Tribunal: TJPA
Processo: 0805101-97.2020.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2022-03-21

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. MÉRITO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE A SER APLICADO É A TR. JUROS. CADERNETA DE POUPANÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminarmente, pedido de suspensão em razão de decisão proferida pelo STF na ADI n.º 5090/DF. Rejeitada em razão da discussão da demanda não versar sobre a aplicação da Taxa Referencial, mas sobre o reconhecimento do direito em perceber FTGS, em decorrência da nulidade do vínculo. 2. Mérito. Comprovação devida de que a recorrida foi contratada pelo Município de Parauapebas, na condição de servidora temporária, o que perdurou longos anos, tornando-se um vínculo duradouro sem justificativa jurídica plausível. 3. Destarte, reconhecida a ilegalidade do ato, é devido pagamento dos valores correspondente ao FGTS. Tema 901 do STF. 4. Reforma da sentença para que no cálculo de juros e correção monetária sejam utilizados os índices da caderneta de poupança e TR, respectivamente 5. Recurso de Apelação Cível conhecido e provido parcialmente. Acordam, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois. Esta Sessão foi presidida pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Dr(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0805101-97.2020.8.14.0040

APELANTE: CLEONICE ALVES DOS SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. MÉRITO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE A SER APLICADO É A TR. JUROS. CADERNETA DE POUPANÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Preliminarmente, pedido de suspensão em razão de decisão proferida pelo STF na ADI n.º 5090/DF. Rejeitada em razão da discussão da demanda não versar sobre a aplicação da Taxa Referencial, mas sobre o reconhecimento do direito em perceber FTGS, em decorrência da nulidade do vínculo.

2.

Mérito. Comprovação devida de que a recorrida foi contratada pelo Município de Parauapebas, na condição de servidora temporária, o que perdurou longos anos, tornando-se um vínculo duradouro sem justificativa jurídica plausível.

3.

Destarte, reconhecida a ilegalidade do ato, é devido pagamento dos valores correspondente ao FGTS. Tema 901 do STF.

4.

Reforma da sentença para que n
o cálculo de juros e correção monetária sejam utilizados os índices da caderneta de poupança e TR, respectivamente

5.

Recurso de Apelação Cível conhecido e provido parcialmente.

Acordam
, os Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Público, por unanimidade, em
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
nos termos do voto do relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e um dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois.

Esta Sessão foi presidida pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Dr(a) Luzia Nadja Guimarães Nascimento .

RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE ANANINDEUA
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública de Parauapebas que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por
CLEONICE ALVES DOS SANTOS,
nos seguintes termos (id. 5953100 – págs. 1/6):

“(...)

Posto isto, com base no inciso I, artigo 487 do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado, razão pela qual declaro a nulidade do contrato administrativo e CONDENO a ré a pagar ao autor os últimos 05 anos devidos a título de FGTS, contados do ajuizamento da ação a serem apurados em liquidação.

O cálculo da correção monetária deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data à alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/97, o INPC (porque previsto no texto original); b) na vigência da Lei 11.960/2009 - 30/06/2009 até 25/03/2015, o Índice Oficial de Atualização Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09; c) após 25/03/2015, o IPCA-e (em atenção ao que deliberou o STF, modulando os efeitos das ADIs nº 4.357 e nº 4.425). O marco temporal, para efeito de cálculo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga.

O Juros de mora, nos termos a saber: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e [3] após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do requerido.

Condeno o MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS ao pagamento dos honorários sucumbenciais que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC.

Custas processuais ex legis.

Decisão não sujeita ao duplo grau de jurisdição, eis que se trata de sentença com condenação inferior a 100 (cem) salários-mínimos, nos termos do art. 496, §3º, inciso III, do CPC. (...)”.

O apelante, em suas razões recursais (id. 5953103 - págs. 2/16), após síntese dos fatos, preliminarmente, alega que a demanda deve ser suspensa em razão da ADI n.º 5090/DF, na qual se discute a possibilidade de afastamento da TR como índice de correção monetária dos valores relativos ao FGTS.

