Tribunal: TJPA
Processo: 0800594-20.2021.8.14.0053
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
ACÓRDÃO Nº APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0800594-20.2021.814.0053 COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE SÃO FÉLIX DO XINGU/PA APELANTE: WILLAMY PEREIRA DOS SANTOS ADVOGADO PARTICULAR: DYEGO DE OLIVEIRA ROCHA, OAB/PA 20.021 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA DE JUSTIÇA: HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E TRÁFICO DE ENTORPECENTES ENVOLVENDO ADOLESCENTE (ARTIGO 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL E 33 C/C 40, VI DA LEI Nº 11.343/06). PEDIDO COMUM PARA AMBOS OS CRIMES. 1. DO AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO EM COMENTO SE DEU EM 08/09/2020, SENDO ANTERIOR À DATA DOS FATOS QUE ORIGINARAM A AÇÃO PENAL EM TELA, PODENDO, PORTANTO, SER CONSIDERADA COMO REINCIDÊNCIA PARA FINS DE AGRAVAMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA. QUANTO AO CRIME DE LESÃO CORPORAL. 1. DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. TESE NÃO ACOLHIDA. COMPROVADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS RELACIONADAS AO CRIME DE LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, DEVE SER MANTIDA A CONDENAÇÃO, DEVENDO SER AFASTADA A TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NOS CRIMES PRATICADOS NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, A PALAVRA DA VÍTIMA POSSUI MAIOR RELEVÂNCIA, AINDA MAIS QUANDO EM CONFORMIDADE COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. IN CASU, O APELANTE AGREDIU FISICAMENTE A VÍTIMA. 2. DA ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA (ARTIGOS 23, II E 25 DO CÓDIGO PENAL). TESE REJEITADA. FAZENDO UM COTEJO, PORTANTO, ENTRE A CONDUTA DO RECORRENTE, FICA EVIDENTE QUE O APELANTE NÃO USOU MODERADAMENTE OS MEIOS QUE SERIAM NECESSÁRIOS PARA REPELIR EVENTUAL AGRESSÃO POR PARTE DA OFENDIDA, NÃO HAVENDO, PORTANTO, QUE SE FALAR EM LEGÍTIMA DEFESA. 3. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. DESPROVIMENTO. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6) DE OFÍCIO, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. - RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (CULPABILIDADE), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO. - QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 07 meses DE detenção, EM RAZÃO DO DESVALOR DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL POR VERIFICAR A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTANDO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM 03 (TRÊS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, LOGO, MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 03 (TRÊS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, PORÉM PRESENTE A ATENUANTE DA REINCIDÊNCIA, RAZÃO PELA QUAL AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/6 A PENA INTERMEDIÁRIA, TORNANDO-A EM 04 (QUATRO) MESES E 02 (DOIS) DIAS DE DETENÇÃO. 3ª FASE: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA, MOTIVO PELO QUAL TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA EM 04 (QUATRO) MESES E 02 (DOIS) DIAS DE DETENÇÃO, NO REGIME ABERTO. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES 1. DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESE NÃO ACOLHIDA. O TRÁFICO DE DROGAS É CRIME PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO. EVIDENCIADA A AUTORIA E A FINALIDADE COMERCIAL DO TÓXICO APREENDIDO, IMPOSSÍVEL É A ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. OS TESTEMUNHOS DE POLICIAIS, NÃO CONTRADITADOS, SÃO PLENAMENTE VÁLIDOS E IDÔNEOS, NÃO HAVENDO MOTIVO ALGUM PARA DESMERECÊ-LOS. LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. 2. DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. MEDIANTE ANÁLISE DO CASO CONCRETO OBSERVA-SE QUE O MAGISTRADO SENTENCIANTE DEIXOU DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA POIS AO ANALISAR A CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ACUSADO, VERIFICOU QUE O MESMO É REINCIDENTE ESPECÍFICO, COM OUTRA CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO CRIME DE TRÁFICO E ENTORPECENTES, O QUE IMPLICA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DE TODA FORMA, A QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO, CONSISTENTES EM 2.903G DE COCAÍNA, 1.629G DE CRACK, 3.320G DE MACONHA E 403 PORÇÕES DE CRACK, PESANDO APROXIMADAMENTE 173G, ALÉM DA APREENSÃO DE APETRECHOS DESTINADOS AO PREPARO DA DROGA (DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO, UM TRITURADOR DE MACONHA E 1.700 UNIDADES DE SACOS PLÁSTICOS TRANSPARENTES), ASSOCIADA À SUA VIDA PREGRESSA CONSTANTE EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, TAMBÉM CONSTITUI FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APTA A AFASTAR A BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. 3. DA INSENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. A PENA DE MULTA É UMA SANÇÃO CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA NO CÓDIGO PENAL, SENDO APLICADA DE FORMA COGENTE, NÃO HAVENDO PREVISÃO PARA A SUA ISENÇÃO PELA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU. ASSIM, SUA APLICAÇÃO NÃO É MERA FACULDADE DO JULGADOR, MAS IMPOSIÇÃO LITERAL DA LEGISLAÇÃO, POR INTEGRAR O TIPO PENAL. 4. DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6) DE OFÍCIO, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. - RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO. - OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM QUANDO O MAGISTRADO CONSIDEROU A MESMA FUNDAMENTAÇÃO, PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA PARA AUMENTAR A PENA-BASE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, POR ESSA RAZÃO, DEIXO DE VALORAR A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA, MANTENDO SOMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, UMA VEZ QUE, NÃO PODEM AMBAS COEXISTIREM, SEM QUE HAJA A VIOLAÇÃO À VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO. - QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 03 ANOS E 09 MESES, EM RAZÃO DO DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL POR VERIFICAR A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTANDO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. LOGO, MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA O CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. 2ª FASE: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, PORÉM PRESENTE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, MOTIVO PELO QUAL AGRAVO A PENA INTERMEDIÁRIA EM 1/6, DOSANDO-A EM 06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA. 3ª FASE: AUSENTES CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06 (ENVOLVER ADOLESCENTE NA PRÁTICA DO CRIME), RAZÃO PELA QUAL AUMENTO EM 1/6, TORNANDO-A CONCRETA E DEFINITIVA EM 07 (SETE) ANOS, 11 (ONZE) MESES E 08 (OITO) DIAS DE RECLUSÃO, NO REGIME FECHADO, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, ALÉM DE 793 (SETECENTOS E NOVENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, no regime Fechado, em razão da reincidência, além de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, referente ao crime de tráfico de drogas, e, de 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção, no regime Aberto, referente a lesão doméstica e familiar. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, conhecer do recurso e no mérito dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. 29ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal (Sistema PJE), com início no dia 25 de outubro e término no dia 04 de novembro do ano de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 04 de novembro de 2022. Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800594-20.2021.8.14.0053

APELANTE: WILLAMY PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

APELAÇÃO PENAL – SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0800594-20.2021.814.0053

COMARCA DE ORIGEM: VARA ÚNICA DE SÃO FÉLIX DO XINGU/PA

APELANTE:
WILLAMY PEREIRA DOS SANTOS

ADVOGADO PARTICULAR: DYEGO DE OLIVEIRA ROCHA, OAB/PA 20.021

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA:
HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E TRÁFICO DE ENTORPECENTES ENVOLVENDO ADOLESCENTE (ARTIGO 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL E 33 C/C 40, VI DA LEI Nº 11.343/06).

PEDIDO COMUM PARA AMBOS OS CRIMES.

1.

DO AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO EM COMENTO SE DEU EM 08/09/2020, SENDO ANTERIOR À DATA DOS FATOS QUE ORIGINARAM A AÇÃO PENAL EM TELA, PODENDO, PORTANTO, SER CONSIDERADA COMO REINCIDÊNCIA PARA FINS DE AGRAVAMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA.

