Tribunal: TJPA
Processo: 0855089-51.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10379 - Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO C204 – SUSIPE. PROVIMENTO DE CARGOS DE NATUREZA ADMINISTRATIVA E TÉCNICA DA SUPERINTENDÊNCIA DO SISTEMA PENAL (SUSIPE). TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA (TAF). PREVISÃO LEGAL. LEI 8.322/15. ILEGALIDADE DO EDITAL. NÃO CONFIGURADA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E RAZOABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1- Trata-se de recursos de apelação interpostos pela autora e pelos réus contra sentença que, nos autos da ação civil pública, julgou parcialmente procedente o pedido formulado declarando a nulidade da cláusula 15 do edital do Concurso C204 - SUSIPE, para afastar a exigência da prova de aptidão física dos candidatos que concorrem aos cargos descritos na petição inicial; 2- Configurada a carência de pressupostos de admissibilidade, é imperioso o não conhecimento da apelação da autora, seja por ausência de dialeticidade, seja por ausência de interesse recursal, ou por ilegitimidade da apelante; 3- Não há que se falar em interesse recursal do réu a respeito da legalidade da exigência de IMC e da verificação de tatuagens, porquanto tais exigências foram extirpadas do edital do concurso pela própria Administração antes mesmo do ajuizamento da ação; 4- A norma editalícia soa coerente quanto à adequação da avaliação física às atividades dos cargos, considerando que o ambiente de trabalho dos futuros servidores demanda preparo para situações peculiares que possam vir a ocorrer. Ainda que não se tratem de cargos da área fim da instituição, a exigência de preparo físico do candidato não se mostra desproporcional ou irrazoável, tendo em vista o local de desempenho das atividades em órgão do Sistema Penitenciário do Estado que envolve situações de risco diariamente, pois cuida da custódia, reeducação e reintegração social de pessoas presas, internadas e egressos; 5- A adoção de critérios para seleção dos candidatos, no concurso público em questão faz parte do poder discricionário da Administração e mostra observância aos princípios da legalidade e razoabilidade. Regras editalícias de acordo com as estabelecidas pela Lei Estadual nº 8.322/15; 6- Apelação da autora, Defensoria Pública, não conhecida. Apelação do Estado conhecida em parte. Apelação da AOCP conhecida. Recursos conhecidos e providos. Sentença reformada. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em não conhecer do recurso de apelação da Defensoria Pública; conhecer em parte do recurso de apelação do Estado do Pará; conhecer do recurso de Apelação da AOCP e negar provimento aos recursos conhecidos para reformar, em parte, a sentença e julgar improcedente o pedido inicial. 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 38ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 21/11/2022 a 29/11/2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceira julgadora, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0855089-51.2018.8.14.0301

APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA, AOCP CONCURSOS, ESTADO DO PARA, SUSIPE

APELADO: SUSIPE, ESTADO DO PARA, AOCP CONCURSOS, DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO C204 – SUSIPE. PROVIMENTO DE CARGOS DE NATUREZA ADMINISTRATIVA E TÉCNICA DA SUPERINTENDÊNCIA DO SISTEMA PENAL (SUSIPE). TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA (TAF). PREVISÃO LEGAL. LEI 8.322/15. ILEGALIDADE DO EDITAL. NÃO CONFIGURADA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E RAZOABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA.

1-
Trata-se de recursos de apelação interpostos pela autora e pelos réus contra sentença que, nos autos da ação civil pública, julgou parcialmente procedente o pedido formulado declarando a nulidade da cláusula 15 do edital do Concurso C204 - SUSIPE, para afastar a exigência da prova de aptidão física dos candidatos que concorrem aos cargos descritos na petição inicial;

2-
Configurada a carência de pressupostos de admissibilidade, é imperioso o não conhecimento da apelação da autora, seja por ausência de dialeticidade, seja por ausência de interesse recursal, ou por ilegitimidade da apelante;

3-
Não há que se falar em interesse recursal do réu a respeito da legalidade da exigência de IMC e da verificação de tatuagens, porquanto tais exigências foram extirpadas do edital do concurso pela própria Administração antes mesmo do ajuizamento da ação;

4-
A norma editalícia soa coerente quanto à adequação da avaliação física às atividades dos cargos, considerando que o ambiente de trabalho dos futuros servidores demanda preparo para situações peculiares que possam vir a ocorrer. Ainda que não se tratem de cargos da área fim da instituição, a exigência de preparo físico do candidato não se mostra desproporcional ou irrazoável, tendo em vista o local de desempenho das atividades em órgão do Sistema Penitenciário do Estado que envolve situações de risco diariamente, pois cuida da custódia, reeducação e reintegração social de pessoas presas, internadas e egressos;

5-
A adoção de critérios para seleção dos candidatos, no concurso público em questão faz parte do poder discricionário da Administração e mostra observância aos princípios da legalidade e razoabilidade. Regras editalícias de acordo com as estabelecidas pela Lei Estadual nº 8.322/15;

6-
Apelação da autora, Defensoria Pública, não conhecida. Apelação do Estado conhecida em parte. Apelação da AOCP conhecida. Recursos conhecidos e providos. Sentença reformada.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em não conhecer do recurso de apelação da Defensoria Pública; conhecer em parte do recurso de apelação do Estado do Pará; conhecer do recurso de Apelação da AOCP e negar provimento aos recursos conhecidos para reformar, em parte, a sentença e julgar improcedente o pedido inicial.