No mérito, aduz a necessidade de reforma da sentença em razão da ausência de previsão legal da verba pleiteada em face do regime estatutário que regeu a relação entre a recorrida e o município.

Alega a impossibilidade de anulabilidade do contrato em razão da higidez do contrato administrativo firmado por prazo determinado não caber o pagamento referente ao FGTS.

Sustenta a reforma da sentença para isentá-lo do pagamento da verba sucumbencial, bem como para que seja aplicada a Taxa Referencial - TR para atualização monetária e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença no sentido de que seja julgado totalmente improcedente a demanda.

De acordo com certidão de id. 5953114 não foram apresentadas as contrarrazões recursais pela recorrida.

A recorrida apresentou contrarrazões recursais em id 3205934 pugnando pelo não provimento do recurso.

É o relatório necessário.

À secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso de Apelação Cível pelo que passo a apreciá-lo.

Inicialmente, no que tange à argumentação de suspensão da demanda, devo consignar que a
decisão na
ADI n.º 5090/DF
definiu a suspensão dos processos que discutem a incidência da TR como índice de correção monetária dos depósitos do FGTS, o que não é o caso do processo em tela.

Veja-se:

“Considerando: (a) a pendência da presente ADI 5090, que sinaliza que a discussão sobre a rentabilidade do FGTS ainda será apreciada pelo Supremo e, portanto, não está julgada em caráter definitivo, estando sujeita a alteração (plausibilidade jurídica); (b) o julgamento do tema pelo STJ e o não reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo, o que poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já proferidas sobre o tema (perigo na demora); (c) os múltiplos requerimentos de cautelar nestes autos; e (d) a inclusão do feito em pauta para 12/12/2019, defiro a cautelar, para determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal. (Sublinhas deste voto.)”

Assim sendo, inexiste motivo impeditivo para a continuidade do processo.

Diante de todo o conjunto probatório colacionado aos autos, verifico ser incontroverso que a apelada laborou para o Município de Parauapebas, ocupando o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, na condição de servidora temporária, no interregno de janeiro de 2015 a março de 2018.

Averiguo que a demanda seguiu adequadamente a sua ordem processual, culminando em sentença de procedência dos pedidos iniciais.

Sabe-se que nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal
[1]
, o ingresso no serviço público deve ocorrer por meio de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Assim sendo, a Administração Pública, excepcionalmente, pode firmar contratos temporários, desde que atenda aos termos definidos na legislação
[2]
. A prorrogação sucessiva dos referidos contratos desvirtua a excepcionalidade do serviço e viola aos princípios que regem a Administração Pública.

Desse modo, não obstante a irregularidade na forma de contratação, verifico que o posicionamento da nossa mais alta Corte de Justiça é no sentido do reconhecimento do direito

ao recebimento dos valores de FGTS (Tema 916).

Veja-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Nesse mesmo sentido seguem os julgados deste TJPA:

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA - REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA
ILÍQUIDA - SERVIDOR TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS SUCESSIVAS. NULIDADE. SALÁRIOS NÃO PAGOS. DEVIDOS.

ENTENDIMENTO DO STJ. 13º SALÁRIO, FÉRIAS E ABONO FUNDEB. PAGAMENTO INDEVIDO. TEMA 308 DO STF
. RESPONSABILIDADE DO EX-GESTOR. DESCABIDA.

1- A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado e o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de Direito Público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição;

2- Em se tratando de hipótese de nulidade, ou nulidade absoluta, tendo em vista que o ato jurídico em questão foi feito sem a observância da forma formalidade imposta na Constituição - aprovação em concurso público, não há dúvida alguma de que o ato é nulo;

3- Apesar de ser considerado nulo o contrato firmado entre as partes, diante da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, o posicionamento da nossa mais alta Corte de Justiça é no sentido do reconhecimento do direito, apenas, ao saldo de salário efetivamente trabalhado;

4- Inexistindo prova de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor/apelado, deve o réu/apelante suportar o compromisso assumido e cumprir sua obrigação (art. 333, II, do CPC c/c art. 320 do CC), restando constituído o direito do apelado de receber as verbas remuneratórias relativas ao

período trabalhado apontado na exordial, como pleiteado, sob pena de enriquecimento ilícito;

