Tribunal: TJPA
Processo: 0801157-87.2021.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10295 - Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM A TÍTULO DE EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO. PREVISÃO EM NORMA LOCAL. POSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO DO PERÍODO AQUISITIVO. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019 QUE VEDOU A INCORPORAÇÃO À REMUNERAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO TRANSITÓRIAS. INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO À APELADA. SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS DE AQUISIÇÃO DO DIREITO ANTES DA ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação interposto e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de 21 (vinte e um) aos 29 (vinte e nove) dias do mês de novembro de dois mil e vinte e dois. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro). Belém/PA, 29 de novembro de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0801157-87.2021.8.14.0061

APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DE TUCURUÍ, ALEXANDRE FRANCA SIQUEIRA, MUNICIPIO DE TUCURUI

APELADO: GENISLAINE FERREIRA PEREIRA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM A TÍTULO DE EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO. PREVISÃO EM NORMA LOCAL. POSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO DO PERÍODO AQUISITIVO. SUPERVENIÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019 QUE VEDOU A INCORPORAÇÃO À REMUNERAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO TRANSITÓRIAS. INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO À APELADA. SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS DE AQUISIÇÃO DO DIREITO ANTES DA ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Acórdão

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos

Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação interposto e negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada no período de 21 (vinte e um) aos 29 (vinte e nove) dias do mês de novembro de dois mil e vinte e dois.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira (Membro).

Belém/PA, 29 de novembro de 2022

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXM°. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de APELAÇÃO interposta pelo MUNICÍPIO DE TUCURUÍ visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Tucuruí que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, proc. nº 0801157-87.2021.8.14.0061, impetrado por GENISLAINE FERREIRA PEREIRA contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DA COMARCA DE MESMO NOME, concedeu a segurança requerida.

Em suas razões (id. 9888750, págs. 1/6), historiou o apelante que a apelada ajuizou a ação ao norte mencionada alegando que é servidora pública e que exerceu por mais de 10 (dez) anos cargo de direção, de modo que, diante dessa circunstância, requereu a concessão da ordem para fins de compelir a autoridade impetrada em promover a incorporação de vantagem pecuniária em sua (da recorrida) remuneração.

Frisou que o juízo de piso julgou procedente o pedido e concedeu a segurança, obrigando-o a promover a incorporação de gratificação de função na remuneração da recorrida.

Suscitou a preliminar de nulidade da sentença, frisando, nesse ponto, que o juízo de piso determinou realização de diligência consistente na juntada da Lei Municipal nº 3.793/93, sendo que tal procedimento é incompatível com a via mandamental por importar em produção probatória.

Argumentou acerca da ausência do direito da impetrante/apelada à percepção da vantagem reclamada, aduzindo que ela tomou posse como servidora efetiva em 02/04/2015, de modo que o período anterior a essa data não pode ser considerado para fins de percepção da parcela, uma vez que a função de confiança só pode ser ocupada por servidor aprovado em concurso.

Mencionou a superveniência da Emenda Constitucional nº 103/2019 que alterou o artigo 39, § 9º da CR/88, destacando que a alteração importou na impossibilidade de incorporação na remuneração de servidor público de parcela transitória.

Frisou que a Administração Pública pode anular seus próprios atos por força da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Postulou o conhecimento do recurso e o acolhimento da preliminar suscitada ou, alternativamente, o total provimento do apelo com vistas à reforma da sentença atacada, julgando-se improcedente os pedidos autorais.

Recurso tempestivo (id. 9888751, pág. 1).

Em suas contrarrazões (id.
9888755, págs. 1/6), a apelada rechaçou as razões recursais, postulando a confirmação da sentença.

Apelo recebido no efeito devolutivo (id. 9924089, pág. 1).

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer constante do id. 10674370, págs. 1/5, pronunciou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMº SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e dispensado de preparo em razão da isenção legal, conheço o recurso interposto e a remessa necessária, esta por força do disposto no artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

Com o ajuizamento do
writ
, postulou a apelada/impetrante compelir a autoridade impetrada a restabelecer a gratificação pelo exercício de função de direção, uma vez que afirma ter preenchidos os requisitos legais para tal.

Como sabido, o mandado de segurança constitui ação constitucional de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa física ou jurídica pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparados por “habeas corpus” nem “habeas data”, em decorrência de ato de autoridade, praticado por ilegalidade ou abuso de poder. Eis o que dispõe o artigo 5º, LXIX, da Constituição da República c/c o artigo 1º da Lei nº 12.016/09, respectivamente:

Art. 5º CR/88 (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Lei nº 12.016/09

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de a prova, no mandado de segurança, ser pré-constituída.

Nesse ponto, cito os ensinamentos da doutrina:

“Domina, porém, o entendimento de que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode valer-se do instrumento, mas sim das ações comuns.”

(CARVALHO Filho, José dos Santos, Manual de direito administrativo /34. ed. – São Paulo: Atlas, 2020, Livro Digital, Posição 1.820).

No caso, após o exame dos autos, extrai-se que a apelada/impetrante antes de ser admitida como servidora efetiva em 03/04/2015 no cargo de enfermeira, trabalhou como Diretora Executiva de Gabinete no Município de Tucuruí durante o interstício de 1º/01/2009 a 1º/04/2015, conforme certificado no id. 9888659, pág. 1. Vale destacar que a investidura da recorrida no cargo mencionado, diferentemente do sustentado pelo apelante, deu-se na modalidade comissionada, sendo certo que se mostra possível o ingresso de pessoa não pertencente aos quadros da Administração Pública no serviço público, consoante permissivo legal constante no artigo 37, V, da CR/88,
verbis
:

Art. 37 (...)

V – As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas as atribuições de direção, chefia e assessoramento.

O artigo 64, § 2º, da Lei nº 3.793/93 do Município de Tucuruí, por sua vez, prevê a possibilidade de incorporação da gratificação pelo exercício de função de direção, na proporção de 1/5 (um quinto) por ano observado o teto de 5/5 (cinco quintos),
in verbis
:

“Art. 64. O servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devida uma gratificação pelo seu exercício.

(....)

§ 2º. A gratificação prevista neste artigo incorpora-se a remuneração do servidor e integra o provento de aposentadoria na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia ou assessoramento até o limite de 5/5 quintos.”

No caso, considerando-se que a apelada trabalhou em período superior a 10 (dez) anos em cargo de direção junto ao Município de Tucuruí, faz ela jus à percepção da vantagem prevista na norma mencionada, visto que satisfez os requisitos ao norte citados.

Por outro lado, em que pese a alteração do artigo 39, § 9º, da CR/88
[1]
efetuada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, ressalta-se que restou resguardado em seu artigo 13 o direito dos servidores que conseguiram satisfazer os requisitos da incorporação de parcelas transitórias em período anterior à promulgação da emenda,
verbis:

EC 103/2019:

Art. 13. Não se aplica o disposto do § 9º do art. 39 da Constituição Federal a parcelas remuneratórias decorrentes de incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão efetivada até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Assim, considerando-se que a apelada satisfez os requisitos para a percepção de vantagem em período anterior à promulgação da reforma constitucional, a ela não se aplica a regra do artigo 39, § 9º, da CR/88, dada a opção do legislador em preservar o direito adquirido.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação.

É como voto.

Belém (PA), 29 de novembro 2022

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

[1]

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo.

Belém, 01/12/2022