Tribunal: TJPA
Processo: 0803618-03.2018.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão julgador: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10431 - Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2022-07-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – Os embargos de declaração devem ser interpostos tão somente nas hipóteses expressamente previstas na legislação processual. III – Embargos de declaração conhecido e improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0803618-03.2018.8.14.0040

APELANTE: OLIVER SILVA, FRANCINETE SANTOS SILVA

APELADO: L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I
– Os embargos de declaração devem ser interpostos tão somente nas hipóteses expressamente previstas na legislação processual.

III –
Embargos de declaração conhecido e improvido.

RELATÓRIO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

ORIGEM: 2ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DA COMARCA DE PARAUAPEBAS

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0803618-03.2018.8.14.0040

EMBARGANTE: L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

EMBARGADO: ACORDÃO DE ID. 7462499

RELATORA: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

RELATÓRIO

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
interposto por
L.M.S.E. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
contra acórdão de
id.
7462499.

Transcrevo a ementa do acórdão embargado id.7462499:

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE/TERRENO – INADIMPLEMENTO DO PROMOMITENTE COMPRADOR - RESCISÃO DO CONTRATO
– STATUS QUO ANTE -
REINTEGRAÇÃO DE POSSE – RESTITUIÇÃO PARCELAS PAGAS COM A POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELA EMPRESA – INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO – PARCELA DE CUNHO INDENIZATÓRIO - CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL – IMPOSSIBILIDADE - BIS IN IDEM - INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS - SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO DA TAXA DE FRUIÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO.

O embargante (ID.7602253) alega que acórdão embargado possui contradição pois julgou que não caberia cumulação da taxa de fruição com a multa compensatória, contrariando entendimento da desembargadora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães, em situação semelhante, que foi proferida no processo nº 0805905-02.2019.8.14.0040.

Desse modo, requer o acolhimento dos embargos declaratórios para sanar a contradição apontada.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Cuidam-se de embargos declaratórios opostos contra ACÓRDÃO de id.

7462499 de que julgou parcialmente procedente o recurso de apelação
.

Em verdade, o agravante pretende tão somente a rediscussão da matéria

no tocante a cumulação da taxa de fruição com multa compensatória.

Na ocasião esta desembargadora consignou que é pacífico o entendimento de que o consumidor inadimplente ou desistente tem o direito de pleitear a rescisão do compromisso de compra e venda do imóvel e de obter a devolução das parcelas pagas, nos termos do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, na hipótese da resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel ter sido rescindido por culpa do promitente comprador, a restituição das parcelas se dará de forma parcial e não integral. Vejamos a Súmula 543/ STJ:

STJ – Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

O texto da súmula pacificou o entendimento de que quando a vendedora der causa a rescisão deverá restituir a integralidade do valor pago em uma única parcela e de imediato, porém no caso da rescisão motivada pelo promitente comprador a devolução deve ser parcial.

Assim, ressalto que devolução permitida não é integral porque o vendedor/apelado faz jus à indenização pelas despesas com publicidade, administração, corretagem e outras irremediáveis ligadas à venda do imóvel.

Neste contexto, a Jurisprudência cristalizada do Superior Tribunal de Justiça, entende que é direito do promitente vendedor a retenção dos valores pagos pelo promitente comprador em caso de resolução contratual derivada de seu inadimplemento ou iniciativa, sendo viável a retenção de até 20% do valor pago, a depender da previsão contratual. Neste sentido:

(...) É entendimento pacífico nesta Corte Superior que o comprador inadimplente tem o direito de rescindir o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel e, consequentemente, obter a devolução das parcelas pagas, mostrando-se razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas (...) (RCDESP no AREsp 208.018/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16/10/2012).

Nesse mesmo sentido já decidi:

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RELAÇÃO DE CONSUMO - INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR - DESFAZIMENTO CONTRATUAL - RETENÇÃO DE 20% DO MONTANTE DAS PARCELAS PAGAS - POSSIBILIDADE - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - RECURSO PROVIDO. (2018.00344884-09, Não Informado, Rel. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2018-02-15, Publicado em 2018-02-15).

