Tribunal: TJPA
Processo: 0011616-70.2012.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. DA REDUÇÃO DA PENA-BASE. PROCEDENTE. O MAGISTRADO SINGULAR UTILIZOU-SE ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. PENA-BASE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, À 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 03 de outubro de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011616-70.2012.8.14.0006

APELANTE: DANIEL BELEM DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE
. PROCEDENTE
. O MAGISTRADO SINGULAR UTILIZOU-SE ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES À
CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME.
PENA-BASE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA
.
1ª FASE:
PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, À 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de outubro

do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.
Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 03 de outubro

de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
DANIEL BELÉM DA SILVA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 5ª Vara Criminal de Castanhal
, que a condenou a cumprir pena de
06
(seis) anos
de reclusão, em regime inicial
fechado,
e pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Na
denúncia,
ID 7534104, o Ministério Público relatou que no dia 24/10/2012, por volta de 03:00 horas, o acusado Daniel Belém da Silva foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas.

Na ocasião, Daniel se encontrava em uma via pública e escura, em atitude suspeita, o que fez com que policiais os policiais o abordassem e, ao ser revistado, foram encontrados 24 (vinte e quatro) papelotes da substância testificada pericialmente como COCAÍNA.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de Daniel Belém da Silva
como incurso
nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 7534100, Laudo nº 84/2012, com resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina (cocaína); pesando no total 48,2g (quarenta e oito gramas e dois miligramas).

Em ID 7534110, recebida a denúncia em 10/04/2013;

Em ID 7534111,
Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 22/05/2013;

Em ID 7534165, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 25/04/2014;

Em ID 7534168, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 27/04/2017;

Em sentença
, ID 7534172, a magistrada julgou procedente a denúncia, condenando o ora apelante como
incurso
nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Em
razões recursais,
ID 7534177, requereu a defesa o afastamento da valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime.

Em sede de
contrarrazões,
ID 7534178, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do Recurso de Apelação.

Nesta
Instância Superior,
ID 8696676, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do R
ecurso de Apelação.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
DANIEL BELÉM DA SILVA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 5ª Vara Criminal de Castanhal
, que a condenou a cumprir pena de
06
(seis) anos
de reclusão, em regime inicial
fechado,
e pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE
:

A pretensão recursal cinge-se à reanálise da primeira fase da dosimetria, sob a alegação de que não existem elementos nos autos para sustentar a valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
,
encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Na hipótese, salienta-se que por determinação legal contida no art. 42 da Lei 11.343/2006, na dosimetria da pena, devem preponderar, sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Para a análise do que fora alegado pela defesa, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria da pena, vejamos:

“(...)
A culpabilidade
do acusado situa-se entre mínima e média: o material entorpecente apreendido trata-se de 24 (vinte e quatro) porções de substância pastosa amarelada, embalada em saco plástico transparente e acondicionadas no interior de recipiente plástico transparente com tampa alaranjada pesando no total 48,2 gramas, apresentando resultado POSITIVO para substância química pertencente ao grupo da Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por COCAÍNA;

(...).

Por
motivação do crime
, verifica-se a intenção de conseguir dinheiro fácil à custa do vício e desgraça alheios;
(...) “. (
GRIFEI
).

Sobressai do cálculo da pena-base, fixada em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa,
que o magistrado singular atribuiu
02 circunstâncias judiciais desfavoráveis
, quais sejam,

culpabilidade e

motivos do crime.
Entretanto, verifico que a motivação apresentada pelo sentenciante ao valorar negativamente os vetores supramencionados não se mostra suficiente para o incremento da pena nos moldes em que fora estabelecida, visto que
os valorou de forma não fundamentada, utilizando argumentos vagos, genéricos, ou ínsitos ao próprio tipo penal.

Isso porque o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com alicerce em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) (
GRIFEI
).

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, “a presença de apenas uma circunstância judicial negativa pode, a depender do caso, autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo”
[STF, RHC 178516 AgR-segundo, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicação: 18/03/2020].

Aqui, convém mencionar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie”
[STJ, AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Publicação: 23/03/2020].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Atenta à análise dos autos, verifico que a
culpabilidade
não refoge ao que é comum ao tipo penal, devendo-se proceder à
valoração neutra
deste vetor.

Igualmente, observo que o magistrado utilizou argumentos vagos e genéricos para valorar negativamente os
motivos do crime
. Assim, o vetor epigrafado merece valoração neutra.

Dessa forma, o apelante faz
jus
ao redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA
:

Sob o influxo do efeito devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio in pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante.

1ª fase
: Diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em
05 (cinco)
anos de reclusão, além do pagamento de
500 (quinhentos)
dias-multa.

2ª fase
: Inexistem circunstâncias agravantes

Presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, mas deixo de aplicá-la em observância ao disposto na Súmula 231 do STJ.

3ª fase
: Inexistem causas de aumento ou diminuição, pelo que torno definitiva a pena de
05 (cinco) anos
de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos)
dias-multa, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito,
dar-lhe
PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Belém,
03
de outubro de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 04/10/2022