Tribunal: TJPA
Processo: 0251278-06.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10252 - Concessão
Data de julgamento: 2022-11-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE CONCESSÃO DE PENSÃO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NA FORMA DO ART. 300 DO CPC. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA CONFIGURADA. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE RECONHECIDO. SENTENÇA INALTERADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0251278-06.2016.8.14.0301

APELANTE: IGEPREV

APELADO: LUCIANO ALLYSON PARENTE PANTOJA, PATRICIA CRISTINA PARENTE PANTOJA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO.
AÇÃO ORDINÁRIA DE CONCESSÃO DE PENSÃO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NA FORMA DO ART. 300 DO CPC
. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA

CONFIGURADA. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE RECONHECIDO. SENTENÇA INALTERADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ - IGEPREV
,

em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Belém, nos autos da Ação de Concessão de Pensão com Pedido Urgente de Antecipação Parcial de Tutela.

Nos autos (ID 6026229 – fls. 4/11) relata o menor Luciano Alyson Parente Pantoja, representado por sua mãe, Patrícia Cristina Parente Pantoja, que vivia sob a dependência econômica da Sra. Iracema Parente Pantoja, sua bisavó, falecida em 05/07/2013, inclusive sendo esta senhora a guardiã legal do requerente, concedida judicialmente pela magistrada Maria Rita Lima Xavier, então titular da 3ª Vara Cível da Infância e Juventude (ID 6026229 – fls. 16/18).

Ocorrido o óbito da Sra. Iracema Parente Pantoja em 05/07/2013, apresentou requerimento administrativo junto ao IGEPREV buscando o recebimento de pensão, indeferido sob o fundamento de que não se enquadrava no rol de dependentes elencados na Lei Complementar Estadual nº 39/2002, motivando o ingresso da presente ação (ID 6026229 – fls. 23).

Em decisão de ID 6026231, o juízo de origem, entendendo ser necessária a produção de provas para verificar a real condição do autor à época do óbito da instituidora, indeferiu a tutela provisória.

Ao contestar, o IGEPREV aponta 1) a improcedência da ação por falta de amparo jurídico; 2) a falta da qualidade de dependente, eis que possui meios de prover o próprio sustento e não comprova o mesmo domicílio do requerente em relação à instituidora da pensão; 3) limitações legais e constitucionais à pensão por morte, princípio do
tempus regit actum
. Art. 195, § 5º, CF/88; 4) a impossibilidade de o Magistrado atuar como legislador positivo, ante a ofensa ao princípio da separação dos poderes previsto no art. 2º, CF, constituindo risco
à economia pública.

Sobreveio a sentença, na qual restou julgada procedente a ação, cujo dispositivo entendo pertinente transcrever (ID 6026241).

“Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, com fundamento no art. 487, incido I, do CPC, para determinar que o INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO PARÁ – IGEPREV conceda o benefício de pensão por morte ao autor em virtude do falecimento de Iracema Parente Pantoja, bem como efetue o pagamento retroativo dos meses não pagos pelo requerido a contar do óbito da ex-segurada.

Sem custas pela Fazenda Pública, inteligência do Art. 15, alínea “g” da Lei Estadual nº 5.738/93.

Honorários advocatícios pelo réu, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico a ser obtido.

Estando a sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496 do CPC/2015, escoado o prazo recursal, remetam-se os autos a superior instância com as homenagens de estilo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se”

Da sentença, o IGEPREV interpôs Embargos de Declaração (ID 6026243) com o objetivo de eliminar contradição e corrigir erro material da decisão sob o argumento de que o autor não se enquadra nos requisitos elencados pelo Juízo como necessários, eis que não residia com a ex-segurada e possui renda própria.

Referidos Embargos restaram conhecidos, porém não providos (ID 6026245 – fls. 1/7).

Inconformada, recorreu da decisão a autarquia previdenciária, reiterando, em razões recursais os mesmíssimos argumentos apresentados em sede de contestação e nos Embargos de Declaração anteriormente opostos (ID 6026251).

Contrarrazões apresentadas em ID 9783260 – fls. 1/3.

Instado, o Ministério Público de segundo grau, apresentou parecer, pelo conhecimento e pelo não provimento do recurso de Apelação, no sentido de manter integralmente a sentença proferida na origem. (ID 10069660 – fls. 1/6).

É o relatório que submeto a julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

A controvérsia posta em discussão consiste em verificar se o autor ostenta a condição de dependentes do sua bisavó, ex-segurada, falecido em 05/07/2013 e, via de consequência, se detém o direito ao recebimento do benefício previdenciário de
pensão
por
morte
.

Sobre o benefício pleiteado, a
súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça, diz que:

"
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado
".

Sabendo que o falecimento da ex-segurada se deu em 05 de julho de 2013, conforme certidão de óbito juntada aos autos (ID 6026229 – fls. 20), temos que a lei vigente àquela data é a Lei Complementar Estadual nº 39/2002 e suas alterações, que assim dispões sobre dependentes:

Art. 6º Consideram-se dependentes dos Segurados, para fins do Regime de Previdência que trata a presente Lei:

I - o cônjuge, a companheira ou companheiro, na constância do casamento ou da união estável, respectivamente;

II - os filhos, de qualquer condição, desde que não emancipados, menores de dezoito anos; (NR LC49/2005)

III - filhos maiores inválidos, solteiros e desde que a invalidez anteceda o fato gerador do benefício e não percebam benefício previdenciário federal, estadual ou municipal como segurados; (NR LC44/2003)

V - os pais, desde que não percebam renda própria superior a dois salários mínimos;

VI - o enteado, menor de dezoito anos, desde que comprovadamente esteja sob a dependência econômica do segurado, não seja credor de alimentos, nem receba outro benefício de natureza previdenciária em nível federal, estadual ou municipal; (NR LC49/2005)

VII -
o menor tutelado, desde que comprovadamente resida com o segurado e deste dependa economicamente, não sendo ainda credor de alimentos e nem possua renda para o próprio sustento, inclusive de seus genitores ou decorrente da percepção de outro benefício previdenciário pago pelos cofres públicos.