Assim, plenamente viável a retenção de parte das parcelas pagas em caso de resolução contratual em razão de inadimplemento contratual do consumidor comprador, consoante a hipótese tratada nos presentes autos.

O magistrado a quo determinou a retenção de valores no percentual de 20% (vinte por cento) dos valores pagos pelo apelante. Assim, tenho que não há motivo para reforma, vez que a sentença vergastada encontra-se em consonância com a jurisprudência da Corte Superior.

No tocante à
taxa de fruição
, esta diz respeito à indenização pelo uso do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda.

O contrato firmado pelas partes prevê multa compensatória em valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato, a título de indenização por lucros cessantes decorrentes da rescisão e indenização de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) ao mês do valor atualizado do contrato, a título de ressarcimento pela ocupação, exploração e aluguel do lote/terreno (fruição), durante o período compreendido entre a data da assinatura e rescisão deste contrato ou a devolução da posse precária à vendedora, considerando o que ocorrer por último (Num. 2634618 - Pág. 9).

A sentença recorrida condenou o apelante ao pagamento da multa contratual e da taxa de fruição. Ocorre que a condenação da Apelada à taxa de fruição no percentual de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cumulado com a condenação ao pagamento da multa compensatória, incorre em bis in idem.

A respeito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento, por meio dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia n° 1.635.428/SC (Tema 970), de proibição da cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória, visto estas terem a mesma finalidade de indenizar o consumidor pelo adimplemento tardio da obrigação:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(STJ. REsp n° 1.635.428/SC. Segunda Seção. Min. Rel. Luis Felipe Salomão. Data do julgamento 22/05/2019. DJe 25/06/2019) (grifo nosso).

Assim, NÃO é possível pleitear indenização por lucros cessantes pelo período da mora, quando o contrato contiver cláusula penal moratória. Deste modo, não pode a Construtora pleitear
taxa de fruição
pelo período de mora do consumidor, dado que já existe
cláusula penal
com a mesma finalidade indenizatória/compensatória.

Desta forma, pela
ratio decidendi
do Acórdão n° 1.635.428/SC, que sedimentou o tema 970, entendo que a cumulação de tal parcelas restou impossibilitada (AgRg no REsp n° 1.179.783/MS, de 26/04/2016).

Neste contexto, vejamos precedente da 1ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. DESFAZIMENTO CONTRATUAL. SENTENÇA QUE DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS COM RETENÇÃO DE DESPESAS PREVISTAS CONTRATUALMENTE. PEDIDO PARA MAJORAR A MULTA COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL.
TAXA DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL. APLICABILIDADE DA RATIO DECIDENDI DO ACÓRDÃO QUE FIRMOU O TEMA 970. PARCELA DE CUNHO INDENIZATÓRIO TAL COMO A CLÁUSULA PENAL. CUMULAÇÃO IMPLICA EM BIS IN IDEM.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(2020.00715745-15, 212.319, Rel. JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2020-03-02, publicado em 2020-03-04)

Logo, havendo multa convencional no sentindo de prefixar em patamar razoável a indenização, não cabe se falar em posterior cumulação com a taxa de fruição, uma vez que está também se caracteriza como parcela indenizatória, sob pena de configurar bis in idem, motivo pelo qual foi julgado parcialmente procedente o recurso de apelação.

Com efeito, nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para (I) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, (II) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para (III corrigir erro material.

Nesse contexto, vale salientar, até pelo próprio dispositivo legal, que os declaratórios constituem recurso de contornos rígidos (fundamentação vinculada), destinado somente a promover a integração do decisum omisso, obscuro ou contraditório, não se prestando, jamais, para rediscutir o julgamento como pretende o embargante.

Logo,
NÃO procede as alegações suscitadas pelos embargantes, visto que não existe qualquer contradição no acórdão embargado.

Ante o exposto, não verificadas quaisquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC, nego provimento aos embargos de declaração, pelos fundamentos acima apresentados.

P. R. I. C.

Belém/PA, data registrada no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relator

Belém, 12/07/2022