Tribunal: TJPA
Processo: 0801054-69.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM PARTE. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE INSUMO COMBUSTÍVEL. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES TERRESTRES. BENS QUE SE CONSIDERAM INSUMOS NECESSÁRIOS A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. É reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustíveis, que se caracterizam como insumos, quando consumidos, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária. 2. Inaplicável a limitação prevista no art. 33, I, da LC 87/1996, que só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento. ACORDÃO. ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a 1a Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Belém (PA), 09 de maio de 2022. DESA. EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0801054-69.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: TDM TRANSPORTES LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM PARTE. CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE INSUMO COMBUSTÍVEL. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES TERRESTRES. BENS QUE SE CONSIDERAM INSUMOS NECESSÁRIOS A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.

É reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustíveis, que se caracterizam como insumos, quando consumidos, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária.

2.

Inaplicável a limitação prevista no art. 33, I, da LC 87/1996, que só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento.

ACORDÃO.

ACORDAM
os Exmos. Desembargadores que integram a 1
a
Turma de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Belém (PA),
09
de
maio

de

2022.

DESA. EZILDA PASTANA

MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL interposto por TDM TRANSPORTES LTDA, com esteio no art. 1.015 do NCPC, contra o despacho proferido pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém/Pa, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (proc. nº 0827983-46.2020.8.14.0301), interposto em face do ESTADO DO PARÁ.

Em síntese, consta dos autos que a recorrente desenvolve suas atividades no segmento de transporte, logística e distribuição de produtos e mercadorias em todo o território nacional. E logicamente, para o desenvolvimento de suas atividades, se utiliza de insumos, tal como combustível.

Afirma que, por se tratar de insumo indispensável para a prestação dos serviços de transporte de cargas, efetivamente integra e viabiliza o objeto social da requerente, de modo que, nos termos do artigo 155, § 2º, I e II, da Constituição Federal, teria o direito que creditar do imposto de ICMS pago na operação anterior (no desempenho de sua atividade empresarial) valores de combustíveis.

Ocorre que, em afronta ao princípio da não cumulatividade o ente fiscal (SEFA) estaria negando o direito de aproveitamento dos créditos nas aquisições (de combustíveis) feitas em outros Estados e utilizados nos transportes da requerente.

Em outras palavras, o Fisco do Estado do Pará, estaria impondo restrição do direito ao crédito de ICMS das aquisições de outros Estados da Federação, aceitando somente créditos de ICMS das aquisições provenientes do próprio Estado do Pará.

Desta feita, socorreu-se ao Poder Judiciário, visando tutela de urgência que lhe assegurasse o direito ao creditamento do ICMS sobre as aquisições de combustíveis adquiridos fora do Estado do Pará na apuração do ICMS no regime normal, não cumulativo, visto tratar-se de insumos (combustíveis) indispensáveis à consecução das atividades e que viabilizam o objeto social da requerente, consubstanciado na prestação dos serviços de transportes de cargas.

Em análise sumária, o juízo de piso indeferiu o pedido, consignando não ter sido cabalmente comprovado o periculum in mora e o fumus boni juris, no caso em comento. (ID. 22352520 – autos principais).

Face a decisão, se volta o presente Agravo de Instrumento, reforçando todo o aduzido na exordial, e ressaltando novamente que objeto social da empresa é de prestação de serviços de transporte de cargas. Assim, em razão do princípio da não cumulatividade, as empresas de serviços de cargas têm direito ao creditamento de ICMS nas aquisições de insumos, na forma do artigo 155, inciso II, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, bem como, não há no nosso ordenamento a vedação de créditos de insumos adquiridos em outras Federações.

Por fim, requereu efeito ativo ao presente recurso, concedendo o direito ao creditamento do ICMS sobre as aquisições de combustíveis adquiridos fora do Estado do Pará, e a suspensão da exigibilidade de créditos tributários de ICMS pendentes oriundos da não consideração dos créditos de ICMS das operações fora do Estado.

Foi concedida em parte a tutela de urgência recursal,
apenas no que tange a possibilidade de compensação dos créditos de insumos adquiridos não apenas dentro do Estado do Pará, assim como também em outras unidades da Federação.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões ao recurso pugnando pelo seu desprovimento.

Além disso, a fazenda estadual interpôs recurso de agravo interno em face da decisão que concedeu em parte a tutela de urgência.

A empresa apresentou contrarrazões ao recurso de agravo interno pugnando pelo seu desprovimento.

O Ministério Público de 2º Grau não opinou no feito por entender ausente o interesse público.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo.

Primeiramente, julgo prejudicado o recurso de agravo interno uma vez que se confunde com o objeto do agravo de instrumento que passo a analisar.

É cediço que o objeto do agravo de instrumento restringe-se tão somente à análise do acerto ou desacerto da decisão guerreada, vedada a discussão de temas não apreciados no juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância.

