Tribunal: TJPA
Processo: 0004337-08.2019.8.14.1875
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006. DA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (16 TROUXINHAS DE MACONHA) SÃO DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. DA EXCLUSÃO E/OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO PROVIMENTO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO, JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL E A RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO. MANDAMENTO LEGAL QUE NÃO PODE SER AFASTADO PELO JULGADOR. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PEDIDO PARA REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. NÃO PROVIMENTO. PENA BASE QUE JÁ FOI COMINADA NO MÍNIMO LEGAL. AUMENTO DO QUANTUM DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. APELANTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, INEXISTINDO QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU A REDUTORA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PERMITIDO. PENA DO APELANTE QUE PASS A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, SENDO ESTA SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1a Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exma Srª Desa. Ma. Edwiges de Miranda Lobato.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004337-08.2019.8.14.1875

APELANTE: VANDERSON OLIVEIRA DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (16 TROUXINHAS DE MACONHA) SÃO DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS.

DA EXCLUSÃO E/OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.

NÃO PROVIMENTO
.
PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO, JÁ COMINADA NO MÍNIMO LEGAL E A RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO.
MANDAMENTO LEGAL QUE NÃO PODE SER AFASTADO PELO JULGADOR.

REVISÃO DA DOSIMETRIA
. PEDIDO PARA REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. NÃO PROVIMENTO. PENA BASE QUE JÁ FOI COMINADA NO MÍNIMO LEGAL.

AUMENTO DO
QUANTUM
DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PROVIMENTO
. APELANTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, INEXISTINDO QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU A REDUTORA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PERMITIDO.

PENA DO APELANTE QUE PASS A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, SENDO ESTA SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de
outubro
do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Des
a
. M
a
. Edwiges de Miranda Lobato.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
VANDERSON OLIVEIRA DA COSTA,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de São João de Pirabas,
que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Na
denúncia,
ID 10204273, o Ministério Público relatou que, no dia 18/09/2019, por volta das 08 horas e 30 minutos, na Vila de Jararaca, Zona Rural de São João de Pirabas, o ora apelante foi preso por policiais militares trazendo consigo 16 (dezesseis) porções de substância entorpecente semelhante à
maconha
, tendo este relatado ter adquirido a droga para consumo pessoal.

Em virtude de tais fatos
o representante do
Parquet
pugnou pela condenação do apelante como incurso nas sanções punitivas do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Certidão judicial negativa em ID 10204273, fls. 04, sendo apresentado pedido de revogação da custódia em razão de ser o apelante mero usuário.

Alegações preliminares, ID
0204273, FLS. 05/14.

Em ID
1020427
4, recebida a denúncia e, às fls. 08/09, Laudo Toxicológico nº 2019.02.002035-QUI, comprovando se tratar de
cannabis sativa
, vulgarmente conhecida por
maconha
, as 16 embalagens de erva prensada encontrada em poder do apelante.

Em ID
1020427
5, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, mídia em ID 10204278 a 10204297.

Em ID
1020427
5, fls. 22/24, Alegações Finais defensivas.

Em sentença,
ID
10204276
, o magistrado julgou procedente a denúncia e
condenou
o réu nas penas do Art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, restando a pena do ora apelante cominada, ao final, em 04 anos e 02 meses de reclusão, após reconhecimento e aplicação do privilégio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, sendo reduzida para 03 anos, 09 meses e 24 dias de reclusão após a detração, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Em
razões recursais,
ID
10204276
, fls. 13/15 e ID
10204277, fls. 01/02,
requereu a defesa a absolvição do apelante, alegando ser o mesmo mero usuário, aplicando-se ao caso o princípio
in dubio pro reo.

Em sede de
contrarrazões,
ID
10204301
, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta.

Nesta
Instância Superior,
ID 10974745, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso apelação.

É o sucinto relatório.

Feito apto a ser pautado para julgamento em plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor de interposto em favor de
VANDERSON OLIVEIRA DA COSTA,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de São João de Pirabas,
que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO, PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06

Requereu a defesa a absolvição do apelante alegando ser o mesmo mero usuário, bem como a redução da pena de multa.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
nº 2019.02.002035-QUI, juntado em ID
1020427
4, às fls. 08/09
,
que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada em poder do apelante, 16 trouxinhas, restando o exame positivo para a substância
cannabis sativa
, vulgarmente conhecida por
maconha
, tendo o apelante com sua conduta incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e
s
ob o ângulo da autoria delitiva merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga em poder do apelante, bem como sua prisão em flagrante.

Assim, não merece prosperar a tese absolutória arguida pela defesa de pois os depoimentos colhidos em audiência de instrução e julgamento, são convergentes quanto aos detalhes da operação que culminou na prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente e se mostram aptos a enriquecer o conjunto probatório e respaldar a manifestação judicial.

