Tribunal: TJPA
Processo: 0012589-83.2016.8.14.0006
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE APRESENTADAS NOS AUTOS. PALAVRA DAS VÍTIMA NA FASE POLICIAL CONFIRMADA EM JUÍZO POR AGENTES POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DE DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO DO AGENTE E APREENSÃO DA ARMA EMPREGADA. VALIDADE. DOSIMETRIA. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE DUAS ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOR O LIMITE MÍNIMO DA PENA. SÚMULA 231 DO STJ. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA. POSSIBILIDADE. PERÍCIA QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - Em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima, na fase policial, quando apresentada de maneira firme reveste-se de importante força probatória, restando a contribuir no decreto condenatório, quando coerente com os demais elementos da instrução probatória, no caso, testemunhas policiais ouvidos em juízo. Assim, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. - Apesar da existência de duas circunstâncias atenuantes, o MM. Magistrado deixou de reduzir corretamente a pena pelo fato de o recorrente ter confessado e na época do cometimento do crime, ser menor de 21 (vinte e um) anos, nos termos do art. 65, I e III, d, do CP, em razão de a pena ter sido fixada em seu mínimo, seguindo o entendimento do STJ – Súmula 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. - A comprovação da majorante prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal prescinde de apreensão e perícia do artefato bélico, podendo o julgador formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios. No entanto, se demonstrada a ausência de potencialidade lesiva da arma, afigura-se incabível a elevação da reprimenda na terceira fase da dosimetria a tal título. No caso, a arma apreendida não era hábil a realizar disparos, conforme atestado pela perícia. Logo, é evidente que o referido artefato bélico não oferecia potencialidade lesividade à integridade física da vítima. Diante dessa conjuntura, mostra-se de rigor o decote da referida majorante, aplicando-se a mesma ratio decidendi de reiterados julgados do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal não se configura em caso de utilização de arma de fogo incapaz de efetuar disparos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, conhecer do recurso e dar parcial provimento, para, readequando a pena, fixá-la em definitivo em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multas, reformando o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém/PA – Assinatura Digital. Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato – Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012589-83.2016.8.14.0006

APELANTE: ERICK PATRICK CARDOSO OLIVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE APRESENTADAS NOS AUTOS. PALAVRA DAS VÍTIMA NA FASE POLICIAL CONFIRMADA EM JUÍZO POR AGENTES POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DE DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO DO AGENTE E APREENSÃO DA ARMA EMPREGADA. VALIDADE. DOSIMETRIA. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE DUAS ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOR O LIMITE MÍNIMO DA PENA. SÚMULA 231 DO STJ. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA. POSSIBILIDADE. PERÍCIA QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

- Em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima, na fase policial, quando apresentada de maneira firme reveste-se de importante força probatória, restando a contribuir no decreto condenatório, quando coerente com os demais elementos da instrução probatória, no caso, testemunhas policiais ouvidos em juízo. Assim, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

- Apesar da existência de duas circunstâncias atenuantes, o MM. Magistrado deixou de reduzir corretamente a pena pelo fato de o recorrente ter confessado e na época do cometimento do crime, ser menor de 21 (vinte e um) anos, nos termos do art. 65, I e III, d, do CP, em razão de a pena ter sido fixada em seu mínimo, seguindo o entendimento do STJ – Súmula 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

- A comprovação da majorante prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal prescinde de apreensão e perícia do artefato bélico, podendo o julgador formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios. No entanto, se demonstrada a ausência de potencialidade lesiva da arma, afigura-se incabível a elevação da reprimenda na terceira fase da dosimetria a tal título.