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 38ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 21/11/2022 a 29/11/2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceira julgadora, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0855089-51.2018.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PUBLICO

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE/APELADO: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARÁ

APELANTE/APELADO: ESTADO DO PARÁ

APELANTE/APELADA: AOCP CONCURSOS

RELATORA: DESA. CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Defensoria Pública do Estado do Pará (Id. 8990486) AOCP – Assessoria em Organização de Concursos Públicos Ltda (Id. 8990496) e pelo Estado do Pará (Id. 8990502) contra sentença prolatada pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital (Id. 8990484)

que, nestes autos da ação civil pública, julgou parcialmente procedente o pedido formulado declarando a nulidade da clausula 15 do edital do Concurso C204 - SUSIPE, para afastar a exigência da prova de aptidão física dos candidatos que concorrem aos cargos descritos na petição inicial.

A Defensoria Pública
, em suas razões, alega que o Juízo de primeiro grau julgou procedente declarando a nulidade da cláusula que exigia teste físico, mas manteve a cláusula do IMC e tatuagens.

Sustenta que a correção das provas discursivas, baseadas em parâmetros não previstos no Manual do Aluno fere o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, em face da sua falta de previsão editalícia, bem como atenta contra os princípios da publicidade e razoabilidade.

Pontua que os cargos têm atribuições de natureza administrativa e técnica e que as exigências de atingimento de certo padrão de índice de massa corpórea (IMC) de tatuagem, dos requisitos médicos e de aprovação no teste de avaliação física (TAF) são totalmente incompatíveis com as funções dos cargos em concorrência, pois nestes cargos, estão ausentes funções que exijam compleição ou preparo físico elevados.

Ainda, que o comando do art. 36 da lei 8.322/15 prevê genericamente o teste nos concursos da SUSIPE, desde que sejam compatíveis com as funções desempenhadas no cargo. Por isso, a inexigibilidade deve ser observada, sob pena de violar o princípio da razoabilidade, conforme entendimento pacífico do STJ.
Requer que a sentença apelada seja reformada, devendo ser declaradas nulas as cláusulas editalícias que exigem índices de IMC e a não existência de tatuagens.

A AOCP
, em suas razões de apelo, alega a existência de previsão legal para exigência de exames físicos, no caso, conforme art. 35 da Lei Estadual nº 8.322/15 e que a interferência do Judiciário quanto à cláusula editalícia constitui medida indevida. Prequestiona os arts. 2º, 5º e 37 da CF/88, bem como o art. 2º da Lei Federal nº 9.784/99. Requer a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos da Apelada.

Contrarrazões da Defensoria Pública ao apelo da AOCP (Id. 8990501).

O Estado do Pará, em suas razões de apelação, sustenta que a atuação da administração está em total consonância com o princípio da legalidade, da isonomia e da vinculação às normas editalícias, sendo ausente qualquer ilegalidade nos itens 14 e 15 do edital nº 001/2017- SEAD/SUSIPE, relativo ao concurso C-204.

Argumenta que o teste de aptidão física e o exame médico estão respectivamente previstos no art. 35 e art. 36 da Lei 8.322/15, sendo permitido à Administração, dentro de sua discricionariedade, estabelecer os critérios de avaliação. Alega ser legal o item 14.5.2 do edital, pois não veda o acesso ao cargo de pessoas com tatuagens, mas somente ressalva aquelas que tragam alguma mensagem incompatível com valores constitucionais, de acordo com o Tema 835 do STF (RE 898450/SP).

Pontua sobre a impossibilidade de interferência do Judiciário no mérito administrativo tendo em vista o princípio da Separação dos Poderes. Requer o conhecimento e provimento do recurso para julgar totalmente improcedente a ação.

Contrarrazões do Estado do Pará ao apelo da Defensoria Pública (Id. 8990504).

Contrarrazões da Defensoria Pública ao apelo do Estado do Pará (Id. 8990508).

Coube-me, o feito, por prevenção ao agravo de instrumento nº 0807871-57.2018.8.14.0000 (Id. 10389884.

O Ministério Público, nesta instância, manifesta-se pelo não conhecimento do recurso da autora e pelo conhecimento e desprovimento dos apelos da AOCP e do Estado do Pará (Id. 11178515).

É o relatório.

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Defensoria Pública do Estado do Pará, pela AOCP – Assessoria em Organização de Concursos Públicos Ltda e pelo Estado do Pará contra sentença que julga parcialmente procedente o pedido inicial, declarando a nulidade da cláusula 15 do edital do Concurso C204 - SUSIPE, para afastar a exigência da prova de aptidão física dos candidatos que concorrem aos cargos descritos na petição inicial.

RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA

Admissibilidade

A Defensoria Pública, ora apelante, alega que o Juízo a quo julgou procedente a ação declarando a nulidade da cláusula que exigia teste físico, mas manteve a cláusula do IMC e tatuagens. Argumenta sobre a prova discursiva aplicada e, por fim, ataca a incompatibilidade da exigência de teste de avaliação física para os cargos de natureza administrativa. Requer a reforma da sentença para que sejam declaradas nulas as cláusulas editalícias que exigem índices de IMC e a não existência de tatuagens.

O recurso da Defensoria Pública, parte autora na origem, carece de pressupostos de admissibilidade. Explico.

Primeiramente, padece de ausência de dialeticidade a parte do recurso da autora que questiona a prova discursiva e a desclassificação de candidatos, porquanto tais argumentos são totalmente alheios ao objeto da ação e, por consequência, dos fundamentos da sentença que permeiam o pedido inicial, qual seja: a anulação das cláusulas do edital referentes às avaliações médica e física dos concorrentes, bem como à exigência de inexistência de tatuagens.

Carece de dialeticidade o recurso que não ataca os fundamentos da decisão recorrida. Destaco julgado do STJ a esse respeito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
APELAÇÃO NÃO CONHECIDA POR FALTA DE DIALETICIDADE. FALTA DE COMPATIBILIDADE COM OS TEMAS DECIDIDOS NA SENTENÇA.
DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte, "a reprodução na apelação das razões já deduzidas na contestação não determina a negativa de conhecimento do recurso, desde que haja compatibilidade com os temas decididos na sentença" (REsp 924.378/PR, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 11/4/2008). 2.
Verificado que não houve, no recurso de apelação, impugnação dos termos da sentença, mas insurgência quanto a fundamento que nem sequer foi adotado pela decisão de primeiro grau, é correto o não conhecimento pela Corte local do recurso de apelação, por falta de dialeticidade.
Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1439713 SP 2019/0032801-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/05/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2019)

Em segundo lugar, a sentença recorrida reconhece a carência da ação no que concerne ao pedido de nulidade das cláusulas editalícias 14.5.1 e 14.5.2, referentes à exigência de IMC e de inexistência de tatuagens. Vejamos trecho da decisão:

(...)

Já em relação à perda parcial do objeto da demanda, a preliminar, sustentada pela Susipe na época em que ainda ostentava a natureza de autarquia e possuía personalidade jurídica própria, deve ser acolhida.
De fato, os itens 14.5.1 e 14.5.2, que tratavam, respectivamente, a respeito da avaliação antropométrica e da verificação de tatuagens ofensivas a bens e valores ali especificados, foram excluídos do edital do concurso, conforme faz prova o termo de adequação e o edital retificado inseridos no documento num. 6871938.

Logo, ao menos quanto àqueles itens, não podemos mais falar na ameaça ou violação de direitos dos candidatos substituídos, já que as cláusulas restritivas foram excluídas. Por consequência, resta fulminado o interesse processual da parte autora de ver a pretensão relacionada a essas questões decidida no mérito, pois, ainda que a sentença conclua pela ilegalidade das exigências impugnadas, ratificando os termos do que restou decidido em sede de medida liminar, o fato é que o provimento jurisdicional, nessas circunstancias, em nada afetará a situação fática dos candidatos, por já terem atingido o bem da vida antes mesmo de lhes ser concedida a tutela definitiva.

Assim, em conclusão, acolho a preliminar suscitada para reconhecer a carência do direito de ação da autora em relação a parte dos pedidos formulados, dada a ausência de interesse-utilidade no provimento do mérito perseguido
.

Não deve lograr admissibilidade, portanto, o recurso da autora sobre a anulação cláusulas 14.5.1 e 14.5.2 do edital, referentes à exigência de IMC e de inexistência de tatuagens, haja vista não caber irresignação sobre matéria cujo interesse não é legítimo. É que, antes mesmo do ajuizamento da ação, a Administração já havia anulado as cláusulas reclamadas, o que ensejou o não conhecimento pelo juízo
a quo
ante a ausência de interesse processual.

Por último, o pedido remanescente da autora, que é a exigência do teste físico, foi julgado procedente, conforme se vê no dispositivo da sentença, que transcrevo a seguir:

Consoante as razões antecedentes, afasto as preliminares ventiladas e, no mérito,
julgo parcialmente procedente o pedido formulado para o fim de declarar a nulidade da clausula 15 do edital, de modo a afastar a exigência da prova de aptidão física dos candidatos que concorrem aos cargos descritos na petição inicial
. Em consequência, determino a extinção do processo, na forma do art. 485, I articulado com o art. 330, I, ambos do CPC.

Nesse passo, é óbvio que a irresignação do apelo a respeito da ilegalidade da exigência de avaliação física não tem razão de existir, porquanto a recorrente teve seu pedido deferido na sentença, o que evidencia a sua ilegitimidade para recorrer, nos termos do
caput
do art. 996 do CPC, segundo o qual: “O recurso pode ser interposto
pela parte vencida
, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”.

