Tribunal: TJPA
Processo: 0022194-61.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão julgador: ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-04-04

Ementa:
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL PROCESSO Nº 0022194-61.2018.8.14.0401 COMARCA: 2ª VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES DE BELÉM APELANTE: RAFAEL SOUSA SOUSA (DEF. PUBLICA - DANIELLE SANTOS MAUÉS CARVALHO) APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR(A): HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES RELATOR: Des. ALTEMAR DA SILVA PAES (JUIZ CONVOCADO) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. DIMINUIÇÃO DA PENA EM FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. NÃO PROCEDÊNCIA. ITER CRIMINIS QUASE CONCLUÍDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça “adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.” (HC 549.460/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020). 2. Recurso conhecido e desprovido, na esteira do parecer ministerial.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0022194-61.2018.8.14.0401

APELANTE: RAFAEL SOUSA SOUSA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado ALTEMAR DA SILVA PAES

EMENTA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº 0022194-61.2018.8.14.0401

COMARCA:
2ª VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES DE BELÉM

APELANTE: RAFAEL SOUSA SOUSA
(DEF. PUBLICA -

DANIELLE SANTOS MAUÉS CARVALHO)

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR(A):
HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

RELATOR
: Des.

ALTEMAR DA SILVA PAES (JUIZ CONVOCADO)

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. DIMINUIÇÃO DA PENA EM FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. NÃO PROCEDÊNCIA. ITER CRIMINIS QUASE CONCLUÍDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça
“adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.”
(HC 549.460/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020).

2.

R
ecurso conhecido e desprovido, na esteira do parecer ministerial.

RELATÓRIO

Rafael Sousa Sousa,
por intermédio da Defensoria Pública, interpôs apelação, face à sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara de Crimes Contra Crianças e Adolescentes de Belém, que o
condenou à pena final definitiva de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 09 (nove) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto
,
pela prática delitiva tipificada
no artigo 157, §2º, inciso II c/c art. 14, II, ambos do Código Penal e art. 244-B da Lei 8.069/90 (ECA).

A peça vestibular da ação penal assim relata:

“(...) que no dia 01/10/2018, por volta das 14h15, na Passagem Teixeira, no bairro da Cremação, o ora denunciado, em unidade de desígnios com o adolescente T. G. M. S. P., de 17 anos, usando de grave ameaça e violência, consistente em um puxão de camisa, tentaram subtrair da vítima Paulo Rotella o seu celular, porém não conseguiram, pois este reagiu à ação criminosa. A ação executada pelo denunciado, reconhecido em delegacia, o qual desceu de uma bicicleta, a segurou pela camisa e anunciou o assalto lhe exigindo seu aparelho telefônico, enquanto o adolescente lhe dava apoio em uma bicicleta. Após ser impedido de consumar o roubo, pela reação da vítima, o denunciado fugiu em uma bicicleta e o adolescente em outra, até serem capturados, logo em seguida, por uma guarnição da polícia militar. Perante a autoridade policial o adolescente confirmou os fatos narrados. A prova da materialidade e os indícios de autora estão presentes no fato de ter sido o acusado preso em flagrante, nos depoimentos da vítima e testemunhas em sede policial, bem como na declaração do adolescente envolvido. (...)"” (sic)

Irresignado, o apelante
questiona o édito condenatória no que tange à redução da reprimenda pela atribuição da modalidade “tentada” do delito, na 3ª fase da dosimetria, eis que operada na fração mínima de 1/3 de redução da pena, sem a necessária fundamentação idônea por parte do magistrado primevo, tendo em vista que o
iter criminis”
não teria chegado perto da consumação.

Ao final, pugna pelo provimento do presente recurso, a fim de que seja aplicada a fração máxima de 2/3, ou outra fração próxima a esta, e consequentemente, seja redimensionada a pena, expedindo-se
incontinenti
,

comunicação ao juízo das execuções penais para ciência da reforma da condenação imposta em sentença.

O
dominus litis
, em contrarrazões, após preleção sobre dosimetria da pena, postula pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça
Hezedequias Mesquita da Costa
manifestou-se
pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes,
com sugestão de inclusão em pauta em plenário virtual.

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço o recurso.

Inicialmente, no tocante ao pleito da defesa de aplicação do patamar máximo de diminuição da pena em razão da tentativa, entendo justa a fração de 1/3 fixada pelo juízo
a quo
na 3ª fase da dosimetria do crime tentado
,
uma vez que o recorrente percorreu quase todo o
iter criminis
para a consumação do delito, sendo impedido apenas ao final pela reação da vítima.

Nesse aspecto, excerto da sentença condenatória, na parte de interesse:

“DA CARACTERIZAÇÃO DO ROUBO TENTADO

Indiscut
í
vel a ocorr
ê
ncia do crime de roubo na sua forma tentada.

Em depoimento a v
í
tima Paulo Rotella informou que, por ter entrado em luta corporal com o denunciado, ele n
ã
o conseguiu subtrair seu celular.

