Tribunal: TJPA
Processo: 0800687-11.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NÃO É CABIVEL COBRANÇA DE ICMS SOBRE MERCADORIAS/INSUMOS ADQUIRIDAS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRAS INTERESTADUAIS. SÚMULA N. 432, DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO CONDUTOR. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0800687-11.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ

AGRAVADO: SOLLO CONSTRUCOES LTDA

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NÃO É CABIVEL COBRANÇA DE ICMS SOBRE MERCADORIAS/INSUMOS ADQUIRIDAS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRAS INTERESTADUAIS. SÚMULA N. 432, DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO CONDUTOR.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pelo Exmo. Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0800687-11.2022.8.14.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO PARÁ

AGRAVADA:
SOLLO CONSTRUÇÕES LTDA

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
, interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
, contra decisão proferida pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL
, que deferiu liminarmente a tutela de evidência em favor da agravada
SOLLO CONSTRUÇÕES LTDA
, para que o agravante se abstenha de exigir o recolhimento do

Diferencial de Alíquota de ICMS sobre operações de aquisição de mercadorias/insumos utilizados pela autora em obras de construção civil ou em operações que envolvam o simples deslocamento físico entre as empresas (matriz e filial e entre filiais) de bens de seu ativo fixo e de material de uso e consumo (insumos), quando não haja a mudança de titularidade, até o julgamento da ação principal.

Aduz que a imposição tributária relacionadas ao diferencial de alíquota, hodiernamente, vige sob o amparo do art. 155, § 2º, inciso VII da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pelo Convênio ICMS n. 93/2015 e pela Lei Estadual n. 8.315/2015.

Assevera que o contribuinte alegou perante o Juízo
a quo
que, enquanto empresa de construção civil, não estaria obrigada ao diferencial de alíquota, já que não seria contribuinte do ICMS, colacionando a Súmula 432 do STJ:
"As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais"
.

Alega que a edição da Súmula 432 do STJ é de 2010, não enfrentando a mesma a norma atualmente vigente, pelo que não pode ser aplicada ao presente caso. Afinal, no caso em questão, as operações que se pretende ver abrangida por decisão a ser proferida na presente ação reger-se-ão pela nova norma, em especial, a constante da Lei n. 8.315/2015, especificamente no seu art. 5º, que estipula a solidariedade ao destinatário:
“Art. 5º O adquirente consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado, na aquisição de bens e serviços em operações e prestações interestaduais, responde solidariamente com o responsável tributário, de que trata o inciso II do parágrafo único do art. 2º, na hipótese de não pagamento do valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devido ao Estado do Pará”
.

Afirma que eventual autuação fiscal poderá decorrer mediante aplicação do instituto da solidariedade, já que a obrigação original seria do remetente. Entretanto, como as empresas de construção civil se habituaram a usar a inscrição estadual para obter vantagem na aplicação da alíquota interestadual, é lógico que não desejarão repassar o valor devido ao Estado do Pará deverá, já que, de modo ilícito e conveniente, irá pressupor sua condição de contribuinte do imposto, isto pelos remetentes. Em sendo assim, bastará que a autora informe a seus fornecedores que não é contribuinte do imposto (ICMS) que a remessa pelo contribuinte do Estado de origem se dará com o devido repasse ao Estado do Pará, daquilo que se configura como verdadeira repartição da riqueza produzida no país, como se estipulado na Constituição da república, nada restando a se cobrar da destinatária.

Aduz que a partir de 01/01/2016, com a promulgação da Emenda Constitucional 87/2015, essas operações e prestações passam a ser tributadas com alíquota interestadual, ficando este ICMS na UF de origem, e cabendo à UF de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da UF de destino e a alíquota interestadual.

Assevera o Estado do Pará, em observância ao arquétipo constitucional e infraconstitucional tributário, editou a Lei Ordinária Estadual nº 8.315/2015, que disciplina nas operações concernentes ao Estado do Pará a nova sistemática do ICMS inaugurada pela EC 87/15, sem olvidar da Lei Ordinária Estadual nº 5.530/1999, que já continha dispositivo específico acerca da responsabilidade por substituição tributária, ainda vigente. Não há, portanto, que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquota de que trata a presente Ação. Evidente que ainda é possível se pleitear a restituição do ICMS se a construtora provar haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Por fim, requer, liminarmente, que seja atribuído o efeito suspensivo ao recurso. No mérito, requer seja dado total provimento ao recurso para revogar a decisão proferida, ora agravada.

Ao analisar o pleito liminar, o
indeferi
. (ID n. 8097541)

No ID n. 8805910, Certidão informando que transcorrera
in albis
o prazo, sem que tenham sido apresentadas as contrarrazões pela agravada.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça entendeu desnecessária a sua atuação no presente feito e devolveu os autos para os ulteriores de direito. (ID n. 8888092)

É O RELATÓRIO
.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de Agravo de Instrumento e, à míngua de questões preliminares, passo a apreciar o mérito recursal.