No caso dos autos, a instituidora da pensão é a Sra. Iracema Parente Pantoja, bisavó e guardiã do requerente Luciano Alyson Parente Pantoja, que veio a falecer em 05/07/2013, tendo assumido a guarda do autor após sentença judicial transitada em julgado (ID 6026229 – fls. 16/18), obrigando-se a cumprir com todos os deveres inerentes ao cargo, prestando-lhes assistência material, moral e educacional.

Nesse sentido, considerando que o autor do pedido do benefício, é menor sob guarda, a autarquia previdenciária defende que não há direito a ser amparado, pois não está inserido no rol de dependentes legais, eis que não cumpre os requisitos necessários, especificamente a não residência conjunta e a percepção de renda própria.

Entretanto, entendo que o argumento não merece acolhimento, uma vez que o tema já foi amplamente discutido nos Tribunais Superiores, e inclusive é tema de Recurso Repetitivo (Resp 1411258- tema repetitivo 732), o qual tem força vinculante e se enquadra perfeitamente no precedente judicial, conforme a ementa do julgado:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ.
DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO.
PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

(...). 3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

4.
A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários.
Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito.
In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art.

543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

10. Recurso Especial do INSS desprovido.

(REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018)

Ante o exposto, verifica-se que o precedente vinculante levantou pontos importantes, como a proibição ao retrocesso e a máxima proteção à criança ao adolescente, de modo que foi firmada a seguinte tese:

"O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".

No mesmo entendimento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já proferiu diversos julgados, tais como os seguintes:
REsp 1589827 / SE; AgInt na Pet 7436 / PR; AgInt no REsp 1542353 / ES; AgInt no REsp 1670345 / RJ; REsp 1653981 / PB,

O tema também já foi discutido no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE A MENOR SOB GUARDA.
RECONHECIMENTO DE DIREITO. AO MENOR SOB GUARDA DEVE SER ASSEGURADO O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE, MESMO SE O FALECIMENTO DO INSTITUIDOR SE DEU APÓS A MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA PROMOVIDA PELA LEI N. 9.528/1997 NA LEI N. 8.213/1990.
INEXISTENCIA DE OMISSÃO A SER ACLARADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME
. 1. por tratar de interesse de menor, deve ter por base o princípio constitucional do melhor interesse da criança, insculpido no art. 227 da Constituição Federal, o qual faz questão de determinar em seu § 3º, inciso II, que o direito a proteção especial do menor abrangerá a garantia de direitos previdenciários. Julgado em sintonia com a jurisprudência do STJ
no EREsp 1.141.788/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 16/12/2016 e EAg 1038727/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial.

(2018.05081097-27, 199.212, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Julgado em 2018-12-13, Publicado em 2018-12-17)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. POSSIBILIDADE. RESP Nº 1.411.258/RS (TEMA 732/STJ). EQUIPARADO A FILHO. LIMITE ATÉ 21 (VINTE E UM) ANOS.
ART. 300, DO CPC. REQUISITOS AUTORIZADORES DEMONSTRADOS. TUTELA RECURSAL DEFERIDA. DECISÃO AGRAVADA CASSADA.
(...)O agravante, menor ao tempo do ajuizamento da ação, que estava sob guarda da segurada do IGEPREV, tem direito à concessão do benefício de pensão por morte, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do ECA e em consonância ao REsp nº 1.411.258/RS (TEMA 732-STJ), de observância obrigatória nos termos do art. 927, III, do CPC; 4. Para fins de percepção de benefícios previdenciários, o enteado e o menor tutelado se equiparam ao filho. Inteligência do §6º, do Art. 6º; 5. A Lei Federal nº 9.717/98, em seu art. 5º, proíbe os entes federados de concederem benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral de Previdência, Lei 8.213/91; 6. Conforme a Lei n. 8.213/1991, o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte pelo dependente do segurado cessará ao completar 21 (vinte e um) anos de idade
; (...)

(2118915, Não Informado, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-08-12, Publicado em 2019-08-22)

No caso em tela, verifica-se que o demandante vivia sob a guarda de sua bisavó, tendo a dependência econômica sido reconhecida e fartamente demonstrada nos documentos juntados aos autos, ficando comprovado que a falecida arcava com os custos de plano de saúde; e ainda a declaração de testemunhas, levando a crer que certificada a prova da dependência econômica, e, portanto, pela existência de direito líquido e certo ao percebimento do benefício previdenciário pleiteado.

Ademais, registre-se que o recorrido é pessoa com deficiência severa, portador de hidrocefalia congênita decorrente de toxoplasmose, e necessita da concessão do benefício em tela para custear a própria vida, tendo em vista que é inválido e depende de terceiros (acamado). Por conta disso, os riscos a que está exposto são elevados, o que justifica a contratação de um profissional para assisti-lo, porém, a família não dispõe de recursos financeiros para tal.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento, mantendo a sentença para determinar que a autarquia previdenciária pague ao requerente
o benefício de pensão por morte, desde a data do óbito de sua guardiã (05/07/2013), pagando-lhe, inclusive, as prestações vencidas nesse interregno, com fulcro no art. 3º, inciso II, “a” e 6º, inciso VII, §5º e 6º, ambos da Lei Complementar Estadual n.º 039/2002 e no Art. 33, § 3º da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente.

É como voto.

Belém, em data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 06/12/2022