No caso, a arma apreendida não era hábil a realizar disparos, conforme atestado pela perícia. Logo, é evidente que o referido artefato bélico não oferecia potencialidade lesividade à integridade física da vítima. Diante dessa conjuntura, mostra-se de rigor o decote da referida majorante, aplicando-se a mesma
ratio decidendi
de reiterados julgados do Superior Tribunal de Justiça,

no sentido de que a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal não se configura em caso de utilização de arma de fogo incapaz de efetuar disparos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, conhecer do recurso e dar parcial provimento, para, readequando a pena, fixá-la em definitivo em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multas, reformando o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato – Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta, em id 9997118 - Pág. 6, por
ERICK PATRICK CARDOSO OLIVA,
por intermédio da Defensoria Pública, Dra.
LISIANNE DE SÁ ROCHA,
impugnando a r. sentença proferida, em id 9997117, pelo
MM. JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ANANINDEUA/PA,

que o condenou a pena de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa,
pela prática do crime previsto no
– Art. 157, § 2º-A, I, do CP,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto.

Consta na inicial acusatória, em suma, que no dia 04 de julho de 2016, por volta das 11h, em uma parada de ônibus situada na rodovia Mario Covas, bairro coqueiro, neste município, o ora recorrente praticou o crime de roubo qualificado.

Extrai que as vítimas Marcilene dos Santos Soares e Dhesse Coelho Correa foram surpreendidas por Erick Patrick que, mediante violência e em posse de arma de fogo do tipo escopeta de fabricação caseira, ameaçou Marcilene e subtraiu seu aparelho celular Samsung S2 e a quantia de R$ 100,00 em espécie. A vítima Dhesse começou a gritar pedindo socorro, ocasião em que o recorrente ameaçou atirar na mesma e proferir diversas ofensas, porém Dhesse continuou pedindo socorro razão pela qual o acusado evadiu-se do local.

Em suas
razões recursais,

ids 9997119 - Págs. 3/11, a Defesa pugna pela absolvição por insuficiência de provas e em homenagem ao princípio da presunção de inocência. E caso seja mantida a sentença, requer que sejam aplicadas as atenuantes de menoridade relativa e confissão. Por fim, requer o afastamento da majorante do emprego de arma, vez que não provada pela acusação.

Em contrarrazões, o r. do Ministério Público, id. 9997121, requer o conhecimento e provimento parcial do recurso, apenas para afastar a majorante referente ao emprego de arma de fogo, pois o laudo nº 2020.01.000743-BAL, atestado pelo perito a arma de fogo de fabricação artesanal não apresentou potencialidade lesiva, pois se apresentou inoperante.

E, determinada a remessa ao Órgão Ministerial de 2º Grau, em id 10967499 - Pág. 1/10, foi apresentado parecer da lavra da Procuradora de Justiça,
Dra. ANA TEREZA DO SOCORRO DA SILVA ABUCATER,
que se pronunciou pelo
CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do Recurso de Apelação, para que seja mantida a sentença, em todos os seus fundamentos.

É o relatório.

À Revisão.

Belém/PA – Assinatura Digital

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato

VOTO

Presentes os pressupostos processuais subjetivos e objetivos, conheço do presente recurso interposto pela
Defesa
.

Consoante relatado,
em suas
razões recursais,
ids 9997119 - Págs. 3/11, a Defesa pugna pela absolvição por insuficiência de provas e em homenagem ao princípio da presunção de inocência. E caso seja mantida a sentença, requer que sejam aplicadas as atenuantes de menoridade relativa e confissão. Por fim, requer o afastamento da majorante do emprego de arma, vez que não provada pela acusação.

DA ABSOLVIÇÃO E DA EXCLUSÃO DAS MAJORANTES

Em suma, pleiteia a Defesa a absolvição diante da alegação de ausência de provas firmes que sustentem a condenação.

Analisados todos os elementos fáticos e probatórios do presente processo, verifica-se que os argumentos da Defesa são frágeis e sem qualquer respaldo jurídico. Vejamos:

A
materialidade
do crime restou provada por meio dos autos de prisão em flagrante, apresentação e apreensão e o de entrega. Também constando a realização da perícia na arma de fogo apreendida.

