Tribunal: TJPA
Processo: 0005887-92.2018.8.14.0090
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DETRAÇÃO PENAL: IMPOSSIBILIDADE. 1. Na hipótese em análise, verifiquei que o juízo sentenciante analisou escorreitamente a 1ª fase de dosimetria da pena, valorando negativamente o vetor circunstâncias do crime, de maneira fundamentada, considerando as particularidades e peculiaridades do caso, observando o magistrado a quo o que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988 (princípio do dever de motivação das decisões judiciais), e ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, aplicando a pena no patamar definitivo de 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, de maneira razoável e proporcional ao delito sob análise, não havendo motivo para retocar a pena aplicada na decisão ora hostilizada. 2. Sob tais assertivas, não merece prosperar a pretensão defensiva, razão pela qual mantenho inalterada a pena imposta ao ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 3. Igualmente, incabível a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, em atenção ao quantum da pena fixada, devendo permanecer ao caso o semiaberto, consoante estabelecido pelo juízo a quo, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal. 4. Inviável proceder a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, não atendidos os requisitos do artigo 44 e incisos, do Código Penal. 5. Eventual detração penal deverá ser realizada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea ‘c’, da LEP – Lei de Execuções Penais. 6. Para fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo debatido. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, ACOMPANHANDO INTEGRALMENTE O RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos etc. Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do presente recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada em três de outubro de dois mil e vinte dois. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 03 de outubro de 2022. Desembargadora Rosi Maria Gomes de Farias Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0005887-92.2018.8.14.0090

APELANTE: AVIRLAN DA SILVA CARDOSO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006.

PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DETRAÇÃO PENAL
: IMPOSSIBILIDADE.

1. Na hipótese em análise, verifiquei que o juízo sentenciante analisou escorreitamente a 1ª fase de dosimetria da pena, valorando negativamente o vetor
circunstâncias do crime
, de maneira fundamentada, considerando as particularidades e peculiaridades do caso, observando o magistrado
a quo
o que dispõe o
artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988
(princípio do dever de motivação das decisões judiciais), e ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, aplicando a pena no
patamar definitivo
de
04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, de maneira razoável e proporcional ao delito sob análise,
não havendo motivo para retocar a pena aplicada na decisão ora hostilizada
.

2. Sob tais assertivas, não merece prosperar a pretensão defensiva, razão pela qual mantenho inalterada a pena imposta ao ora apelante, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

3. Igualmente, incabível a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, em atenção ao quantum da pena fixada, devendo permanecer ao caso o semiaberto, consoante estabelecido pelo juízo a quo, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

4. Inviável proceder a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, não atendidos os requisitos do artigo 44 e incisos, do Código Penal.

5. Eventual detração penal deverá ser realizada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, nos moldes do artigo 66, inciso III, alínea ‘c’, da LEP – Lei de Execuções Penais.

6. Para fins de prequestionamento, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo debatido.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, ACOMPANHANDO INTEGRALMENTE O RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL. UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos
etc
.

Acordam as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer
do presente recurso e, no mérito,
negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada em três de outubro de dois mil e vinte dois.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 03 de outubro de 2022.

Desembargadora
Rosi Maria Gomes de Farias

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
Avirlan da Silva Cardoso
, por intermédio de sua defesa, objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Prainha/PA
, que julgando
parcialmente procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
490 (quatrocentos e noventa) dias-multa
, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, nos moldes do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Narrou a
denúncia
, ID 10372742, que no dia
28 de setembro de 2018
, por volta das 06h00min, na vila Boa Vista do Cuçari, no município de Prainha/PA, as Polícias Civis e Militar estavam cumprindo diversos mandados de busca e apreensão na comunidade.

Dentre os mandados estava a residência de
Aerlens da Silva Cardoso
e
Avirlan da Silva Cardoso
, e durante as buscas, foi encontrado no local um pote contendo 1
7 (dezessete) porções
de “
cocaína
”, pesando
11,730g (onze gramas e setecentos e trinta miligramas)
, em uma caixa d’água no quintal do imóvel, bem como, em seu interior, foram apreendidos
03 (três) celulares
,
01 (um) tablet
, e a quantia de
R$ 620,00 (seiscentos e vinte reais)
, em espécie.

Diante do flagrante, os denunciados foram conduzidos à autoridade policial para as providencias cabíveis.

Por este cenário, o representante do Ministério Público pugnou pela condenação dos réus como incursos nas sanções punitivas do
artigo 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006
.

Após o
recebimento da denúncia
, em
13 de novembro de 2018
, ID 10372919, e o regular trâmite processual, sobreveio
sentença condenatória
em
27 de outubro de 2020
, ID 10373005.