De início, é importante destacar que o Recurso de Agravo de Instrumento se limita ao exame da decisão agravada, proferida pelo Magistrado
a quo,
de forma que é incabível analisar, no presente recurso, o mérito da ação ordinária, sob pena de incorrer em supressão de instância.

Analisando detidamente os autos, verifico que não existe plausibilidade no direito invocado pelo agravante. Explico.

Da análise do caso concreto, verifico que o cerne deste recurso é a decisão do Juízo
a quo
que determinou ao agravante que se abstenha de exigir o recolhimento do

Diferencial de Alíquota de ICMS sobre operações de aquisição de mercadorias/insumos utilizados pela autora em obras de construção civil ou em operações que envolvam o simples deslocamento físico entre as empresas (matriz e filial e entre filiais) de bens de seu ativo fixo e de material de uso e consumo (insumos), quando não haja a mudança de titularidade, até o julgamento da ação principal.

Sobre o tema, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, inclusive editando a Súmula nº 432, que dispõe:
“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Insta aqui ser salientado que não é de desconhecimento deste E. Tribunal as alterações promovidas no texto constitucional a partir da publicação da emenda constitucional n. 87/2015, alterando especificamente o art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF/88, assim como a publicação da Lei estadual n. 8.315/2015 que regula aspectos relacionados à cobrança da diferença de alíquotas do ICMS, a partir das alterações promovidas pela emenda mencionada.

Ocorre que, em que pese a publicação da Emenda Constitucional, bem como a vigência da Lei estadual acima suso mencionadas, alinho-me ao posicionamento já firmado por este E. Tribunal de que deve prevalecer o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil, ao adquirirem insumos necessários à prestação do serviço, não estarão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.

Vejamos os julgados desta E. Corte no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NÃO É CABIVEL COBRANÇA DE ICMS SOBRE MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPRAS INTERESTADUAIS, SUMULA 432 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A UNANIMIDADE.

1.
Entendimento sumulado pelo STJ que o imposto de ICMS não é passível de cobrança sobre empresas de construção civil, quando realizam operações interestaduais
.

2. O art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal diz respeito às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, o que não é o caso dos autos.
Na espécie, a empresa promovente questiona a cobrança da diferença do ICMS realizada sobre as mercadorias adquiridas como insumos e utilizadas por ela no ramo da construção civil, ou seja, não se trata de bens e serviços, nem a autora pode ser qualificada como consumidor final.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0802806-18.2017.8.14.0000, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 25/02/2019, Publicado em 01/03/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INDÍCIOS DE QUE AS MERCADORIAS TERIAM SIDO ADQUIRIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE FIM. COBRANÇA DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 432 DO STJ. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. As empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp: 1135489/ AL, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos e na Súmula nº 432 do STJ.

2. Evidências de que empresa agravante atua no ramo da construção civil e que as aquisições interestaduais de produtos e mercadorias que ensejaram os Autos de Infração, que embasam a ação executiva, foram adquiridos para fins de prestação de serviços e desenvolvimento da atividade-fim do estabelecimento, hipótese que afasta a incidência do tributo estadual.

3. Presença de elementos suficientes capazes de modificar o entendimento exarado na origem, confirmando os efeitos da tutela recursal anteriormente concedida, para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelos Autos de Infração de nº 012013510012776-4 e 012013510012784-5, até o julgamento final da ação, nos termos do art. 151, V, do CTN.

4. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0800147-36.2017.8.14.0000 -
Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 03/09/2018, Publicado em 24/09/2018)

No caso concreto em si, ao menos neste momento processual (interlocutório), verifico dos autos de origem que os produtos adquiridos, conforme contratos e notas juntadas aos autos, se destinam às obras de construção civil, objeto de sua atividade, de acordo com os documentos, por exemplo, de ID Num. 40914057, Num. 40914068, Num. 40914077 dos autos de origem n. 0865178-31.2021.8.14.0301.

Quanto às alegadas cobranças de ICMS-DIFAL em operações de transferência de bens entre matriz/filial ou filial/filial, quando não se verifica a transferência de titularidade da mercadoria, e quando não há, portanto, qualquer ato de mercancia envolvido neste deslocamento, de igual modo é descabida a cobrança de Diferencial de alíquota de ICMS.

Entendimento este cristalizado pelo Superior Tribunal de Justiça, na
Súmula nº 166/STJ
, vejamos:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Insta salientar, nesse cenário, recente decisão do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 1255885, que fixou tese em repercussão geral (Tema 1099), onde, reafirmando a jurisprudência mansa e pacífica desta corte, deliberou:

Tema 1099

Relator: MINISTRO PRESIDENTE Leading Case: ARE1255885

Tese:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

Nessa esteira de raciocínio, ao menos nesse momento processual, não há que se falar em reforma da decisão vergastada, devendo ser mantida nos seus termos.

Ante ao exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólumes os termos da decisão ora vergastada, consoante ao voto condutor.

É COMO VOTO
.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des. Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 03/10/2022