Tribunal: TJPA
Processo: 0116194-63.2015.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10894 - Abuso de Poder
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO N° 001/2012. CERTAME DA PREFEITURA MUNICIPAL DO ACARÁ. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA POSSUI APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUIVOCA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DAS CANDIDATAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. 2. No caso, ausente a prova inequívoca acerca da questão atinente à contratação de servidores a título precário, circunstância que demanda dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança. Sentença reformada para denegar a segurança. 3. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores, componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER DA APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), data de registro do sistema. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN, Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0116194-63.2015.8.14.0076

APELANTE: JOSE MARIA DE OLIVEIRA MOTA JUNIOR, MUNICIPIO DE ACARA

APELADO: MARIELLE SILVA DO CARMO, IEDA TRINDADE DOS SANTOS

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO N° 001/2012. CERTAME DA PREFEITURA MUNICIPAL DO ACARÁ. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA POSSUI APENAS EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUIVOCA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DAS CANDIDATAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. SENTENÇA REFORMADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE.

1. Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação.

2. No caso, ausente a prova inequívoca acerca da questão atinente à contratação de servidores a título precário, circunstância que demanda dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandado de segurança. Sentença reformada para denegar a segurança.

3.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA.

À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores, componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em
CONHECER DA APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN,

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
MUNICÍPIO DO ACARÁ,
em
face da Sentença prolatada pelo Douto Juízo da Vara Única da Comarca do Acará, nos autos de
MANDADO DE SEGURANÇA
(proc. n°
0116194-63.2015.8.14.0076
),

impetrado por
MARIELLE SILVA DO CARMO e IEDA TRINDADE DOS SANTOS
,
em face de ato tido como ilegal atribuído ao
Prefeito Municipal do Acará
, que concedeu a segurança pretendida, determinando à autoridade impetrada que convoque imediatamente a impetrante para as demais etapas do concurso público CPMA n° 001/2012 e ao final a nomeação e posse, observando rigorosamente a ordem de classificação dos candidatos aprovados no concurso, fixando, ainda, multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitado ao valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil) na pessoa do agente público responsável pelo descumprimento.

Em síntese, na inicial, as impetrantes afirmam que foram aprovadas no concurso público n.º 001/2012, respectivamente, na 58ª posição para o cargo de PROFESSOR II –MATEMÁTICA das 30 (trinta) vagas ofertadas, e em 267º lugar para o cargo de PROFESSORII, para o qual foram ofertadas 210 (duzentas e dez) vagas.

Alegaram a ocorrência de 62 (sessenta e duas) desistências, bem como a preterição dos aprovados em razão da contratação de temporários para os cargos almejados, motivo pelo qual a mera expectativa de direito se convolaria em direito líquido e certo, mesmo estando fora do número de vagas.

Em razão disso, pugnaram pela concessão de liminar para compelir as Autoridades Coatoras a procederem as suas convocações, nomeação e posse nos cargos em que foram aprovadas.

A Autoridade coatora prestou as informações solicitadas, pugnando pela denegação da segurança (id 2043464).

Sobreveio a sentença impugnada, concedendo a segurança pleiteada.

Inconformado com a concessão da ordem, o
MUNICÍPIO DO
ACARÁ

o presente recurso, defendendo a reforma da sentença, argumentando sustentando a impossibilidade de dilação probatória, bem como a ausência de demonstração de direito líquido e certo das Impetrantes/Apeladas, uma vez que aprovadas fora do número de vagas e o edital não previu cadastro de reserva.

Sustentou a não intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo, sob pena de violação a separação dos poderes. Afirmou que convocou e nomeou todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas. Defendeu a revogação das astreintes e a não aplicação na pessoa do gestor público e a necessidade de redução da multa caso mantida.

Pugnou ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso.

A parte apelada
não ofertou

contrarrazões
ao recurso, conforme sentença (id 2043533).

Os autos foram encaminhados a esta E. Corte de Justiça, sendo distribuídos a esta relatora.

Instado a se manifestar, a Procuradora de Justiça Cível do Ministério público apresentou parecer, manifestando-se pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença par denegar a segurança.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade e passo a sua análise.

Na hipótese, o cerne recursal consiste em verificar a existência de direito líquido e certo da impetrante/apelada de ser convocada e nomeada para o cargo de Professor II, em concurso público ofertado pela Prefeitura Municipal de Acará, edital n° 001/2012, tendo como fundamento a preterição de candidatos, diante da contratação irregular de servidores pelo ente municipal para o referido cargo.

O artigo 37, inciso I da Constituição Federal de 88 estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei, assim como o inciso II do mesmo dispositivo define que a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos,
in
verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Conforme relatado, as apeladas foram classificadas fora do número de vagas, tendo a impetrante, MARIELLE SILVA DO CARMO ficado na 58ª posição para o cargo de PROFESSOR II –MATEMÁTICA das 30 (trinta) vagas ofertadas, e a impetrante, IEDA TRINDADE DOS SANTOS, em 267º lugar para o cargo de PROFESSOR II, para o qual foram ofertadas 210 (duzentas e dez) vagas, conforme alegado na inicial.

Assim, resta incontroverso que as recorridas não foram aprovadas dentro do número de vagas ofertadas no edital n° 001/2012 do certame público, circunstância que concede à candidata mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo.

Acerca da
existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital
, confira-se entendimento do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de Recurso Extraordinário n° 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos que versam sobre o tema:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos:

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

Destarte, de acordo com a tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

“
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Compulsando os documentos juntados aos autos, constata-se que os fatos narrados pelo autor não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no entendimento do STF, pois as impetrantes foram classificadas fora do número de vagas, em suposto cadastro de reserva, portanto, não possuem direito subjetivo a nomeação, mas mera expectativa de direito. Também não se verifica preterição de classificação, não tendo sido chamado candidatos com classificação depois da sua.