Configurada a carência de pressupostos de admissibilidade, é imperioso o não conhecimento da apelação da Defensoria Pública, seja por ausência de dialeticidade, seja por ausência de interesse recursal, ou por ilegitimidade da apelante.

Por essas razões, não conheço do recurso de apelação da Defensoria Pública, com fulcro no art. 932 III do CPC.

RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ

Admissibilidade

O Estado do Pará recorre argumentando sobre os seguintes pontos:
a)
legalidade do item 14.5.2 do edital, pois não veda o acesso ao cargo de pessoas com tatuagens, mas somente ressalva aquelas que tragam alguma mensagem incompatível com valores constitucionais, de acordo com o Tema 835 do STF (RE 898450/SP);
b)
o teste de aptidão física e o exame médico estão respectivamente previstos no art. 35 e art. 36 da Lei 8.322/15, sendo permitido à Administração, dentro de sua discricionariedade, estabelecer os critérios de avaliação;
c)
impossibilidade de interferência do Judiciário no mérito administrativo tendo em vista o princípio da Separação dos Poderes.

No que concerne às exigências referentes aos critérios antropométricos (índice de massa corporal – IMC) e à verificação de tatuagens, as correspondentes cláusulas 14.5.1 e 14.5.2 assim dispunham:

14.5.1 Será realizada avaliação antropométrica, que mensurará o candidato quanto ao peso, altura, relação peso/altura por intermédio do Índice de Massa Corpórea (IMC), considerando os seguintes parâmetros:

I - O cálculo do IMC será realizado pela fórmula IMC=Kg-m2 (onde o peso, em quilogramas, é dividido pelo quadrado da altura, em metros);

II - O IMC que aprovará o candidato deverá estar entre 18 e 25:

III - Os candidatos que apresentem IMC acima de 25 e até o limite de 30 à custa de hipertrofia muscular serão avaliados individualmente pela Junta de Saúde do Concurso.

14.5.2 Serão verificadas tatuagens, para identificar as que expressam motivos ofensivos à raça, religião ou de morte, que façam apologias ao crime ou relacionem o portador da tatuagem a qualquer associação criminosa ou racial, que representem símbolos ou inscrições alusivos às ideologias contrárias às instituições democráticas ou que incitem a violência ou qualquer forma de preconceito ou discriminação, sendo eliminado do certame o candidato que possuir tatuagens com essas características.

De acordo com informação contida nos autos (Id. 8990393; 8990396), o edital de abertura do concurso público nº 001/2017 foi republicado, em 28/12/2017, com exclusão dos itens 14.5.1 e 14.5.2. De acordo com o Termo de Adequação do Edital, a retificação se deu para adequar o edital ao previsto na Resolução nº 02/2017/SUSIPE.

Nessa esteira, considerando que a Administração, em seu poder de autotutela procedera a correção do edital antes mesmo do ajuizamento da ACP, que ocorreu em 06/09/2018, essas questões sequer foram apreciadas pelo juízo
a quo
quando da prolação da sentença, pois constatada a carência da ação nesses pontos, conforme já mencionado no tópico anterior deste voto.

Desse modo, não há que se falar em interesse recursal do Estado do Pará a respeito da legalidade da exigência de IMC e da verificação de tatuagens.

Consigno que não desconheço o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o conteúdo de tatuagens proibidas para concursandos (Tema 835). A análise da tese firmada no referido precedente, entretanto, é desnecessária pois tal restrição foi extirpada do edital em tempo anterior ao ajuizamento da presente ação civil pública.

Ressalto que o apelante não traz qualquer inconformismo a respeito da declaração de carência da ação na origem.

Desse modo, mostra-se admissível, este recurso, apenas na parte que versa sobre a exigência do teste físico para os cargos em questão, porquanto ter sido a matéria julgada na origem.

Conheço em parte do recurso de apelação do Estado do Pará.

Considerando que os termos do recurso da AOCP coincidem com a parte conhecida do recurso do Estado do Pará, conheço do recurso da AOCP e passo à análise da matéria devolvida em conjunto com o apelo do ente estatal.

Cingem-se, os recursos, ao questionamento da legalidade da exigência de exames físicos, no caso, conforme art. 35 da Lei Estadual nº 8.322/15 e sobre a pertinência da interferência do Judiciário quanto à cláusula editalícia.

Destaco a fundamentação da sentença, com destaques:

De tudo o que já se expôs em linhas precedentes, verifica-se que o objeto da demanda ficou reduzido à verificação da legalidade da submissão dos candidatos aos cargos de Assistente Administrativo, Assistente de Informática, Eletricista, Técnico em Enfermagem, Técnico de Administração e Finanças Públicas (com especialidade em Administração, Biblioteconomia, estatística, ciências contábeis), Técnico em Gestão Penitenciária (com especialidade em biomedicina, enfermagem, medicina, médico psiquiatra, Odontologia, Pedagogo com especialista em educação, Pedagogo, Psicologia, Serviço social), Técnico em Gestão de Infraestrutura (com especialidade em engenharia civil, engenharia elétrica, arquitetura, Engenheiro de Segurança do Trabalho e Técnico em Gestão de Informática).

