município, potencializando, de outro lado, a disseminação do tráfico de drogas.

As
consequências
do crime não extrapolam o tipo penal.

Por fim, pela natureza da infração não há uma
vítima
direta.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, sendo que a cada circunstância desfavorável afasta-se mais a pena do quantum mínimo cominado,
fixo a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão
.

Militando em favor do réu as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, I, 1ª parte, e III, d, do Código Penal, quais sejam,
agente menor de 21 anos na data do fato
e
confissão
,
atenuo
a pena em 2 anos, passando a dosá-la em
6 (seis) anos de reclusão
.

Não concorrem circunstâncias agravantes, tampouco militam causas de diminuição ou de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva
a pena privativa de liberdade em 6 (seis) anos de reclusão
.

Por sua vez, à vista do resultado final obtido na dosagem da pena privativa de liberdade,
fixo a pena de multa
(a qual deve guardar exata simetria com aquela)
no pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, arbitrando
o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo
vigente à época do(s) fato(s) delituoso(s), por entender ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Portanto, fica o réu WAGNER SOARES DA SILVA EXPOSTO, vulgo “MONSTRO”,
definitivamente
condenado à
pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
, mantendo-se o valor do dia-multa nos termos suprafixados.

(...)

Regime inicial de cumprimento de pena
– Considerando que a pena definitiva ora fixada deverá ser
unificada
com a pena aplicada na condenação criminal anterior pela prática do crime de roubo, pelo Juízo da Execução Penal competente, tenho que
o regime mais adequado para o acusado iniciar o cumprimento da pena é o fechado
, nos termos do art. 33 do Código Penal c/c a súmula 719 do STF.

Deixo de
substituir a pena
privativa de liberdade em virtude de o caso em tela estar incluso na ressalva objetiva feita pelo inciso I do art. 44 do Código Penal.

Do mesmo modo, deixo de conceder a suspensão condicional da pena, uma vez que a pena in concreto é superior ao máximo previsto no art. 77 do CP. (...)”

Como é sabido, o Magistrado sentenciante, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios colacionados no art. 59 do Código Penal, para após aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, de forma proporcional, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Desse modo, ao estabelecer como desfavoráveis determinadas circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, sob pena de inobservância ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Carta Maior.

Na hipótese dos autos, colhe-se do édito condenatório que o juiz
a quo
fixou a pena-base do
recorrente em 08 (oito) anos de reclusão
, por considerar desfavoráveis a culpabilidade do réu, seus maus antecedentes e as circunstâncias do crime, apresentando, a meu ver, idônea fundamentação para elas, obedecendo a Súmula nº 17 deste TJPA, a qual dispõe que
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
. Atentou-se, ainda, ao que
dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006,

expresso no sentido de que
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, aplicando, assim, a pena-base entre os patamares mínimo e médio legais cominados ao crime de tráfico de entorpecentes. Desta forma, não pode a reprimenda-base ser diminuída, como requer a defesa do réu.

Ressalte-se ser lícito ao magistrado, no exercício de sua função jurisdicional, estabelecer de modo conciso os parâmetros determinados pelo citado artigo 59 do Código Penal, pois a análise das circunstâncias judiciais permite uma margem de discricionariedade e envolve questões de cunho subjetivo, ficando seu reconhecimento a cargo do prudente arbítrio do juiz, movimentando-se a pena-base nos limites mínimo e máximo de acordo com a consciência do julgador.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59, caput, do CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena. 3.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 649.526/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 24/09/2021)

Deste modo, conclui-se que a pena-base imposta ao recorrente não merece redução.

Frise-se que o
quantum
penal do delito, obtido na primeira fase dosimétrica, ainda foi reduzido ante as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, restando definitivo e 06 (seis) anos de reclusão, o qual deve permanecer intocado, por atender aos critérios da proporcionalidade e por ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em testilha.