Resta-nos assim, a análise da preterição quanto a não convocação dos candidatos aprovados em quadro de reserva por preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Sobre o assunto, note-se que a tese fixada pelo STF frisa a necessidade de que haja prova cabal por parte do requerente, quanto as alegações de preterição, ao mencionar:
“...ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato...
”

Sendo assim, para que reste caracterizada a preterição e, consequentemente, seja reconhecido o direito líquido e certo, é necessária demonstração inequívoca de que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de
cargo efetivo
, para o qual o interessado esteja habilitado pela ordem de classificação no certame.

Da análise dos documentos juntados, não vislumbro fundamento relevante para embasar as alegações da apelante q
uanto à afirmação de que houve contratação temporária de pessoal em preterição aos candidatos classificados em cadastro de reserva.

Embora se constate a existência de servidores temporários, como demonstrou os documentos juntados pelas autoras, entre eles frequência e quadro de horário, não há como afirmar que as contratações realizadas pela Prefeitura foram ilegais.

Não há demonstração alguma de que
cargos
destinados a concurso público foram de fato ocupadas por servidores contratados temporariamente, ressaltando que as vagas oferecidas no concurso foram devidamente preenchidas com candidatos aprovados no certame, pois o Município apelante convocou todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital, inexistindo, desta forma, cargo vago e em consequência não existiria preterição.

Frise-se, eventual contratação de temporários não gera, por si só, o direito das impetrantes de serem nomeadas, uma vez que quem é
contratado de maneira temporária não exerce um cargo efetivo
, mas desempenha uma função pública submetida a um regime especial de contratação. Assim, a prestação do serviço ocorre sem que haja a ocupação de cargo ou emprego público.

Nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da administração pública. O denominado agente temporário é um prestador de serviço e nessa qualidade exerce atribuições públicas, sem ocupar cargo ou emprego.

Assim, deve-se considerar que a contratação de eventual temporário, desde que calcada na legalidade, e observado o disposto na Constituição Federal (art. 37, IX), goza de legitimidade, não configurando por si só preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o
surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...)
2. A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do certame. Precedentes. 3. Não é possível ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos. Inteligência do disposto no art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990
. 4. Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 65902 RJ 2021/0058038-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)

O Plenário deste Tribunal de Justiça segue a mesma orientação. Confira-se

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO E POSSE DECORRENTE DE APROVAÇÃO NO CONCURSO PÚBLICO C-173 DA SEAD/SEDUC. CARGO DE PROFESSOR, CLASSE I, NÍVEL “A”. MODALIDADE PORTUGUÊS – URE MÃE DO RIO. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR O SUPOSTO ATO COATOR.
NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS NA URE REFERIDA E QUE TENHAM SIDO CONTRATADOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. A CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO NÃO IMPLICA, NECESSARIAMENTE, EM PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO, ESPECIALMENTE NO CASO DE TER SIDO CLASSIFICAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE VAGA PREVISTA PARA SERVIDOR EFETIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 784), decidiu que o candidato aprovado além das vagas previstas em edital não ostenta direito subjetivo de ser nomeado, possuindo, ao revés, uma expectativa de direito, que se convolará em direito subjetivo à nomeação na excepcional hipótese de restar demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração age de modo compatível com a necessidade de prover cargos vagos.
2. A simples indicação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, à míngua de provas concretas, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Precedentes. 3. Segurança denegada. À unanimidade.
(5400201, 5400201, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador Seção de Direito Público, Julgado em 2021-06-08, Publicado em 2021-06-22)

Portanto, constata-se que os argumentos e os documentos apresentados pela apelada são inservíveis à caracterização da liquidez e certeza, tendo em vista a necessidade de dilação probatória destinada à apuração e caracterização da alegada existência de ocupação irregular de servidores temporários no cargo de Professor em número suficiente que alcancem a sua classificação obtida no citado certame, o que se verifica inviável em sede de mandado de segurança.

Como é cediço, conforme prescreve o art. 1º da Lei 12.016/2009, o pressuposto essencial para a impetração do Mandado de Segurança é a existência de direito líquido e certo. O mandado de segurança, portanto, pressupõe sua existência apoiado em fatos incontroversos, e não em situações dúbias, incertas ou complexas, que reclamam via outra à solução ou instrução probatória. Situação complexa não recepciona direito líquido e certo.

Por fim, verifico assistir razão ao recorrente quanto à impossibilidade de fixação de multa coercitiva contra a pessoa física do gestor público, na medida em que a jurisprudência se alinha no sentido da impossibilidade de cominação de multa por descumprimento de ordem judicial em face de agente público, admitindo-se a imposição tão somente em favor da pessoa jurídica que integra o conceito de Fazenda Pública, no caso, contra o Município do Acará.

A jurisprudência do C. STJ firmou entendimento na impossibilidade de extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo, razões pelas quais afasto a imposição da multa a pessoa do gestor público, cujo pagamento, na hipótese de descumprimento, deverá ser feito pela Fazenda Pública Estadual e/ou Municipal (AgRg no AREsp 196.946/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS; STJ, REsp 1315719/SE, RECURSO ESPECIAL 2012/0058150-5, rel. Min. Herman Benjamin).

Dispositivo:

Ante o exposto,
na esteira do parecer ministerial
,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença,
para denegar a segurança pleiteada, ante a inexistência de direito líquido e certo a ser amparado, tudo nos termos e limites da fundamentação lançada.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

P. R. I.

Belém (PA), data de registro do sistema.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN,

Relatora

Belém, 26/10/2022