Tribunal: TJPA
Processo: 0839710-36.2019.8.14.0301
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10239 - Nomeação
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO C- 167. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO QUE ALCANCE A CLASSIFICAÇÃO DAS CANDIDATAS.APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1- Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que acolheu a impugnação oposta pelo Estado do Pará e julgou improcedente a pretensão executiva, extinguindo o processo nos termos do art.485, I c/c art.330, I ambos do CPC, fixando honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa e o pagamento de custas, ficando suspensa sua exigibilidade, pelo prazo de 5 anos, em razão das exequentes estarem litigando sob o pálio da justiça gratuita; 2-A teor do RE867311/PI – Tema 784/STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração; 3- As apelantes foram aprovadas fora do número de vagas ofertadas no edital do concurso e não lograram comprovar o surgimento de novas vagas, bem ainda da contratação irregular em número suficiente que alcance a sua classificação no certame, na estrita especificação do cargo para o qual concorreram, o que afasta o deferimento do pleito, isto é, nomeação e posse no cargo de Professor na Educação Especial no Município de Abaetetuba; 4- Eventuais contratações de servidor temporário pela Administração Pública, em consonância com as disposições da Constituição Federal (art. 37, IX), gozam de legitimidade, não configurando, por si só, preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo; 5- Recurso de apelação conhecido e desprovido. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do recurso de Apelação e negar-lhe provimento. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 38ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 21/11/2022 a 29/11/2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0839710-36.2019.8.14.0301

APELANTE: LILIANY GONCALVES AMARAL, DILMA MARA DA SILVA DO REGO, JOSIANE DO CARMO SANTOS DA SILVA DIAS, LUIZA MARIA FERREIRA GOMES, MARCIA ANGELA DA SILVA DO REGO, CARLAS CIANE SILVA CALDAS, LUCILA LEAL DA COSTA ARAUJO, JANETE CARDOSO MIRANDA

APELADO: ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO C- 167. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO QUE ALCANCE A CLASSIFICAÇÃO DAS CANDIDATAS.APLICAÇÃO DO TEMA 784/STF. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1-
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que acolheu a impugnação oposta pelo Estado do Pará e julgou improcedente a pretensão executiva, extinguindo o processo nos termos do art.485, I c/c art.330, I ambos do CPC, fixando honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa e o pagamento de custas, ficando suspensa sua exigibilidade, pelo prazo de 5 anos, em razão das exequentes estarem litigando sob o pálio da justiça gratuita;

2
-A teor do RE867311/PI – Tema 784/STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração;

3-
As apelantes foram aprovadas fora do número de vagas ofertadas no edital do concurso e não lograram comprovar o surgimento de novas vagas, bem ainda da contratação irregular em número suficiente que alcance a sua classificação no certame, na estrita especificação do cargo para o qual concorreram, o que afasta o deferimento do pleito, isto é, nomeação e posse no cargo de Professor na Educação Especial no Município de Abaetetuba;

4-
Eventuais contratações de servidor temporário pela Administração Pública, em consonância com as disposições da Constituição Federal (art. 37, IX), gozam de legitimidade, não configurando, por si só, preterição de convocação e nomeação de candidatos, ou o surgimento de vagas correlatas no quadro efetivo;

5-
Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do recurso de Apelação e negar-lhe provimento.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 38ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 21/11/2022 a 29/11/2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

ACÓRDÃO

PROCESSO Nº: 0839710-36.2019.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