QUANTO AO CRIME DE LESÃO CORPORAL.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS.
TESE NÃO ACOLHIDA.
COMPROVADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS RELACIONADAS AO CRIME DE LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, DEVE SER MANTIDA A CONDENAÇÃO, DEVENDO SER AFASTADA A TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NOS CRIMES PRATICADOS NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, A PALAVRA DA VÍTIMA POSSUI MAIOR RELEVÂNCIA, AINDA MAIS QUANDO EM CONFORMIDADE COM O CONJUNTO PROBATÓRIO.
IN CASU,
O APELANTE AGREDIU FISICAMENTE A VÍTIMA.

2.

DA ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA (ARTIGOS 23, II E 25 DO CÓDIGO PENAL).
TESE REJEITADA.
FAZENDO UM COTEJO, PORTANTO, ENTRE A CONDUTA DO RECORRENTE, FICA EVIDENTE QUE O APELANTE NÃO USOU MODERADAMENTE OS MEIOS QUE SERIAM NECESSÁRIOS PARA REPELIR EVENTUAL AGRESSÃO POR PARTE DA OFENDIDA, NÃO HAVENDO, PORTANTO, QUE SE FALAR EM LEGÍTIMA DEFESA.

3.

DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
DESPROVIMENTO. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6) DE OFÍCIO, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

- RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (CULPABILIDADE), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO.

- QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 07 meses DE detenção, EM RAZÃO DO DESVALOR DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL POR VERIFICAR A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTANDO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM
03 (TRÊS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO,
LOGO,
MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 03 (TRÊS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, PORÉM PRESENTE A ATENUANTE DA REINCIDÊNCIA, RAZÃO PELA QUAL AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/6 A PENA INTERMEDIÁRIA, TORNANDO-A EM 04 (QUATRO) MESES E 02 (DOIS) DIAS DE DETENÇÃO.
3ª FASE
: AUSÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA, MOTIVO PELO QUAL TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA EM
04 (QUATRO) MESES E 02 (DOIS) DIAS DE DETENÇÃO, NO REGIME ABERTO
. DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
TESE NÃO ACOLHIDA.
O
TRÁFICO
DE DROGAS É
CRIME
PRATICADO DE MODO CLANDESTINO, POR ISSO ESPECIAL ATENÇÃO E VALOR DEVE SER CONFERIDA A PROVA INDIRETA COLHIDA, PRINCIPALMENTE SE HARMONIZADA COM O CONTEXTO DA INSTRUÇÃO.
EVIDENCIADA A AUTORIA E A FINALIDADE COMERCIAL DO TÓXICO APREENDIDO, IMPOSSÍVEL É A ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. OS TESTEMUNHOS DE POLICIAIS, NÃO CONTRADITADOS, SÃO PLENAMENTE VÁLIDOS E IDÔNEOS, NÃO HAVENDO MOTIVO ALGUM PARA DESMERECÊ-LOS.
LOGO, RESTOU DEMONSTRADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLIGIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO, ESPECIALMENTE A TESTEMUNHAL, A OCORRÊNCIA DO
CRIME
DE
TRÁFICO
DE ENTORPECENTE, MOSTRANDO-SE CORRETA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO ACOLHIMENTO.
MEDIANTE ANÁLISE DO CASO CONCRETO OBSERVA-SE QUE
O MAGISTRADO SENTENCIANTE DEIXOU DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA POIS AO ANALISAR A CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ACUSADO, VERIFICOU QUE O MESMO É REINCIDENTE ESPECÍFICO, COM OUTRA CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO CRIME DE TRÁFICO E ENTORPECENTES, O QUE IMPLICA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DE TODA FORMA, A QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO, CONSISTENTES EM
2.903G DE COCAÍNA, 1.629G DE CRACK, 3.320G DE MACONHA E 403 PORÇÕES DE CRACK, PESANDO APROXIMADAMENTE 173G, ALÉM DA APREENSÃO DE APETRECHOS DESTINADOS AO PREPARO DA DROGA (DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO, UM TRITURADOR DE MACONHA E 1.700 UNIDADES DE SACOS PLÁSTICOS TRANSPARENTES),
ASSOCIADA À SUA VIDA PREGRESSA CONSTANTE EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS, TAMBÉM CONSTITUI FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA APTA A AFASTAR A BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06.

3.

DA INSENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA
. IMPOSSIBILIDADE.
A PENA DE MULTA É UMA SANÇÃO CUMULATIVA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, EXPRESSAMENTE ESTABELECIDA NO CÓDIGO PENAL, SENDO APLICADA DE FORMA COGENTE, NÃO HAVENDO PREVISÃO PARA A SUA ISENÇÃO PELA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU.

ASSIM, SUA APLICAÇÃO NÃO É MERA FACULDADE DO JULGADOR, MAS IMPOSIÇÃO LITERAL DA LEGISLAÇÃO, POR INTEGRAR O TIPO PENAL.

4.

DA PENA
-BASE NO MÍNIMO LEGAL. OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA
. PARCIAL PROVIMENTO. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE ACRÉSCIMO DA PENA-BASE (1/6) DE OFÍCIO, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

- RESTA JUSTIFICADO O AFASTAMENTO DA PENA-BASE DO MÍNIMO LEGAL QUANDO O RÉU POSSUI CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME), ATÉ PORQUE, CONFORME ENTENDIMENTO SUMULADO NESTA CORTE DE JUSTIÇA SÚMULA Nº 23, BASTA QUE HAJA APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, PARA QUE A PENA-BASE POSSA SER AFASTADA DO GRAU MÍNIMO.

- OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
QUANDO O MAGISTRADO CONSIDEROU A MESMA FUNDAMENTAÇÃO, PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA PARA AUMENTAR A PENA-BASE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, POR ESSA RAZÃO, DEIXO DE VALORAR A NATUREZA DA DROGA APREENDIDA
, MANTENDO SOMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, UMA VEZ QUE, NÃO PODEM AMBAS COEXISTIREM, SEM QUE HAJA A VIOLAÇÃO À VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO.

- QUANTO AO PERCENTUAL COMO CRITÉRIO PARA VALORAÇÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA DISCORRO QUE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS, DEVE SEGUIR O PARÂMETRO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, FRAÇÃO QUE SE FIRMOU EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NO CASO CONCRETO, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, O JUÍZO MAJOROU A PENA-BASE EM 03 ANOS E 09 MESES, EM RAZÃO DO DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ASSIM, NO PRESENTE CASO, A FRAÇÃO DE 1/6 SE MOSTRA MAIS RAZOÁVEL. DESSA FORMA, NÃO ACOLHO O PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL POR VERIFICAR A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO ORA APELANTE COM BASE NO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, AUMENTANDO EM 1/6 A PENA-BASE, TORNANDO-A EM
05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
LOGO,
MERECE REPARO A SENTENÇA ORA OBJURGADA.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA O CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

1ª FASE: PENA-BASE FIXADA EM 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, ALÉM DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
2ª FASE
: AUSENTES CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, PORÉM PRESENTE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, MOTIVO PELO QUAL AGRAVO A PENA INTERMEDIÁRIA EM 1/6, DOSANDO-A EM 06 (SEIS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA.
3ª FASE
: AUSENTES CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PORÉM PRESENTE A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06 (ENVOLVER ADOLESCENTE NA PRÁTICA DO CRIME), RAZÃO PELA QUAL AUMENTO EM 1/6, TORNANDO-A
CONCRETA E DEFINITIVA
EM
07 (SETE) ANOS, 11 (ONZE) MESES E 08 (OITO) DIAS DE RECLUSÃO, NO REGIME FECHADO, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, ALÉM DE 793 (SETECENTOS E NOVENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
DETRAÇÃO PENAL E CUMPRIMENTO DA PENA A SEREM REALIZADOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. Alterando a pena do apelante para
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, no regime Fechado, em razão da reincidência, além de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa
,
referente ao crime de tráfico de drogas, e, de 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção, no regime Aberto, referente a lesão doméstica e familiar.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade,
conhecer
do recurso e no mérito
dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

29ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal (Sistema PJE), com início no dia 25 de outubro e término no dia 04 de novembro do ano de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 04 de novembro de 2022.