3. Do Reconhecimento das Atenuantes da Menoridade Relativa e da Confissão Espontânea

Pugna a defesa, ainda, pelo
reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Verifica-se, sem a necessidade de maiores delongas, que
o referido pleito não passa de um equívoco, eis que tais atenuante já foram devidamente reconhecidas pelo juiz sentenciante
, o que fez a pena da ré ser reduzida, como alhures mencionado.

4. Da Aplicação da Causa de Diminuição do Art. 33, §4º da Lei Antidrogas

Pede o apelante, também, a aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, em seu
patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, dado o preenchimento dos requisitos legais.

Aqui,
assiste razão ao apelante
.

O §4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes dispõe:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Vê-se que o juiz sentenciante asseverou que o apelante não fazia jus à supracitada minorante, por possuir maus antecedentes, dada condenação anterior constante da certidão de fl. 36 (ID 7989846).

Todavia, do referido documento, verifica-se que tal sentença condenatória ainda não transitou em julgado, sendo imperioso ressaltar que,
atualmente, o STJ, alterando seu anterior entendimento acerca do assunto, curvou-se ao posicionamento firmado pelo STF, no sentido de que
a existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006
,
verbis
:

Ementa: Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. A existência de processos em andamento, por si só, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma. Ordem concedida.
(STF - HC 204523 AgR - Órgão julgador: Segunda Turma - Relator(a): Min. NUNES MARQUES - Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 16/11/2021 - Publicação: 03/02/2022)

Ementa: 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida ou atividade habitual. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator. 3. Não havendo sido apreendida quantidade tão expressiva de drogas com o paciente, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3. (...).
(STJ - HC 602.611/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CONFISSÃO JUDICIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE AUMENTO. UM SEXTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DA DROGA. SEPARAÇÃO DE CRITÉRIOS. INVIABILIDADE. FRAÇÃO MÁXIMA DE DOIS TERÇOS. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A materialidade e a autoria pela prática do crime de tráfico de drogas ficaram devidamente comprovadas pelo conjunto provatório acostados aos autos, especialmente pela confissão judicial do acusado, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas policiais na fase investigativa e judicial, com a prisão em flagrante, bem como pelo auto de apresentação e apreensão e laudo de exame pericial 2. Em recentes julgados, o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto. 3.
Ações penais em curso ou inquéritos policiais em andamento não possuem idoneidade para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podem impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). Precedentes STF e STJ
. 4. Não se admite a separação dos vetores "quantidade da droga" e "natureza da droga" com a finalidade de serem utilizados em circunstâncias ou fases distintas do processo e individualização da pena. 5. 6. Ausente critério idôneo a fundamentar menor percentual quanto à causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, deve a reprimenda ser reduzida na fração máxima de 2/3 (dois terços). 6. Aplica-se o regime aberto para o cumprimento da pena, em razão da quantidade aplicada e a primariedade do réu, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Satisfeitos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por restritivas de direitos. 8. Recurso provido.
(TJDFT - Acórdão 1411213, 07098165820218070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/3/2022, publicado no DJE: 6/4/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Desta feita, no caso em testilha, levando em conta a certidão de antecedentes acima citada, não há como se concluir que ele se dedique às atividades criminosas, fazendo jus à causa de diminuição em tela.

Lado outro, não podendo, a quantidade e a natureza da droga serem novamente sopesadas nesta fase, sob pena de
bis in idem,
já que utilizadas na primeira fase dosimétrica, não há qualquer justificativa para não utilizar a fração máxima de 2/3 fixada pelo retrocitado dispositivo.

Assim, é que passo a corrigir a pena aplicada ao apelante.

Mantido o
quantum
de 06 (seis) anos de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, dosados após a segunda fase, e inexistindo, na terceira fase, causa de aumento, aplico a minorante do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, estabelecendo sua
pena final e definitiva em 02 (dois) anos de reclusão, com o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa
.

Fixo o
regime aberto
para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33. §2º, alínea “c” do CPB.