Logo n
ã
o há que se falar em roubo consumado, mas sim tentado, na forma do art. 14, II do CPB que disp
õ
e:

Art. 14 - Diz-se o crime:

(...)

Tentativa:

II - tentado, quando, iniciada a execução, n
ã
o se consuma por circunst
â
ncias alheias à vontade do agente.

Pena de tentativa

Par
á
grafo único - Salvo disposição em contr
á
rio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminu
í
da de um a dois ter
ç
os. “

Por outro lado, cumpre ressaltar que
a subtração do bem n
ã
o alcan
ç
ou sua consumação, por raz
õ
es alheias à vontade do r
é
u, uma vez que t
ã
o logo tomou a v
í
tima de assalto, ela reagiu n
ã
o lhe entregado o celular
. Em seguida a pol
í
cia foi acionada e, em dilig
ê
ncias, localizaram o acusado e o adolescente em uma rua mais à frente, quando a pol
í
cia fez a abordagem, e a v
í
tima reconheceu imediatamente o acusado e o adolescente como as pessoas que tentaram lhe subtrair o celular.

(...)

Em vista da causa de diminuição pela tentativa do roubo (art. 14, II, § único do CPB), e considerando que o inter criminis foi levado praticamente até o seu fim, com emprego de grave amea
ç
a, e se
n
ã
o houve a consumação em vista da reação da v
í
tima, REDUZO a pena em 1/3 (um ter
ç
o)
, ficando a pena em 3 (tr
ê
s) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias e 8 (oito) dias-multa.

Tentativa - diminuição da pena - inter criminis: A quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II do CP) há de ser realizada conforme o inter criminis percorrido pelo agente:
a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado.
(STF: HC 118.203/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 15.10.2013) no mesmo sentido: STJ: HC 190.214/DF, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 15.02.2011.

Nesse sentido repousa o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO E LATROCÍNIO TENTADO. ART. 157, § 2º-A, INCISO I, E § 3º, INCISO II, C/C O ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO PEDIDO DENTRO DOS ESTREITOS LIMITES DA VIA ELEITA. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO PESSOAL DO RÉU. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CPP. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. CARACTERÍSTICAS FÍSICAS DO AGENTE. LESÃO NA PERNA. TATUAGENS. ARMA DE FOGO ENCONTRADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS. VIOLÊNCIA EMPREGADA CONTRA A VÍTIMA. TENTATIVA DE LATROCÍNIO.
FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. FRAÇÃO DE 1/3. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 3. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. No tocante à culpabilidade, a fundamentação apresentada mostra-se idônea, baseada em elementos concretos, qual seja, a violência contra a vítima, uma coronhada na cabeça.
4. Quanto à fração de redução pela tentativa, "a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição"
(HC 527.372/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). Na hipótese, o acórdão consignou que a conduta ficou próxima de alcançar o resultado, pois "o réu abordou a vítima Eliana, anunciou o assalto, correu atrás dela, segurou-a, puxou seus cabelos e a chutou; além disso, apontou e disparou a arma de fogo em direção a cabeça da vítima, que se abaixou, vindo o projétil a atingir a mochila que estava nas suas costas, região vital", e concluiu
que o iter criminis quase se exauriu. Não há ilegalidade na escolha da fração de 1/3 de redução.
5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 679.415/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022)

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PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA
. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. AUMENTO DA FRAÇÃO PELA TENTATIVA.
MATÉRIAS QUE DEMANDAM O REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO (ART. 33, § 2º, "B", CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). III - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. IV - O Tribunal a quo entendeu estar presente prova suficiente de materialidade e da autoria delitiva do crime, previsto no art. 157, § 2º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. V - Afastar a condenação demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

VI - O Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. No caso em apreço, a Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, não se cogitando desproporcionalidade a ser sanada.
De mais a mais, a modificação desse patamar demandaria incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via estreita do writ. VII - Quanto ao regime prisional, mantida a pena no patamar estabelecido pelas instâncias ordinárias, ou seja, em 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão, conquanto se trate de réu primário e com circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal. VIII - mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, afasta-se a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido.

(HC 502.584/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019)

Assevere-se que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e deve seguir o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, sendo possível seu acréscimo de forma sempre fundamentada e somente quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

In casu,
tenho como adequado e proporcional o
patamar de redução da pena fixado na sentença, em razão da tentativa – 1/3 (um terço)
, devendo ser mantida a reprimenda definitiva aplicada pelo roubo tentado.

Registro que realizei análise e assento estar escorreita a dosimetria aplicada pelo magistrado sentenciante, ainda que não indagado pela defesa, mas ante o amplo efeito devolutivo de que se reveste este recurso.

Por derradeiro, quanto ao
prequestionamento da matéria
, ressalto que toda a questão suscitada foi devidamente analisada e não há que falar em restrição à eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos de lei tidos por violados.

Por todo o exposto, acompanhando o parecer do Ministério Público,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

Belém (PA), 23 de março de 2022.

Des. ALTEMAR DA SILVA PAES - Juiz Convocado

Relator

Belém, 12/04/2022