Tribunal: TJPA
Processo: 0007723-15.2019.8.14.0010
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2022-05-30

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0007723-15.2019.8.14.0010 COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA DE BREVES/PA APELANTE: ALEXANDRE PIMENTEL CASTOR DEFENSORIA PÚBLICA: GRAZIELA PARO CAPONI PROCURADORIA DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. IMPOSSIBILIDADE. TRATANDO-SE DE DELITO DE TRÁFICO DE DROGA, CONSIDERANDO SUA NATUREZA PERMANENTE, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO E CONSEQUENTEMENTE DOS ATOS SUBSEQUENTES E DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, POSTO QUE A INVASÃO DE DOMICÍLIO NO CASO DE FLAGRANTE É RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NOS TERMOS DO ARTIGO 5º INCISO XI. CONFORME SE VERIFICA DOS DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO, A POLÍCIA CIVIL DESLOCOU-SE ATÉ A RESIDÊNCIA DO RÉU NO INTUITO DE CUMPRIR MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA EXPEDIDO EM DESFAVOR DELE, E QUE NAQUELA OCASIÃO, DETECTOU A EXISTÊNCIA DE CERTA QUANTIDADE DE DROGAS ILEGAIS, RESTANDO CONFIGURADO O ESTADO DE FLAGRÂNCIA EM CRIME PERMANENTE. M É R I T O 2. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. O TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. DEMONSTRADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, IMPERATIVA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO RÉU. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDORES DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOAM DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICAM INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRA-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 3. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PARA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006, É NECESSÁRIO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS: A) O AGENTE SEJA PRIMÁRIO; B) COM BONS ANTECEDENTES; C) NÃO SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS; E D) NÃO INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NA HIPÓTESE, OBSERVA-SE QUE AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM, COM ESTEIO NO CONJUNTO PROBATÓRIO ACOSTADO AOS AUTOS, NOTADAMENTE NAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE O ACUSADO FOI PRESO EM FLAGRANTE, UMA VEZ QUE NÃO REGISTRA BONS ANTECEDENTES, BEM COMO NÃO DEMONSTRA EXERCER QUALQUER ATIVIDADE LÍCITA, SEM CONTAR A QUANTIDADE, ARMAZENAMENTO E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO MESMO (MAIS DE 150G DE COCAÍNA), ENCONTRA-SE JUSTIFICADA, ASSIM, A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM TESTILHA. 4. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. DESPROVIMENTO. - RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO. - QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 01 ANO DE RECLUSÃO, EM RAZÃO DO DESVALOR DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL POR VERIFICAR A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTANDO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, LOGO, MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA, TORNANDO A PENA DEFINITIVA E CONCRETA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE. Alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime Semiaberto. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito conceder-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 15ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 30 de maio de 2022 e término no dia 06 de junho de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira. Belém/PA, 06 de junho de 2022. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007723-15.2019.8.14.0010

APELANTE: ALEXANDRE PIMENTEL CASTOR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0007723-15.2019.8.14.0010

COMARCA DE ORIGEM: 1ª VARA DE BREVES/PA

APELANTE: ALEXANDRE PIMENTEL CASTOR

DEFENSORIA PÚBLICA: GRAZIELA PARO CAPONI

PROCURADORIA DE JUSTIÇA: LUIZ CÉSAR TAVARES BIBAS

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06).

1.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
IMPOSSIBILIDADE.
TRATANDO-SE DE DELITO DE TRÁFICO DE DROGA, CONSIDERANDO SUA NATUREZA PERMANENTE, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO E CONSEQUENTEMENTE DOS ATOS SUBSEQUENTES E DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, POSTO QUE A INVASÃO DE DOMICÍLIO NO CASO DE FLAGRANTE É RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NOS TERMOS DO ARTIGO 5º INCISO XI. CONFORME SE VERIFICA DOS DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO, A POLÍCIA CIVIL DESLOCOU-SE ATÉ A RESIDÊNCIA DO RÉU NO INTUITO DE CUMPRIR MANDADO DE PRISÃO PREVENTIVA EXPEDIDO EM DESFAVOR DELE, E QUE NAQUELA OCASIÃO, DETECTOU A EXISTÊNCIA DE CERTA QUANTIDADE DE DROGAS ILEGAIS, RESTANDO CONFIGURADO O ESTADO DE FLAGRÂNCIA EM CRIME PERMANENTE.

