Tribunal: TJPA
Processo: 0800011-65.2021.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-13

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800011-65.2021.8.14.0043 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE PORTEL/PA APELANTE: ADELSON DA COSTA BARBOSA ADVOGADO DATIVO: MIGUEL MOREIRA VALENTE, OAB/PA 29.150-B APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROVIMENTO. O TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. A NEGATIVA DE AUTORIA PRESTADA PELO RÉU EM JUÍZO NÃO OBSTA A CONDENAÇÃO, SE O ACERVO PROBATÓRIO REVELA COM SUFICIÊNCIA A EXECUÇÃO DO DELITO. O DEPOIMENTO PRESTADO PELO POLICIAL, NA QUALIDADE DE AGENTE PÚBLICO, DEVE SER TIDO COMO MERECEDOR DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOA DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICA INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE REJEITADA. MEDIANTE ANÁLISE DO CASO CONCRETO OBSERVA-SE QUE O MAGISTRADO SENTENCIANTE DEIXOU DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA POIS AO ANALISAR A CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ACUSADO, VERIFICOU QUE O MESMO NÃO É PRIMÁRIO E OSTENTA REGISTRO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DEFINITIVA, O QUE IMPLICA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DE TODA FORMA, A QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO, CONSISTENTES EM 23 (VINTE E TRÊS) EMBALAGENS DO TIPO "PETECAS" FEITAS COM PLÁSTICO INCOLOR, TODAS CONTENDO SUBSTÂNCIA PETRIFICADA AMARELADA, PESANDO NO TOTAL 6,7G (SEIS GRAMAS E SETE DECIGRAMAS) DE COCAÍNA, ASSOCIADA À SUA VIDA PREGRESSA CONSTANTE EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, TAMBÉM CONSTITUI FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APTA A AFASTAR A BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. 3. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). NÃO ACOLHIMENTO. INCABÍVEL A ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE ERA SOMENTE USUÁRIO, POIS A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E A FORMA COMO FOI FRACIONADA E EMBALADA, CONFIRMA QUE SE TRATAVA DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS. OS ARTIGOS 28 (USUÁRIO DE DROGAS) E 33 (TRÁFICO DE DROGAS) DA LEI Nº 11.343/2006 SÃO MUITO SIMILARES EM SUA REDAÇÃO. O QUE OS DIFERENCIA É A COMERCIALIZAÇÃO, OBTER LUCRO COM A SUBSTÂNCIA, VALE RESSALTAR QUE CABE À DEFESA O ÔNUS DE COMPROVAR QUE A DROGA ERA PARA USO PRÓPRIO E ESTA NÃO O FEZ. ASSIM, RESTOU DEVIDAMENTE DEMONSTRADA A AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. 4. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. A JURISPRUDÊNCIA DE NOSSO TRIBUNAL SE CONSOLIDOU NO SENTIDO DE QUE O REFERIDO PLEITO DEVE SER DEDUZIDO EM HABEAS CORPUS, VISTO SE TRATAR DE AMEAÇA OU LESÃO AO DIREITO DE IR E VIR, DECORRENTE DE ATO DE MAGISTRADO, CONFORME PREVISÃO DO ARTIGO 30, I, "A" DO REGIMENTO INTERNO DESTA EGRÉGIA CORTE. ASSIM, NÃO HÁ COMO ANALISAR O REFERIDO PLEITO DEFENSIVO, POR SE TRATAR DE MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA POR INSTRUMENTO ADEQUADO. 5. DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19. PROVIMENTO. DEVE SER DECOTADA A AGRAVANTE REFERENTE À PRÁTICA DO CRIME EM MOMENTO DE CALAMIDADE PÚBLICA SE NÃO RESTOU COMPROVADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA PRATICADA PELO APELANTE, POR NÃO TER SIDO DEMONSTRADO QUE O ACUSADO TENHA SE VALIDO DAS FRAGILIDADES ENSEJADAS PELA PANDEMIA DE COVID-19 PARA A PRÁTICA DO CRIME. 6. DA REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. - RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO. - QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 02 ANOS DE RECLUSÃO, EM RAZÃO DO DESVALOR DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL POR VERIFICAR A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTANDO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, LOGO, MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA: 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA, TORNANDO-A CONCRETA E DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO EM PARTE, e, nesta parte PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa no Regime Semiaberto. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 13 de junho de 2022 e término no dia 22 de junho de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 22 de junho de 2022. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800011-65.2021.8.14.0043

APELANTE: ADELSON DA COSTA BARBOSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0800011-65.2021.8.14.0043