COMARCA DE BELÉM

APELAÇÃO

APELANTES: LILIANY GONCALVES AMARAL E OUTROS

Advogado (a): Dr. Mário David Prado Sá, OAB/PA nº.6.286

APELADO: ESTADO DO PARÁ

Procurador Estadual: Dr. Fábio Lucas Moreira

Procurador de Justiça Cível: Dr. Mario Nonato Falangola

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recurso de
Apelação
, interposto por
Liliany Gonçalves Amaral
,
Dilma Mara da Silva do Rego, Josiane do Carmo Santos da Silva, Luiza Maria Ferreira Gomes, Marcia Ângela da Silva Rego, Carlas Ciane Silva Caldas, Lucila Leal da Costa Araújo e Janete Cardoso Miranda
contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública e Tutelas Coletivas (Id. 10086733 - Pág. 1-7), que na
ação de cumprimento de sentença
acolheu a impugnação ofertada pelo Estado do Pará e julgou improcedente a pretensão executiva, extinguindo o processo nos termos do art.485, I c/c art.330, I ambos do CPC. Por fim, fixou honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa e o pagamento de custas, ficando suspensa sua exigibilidade, pelo prazo de 5 anos, em razão das exequentes estarem litigando sob o pálio da justiça gratuita.

Historiam que se inscreveram no concurso público C-167, da Secretaria Estadual de Educação (SEDUC), para o cargo de p
rofessor de Educação Especial, do Município de Abaetetuba,
onde foram ofertadas
47 (quarenta e sete) vagas
para candidatos de ampla concorrência, sendo aprovadas, porém, não classificadas, dentro do número de vagas ofertadas, com as seguintes colocações:
53 (Liliany),
148 (Dilma Mara),
56 (Josiane
), 64 (Luiza Maria), 112 (Márcia Ângela), 61 (Carla Ciane), 133 (Lucila) e 108 (Janete ).

Relatam que, o Ministério Público ajuizou a Ação Civil Pública nº 0001281-72.2015.8.14.0301, em desfavor do Estado do Pará, objetivando a efetivação do distrato de todos os servidores temporários de educação especial e ensino religioso, a realização da relocação dos docentes em alegado desvio de função em seus cargos de origem com a consequente nomeação e posse dos aprovados no Concurso Público c-167. Asseveram que a ação foi julgada parcialmente procedente, determinando a nomeação dos candidatos aprovados e em cadastro de reserva.

Reportam que ajuizaram ação execução com base em título executivo judicial, aduzindo a possibilidade jurídica de execução individual da sentença proferida em ação civil pública.

Alegam que, em consulta das escolas do Município de
Abaetetuba
, para quais as exequentes se inscreveram, existem vagas na
modalidade da educação especial
, o que demonstra que o Estado do Pará está se omitindo em nomeá-las e empossá-las.

Explicam que a sentença ora atacada fundamentou-se na impossibilidade de nomeação das Apelantes em razão de não terem indicado, a ordem de classificação e a ocorrência de nomeações durante o concurso, o que discordam.

Sustentam ainda que, o
decisum
atacado deixou de analisar a questão acerca da distribuição do ônus de prova para viabilizar a execução da sentença, sendo prejudicadas pela procrastinação e falta de informações daquele.

Asseveram que o juízo determinou a inversão do ônus oficiando ao apelado a prestação de informações suficientes à aferição do direito das apelantes à nomeação e posse, nos cargos para o qual foram aprovadas, o que restou demonstrado nos autos, tornando exequível a sentença a seu favor.

Requerem ao final, o conhecimento e provimento do recurso de apelação.

O Estado do Pará apresenta contrarrazões refutando a tese recursal e pugnado pelo desprovimento do apelo (Id. 10086748 - Pág. 1-6).

Instado a se manifestar o Representante do
Parquet
opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação (Id. 10957768 - Pág. 1-5).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Mérito

Trata-se de recurso de
Apelação
, interposto por
Liliany Gonçalves Amaral
,
Dilma Mara da Silva do Rego, Josiane do Carmo Santos da Silva, Luiza Maria Ferreira Gomes, Marcia Ângela da Silva Rego, Carlas Ciane Silva Caldas, Lucila Leal da Costa Araújo e Janete Cardoso Miranda
contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública e Tutelas Coletivas (Id. 10086733 - Pág. 1-7), que na
ação de cumprimento de sentença
acolheu a impugnação ofertada pelo Estado do Pará e julgou improcedente a pretensão executiva, extinguindo o processo nos termos do art.485, I c/c art.330, I ambos do CPC. Por fim, fixou honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa e o pagamento de custas, ficando suspensa sua exigibilidade, pelo prazo de 5 anos, em razão das exequentes estarem litigando sob o pálio da justiça gratuita.

