Tribunal: TJPA
Processo: 0001401-79.2020.8.14.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006. PRELIMINAR PARA REVOGAÇÃO DA PRISÃO. NÃO CONHECIMENTO. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE A DISCUSSÃO QUANTO A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IR E VIR DEVE SER INTENTADA MEDIANTE O REMÉDIO CONSTITUCIONAL DE HABEAS CORPUS, INSTRUMENTO MAIS CÉLERE E APTO A GARANTIR O DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU. MÉRITO DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DOS AUTOS APTAS E SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DOS APELANTES EM CASA, ONDE FORAM ENCONTRADAS, ALÉM DAS DROGAS, BALANÇA DE PRECISÃO, MATERIAL PARA EMBALAGEM E UMA PRENSA. LAUDO TOXICOLÓGICO QUE COMPROVOU SE TRATAR DE CERCA DE 03 KGS MACONHA, SUBSTÂNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL, A DROGA APREENDIDA. PROVAS DOS AUTOS APTAS E SUFICIENTES A CONFIRMAR QUE OS APELANTES, EM UNIDADE DE DESÍGNIOS, PRATICARAM O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, COM APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PROVIMENTO. A CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, NOS TERMOS ESTABELECIDOS NO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, HÁ QUE SER CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, COM PREPONDERÂNCIA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB, NÃO PODENDO TAL ANÁLISE SER DESLOCADA PARA FASES POSTERIORES DA DOSIMETRIA E AFASTAR A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUANDO A ELE FAZ JUS O RÉU. PRECEDENTES STJ. APLICAÇÃO DA REDUTORA, PASSANDO A PENA DOS APELANTES A SER DE 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO E 416 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. NÃO PROVIMENTO. NÃO HÁ COMO SER EXCLUÍDO DA CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DA PENA DE MULTA, POIS ESTE COMPÕE O TIPO, SENDO SEU PRECEITO SECUNDÁRIO, E A IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DO RÉU NÃO TEM O CONDÃO DE O AFASTAR. DA GRATUIDADE PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. NO PROCESSO PENAL, AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1a Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exma Srª Desa. Ma. Edwiges de Miranda Lobato. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0001401-79.2020.8.14.0030

APELANTE: ERIK PALHETA COSTA, GIOVANE AUGUSTO DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006.

PRELIMINAR
PARA REVOGAÇÃO DA PRISÃO.
NÃO CONHECIMENTO
. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE A DISCUSSÃO QUANTO A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IR E VIR DEVE SER INTENTADA MEDIANTE O REMÉDIO CONSTITUCIONAL DE
HABEAS CORPUS
, INSTRUMENTO MAIS CÉLERE E APTO A GARANTIR O DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PROVAS DOS AUTOS APTAS E SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DOS APELANTES EM CASA, ONDE FORAM ENCONTRADAS, ALÉM DAS DROGAS, BALANÇA DE PRECISÃO, MATERIAL PARA EMBALAGEM E UMA PRENSA. LAUDO TOXICOLÓGICO QUE COMPROVOU SE TRATAR DE CERCA DE 03 KGS MACONHA, SUBSTÂNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL, A DROGA APREENDIDA.

PROVAS DOS AUTOS APTAS E SUFICIENTES A CONFIRMAR QUE OS APELANTES, EM UNIDADE DE DESÍGNIOS, PRATICARAM O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, COM APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.
PROVIMENTO
.
A CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, NOS TERMOS ESTABELECIDOS NO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, HÁ QUE SER CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, COM PREPONDERÂNCIA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB, NÃO PODENDO TAL ANÁLISE SER DESLOCADA PARA FASES POSTERIORES DA DOSIMETRIA E AFASTAR A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUANDO A ELE FAZ JUS O RÉU.

PRECEDENTES STJ. APLICAÇÃO DA REDUTORA, PASSANDO A PENA DOS APELANTES A SER DE
4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO E

416 DIAS-MULTA, A SER CUMPRIDA NO REGIME INICIAL SEMIABERTO.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA.
NÃO

PROVIMENTO
. NÃO HÁ COMO
SER EXCLUÍDO DA CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DA PENA DE MULTA, POIS ESTE COMPÕE O TIPO, SENDO SEU PRECEITO SECUNDÁRIO, E A IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DO RÉU NÃO TEM O CONDÃO DE O AFASTAR.

