Tribunal: TJPA
Processo: 0135652-70.2015.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão julgador: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10496 - Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES. CONTRADIÇÃO PRESENTE. CABIMENTO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. I - Os embargos de declaração dependem da demonstração de contradição, omissão ou obscuridade. II – No caso existe contradição no acordão embargado eis que segundo o tema 971 do STJ em caso de atraso de obra se aplica a inversão da cláusula penal. II – EMBARGOS ACOLHIDOS. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Privado, na 38ª Sessão Ordinária de 2022, realizada por meio da ferramenta plenário virtual, sistema PJE, à unanimidade, em conhecer e acolher os embargos de declaração, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES. Turma Julgadora: Desa. Maria Filomena de Almeida Buarque, Des. Constantino Augusto Guerreiro e a Desa. Margui Gaspar Bittencourt. Belém (PA), data registrada no sistema. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0135652-70.2015.8.14.0301

APELANTE: TEMPO INCORPORADORA LTDA

APELADO: REINALDO LUIZ DA SILVA FERREIRA, ISAURA PATRICIA DA SILVA FERREIRA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES. CONTRADIÇÃO PRESENTE. CABIMENTO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR.

I - Os embargos de declaração dependem da demonstração de contradição, omissão ou obscuridade.

II – No caso existe contradição no acordão embargado eis que segundo o tema 971 do STJ em caso de atraso de obra se aplica a inversão da cláusula penal.

II – EMBARGOS ACOLHIDOS.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Privado, na 38ª Sessão Ordinária de 2022, realizada por meio da ferramenta plenário virtual, sistema PJE,
à unanimidade,
em conhecer e acolher os embargos de declaração, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES.

Turma Julgadora: Desa. Maria Filomena de Almeida Buarque, Des. Constantino Augusto Guerreiro e a Desa. Margui Gaspar Bittencourt.

Belém (PA), data registrada no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0135652-70.2015.8.14.0301

EMBARGANTE: TEMPO INCORPORADORA LTDA E CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA

EMBARGADA: ACORDÃO DE ID.10001067

RELATORA: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Em suas
RAZÕES RECURSAIS
id. 10246036, o embargante alega a existência de contradição no acordão embargado, eis que em dissonância com o entendimento do STJ fixado no tema 970 e 971, o qual prevê que havendo clausula penal deverá ser utilizada como parâmetro indenizatória quando houver atraso na entrega de obra, contudo, optou por arbitramento dos lucros cessantes.

Requer que seja sanada a contradição afastando a condenação a título de lucros cessantes e aplicar cláusula penal moratória.

Contrarrazões às id. 10299818 alegando a preclusão das matérias alegada pelo embargante e no mérito requerer a manutenção da sentença

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo a apreciar suas razões.

Quanto a condenação ao pagamento de danos materiais na modalidade lucros cessantes, o C. Superior Tribunal de Justiça modificou seu entendimento, para afastar a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes em caso atraso na entrega do empreendimento.

Com efeito, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia n. 1.614.721/DF, ocorrido em 22/5/2019, de Relatoria do Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO decidiu:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.

CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Originaram-se do referido julgamento, as teses 970 e 971, com a seguinte redação:

TEMA 970: “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes
.”

Tema 971: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Desta forma, concluiu o C. STJ no sentido de que a condenação da ré ao pagamento da multa compensatória juntamente com indenização em lucros cessantes acarretaria dupla condenação
(bis in idem)
e enriquecimento sem causa da consumidora. Assim, havendo cláusula penal, a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes deve ser improcedente.

Por este motivo, modifico meu entendimento, para adequá-lo à Jurisprudência do STJ.

No caso em apreço, o instrumento contratual, em seu
CAPÍTULO X CLÁUSULA 10.1 “b” e “c”, intitulada “DA MORA E DO INADIMPLEMENTO
”
(ID. 3034956, p.9)
prevê a incidência cláusula penal apenas para o inadimplemento do promitente comprador, devendo a mesmo ser considerada a contrário sensu para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

Confira-se:

“10.1 A mora do COMPRADOR no cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas neste contrato acarretará a responsabilidade pelo pagamento das seguintes penalidades:

(...)

b) –
juros de mora de 1%
(um por cento) ao mês, ou fração, calculados dia a dia, que incidirão sobre o valor do principal da (s) parcelas em atraso, reajustado monetariamente,
sem prejuízo da incidência dos juros compensatórios
, incluídos no valor de cada parcela;

c) –
multa moratória de 2%
(dois por cento) sobre o valor da parcela, incidente sobre o valor do principal, corrigido monetariamente;

(...)”

Assim, o presente embargo deve ser acolhido para sanar a contradição no acordão embargado que arbitrou o pagamento de lucros cessantes em razão do atraso na entrega do imóvel ao invés de aplicar a inversão da
cláusula penal
contratualmente prevista no
CAPÍTULO X CLÁUSULA 10.1 “b” e “c”.

Com efeito, de acordo com o tema 970 e 971 do STJ, em contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor, e não os lucros cessantes.

Nesse sentido colaciono julgados:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM LUCROS CESSANTES COM CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DO STJ. COMISSÃO DE CORRETAGEM DEVE SER RESTITUÍDA EM CASO DE NÃO RESTAR EXPRESSAMENTE PREVISTA CONTRATUALMENTE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(PJE, APELAÇÃO 0081085-55.2016.8.14.0301, acórdão, desa.
MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
,
julgado em 01/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO DE OBRA. OCORRÊNCIA. TEMAS 970, 971 E 996 DO STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO JUDICIAL. DANOS MORAIS. CARACTERIZADOS NO CASO. VÍCIOS CONSTRUTIVOS NO IMÓVEL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO DE OBRA. OCORRÊNCIA. TEMAS 970, 971 E 996 DO STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO JUDICIAL. DANOS MORAIS. CARACTERIZADOS NO CASO. VÍCIOS CONSTRUTIVOS NO IMÓVEL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO DE OBRA. OCORRÊNCIA. TEMAS 970, 971 E 996 DO STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO JUDICIAL. DANOS MORAIS. CARACTERIZADOS NO CASO. VÍCIOS CONSTRUTIVOS NO IMÓVEL. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO DE OBRA. OCORRÊNCIA. TEMAS 970, 971 E 996 DO STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO JUDICIAL. DANOS MORAIS. CARACTERIZADOS NO CASO. VÍCIOS CONSTRUTIVOS NO IMÓVEL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

(TJ-RS - AC: 70074629791 RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Data de Julgamento: 28/11/2019, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: 05/12/2019)

Ante o exposto,
ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,
nos moldes do art. 1.022 e o art. 1.024, §2º, do CPC, para sanar a contradição constante no acordão de id.
ID.10001067
nos termos da fundamentação apresentada.

Belém, data registra no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relatora

Belém, 30/11/2022