Tribunal: TJPA
Processo: 0805199-37.2022.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10926 - Prova Ilícita
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE A AÇÃO PENAL ESTARIA BASEADA EM PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. NÃO ACOLHIMENTO. BUSCA E APREENSÃO DETERMINADA PELO JUÍZO DE ORIGEM, COM AUTORIZAÇÃO PARA ACESSO AO CONTEÚDO DO APARELHO. ORDEM DENEGADA. 1. No julgamento do Recurso Ordinário 166042–PA, o Colendo STJ anulou o “acórdão proferido nos autos do HC n. 0805199-37.2022.8.14.0000, determinando ao Tribunal de origem seja apreciada, como entender de direito, com a profundidade necessária, a questão relativa à alegada nulidade pela busca não autorizada em aparelho celular de corréu”. Assim, em cumprimento à decisão superior, mister reexaminar a matéria referente a eventual ilicitude do acesso ao conteúdo do aparelho apreendido com o corréu; 2. Em informações complementares a autoridade coatora apontou que foi expressamente autorizado, na decisão que determinou a busca e apreensão “o acesso ao conteúdo dos aparelhos e outros aparelhos celulares, que porventura sejam apreendidos quando do cumprimento das prisões preventivas e busca e apreensão que tiverem relação com os fatos apurados no Inquérito Policial n° 00083/2021.100234-1”. As informações constantes do relatório da autoridade policial trazidas à baila pelos impetrantes se encontram equivocadas, já que o próprio julgador deixou claro e indene de dúvidas que estava autorizado o acesso ao conteúdo dos aparelhos celulares apreendidos. Igualmente, não se vislumbra quebra da cadeia de custódia, uma vez que o julgador determinou a apreensão de celulares e o acesso ao seu conteúdo, quando comprovada a sua relação com fato criminoso determinado, ora apurado em inquérito policial. Logo, preservada a lógica de sucessão na obtenção das provas, indícios do delito e sua autoria. Sendo assim, não se vislumbra ilegalidade manifesta na obtenção das provas, capaz de dar azo ao pedido de trancamento formulado pelos impetrantes. Ordem conhecida e denegada. Decisão unânime. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Seção de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e denegar a ordem, na conformidade do voto do relator. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0805199-37.2022.8.14.0000

PACIENTE: ELISON VIANA FERREIRA

AUTORIDADE COATORA: JUÍZO CRIMINAL COMARCA TUCURUÍ

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

HABEAS CORPUS
PARA TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE A AÇÃO PENAL ESTARIA BASEADA EM PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. NÃO ACOLHIMENTO. BUSCA E APREENSÃO DETERMINADA PELO JUÍZO DE ORIGEM, COM AUTORIZAÇÃO PARA ACESSO AO CONTEÚDO DO APARELHO. ORDEM

DENEGADA.

1.

No julgamento do Recurso Ordinário 166042–PA, o Colendo STJ anulou o
“acórdão proferido nos autos do HC n. 0805199-37.2022.8.14.0000, determinando ao Tribunal de origem seja apreciada, como entender de direito, com a profundidade necessária, a questão relativa à alegada nulidade pela busca não autorizada em aparelho celular de corréu”.
Assim, em cumprimento à decisão

superior, mister reexaminar a matéria referente a eventual
ilicitude do acesso
ao
conteúdo do aparelho
apreendido com o corréu;

2.

Em informações complementares a autoridade coatora apontou que foi
expressamente

autorizado
, na decisão que determinou a busca e apreensão
“o acesso ao conteúdo dos aparelhos e outros aparelhos celulares, que porventura sejam apreendidos quando do cumprimento das prisões preventivas e busca e apreensão que tiverem relação com os fatos apurados no Inquérito Policial n° 00083/2021.100234-1”.
As informações constantes do relatório da autoridade policial trazidas à baila pelos impetrantes se encontram equivocadas, já que o próprio julgador deixou claro e indene de dúvidas que estava autorizado o acesso ao conteúdo dos aparelhos celulares apreendidos. Igualmente, não se vislumbra quebra da cadeia de custódia, uma vez que o julgador determinou a apreensão de celulares e o acesso ao seu conteúdo, quando comprovada a sua relação com fato criminoso determinado, ora apurado em inquérito policial. Logo, preservada a lógica de sucessão na obtenção das provas, indícios do delito e sua autoria.
Sendo assim, não se vislumbra ilegalidade manifesta na obtenção das provas, capaz de dar azo ao pedido de

