Tribunal: TJPA
Processo: 0043191-93.2015.8.14.0070
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10292 - Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2022-04-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS DO ADICIONAL NOTURNO, TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO). SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. VIGIA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS ADICIONAIS LIMITADO AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ACOLHIDA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO “EXTRA PETITA” RELATIVAMENTE AO ADICONAL NOTURNO. REFUTADA. MÉRITO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS CONCERNENTES AO TERÇO DE CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO (ART. 75 DA LEI MUNICIPAL N° 039/91). DESCABIMENTO DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REFERENTES AO 13° SALÁRIO. FICHAS FINANCEIRAS QUE COMPROVAM O PAGAMENTO DESSA GRATIFICAÇÃO. MÁ-FÉ ATRIBUÍDA AO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS CONFIGURADORES PARA A APLICAÇÃO DA SANÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA ALTERADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e lhe dar parcial provimento e, em remessa necessária, modificar a sentença nos termos do provimento parcial do apelo, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator. Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada por videoconferência, aos onze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e dois. Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira. Belém/PA, 11 de abril de 2022. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0043191-93.2015.8.14.0070

APELANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ABAETETUBA

APELADO: RAIMUNDO DA SILVA LIMA

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS DO ADICIONAL NOTURNO, TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS E DA GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO). SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL EFETIVO. VIGIA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS ADICIONAIS LIMITADO AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ACOLHIDA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO “EXTRA PETITA” RELATIVAMENTE AO ADICONAL NOTURNO. REFUTADA. MÉRITO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS CONCERNENTES AO TERÇO DE CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO (ART. 75 DA LEI MUNICIPAL N° 039/91). DESCABIMENTO DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REFERENTES AO 13° SALÁRIO. FICHAS FINANCEIRAS QUE COMPROVAM O PAGAMENTO DESSA GRATIFICAÇÃO. MÁ-FÉ ATRIBUÍDA AO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS CONFIGURADORES PARA A APLICAÇÃO DA SANÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. EM REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA ALTERADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de apelação cível e lhe dar parcial provimento e, em remessa necessária, modificar a sentença nos termos do provimento parcial do apelo, tudo de acordo com o voto do Desembargador Relator.

Plenário da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada por videoconferência, aos onze dias do mês de abril do ano de dois mil e vinte e dois.

Turma julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e Maria Elvina Gemaque Taveira.

Belém/PA, 11 de abril de 2022.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE ABAETETUBA
(id. 4233917)

visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de mesmo nome que, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA
, ajuizada por
RAIMUNDO DA SILVA LIMA
,

julgou procedentes em parte os pedidos constantes na inicial, nos seguintes termos (id. 4233916):

POSTO ISTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, ACOLHO EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial e, em consequência, CONDENO o ente público requerido a pagar à parte autora: 1) A diferença do adicional noturno, devendo a municipalidade observar o valor do salário base, bem como o percentual definido em sua Lei Nº 39/91, de 13 de dezembro de 1991; 2) A diferença do terço constitucional das férias, devendo o requerido observa o pagamento com base na remuneração e não no salário base; e 3) A diferença da gratificação natalina, sob os mesmos motivos acima expostos.

Acresça-se ao valor apurado a incidência de juros moratórios, cujos índices oficiais para fins de cálculo deverão ser aqueles aplicados à caderneta de poupança (cf. art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97), a contar da citação, nos termos do art. 219 do CPC; e correção monetária com base no IPCA (IBGE), desde o ato lesivo (Recurso Repetitivo REsp 1.356.120/STJ).

Em razão da sucumbência recíproca e por força do disposto nos artigos 82, § 2º, 84, 85, § 14, e 86, todos do Código de Processo Civil, cada parte arcará com 50% das despesas processuais, isenta a Fazenda Pública.

Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, condeno a parte autora a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000 (mil reais); e, por outro lado, CONDENO o Município de Abaetetuba a pagar honorários destinados ao patrono da parte autora, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do § 8º, do art. 85 do CPC, observado o disposto no parágrafo 16 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atendimento aos parâmetros delineados nos incisos I a IV do parágrafo 2º do artigo 85, também do Código de Processo Civil.

Por ser a parte autora beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (CPC, artigo 98, §§ 2º e 3º).

Havendo apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazões e, ato contínuo, remetam-se os autos ao E. TJPA.

Não havendo recurso voluntário, deixo de encaminhar os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará para reexame necessário, tendo em vista o que dispõe o inciso III, do § 3º, do art. 496 do CPC.

P. R. I. C.

Inconformado, o poder público interpôs recurso de apelação (id.4233918) aduzindo, preliminarmente, a ocorrência da prescrição quinquenal.