Desembargadora
ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
WILLAMY PEREIRA DOS SANTOS
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única de São Félix do Xingu/PA
(ID nº 10766579) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão no regime Fechado, além de 1.167 (um mil cento e sessenta e sete) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes envolvendo adolescente, e, à pena de 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de detenção em regime Aberto, pela condenação no delito de lesão corporal no âmbito doméstico.

Narrou à denúncia
(fls. 119/122, ID nº 10766437), que no dia 09/05/2021, por volta das 21:00 horas, a vítima estava na residência de sua irmã quando o denunciado chegou, repentinamente e aparentemente embriagado, e passou a lhe agredir com tapas e empurrões. Na ocasião, tentou o mesmo forçar a vítima a entrar no carro e a tirar suas roupas para manterem relação sexual além de acariciar sua parte íntima, contudo, a irmã SIENE DIAS e sua prima SIDELENE DIAS intervieram e a vítima conseguiu se desvencilhar.

Em seguida, a vítima comunicou o ocorrido à autoridade policial e acrescentou que o denunciado comercializa drogas ilícitas neste município e que, inclusive, lhe obrigava a vender também, além de ser bastante agressivo e ter sofrido agressões físicas durante o relacionamento.

A Polícia Civil diligenciou até a residência do denunciado e com ele foi encontrado alguns papelotes de maconha, entretanto dentro do quarto havia dentro de uma mala grande quantidade de drogas ilícitas, isso é, 2.903g (dois mil, novecentos e três gramas) de cocaína, 1.629g (mil, trezentos e vinte e nove gramas) de crack, 3.320g (três mil, trezentos e vinte gramas) de maconha, 403 (quatrocentos e três) porções de crack pesando aproximadamente 173g (cento e setenta e três gramas), assim como 2 (duas) balanças de precisão, 1 (um) triturador de maconha, 1.700 (mil e setecentos) unidades de sacos tamanho 4cm x 4cm e a quantia de R$2.425,00 (dois mil, quatrocentos e vinte e cinco reais) em dinheiro fracionado, conforme Auto de Apresentação e Apreensão de Objetos (ID. 28935933 – fls. 04), caracterizando, assim, a prática de traficância. Na oportunidade, o denunciado foi preso e encaminhado à Delegacia de Polícia deste município. Desta forma incidiu o acusado às penas dos artigos 129, §9º, 217-A e 213 do CPB e 33 c/c 40, VI da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais
(fls. 349/378, ID nº 10766597), o recorrente pugnou pela
absolvição do apelante por insuficiência de provas para a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e de lesão corporal no âmbito doméstico, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
. Quanto ao crime de lesão corporal, requereu ainda a incidência da legítima defesa. Alternativamente, requereu a reforma na dosimetria da pena em relação ao crime de tráfico de drogas, a fim de que a pena base do apelante seja redimensionada ao mínimo legal, bem como que a agravante da reincidência seja excluída, e, por fim, pela aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a consequente diminuição da pena. Finalmente, pugnou pela aplicação da detração penal ao apelante, bem como pela desconsideração da pena de multa imposta ao mesmo, tendo em vista sua hipossuficiência.

Em sede de contrarrazões
(fls. 380/391, ID nº 10766599), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e no mérito o
improvimento
do recurso interposto, para que a sentença seja conservada na íntegra.

Nesta instância superior
(fls. 402/419, ID nº 11046550), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio do Dr. Hamilton Nogueira Salame, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
improvimento,
pois o conjunto probatório constante nos autos se revela suficiente para embasar o édito condenatório em face do apelante.

É o relatório.

Processo apto para inclusão na Sessão de Julgamento do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal (Sistema PJE).

Passo a proferir o voto.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Não havendo preliminar, passo adentro ao mérito da pretensão recursal.

Trata-se de recurso de
Apelação Penal
interposto por
WILLAMY PEREIRA DOS SANTOS
por intermédio de Advogado Particular, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da Vara Única de São Félix do Xingu/PA
(ID nº 10766579) que condenou igualmente o ora apelante à pena de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão no regime Fechado, além de 1.167 (um mil cento e sessenta e sete) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes envolvendo adolescente, e, à pena de 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de detenção em regime Aberto, pela condenação no delito de lesão corporal no âmbito doméstico.

PEDIDO COMUM PARA AMBOS OS CRIMES.

1.

DO AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA.

Segundo a Defesa, merece ser afastada a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, I, do Código Penal na segunda fase da dosimetria da pena do apelante nos dois crimes, uma vez que o
trânsito em julgado da ação penal nº 0011413-54.2018.8.14.0053 se deu em 14/05/2022, ou seja, após o início da instrução do presente processo.

Adianto que
não
acolho o pedido da Defesa.

Como bem salientou a Procuradoria em seu parecer, c
onforme se verifica na própria captura de tela juntada no bojo da apelação, conclui-se que, na verdade, o trânsito em julgado do processo em comento se deu em 08/09/2020, sendo anterior à data dos fatos que originaram a ação penal em tela, podendo, portanto, ser considerada como reincidência para fins de agravamento da pena na segunda fase de dosimetria.

Ademais, cumpre ressaltar que a data apontada pela defesa, qual seja, 14/05/2022, é, na verdade, a data da confecção da certidão do trânsito em julgado, e não do trânsito em julgado em si, havendo um equívoco da defesa neste aspecto.

Portanto, não há como prosperar a pretensão em tela.

QUANTO AO CRIME DE LESÃO CORPORAL.

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS.

No que tange ao pedido de Absolvição, adianto que
rejeito
a alegação em comento, ficou evidente durante a instrução processual que
materialidade
e
autoria,
ficaram provadas devido o conjunto probatório colacionado aos autos, sobretudo pelo laudo de exame de lesão corporal (ID nº 10766399), o qual atestou que houve ofensa a integridade corporal da vítima, bem como pelos depoimentos colhidos em Juízo.

A vítima
JERLANE DE SOUSA AVELINO
em Juízo declarou:

Que tem 17 anos. Que morou com o acusado por 03 anos. Que todo dia ele judiava demais. Que ele a ameaçava e batia todos os dias. Que ele falava que se largasse dele ia matá-la. Que atirou no pé da sua mãe. Que onde ele a via ele batia, porque não aceitava o fim do relacionamento. Que quase todos os dias brigavam na casa. Que ele bebia, ia para rua chegava doido em casa e começava a briga. Que ele a cortava e batia com o revólver. Que tem cicatrizes pelo corpo e na cabeça porque ele a batia com revólver. Que terminou com o acusado no dia que deu parte. Que no dia dos fatos descritos na denúncia estava na casa de sua irmã bebendo

que tinha 02 dias que estavam separados. Que ele chegou quis a pôr a força dentro do carro e a bateu, e depois foi embora. Que por isso foi na delegacia. Que prenderam o acusado na casa dele. Que foi até a delegacia com sua irmã Siene. Que o acusado falava que lhe mataria se desse parte e o dia que saísse ia lhe matar.

No mesmo sentido, a testemunha
SIENE DIAS DE SOUSA
, em juízo afirmou:

Que estava deitada quando escutou um monte de gritos; que se assustou; que o Willamy falou que ia matar todo mundo; que quebrou alguns objetos; que disse que ia buscar arma para matar todo mundo; que ficaram muito mal com a situação; que foi obrigado a passar por psicólogo; que gastou muito; que presenciou o Willamy agredindo a Jerlane dentro da sua casa; que além das agressões o acusado ameaçou a sua filha; que ameaçou todo mundo falando que ia matar todos inclusive sua filha que estava grávida; (...); que nesse dia ele machucou ela bastante, queria que ela entrasse dentro do carro; que ficou com bastante medo; que a própria família estava com medo; que o acusado colocou a Jerlane dentro do carro, mas não conseguiu ver se tirou a roupa dela.