A alegação do autor é a de que a exigência de teste físico para a aprovação dos candidatos que disputam aqueles cargos é desproporcional, por não revelar compatibilidade com a natureza administrativa e técnica das atribuições exercidas pelos seus ocupantes.

Primeiro, é preciso ter em mente que, por determinação constitucional, a investidura de brasileiros em cargo público, como regra, depende de aprovação prévia em concurso de candidatos que preenchem os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I e II). Partindo dessa premissa, podemos afirmar que, se a Constituição exige que os requisitos de aprovação em um concurso estejam previstos em lei, não basta que a previsão conste apenas do edital. Disso resulta que, se o edital prever que o candidato deve preencher determinado requisito que não encontra previsão expressa em lei, tal exigência é ilegítima por ferir o princípio da legalidade e frustrar o caráter competitivo do concurso.

No caso dos autos, verifico que a exigência do teste de aptidão física dos candidatos inscritos no concurso C-204 possui previsão legal expressa no art. 35 da lei estadual n. 8.322/2015, que assim dispõe:

Art. 35. O ingresso nos cargos de provimento efetivo do quadro de pessoal da SUSIPE dar-se-á mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, atendidas as peculiaridades do cargo, o qual poderá ser regionalizado, compreendendo como etapas do concurso, a realização de exames de habilidades e conhecimentos, de avaliação psicológica, de exame médico, de prova de aptidão física, de investigação de antecedentes pessoais e de curso de formação profissional.

Da leitura da norma em destaque é possível aferir, sem maiores esforços interpretativos, que a etapa da prova de aptidão física foi instituída como requisito para o ingresso em todos os cargos de provimento efetivo da entidade estadual. Assim, estritamente por um ângulo de legalidade, a norma do edital, que apenas reproduz o que consta da lei, seria legítima. Todavia, não o é. Isso porque a previsão legal de um determinado requisito para que o candidato possa ser considerado aprovado em um concurso, por se tratar de medida que restringe o acesso ao serviço público, deve guardar o mínimo de pertinência em relação às atribuições do cargo que está em disputa. À título de ilustração, não é razoável exigir de candidatos que disputam, por exemplo, o cargo de psicólogo, que envolve o exercício de atribuições eminentemente técnicas, a realização de testes de corrida e de barra fixa. A exigência é válida e razoável, por outro lado, quando a disputa envolve o cargo de agente penitenciário, cujas atribuições ordinárias exigem do servidor habilidades físicas relacionadas à destreza, agilidade, força e capacidade respiratória.

Importante consignar, por oportuno, que a jurisprudência do STF não se limita à observância da legalidade estrita quanto à previsão da exigência em lei do requisito de aprovação para o fim de considera-lo legitimo. Para corroborar essa assertiva, cito, como exemplo a decisão proferida no RE n. 194.952/MS, em que a Corte considerou inválida a exigência de altura mínima para o cargo de escrivão da polícia, por considerar que o requisito “altura” seria irrelevante para o exercício das atribuições correspondentes.

Assim, considerando que o caráter nitidamente irrazoável da exigência, o pedido deve ser acolhido para afastar a submissão dos candidatos que concorrem aos cargos indicados na petição inicial a necessidade de participação e aprovação na prova de aptidão física como requisito para a aprovação no concurso e para a consequente investidura no cargo.

3 – Dispositivo:

Consoante as razões antecedentes, afasto as preliminares ventiladas e, no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido formulado para o fim de declarar a nulidade da clausula 15 do edital, de modo a afastar a exigência da prova de aptidão física dos candidatos que concorrem aos cargos descritos na petição inicial. Em consequência, determino a extinção do processo, na forma do art. 485, I articulado com o art. 330, I, ambos do CPC.

Sem custas nem honorários.

Intimar as partes, por seus procuradores.

Operado o trânsito em julgado, a Secretaria Judicial deverá providenciar o arquivamento dos autos.

A conclusão do magistrado é de que o caso não pode ser analisado apenas sob o manto da estrita legalidade, considerando que o ordenamento que restringe o acesso ao serviço público deve guardar o mínimo de pertinência em relação às atribuições do cargo ofertado.

Cumpre ressaltar que a atuação do Poder Judiciário, em matéria de concurso público, limita-se ao exame da legalidade do procedimento administrativo, notadamente na verificação da legalidade do edital e do cumprimento de suas normas pela comissão responsável.

Nesse contexto, não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência de pressupostos de fato e de direito, podendo atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade da medida sindicada.

Pois bem.

Sobre os requisitos para investidura em cargo público, a Constituição Federal, em seu art. 37, incisos I e II, estabelece:

Art. 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I -
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II -
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

O texto constitucional prevê a aplicação de provas para os candidatos de concursos públicos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ofertado, conforme previsão de lei.