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE PORTEL/PA

APELANTE: ADELSON DA COSTA BARBOSA

ADVOGADO DATIVO: MIGUEL MOREIRA VALENTE, OAB/PA 29.150-B

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
DULCELINDA LOBATO PANTOJA

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
IMPROVIMENTO
.
O
TRÁFICO
DE DROGAS É
CRIME
PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. A NEGATIVA DE AUTORIA PRESTADA PELO RÉU EM JUÍZO NÃO OBSTA A CONDENAÇÃO, SE O ACERVO PROBATÓRIO REVELA COM SUFICIÊNCIA A EXECUÇÃO DO DELITO. O DEPOIMENTO PRESTADO PELO POLICIAL, NA QUALIDADE DE AGENTE PÚBLICO, DEVE SER TIDO COMO MERECEDOR DE CRÉDITO, NOTADAMENTE QUANDO NÃO DESTOA DO CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO INDICA INCRIMINAÇÃO GRATUITA. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO
CRIME
DE
TRÁFICO
DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
TESE REJEITADA.
MEDIANTE ANÁLISE DO CASO CONCRETO OBSERVA-SE QUE
O MAGISTRADO SENTENCIANTE DEIXOU DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA POIS AO ANALISAR A CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ACUSADO, VERIFICOU QUE O MESMO NÃO É PRIMÁRIO E OSTENTA REGISTRO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DEFINITIVA, O QUE IMPLICA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DE TODA FORMA, A QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO, CONSISTENTES EM
23 (VINTE E TRÊS) EMBALAGENS DO TIPO "PETECAS" FEITAS COM PLÁSTICO INCOLOR, TODAS CONTENDO SUBSTÂNCIA PETRIFICADA AMARELADA, PESANDO NO TOTAL 6,7G (SEIS GRAMAS E SETE DECIGRAMAS) DE COCAÍNA,
ASSOCIADA À SUA VIDA PREGRESSA CONSTANTE EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, TAMBÉM CONSTITUI FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APTA A AFASTAR A BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06.

3.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
NÃO ACOLHIMENTO.
INCABÍVEL A ALEGAÇÃO DE QUE O APELANTE ERA SOMENTE USUÁRIO, POIS A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E A FORMA COMO FOI FRACIONADA E EMBALADA, CONFIRMA QUE SE TRATAVA DE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS.
OS ARTIGOS 28 (USUÁRIO DE DROGAS) E 33 (TRÁFICO DE DROGAS) DA LEI Nº 11.343/2006 SÃO MUITO SIMILARES EM SUA REDAÇÃO. O QUE OS DIFERENCIA É A COMERCIALIZAÇÃO, OBTER LUCRO COM A SUBSTÂNCIA, VALE RESSALTAR QUE CABE À DEFESA O ÔNUS DE COMPROVAR QUE A DROGA ERA PARA USO PRÓPRIO E ESTA NÃO O FEZ.
ASSIM, RESTOU DEVIDAMENTE DEMONSTRADA A AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

4.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO CONHECIMENTO.
A JURISPRUDÊNCIA DE NOSSO TRIBUNAL SE CONSOLIDOU NO SENTIDO DE QUE O REFERIDO PLEITO DEVE SER DEDUZIDO EM
HABEAS CORPUS
, VISTO SE TRATAR DE AMEAÇA OU LESÃO AO DIREITO DE IR E VIR, DECORRENTE DE ATO DE MAGISTRADO, CONFORME PREVISÃO DO ARTIGO 30, I, "A" DO REGIMENTO INTERNO DESTA EGRÉGIA CORTE. ASSIM, NÃO HÁ COMO ANALISAR O REFERIDO PLEITO DEFENSIVO, POR SE TRATAR DE MATÉRIA QUE DEVE SER APRECIADA POR INSTRUMENTO ADEQUADO.

5.

DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19.
PROVIMENTO.
DEVE SER DECOTADA A AGRAVANTE REFERENTE À PRÁTICA DO CRIME EM MOMENTO DE CALAMIDADE PÚBLICA SE NÃO RESTOU COMPROVADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA PRATICADA PELO APELANTE, POR NÃO TER SIDO DEMONSTRADO QUE O ACUSADO TENHA SE VALIDO DAS FRAGILIDADES ENSEJADAS PELA PANDEMIA DE COVID-19 PARA A PRÁTICA DO CRIME.

6. DA REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA
. PARCIAL PROVIMENTO.

- RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO.

- QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 02 ANOS DE RECLUSÃO, EM RAZÃO DO DESVALOR DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL POR VERIFICAR A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTANDO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM
05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA,
LOGO,
MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES, MANTENDO A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR ACIMA DESCRITO.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA, TORNANDO-A CONCRETA E DEFINITIVA EM
05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO EM PARTE, e, nesta parte PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa no Regime Semiaberto.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer em parte
do recurso e no mérito
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

16ª Sessão Ordinária Virtual da 1ª Turma de Direito Penal, com início no dia 13 de junho de 2022 e término no dia 22 de junho de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 22 de junho de 2022.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
ADELSON DA COSTA BARBOSA
por intermédio de Advogado Dativo, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Portel/PA
(ID nº 5878634) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 08 (oito) anos de reclusão em Regime Fechado, além de 800 (oitocentos) dias-multa
.

Narrou à denúncia
(fls. 57/59, ID nº 5878480), que no dia 08/01/2021, por volta de 07:00 horas, na residência do acusado Adelson, os denunciados ADELSON DA COSTA BARBOSA e PEDRO PAULO BONTA SILVA foram presos em flagrante delito, por guardar a substância entorpecente após

terem

sido

abordados

por

policiais,

civil

e

militares,

que
receberam denúncia anônima de que naquela residência estava ocorrendo a venda de entorpecentes, sendo que, em revista, foram encontrados guardado, precisamente dentro de uma sacola de plástico, a quantidade de droga, sendo 23 (vinte e três) petecas da

substância

entorpecente

conhecida

por

“
PEDRA

DE

ÓXI
”
,

além

da

quantia,

em
dinheiro, de R$ 300,00 (trezentos) reais (em notas de 20, 10, 5 e 2 reais), conforme relatado

pelos

policiais.

Ato

contínuo,

os

policiais

deram

voz

de

prisão

aos

ora
denunciados e os conduziram à delegacia de polícia para providências legais.

Perante

a

Autoridade

Policial,

o

denunciado

ADELSON

DA

COSTA
BARBOSA

negou a prática delitiva alegando que a droga apreendida não lhe pertence,
confirmando apenas que o valor em dinheiro encontrado pertence ao também denunciado Pedro Paulo. O denunciado

PEDRO PAULO BONTAR SILVA

também negou a prática
delitiva afirmando que a droga apreendida não lhe pertence, apenas o valor em dinheiro também apreendido. Desta forma incidiu o acusado à pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Na sentença
(fls. 297/307, ID nº 5878634), o acusado PEDRO PAULO BONTAR SILVA
foi absolvido pelo crime de tráfico de entorpecentes, conforme previsão do artigo 386, VII, do CPP. Restando condenado somente o ora apelante pela prática do crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 362/370, ID nº 8729618 e 371/373, ID nº 8729619), o recorrente pugnou pela:
a)

absolvição por insuficiência de provas
, por não restar provas suficientes de que o acusado é traficante;
b)
desclassificação de tráfico para uso,
eis que consta nos autos que o mesmo é apenas usuário, anulando-se a sentença
a quo
;
c) do reconhecimento do tráfico privilegiado,
uma vez que o apelante faz jus à causa de diminuição de pena;
d
) do direito de recorrer em liberdade; e) do afastamento da agravante de calamidade pública durante a pandemia de Covid-19,
e,
f) da pena-base no mínimo legal
.

Em sede de contrarrazões
(fls. 377/385, ID nº 8729624), o Ministério Público manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do recurso, mantendo-se a sentença prolatada em sua integralidade.

Nesta instância superior
(fls. 392/401, ID nº 8965225), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Dulcelinda Lobato Pantoja, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
desprovimento
.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressupostos
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
ADELSON DA COSTA BARBOSA
por intermédio de Advogado Dativo, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Portel/PA
(ID nº 5878634) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 08 (oito) anos de reclusão em Regime Fechado, além de 800 (oitocentos) dias-multa
.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

A materialidade da ação delituosa conforta-se no
Laudo Definitivo (fl. 256, ID nº 5878596) e auto de apreensão (ID nº 22305071)
, comprovando que foram apreendidos em poder do apelante
23 (vinte e três) embalagens do tipo "petecas" feitas com plástico incolor, amarrados com linha de cor branca, todas contendo substância petrificada amarelada, pesando no total 6,7g (seis gramas e sete decigramas) de cocaína.