Em suas
razões recursais
, ID 10373008, a defesa objetiva a redução da pena-base ao patamar mínimo legal. Subsidiariamente, requereu a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, reduzindo a pena ao patamar definitivo de 01 (um) ano e 11 (onze) meses. Concomitantemente, postulou pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, com a realização da detração penal.

Em sede de
contrarrazões
, ID 10373011, o representante do Ministério Público de 1º Grau, manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

Nesta
Superior Instância
, ID 10597015, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por intermédio do Procurador de Justiça
Francisco Barbosa de Oliveira
, pronunciou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do recurso.

É o
relatório
, que submeto à douta revisão para inclusão na pauta de julgamento da Sessão do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, mormente à adequação e tempestividade,
conheço
do presente recurso.

Como dito alhures, trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto em favor de
Avirlan da Silva Cardoso
, por intermédio de , objetivando reformar a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Prainha/PA
, que julgando
parcialmente procedente
a pretensão punitiva estatal, o condenou à pena de
04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
490 (quatrocentos e noventa) dias-multa
, pela prática do
crime de tráfico ilícito de entorpecentes
, nos moldes do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Em suas
razões recursais
, ID 10373008, a defesa objetiva a redução da pena-base ao patamar mínimo legal. Subsidiariamente, requereu a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, reduzindo a pena ao patamar definitivo de 01 (um) ano e 11 (onze) meses. Concomitantemente, postulou pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, com a realização da detração penal.

Na ausência de questionamentos preliminares, passo à análise do mérito recursal.

PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DETRAÇÃO PENAL
:

Adianto, desde logo, que a pretensão recursal sob testilha
não merece prosperar
.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal da República de 1988
, segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genérica e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e de aumento de pena.

Ao analisar o édito condenatório ora contrastado, verifico que o magistrado de primeiro grau realizou a dosimetria da pena imposta ao ora apelante sob a seguinte fundamentação,
in verbis
:

“
(...). Passo à fixação da pena do réu AVIRLAN DA SILVA CARDOSO, no que tange ao crime do artigo 33 da lei 11.343/06: Em respeito ao critério trifásico de aplicação da pena e considerando o artigo 59 do Código Penal: 1 - Observo que o réu não detém antecedentes criminais. No mais, a culpabilidade do réu se mostra inerente ao tipo penal. Não foram coletados elementos relevantes acerca de sua conduta social e personalidade. O motivo do delito não pode ser apurado.
As circunstâncias do tipo extrapolam a razão da previsão legal, visto que foram apreendidos 11,73g de cocaína
. A conduta não teve maiores consequências, sendo que não se pode cogitar sobre comportamento da vítima. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu. À vista dessa individual averiguação tendo em vista a quantidade de pena,
fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, do Código Penal. 2 -
Ausentes agravantes
.
Verifica-se a atenuante da confissão, razão pela qual diminuo a pena anteriormente decretada para 05 (cinco) anos DE RECLUSÃO e 500 (quinhentos) DIAS MULTA
. 3 -
Verifico que no caso há possibilidade de se aplicar a causa de diminuição específica prevista no §4°, art. 33, da lei 11.343/06
,
NÃO há nos autos indícios de envolvimento em organizações criminosas/crime organizado/dedicação à prática de outros crimes
,
motivo pelo qual reduzo 1/6 da pena base ao norte mencionada
, ficando a pena em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias multa
. 4 — Na mesma toada,
verifico a incidência da causa de aumento descrita no artigo 40, inciso III da Lei 11.343/2006, uma vez que a atividade criminosa era realizada em um bar localizado na Vila De Boa Vista do Cuçari, distrito de Prainha, com poucas opções de lazer, como bem informaram as testemunhas de defesa, razão pela qual era um local onde se difundia atividade de lazer e convívio coletivo
. Diante disso,
aumento a pena do tópico 3 em 1/6
, ficando a
pena definitiva
em
4 (QUATRO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 490 (QUATROCENTOS E NOVENTA) DIAS MULTA
. Do regime inicial Atento ao disposto no art. 387, §2°, do CPP (tempo de prisão processual já imposto), bem como ao disposto no art. 33 do CP c/c art. Art. 2°, §2°, da Lei 8072/90 e ainda ao recente entendimento do STF, deverá o sentenciado iniciar o cumprimento da pena em regime
SEMIABERTO
.
Quanto a detração da pena, deverá ser analisada no juízo de Execução Penal
.
Incabível a conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, diante da quantidade de pena aplicada (artigo 44, I, do CP)
.
Considerando que o réu encontra-se respondendo em liberdade, concedo o direito de recorrer em liberdade
. (...)
”. (ID 10373005).
Grifei

Verifica-se, portanto, que na
1ª fase de dosimetria da pena
, o magistrado
a quo
fixou a
pena-base
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, valorando negativamente o vetor judicial
circunstâncias do crime
.