Deixo de proceder à substituição por penas restritivas de direitos,
por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CPB,
eis que, como visto por ocasião da primeira fase dosimétrica, a culpabilidade do réu (cometer o delito em tela alguns meses após ter-lhe sido concedido o direito de recorrer em liberdade por crime anterior) e as circunstâncias do crime (
“foi encontrado durante a madrugada com o entorpecente embalado para venda, circunstância temporal esta que dificulta o combate à traficância pelas forças de segurança (...) potencializando, de outro lado, a disseminação do tráfico de drogas”
) não indicam que tal substituição seja suficiente.

5. Do Direito de Recorrer em Liberdade

Aduz, por fim, o
direito de recorrer em liberdade.

Ocorre que este pleito não poderia ser deduzido na via da apelação, uma vez que, em se tratando de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de Juiz de Direito, na espécie, prisão decretada por este, o órgão fracionário competente para apreciá-la é a Seção de Direito Penal, por meio de
habeas corpus
, conforme previsão do art. 30, inciso I, alínea a, do Regimento Interno desta Egrégia Corte, veja-se:

“Art. 30. A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe:

I Processar e julgar:

a) Originariamente, os pedidos de Habeas corpus e Mandados de Segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça;”

Colho jurisprudência deste Tribunal de Justiça sobre a matéria:

APELAÇÃO PENAL – ART. 155, §4º, INC. IV, DO CP – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. 1)
PRELIMINAR: RECORRER EM LIBERDADE – VIA ELEITA INADEQUADA – PREJUDICIALIDADE. Inadequada a via eleita quanto ao pleito para aguardar o julgamento do presente apelo em liberdade, na medida em que o mesmo deveria ser examinado por esta Instância Superior através de habeas corpus
, restando prejudicado, em face do julgamento do presente apelo defensivo. 2) MÉRITO: 2.1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – IMPROVIMENTO. Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelo auto de apreensão e apresentação, bem como de entrega dos bens furtados, e ainda, pelos depoimentos testemunhais prestados em sede inquisitorial e corroborados em juízo, os quais não ensejam dúvidas acerca da prática delitiva cometida pelo apelante. 2.2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO, PREVISTO NO ART. 180, DO CP – IMPROCEDÊNCIA – PARTICIPAÇÃO ATIVA DO ACUSADO NO FURTO QUALIFICADO EM CONCURSO DE AGENTES – Inviável a desclassificação para receptação se pelas provas dos autos, extrai-se que o réu participou ativamente da subtração, mediante arrombamento, dos bens indicados no caderno processual, caracterizando o crime de furto qualificado, tendo o mesmo inclusive sido flagrado na posse da res furtiva no local da prática delituosa. 2.3) PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4º, INC. I, DO CP – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS SUFICIENTES A COMPROVAR O ARROMBAMENTO DA JANELA E PORTA DO ESTABELECIMENTO FURTADO – IMPROVIMENTO – PRECEDENTES DO C.STJ (AgRg no REsp n.º 1924257/MS) – Não há que se falar em afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo quando, mesmo sem perícia técnica realizada no local, constata-se, através do depoimento prestado pelo corréu em sede inquisitiva, corroborado em juízo pelas palavras da vítima e do policial militar responsável pela prisão em flagrante do recorrente, ter sido realizado o arrombamento do lugar em que ocorreu o furto. 2.4) REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL, IMPROVIMENTO – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS – SÚMULA 23 DO E. TJPA – Presença de circunstância judicial desfavorável que, por si só, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa. Inteligência da Súmula 23 do E.TJ-PA. Quantum exasperado em 1/3 (um terço) na terceira fase em razão da presença da causa de aumento prevista no Art. 155, §1º, do CP, restando a pena definitiva em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo-se o regime inicial aberto, e 70 (setenta) dias-multa – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INC. III, DO CP. – 3) Recurso conhecido e improvido mantendo-se todos os termos da sentença guerreada. (TJPA - 0002720-96.2013.8.14.0040 - Número Acordão: 5926343 - Relator: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA - Data Julgamento: 26-07-2021)

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado ao apelante, fixando-lhe a pena em
02 (dois) anos de reclusão em regime aberto, com o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa
, nos termos acima expostos.

É o voto.

Belém/PA, 30 de maio de 2022.

Desa.
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 08/06/2022