Corroborando para a elucidação dos fatos, a testemunha
SIDELENE DIAS BRASIL,
em juízo narrou:

Que o acusado era marido de Jerlane, sua tia; que a Siene é sua mãe; que o ocorrido aconteceu no dia que foi ganhar neném na casa da sua mãe; que estava presente no dia dos fatos; que sua mãe estava deitada; que estava na casa com sua mãe e seus irmãos; que Jerlane também estava na casa; que o Willamy também estava na casa; que o Willamy agrediu ela; “meteu a taca nela”; que foi apartar a briga; que estava gravida; que ele quis agredi-la e sua mãe; que ele deu tapa, murro, chute, deu uma pedrada nela; que o acusado chegou a ameaçar sua irmã e a informante; que ele disse que “você não vai chegar criar esse menino”; que disse que ia matar a Jerlane; que disse que ia matar outra irmã; que se ele tivesse com arma tinha atirado em todo mundo.

O acusado
WILLANY PEREIRA DOS SANTOS
, em seu interrogatório, negou ter agredido a vítima, muito pelo contrário, declarou que no dia 09 de maio a Jerlane lhe convidou para um almoço de família na casa da sua irmã. Que quando chegou no local, ela já estava bem alterada de bebida. Que quando disse que já ia embora, Jerlane lhe agrediu, indo para cima, derrubando até seu boné da cabeça. Que logo em seguida foi embora. Que nunca lhe agrediu.

Nos crimes de violência doméstica e familiar, a palavra da vítima assume especial relevância, pois normalmente são cometidos sem a presença de testemunhas oculares, aproveitando-se o agente do vínculo que mantém com a ofendida.

No caso em tela, o depoimento prestado pela vítima é seguro e consentâneo com o laudo de lesão corporal, que atestou ofensa à sua integridade corporal.

Destarte, restou extreme de dúvidas que a vítima foi agredida fisicamente pelo réu, configurando o crime do artigo 129, §9º, do Código Penal.

Diante disso, não é possível retirar a validade de sua palavra, cujo relevo probante na espécie é incontestável, constituindo meio probatório idôneo para a formação do convencimento no que tange a necessidade de responsabilização criminal do apelante.

Assim, resta demonstrado que o réu subsumiu ao tipo penal a ele imputado.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PARCIAL PROVIMENTO. EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO À TÍTULO DE DANO MORAL. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não procede a pretensão absolutória quando o acervo probatório é composto por provas suficientemente aptas a fundamentar a condenação do apelante pelo crime tipificado no artigo 129, §9º do Código Penal, notadamente pelas declarações prestadas pela vítima, que, em crimes dessa natureza, possuem maior relevância. 2. É incabível a fixação da pena-base no patamar mínimo, diante da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, merecendo, todavia, ser reduzida, a fim de que guarde mais proporcionalidade ao caso concreto. 3. Havendo pedido expresso na denúncia, admite-se, na sentença condenatória criminal, a fixação de indenização mínima a título de dano moral (STJ, REsp 1.643.051/MS, Relator Rogério Shietti Cruz). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.
(TJPA, 2020.02746857-25, 215.987, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 30/11/2020).

Sob esse prisma, nota-se que as provas coligidas aos autos, sob o crivo da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, são
idôneas
e
convergentes
quanto ao envolvimento do ora recorrente no delito praticado contra a vítima, praticando lesões corporais na vítima, sendo esta sua companheira, por isso que o acervo probatório se mostra hígido para arrimar o édito condenatório.

In casu,
com a análise detida dos autos, entendo impossível o acolhimento da pretensão absolutória como requereu a defesa. Em consonância com o exposto,
jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA
. 1. Não há que se falar em absolvição por falta ou insuficiência de provas quando o conjunto probatório coligido aos autos é harmônico e coeso em demonstrar a prática do crime de lesão corporal contra a vítima, em contexto de violência doméstica. 2. Para a configuração da lesão corporal é suficiente a comprovação de qualquer conduta que ofenda a integridade física ou a saúde corporal da vítima. No caso dos autos, a vítima ratificou em juízo as declarações prestadas na fase inquisitorial, no sentido de que o acusado desferiu socos em seu rosto, o que foi suficiente para causar-lhe lesão contusa, e que foi confirmado pela prova pericial. 3. Conforme a jurisprudência, nos delitos cometidos no contexto de violência doméstica, as declarações da vítima, prestadas na fase policial e judicial, podem lastrear o decreto condenatório, em especial se as versões apresentadas por ela forem coesas e harmônicas entre si, e corroboradas por outros elementos de prova. 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-DF 07152001220208070009 1433114, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 23/06/2022, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 24/07/2022).

Via de efeito, não se pode alegar
insuficiência de provas,
tal afirmação se mostra absolutamente inverossímil: os depoimentos colhidos na instrução processual provam que o acusado agrediu a vítima. Desse modo, andou bem o juízo
a quo
ao assentar no édito condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime de lesão corporal, no âmbito da violência doméstica, conferindo validade aos depoimentos prestados em Juízo.

A aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição do apelante deveras ser rejeitado.

2.

DA ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA (ARTIGOS 23, II E 25 DO CÓDIGO PENAL).

Pugna o apelante por sua absolvição, sob o argumento de que agiu em legítima defesa, vez que apenas tentou se defender das agressões da vítima.

Adianto que
não
acolho o pedido da Defesa, uma vez que é sabido que tal excludente de ilicitude não deve ser usada em desproporção e conforme o relato da vítima em juízo e laudo acostado no processo à fl.24, ID nº 10766399, caracteriza-se um uso desproporcional da força do acusado em relação à vítima, devendo-se levar em consideração ainda a condição física de ambos, pois a mesma não tem condições de igualdade para defender-se em caso de ataque feito pelo mesmo, já que não tem a mesma força que o acusado.

Sendo assim, restou amplamente evidenciado nos autos as lesões sofridas em decorrência das agressões, tanto pelo laudo pericial, quanto o próprio depoimento da vítima que se coaduna com as referidas provas apontadas.

Outrossim, o que os autos demonstraram, em verdade, foi um excesso na conduta do apelante, o que vai na contramão de que preconiza o art. 25 do CP, que dispõe,
in verbis:

Legítima defesa

Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Assim, fazendo um cotejo, portanto, entre a conduta do recorrente, e o que dispõe o artigo acima transcrito, fica evidente que o apelante não usou moderadamente os meios que seriam necessários para repelir eventual agressão por parte da ofendida.

Em sendo assim, pode-se afirmar que o acervo probatório constante dos autos se revela suficiente para embasar o édito condenatório, não havendo, portanto, que se falar em legítima defesa.

Destaco jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL - CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA - ABSOLVIÇÃO EM FACE DA LEGÍTIMA DEFESA - IMPOSSIBILIDADE.
Comprovada a materialidade e a autoria do crime de lesão corporal no âmbito doméstico e não comprovada a excludente da legítima defesa, não há falar em absolvição.
(TJ-MG - APR: 10073170058710001 Bocaiúva, Relator: Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 30/11/2021, 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/12/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - EXCLUDENTE DA LEGÍTIMA DEFESA NÃO DEMONSTRADA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO - INADMISSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO
. - 1. Comprovadas nos autos a materialidade e a autoria do crime de lesão corporal, não restando evidenciado, por outro lado, que o acusado agiu amparado pela excludente da legítima defesa, sobretudo diante das declarações prestadas pela vítima, as quais foram corroboradas pelas demais provas colhidas, imperiosa a manutenção da condenação firmada em primeira instância, por seus próprios fundamentos. 2. Demonstrada nos autos a ofensa à integridade física da ofendida, não há que se falar em desclassificação do delito de lesão corporal para a contravenção penal de vias de fato.
(TJ-MG - APR: 10287200012469001 Guaxupé, Relator: Eduardo Machado, Data de Julgamento: 06/07/2022, 9ª Câmara Criminal Especializa, Data de Publicação: 08/07/2022).