No caso, a
Lei estadual nº 8.322/15
- que dispõe sobre a reestruturação da Superintendência do Sistema Penitenciário do Estado do Pará – SUSIPE - regulamenta o ingresso nos cargos do órgão penitenciário do Estado, nos seguintes termos:

Art. 35.
O ingresso nos cargos de provimento efetivo do quadro de pessoal da SUSIPE dar-se-á mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, atendidas as peculiaridades do cargo
,
o qual poderá ser regionalizado, compreendendo como etapas do concurso, a realização de exames de habilidades e conhecimentos, de avaliação psicológica, de exame médico,
de prova de aptidão física
, de investigação de antecedentes pessoais e de curso de formação profissional.

Art. 36. O concurso público de que trata o art. 35 será constituído de duas fases, observadas as peculiaridades do cargo de provimento efetivo a que concorre o candidato:

I - a primeira fase será composta das seguintes etapas, assim definidas:

a) exame de habilidades e conhecimentos aferidos por meio de aplicação de prova objetiva e de prova discursiva, de caráter eliminatório e classificatório; b) avaliação psicológica, de caráter eliminatório;

c) exame médico, de caráter eliminatório;

d)
prova de aptidão física, de caráter eliminatório
;

e) investigação para verificação de antecedentes pessoais, de caráter eliminatório, observado o disposto no art. 41;

f) avaliação de títulos, de caráter classificatório, para os cargos de nível superior, sendo, porém, facultada a sua exigência;

II - a segunda fase será a etapa concernente à realização do curso de formação profissional, de caráter eliminatório e classificatório.

§ 1º As provas discursiva e

de aptidão física a que se referem às alíneas “a” e “d” do inciso I deste artigo

não s
erão obrigatórias para o ingresso nos cargos efetivos cujo requisito de escolaridade seja o nível fundamental.

Art. 39. A avaliação médica consiste em aferir se o candidato goza de boa saúde física e psíquica para suportar os exercícios a que será submetido durante o Curso de Formação Profissional e para desempenhar as tarefas típicas da categoria funcional.

Art. 40. A prova de aptidão física consistirá na aplicação de testes físicos que o candidato se submeterá, cujas modalidades e métodos de aferição exigidos serão definidos por meio de ato do Superintendente do Sistema Penitenciário, com base em fundamentos técnicos e constarão das normas editalícias do concurso público.

Parágrafo único. Será considerado apto o candidato que cumprir com êxito os tempos, repetições e distâncias mínimas exigidas para os exercícios aplicados, de acordo com as regras e os procedimentos estabelecidos, que constarão do edital do concurso.

Art. 41. A investigação para verificação dos antecedentes pessoais do candidato dar-se-á durante todo o transcurso do concurso, incluindo primeira e segunda fases, por meio de investigação no âmbito social, funcional, civil e criminal, a fim de buscar os elementos que demonstrem possuir idoneidade moral e conduta ilibada, imprescindíveis para o exercício das atribuições inerentes ao cargo de provimento efetivo a que concorre.

Parágrafo único. Deverá ser constituída comissão para fins de avaliação dos dados apurados na investigação de que trata o caput deste artigo, a qual considerará apto ou inapto o candidato.

Art. 42. O Curso de Formação Profissional será regido por normas e regras definidas em ato do Superintendente do Sistema Penitenciário, publicadas no Diário Oficial do Estado, onde constarão informações referentes à grade curricular, carga horária, regime disciplinar, critérios de frequência e assiduidade, critérios de avaliação, critérios de classificação, entre outras.

Na hipótese, verifico que, de acordo com a regra contida no item 15 do edital, a prova de aptidão física deve ser realizada para todos os cargos e tem caráter eliminatório, mas não classificatório, senão vejamos:

15. DA PROVA DE APTIDÃO FÍSICA

15.1 A Prova de Aptidão Física
será realizada para todos os cargos.
Somente será convocado para participar desta etapa do certame o candidato que for considerado RECOMENDADO no Exame Médico, além de não

estar eliminado por outros critérios estabelecidos neste Edital.

15.2
A prova de aptidão física,

de caráter eliminatório,
visa avaliar se o candidato está em condições físicas plenas para desempenhar as tarefas inerentes do cargo pretendido.

15.2.1 O candidato será considerado APTO ou INAPTO na prova de aptidão física, sendo eliminado do certame o candidato considerado INAPTO, conforme critérios da Tabela 15.2.

15.2.2 O candidato que não atingir a performance mínima em quaisquer dos testes da prova de aptidão física será considerado inapto e, consequentemente, eliminado do concurso.

15.2.3 Será considerado APTO na prova de aptidão física o candidato que atingir a performance mínima em todos os testes.

15.3 O local, a data e o horário da prova de aptidão física serão oportunamente divulgados em Edital de convocação para realização desta prova. A prova de aptidão física será realizada nas seguintes cidades, conforme segue na Tabela 15.1:

...