Como relatado, o apelante pugnou pela absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas. Entendo que a pretensão deduzida no recurso não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

Com efeito, a testemunha VINICIUS LUIZ GOMES DE SOUZA, Investigador da Polícia Civil, que efetuou a prisão em flagrante do réu narrou:

Que começou com diversas denúncias de que Adelson traficava e Pedro Paulo dava auxilio nesse tráfico de drogas, foram sequências de denúncias, então nós fizemos levantamento prévio do local para ver como que era o movimento no entorno da residência e logo em seguida fizemos a investida pra dar cumprimento pra saber se realmente essas denúncias existiam com a verdade, fomos até o local, a polícia civil teve auxílio da polícia militar (...) chegando até o local, tinha uma quantiadade de vinte e três petecas análoga a ‘oxi’, próximo de onde o Adelson estava dormindo e encontramos também a quantia desse dinheiro (...) o nacional Adelson já é conhecido já de tempo, já de alguns anos pela polícia, foi reincidente (...) assim que eu

entrei na residência do
Adelson, próximo a cama dele, uma sacola plástica estava com essas vintes três petecas de substância análoga a ‘oxi’ (...) isso, estava dentro do quarto dele

(...) foi por volta de umas seis
e meia da manhã (...) tanto ele quanto Adelson tem esse trabalho com a verdura, na feira, porém as denúncias foram embasadas com a movimentação do tráfico e outras pessoas dizendo e denunciando que havia o tráfico de drogas, apesar do trabalho deles com a verdura (...) a motocicleta, não tenho certeza se era dele ou de qual motocicleta ele usava, mas ele já foi visto andando de motocicleta.

É sabido que o depoimento de policiais envolvidos na diligência que ocasiona a prisão e apreensão da droga é plenamente válido, mormente quando não demonstrada qualquer mácula, ademais, quando corroborado com outras provas prestados em juízo, com compromisso diante do juízo a quo. Nessa quadra:
AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020 e 2020.00677056-70, 212.261, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 17/02/2020, Publicado em 02/03/2020.

Durante interrogatório judicial, o apelante negou a prática delitiva.

Após a leitura do depoimento prestado pelo policial que atuou na prisão do acusado, bem como pela declaração do apelante, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

Ademais, a Defesa em qualquer momento comprova que as drogas encontradas não pertenciam ao acusado e a negativa de autoria, quando não coaduna com as provas constantes nos autos tampouco merece prosperar.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Não prospera o pedido de absolvição por ausência de provas se as provas dos autos são inequívocas quanto à materialidade e à autoria. (...)
(TJ-ES - APR: 00020568220188080064, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 12/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/02/2020).

Sobre as alegações defensivas que desvaloram as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada
em

contundente

acervo

probatório,

consubstanciado

nas
circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante

– em
local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -,

sendo, portanto, pouco crível a tese de que a
droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio.
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes,

cabendo

à

defesa

o

ônus

de

demonstrar

a
imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso Precedentes.

(...) Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC
672.359/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)
.

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição do apelante deveras ser rejeitado.

2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por entender que o apelante é primário e não faz parte de organização criminosa, muito menos se dedica à criminalidade, pois em nenhum momento da instrução processual tais fatos restaram provados.

Não
acolho o pedido da defesa para aplicar a redução da pena prevista em tal dispositivo.

Imperioso transcrever o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Art. 33, §4
o

– Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, em leitura literal, extrai-se que é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Mediante análise do caso concreto observa-se que
o magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição de pena com fundamento na reincidência do réu, o que implica fundamentação idônea, situação que afasta a aplicação do benefício pleiteado pela defesa.

De toda forma, advertimos que a quantidade e variedade de droga apreendida em poder do acusado (art. 42, da Lei 11.343/06), associada à sua vida pregressa constante em folha de Antecedentes Criminais, também constitui fundamentação idônea apta a afastar a benesse do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06. Foram apreendidas em poder do acusado
23 (vinte e três) embalagens do tipo "petecas" feitas com plástico incolor, todas contendo substância petrificada amarelada, pesando no total 6,7g (seis gramas e sete decigramas) de cocaína.

Assim também entende o STJ, por meio da Súmula nº 636, publicada em Junho de 2019:

Súmula nº 636
: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1. Em que pesem os argumentos defensivos, reputo que há elementos suficientes nos autos para o afastamento da causa de redução do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos em que realizado pelo magistrado
a quo,
pois a dedicação do réu a atividades criminosas deriva não apenas das circunstâncias do caso concreto, em que houve a apreensão de diversos utensílios utilizados na traficância na posse do acusado, como duas balanças de precisão, frascos de ácido bórico, dentre outros, mas também da existência de um processo por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito que tramitava em seu desfavor na data da prolação da sentença (0026166-38.2018.8.08.0035), no qual inclusive foi proferida sentença condenatória a posteriori, com guia de execução penal definitiva já expedida. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APR: 00054790620198080035, Relator: Elisabeth Lordes, Data de Julgamento: 04/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/08/2021).