Da leitura dos documentos juntados nos autos, infere-se que as autoras/exequentes requereram
a execução da sentença coletiva
(processo nº. 0001281.72.2015.8.14.0301-ação civil pública), que teve no polo ativo, como substituto processual, o Ministério Público do Estado do Pará e a Federação das APAES do Estado do Pará e o interessado o Sindicato dos Trabalhadores em Educação Pública do Pará - SINTEPP, cuja
decisum
condenou o Estado do Pará a nomear e empossar os candidatos aprovados no Concurso Público C-167 (ainda que em cadastro de reserva),
na quantidade necessária para substituir os professores temporários que estivessem atuando na modalidade de educação especial,

substituir os professores que, mesmo sendo do quadro efetivo, não possuíssem a devida qualificação acadêmica na modalidade
, nomear e empossar os candidatos aprovados no Concurso Público C-167 (mesmo que em cadastro de reserva), na quantidade necessária para substituir os professores temporários que estivessem atuando em educação religiosa e/ou ensino religioso. Também foi determinado a substituição de professores que, embora pertencentes do quadro efetivo, não possuíam a devida qualificação acadêmica na disciplina.

Por oportuno, colaciono o dispositivo da sentença proferida nos autos originais:

3 - Dispositivo

Consoante os fundamentos antecedentes, julgo procedente, em parte, os pedidos e o processo com resolução do mérito.

Como consectário,
condeno o Estado do Pará a nomear e empossar os candidatos aprovados no Concurso Público C-167 (ainda que em cadastro de reserva), na
- quantidade necessária para substituir os professores temporários que estejam atuando na modalidade de educação especial
, bem como para substituir os professores que, mesmo sendo do quadro efetivo, não possuam a devida qualificação acadêmica na modalidade.

Condeno o Estado do Pará, ainda, a nomear e empossar os candidatos aprovados no Concurso Público C-167 (mesmo que em cadastro de reserva), na quantidade necessária para substituir os professores temporários que estejam atuando em educação religiosa e/ou ensino religioso, bem como para substituir os professores que, embora sendo do quadro efetivo, não possuam a devida qualificação acadêmica na disciplina.

Em vista do efetivo cumprimento desta decisão e considerando, inclusive, o tempo decorrido desde o ajuizamento da ação, ratifico, no que couber, a tutela de urgência deferida no curso do processo, para que as nomeações e posses ocorram em até 60 dias, contados da intimação pessoal, sob pena de multa diária de R$20.000,00 (art. 300 do CPC).

Quanto aos demais aspectos referidos na petição de ingresso, julgo-os improcedentes, nos termos da fundamentação.

Sem custas e sem honorários. (grifei)

Registro que a decisão acima foi prolatada em 05.02.19, e transitou livremente em julgado, no dia 5/11/2019, sem a interposição de recurso de apelação.

Segundo a leitura atenta dos autos principais, observo que foi lançado o Edital nº. 01/2012- SEAD/SEDUC, de 22 de agosto de 2012-
Concurso Público C-167
, ofertando
502 (quinhentos e duas) vagas no cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na modalidade educação especial
e 156 (cento e cinquenta e seis) vagas no cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na disciplina ensino religioso, cujas vagas seriam distribuídas por Município na forma constante no Anexo II do referido Edital (Id. 10086693 - Pág.7).

Acerca da

existência de direito subjetivo à nomeação em cargo público por candidato aprovado fora das vagas previstas no edital
, como é o caso dos autos,
o Supremo Tribunal Federal proferiu acórdão (RE 837311/PI), sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784), fixando a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
(STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral)

De acordo com a tese encartada no Tema 784, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Assento que o julgado epigrafado é incisivo a pontuar que, ainda que tais condições (surgimento de novas vagas, abertura de novo concurso e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública) venham a ocorrer em concreto, compete ao
autor, caso aprovado fora do número de vagas,
produzir a prova da preterição de seu direito à nomeação na ordem de classificação. E, o caderno do processo não logra confirmar nenhuma das hipóteses contidas na Tese firmada.

