Tribunal: TJPA
Processo: 0010107-11.2017.8.14.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PRECÁRIO. NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRADOS. NULIDADE DO VÍNCULO CONSOANTE RE 659.026/MG (TEMA 612). DIREITO AO FGTS E DEMAIS VERBAS SALÁRIAIS RESCISÓRIAS EM RAZÃO DA NULIDADE DO VÍNCULO RE 765.320/MG (TEMA 916) E RE 1.066.677 (TEMA 551). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. APELO MUNICIPAL CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA PARA ACRESCER À CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DO SALDO DE SALÁRIO (DEZ/2016), 13º SALÁRIOS VENCIDOS E PROPORCIONAIS, FÉRIAS VENCIDAS E PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DE 1/3. ACÓRDÃO Vistos, relatados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso autoral, e ainda, conhecer e negar provimento ao recurso municipal nos termos do voto da Relatora. 06ª Sessão Ordinária em Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público realizada entre 07/03/2022 a 14/03/2022. Belém/PA, 14 de março de 2022 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0010107-11.2017.8.14.0045

APELANTE: LUIZ OLIVEIRA GUIMARAES, MUNICIPIO DE PAU D'ARCO

APELADO: LUIZ OLIVEIRA GUIMARAES, MUNICIPIO DE PAU D'ARCO

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PRECÁRIO. NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRADOS. NULIDADE DO VÍNCULO CONSOANTE RE 659.026/MG (TEMA 612). DIREITO AO FGTS E DEMAIS VERBAS SALÁRIAIS RESCISÓRIAS EM RAZÃO DA NULIDADE DO VÍNCULO RE 765.320/MG (TEMA 916) E RE 1.066.677 (TEMA 551). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. APELO MUNICIPAL CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA PARA ACRESCER À CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DO SALDO DE SALÁRIO (DEZ/2016), 13º SALÁRIOS VENCIDOS E PROPORCIONAIS, FÉRIAS VENCIDAS E PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DE 1/3.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso autoral, e ainda, conhecer e negar provimento ao recurso municipal nos termos do voto da Relatora. 06ª Sessão Ordinária em Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público realizada entre 07/03/2022 a 14/03/2022.

Belém/PA, 14 de março de 2022 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº 0010107-11.2017.8.14.0045

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE / APELADO: LUIZ OLIVEIRA GUIMARÃES

ADVOGADOS: KLLÉCIA KALHIANE MOTA COSTA JACINTO (OAB/PA 19.301-A)

APELADO / APELANTE: MUNICÍPIO DE PAU DARCO

PROCURADORA MUNICIPAL: ALVA RINE ALVES DA SILVA (OAB/PA 10.918)

PROCURADOR DE JUSTIÇA: JORGE DE MENDONÇA ROCHA

RELATÓRIO

Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para determinar o pagamento de verbas relativas ao FGTS e saldo de salário, sem a multa de 40% (quarenta por cento), apurados em liquidação, julgando improcedente demais pedidos.

Em brevíssima síntese, o autor apelou alegando ter direito as demais verbas rescisórias quanto ao período de 02/02/2014 a 31/12/2016: saldo de salário (dez/2016), 13º salários vencidos e proporcionais, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3. Requereu o provimento do recurso, no sentido de reformar parcialmente a sentença acrescendo à condenação as parcelas mencionadas.

Contrarrazões apresentadas.

O município também apelou alegando a validade do contrato, que teria vigorado entre 02/01/2016 a 31/12/2016, função de Agente de Suporte Operacional, vínculo este que cuja duração não ensejou violação ao disposto no art. 37, IX, da CF/88 e ao art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Destarte não havendo ilegalidade ou nulidade do referido ajuste requereu o provimento do recurso para reformar a sentença julgando improcedente a pretensão.

O autor apresentou contrarrazões ao apelo municipal.

Recursos recebidos no duplo efeito.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público.

É o relatório.

VOTO

2

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço dos recursos e os apreciarei simultaneamente.

No presente caso observo haver divergência entre as partes quanto ao período de duração do contrato temporário: réu defendeu que o vínculo vigorou entre 02/01/2016 a 31/12/2016 (ID 6116602 - contestação); por sua vez o autor refutou alegando (ID 6116605 – réplica à contestação) que tal vínculo teve início em 02/2014 perdurando até Dez/2016.

O exame dos autos revela assistir razão ao autor, posto que o mesmo colacionou imagens do Portal da Transparência do Município de Pau D’Arco indicando a constituição de vínculo precário (serviços gerais) a partir de 02/2014 até Dez/2016.

Devo acrescentar que os dados extraídos de portais da transparência são informações públicas e lá estão justamente para viabilizar o controle de gastos quer pelos órgãos de controle externo (TCE e TCM) como e pela sociedade em geral
(accountability)
.