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...) 3. Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse. 4. É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito, quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PA, Acórdão nº 5989144, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 09/08/2021, Publicado em 18/18/2021).

Assim, ao contrário do alegado pela Defesa, o réu não cumpriu os requisitos obrigatórios para se beneficiar com a diminuição da pena, haja vista que se dedica à atividade criminosa, fato este que o impede de usufruir da causa de diminuição.

3.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).

A Defesa requer neste tópico a desclassificação de tráfico para uso próprio, tendo em vista que o Ministério Público não logrou êxito em provar a intenção do apelado em possuir a substância entorpecente com a finalidade precípua de comercializá-la, não podendo a simples apreensão de certa quantia de substância entorpecente, de uso próprio – caracterizar de modo induvidoso o tráfico de droga.

Adianto que
não
vislumbro cabimento no pedido da Defesa.

Constata-se da sentença proferida que foram devidamente comprovadas materialidade e autoria, bem como a destinação comercial de entorpecentes pelo
acusado, até mesmo pela quantidade encontrada (23 petecas de cocaína) estando a conduta enquadrada no crime de tráfico.

Existindo prova da materialidade e da autoria a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim sendo, o acusado incorreu no verbo do tipo:
trazer consigo/guardar/ter em depósito
droga sem autorização e em desacordo com a lei ou regulamento, razão pela qual a medida mais correta é a condenação por tráfico.

Aliás, a quantidade das drogas encontradas é suficiente para caracterizar o comércio, exatamente 23 (vinte e três) embalagens do tipo "petecas" feitas com plástico incolor, todas contendo substância petrificada amarelada, pesando no total 6,7g (seis gramas e sete decigramas) de cocaína, demonstrando a inequívoca finalidade do réu de burlar as leis, visando o comércio.

Neste ponto, considero salutar rememorar trecho do Acordão proferido nos autos do
Habeas Corpus
nº
0802542-30.2019.8.14.0000
, de relatoria do Desembargador Milton Augusto de Brito Nobre, ao qual teceu breve digressão acerca da quantidade do entorpecente apreendido.

“Tenho lido, algumas opiniões sobre a pequena quantidade de droga como sendo, por si só, um indicativo de que o seu portador seria apenas dependente e não traficante. Ledo engano!

Nas comunidades menores, no geral, e só quem não está acostumado a examinar detidamente fatos não sabe, os traficantes não costumam portar ou ter consigo grandes quantidades de droga, por duas razões: a uma, porque o “mercado” não tem demanda que comporte senão pequenas porções para negociação; e a duas porque caso flagrados não sofrem grande perda com significativo valor que não possa ser honrado com o provedor.

Por outro lado, ter consigo droga ilícita em pequena quantidade, sobretudo quando em concomitância com dinheiro em montante não proporcional ao uso normal em uma comunidade interiorana de população pouco densa, mais facilmente indica que o portador já foi obteve sucesso na maior parte da venda do dia do que seja apenas um dependente.

Aliás, a visão que não alcança esses ângulos da realidade é típica daquilo que chamo “síndrome de Brasília ou da visão curta”, que não consegue nos fazer enxergar o que acontece nos mais remotos rincões do nosso imenso país e, por isso mesmo, não raro, desconhece o que que se passa na maior porção do território nacional, ou seja, na Amazônia brasileira.

Vai daí que, para ficar num só exemplo, em tempo não muito distante, aprovou-se a “lei do abate”, cobriu-se o espaço amazônico com os radares do SIVAM (o que foi correto), mas se esqueceu que o Rio Amazonas nasce no Peru, um dos grandes produtores de droga ilícita da América do Sul, gerando um efeito colateral desastroso e que era previsível: a droga simplesmente desceu o rio, criando a chamada “rota do Solimões” e hoje, nas nossas populações ribeirinhas, encontramos a difusão não apenas da maconha, mas da cocaína e do craque.

Porém, não só. Como no território da nossa vasta região, especialmente na calha sul do Rio Mar no Estado do Pará foram abertas grandes vias pavimentadas e estradas vicinais, ao longo das quais surgiram pequenas, medias e grandes comunidade, a droga também nestas passou a ser difundida, o que agrava muito mais esse quadro lamentável porque não temos nenhuma política pública séria que o combata e ficamos na adoção de medidas repressivas de efeitos limitados”.