Pois bem,
Constituição Federal, acerca do tema, assim dispõe:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; XII - cabe à lei complementar: c) disciplinar o regime de compensação do imposto;”

O dispositivo em destaque trata do princípio da
não cumulatividade instrumentalizada por intermédio do creditamento dos valores devidos em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

Ademais, nos termos do inciso XII do art. 155, coube à lei complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a definição do regime de compensação do ICMS, que assim determinou:

“Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação
.”

Logo, a exploradora da atividade transporte de cargas, tem o direito ao creditamento referente ao ICMS dos combustíveis, conforme preceitua o art. 20 da Lei Complementar nº 87/96, pois tal mercadoria é considerada insumo para sua atividade.

Assim já decidiu o STJ:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA.
ICMS. QUEROSENE DE AVIAÇÃO. INSUMO. CREDITAMENTO PROPORCIONAL. APROVEITAMENTO DE VALORES PRETÉRITOS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE
. ART. 166 DO CTN 1. Discute-se nos autos o direito aos créditos de ICMS oriundos das
aquisições de combustível de aeronave (querosene), utilizados na prestação de transporte aéreo tributado pelo imposto estadual
. 2. Afasta-se a incidência da Súmula 280/STF, uma vez que essa instância superior, no presente caso, não enfrentará o modo de execução ou de cálculo do crédito de ICMS, mas sim o direito ao creditamento. Afastam-se igualmente os óbices apontados em contrarrazões contidos nas Súmulas 282 e 283 do STF, uma vez que a questão controvertida foi devidamente enfrentada pelo acórdão recorrido, havendo prequestionamento dos dispositivos apontados como violados, não havendo argumento não impugnado pelo recorrente, no que diz respeito ao direito ao creditamento do ICMS. 3
. Quanto ao mérito, o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, para fins de creditamento de ICMS, é necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo
( AgInt no AREsp 424.110/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe 26/2/2019, DJe 25/2/2019). 4. Mediante interpretação do art. 20, caput, da LC 87/1996, tem-se que o combustível utilizado por empresa de prestação de serviço de transporte aéreo constitui insumo indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte. 5. "A 1ª. Seção desta Corte já consolidou entendimento quanto à inaplicabilidade do art. 166 do CTN quando trata a questão jurídica de aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes do princípio da não-cumulatividade. A propósito, citam-se os seguintes julgados: AgRg no REsp. 1.178.563/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 15/3/2011; AgRg no Ag 1.022.174/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/3/2009" (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 471.109/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 3/12/2020, DJe 15/12/2020). 6. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1844316 DF 2019/0316530-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2021).
”

No âmbito deste Tribunal de Justiça o entendimento caminha no mesmo sentido, inclusive em processo de minha relatoria:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES TERRESTRES. BENS QUE SE CONSIDERAM INSUMOS NECESSÁRIOS A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
.

1.

A exploradora da atividade transporte de cargas, tem o direito ao creditamento referente ao ICMS dos combustíveis, pneus, óleo lubrificante e peças utilizadas na exploração de sua atividade, conforme preceitua o art. 20 da Lei Complementar nº 87/96, pois tais mercadorias são consideradas insumos
para sua atividade.

2.

Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.
(2018.01850515-18, 189.665, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-05-07, Publicado em 2018-05-10)”

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO. CARACTERIZAÇÃO DO COMBUSTÍVEL COMO INSUMO. DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS
. 1. A jurisprudência do STJ e deste Tribunal reconhece o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustíveis, que se caracterizam como insumos, quando consumidos, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária. 2. Inaplicável a limitação prevista no art. 33, I, da LC 87/1996, que só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento. 3. Substituição Tributária. Ausência de permissivo na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/1996 de vedação do crédito relativo ao ICMS. 4. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida íntegra em sede de reexame necessário. Unanimidade. (2017.02616620-70, 177.129, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-06-22, Publicado em 2017-06-23)”

De mais a mais, ao que se extrai da Ata Notarial de ID. 16358561 (dos autos principais), especificamente às fls. 3, é incontroversa a atividade desenvolvida pela recorrente e seu direito ao aproveitamento de créditos.

Quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade de créditos tributários de ICMS pendentes oriundos da não consideração dos créditos de ICMS das operações fora do Estado, além de se tratar de questão não apreciada pelo Juízo singular, se trata de questão de mérito a ser apreciado pelo Juízo de origem após o regular processamento do feito.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso para, confirmando a tutela antecipada parcialmente concedida, possibilitar a compensação dos créditos de insumos adquiridos não apenas dentro do Estado do Pará, assim como também em outras unidades da Federação.

É o voto.

P.R.I.C.

Belém (PA), 09 de maio de 2022.

Desa.
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

Belém, 18/05/2022