DA GRATUIDADE PROCESSUAL.
IMPOSSIBILIDADE
.
NO PROCESSO PENAL,
AINDA QUE O RÉU SEJA POBRE NO SENTIDO DA LEI, NÃO FAZ JUS A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, MAS TÃO SOMENTE A SUSPENSÃO DA SUA EXIGIBILIDADE PELO PERÍODO DE 05 (CINCO) ANOS, A CONTAR DA SENTENÇA FINAL, QUANDO ENTÃO, EM NÃO HAVENDO CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO APELANTE QUITAR O DÉBITO, RESTARÁ PRESCRITA A OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de setembro

do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Des
a
. M
a
. Edwiges de Miranda Lobato.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
ERIK PALHETA COSTA E GIOVANE AUGUSTO DE SOUZA
,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Marapanim,
que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Na
denúncia,
ID 7422076, o Ministério Público relatou que, no dia 16/05/2020, por volta das 13:30 horas, foram os apelantes presos em flagrante, na própria residência, localizada na Rua Principal, às proximidades da caixa d’água, Vila do Ubussu, em Marapanim, por terem em depósito, sem que tivessem autorização legal, dois recipientes contendo sementes de maconha e uma sacola plástica contendo erva a granel, além de cerca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em espécie, uma máquina de prensa adaptada, dois macacos hidráulicos, duas balanças de precisão digitais, papel alumínio, rolos de filme plástico e uma sacola contendo sacos para muda.

Em sede policial, o ora apelante Geovane alegou não ser o proprietário da droga apreendida, tendo o ora apelante Erik igualmente negado a propriedade da droga e afirmado que a droga já estava na residência quando foi morar naquele imóvel.

Em virtude de tais fatos, entendendo restar presentes indícios de autoria e prova de materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
o representante do
Parquet
pugnou pela condenação dos apelantes como incursos nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 7422100, defesa preliminar;

Em ID 7422104, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, mídia nos autos, ID 9217721 a 9217740;

Alegações Finais Ministeriais orais, em ID 9217736 a 9217740;

Em ID 7422105, Alegações Finais defensivas;

Em sentença,
ID 7422106, o magistrado julgou procedente o pedido contido na denúncia e
condenou
os réus nas penas do Art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, restando a pena do apelante Erik cominada, ao final, em

05 anos de reclusão e 500 dias multa, mesmo patamar alcançado em relação ao apelante Geovane, lhes sendo estabelecido o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

Em ID 7422108, Laudo Toxicológico Definitivo, nº 2020.02.000966-QUI, comprovando se tratar de 2.266 (dois quilos e duzentos e sessenta e seis gramas da substância vulgarmente conhecida como
maconha
o produto encontrado em poder dos apelantes, sendo 1.514 (um quilo e quinhentos e quatorze gramas) sob a forma de erva triturada, com predominância de sementes e 588,0 (quinhentos e oitenta e oito gramas) da mesma substância sob a forma de erva;

Em
razões recursais,
ID 7422110/111, requereu a defesa de Erik Palheta Costa, preliminarmente, que se conceda ao apelante o direito de recorrer em liberdade e, no mérito, absolvição por ausência de provas ante a negativa de autoria, aplicação da redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, conversão da pena privativa em liberdade por restritiva de direitos, exclusão da pena de multa em razão das condições financeiras do apelante e o benefício da justiça gratuita, mesmo pedido formulado em favor do apelante Geovane Augusto de Souza, acostado em ID 7422112/113, sendo ambos representados pela mesma advogada.

Em sede de
contrarrazões,
ID 7422166/67, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e parcial provimento da apelação interposta, para que se aplique a redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 a ambos os apelantes por ausência de qualquer impeditivo legal a tal aplicação e a consequente alteração do regime de cumprimento de pena, mantendo-se a sentença em seus demais dispositivos.

Nesta
Instância Superior,
ID 8050225, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso apelação.

É o sucinto relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ERIK PALHETA COSTA E GIOVANE AUGUSTO DE SOUZA
,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Marapanim,
que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Adianto que apesar de se tratar de recursos distintos, foram impetrados pela mesma representante legal e apresentam as mesmas razões e fundamentos, razão pela qual os analisarei conjuntamente e,
havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR
- DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Quanto ao pedido para que seja concedido aos apelantes o direito de recorrerem em liberdade, tenho que esta não é a via adequada para

dirimir tal demanda que, por se tratar do direito de ir e vir, deve ser pleiteada pela via do
habeas corpus
.