15.4.1 No atestado médico deverá constar, expressamente, que o candidato está apto a realizar a prova de aptidão física ou a realizar exercícios físicos. O atestado médico deverá ser original ou cópia autenticada, estar redigido em letra legível, com citação do nome por extenso do candidato, carimbo indicando o nome, número do CRM e a assinatura do médico responsável por sua emissão.

15.4.2 O candidato que deixar de apresentar o atestado médico, ou que apresentar atestado médico onde não conste expressamente que o candidato está apto a realizar a prova de aptidão física, ou a realizar exercícios físicos, será impedido de realizar os testes, sendo, consequentemente, eliminado do certame.

...

15.8
O candidato será considerado “apto” na prova de aptidão física se, atingir a pontuação mínima de 2,00 pontos no teste de corrida de 12 minutos.

15.9 A prova de aptidão física será realizada e avaliada de acordo com o descrito na Tabela 15.2, conforme segue:

TABELA 15.2

CORRIDA DE 12 MINUTOS

Execução:

I – o candidato deverá, no tempo de 12 minutos, percorrer a maior distância possível. O candidato poderá, durante os 12 minutos, deslocar-se em qualquer ritmo, correndo ou caminhando, podendo, inclusive, parar e depois prosseguir;

II – o início e o término do teste serão indicados ao comando da banca examinadora emitido por sinal sonoro;

III – após o final do teste, o candidato deverá permanecer parado ou se deslocar em sentido perpendicular à pista, sem abandoná-la, até ser liberado pela banca.

O teste de corrida de 12 minutos deverá ser aplicado em uma pista com condições adequadas e marcação escalonada a cada 10 metros.

Não será permitido ao(a) candidato(a):

a) uma vez iniciado o teste, abandonar a pista antes de ser liberado pela banca;

b) deslocar-se, no sentido progressivo ou regressivo da marcação da pista, após finalizados os 12 minutos, sem ter sido liberado pela banca;

c) dar ou receber qualquer tipo de ajuda física.

Distância Pontos

Masculino Feminino

Inferior a 1.700 m Inferior a 1.400 m 0 (eliminado)

De 1.701 m a 1.900 m De 1.401 m a 1.600 m 2

De 1.901 m a 2.100 m De 1.601 m a 1.800 m 3

De 2.101 m a 2.300 m De 1.801 m a 2.000 m 4

Igual ou superior a 2.301 m - Igual ou superior a 2.001 m 5

Cada candidato terá apenas uma tentativa para realizar o teste.

...

20.4.1
Quando da matrícula no Curso de Formação Profissional, o candidato deverá entregar atestado médico original, contendo nome completo e número do documento de identidade, emitido no prazo máximo de 30 dias, contados retroativamente em relação ao primeiro dia de matrícula presencial, constando, expressamente, que o candidato está apto a realizar atividades físicas. O candidato que deixar de apresentar o atestado médico original não poderá frequentar o curso, sendo automaticamente eliminado do certame.

20.5
O candidato matriculado no Curso de Formação Profissional receberá bolsa mensal, correspondente ao valor do vencimento base dos cargos de nível fundamental, que atualmente corresponde ao valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais).

Extrai-se, dos comandos legais reportados, que as etapas do concurso se complementam e culminam no Curso de Formação Profissional. Após as provas e a avaliação médica, os candidatos a cargos de níveis médio e superior são submetidos ao teste de aptidão física nas modalidades e métodos de aferição definidos por meio de ato do Superintendente do Sistema Penitenciário. Ultrapassadas essas etapas e a avaliação de títulos e investigação social, com êxito, o concursando classificado passa ao Curso de Formação Profissional.

Essa última etapa possui, em sua grade curricular, atividades físicas, conforme se depreende do art. 39 da Lei 8.322/15 e do item 20.4.1 do Edital; bem ainda, demanda aplicação de recursos financeiros do Estado, porquanto os alunos recebem bolsa mensal, estipulada, à época, em R$937,00 (novecentos e trinta e sete reais), item 20.5 do edital do certame (Id. 8990412 - Pág. 29).

A relativização da fase de avaliação física poderia trazer reflexo para o próprio Curso de Formação, que também requerer aptidão do candidato nessa esfera. Desse modo, seria contraditório deixar de avaliar a capacidade física do concorrente antes de promovê-lo a um curso de capacitação que demanda essa condição prévia.

O Concurso Público C-204 visa ao provimento de 202 vagas para cargos de Nível Superior e 267 vagas para cargos de Nível Médio, sob regime estatutário, no quadro de servidores da antiga Superintendência do Sistema Penitenciário do Estado do Pará (SUSIPE).