Aliás, a jurisprudência pátria firma o entendimento de que o candidato
aprovado para formação de cadastro de reserva
ou
além do número de vagas ofertadas no certamente é detentor de mera expectativa de direito à nomeação
, que se convalida em direito subjetivo
caso seja demonstrada, de forma segura e objetiva
, a preterição da ordem classificatória na convocação ou caso haja contratação irregular de servidor para o exercício do mesmo cargo ou mesma função pela Administração Pública.

Ocorre que, no caso dos autos, tais hipóteses não restaram comprovadas, mormente de acordo com o
Anexo II
do Edital n. 01/2012-SEAD/SEDUC para o cargo de Professor de Educação Especial, no Município de Abaetetuba, foram ofertadas
47 (quarenta e sete) de ampla concorrência
e 3 (três) para pessoas com deficiência (Id. 5024442 - Pág. 82), não alcançando a classificação das recorrentes conforme infere-se do resultado do Edital nº.13/2012 -SEAD/SEDUC/PA-
Relação dos Candidatos Aprovados em Ordem de Classificação
(
autos principais- Proc. nº0001281.72.2015.8.14.0301
), que ora transcrevo:

Liliany Gonçalves Amaral
(
53º-
Id.5024448-Pág.49),

Dilma Mara da Silva do Rego (
148º
-Id.5024448-Pág.49),

Josiane do Carmo Santos da Silva (
56º
-Id. 5024448-Pág.49),

Luiza Maria Ferreira Gomes
(64º
- Id. 5024448-Pág. 49),

Marcia Ângela da Silva Rego (
112º
-Id.5024448-Pág. 49),

Carlas Ciane Silva Caldas (
61º
-Id.5024448-Pág.49),

Lucila Leal da Costa Araújo (
133º
-Id. 5024448- Pág.50),

Janete Cardoso Miranda (
108
-Id. 5024448 - Pág. 48).

Demais disso, a sustentação do direito à nomeação repousa na afirmação de contratação de servidores temporários para o exercício da mesma função relativa ao cargo em questão. Todavia, impende assentar que a mera contratação de servidores temporários,
para o exercício de função (e não ocupação de cargo
), em sede precária, no serviço público, não tem o condão de ensejar, em automático a existência de novas vagas, porquanto presente uma diferença estrutural entre o
cargo público
, voltado à estabilidade no serviço e criado por lei específica, e
a função pública
, de natureza precária e decorrente de mero ato do executivo, a depender da necessidade do serviço.

Logo, sequer a alegação das apelantes reclama maior aprofundamento sobre a matéria, já que estampa clara discrepância em relação ao tratamento jurídico posto, em especial, à Tese firmada no precedente aplicável à espécie.

Desse modo, afigura-se descabida a pretensão das recorrentes de serem nomeadas e empossadas no
cargo efetivo de Professor Classe I, Nível A, na modalidade educação especial
, no Município de Abaetetuba tendo em vista a Administração já ter feito a convocação dos candidatos para as vagas remanescentes sem ter alcançado a colocação daquelas. Aliás, na fundamentação da sentença atacada, (Id. 10086734 - Pág. 6-7), o magistrado deixa bem claro que as hipóteses de título precário, ou seja, candidato aprovado fora do número de vagas, somente seriam albergadas caso ocorressem, dentro da validade do concurso, o que não ocorreu
in casu
.

A propósito, transcrevo o trecho que aborda a questão (Id. 10086733 - Pág. 6):

(...)

No que se refere ao tempo de validade do certame, consta do ID nº 17960737 que o concurso teve a sua validade prorrogada em dois anos, expirando o termo final em 27.12.2016. A sentença coletiva que serve de título executivo foi proferida em 05.02.19 (no Proc. nº 0836360-06.2020.814.0301) e este processo foi aforado em 04.05.2020.