Dito isto, incumbia ao réu desconstituir e/ou infirmar tais dados, ônus processual do qual certamente não se desincumbiu, razão pela qual deverá prevalecer a afirmação do autor, isto é, o vínculo temporário vigeu entre 08/2014 a dez/2016.

Na hipótese sob exame, diversamente do quanto alegado pelo município apelante, nota-se que a contratação não se deu para atender necessidade temporária e de excepcional interesse público. Isto porque em nenhum momento o município conseguiu efetivamente demonstrar a regularidade desta contratação. Explico.

O Supremo Tribunal Federal quando julgou o RE 659.026 – MG, repercussão geral (Tema 612), estabeleceu a prevalência da regra de obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF) orientando que as regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas no Texto Constitucional Federal e devem ser interpretadas restritivamente. Outrossim, restou assinalado que para que serem consideradas válidas as contratações temporárias era preciso que:
a)
os casos excepcionais estejam previstos em lei;
b)
o prazo de contratação seja predeterminado;
c)
a necessidade seja temporária;
d)

o interesse público seja excepcional
;
e)

a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração
.

Objetivando tornar absolutamente clara esta digressão transcreverei a ementa do acórdão proferido pelo Plenário do STF. Confira-se:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu.
Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais
. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.
3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.”
(RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014)

Em seu voto condutor (Tema 612) o Ministro Dias Toffoli fez diversas observações merecendo destaque:

“O Supremo Tribunal Federal já chegou a, em alguns feitos, extrair o conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, e definir o alcance dos elementos exigidos pela Constituição Federal para a contratação temporária.

(...)

Algumas considerações devem ser feitas, antes de se analisar o alcance dos termos “necessidade temporária” e “excepcional interesse público”.

A primeira, quanto à exigência formal da existência prévia de um enunciado normativo para a aplicação do referido dispositivo.

(...)

Em segundo lugar, há que se salientar que não se deve confundir a contratação temporária por excepcional interesse público prevista no dispositivo constitucional com o contrato de trabalho temporário previsto na Lei nº 6.019/1974 ou, ainda, com a contratação extraordinária de pessoal por meio de locação de serviços, espécie de ajuste bilateral disciplinado pelo Código Civil brasileiro, a qual se sujeita às normas de licitação pública (art. 37, XXI, da CF).

O fato é que, como exceção à regra do concurso público obrigatório, o inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretado de forma restritiva.

(...)

Nessa mesma linha de raciocínio, a exigir que a lei, para que seja válida, preveja a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, temos também a seguinte decisão, conduzida pelo voto do Ministro
Carlos Velloso
na ADI nº 3210/PR, julgada em 11/11/04:

“No caso, é o chefe do Poder, interessado na contratação de servidores temporários, que terá a atribuição de declarar a necessidade e o excepcional interesse público. Todavia, o comando constitucional, inciso IX, do art. 37, é no sentido de que ‘
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.’
É dizer, a lei é que estabelecerá os casos de contratação e não o chefe do Poder interessado. No caso, as leis impugnadas estabelecem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência.

Na esfera federal, a Lei 8.745, de 1993, alterada pela Lei 9.849, de 1999, especifica os casos de excepcional interesse público autorizadores da contratação por tempo determinado.

O ingresso no serviço público pelo mérito pessoal do indivíduo constitui conquista da sociedade brasileira, que a Constituição consagrou (C.F., art. 37, II). A Constituição pretérita também exigia o concurso público. A exigência seria, entretanto, para a primeira investidura. A fraude campeou, inventaram as contratações pela CLT. O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição deve cuidar do tema com rigor, a fim de evitar que a salutar disposição constitucional seja fraudada mediante contratações temporárias com invocação do inciso IX do art. 37 da C.F.” (
vide

Informativo STF nº 369/2).

Prevendo a lei hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, ou para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes de Estado, sem concurso público, ou ainda, sem motivação de excepcional relevância que justifique a referida contratação, essa norma será inconstitucional.

Quanto à expressão
“excepcional interesse público”
, não há dúvida quanto ao seu conteúdo jurídico.
A atividade deve ser não só de interesse do todo, do conjunto social, mas deve atender ao que se denomina de dimensão pública dos interesses individuais
. A
Administração, amparada na lei em vigor, só pode efetuar essa contratação temporária quando o interesse público for excepcional e para atender os interesses da população, a fim de que os cidadãos não se vejam prejudicados em seu âmbito material ou moral pelas situações excepcionais portanto, não ordinárias, as quais devem ser temporárias, como veremos a seguir
.

(...)

Feitas essas considerações, há que se compreender o sentido do comando
“necessidade temporária”
inscrito no texto.

Essa cláusula constitucional excepcionadora e autorizativa destina-se aos casos em que, comprovadamente, há necessidade temporária de pessoal, desde que a situação esteja previamente estabelecida na lei.