3.

DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

O pedido de reanálise da dosimetria da pena se fundamenta na alegação defensiva de não ter sido fixada a pena-base de forma escorreita pelo magistrado sentenciante.

Adianto que
não
acolho
o pedido em questão, porém de ofício altero a fração de aumento da pena-base.

Sem grandes digressões, temos que, para a fixação da pena-base, teremos como ponto de partida o mínimo estabelecido na escala penal, procurando considerar sempre as circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 58 do CPB. A este conjunto aritmético, ao final, aplicar-se-á a pena-base.

Apesar de não haver definição dada pelo legislador, a boa doutrina aponta que a pena média (aquela que é o resultado da divisão por dois da soma da pena mínima com a máxima) é o limite para o aumento na primeira fase, se forem desfavoráveis as circunstâncias judiciais. Se forem favoráveis, não haverá alteração da pena mínima, já que o limite mínimo, na primeira fase, não pode ser ultrapassado.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena.

A sentença fixou a pena-base do crime de lesão corporal no âmbito doméstico em 07 (sete) meses de detenção, valorando negativamente uma circunstância judicial, a saber, a
culpabilidade
.

Sobre a culpabilidade, merece ser mantida a decisão, haja vista que o acusado teria agredido a vítima dentro da residência da sua irmã, na presença de prima gestante, arrastando-a a força para fora da residência, enquanto desferia socos, chutes e pedrada contra a vítima, configurando muita agressividade.

Vejamos o seguinte julgado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA – INTEMPESTIVIDADE – APELO DE ALDAIR CÉSAR DE OLIVEIRA NÃO CONHECIDO – DOSIMETRIA – PENA-BASE – CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNICAS DO DELITO – SOPESAMENTO ESCORREITO – CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA SANÇÃO – EXASPERAÇÃO ADEQUADA – TENTATIVA – FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO IRREPARÁVEL – CONCURSO FORMAL DE CRIMES – APLICAÇÃO ACERTADA DO ART. 70 DO CÓDIGO PENAL – REPRIMENDA DE MULTA – ALTERAÇÃO NECESSÁRIA – REGIME DE CUMPRIMENTO DO REPROCHE – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA B E § 3º, DA NORMA PUNITIVA – ABRANDAMENTO INVIÁVEL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO NÃO PROVIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. [...] A culpabilidade, enquanto aspecto do art. 59 do Estatuto Repressivo, deve ser negativamente ponderada quando a conduta ilícita do apenado demonstrar audácia e censurabilidade maiores daquelas normais para o crime praticado. [...]
(TJ-PR - APL: 00201399320128160013 PR 0020139-93.2012.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Desembargador Jorge Wagih Massad, Data de Julgamento: 17/10/2019, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/10/2019.

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso concreto, na primeira fase da dosimetria, o juízo majorou a pena-base 04 (quatro) meses, em razão do desvalor da circunstância judicial relativa à culpabilidade. Assim, no presente caso, a fração de 1/6 se mostra mais razoável.

Neste sentido, a jurisprudência do tribunal em apreço:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.
[...]. 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. 8. Sobre a alegada ilicitude na terceira fase da dosimetria do crime de usura (pela aplicação cumulativa de duas frações de continuidade delitiva), apesar de o recurso especial do ora agravante não ter suscitado tal questão, o apelo nobre do corréu LUIZ ARMINDO DE MELLO GONÇALVES tratou do tema e, neste ponto, foi provido monocraticamente. Assim, o art. 580 do CPP permite que se estendam os efeitos deste provimento ao ora agravante, para ajustar a fração da majorante do crime continuado. 9. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar as penas de OMAR SENA ABUD pelo crime do 4º da Lei 1.521/1951 em de 1 ano, 11 meses e 10 dias de detenção e 50 dias-multa.
(AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Dessa forma, não acolho o pedido de fixação da pena-base no mínimo legal por verificar a presença de circunstância desfavorável ao ora apelante com base no livre convencimento motivado, porém aumento em 1/6 a pena-base, tornando-a em
03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção
.

Na 2ª fase da dosimetria da pena
, observo a ausência de circunstâncias atenuantes da pena, porém presente a agravante da reincidência, já que o réu tem condenação transitada em julgado anterior à data do fato, pelo crime de tráfico de drogas nos autos nº. 0011413-54.2018.8.14.0053, agravo a pena-base em 1/6, fixando-a 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção.

Na 3ª fase da dosimetria da pena,
ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno a pena definitiva e concreta em
04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção
.

Considerando a quantidade da pena em concreto, assim como a análise favorável da maioria das circunstâncias judiciais do
artigo 59 do Código Penal
, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
A
berto
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se incabível na espécie, em razão do crime ter sido praticado com violência ou grave ameaça.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

1.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

No mérito, de início, a
materialidade
está consubstanciada por meio do Auto de Exibição e Apreensão (ID nº 10766398), bem como do Laudo Toxicológico Definitivo nº 2021.03.001124-QUI (fls. 225/226, ID nº 10766567), o qual atestou a natureza
entorpecente das substâncias apreendidas, consistentes em:

·
01 (um) embrulho com substância petrificada amarelada, pesando uma massa bruta de 2.910g (dois mil, novecentos e dez gramas), com resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “COCAÍNA”;

·
06 (seis) porções de erva seca prensada de coloração esverdeada. Após pesagem da erva, obteve-se uma massa bruta de 3.362g (três mil e trezentos e sessenta e dois gramas), com resultado positivo para vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como “MACONHA”.

·
405 (quatrocentos e cinco) porções de substância petrificada de coloração amarelada. Após pesagem da substância, obteve-se uma massa bruta total aproximada de 1.976g (um mil e novecentos e setenta e seis gramas) de substância conhecida vulgarmente como “CRACK”.

No que tange à autoria, em juízo, os Policiais Militares que atuaram no flagrante do acusado, trouxeram informações acerca da veracidade dos fatos.

A testemunha
JERLANE DE SOUSA AVELINO
em Juízo narrou:

Que seu companheiro trabalhava vendendo drogas; que passava drogas com o acusado; que ele a obrigava a vender drogas também; que passava dias sem dormir trabalhando para ele; que trabalhavam na “Majinco”, que é um lugar que vendem drogas; que o acusado sempre trabalhou com isso; que o acusado fazia com que vendesse drogas; que desde quando conheceu o acusado ele já mexia com isso; que ele veio foragido de Tailândia para São Félix onde foi preso por venda de drogas e continuou fazendo isso aqui; que ele ia para os cabarés e deixava em casa na Majinco vendendo drogas; (...); que o acusado vendia cocaína, maconha e pedra.

No mesmo sentido, a testemunha
SIENE DIAS DE SOUSA
, em juízo declarou:

Que ele mexia com drogas; que via ele trabalhar com isso; que não estava presente no momento da prisão; que tinha conhecimento que ele vendia “pó” e maconha; que não sabe se ele usava Jerlane para vender drogas para ele, porque não convivia com os dois; (...); que Jerlane também comentou que ele vendia drogas; que a única informação que tem que o acusado vendia drogas foi sobre o dia dos fatos.

Corroborando os depoimentos anteriores, destaco o depoimento da testemunha
SIDELENE DIAS BRASIL
, in verbis
:

Que o Willamy tinha envolvimento com tráfico de drogas; que no dia que o acusado foi preso a polícia apreendeu um bocado de coisa; que só ficou sabendo que o acusado mexia com drogas porque viu o dia que a polícia achou drogas; que não sabia de antes se ele mexia com drogas; que o acusado saiu arrastando Jerlane, colocou ela dentro do carro e ‘meteu a taca nela.