trancamento formulado pelos impetrantes
.
Ordem

conhecida

e denegada. Decisão unânime
.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Seção de Direito Penal, por unanimidade, em
conhecer e denegar a ordem
, na conformidade

do voto do relator.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
Habeas Corpus
com Pedido de Liminar, impetrado por
AMANDA VIEIRA MARTINS e RAFAEL ROLLA SIQUEIRA
, em favor do paciente
ELISON VIANA FERREIRA
, acusado da prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, tipificados, respectivamente, nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, tendo sido apontada como autoridade coatora o
MM. JUÍZO DE DIREITO DA VARA PENAL DA COMARCA DE TUCURUÍ.

Os impetrantes sustentam, em suma, que o paciente vem sofrendo constrangimento ilegal, em virtude da conduta omissiva do Juízo da Vara Criminal da Comarca de Tucuruí/PA, que deu prosseguimento a ação penal nº
0802745-32.2021.8.14.0061
, com base em provas nulas, obtidas por meio ilícito, qual seja, a violação do celular do nacional Jorge Evangelista da Silva, apreendido pela Polícia quando do cumprimento do Mandado de Prisão e Busca e apreensão, expedido no processo nº
0801940-79.2021.8.14.0061
.

Em sede liminar, os impetrantes postularam pela “SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL até o Julgamento final do mérito do Writ.” No mérito, requereram “que seja CONCEDIDA A ORDEM para DECLARAR A NULIDADE DO ACESSO aos dados do aparelho celular de Jorge Evangelista da Silva, e, por derivação, DE TODAS AS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DE TAL ATO, para então TRANCAR, EM DEFINITIVO, A AÇÃO PENAL DE Nº 0802745-32.2021.8.14.0061.”

O pedido de liminar foi indeferido no despacho de Id. Doc. 9078884. As informações da autoridade inquinada coatora foram prestadas e acostadas aos autos no Id. Doc. 9193948.
O Órgão Ministerial

opinou

pelo conhecimento e denegação da ordem.

Assim, em 26/05/2022, a Seção de Direito Penal desta Egrégia Corte de Justiça conheceu e denegou a ordem de
habeas corpus
, na conformidade do voto deste relator. Transcrevo na íntegra a ementa do referido julgado:

“HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE QUE A AÇÃO PENAL ESTARIA BASEADA EM PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. NÃO ACOLHIMENTO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL É MEDIDA EXCEPCIONAL QUE SÓ É CABÍVEL QUANDO HOUVER INEQUÍVOCA COMPROVAÇÃO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA, DA INCIDÊNCIA DE CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE OU DA FALTA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME, HIPÓTESES NÃO VERIFICADAS NO CASO. EVENTUAIS INCURSÕES ACERCA DA ILEGALIDADE DAS PROVAS IMPLICARIA NO REVOLVIMENTO DO PRÓPRIO ACERVO PROBATÓRIO DA AÇÃO PENAL, O QUE É VEDADO EM SEDE DE HABEAS CORPUS, REMÉDIO HEROICO, DE RITO CÉLERE E COGNIÇÃO SUMÁRIA, QUE NÃO ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ORDEM DENEGADA. 1. Sabe-se que o trancamento de ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, que só é cabível quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da falta de provas de autoria e materialidade do crime, hipóteses não verificadas no caso. Precedentes do STJ; 2. A denúncia descreve a existência de crime em tese, com todas as suas elementares, propiciando o regular exercício do direito de defesa do paciente. A narrativa dos fatos está clara, com a individualização da conduta dos acusados. A peça acusatória, portanto, preenche todos os requisitos do art. 41 do CPPB. Igualmente, constata-se que a denúncia veio acompanhada de provas da materialidade e de autoria capazes de justificar a
persecutio criminis
. Logo, há justa causa para a ação penal. Eventuais incursões acerca da ilegalidade das provas implicaria, por óbvio, no revolvimento do próprio acervo probatório da ação penal, o que é vedado em sede de
habeas corpus
, o qual é remédio heroico, de rito célere e cognição sumária, que não admite dilação probatória. A propósito, conforme esclarecido no parecer ministerial, o celular do nacional Jorge Evangelista da Silva teria sido apreendido em cumprimento a um mandado de busca e apreensão, com determinação para acesso do conteúdo do aparelho.
Sendo assim, em sede de cognição sumária, própria do rito do
writ
, não se vislumbra manifesta ilicitude da prova a ser declarada em
habeas corpus.
As informações da autoridade coatora noticiam que a ação penal ainda está no seu início. Assim, a declaração de nulidade de todo o acervo probatório e o consequente trancamento prematuro da ação penal é providência demasiadamente precipitada, mormente quando se vê que sequer começou a fase de instrução.
Ordem conhecida e denegada. Decisão unânime”

Ocorre que no julgamento do Recurso Ordinário 166042–PA, o Colendo STJ anulou o
“acórdão proferido nos autos do HC n. 0805199-37.2022.8.14.0000, determinando ao Tribunal de origem seja apreciada, como entender de direito, com a profundidade necessária, a questão relativa à alegada nulidade pela busca não autorizada em aparelho celular de corréu.”

Em cumprimento a determinação da Corte Superior, solicitei informações complementares da autoridade coatora, visando subsidiar o enfrentamento seguro da questão. Nesta ocasião, foi requerido o esclarecimento de
dois pontos
em especial. Transcrevo:

“1) Se houve autorização judicial prévia para acesso ao celular de Jorge Evangelista da Silva, bem como se a referida autorização constou da decisão e do mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo n.º 0801940-79.2021.8.14.0061, fornecendo, em caso positivo, cópias da decisão e do mandado respectivo;

2) Se a ação penal n.º 0802745-32.2021.8.14.0061, objeto do pedido de trancamento, tem como único lastro probatório os dados e conversas coletadas no celular de Jorge Evangelista da Silva, juntando, se for o caso, os outros elementos de convicção que embasaram a denúncia.”

Apresentadas as informações de praxe, o juiz de primeiro grau assim se manifestou:

“1) Se houve autorização judicial prévia para acesso ao celular de Jorge Evangelista da Silva, bem como se a referida autorização constou da decisão e do mandado de busca e apreensão expedido nos autos do processo n.° 0801940-79.2021.8.14.0061, fornecendo, em caso positivo, cópias da decisão e do mandado respectivo:

Na Decisão Interlocutória contida Id Núm. 27985807 do Processo n° 0801940-79.2021.8.14.0061, assim constou:

Autorizo o acesso ao conteúdo dos aparelhos de outros aparelhos celulares, que porventura sejam apreendidos quando do cumprimento das prisões preventivas e busca e apreensão que tiverem relação com os fatos apurados no Inquérito Policial n° 00083/2021.100234-1, em trâmite nesta Comarca.

2) Se a ação penal n.° 0802745-32.2021.8.14.0061. objeto do pedido de trancamento, tem como único lastro probatório os dados e conversas coletadas no celular de Jorge Evangelista da Silva, juntando, se for o caso. os outros elementos de convicção que embasaram a denúncia:

Com relação ao questionamento acima, entendo que as investigações apenas tiveram início com a análise do aparelho pertencente à Jorge Evangelista da Silva.

A investigação, em si, levou em consideração as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias das prisões, e a forma de armazenamento da droga, inclusive com balanças de precisão, dinheiro, bem como pela apreensão de numerosos números de aparelhos celulares.