O direito de locomoção, de ir e vir, vem expresso na Carta Fundamental de 1988, nos termos do inciso LXVIII, do artigo 5º, seguintes:

“Conceder-se-á
habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Tal entendimento já é pacificado pela 1ª Turma de Direito Penal, pois o
habeas corpus
é o instrumento hábil, apto e mais célere para garantir tal discussão acerca do direito fundamental de liberdade dos apelantes, sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos:

PROCESSO Nº 0003593-36.2020.814.0401. EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO (ART. 157, §3º, ÚLTIMA PARTE DO CPB).

PRELIMINAR DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO. NÃO CONHECIMENTO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental dos acusados. (...) (9225697, 9225697, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-04)

APELAÇÃO PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRITÉRIO ESCORREITO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violação ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento já pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituição da República concedeu ao Tribunal Popular a missão de julgar o seu próximo pela prática de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instrução feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclusão. 3. Não há que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprovação exigida no caso concreto. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).

Assim, por não ser esta a via adequada a dirimir questão atinente ao direito de locomoção, não conheço deste ponto do apelo.

MÉRITO

No tocante ao mérito da demanda, requer a defesa, em um primeiro tópico, a
absolvição
dos apelantes sob alegação de ausência de provas acerca da prática do crime de tráfico.

Não lhes advém razão.

Ao contrário do que alegado pela defesa tem-se que a autoria do crime restou suficientemente comprovada, não havendo como se dar provimento ao apelo,
pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao o analisar, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito, o de tráfico ilícito de entorpecentes na medida em que se configura a ocorrência do delito com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no caput do art. 33 da Lei 11.343/06. Ademais, os policiais que efetuaram a prisão dos apelantes chegaram até eles através de denúncias que informavam a ocorrência do tráfico no local, sendo lá encontrada não só a droga como também balanças de precisão, prensa e apetrechos para embalo da droga, como restou comprovado pelo Termo de Exibição e Apreensão de Objeto, ID 7422077, fls. 03/04, bem como pelo
Laudo Toxicológico Definitivo, nº 2020.02.000966-QUI, juntado em ID 7422108, comprovando se tratar de 2.266 (dois quilos e duzentos e sessenta e seis gramas da substância vulgarmente conhecida como
maconha
o produto encontrado em poder dos apelantes, sendo 1.514 (um quilo e quinhentos e quatorze gramas) sob a forma de erva triturada, com predominância de sementes e 588,0 (quinhentos e oitenta e oito gramas) da mesma substância sob a forma de erva, restando comprovada
a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas uma vez

que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder dos apelantes

Tem-se, portanto, que os apelantes praticaram um dos verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e
, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão dos apelantes e a apreensão da droga.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são convergentes quanto aos detalhes da operação que culminou na prisão dos apelantes, sendo relatado pelos policiais militares Adriano Nonato Chaves, em ID 9217721 a 9217724, e Júlio Gomes de Oliveira, em ID 9217729 a 9217732, depoimentos em mídia nos autos e que peço vênia para não reproduzir, que chegaram ao local do crime através de denúncia anônima que informava sobre uma casa onde estavam embalando e vendendo maconha e que o local era isolado, que pediram reforço e alcançaram êxito na apreensão dos apelantes e do material, tanto entorpecente quanto do que era usado para embalar pesar e embalar a droga, tendo ambos reconhecido os apelantes como aqueles que foram presos em flagrante no local do crime, se mostrando seus relatos aptos a enriquecer o conjunto probatório e respaldar a manifestação judicial.

Não é outro o entendimento jurisprudencial, senão vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram das diligências que culminaram com a prisão dos apelantes foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, tendo relatado com detalhes como chegaram aos apelantes, bem como o
que fora apreendido na residência em que estavam, não havendo que se falar em absolvição pois, como nos ensina a jurisprudência, é irrelevante que o réu esteja na posse direta da droga no momento da apreensão e, no caso dos autos, ambos foram presos dormindo no interior da residência.

Neste sentido já se manifestou o C. STJ, vejamos:

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se verifica nenhuma ilegalidade no aumento da pena-base em 2/5 (dois quintos), com fundamento na quantidade de drogas apreendidas, pois o Recorrente colaborou para o transporte de elevado volume de entorpecentes, circunstância que, conforme a
jurisprudência
desta Corte Superior, justifica a imposição de aumento mais severo na pena. 2. As instâncias ordinárias consignaram que o Agravante, plenamente ciente do transporte da droga, aceitou auxiliar diretamente em sua movimentação, atuando na condição de “batedor” para elidir a fiscalização estatal e garantir o sucesso da empreitada criminosa. Desse modo,
é irrelevante, para a fixação da pena, que ele não estivesse na posse direta da droga no momento da apreensão, pois é certo que ele concorreu para o transporte da totalidade do entorpecente
. 3. Não há falar em utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, pois o Agravante possui maus antecedentes, o que obsta a incidência de minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1962071/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022).