Ainda em juízo, tem-se o depoimento da testemunha
CARLOS ADRIANO CARDOSO FERREIRA
, policial civil, que relatou os fatos da seguinte forma:

Que participou da diligência que resultou da prisão do acusado; que após sua companheira informar que seu ex-companheiro teria lhe agredido e efetuado um disparo de arma de fogo na sua casa, diligenciaram até o local; que o acusado tentou se esconder debaixo da cama e efetuaram a prisão; que encontraram na casa uma grande quantidade de substâncias entorpecentes; que as drogas eram variadas, maconha, crack, cocaína; que não conhecia o acusado antes da abordagem; que o acusado não reagiu e permaneceu em silêncio; que acredita que a vítima tenha feito exame de corpo de delito, porque quem faz esse procedimento é o delegado e o escrivão; que não conhecia o acusado antes desses fatos; que nunca tinha visto o acusado nesses 3 anos; que não reagiu a prisão; que conversou e falou que era de Tailândia; que o acusado falou que a droga não era dele, mas estava no local em que ele foi encontrado; que o acusado negou que as drogas eram suas, mas as drogas foram encontradas no mesmo local que ele; que a droga estava acondicionada dentro de uma mala vermelha; que a mala estava guardadinha em um cômodo; que suspeitaram e resolveram abrir; que sinceramente nunca haviam falar do acusado que nunca teve contato pessoal com acusado; que acredita que a autoridade policial teve realizado outras diligências; que só participou da prisão.

Como relatado, o apelante pugnou pela absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas. Entendo que a pretensão deduzida no recurso não merece prosperar, pois, ao contrário do sustentado pela Defesa, as provas reunidas nos autos são contundentes e claras em apontar a autoria delitiva, não deixando, desta forma, margem para questionamentos a esse respeito.

Com relação à autoria do crime, esta encontra-se, também, muito bem comprovada pelos depoimentos prestados em juízo, onde de maneira harmônica, segura e uníssona, confirmam a autoria da conduta criminosa por parte do apelante, bem como nos depoimentos colhidos na fase inquisitorial.

É sabido que o depoimento de policiais envolvidos na diligência que ocasiona a prisão e apreensão da droga é plenamente válido, mormente quando não demonstrada qualquer mácula, ademais, quando corroborado com outras provas prestados em juízo, com compromisso diante do juízo a quo. Nessa quadra:
AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020 e 2020.00677056-70, 212.261, Rel. MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 17/02/2020, Publicado em 02/03/2020.

Após a leitura dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na prisão do acusado, bem como pela declaração do apelante, a autoria delitiva se demonstra incontestável, não havendo que se falar, desta forma, em absolvição quanto ao crime de tráfico.

O acusado
WILLAMY PEREIRA DOS SANTOS
, em seu interrogatório, negou as acusações e informou que as drogas foram injustamente atribuídas a ele pelos policiais militares.

Entretanto, sua afirmação não constitui elementos suficientes para desqualificar as provas coligidas, ainda mais que as circunstâncias do fato apontam em sentido contrário.

A versão apresentada pelo réu em juízo mostra-se isolada e dissociada do conjunto probatório, o que a torna desmerecedora de crédito. Ademais, a Defesa em qualquer momento comprova que a droga encontrada não pertencia ao acusado e a negativa de autoria, quando não coaduna com as provas constantes nos autos tampouco merece prosperar.

Destaco jurisprudências acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - PENA-BASE - NATUREZA DA DROGA - POTENCIAL LESIVO - VALORAÇÃO NEGATIVA - DANO MORAL COLETIVO - AUSÊNCIA DE PROVA - AFASTAMENTO. "HABEAS CORPUS" DE OFÍCIO - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - PARÂMETRO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE - CRITÉRIO DO INTERVALO - ATENUANTE - CONFISSÃO ESPONTÃNEA - INCIDÊNCIA
. Comprovadas materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, impõe-se a manutenção da condenação. A dedicação a atividades criminosas, haurida de conjunto probatório concreto que inclui, mas não se limita a, ações penais em curso em desfavor do agente, incabível a incidência do privilégio ao crime de tráfico de drogas. O enorme potencial lesivo do "crack" para a saúde humana justifica a valoração negativa da natureza da droga na primeira fase da dosimetria. Ausente prova suficiente de lesão intensa e específica à tranquilidade e segurança social, não cabe a condenação do autor de tráfico de drogas à indenização por dano moral coletivo. Concede-se "habeas corpus" de ofício diante da constatação de constrangimento ilegal na sentença. O recrudescimento da pena-base exige concreta fundamentação, impondo-se a sua redução para atender ao princípio da individualização da pena (art. 59, CP). Este eg. TJMG adota o parâmetro de elevação da pena-base em 1/10, para cada circunstância judicial negativa no crime de tráfico de drogas, sobre o intervalo havido entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas. A confissão espontânea em sede policial, ainda que retratada na fase judicial, mas desde que utilizada na fundamentação da condenação, deve atenuar a pena (art. 65, III, d, CP).
(TJ-MG - APR: 10193210000710001 Coromandel, Relator: Franklin Higino Caldeira Filho, Data de Julgamento: 10/05/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/05/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DE NULIDADE - PROVA JUNTADA APÓS AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - VALIDADE
. (...) - Se a prova dos autos aponta para a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, é de se manter a condenação, sendo inviável a absolvição. (...) Os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão dos réus, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar a condenação.
(TJ-MG - APR: 10312210001888001 Ipanema, Relator: Marcos Flávio Lucas Padula, Data de Julgamento: 12/07/2022, 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/07/2022).

Sobre as alegações defensivas que desvaloram as palavras dos policiais, devo lembrar que são testemunhas devidamente compromissadas e seus depoimentos foram tomados em observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo assim, não há que se falar em sua imprestabilidade como instrumentos aptos a embasar a condenação.

Assim, na condição de testemunhas que são, os policiais devem ser ouvidos sem ressalvas, e seus depoimentos prestados em Juízo são meios probatórios idôneos a amparar a decisão, excetuando-se, evidentemente, os casos em que flagrante a imparcialidade do policial, situação que deve ser levantada e comprovada pela parte que alega,
hipótese que não se configura nos autos
.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -- AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE
- Apreendida certa quantidade de droga em poder do acusado e visualizado este na prática da mercancia pelos policiais, imperiosa é a condenação pelo tráfico de drogas - Os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão do acusado, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar o pronunciamento condenatório.
(TJ-MG - APR: 10027210042811001 Betim, Relator: Marcos Flávio Lucas Padula, Data de Julgamento: 22/02/2022, 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/03/2022)

Por fim, a aplicação do
In Dubio pro reo
somente ocorreria, se os fatos, conjuntamente com as provas, não fossem capazes de dar certeza sobre o cometimento do crime por parte do apelante.

Destaco o entendimento de André Nicolitt, juiz e professor da Universidade Federal Fluminense, a respeito do assunto, preleciona: “Note-se que o
In dubio pro reo tem incidência no momento do julgamento pelo magistrado, quando existir uma dúvida em relação à existência do fato e/ou quanto à autoria, enquanto a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo”.

Vale ressaltar que nossa legislação pátria consagra o princípio da livre convicção fundamentada, pela qual o magistrado não fica adstrito a critérios valorativos, sendo, portanto, livre na sua escolha, aceitação e valoração das provas. Nos termos do artigo 381, III, do CPP, assim a sentença somou os motivos de fato e de direito que formaram o convencimento do magistrado.

Nesse contexto, o pedido de absolvição do apelante deveras ser rejeitado.

2.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

A Defesa requereu a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, por entender que o apelante é primário e não faz parte de organização criminosa, muito menos se dedica à criminalidade, pois em nenhum momento da instrução processual tais fatos restaram provados.

Não
acolho o pedido da defesa para aplicar a redução da pena prevista em tal dispositivo.