M É R I T O

2.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO.
O TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO.
DEMONSTRADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, IMPERATIVA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO RÉU.
OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS, NA QUALIDADE DE AGENTES PÚBLICOS, DEVEM SER TIDOS COMO MERECEDORES DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOAM DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICAM INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRA-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

3.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
PARA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006, É NECESSÁRIO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS: A) O AGENTE SEJA PRIMÁRIO; B) COM BONS ANTECEDENTES; C) NÃO SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES DELITUOSAS; E D) NÃO INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NA HIPÓTESE, OBSERVA-SE QUE AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM, COM ESTEIO NO CONJUNTO PROBATÓRIO ACOSTADO AOS AUTOS, NOTADAMENTE NAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE O ACUSADO FOI PRESO EM FLAGRANTE, UMA VEZ QUE NÃO REGISTRA BONS ANTECEDENTES, BEM COMO NÃO DEMONSTRA EXERCER QUALQUER ATIVIDADE LÍCITA, SEM CONTAR A QUANTIDADE, ARMAZENAMENTO E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO MESMO (MAIS DE 150G DE COCAÍNA), ENCONTRA-SE JUSTIFICADA, ASSIM, A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM TESTILHA.

4. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
DESPROVIMENTO.
- RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO.

- QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 01 ANO DE RECLUSÃO, EM RAZÃO DO DESVALOR DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL POR VERIFICAR A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTANDO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM
05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA,
LOGO,
MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA, TORNANDO A PENA DEFINITIVA E CONCRETA EM
05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE.
Alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime Semiaberto.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
conceder-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

15ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 30 de maio de 2022 e término no dia 06 de junho de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vânia Lúcia Silveira.

Belém/PA, 06 de junho de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
ALEXANDRE PIMENTEL CASTOR
por intermédio da Defensoria Pública, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Breves/PA
(ID nº 6148131) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa em regime Semiaberto.

Narrou à denúncia
(fls. 05/07/, ID nº 6148088), no dia 08/08/2019, por volta das 15:00 horas, no bairro Jardim Tropical, o denunciado estava guardando e detinha em depósito para venda 32 trouxas de substância entorpecente conhecida vulgarmente como pasta base de cocaína e 03 pedras de substância vulgarmente conhecida como “pedra de oxi”.

Assim, depreende-se dos autos, que no dia e hora supramencionados, uma equipe de policiais civis deslocou-se até o local dos fatos, para dar cumprimento a mandado de prisão em desfavor do denunciado, em razão de investigações acerca de tráfico de drogas.

Lá chegando, efetivaram a prisão de Alexandre e na oportunidade realizaram buscas na residência e no terreno em que esta fica localizada, ocasião na qual, perceberam que a terra em baixo da casa estava muito remexida, então passaram a cavar naquele lugar e encontraram dois potes de vidro contendo os entorpecente ilegais acima declinados, sendo que em um continha “pasta base de cocaína” (32 trouxas) e no outro “pedra de oxi” (três pedras).

Desta forma incidiu o acusado à pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 198/208, ID nº 6148134), o recorrente pugnou preliminarmente pela nulidade em razão da violação do domicílio, no mérito, pleiteou pela absolvição em razão da ausência de provas, subsidiariamente requereu pela aplicação da pena-base em seu mínimo legal, bem como, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em sede de contrarrazões
(fls. 212/221, ID nº 6148135), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e no mérito o
improvimento
do recurso interposto, devendo a sentença ser mantida na sua totalidade.

Nesta instância superior
(fls. 283/292, ID nº 8762185), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Luiz César Tavares Bibas, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
desprovimento,
mantendo a sentença em todos seus termos.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Da análise
preliminar,
o apelante requereu a nulidade das provas obtidas para formar o convencimento do magistrado, condenando o apelante, em razão da violação de domicílio, por parte dos policiais que atuaram na apreensão do entorpecente, o que influenciaria em toda a instrução processual.

Adianto que
não
acolho o ora pedido.

Quanto a alegada ilicitude, face invasão de domicílio por parte dos policiais, não merece guarida, uma vez que assim procederam em virtude de flagrante delito, o que autoriza a entrada da autoridade policial na morada do infrator para efetuar sua prisão, independentemente de ordem judicial, conforme preceitua o artigo 5º, XI, da Constituição Federal:

“XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Conforme se verifica dos depoimentos colhidos em juízo, a polícia civil deslocou-se até a residência do réu no intuito de cumprir mandado de prisão preventiva expedido em desfavor dele, e que naquela ocasião, detectou a existência de certa quantidade de drogas ilegais, restando configurado o estado de flagrância em crime permanente.