Imperioso mencionar nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). (Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Quanto ao pedido para que se aplique a
redutora prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06
, tenho que, para uma melhor análise do pleito, necessário se faz trazer aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria da pena, vejamos:

Da dosimetria da pena em relaço ao réu
ERIK PALHETA COSTA
.

Impe-se a análise das seguintes circunstâncias judiciais contidas no art. 59, do CPB e art. 42, da Lei nº 11.343/2006, sendo que, especialmente relativo a Lei de Entorpecentes, o referido artigo assim dispe:

Assim, passo ao exame das circunstâncias judiciais.

A
culpabilidade
do réu no resta acentuada, pois comum ao crime em tela.

Em sua certido de
antecedentes
, no há registro de processo criminal, nada a valorar.

Sobre a
conduta social
, nada a valorar.

Quanto à personalidade
nada foi aferido nos autos.

O
motivo
do crime é inerente ao tipo penal em espécie, dessa forma no há o que valorar.

As consequências
do crime so comuns à espécie, no motivando maior reprimenda do que a realizada pelo próprio tipo penal.

Nada há a aferir em relaço ao
comportamento

da

vítima (no caso, a sociedade)
.

Após essa análise, fixo a pena base para esse crime equiparado a hediondo em 5 anos de recluso e 500 dias multa.

Sem agravante. A atenuante da menoridade deixo de aplicar em vista da pena em seu patamar mínimo.

No há possibilidade de aplicaço da minorante prevista §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois a grande quantidade de entorpecente com ele encontrada, utilizaço de outro agente em concurso para a prática do crime, apetrechos utilizados para embalagem, tais como: uma máquina de prensa adaptada; dois macacos hidráulicos; doze rolos de fita adesiva; duas balanças de preciso digital; oito rolos de películas aderentes; uma sacola contendo diversos sacos para muda; além do valor expressivo de R$5.016,00(cinco mil e dezesseis reais), permitem concluir pela sua dedicaço à atividade criminosa...

(...)

Da dosimetria da pena em relaço ao réu
GIOVANE AUGUSTO DE SOUZA
.

Impe-se a análise das seguintes circunstâncias judiciais contidas no art. 59, do CPB e art. 42, da Lei nº 11.343/2006, sendo que, especialmente relativo a Lei de Entorpecentes, o referido artigo assim dispe:

Assim, passo ao exame das circunstâncias judiciais.

A
culpabilidade
do réu no resta acentuada, pois comum ao crime em tela.

Em sua certido de
antecedentes
, no há registro de processo criminal, nada a valorar.

Sobre a
conduta social
, nada a valorar.

Quanto à personalidade
nada foi aferido nos autos.

O
motivo
do crime é inerente ao tipo penal em espécie, dessa forma no há o que valorar.

As consequências
do crime so comuns à espécie, no motivando maior reprimenda do que a realizada pelo próprio tipo penal.

Nada há a aferir em relaço ao
comportamento

da

vítima (no caso, a sociedade)
.

Após essa análise, fixo a pena base para esse crime equiparado a hediondo em 5 anos de recluso e 500 dias multa.

Sem agravante ou atenuante.

No há possibilidade de aplicaço da minorante prevista §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois a grande quantidade de entorpecente com ele encontrada, utilizaço de outro agente em concurso para a prática do crime, apetrechos utilizados para embalagem, tais como: uma máquina de prensa adaptada; dois macacos hidráulicos; doze rolos de fita adesiva; duas balanças de preciso digital; oito rolos de películas aderentes; uma sacola contendo diversos sacos para muda; além do valor expressivo de R$5.016,00(cinco mil e dezesseis reais), permitem concluir pela sua dedicaço à atividade criminosa...”

Tem-se, do excerto das dosimetrias ao norte colacionados, que o magistrado singular deixou de reconhecer aos apelantes a redutora do § 4º do art. 33
da
Lei
11.343/2006, em razão da quantidade de droga apreendida, porém, é cediço o entendimento jurisprudencial que a natureza e quantidade de droga, nos termos do
art
.
42
da
Lei
11.343/2006, hão que ser utilizadas para a fixação da pena-base, onde se valora a natureza e a quantidade da substância entorpecente, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não sendo cabível sua utilização para negar o benefício da privilegiadora.