5-
Uma vez reconhecida a nulidade da contratação, sobre a qual, mediante o Tema 308, já se pronunciou o STF no sentido de só serem devidas as verbas fundiárias e o saldo de salário, a quando da contratação nula, nesse particular, deve ser parcialmente reformada a sentença para julgar procedente apenas o pedido de pagamento do saldo de salário não pago em relação aos meses de dezembro de 2010 e janeiro de 2011;

6- Regendo-se pelo princípio da impessoalidade, não pode a Administração eximir-se de honrar com obrigação que é de sua inteira responsabilidade, bem ainda não é possível a imposição de penalidade ao administrador público, de forma pessoal, conforme decidido no REsp 1433805/SE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/06/2014;

7- Apelação conhecida e parcialmente provida. Em Reexame sentença parcialmente reformada. (2017.04104809-25, 181.925, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-09-18, Publicado em 2017-10-19).

Assim, em análise aos entendimentos acima expostos, entendo que a apelada faz jus ao recebimento das verbas atinentes ao depósito de FGTS, ainda que o regime seja de natureza jurídico-administrativa, em razão de restar demonstrado nos autos a nulidade do contrato temporário por força do decurso do tempo.

Assim, considerando a irregularidade da contratação temporária da recorrida, sendo o contrato nulo, devido o pagamento das parcelas referentes ao FGTS consoante julgado na sentença guerreada.

Ainda no mérito recursal,
averiguo que a decisão de primeiro grau definiu que o
cálculo da correção monetária deverá observar a regra seguinte: a) no período anterior a 30/06/2009 - data à alteração da Lei nº 9.494/97, pela Lei nº 11.960/97, o INPC (porque previsto no texto original); b) na vigência da Lei 11.960/2009 - 30/06/2009 até 25/03/2015, o Índice Oficial de Atualização Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º- F, da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09; c) após 25/03/2015, o IPCA-e (em atenção ao que deliberou o STF, modulando os efeitos das ADIs nº 4.357 e nº 4.425). O marco temporal, para efeito de cálculo será a data em que cada parcela deveria ter sido paga.

E, quanto o juros de mora, definiu que deve observar o seguinte: a) no período anterior à vigência da Lei nº 11.960/2009 (30/06/09), no percentual de 0,5% a.m.; b) de 30/06/2009 a 25/03/2015, com base na Remuneração Básica da Caderneta de Poupança (artigo 1º- F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09), e [3] após 26/03/2015, no percentual de 0,5% a.m. (artigo 1º- F da Lei 9.494/97), com incidência a partir da efetiva citação válida do requerido.

Considerando tratar-se de cobrança de FGTS, no cálculo da correção monetária deve ser aplicada a
Taxa Referencial (TR), pelo que merece acolhimento do apelo nesse aspecto.

Sobre a questão já existe decisão no âmbito do STJ, veja-se:

“
Posto isso, nos termos do § 2º do art. 1.021 do Código de Processo Civil, RECONSIDERO a decisão agravada, restando, por conseguinte, PREJUDICADO o agravo interno interposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao pedido de uniformização de interpretação de lei federal para afastar a adoção dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ, até que sobrevenha decisão definitiva sobre a matéria no âmbito da ADI 5.090/DF. Por consequência, DETERMINO o retorno dos autos ao tribunal de origem para que, em relação aos índices de atualização monetária, promova o eventual ajuste de sua decisão, adotando, por analogia, o procedimento previsto no art. 1.040 do CPC/15. STJ - PUIL: 1203 PR 2019/0042242-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA; Decisão Monocrática).”

No que se refere ao cálculo do juros, avalio que deve ser aplicado o que fora estabelecido no tema 905 do STJ
[3]
,
devendo ser considerado o índice de remuneração da caderneta de poupança.

Ante o exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar a sentença de primeiro grau no que concerne ao cálculo de juros e correção monetária, a fim de que sejam utilizados os índices da caderneta de poupança e TR, respectivamente.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

[1]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[2]
Art. 37. (...)

IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

[3]

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

Belém, 29/03/2022