A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário
1,

reconheceu a repercussão geral da matéria constitucional versada na
causa, e, por maioria de votos, firmou entendimento no sentido de que
:
“a entrada
forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando

amparada

em

fundadas

razões,

devidamente

justificadas

a

posteriori,

que
indiquem

que

dentro

da

casa

ocorre

situação

de

flagrante

delito,

sob

pena

de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.”

Na

espécie,

consoante

entendimento

firmado

pelo

Pretório

Excelso
evidencia-se a licitude da prova obtida em decorrência da busca e apreensão domiciliar,
não prosperando a alegação de violação ao inciso XI do artigo 5º, da Constituição Federal.

Assim, não há que se falar em invasão de domicílio sem ordem judicial, pois restou provado nos autos que havia uma situação de flagrância (justa causa), que permitiu que os policiais ingressassem no domicílio sem autorização dos moradores.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE
. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. (...)
(STJ – AgRg no RHC: 125789 MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Julgado em 26/05/2020, Quinta Turma, Publicado em 03/06/2020).

Logo, o crime de tráfico de drogas é permanente, ou seja, sua consumação protrai-se no tempo e, assim como a consequente situação flagrancial, estende enquanto perdurar a conduta delitiva, diante do que o princípio da inviolabilidade de domicílio fica mitigado.

Nesse sentido é o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO - INOCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ALTERAÇÃO DE REGIME - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
1. Tratando-se de delito de tráfico de droga, considerando sua natureza permanente, não há que se falar em ilegalidade da busca e apreensão e consequentemente dos atos subsequentes e de prova obtida por meio ilícito, posto que a invasão de domicílio no caso de flagrante é recepcionada pela Constituição Federal nos termos do artigo 5º inciso XI. (...).
(TJ-MG - APR: 10694170047385001 MG, Relator: Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data de Publicação: 08/07/2019).

Assim, as provas são aptas a ensejar a condenação dos apelantes e ao contrário do que aduziu a Defesa, foram produzidas de forma lícita, não havendo que se falar em absolvição.

Assim, passo à análise do mérito recursal.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

No mérito, de início, aponto a existência nos autos de provas da materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes, destacando, para essa finalidade, o Laudo Toxicológico Definitivo, que concluiu que o produto apreendido se tratava da substância identificada como
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
.

Como relatado, o apelante pugnou pela absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas. Entendo que a pretensão deduzida no recurso não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

A testemunha KHALIL ABRANTES VASCONCELOS CILIÃO, policial civil, em juízo narrou:

“QUE o
réu é
conhecido pela prática da traficância aqui em Breves, a mãe dele já foi presa várias vezes, ele já foi preso, as irmãs também, já é uma família acostumada no tráfico de drogas”.

No mesmo sentido, a testemunha CARLOS GUSTAVO DE SAMPAIO, delegado da polícia civil, em juízo alegou:

“
QUE em entrevista com o acusado lá no local da prisão
interpelamos ele se havia drogas na casa, em primeira mão o acusado chegou a negar, só que em conversa com os demais moradores da casa a equipe começou a suspeitar que havia mais drogas e começamos a fazer buscas; QUE após técnicas de entrevista com o acusado ele mostrou o local onde estava a droga; a equipe policial conseguiu localizar uma certa quantia de drogas na casa do acusado; ele confessou que a droga era dele”.

Após a leitura dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do acusado, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

Ademais, a Defesa em qualquer momento comprovou que a droga encontrada não pertencia ao acusado, ou que era somente para uso, e a negativa de autoria, quando não coaduna com as provas constantes nos autos tampou merece prosperar.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Sobre as alegações defensivas que desabonam as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Restando, portanto, devidamente comprovada, nos autos, a prática do crime de tráfico, pelo apelante, não há que se falar, por nenhum fundamento, em absolvição do mesmo, devendo ser mantida a sentença condenatória proferida nos autos.

2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por entender que o apelante é primário e não faz parte de organização criminosa, muito menos se dedica à criminalidade, pois em nenhum momento da instrução processual tais fatos restaram provados.

Não
acolho o pedido da defesa para aplicar a redução da pena prevista em tal dispositivo.

Imperioso transcrever o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Art. 33, §4
o

– Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, em leitura literal, extrai-se que
o ora apelante se dedica a atividade criminosa, uma vez que não registra bons antecedentes, bem como não demonstra exercer qualquer atividade lícita.

Nesse sentido:

(...) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Na hipótese, observa-se que as instâncias de origem, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente nas circunstâncias em que o acusado foi preso em flagrante, constataram que se dedicava à prática de ilícitos, encontrando-se justificada, assim, a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha. 3. "Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias que envolveram a prática delitiva, com destaque para a quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos." (AgRg no HC 525.356/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019) 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 539.979/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 19/11/2019).