Vejamos a jurisprudência acerca da questão:

RECURSO ESPECIAL Nº 1973144 - SP (2021/0375799-0) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ITALO FRANCISCO DOS SANTOS com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Apelação Criminal n. 1512423-15.2020.8.26.0228). (...) 5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
(...) 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.) (...) Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e à quantidade das drogas apreendidas: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena; c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Aplicando as indicadas balizas ao caso concreto e verificando que não houve demonstração de descumprimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício, tem-se como caracterizado o tráfico privilegiado, que exige a aplicação da indicada causa de diminuição de pena. O Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado única e exclusivamente por força da quantidade da droga apreendida (338g de maconha), que levou à presunção de dedicação a atividades criminosas. Confira-se trecho do julgado (fl. 460): (...) Assim agindo, decidiu em desacordo com a atual jurisprudência do STJ, o que configura constrangimento ilegal, passível de correção por esta via. Quanto à modulação da fração de redução de pena, considerando que único critério utilizado pelo Juízo de origem para a escolha da fração da minorante não se harmoniza com a atual jurisprudência desta Corte pois, como circunstância preponderante, deve ser considerada na primeira fase da dosimetria , é tarefa que exige a análise de todo o contexto fático que envolve a conduta delituosa e eventual consideração de elementos que não podem ser originariamente valorados pelo Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para reconhecer o direito do recorrente à incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada pelo Juízo de primeiro grau em fração a ser motivadamente fixada. Determino ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com as premissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo. Brasília, 31 de janeiro de 2022. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (STJ - REsp: 1973144 SP 2021/0375799-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 01/02/2022)

Assim, acompanho a manifestação do representante do Ministério Público de 1º grau que em suas contrarrazões, ID 7422166/67, manifestou-se pelo provimento a este ponto do apelo, e reconheço fazer os apelantes jus ao benefício previsto no § 4º, do art.
33 da Lei 11.343/06, pois observo que preenchem, cumulativamente, os requisitos ali dispostos, na medida em que não restou demonstrado nos autos que sejam contumazes na prática do crime ou mesmo que façam da mercancia de droga ilícita meio de vida, sendo neste sentido a redação do dispositivo, senão, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012).

Ressalto que tal benesse tem por objetivo alcançar aqueles que se iniciam na prática ilícita e não traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício, já tendo o STF se manifestado no sentido de que inquéritos

e processos em curso não devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, entendimento também adotado pelo STJ.

Neste sentido é a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Portanto, acompanhando o entendimento exarado na decisão cuja ementa foi ao norte colacionada, hei por bem dar provimento a este ponto do apelo, porém, entendo por reduzir a pena anteriormente alcançada no seu grau mínimo, tendo em vista que a quantidade de droga apreendida foi significativa. Assim, tendo em vista que a pena base de ambos os apelantes foi cominada no mínimo legal, sendo neste patamar mantida para ambos, apesar da menor idade penal do apelante Erik, em respeito ao que disposto na Súmula 231 do STJ, reduzo ambas as penas em 1/6 (um sexto), passando estas a ser de 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do que determina o art. 33, b, do CP, não as substituindo por pena restritiva de direitos em razão do que disposto no art. 44, I, do CP, e deixando a cargo do Juízo da Vara de Execuções promover eventual detração a que os apelantes façam
jus
.

No que pertine ao pedido para que se
exclua da condenação
, de ambos os apelantes,
a pena de multa
, não há como ser dado provimento ao apelo. Explico.

Denota-se da sentença que a pena de multa já fora cominada em patamar proporcional à conduta dos apelantes, restando proporcional à pena efetivamente imposta, sendo seu valor igualmente mínimo, 1/30 do salário-mínimo, e isto já em razão da situação econômica dos réus, como se denota do dispositivo.

Vale ressaltar que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal pelo qual os apelantes foram processados e condenados, assim, a pena privativa de liberdade e a de multa devem ser aplicadas cumulativamente sendo, portanto, de imposição obrigatória.