No mérito, alegou a ocorrência de julgamento “extra petita”, vez que a decisão do juízo
a quo
fora fundada em causa de pedir não narrada na inicial, no que diz respeito ao adicional noturno.

Alegou que o magistrado, de forma equivocada, entendeu que o terço constitucional das férias deveria ter sido pago pelo Município de Abaetetuba com base na remuneração e não sobre o vencimento base do autor, ora apelado.

Asseverou, ainda, no que tange à gratificação natalina, que o magistrado se equivocou ao reconhecer o referido direito, vez que o recorrente sempre pagou o valor integral da remuneração, não havendo, portanto, violação ao que determina o caput do art. 64 da Lei 39/91.

Afirmou também que o apelado agiu com litigância de má-fé, vez que induziu a erro o magistrado
a quo
ao afirmar que a base de cálculo, para a concessão do terço das férias, seria a remuneração com base em dispositivo legal inexistente inserido na petição inicial ardilosamente, citando o texto do artigo 76 da Lei Federal n° 8.112/1990, em meio a artigos com numeração alterada da Lei 39/91.

Insurgiu-se, por fim, quanto aos honorários de sucumbência, afirmando que a parte autora teve a maior parte dos seus pedidos julgados improcedentes, portanto, havendo a necessidade de majoração dos honorários advocatícios arbitrados em favor do procurador municipal, nos termos do que dispõe o art. 85 do CPC/15.

Requereu, por fim, o conhecimento e o provimento do apelo.

O apelado, apesar de devidamente intimado, deixou de apresentar contrarrazões (id. 4233917 – fl. 132).

Coube-me o feito por distribuição,
tendo eu recebido o recurso em seu duplo efeito e determinado a remessa deles ao Ministério Público para exame e parecer (id.4304288), tendo o órgão ministerial se eximido de opinar sobre o mérito recursal por entender inexistente o interesse público que justificasse a sua intervenção (id. 4432485).

É o breve relatório.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Dito isso, presentes os requisitos para a sua admissibilidade, conheço a remessa necessária e o recurso de apelação.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO.

Aduziu o recorrente que o prazo prescricional aplicável para a cobrança de débito em face da Fazenda Pública deverá ser de cinco anos, “ex vi” do art. 1º do Decreto n° 20.310/32, contados da data do ato ou fato do qual se originaram, fato esse que fulminaria ao menos em parte as pretensões do apelado.

Acerca da matéria, vejamos o estipulado pelo Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição quinquenal:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

A legislação concernente evidencia em seu art. 3º que em se tratando de pagamento divido por meses, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo decreto (prazo quinquenal).

Em análise da decisão vergastada, verifico que o juízo singular se omitiu quanto a estipulação das parcelas a serem pagas pelo ente municipal, devendo ser aplicado o prazo prescricional para que o Município realize o pagamento das parcelas referente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Este é o posicionamento jurisprudencial desta corte em casos semelhantes:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA.
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA QUINQUENÁRIA
. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO A PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS SALARIAIS REFERENTES A FÉRIAS, 13 SALÁRIO E ADICIONAL NOTURNO. RECONHECIDO O PAGAMENTO INTEGRAL REFERENTE AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO QUE NÃO DEVE INTEGRAR VERBAS TRANSITÓRIAS. DEMAIS PEDIDOS MANTIDOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1.
Nas ações contra Fazenda Pública deve-se considerar a prescrição quinquenária conforme previsão da norma especial - Decreto Lei nº 20.910/32, artigo 1º. Assim, a prescrição apenas alcança as parcelas vencidas anteriormente aos cinco anos que precedem o ajuizamento da ação
. A propositura da ação, que deu-se 17/11/2014, portanto não estão prescritos os valores devidos desde 16/11/2009. 2. O juiz condenou ao pagamento de diferença de adicional noturno com base no art. 74 da Lei Municipal nº 39/91, que foi revogada pela Lei Municipal nº 128/2000, art. 54, que alterou o Regime Jurídico dos Servidores Municipais. Assim, apenas para integrar a decisão que não dispôs corretamente o número da Lei Atualizada, o recurso mais correto seriam os Embargos de Declaração, pois sua alteração não muda em nada o conteúdo da decisão, apenas serve para integrá-la no mundo jurídico de forma mais correta possível. Modificando a lei, permanece o percentual de 25% de acréscimo ao adicional noturno. 3. Alega no recurso que que foi condenado a pagar o adicional de férias com base no art. 75, que também foi revogado pelo art. 29 da Lei Municipal nº 128/2000; relatando que a CF em seu art. 7º , XVII dispõe que o valor de férias será pago sobre o salário normal, que entende por vencimento base no serviço público. Argumento não acolhido pois as férias são calculadas sobre o valor da remuneração, previsão constitucional e jurisprudencial.