Imperioso transcrever o artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Art. 33, §4
o

– Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, em leitura literal, extrai-se que é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

Mediante análise do caso concreto observa-se que
o magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição de pena com fundamento na reincidência do réu, o que implica fundamentação idônea, situação que afasta a aplicação do benefício pleiteado pela defesa.

Verifica-se que o ora recorrente foi condenado nos autos do processo nº 0011413-54.2018.8.14.0053, anterior à data do fato deste processo, também pelo crime de tráfico de drogas.

De toda forma, advertimos que a quantidade e variedade de droga apreendida em poder do acusado (art. 42, da Lei 11.343/06):
2.903g (dois mil, novecentos e três gramas) de cocaína, 1.629g (mil, trezentos e vinte e nove gramas) de crack, 3.320g (três mil, trezentos e vinte gramas) de maconha, 403 (quatrocentos e três) porções de crack, pesando aproximadamente 173g (cento e setenta e três gramas)
, associada à sua vida pregressa constante em folha de Antecedentes Criminais, também constitui fundamentação idônea apta a afastar a benesse do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Assim também entende o STJ, por meio da Súmula nº 636, publicada em Junho de 2019:

Súmula nº 636
: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
1. Em que pesem os argumentos defensivos, reputo que há elementos suficientes nos autos para o afastamento da causa de redução do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, nos termos em que realizado pelo magistrado
a quo,
pois a dedicação do réu a atividades criminosas deriva não apenas das circunstâncias do caso concreto, em que houve a apreensão de diversos utensílios utilizados na traficância na posse do acusado, como duas balanças de precisão, frascos de ácido bórico, dentre outros, mas também da existência de um processo por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito que tramitava em seu desfavor na data da prolação da sentença (0026166-38.2018.8.08.0035), no qual inclusive foi proferida sentença condenatória a posteriori, com guia de execução penal definitiva já expedida. 2. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APR: 00054790620198080035, Relator: Elisabeth Lordes, Data de Julgamento: 04/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/08/2021).

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(...) 3. Não sendo preenchidos os requisitos para aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, torna-se inviável a concessão da benesse. 4. É incabível se falar em substituição da pena de reclusão por restritivas de direito, quando ausentes os pressupostos legais do art. 44 do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PA, Acórdão nº 5989144, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 09/08/2021, Publicado em 18/18/2021).

Assim, ao contrário do alegado pela Defesa, o réu não cumpriu os requisitos obrigatórios para se beneficiar com a diminuição da pena, haja vista que se dedica à atividade criminosa, sendo reincidente específico, além da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes encontrados na residência do mesmo, com apreensão de apetrechos destinados ao preparo da droga (duas balanças de precisão, um triturador de maconha, 1.700 unidades de sacos tamanho 4cm x 4cm), não há como ser enquadrado como pequena monta, concluindo-se que o recorrente se dedica a atividades criminosas, fato este que o impede de usufruir da causa de diminuição.

3.

DA INSENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA.

Neste particular, a defesa guerreia pelo afastamento da pena de multa, uma vez que o apelante não possui condições financeiras de arcar com o pagamento do valor determinado na sentença, militando em seu favor a presunção da hipossuficiência econômica.

Adianto, que
não
acolho o requerimento da Defesa.

A pena de multa é uma sanção cumulativa com a pena privativa de liberdade, expressamente estabelecida no Código Penal, sendo aplicada de forma cogente, não havendo previsão para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu.

Assim, sua aplicação não é mera faculdade do julgador, mas imposição literal da legislação, por integrar o tipo penal.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

AGRAVO
EM EXECUÇÃO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO CUMULATIVA À PENA RIVATIVA DE LIBERDADE
. Não vinga a pretensão de isenção do pagamento da pena de multa, pois que se trata de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, sendo de aplicação cogente, não havendo previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu. Além do que, nos termos do art. 51 do Código Penal, após o trânsito em julgado da sentença, a multa passa a ser considerada dívida de valor, com aplicação das normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, razão pela qual eventual impossibilidade de pagamento deverá ser arguida perante o Juízo Cível, competente para tanto. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(
Agravo
Nº
70073806119
, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do
RS
, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 27/07/2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS NA PROVA. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) DO TIPO PENAL EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELA PRÁTICA DO CRIME DE RECEPTAÇÃO MANTIDA. [...] INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA NÃO VERIFICADA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL QUE É POSSÍVEL EM FACE DA CONDIÇÃO ECONÔMICA DOS RÉUS
. A pena de multa está expressamente prevista no Art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, não havendo falar, portanto, de sua inconstitucionalidade. Tratando-se de sanção cumulativa expressamente estabelecida no Código Penal, é de aplicação cogente. Ademais, inexiste previsão legal para a sua isenção pela falta de condições financeiras do réu. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. Eventual impossibilidade de pagamento, em razão de estado de pobreza, deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo de conhecimento, até porque as condições financeiras do réu poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária. APELAÇÃO DO RÉU ADEMIR DESPROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU JÚLIO PROVIDA, EM PARTE.
(TJ-RS, Apelação Criminal, Nº 70081866402, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em: 29/08/2019).

4.

DA PENA
-BASE NO MÍNIMO LEGAL
.

O apelante pugna pela redução da pena-base no montante, direcionando-a ao mínimo legal, argumentando que o Juízo Sentenciante utilizou de elementos já pertencentes ao tipo penal para considerar as circunstâncias do crime e a natureza da droga apreendida como desfavoráveis, ocorrendo assim em
bis in idem
valorando duplamente a mesma circunstância do crime, utilizando os mesmos argumentos.

Adianto que

acolho parcialmente
o pedido em questão.

Sem grandes digressões, temos que, para a fixação da pena-base, teremos como ponto de partida o mínimo estabelecido na escala penal, procurando considerar sempre as circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 58 do CPB. A este conjunto aritmético, ao final, aplicar-se-á a pena-base.

Apesar de não haver definição dada pelo legislador, a boa doutrina aponta que a pena média (aquela que é o resultado da divisão por dois da soma da pena mínima com a máxima) é o limite para o aumento na primeira fase, se forem desfavoráveis as circunstâncias judiciais. Se forem favoráveis, não haverá alteração da pena mínima, já que o limite mínimo, na primeira fase, não pode ser ultrapassado.

Por essa razão, passo a analisar a dosimetria da pena do apelante.

A sentença fixou a pena-base do crime de tráfico de entorpecentes em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, valorando negativamente duas circunstâncias judiciais, a saber, as circunstâncias do crime e a natureza da droga.

Sobre as
circunstâncias do crime
, merece ser mantida a decisão, haja vista a natureza da droga vulgarmente conhecida como “crack”, de efeitos sabidamente mais nefastos à saúde pública.

Segundo Ricardo Augusto Shmitt, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática, 13 Ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2019, pág. 163: “
As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza incidental que envolvem o fato delituoso. Trata-se da avaliação do modus operandi empregado pelo agente na prática do delito. São elementos que não compõem a infração penal, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, entre outros.”

Quanto à existência de
Bis In Idem
,
a Defesa alega que o juízo de primeiro grau, utilizou, o mesmo argumento para valorar a pena-base, quanto às circunstâncias do crime e natureza da droga apreendida, ocasionando, portanto,
bis in idem
, o que não é permitido em nosso ordenamento.

Procedente tal argumento. Vejamos:

Inicialmente destaco trecho da sentença em que o magistrado discorre acerca da natureza da droga apreendida:

(...) No entanto, a
natureza (cocaína) e a quantidade da substância
ou do produto devem ser sopesadas negativamente.
(...) Já a
natureza das drogas
, qual sejam cocaína devem ser valoradas negativamente, sobretudo por se tratar de substância pouco difundida nesta urbe, merecendo por tal motivo sua comercialização ser coibida com mais rigor. (...).