Na
2ª etapa dosimétrica
, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes da pena. Todavia, o juízo singular reconheceu a incidência da
circunstância atenuante da confissão espontânea
, prevista no
artigo 65, alínea ‘d’, inciso III, do Código Penal
, reduzindo a pena ao
patamar intermediário
de
05 (cinco) anos de reclusão
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
3ª fase do cálculo dosimétrico
, o magistrado de primeiro grau reconheceu a incidência da
causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
, nos moldes do
§4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
, reduzindo a pena na fração mínima de
1/6 (um sexto)
, perfazendo a pena em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, além do pagamento de
420 (quatrocentos e vinte) dias-multa
.

Não obstante, o juízo sentenciante considerou a
causa de aumento
prevista no
inciso III, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006
, por ter sido o delito praticado em sede recreativa no município, motivo pelo qual exasperou a reprimenda na fração de
1/6 (um sexto)
. Assim, a
pena em definitivo
permaneceu fixada no patamar de
04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida
inicialmente
em
regime semiaberto
, além do pagamento de
490 (quatrocentos e noventa) dias-multa
, a fração unitária de 1
/30 (um trigésimo)
do salário nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada: “
sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal
”, consoante leciona o nobre jurista
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. 18ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais: 2018, p. 414)
:

“
(...). Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Consiste na aplicação prática do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).
”

Na perspectiva valorativa da pena é defeso ao magistrado levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no
artigo 59 do Código Penal
para fins de fixação da pena-base. Conveniente mencionar que “
(...) a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada (...)
”. (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl no HC nº 149.456/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Publicação: 02/05/2012).

Com efeito, ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com espeque em referências vagas e genéricas. O
Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 191.734/PE, distribuído para a relatoria da Ministra Laurita Vaz, com Acórdão publicado no Diário de Justiça em 26/09/2012, assentou que: “
(...) Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, tais como, “tinha consciência de que agia em desacordo com a lei” (culpabilidade) e “vítima em nada contribui para o crime” (comportamento da vítima) (...)
”. Ao exasperar a pena-base o magistrado deve reportar-se aos elementos concretos existentes nos autos, sob pena de configurar excesso de pena e violação ao princípio da proporcionalidade.

Na hipótese em análise, verifiquei que o juízo sentenciante analisou escorreitamente a 1ª fase de dosimetria da pena, valorando negativamente o vetor
circunstâncias do crime
, de maneira fundamentada, considerando as particularidades e peculiaridades do caso, observando o magistrado
a quo
o que dispõe o
artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988
(princípio do dever de motivação das decisões judiciais), e ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, aplicando a pena no
patamar definitivo
de
04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, de maneira razoável e proporcional ao delito sob análise,
não havendo motivo para retocar a pena aplicada na decisão ora hostilizada
.

Nesta linha de raciocínio, preconiza a
Súmula nº 23 deste Eg. TJ/PA
,
in verbis
:

“A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”. (Súmula n. 23, 28ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, aprovado em 03/08/2016, p. 8-9).

Sob tais assertivas,
não merece prosperar a pretensão defensiva
, razão pela qual mantenho inalterada a pena imposta ao ora apelante, pela prática do
crime de tráfico ilícito de drogas
, capitulado no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Igualmente,
incabível a modificação do regime inicial de cumprimento de pena
, em atenção ao
quantum
da pena fixada, devendo permanecer ao caso o
semiaberto
, consoante estabelecido pelo juízo
a quo
, com fulcro no artigo
33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal
.

Inviável proceder a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
, não atendidos os requisitos do
artigo 44 e incisos, do Código Penal
.

Eventual
detração penal
deverá ser realizada pelo
Juízo da Vara de Execuções Penais
, nos moldes do
artigo 66, inciso III, alínea ‘c’, da LEP – Lei de Execuções Penais
.

Para fins de
prequestionamento
, basta ao julgador demonstrar os motivos de seu convencimento e fundamentar o seu posicionamento acerca das matérias ventiladas no pleito defensivo, sendo desnecessário mencionar expressamente cada dispositivo debatido.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo inalteradas todas as cominações da r. sentença condenatória ora vergastada, nos termos da fundamentação jurídica delineada alhures.

É como
voto
.

Belém, 17/10/2022