Desta forma, os depoimentos dos policiais em Juízo, que estão harmônicos nos pontos essenciais, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que o acusado trazia consigo substância entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudências acerca do assunto:

APELAÇÃO PENAL.
TRÁFICO
DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE
USO
PERMITIDO. PEDIDOS COMUNS. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PROVIMENTO PARCIAL. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICABILIDADE APENAS AO SEGUNDO APELANTE. PRIMEIRO APELANTE (BRUNO CLEY RAMOS DE AZEVEDO). PEDIDO PRELIMINAR DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. REJEIÇÃO.
DESCLASSIFICAÇÃO
DO ART. 14 PARA O 12 DA LEI 10.826/2003. PROVIMENTO. DETRAÇÃO DA PENA. ALÇADA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CABIMENTO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME
. 2.2. Não se aplica a
desclassificação
para o art. 28 da lei nº 11.343/2006 quando existirem provas robustas de autoria e materialidade do delito de
tráfico
ilícito de entorpecentes.
(TJ-PA – APL: 0007103-19.2011.814.0051, Relator: Milton Augusto de Brito Nobre, Data de Julgamento: 18/06/2019, 2ª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 19/06/2019).

APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO - DOSIMETRIA DAS PENAS - PRESERVAÇÃO DO QUANTUM E DA IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO - RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO
. (...) - De acordo com diversas decisões dos Tribunais pátrios, a condição de policial não desconstitui a sua credibilidade testemunhal, sendo a tomada de seus termos plenamente válida, como embasamento probatório, para a condenação - (...).
(TJMG - APR: 10114180050469001, Relatora: Catta Preta, Data de Julgamento: 28/02/2019, Data de Publicação: 12/03/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. VIA IMPROPRIA. SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Uma vez condenado o réu pelo delito de tráfico de drogas fundamentadamente pelo Tribunal de origem, com base na prova dos autos no sentido de que comprovada a finalidade de mercancia, o pleito de absolvição ou de desclassificação para o delito de uso de drogas esbarra no comando da Súmula 7/STJ (...)
(STJ – AgRg no AREsp: 1770594 DF 2020/0261921-1, Relator: Ministro Olindo Menezes, Julgado em: 04/05/2021, Sexta Turma, Publicado em: 07/05/2021).

Não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país, é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim, caso seja alcançado pela ação policial possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem um condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: trazer consigo/ guardar/ ter em depósito.

Diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

4.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

A Defesa requereu ainda
o direito do acusado de recorrer em liberdade
, alegando que estão ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva do apelante, ao passo que o mesmo possui o direito de recorrer em liberdade.

Adianto que
não conheço
o pedido da Defesa.

A Jurisprudência de nosso Tribunal se consolidou no sentido de que o referido pleito deve ser deduzido em Habeas Corpus, visto se tratar de ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, sendo competente para apreciação da matéria a Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, conforme previsão do artigo 30, I, "a" do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Artigo 30:
As Câmaras Criminais Reunidas são compostas pela totalidade dos Desembargadores da Seção Criminal e mais o Vice-Presidente que presidirá os trabalhos, funcionando com a maioria absoluta dos membros que compõem a Seção Criminal, competindo-lhes:

I - processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juízes em geral e Câmaras Criminais Isoladas.

Nesse mesmo sentido, segue entendimento jurisprudencial deste E. TJE/PA:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATORIA. FRANCISCO RODRIGUES: PRELIMINAR PARA RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inviável ante a inadequação da via eleita, eis que a matéria deveria ter sido trazida ao exame da instância superior por meio de habeas corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Precedentes. Preliminar rejeitada. PUGNAM AMBOS APELANTES PELA ABSOLVIÇAO POR INSUFICIENCIA PROBATORIA. IMPROCEDENCIA
. 1. Em que pese os acusados neguem a autoria delitiva em juízo, os subsídios constantes dos autos, como depoimentos e o laudo toxicológico, que atesta a natureza e quantidade da droga (32 petecas de cocaína, pesando 2.569g), demonstram a veracidade dos fatos, em que os mesmos mantinham quantidade expressiva de droga na residência, amoldando-se no núcleo ter em deposito, além de outros apetrechos encontrados, sendo indubitável a autoria dos apelantes na prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória. NAYARA LOBATO PUGNA PELO RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTANCIA. IMPOSSIBILIDADE. 2. Não há como falar em participação de menor importância se o fato da acusada manter em sua residência entorpecentes já amolda sua conduta em um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei de Drogas (ter em deposito). REFORMA DA PENA PARA OS DOIS APELANTES. IMPOSSIBILIDADE. 3. O magistrado valorou devidamente, aos dois apelantes, a culpabilidade como desfavorável e atinente ao disposto no art. 42 da Lei de Drogas aplicou pena base, para ambos, em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, razoável entre os graus mínimos e médio. Ausentes circunstâncias atenuantes, agravantes e causa de aumento de pena. Aplicou ainda o juízo, igualmente, aos dois apelantes, a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em 1/6, restando fixada a pena definitivamente em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Assim não há que se falar em reforma da pena se aplicada proporcional ao deslinde dos fatos. Com fulcro no art. 44, I do CPB inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (grifo nosso)
(TJE/PA. 2019.03204801-53, 207.038, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 05/08/2019, Publicado em 08/08/2019).