4. Acolhida alegação de que o decimo terceiro engloba as verbas de caráter permanente, desconsiderando horas extras e demais verbas de caráter meramente eventual. 5. Honorários advocatícios majorados para R$ 1.500,00, com fundamento no art. 85, § 1 do CPC. Recurso conhecido e parcialmente provido. À unanimidade.
(7122468, 7122468, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-11-08, Publicado em 2021-11-19)

Portanto, acato a preliminar em questão, de modo que, havendo parcelas a serem pagas ao apelado, sejam consideradas somente aquelas referentes aos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda.

DO JULGAMENTO “EXTRA PETITA” REFERENTE AO ADICIONAL NOTURNO.

Em suas razões recursais, o apelante alega que o magistrado de origem proferiu sentença reconhecendo direito diverso daquele que fora pleiteado na inicial postulatória, fato este que configura, segundo o recorrente, julgamento “extra petita” (art. 492, CPC/15).

Analisando a petição inicial, verifica-se que o autor pleiteou, de forma expressa, o pagamento do adicional de periculosidade, adicional noturno, horas extras, terço constitucional de férias e gratificação natalina, conforme se extrai do Id. 4233911 – fl. 12.

Logo, não há que se cogitar julgamento fora dos limites da demanda.

No caso, o apelante defendeu que não cabia sua condenação ao pagamento de adicional noturno, tendo em vista que este é reflexo do adicional de periculosidade, logo, tendo o magistrado de origem indeferido este último, consequentemente aquele também deveria ter sido.

Contudo, além da parte ter pleiteado de forma expressa e individualizada os referidos adicionais, a decisão do magistrado, ao apreciar e reconhecer o direito do apelado ao recebimento das diferenças referentes ao adicional noturno, revela-se acertada, não devendo prosperar a alegação concernente à existência de situação de risco para justificar o pagamento do mencionado adicional.

Tanto é assim que a Lei Municipal nº 039/91 (alterada pela Lei nº 128/2000) trata dos referidos adicionais de maneira separada, conforme verifica-se pela leitura dos dispositivos, vejamos:

SEÇÃO I

Dos Adicionais

“Art. 51 – Ao servidor serão concedidos adicionais:

I-
pelo exercício do trabalho em condições penosas, insalubres ou perigosas
;

II- por tempo de serviço. § 1º - O adicional pelo exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas será devido na forma prevista em lei federal.

§ 2º -
Os adicionais de insalubridade, periculosidade
, ou pelo exercício em condições penosas são inacumuláveis e o seu pagamento cessará com a eliminação das causas geradoras, não se incorporando ao vencimento, sob nenhum fundamento”.

(...)

“Art. 54 – O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora como 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”

Ainda sobre o tema, o art. 7º, XXIII, da CF/88, dispõe:

Art. 7º, CF/88 - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Portanto, não tendo o magistrado encontrado nos autos prova capaz de demonstrar risco de vida durante o exercício da função de vigia exercida pelo apelado, mas ter constatado que o ente municipal pagou o adicional noturno com base no vencimento e não na remuneração, revela-se justificável e acertada a sentença que determinou o pagamento das diferenças do referido adicional, de maneira que refuto a presente preliminar.

MÉRITO.

Versa a demanda acerca de recurso de apelação interposto pelo Município de Abaetetuba nos autos da ação de cobrança proposta por Raimundo da Silva Lima, na qual o juízo sentenciante condenou o ente público a realizar o pagamento de diferenças salariais ao apelado, referentes a terço constitucional de férias, gratificação natalina e adicional noturno.

De início, necessário destacar que o vínculo de trabalho do apelado perante o ente municipal é de natureza estatutária, adstrito ao princípio da legalidade, conforme dita o art. 37, caput, da CF/88, razão pela qual os benefícios garantidos aos trabalhadores regidos pela CLT só poderiam ser estendidos ao requerente mediante expressa previsão legal.

DO PAGAMENTO DA DIFERENÇA REFERENTE AO TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS.

Em suas razões recusais, o apelante sustentou que, no referente ao pagamento do terço constitucional de férias, a base de cálculo é, em verdade, o vencimento base e não a remuneração, como decidiu o magistrado “a quo”.

Frisou também que, conforme restou demonstrado nos autos, por meio das fichas financeiras individual do apelado, este não faria jus ao pagamento de diferenças referente ao terço constitucional de férias, vez que restou regularmente pago pelo Município de Abaetetuba.