Dessa forma, a sentença será objetivamente exequível para abrigar situações nas quais as contratações precárias tenham ocorrido até o vencimento do prazo de vigência do concurso. Portanto, seriam tais contratações que teriam potencial para influenciar as nomeações perseguidas pelos exequentes. Afinal, como já anotado, a validade do concurso não poderá se perpetuar e/ou perdurar por tempo indeterminado
. (...)

Assim, a ausência de comprovação do alegado somada à existência de julgado paradigma do STF sobre o tema, enseja o indeferimento do pedido.

Nessa esteira de entendimentos, colaciono os julgados:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011.

3.
A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017

5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 60820/CE. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. Data do Julgamento: 11/06/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 18/06/2019)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. NOMEAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I - No que concerne à possibilidade de nomeação do recorrente, não restou demonstrada pelo impetrante a existência de direito líquido e certo a amparar a concessão da segurança para convocação para o cargo de agente de polícia. É que inexiste prova nos autos da alegada preterição. De acordo com o edital do concurso em apreço, assim como das portarias de nomeação, verifica-se a previsão de 189 vagas para referido cargo, sendo que não foram nomeados candidatos em posição inferior à do recorrente. Ademais, encontrando-se o candidato na 449ª colocação não há como considerá-lo aprovado dentro das vagas previstas no instrumento editalício.

II - A jurisprudência desta Corte e do STF consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação ou por contratações temporárias irregulares.

III - No acórdão recorrido adotou-se o entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, em razão de possuir mera expectativa de direito à nomeação, deve demonstrar que há cargo efetivo vago e que a quantidade de contratações precárias irregulares são suficientes para alcançar sua classificação, de modo a possibilitar a análise da alegada preterição, haja vista a vedação de dilação probatória na via mandamental. Nesse sentido: RMS 33.662/MA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/3/2015, DJe 15/5/2015; RMS 46.771/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 5/12/2014;AgRg no RMS 38.736/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/5/2013, DJe 16/5/2013.)

IV - No caso dos autos não há comprovação da existência de cargo efetivo vago suficiente para alcançar a classificação da impetrante, nem tampouco de que as contratações precárias sejam, de fato, irregulares.

V - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido.

VI - Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Precedente: RE 837.311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016. Essa é a orientação adotada no STJ: AgRg no RMS 46.249/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 22/04/2016.

VII - No caso em exame, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação.

VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 49.377/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018) (grifo nosso).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
– CONCURSO PÚBLICO -
PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - EDITAL SEPLAG/SEE nº 01/2011 -
CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - ÔNUS DA PROVA -
INDENIZAÇÃO INDEVIDA - SENTENÇA REFORMADA
.

1. A jurisprudência é firme no sentido de que a mera expectativa de direito à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas se transforma em direito subjetivo, quando há a contratação precária de terceiros para o exercício das funções inerentes ao cargo efetivo em vacância, demonstrando a necessidade do serviço, preterindo-se os aprovados
.

2. Todavia,
no presente caso, para se reconhecer a preterição e o consequente direito à nomeação, seria necessário que a autora juntasse aos autos prova capaz de demonstrar a contratação precária de servidores durante o prazo de validade do concurso para o desempenho das mesmas atividades inerentes ao cargo que prestou concurso, e, ainda, que o número de contratações alcançaria a sua respectiva colação no certame, o que, repita-se, não consta dos autos.

3. A nomeação dos candidatos classificados fora do número de vagas disponibilizadas em edital se insere no juízo de conveniência e oportunidade da Administração, razão pela qual, não há que se falar em indenização por alegada demora na nomeação. 4. Sentença reformada. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0518.14.016649-8/001, Relator(a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/06/2018, publicação da súmula em 10/07/2018) grifei

Sobre a matéria, esta Corte se pronuncia no sentido de aplicação do Tema 784 do STF:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA POSSUI MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR PELA ADMINISTRAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUIVOCA DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE PRETERIÇÃO DO CANDIDATO. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TEMPORÁRIO NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBETIVO À NOMEAÇÃO NO CARGO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Consoante orientação jurisprudencial a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera apenas expectativa de direito quanto a sua convocação. 2. No caso dos autos, no certame realizado pelo Município de Cametá foram ofertadas no edital 43 (quarenta e três) vagas para o cargo pretendido pela autora/apelante, tendo a Administração realizado a convocação de candidatos aprovados até a posição 74 (septuagésima quarta), observando a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3
. Tendo a autora/apelante obtido classificação somente na 92ª (nonagésima segunda) colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possui a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4. Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora.
5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO, à unanimidade.