APELAÇÃO. ART. 157, § 2º, INCISOS I DO CPB. REQUEREU O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. Não conhecimento por impropriedade da via eleita. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIENCIA DE PROVAS E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. IMPROCEDÊNCIA
. Materialidade e autoria devidamente demonstrada pelos elementos probatórios constantes dos autos. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO PROSPERA. Vetores negativos valorados, mostrando-se a pena-base aplicada de 08 (oito) anos e 182 (cento e oitenta e dois) dias-multa proporcional ao caso concreto. Posteriormente verifica-se que ainda foi atenuada pela confissão espontânea, resultando a pena na 2ª fase em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 151 (cento e cinquenta e um) dias-multa. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES. PROCEDÊNCIA. Não pelas razões recursais, vez que a apreensão e perícia da arma utilizada no crime é prescindível quando restar demonstrado por outros meios de provas a utilização, mas pela aplicação na novatio legis in mellius – Lei n. 13.654/2018, que excluiu das qualificadoras o emprego de arma branca. Assim, excluída a majorante de 1/3 (um terço), a pena definitiva restará em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 151 (cento e cinquenta e um) dias-multa, alterando, por conseguinte o regime prisional para o semiaberto, nos termos do artigo 33 § 2º, letra ‘b’ do CPB. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO NOS TERMOS DO VOTO. UNANIMIDADE.” (grifo nosso)
(TJE/PA. 2019.03191809-35, 206.990, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 01/08/2019, Publicado em 07/08/2019).

Assim, não há como analisar o referido pleito defensivo, por se tratar de matéria que deve ser apreciada por instrumento adequado.

5.

DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19.

A Defesa requer ainda o afastamento da agravante de calamidade pública na vigência da pandemia do Covid-19, considerando que o delito não foi cometido em virtude da situação causada pela pandemia. Aduz que a natureza de tal estado em nada facilitou a execução do crime perpetrado pelo apelante, não cabendo aplicar genericamente a agravante a toda e qualquer condenação criminal.

Adianto que
acolho
o pedido da Defesa.

Inicialmente ressalto que a finalidade da referida agravante é de proteger a sociedade, durante um contexto de fragilidade e vulnerabilidade decorrentes da calamidade pública, de modo a punir com maior rigor a conduta dos indivíduos que se aproveitam das facilidades e fragilidades desse contexto para praticar delitos.

Nessa esteira, assevera Luiz Regis Prado
[1]
:

Essa circunstância implica maior gravidade do injusto, de modo a agravar o desvalor da ação, dado que a produção do resultado delituoso se revela mais provável. É necessário que o agente tenha se aproveitado, de modo consciente e voluntário, da ocasião ou do momento particularmente difícil em que se encontra a vítima, com o fim de dificultar sua defesa. Tal agravante também se fundamenta em razões político-criminais, pois o agente pode prevalecer-se das circunstâncias não apenas para debilitar a defesa da vítima, mas também para facilitar sua impunidade.

Corroborando o exposto, destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM O AUMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA (PANDEMIA DE COVID-19). POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(...) Deve ser decotada a agravante referente à prática de crime em momento de calamidade pública se não restou comprovado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta praticada pelo paciente, por não ter sido demonstrado que o réu tenha se valido das fragilidade ensejadas pela pandemia de Covid-19 para a prática do crime em tela.

(TJ-MG, APR 0014544-49.2021.813.0024, 4ª Câmara Criminal, Relator Doorgal Borges de Andrada, Publicado em 23/02/2022).