Não é outro o entendimento jurisprudencial, senão vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, e que peço vênia para não reproduzir, onde relataram com detalhes como chegaram ao apelante, sua conduta quando percebeu a aproximação policial, bem como o
que fora apreendido em seu poder.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA
DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

No que concerne ao pedido de exclusão ou redução da pena pecuniária, tenho que a este também não há como ser dado provimento,
uma vez que ao proferir a sentença o magistrado analisou escorreitamente as circunstâncias judiciais do art. 59, cominando a pena base no mínimo legal, da mesma forma decidindo em relação à pena de multa que,
como cediço, é preceito secundário do tipo, restando esta cominada em 1/30 do salário-mínimo.

Acerca de impossibilidade de exclusão da pena de multa e de sua redução quando já cominada no mínimo legal é pacífica a jurisprudência, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL -
PENA DE MULTA – ISENÇÃO DIANTE DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE – INTEGRA O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 265 CPP
- VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. I - A Defesa requer o afastamento das custas processuais e da pena de multa, ou que, pelo menos a quantidade de dias-multa seja reduzida de trinta para dez, por se tratar de pessoas hipossuficientes. II -
A pena pecuniária faz parte do preceito secundário do tipo penal incriminador e, em razão disso, a aplicação desta sanção é cogente, correspondendo a mandamento legal que não pode ser afastado pelo juiz. Do contrário, incorreria este colendo Órgão Julgador em violação expressa ao princípio da legalidade, eis que não há qualquer previsão legal autorizando a exclusão do preceito cominatório, em face da situação econômica do Apelante
. III - Por oportuno esclarecer que eventual dificuldade financeira do Apelante não é fundamento válido para se afastar a condenação pecuniária, autorizando, apenas, a fixação de valor proporcional à sua situação econômica, na forma do art. 60 do Código Penal, sob pena de violação ao princípio da legalidade. IV - Retira-se desse dispositivo que o abandono processual se caracteriza quando o advogado, injustificadamente, deixa de promover os atos do processo que lhe competiam, sem comunicar previamente o juiz processante. V - Não merece prosperar o pedido de aplicação de multa ao advogado constituído nos autos, por suposta ocorrência de abandono na causa, na medida em que não foi resguardado ao advogado o direito da ampla defesa e do contraditório. VI - Nessas condições, este julgador, pontua por fim, que para a imposição da sanção prevista no artigo 265, caput, do Código de Processo Penal, é necessária a demonstração inequívoca da vontade de abandonar o feito, o que não demonstrado in casu. VII – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-AM - APR: 02281673320158040001 Manaus, Relator: Jorge Manoel Lopes Lins, Data de Julgamento: 21/07/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/07/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO CONTESTADAS. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO AO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. INACOLHIMENTO. QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA MULTA. NÃO CONHECIMENTO. PENA DE MULTA QUE INTEGRA O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. IMPOSIÇÃO OBRIGATÓRIA. EVENTUAL DIFICULDADE FINANCEIRA QUE DEVE SER ARGUIDA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. REQUERIDA, TAMBÉM, A CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA CUJO EXAME INCUMBE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A existência de condenação pretérita hábil a gerar reincidência evidencia a necessidade de se impor uma maior repressão penal em razão do novo crime cometido - especialmente quando se trata de reiteração em crime de idêntica natureza -, e, via de consequência, impede a concessão de regime mais brando, ensejando a prevalência daquele imposto sentencialmente. 2. Não há como ser acolhido o requerimento de isenção do pagamento dos dias-multa, uma vez que referida penalidade é prevista no preceito secundário do tipo penal como sanção cumulativa, sendo obstada ao aplicador da pena a sua exclusão. De todo modo, eventual dificuldade financeira no adimplemento deve ser invocada perante o Juízo da Execução, competente para a análise do pleito. 3. Não merece conhecimento o pedido recursal de concessão de justiça gratuita, com a consequente isenção do pagamento das custas processuais, por ser questão cujo exame incumbe ao juízo de primeiro grau. (TJSC, Apelação Criminal n. 5001799-05.2021.8.24.0069, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. Thu Mar 24 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - APR: 50017990520218240069, Relator: Paulo Roberto Sartorato, Data de Julgamento: 24/03/2022, Primeira Câmara Criminal)

Improcedente, portanto, o pedido de exclusão e/ou redução da pena de multa.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA

Em pedido subsidiário, requer o apelo que se reveja a sentença condenatória para que a pena base do apelante passe ao mínimo legal, porém, observo que a pena base do apelante já foi cominada no patamar mínimo, tendo igualmente o magistrado observado a presença da atenuante da menor idade penal, nos termos do art. 65, I, do CPB, só não tendo reduzido a pena até ali alcançada em razão do que determina a Súmula 231 do STJ, tendo igualmente reconhecido em favor do apelante a figura do tráfico privilegiado, porém, sem a aplicar no máximo sob a seguinte fundamentação,
in

verbis
:

DOSIMETRIA PENAL

Da Pena Base

Passo à análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, em conjunto.