Assim sendo, não há como se admitir possa a lei abranger serviços permanentes de incumbência do Estado, tampouco aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deva criar e preencher, de forma planejada, os cargos públicos suficientes ao adequado e eficiente atendimento às exigências públicas, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade e ineficiência administrativa, sem prejuízo de, havendo omissão abusiva com o preenchimento dos requisitos subjetivos, configurar a conduta a prática de improbidade administrativa
.

Há que se salientar que esse comando constitucional não confere ao legislador ordinário ampla liberdade para pontuar os casos suscetíveis de contratação temporária. Nesse sentido, reproduzo excerto da obra de Hely Lopes Meirelles, atualizada por Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, o qual, por seu turno, está fundado em precedentes desta Corte:

“O STF entende não cabível a contratação temporária para a execução de serviços meramente burocráticos, por ausência de relevância e interesse social. Por tudo, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação, mesmo porque essa contratação sem concurso público é exceção. E, à evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir” (
Direito Administrativo Brasileiro
. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 501).

As necessidades que não se enquadrem estritamente no conceito de excepcionalidade e transitoriedade são insuficientes para legitimar a contratação a que se refere o dispositivo constitucional, como já decidiu esta Corte, tendo o Ministro
Maurício Corrêa
, no julgamento da cautelar da ADI nº 2.125, salientado que

“(...) a regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica” (DJ de 29/09/2000)
.

A norma deve prever que a contratação somente seja admissível quando a necessidade se manifestar em situações temporárias e urgentes, e desde que a contratação seja indispensável
. Esse é, aliás, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello: “[é necessário que a contratação temporária seja indispensável], vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes” (
Regime constitucional dos servidores da Administração direta e indireta
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 83).

Portanto, caso a Administração tenha meios ordinários, regulares, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência, qualificada pela temporariedade, não se poderá admitir a contratação temporária.

Pois bem, no caso em apreço o apelante além de admitir a prestação do serviço, eis que reconheceu a formalização do vínculo, não conseguiu demonstrar de forma cabal o
excepcional interesse público
ou a
efetiva necessidade temporária
a justificar a mitigação da regra constitucional de admissão aos cargos públicos (art. 37, II e §2º da CF/88).

Ao revés, inexistindo provas concretas em sentido oposto é lícito depreender que a referida contratação se deu para atender necessidade ordinária e permanente da administração municipal assim não se amoldando aos conceitos de excepcionalidade e transitoriedade justificadores da exceção da regra de acesso pela via do concurso público.

Destarte, a partir do balizamento fixado pela Suprema Corte acerca dos requisitos da validade das contratações precárias (art. 37, inciso IX, da CF - Tema 612) e considerando a ausência de demonstração efetiva pelo município apelante dessas hipóteses legitimadoras não se apresenta escorreita a sentença no que rejeitou o pleito visando pagamento das demais verbas salarias/rescisórias, quer seja pela nulidade do vínculo, mas especialmente pelo entendimento sedimentado no julgamento do RE 1.066.677 (Tema 551).

Cabe assinalar o ajuizamento tempestivo (03/08/2017) da ação objetivando o FGTS e demais verbas, porquanto efetivado dentro do biênio subsequente ao término do vínculo (art. 7º, XXIX, da CF/88). Demais disso, relativamente ao FGTS é necessário consignar que o prazo prescricional aplicável à espécie é quinquenal consoante estabelecido no ARE nº 709.212/DF (Tema 608).

ANTE O EXPOSTO,
conheço e dou provimento ao apelo do autor
, no sentido de reformar parcialmente a sentença, para acrescer à condenação o pagamento do saldo de salário (dez/2016), 13º salários vencidos e proporcionais, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3, em decorrência da nulidade da contratação temporária, cujo o valor total da condenação deverá ser apurado em liquidação.
Quanto ao recurso municipal conheço e lhe nego provimento
.

Mantenho a condenação do município de Pau D’Arco ao pagamento de honorários advocatícios em favor da patrona do autor/apelado, entretanto, diante da iliquidez da condenação a definição do respectivo percentual se dará na fase de liquidação do julgado como previsto no art. 85, §4º, inciso II do CPC.

Enquanto matéria de ordem pública altero a sentença para consignar que o prazo prescricional aplicável na espécie é quinquenal consoante estabelecido pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, ratificado no ARE nº 709.212/DF (Tema 608).

Outrossim, por se tratar de consectários legais altera-se também a sentença para determinar que sobre a condenação incidirão juros de mora e correção monetária na forma consignada pelo julgados paradigmáticos STF (RE nº 870.974 – Tema 810) e STJ (REsp nº 1.495.146/MG – Tema 905).

É como voto.

Belém/PA, 14 de março de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 14/03/2022