Assim também entende o STJ, por meio da Súmula nº 636, publicada em Junho de 2019:

Súmula nº 636
: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1. Em que pesem os argumentos defensivos, reputo que há elementos suficientes nos autos para o afastamento da causa de redução do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos em que realizado pelo magistrado
a quo,
pois a dedicação do réu a atividades criminosas deriva não apenas das circunstâncias do caso concreto, em que houve a apreensão de diversos utensílios utilizados na traficância na posse do acusado, como duas balanças de precisão, frascos de ácido bórico, dentre outros, mas também da existência de um processo por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito que tramitava em seu desfavor na data da prolação da sentença (0026166-38.2018.8.08.0035), no qual inclusive foi proferida sentença condenatória a posteriori, com guia de execução penal definitiva já expedida. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APR: 00054790620198080035, Relator: Elisabeth Lordes, Data de Julgamento: 04/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/08/2021).

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...) 3. Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse. 4. É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito, quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PA, Acórdão nº 5989144, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 09/08/2021, Publicado em 18/18/2021).

Verifica-se que o Magistrado demonstrou que, ao contrário do alegado pela Defesa, o réu não cumpriu os requisitos obrigatórios para se beneficiar com a diminuição da pena, haja vista que não registra bons antecedentes, fato este que o impede de usufruir da causa de diminuição.

3.

DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado sentenciante, merecendo reparo também as outras fases da dosimetria da pena.

Adianto que

acolho parcialmente
o pedido em questão.

Sem grandes digressões, temos que, para a fixação da pena-base, teremos como ponto de partida o mínimo estabelecido na escala penal, procurando considerar sempre as circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 58 do CPB. A este conjunto aritmético, ao final, aplicar-se-á a pena-base.

Apesar de não haver definição dada pelo legislador, a boa doutrina aponta que a pena média (aquela que é o resultado da divisão por dois da soma da pena mínima com a máxima) é o limite para o aumento na primeira fase, se forem desfavoráveis as circunstâncias judiciais. Se forem favoráveis, não haverá alteração da pena mínima, já que o limite mínimo, na primeira fase, não pode ser ultrapassado.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

A sentença fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, valorando negativamente uma circunstância judicial, a saber, as circunstâncias do crime.

Sobre as circunstâncias do crime, merece ser mantida a decisão, haja vista que o magistrado levou em consideração a natureza e quantidade da droga apreendida, sendo 32 porções pesando 135,5g e 03 porções pesando 20,586g, ambas de cocaína, com enorme potencial lesivo à saúde do usuário.

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso concreto, na primeira fase da dosimetria o juízo majorou a pena-base em 01 ano, em razão do desvalor da circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime. Assim, no presente caso, a fração de 1/6 se mostra mais razoável.

Neste sentido, a jurisprudência do tribunal em apreço:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.
[...]. 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. 8. Sobre a alegada ilicitude na terceira fase da dosimetria do crime de usura (pela aplicação cumulativa de duas frações de continuidade delitiva), apesar de o recurso especial do ora agravante não ter suscitado tal questão, o apelo nobre do corréu LUIZ ARMINDO DE MELLO GONÇALVES tratou do tema e, neste ponto, foi provido monocraticamente. Assim, o art. 580 do CPP permite que se estendam os efeitos deste provimento ao ora agravante, para ajustar a fração da majorante do crime continuado. 9. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar as penas de OMAR SENA ABUD pelo crime do 4º da Lei 1.521/1951 em de 1 ano, 11 meses e 10 dias de detenção e 50 dias-multa.
(AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Dessa forma, não acolho o pedido de fixação da pena-base no mínimo legal por verificar a presença de circunstância desfavorável ao ora apelante com base no livre convencimento motivado, porém aumento em 1/6 a pena-base, tornando-a em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na 2ª fase da dosimetria da pena
, observo a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena, razão pela qual, mantenho a pena intermediária no mesmo patamar acima descrito
.

Na 3ª fase da dosimetria da pena,
ausente causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-a definitiva e concreta em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável da maioria das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Semia
berto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se incabível na espécie, em razão do crime ter sido praticado com violência ou grave ameaça.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Mantidas as demais cominações da sentença condenatória.

Ante o exposto,
conheço do presente recurso e, no mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,

alterando
a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime Semiaberto.

É como voto.

Belém, 08/06/2022