(2018.02980021-98, 193.755, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-07-23, Publicado em 2018-07-26)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. DESIGNAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS PARA O EXERCÍCIO DE AGENTES DE TRÂNSITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO A ENSEJAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS PARA A FUNÇÃO E LOTAÇÃO ALMEJADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RE 837.311 (TEMA 784). PRECEDENTE DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU O PRESENTE MANDAMUS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com o Edital nº 002/2011/CTBEL, somente foram ofertadas 95 (noventa e cinco) vagas para o cargo de Agente de Trânsito, sendo 05 (cinco) vagas destinadas a pessoas com deficiência. Assim, na verdade, constata-se que o recorrente concorreu de fato a 90 (noventa) vagas ofertadas, já que não é portador de deficiência. 2. Analisando os fatos narrados pelo Apelante, na inicial, e observando os documentos constantes nos autos, observa-se que o mesmo, embora tenha alcançado a 150ª (centésima quinquagésima) colocação, não conseguiu ocupar a colocação almejada para classificar-se dentro do número de vagas ofertadas, ficando classificado no cadastro de reserva. 3. A designação de Guardas Municipais para o exercício de Agentes de Trânsito, mediante Portaria nº 0520/2012, não constitui preterição, uma vez que o Código de Trânsito Brasileiro preleciona que o Agente de Trânsito pode ser servidor civil ou militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência. 4. Depreende-se que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame. Tal expectativa somente se convolaria em direito líquido e certo à medida que dentro do prazo de validade do concurso se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5. Na situação em análise, não restou comprovado a existência de cargos vagos a alcançar o Apelante, bem como, não há demonstração inequívoca de que os servidores temporários estão ocupando vagas de provimento efetivo para o mesmo cargo e lotação do Apelada, de forma que a pretensão do mesmo se caracteriza como mera expectativa de direito, não havendo que se falar em preterição, de forma arbitrária e imotivada, do candidato aprovado fora do número de vagas. 6. Recurso de Apelação conhecido e improvido.

(2018.02571275-62, 192.925, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-25, Publicado em 2018-06-27)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DA VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO COMPROVADAS. APELAÇÃO CONHECIDA, PORÉM, IMPROVIDA. 1. Em conformidade com os precedentes do STF, em sede de Repercussão Geral, a expectativa de direito só pode ser convertida em direito subjetivo à posse se os candidatos são classificados dentro do número de vagas previstas em edital, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima, o que não é o caso dos autos. 2. In casu, foram ofertadas no Edital do Concurso Público n. 001/2013 do Município de Cametá, 04 (quatro) vagas para o cargo pretendido pela autora, tendo o Município de Cametá realizado a convocação de 09 (nove) candidatos aprovados, obedecida a ordem de classificação do certame, não havendo, assim, preterição de candidatos. 3. Tendo a mesma sido aprovada somente na 11ª colocação, ou seja, fora do número de vagas disponíveis para a sua sede, não possuindo a requerente direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. 4. Inexiste nos autos qualquer comprovação acerca das contratações temporárias para o mesmo cargo em que foi aprovada a autora. Portanto, como a apelante não se classificou dentro do número de vagas ofertadas, não logrou êxito em demonstrar a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do concurso e também a contratação precária de terceiros. 5. Apelação Cível conhecida, porém, improvida, à unanimidade.

(2018.02408867-55, 192.422, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-06-14, Publicado em 2018-06-15)

Ante o exposto
, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento, mantendo a sentença guerreada.

É o voto.

Belém, 21 de novembro de 2022.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 30/11/2022