Culpabilidade:
O réu possuía, ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude, sendo-lhes exigida conduta diversa da que teve. É imputável. Neutra.

Antecedentes:
O acusado é primário. Neutra.

Conduta social:
Boa conduta social. Neutra.

Personalidade:
normal, com desvio para prática de crimes. Neutra.

Motivos:
busca de auferir lucro fácil. Neutra.

Circunstâncias:
as normais para o caso, a posse de substância entorpecente de uso proibido. Negativa.

Consequências:
causam danos à sociedade como um todo, atingindo principalmente a juventude, corrompendo-a, prejudicando o seu futuro. Negativa.

Comportamento da vítima:
no houve a participaço. Neutra.

Grau de reprovaço:
médio. Neutra.

Feitas essas consideraçes, passo a fixaço da pena:

Na primeira fase:
Considerando que a maioria das condiçes foi favorável, bem como a quantidade de droga encontrada, fixo a
pena base em 05 (cinco) anos de recluso e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multas
, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizados. A correço monetária deve incidir a partir da data do fato.

Na segunda fase:
Verifico que o acusado contava com 19 (dezenove) anos na época dos fatos e, em tese, deveria ser beneficiado com o reconhecimento da
atenuante prevista no artigo
65, incisos I, primeira parte, do Código Penal
, contudo, considerando que a pena base foi fixada no mínimo legal deixo de reconhecê-la, tendo em vista o teor da súmula 231 do STJ. In verbis: "A incidência da circunstância atenuante no pode conduzir à reduço da pena abaixo do mínimo legal".

Ausente circunstância agravante da pena.

Ausentes causas de aumento. Presente causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, preenchendo o acusado os seus requisitos, ou seja, ser tecnicamente primário, não havendo informações de que se dedique à atividades criminosas, nem integre organização criminosa, tendo-se em conta os fatores alegados acima e, dentro dos limites nele fixados, reduzo a pena em 1/6, ...

Denota-se, do excerto ao norte colacionado, que a pena base do apelante foi cominada no mínimo legal, não tendo o magistrado considerado como negativa qualquer das circunstâncias penais, considerando igualmente em seu favor a causa de redução relativa ao tráfico privilegiado, porém, cominou a redução em patamar inferior ao máximo, não apresentando a tal decisão devida fundamentação.

Tenho, contudo, que reconhecida a presença de causa de redução de pena, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, esta deve se dar em seu grau máximo, sendo dever do julgador fundamentar as razões pelas quais optou por percentual diverso, sendo neste sentido a jurisprudência, senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS –
DOSIMETRIA DA PENA – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente.
Diante da inexistência de argumentos aptos a justificar a limitação da fração redutora do tráfico privilegiado, a aplicação da minorante em seu grau máximo (2/3) é medida impositiva
. (TJ-MT - APL: 00013631320088110017 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 19/12/2017, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/01/2018)

Ressalto que a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, caso dos autos, já tendo o STJ se manifestado no sentido de que a redução em patamar inferior ao máximo demanda efetiva fundamentação, vejamos a jurisprudência:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE

DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE

DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI

N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O

PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU

QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA

DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA

NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME INICIAL ABERTO.

INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

DESFAVORÁVEL CONSUBSTANCIADA NA ELEVADA

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 836,66 GRAMAS

DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS

SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

– Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados

pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem

bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou

integrarem organização criminosa.

– O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o

reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas

que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura

com o tráfico porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de

maneira profunda no tráfico de drogas (e-STJ fl. 79), sem, contudo,

haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o

paciente se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que

integrasse organização criminosa.

– Nesse contexto, tendo-se em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se

dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa,

reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da

minorante.

– Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em

5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na

segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase,

aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do

paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de

reclusão, além de 194 dias-multa.

– Levando-se em conta o montante da nova pena imposta, a

primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de

circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do

entorpecente apreendido – um tablete de maconha pesando 836,66

gramas –, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor

do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, e no art. 42,

da Lei n. 11.343/2006.

– A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da

pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não

preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do

Código Penal.

– Agravo regimental não provido. (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 489.043 - SP (2019/0008708-8)

RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA. Brasília (DF), Data do Julgamento: 12 de março de 2019).

Assim, acompanhando o entendimento exarado na decisão cuja ementa do voto foi ao norte colacionada, hei por bem em reduzir a pena anteriormente alcançada no seu grau máximo, pois, a toda evidência, não restou devidamente fundamentado pelo julgador singular as razões pelas quais entendeu não fazer o apelante jus a tal patamar,

passando a pena desta a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, devendo esta ser substituída por pena restritiva de direitos, as quais deixo a cargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões explicitadas alhures, reduzindo a pena do apelante para 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, pena esta que deverá ser substituída por pena restritiva de direitos, a qual deixo ao encargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

É como
voto
.

Belém/PA,
25
de outubro de 2022.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/11/2022