Acerca do tema, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

A multa é uma sanção de caráter penal e a possibilidade de sua conversão ou de sua isenção viola o princípio constitucional da legalidade. Na ausência de previsão legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mínimo, mas nunca excluída.
(STJ, HC n. 853.604/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19.6.2007, DJe 6.8.2007)

Acerca da matéria já se manifestou demais Tribunais, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - DESTRUIÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE. 1) A teor de pacífica orientação dos Tribunais pátrios, inclusive desta Corte de Justiça, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. 2) Apelo não provido. (TJ-AP - APL: 00035411620198030002 AP, Relator: Desembargador GILBERTO PINHEIRO, Data de Julgamento: 06/02/2020, Tribunal)

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – IRRELEVÂNCIA DA ARMA ESTAR DESMUNICIADA – PRETENDIDA REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NO DELITO EM APREÇO A PENA DE MULTA É FIXADA CUMULATIVAMENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR E QUANTIDADE DE DIAS-MULTA FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para a configuração do delito disposto no art. 14 da Lei n. 10.826/03 basta o agente praticar um dos verbos nucleares descritos no tipo, sendo irrelevante que a arma de fogo apreendida esteja desmuniciada (STJ, HC n. 78.190/RJ). A incidência das circunstâncias atenuantes está adstrita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, e não é possível a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 231, STJ). A pena de multa e o valor dia-multa, fixados em 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, revelam-se razoáveis e proporcionais, bem como aplicados no mínimo legal, como prescreve o art. 49 do CP, devendo, pois, serem mantidos. (Ap 33958/2018, DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2018, Publicado no DJE 24/09/2018) (TJ-MT - APL: 00060471520128110025339582018 MT, Relator: DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 19/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2018).

Acerca da impossibilidade de sua exclusão foi o parecer da Procuradoria de Justiça, cujo excerto colaciono a seguir,
verbis
:

“
Os

Acusados/Apelantes

foram

condenados

ao

pagamento

de

500

(quinhentos)

dias-

multa
. A Sentença foi fundamentada, pelo Juízo

a quo

que, ao dosar a pena de multa, adotou o

Princípio

da

Proporcionalidade

e

Razoabilidade

e

analisou

situação

financeira

dos

mesmos,

observando o art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

(...)

A fixação da pena de multa, obedeceu ao sistema trifásico, previsto em Lei, tendo o Juízo

a

quo,

acertado na dosagem da mesma, quando analisou e fixou corretamente a pena de multa em

500

(quinhentos)

dias-multa
, no mínimo legal, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

(...)

O Juízo, ao estabelecer a pena de multa, respeitou o Sistema Trifásico. Fundamentou de

forma proporcional ao delito cometido pelos Acusados. Fixou de forma adequada financeiramente.

Deve ser mantida a pena de

500

(quinhentos)

dias-multa
, conforme fixado pelo Juízo de 1º grau.

Não há possibilidade de isentar os Acusados da pena de multa. Foi fixada observando o

Princípio da

Proporcionalidade e

Razoabilidade, no mínimo legal, conforme

o art. 33 da Lei

nº

11.343/2006.

Os

argumentos

da

Defesa,

não

merecem

guarida.

Não

existe

irregularidade

na

aplicação de multa que, justifique correção da mesma. Deve ser mantida
.”

Imperioso observar que a aplicação da pena de multa não é uma faculdade do Juiz por incorporar o tipo penal e sua imposição não deve ser confundida com custas processuais.

Em um último tópico, requer a defesa que se conceda o
benefício da gratuidade processual
aos apelantes, os isentando das custas processuais.

Igualmente neste ponto acompanho a manifestação ministerial ao afirmar que os apelantes “
não demonstram elementos suficientes para a concessão do pleito
”, pois, como cediço, é necessária a comprovação dos pressupostos legais à concessão do benefício, sob pena de seu indeferimento. Assim, e
mbora seja cediço que a afirmação de hipossuficiência, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC, é presumidamente verdadeira, entendo que tal presunção é relativa e pode ser afastada ante a ausência de qualquer comprovação do real estado de necessidade dos requerentes.

Anoto, ainda, que no processo penal, mesmo que o réu seja pobre no sentido da lei, não faz jus a isenção das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo período de 05 (cinco) anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras do apelante quitar o débito, restará prescrita a obrigação.

Nesse sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
2. (...). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) (
GRIFEI
).

“EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FASE DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação
. 2. (...). 3. Agravo regimental improvido.” (
STJ
; AgRg no Recurso Especial nº. 1.656.323 - SC; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; Data de Julgamento: 30/07/2017) (
GRIFEI
)

Desse modo,
indefiro o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
dos recursos de apelação e
LHES DOU PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões explicitadas alhures, reduzindo as penas dos apelantes para 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa-multa, respectivamente, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, deixando eventual detração ao encargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

É como
voto
.

Belém/PA,
19
de setembro de 2022.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 21/09/2022