De início, importante pontuar que a verba em questão foi reconhecida em sentença, com fundamento em dispositivo revogado, vejamos:

Lei Municipal nº 39/1991

Art. 75 - Independentemente da solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um
adicional correspondente a 1/3 (um terço) da
remuneração
do período das férias
.

Lei Municipal nº 128/2000

SEÇÃO V

Da Gratificação Natalina

Art. 29 – Ficam revogados os artigos 67 a 75 da Lei 39/91 – grifo nosso

Nesse cenário, o regramento referente
aos adicionais de insalubridade, periculosidade, serviço noturno, tempo de serviço e serviço extraordinário, passou a integrar os arts. 51 a 54 da lei nova, restando sem parâmetro definido em lei o adicional de férias.

Constatada a ausência de norma municipal quanto à base de cálculo para o pagamento do terço constitucional das férias, o apelante
sustenta que, com fundamento no art. 7°, XVII c/c § 3° do art. 39, ambos da CF/88, o terço constitucional de férias incidiria sobre o "salário normal" – que entende como ser o vencimento base.

No entanto, tal entendimento é contrário ao definido pelo Supremo Tribunal Federal, na
Súmula Vinculante nº 16, que assim definiu o que seria
"salário normal", senão vejamos:

Os artigos 7º, IV, e
39, § 3º
(redação da EC 19/98),
da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público
. – (grifo nosso)

Ademais, o art. 41 da Lei 39/91
[1]

define que a remuneração é o vencimento acrescido das demais vantagens de caráter permanente, atribuídas ao servidor pelo exercício do cargo público.

Art. 41 –
Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei
. -grifo nosso

Dessa forma, ainda que se leve em consideração que a aferição do terço de férias tem como parâmetro apenas a CF/88, por conta da revogação expressa do art. 75 da Lei Municipal nº 39/91 pela Lei Municipal nº 128/2000 (Revogadora), o STF, por meio de sua jurisprudência, estabeleceu, como regra geral, em relação ao servidor público, que a base de cálculo é a remuneração total. Assim, por fundamentação diversa da utilizada pelo magistrado de origem, o apelante deve efetuar o pagamento de férias da forma como estabelecida na sentença.

Eis o julgado proferido pelo STF:

Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (eDOC1, p. 74): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE PARIPIRANGA. O CÁLCULO DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS DEVE INCIDIR SOBRE A REMUNERAÇÃO TOTAL DO SERVIDOR. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. A disposição do art. 39, § 3º da CF não deixa dúvidas de que se aplicam aos servidores públicos, as garantias constitucionais previstas pelo art. 7º da Carta Magna, entre eles o direito ao recebimento de um terço sobre o seu salário normal no momento do gozo de suas férias. Salário normal, consiste em remuneração, que, por sua vez, entende-se por salário base acrescido das verbas de caráter salarial, tais como adicionais, gratificações fixas ou variáveis, diárias para viagem, desde que excedentes a 50% do salário, prêmios, utilidades fornecidas com habitualidade gratuitamente, dentre outras. Precedentes doutrinários do mestre Carvalho Filho. Destarte, foi correto o entendimento do magistrado de piso quando entendeu que o ‘o abono mencionado deve incidir sobre os valores totais ordinários incorporados aos vencimentos, englobando além do salário base, as verbas sob as siglas de INCENTIVO AO MAGISTÉRIO, ADICIONAL, ATIVIDADE COMPLEMENTAR, GRAT, INC. QUALIF. PROF. e outras afins.’ Recurso de Apelação Improvido.” No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “nem todas as parcelas constantes dos vencimentos integram a base de cálculo das férias e do abono de 1/3.” (eDOC 1, p. 107) (grifo do original) A 2ª Vice-Presidência do TJ/BA inadmitiu o recurso, em virtude de incidir na hipótese a Súmula 279/STF. É o relatório. Decido. Inicialmente, observa-se que o dispositivo constitucional apontado como violado carece do necessário prequestionamento. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser inadmissível o recurso extraordinário, quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Além disso, os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de sanar a omissão. Incidem, portanto, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem assim asseverou (eDOC 1, p. 76): “Da detida análise dos contracheques da recorrida,
percebe-se que o terço constitucional vem sendo concedido com base apenas no salário base, não sendo computada para cálculo da referida gratificação as demais vantagens componentes da sua remuneração.” Sendo assim, constata-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo demandaria o exame da legislação infraconstitucional, pertinente às verbas salariais que se incluem na remuneração, configurando, quando muito, ofensa reflexa à Constituição, o que não autoriza o acesso à via extraordinária, e o reexame de fatos e provas, o que também inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF. Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2016. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente. (STF - ARE: 942294 BA - BAHIA 0000344-35.2010.8.05.0189, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/04/2016, Data de Publicação: DJe-089 04/05/2016) – grifo nosso

Por esta razão e, conforme restou demonstrado nos autos, por meio das fichas financeiras individual do apelado (id. 4233913 - fls. 56/66), o apelado faz jus ao pagamento das diferenças referente ao terço constitucional de férias, de acordo com o definido no julgado guerreado.