APELAÇÕES. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. REEXAME DA DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE GENÉRICA DA CALAMIDADE PÚBLICA. COVID-19. ACOLHIDO. NÃO INCIDÊNCIA AO CASO (...)
4. É bem verdade que estamos em estado de calamidade pública reconhecido até 31 de dezembro de 2020, conforme Decreto Legislativo nº 6 de 20 de março de 2020, por conta da pandemia mundial provocada pelo vírus da Covid-19. Todavia, para fins penais, a agravante somente é cabível quando o agente se vale de uma situação dramática pela qual passa a vítima (ou a sociedade, no caso) para praticar uma infração penal, de forma que sua conduta merece maior grau de reprovabilidade, o que não é o caso dos autos. (...)
(TJ-CE, APR 00518391120208060167, 3ª Câmara Criminal, Relatora Marlúcia de Araújo Bezerra, Publicado em 13/04/2021).

Consoante o exposto, em que pese o crime ter sido praticado durante estado de calamidade pública, em decorrência do Covid-19, as circunstancias do delito não evidenciam o nexo causal entre as fragilidades e vulnerabilidade ocasionadas pela pandemia e a conduta praticada pelo agente, tudo indicando que, com ou sem a situação de calamidade pública decorrente do Coronavírus, o comércio ilegal de drogas por parte dele se realizaria, razão pela qual se impõe o afastamento da agravante em questão.

6.

DA REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA
.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado sentenciante.

Adianto que

acolho parcialmente
o pedido em questão.

Sem grandes digressões, temos que, para a fixação da pena-base, teremos como ponto de partida o mínimo estabelecido na escala penal, procurando considerar sempre as circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 58 do CPB. A este conjunto aritmético, ao final, aplicar-se-á a pena-base.

Apesar de não haver definição dada pelo legislador, a boa doutrina aponta que a pena média (aquela que é o resultado da divisão por dois da soma da pena mínima com a máxima) é o limite para o aumento na primeira fase, se forem desfavoráveis as circunstâncias judiciais. Se forem favoráveis, não haverá alteração da pena mínima, já que o limite mínimo, na primeira fase, não pode ser ultrapassado.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

A sentença fixou a pena-base do crime de tráfico de entorpecentes em 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa, valorando negativamente uma circunstância judicial, a saber, a natureza e quantidade da droga apreendida.

Como bem salientou o juiz, atento ao artigo 42 da Lei 11.343/06, a droga apreendida é perfeitamente suficiente para a intoxicação de pessoas e o consequente comprometimento da saúde pública, em especial se for considerada a natureza da droga apreendida (COCAÍNA), substância tóxica capaz de causar dependência física e/ou psíquica, dado seu aspecto altamente viciante (derivado da cocaína), pelo que reconheço essa circunstância em seu desfavor.

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso concreto, na primeira fase da dosimetria, o juízo majorou a pena-base 02 (dois) anos, em razão do desvalor da circunstância judicial relativa à natureza e quantidade da droga. Assim, no presente caso, a fração de 1/6 se mostra mais razoável.

Neste sentido, a jurisprudência do tribunal em apreço:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.
[...]. 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. 8. Sobre a alegada ilicitude na terceira fase da dosimetria do crime de usura (pela aplicação cumulativa de duas frações de continuidade delitiva), apesar de o recurso especial do ora agravante não ter suscitado tal questão, o apelo nobre do corréu LUIZ ARMINDO DE MELLO GONÇALVES tratou do tema e, neste ponto, foi provido monocraticamente. Assim, o art. 580 do CPP permite que se estendam os efeitos deste provimento ao ora agravante, para ajustar a fração da majorante do crime continuado. 9. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar as penas de OMAR SENA ABUD pelo crime do 4º da Lei 1.521/1951 em de 1 ano, 11 meses e 10 dias de detenção e 50 dias-multa.
(AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Dessa forma, não acolho o pedido de fixação da pena-base no mínimo legal por verificar a presença de circunstância desfavorável ao ora apelante com base no livre convencimento motivado, porém aumento em 1/6 a pena-base, tornando-a em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na 2ª fase da dosimetria da pena
, observo a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena, mantendo a pena intermediária no mesmo patamar acima descrito.

Na 3ª fase da dosimetria da pena,
ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-a definitiva e concreta em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, à
1/30
do salário vigente no país à época dos fatos.

Considerando a primariedade do agente, a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável da maioria das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Semia
berto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se incabível na espécie, em razão do crime ter sido praticado com violência ou grave ameaça.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Mantidas as demais cominações da sentença condenatória.

Ante o exposto,
conheço parcialmente do presente recurso e, nesta parte, quanto ao mérito, concedo parcial provimento à pretensão recursal,
alterando
a pena do apelante ADELSON DA COSTA BARBOSA para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão no Regime Semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

É como voto.

[1]

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal: Jurisprudência, Conexões Lógicas com os Vários Ramos do Direito. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 335.

Belém, 23/06/2022