É o que tenho a informar, colocando-me à disposição de Vossa Excelência para qualquer esclarecimento adicional.”

É o relatório.

VOTO

Cuida-se de habeas corpus para trancamento de ação penal, impetrado em benefício de ELISON VIANA FERREIRA, alegando, em suma, a ilicitude das provas que embasaram o referido processo. O busílis cinge-se em saber se houve autorização judicial para acesso ao conteúdo e ao aparelho celular de Jorge Evangelista da Silva, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, expedido nos autos do processo n.º 0801940-79.2021.8.14.0061.

Esta questão passa por intensos debates no Pretório Excelso. Incialmente, a Segunda Turma desta Corte havia decidido no habeas corpus 91.867, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pela licitude da análise do conteúdo de aparelhos celulares de corréus.

“
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. [...] 4. Ordem denegada. (HC 91867, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)”

Todavia, após rever a sua jurisprudência, verdadeiro direito vivo, a Segunda Turma do STF passou a adotar orientação contrária, assentando a necessidade de autorização judicial para o acesso aos dados contidos em aparelho celular, por meio do
habeas corpus
168.052, também

de

relatoria

do

Ministro

Gilmar Mendes:

“Habeas corpus.

2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comunicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional. Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias para a efetivação do direito à não autoincriminação
. 6. Ordem concedida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas. (HC 168052, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284

DIVULG 01-12-2020

PUBLIC 02-12-2020)”

A matéria ainda está em debate, tendo sido reconhecida como repercussão geral, no Agravo em Recurso Extraordinário 1.042.075
[1]
, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, cujo julgamento se encontra suspenso, por pedido de vistas do Ministro Alexandre de Moraes. Há de prevalecer, portanto, o entendimento consolidado pela Segunda Turma do STF, impondo a
necessidade de autorização judicial para acesso aos dados contidos em aparelho celular. Feito este histórico, resta saber, no caso concreto, se houve autorização ou não para acesso ao

conteúdo
do aparelho do corréu.

Ainda que em sede de cognição sumária, em informações complementares a autoridade coatora apontou que foi expressamente autorizado, na decisão que determinou a busca e apreensão “o acesso ao conteúdo dos aparelhos e outros aparelhos celulares, que porventura sejam apreendidos quando do cumprimento das prisões preventivas e busca e apreensão que tiverem relação com
os fatos apurados
no Inquérito

Policial

n° 00083/2021.100234-1.”

As informações constantes do relatório da autoridade policial trazidas à baila pelos impetrantes se encontram equivocadas, já que o próprio julgador deixou claro e indene de dúvidas que estava autorizado o acesso ao conteúdo dos aparelhos celulares apreendidos.

Igualmente, não se vislumbra quebra da cadeia de custódia, uma vez que o julgador determinou a apreensão de celulares e o acesso ao seu conteúdo,
quando comprovada a sua relação com fato criminoso determinado,

ora apurado em inquérito policial.
Logo, preservada a lógica de sucessão na obtenção das provas, indícios do delito e sua autoria. Sendo assim,
não se vislumbra ilegalidade manifesta na obtenção das provas
, capaz de dar azo ao
pedido de

trancamento
formulado pelos impetrantes.

Ante o exposto,
acompanho o
parecer ministerial
e
denego a
ordem
, nos
exatos
termos
da
fundamentação
.

É

o voto.

Des. Rômulo José Ferreira Nunes

Relator

[1]
EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PERÍCIA REALIZADA PELA AUTORIDADE POLICIAL EM APARELHO CELULAR ENCONTRADO FORTUITAMENTE NO LOCAL DO CRIME. ACESSO À AGENDA TELEFÔNICA E AO REGISTRO DE CHAMADAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM QUE SE RECONHECEU A ILICITUDE DA PROVA (CF, ART. 5º, INCISO LVII) POR VIOLAÇÃO DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES (CF, ART. 5º, INCISOS XII). QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (ARE 1042075 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 11-12-2017 PUBLIC 12-12-2017)

Belém, 06/12/2022