DA GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO).

Em suas razões, valendo-se da mesma tese argumentativa – de que realizou de forma correta e regular o pagamento da gratificação natalina - o apelante sustentou a inexistência de diferenças referentes à gratificação, pagas devidamente com base na remuneração e não no vencimento do apelado, tendo sido atendido ao que determinada o art. 63 da norma municipal (Lei nº 39/91).

Lei nº 39/91

Art. 63 - A gratificação natalina corresponde a 1/12 (um doze avos) da
remuneração
a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano. (sic)

Ocorre que, em análise as fichas financeiras dos anos de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 (Id. 4233913 - fls. 56/66), é possível verificar que assiste razão ao apelante, vez que, de fato, o 13º salário foi devidamente pago com base na “remuneração total”.

Portanto, restando verificado que o cálculo do 13º salário - que inclui todas as verbas de natureza remuneratória - foi devidamente realizado com base na remuneração e não no vencimento, logo a tese suscitada pelo apelante merece ser colhida, afastando-se, assim, a condenação quanto à referida verba.

DA MÁ-FÉ.

Cumpre esclarecer que o apelado ingressou com Ação de Cobrança contra o Município de Abaetetuba (id. 4233911), afirmando ser servidor concursado, exercendo a função de vigia noturno, com jornada de trabalho de 12 x 36 horas.

Alegou que, além do salário base, deveria receber verbas remuneratórias, tais como adicional noturno, de periculosidade e horas extras, assim como as diferenças em gratificação natalina e férias acrescidas de um terço constitucional, as quais foram suprimidas pelo Município de Abaetetuba.

Em sede de contestação (id. 4233913), o apelante afirma que a demanda é totalmente improcedente, tendo em vista que as verbas pleiteadas teriam sido efetivamente pagas ao apelado. Em razão disso, ao final, pugnou pela condenação do ora recorrido por litigância de má-fé, bem como aos honorários advocatícios sucumbenciais.

O juízo
a quo
julgou a ação parcialmente procedente (id. 4233916), no entanto não entendeu restar configurada a litigância de má-fé, já que se tratava apenas de efetivo exercício do direito de ação por parte do apelado, deixando de condená-lo à multa postulada.

Pois bem, da análise detida dos autos, não vislumbro qualquer argumento capaz de reformar a sentença recorrida nesse ponto. Não se observa, nos autos, indícios capazes de configurar a litigância de má-fé do apelado.

Nesse aspecto, não há que se falar em litigância de má-fé por parte da parte do autor/apelado.

A propósito, consigno que o C. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar a respeito do tema, estabelecendo, em linhas gerais, os requisitos necessários à configuração da litigância desleal (à época, com referência ao artigo 17 CPC/73). Veja-se:

“Para a condenação por litigância de má-fé, faz-se necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 17 do CPC; que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5º, LV); e que da sua conduta resulte prejuízo processual à parte adversa
” (RSTJ 135/187, 146/136).

Tais requisitos cumulativos, ligados à própria
ratio legis
do instituto, podem perfeitamente serem levados em conta, quando analisada a questão à luz do CPC em vigor.

A análise do caso dá conta de que não foram preenchidos todos os requisitos acima mencionados.

Ademais, a utilização de expedientes processuais, previstos em lei, não caracteriza, por si só, a litigância de má-fé, sendo necessária a demonstração de dolo, o que não ocorreu
in casu
.

Destarte, o pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé não deve prosperar, visto que não identifiquei, na hipótese, os requisitos necessários para a aplicação da sanção, tendo em vista que a proposição da demanda foi fruto do exercício regular do direito de ação, não se identificando na espécie qualquer abuso no que diz respeito ao exercício desse direito. Em razão disso, mantenho a sentença inalterada nesse aspecto.

DO DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso de apelação para, reformando a sentença em parte, reconhecer que os pagamentos das diferenças dos adicionais deferidos pelo juízo singular devem respeitar a prescrição quinquenal, bem como julgo improcedente o pedido de pagamento de gratificação natalina (13º salário).

Em remessa necessária, reformo a sentença nos termos do provimento parcial do recurso.

É o voto.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 11 de abril de 2022.

Desembargador

ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 15/04/2022