Ocorre que, no caso em questão, o Juízo se valeu do mesmo argumento para recrudescer a situação do réu ao dosar a pena-base. Tal argumento utilizou ao dosar as circunstâncias do crime corretamente, porém, o Juízo não poderia ter considerado a mesma justificativa para negativar a natureza da droga, majorando a pena-base.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INDEVIDAMENTE VALORADAS EM PRIMEIRO GRAU. CORREÇÃO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CP (CRIME PRATICADO EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO OBJETIVA DA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA A DEMONSTRAR QUE A APELANTE SE VALEU DE CIRCUNSTÂNCIAS DECORRENTES DA PANDEMIA PARA A PRÁTICA DO DELITO
. (...) - A valoração equivocada das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP demanda correção por esta instância revisora - Não obstante o crime tenha ocorrido durante vigência de calamidade pública decorrente da pandemia pela COVID-19, a agravante prevista no artigo 61, II, j, do CP, não pode ser aplicada objetivamente, sem qualquer demonstração de como a ré tenha aproveitado, consciente e voluntariamente, do estado excepcional vivido pela sociedade - A apreensão de grande quantidade de entorpecentes autoriza a redução da pena na fração mínima em decorrência da aplicação do privilégio - A quantidade de drogas, utilizada na terceira da fase da dosimetria, não pode ser novamente valorada na primeira etapa do processo de fixação da pena, sob pena de se incorrer em bis in idem - Suspensa a exigibilidade das custas processuais em primeira instância, julga-se prejudicado o pedido em igual sentido.
(TJ-MG - APR: 10145200059791001 Juiz de Fora, Relator: Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 05/05/2022, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/05/2022).

Diante do que foi exposto, é válido o requerimento da defesa quando da equivalência de fundamentos em relação à circunstância judicial e a natureza da droga apreendida, não podendo ambas coexistirem, sem que haja a violação à vedação da dupla punição. Por essa razão, mantenho a circunstância das circunstâncias do crime para majorar a pena-base, e, afasto a circunstância da natureza da droga apreendida.

Quanto à fração de aumento para cada circunstância judicial negativa ao réu, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso concreto, na primeira fase da dosimetria, o juízo majorou a pena-base 03 (três) anos e 09 (nove) meses, em razão do desvalor das circunstâncias judiciais acima descritas. Assim, no presente caso, a fração de 1/6 se mostra mais razoável (correspondente a 10 meses para cada circunstância judicial valorada negativamente).

Neste sentido, a jurisprudência do tribunal em apreço:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.
[...]. 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. 8. Sobre a alegada ilicitude na terceira fase da dosimetria do crime de usura (pela aplicação cumulativa de duas frações de continuidade delitiva), apesar de o recurso especial do ora agravante não ter suscitado tal questão, o apelo nobre do corréu LUIZ ARMINDO DE MELLO GONÇALVES tratou do tema e, neste ponto, foi provido monocraticamente. Assim, o art. 580 do CPP permite que se estendam os efeitos deste provimento ao ora agravante, para ajustar a fração da majorante do crime continuado. 9. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar as penas de OMAR SENA ABUD pelo crime do 4º da Lei 1.521/1951 em de 1 ano, 11 meses e 10 dias de detenção e 50 dias-multa.
(AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Dessa forma, não acolho o pedido de fixação da pena-base no mínimo legal por verificar a presença de circunstâncias desfavoráveis ao ora apelante com base no livre convencimento motivado, porém aumento em 1/6 a pena-base, tornando-a em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em relação ao crime de tráfico de entorpecentes.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA PARA O CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

Diante disso, mormente as circunstâncias graves e consequências gravíssimas do delito serem merecedoras de significativa reprovação no caso concreto, bem como por não ser a análise do art. 59 do CPB uma valoração de critérios meramente matemáticos, devendo ser valorada conforme o caso necessitar para prevenção e repreensão do delito, segundo jurisprudência do STF e STJ anteriormente citadas, se justifica o aumento da pena base para o patamar 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria da pena
, observo a ausência de circunstâncias atenuantes, porém presente a agravante da reincidência, já que o réu tem condenação transitada em julgado anterior à data do fato, pelo crime de tráfico de drogas nos autos nº. 0011413-54.2018.8.14.0053, razão pela qual, agravo a pena-base em 1/6, fixando-a em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Na 3ª fase da dosimetria da pena,
ausentes causas de diminuição de pena, porém presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06 (envolver adolescente na prática do crime), motivo pelo qual aumento a pena anteriormente fixada em 1/6, tornando-a concreta e definitiva
em 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, além de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no valor de um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato.

Considerando que o acusado é reincidente específico no crime de tráfico de drogas, não faz jus ao benefício previsto no art. 33, §4º da Lei nº. 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Como bem salientou o juízo sentenciante,

o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que “
a utilização da reincidência como agravante genérica e circunstância que afasta a causa especial de diminuição da pena do crime de tráfico não caracteriza bis in idem
” (tese 48 da edição nº. 131: Compilado: Lei de Drogas da Jurisprudência em Teses).

Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça neste caso a circunstância da reincidência tem papeis jurídicos distintos e pode ser utilizada em ambos os momentos:

“A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes
.” (AgRg no HC 468.578/MG, j. 19/02/2019).

Desta forma, considerando a reincidência do acusado, deve ser afastado o benefício do tráfico privilegiado, neste sentido é o entendimento Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE E DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA
. (...) 6. Em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - da Lei 11.343/2006), inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. 7. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021). 8. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no HC 709.004/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022).

Como as infrações foram praticadas mediante mais de uma conduta, as penas serão aplicadas cumulativamente, nos termos do artigo 69 do Código Penal.

Embora reconhecido o concurso material na forma do art. 69 do Código Penal, em razão das penas ostentarem naturezas jurídicas diversas – reclusão e detenção - não podem ser somadas, desta forma, deve-se, primeiro, ser executada a mais grave (CP, art. 69, in fine c.c. CPP, art. 681)
de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, além de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no valor de um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato
, referente ao crime de tráfico de drogas circunstanciado, depois, a de
04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção
referente a lesão doméstica e familiar.

Considerando a reincidência do agente, eis que detém circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fulcro no
artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal
, estabeleço o regime inicial
Fechado
, para o cumprimento da reprimenda imposta ao ora recorrente.

À luz do
inciso I, do artigo 44 do Código Penal
, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mostra-se incabível na espécie, em razão da quantidade de pena.

Incabível a suspensão condicional da pena, observados os requisitos do artigo
77 do Código Penal
.

Por fim, a Defesa requereu a aplicação do instituto da
Detração
. No entanto, não há como se realizar a detração nesta instância recursal, por não haver comprovação nos autos do efetivo tempo em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, cabendo ao juízo das Execuções Penais proceder o devido cálculo.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DOS MOTIVOS E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. ADEQUAÇÃO PELO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. REMANESCIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM ESTABELECIDO E DO REGIME DE PENA. MAIOR REDUÇÃO RELACIONADA À CONFISSÃO ESPONTÂNEA E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INVIABILIDADE. ADEQUAÇÃO DO PATAMAR APLICADO PELO JUÍZO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME. ACOLHIMENTO. DETRAÇÃO DA PENA. APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
(...) 6. Impossível a análise do pedido de detração pelo tribunal, considerando que referido pleito deve ser feito no âmbito do Juízo da Vara de Execuções Penais, que possui maiores subsídios para aferição dos requisitos para concessão da benesse. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJPA - 2017.04296191-22, Rel. Ronaldo Marques Valle, 2ª Turma De Direito Penal, Julgado em 03/10/2017).

Mantidas as demais cominações da sentença condenatória.

Ante o exposto,
CONHEÇO do presente recurso e, no mérito, concedo PARCIAL PROVIMENTO à pretensão recursal,

alterando

a pena do apelante para
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, no regime Fechado, em razão da reincidência, além de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa
,
referente ao crime de tráfico de drogas, e, de 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção, no regime Aberto, referente a lesão doméstica e familiar.

É como voto.

Belém, 04/11/2022