Os cargos ofertado são: Assistente Administrativo, Assistente de Informática, eletricista, técnico em enfermagem (Nível médio), TÉCNICO DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS especialidade Administração, Biblioteconomia, estatística, ciências contábeis; TÉCNICO EM GESTÃO PENITENCIÁRIA, especialidades: biomedicina, enfermagem, medicina, médico psiquiatra, Odontologia, Pedagogo - Especialista em Educação, Pedagogo, Psicologia, Serviço Social; TÉCNICO EM GESTÃO DE INFRAESTRUTURA com especialidades em engenharia civil, engenharia elétrica, arquitetura, Engenheiro de Segurança do Trabalho e Técnico em Gestão de Informática.

Embora os cargos em disputa tenham natureza administrativa e técnica, o interesse da Administração de que os candidatos possuam, pelo menos na fase de admissão, certo condicionamento físico é previsto legalmente. A Lei 8.322/15 estabelece que todos os candidatos de nível médio e superior realizem avaliação física.

No caso, essa etapa consiste no teste de corrida de 12 (doze) minutos, conforme disposto no item 15.8 do edital, cuja forma de aferição de capacidade física do candidato é descrita com detalhes no item 15.9 do referido instrumento; não havendo, portanto, qualquer omissão a respeito dos critérios de avaliação.

Quanto à adequação da avaliação física às atividades dos cargos, entendo que a norma editalícia soa coerente, considerando que o ambiente de trabalho dos futuros servidores demanda preparo para situações peculiares que possam vir a ocorrer. Ainda que não se tratem de cargos da área fim da instituição, tenho que a exigência de preparo físico do candidato não se mostra desproporcional ou irrazoável, tendo em vista o local de desempenho das atividades em órgão do Sistema Penitenciário do Estado que envolve situações de risco diariamente, pois cuida da custódia, reeducação e reintegração social de pessoas presas, internadas e egressos.

Nesse contexto, entendo acertada a adoção de critérios para seleção dos candidatos, no concurso público em questão, que, além de fazer parte do poder discricionário da Administração mostra observância aos princípios da legalidade e razoabilidade.

É pacífico o entendimento na jurisprudência de que a Administração atua com discricionariedade na escolha das regras do edital do concurso público, desde que observados os preceitos legais e constitucionais.

Colaciono julgados mais recentes sobre a matéria:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PARA ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - TAF. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. LEGALIDADE. PRECEDENTES
.

1. Não se pode reputar ilegal ou abusivo o ato de autoridade administrativa que dá fiel cumprimento às disposições legais e normativas, nem líquido e certo um direito que contraria expressa previsão legal.

2. A jurisprudência do STJ tem se posicionado no sentido da legalidade da exigência de aprovação no teste de aptidão física no concurso para o cargo de escrivão de polícia civil, desde que amparada em lei e expressamente prevista no edital regulador do certame. Precedentes
.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no RMS: 47139 MA 2014/0327083-2, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/08/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2017)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PREVISÃO EM LEI E NO EDITAL DO CERTAME. SUBMISSÃO DO CANDIDATO. EXIGÊNCIA LEGÍTIMA
.

1. É legítima a submissão do candidato a teste de aptidão física, em certame público, quando a realização do exame está prevista em lei e no edital.

2. Caso em que há previsão em lei estadual (arts. 2º, 11 e 12 da Lei n. 6.218⁄1983) e em edital a amparar a realização do referido teste para o cargo almejado pelo agravante (oficial de saúde da polícia militar).

3. A eventual incompatibilidade da exigência editalícia do exame físico com o cargo almejado situa-se no âmbito da discricionariedade da Administração e, por isso, não pode ser revista pelo Judiciário.

Precedentes.

4. Agravo interno desprovido.

( AgInt no RMS 43.985⁄SC , Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 06⁄02⁄2017 - sem destaques no original)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL CAPELÃO DA POLÍCIA MILITAR. EXAME FÍSICO. PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. LEGALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM O CARGO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO
.

1
. Não há, no caso, qualquer ilicitude na exigência do exame físico, tendo em vista a previsão legal e editalícia para a realização do referido exame. Precedentes.

2.
"As disposições do edital inserem-se no âmbito do poder discricionário da Administração, o qual não está, porém, isento de apreciação pelo Poder Judiciário, se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência", (AgRg no RMS 34.676/GO, Rel. Ministro Castro Meira, 2ªT, DJe 15/04/2013), o que não é o caso dos autos, porquanto há previsão legal para a exigência do exame físico
.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no RMS: 24791 MS 2007/0181880-4, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 12/11/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2013)

Não há ilegalidade a ser reconhecida, tendo em vista que a legislação pertinente respalda, de forma expressa e clara, a exigência de teste de avaliação física contida no instrumento convocatório para o ingresso no concurso em comento, afastando qualquer afronta aos ditames constitucionais, pelo que merece reforma a sentença recorrida.

Pelo exposto
, deixo de conhecer do recurso de apelação da Defensoria Pública, conheço em parte do recurso do Estado do Pará e conheço do recurso da AOCP dando-lhes provimento, para reformar, em parte, a sentença e julgar improcedente o pedido inicial de declaração de nulidade da cláusula 15 do edital do Concurso C204 – SUSIPE. Tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém-PA, 21 de novembro de 2022.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 30/11/2022