Já a
autoria do crime
, encontra-se bem delineada pelas provas orais colhidas na fase inquisitorial, confirmadas durante toda a instrução processual, em juízo. E, apesar da vítima não ter comparecido diante do MM. Magistrado, sua versão foi confirmada pelas testemunhas de acusação

na audiência de instrução, ressalvando-se que o ora recorrente confessou durante o seu interrogatório judicial o cometimento do crime, e afirmou que foi a primeira vez que cometeu ilícito.

Assim, extrai-se dos autos que a testemunha da acusação, o policial militar RAIMUNDO NONATO ALMEIDA SARAIVA, afirmou em Juízo que estavam andando pela Mario Covas, quando foram abordados por vários populares dizendo que um cidadão havia assaltado duas mulheres; que se depararam com as mulheres que apontaram o réu que havia as assaltado e ia mais a frente numa bicicleta; que fizemos a perseguição e conseguimos chegar ao cidadão e fizemos a sua detenção; que fomos até a vítima; que encontramos uma arma caseira com o réu; que ele jogou a bolsa e a localizamos; que na fuga o réu jogou a bolsa da vítima, que foi localizada; que foi recuperado os bens da vítima; que o réu foi levado para a seccional; que o réu confessou o cometimento do crime; que o réu disse que estava precisando.

No mesmo direcionamento foi o depoimento em Juízo do policial militar ALCICLEI JOSE LIMA BAIA, constante em mídia nos autos.

Assim, em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima, na fase policial, quando apresentada de maneira firme reveste-se de importante força probatória, restando a contribuir no decreto condenatório, quando coerente com os demais elementos da instrução probatória, no caso, testemunhas policiais ouvidos em juízo, como no presente caso.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL, PRATICADO SOB CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E/OU FAMILIAR CONTRA A MULHER. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO COMETIMENTO DO ILÍCITO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTO DA VÍTIMA, AINDA QUE PRESTADO SOMENTE NA FASE POLICIAL, QUE ENCONTRA AMPARO NAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, SOBRETUDO A PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. TESTEMUNHAS QUE CONFIRMARAM TER VISTO A VÍTIMA LESIONADA E QUE ESTA IMPUTOU OS FATOS AO APELANTE. LAUDO PERICIAL QUE ATESTOU A OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA DA OFENDIDA. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE. VERSÃO DEFENSIVA DE QUE ATINGIU A VÍTIMA SEM INTENÇÃO AO DESFERIR UM SOCO NA PAREDE DE MADEIRA, QUE NÃO SE MOSTRA CRÍVEL. ADEMAIS, RÉU QUE ASSUMIU O RISCO DO RESULTADO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - APR: 00075329820188240018 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0007532-98.2018.8.24.0018, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 13/05/2021, Quinta Câmara Criminal)”.

APELAÇÃO PENAL. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. AUSÊNCIA DE OITIVA DA VÍTIMA EM JUÍZO. IRRELEVÂNCIA. DEMAIS MEIOS DE PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2) DOSIMETRIA: ANÁLISE ERRÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENABASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. 1) O direito não se trata de ciência exata, cuja a retirada de uma incógnita conduz a um resultado automático. Neste contexto, a ausência de oitiva da vítima do crime de roubo em Juízo não conduz automaticamente a à absolvição do acusado, pois se deve levar em consideração todo acervo probatório. In casu, considerando que os depoimentos dos Policiais que efetuaram o flagrante dos acusados foram uníssonos quanto ao reconhecimento da vítima acerca da autoria delitiva na fase policial é suficiente para manutenção do édito condenatório; 2) As circunstâncias judiciais não foram valoradas corretamente pelo magistrado, devendo apenas a circunstância do crime ser mantida como negativa. Entretanto, o equívoco corrigido não possui o condão de conduzir a pena-base ao mínimo legal, pois é pacífico que basta existência de uma delas para autorizar o afastamento da pena-base do mínimo legal. Súmula 23 do TJE-PA. Precedentes do STJ. 3) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para alterar análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sem a redução da pena (TJ-PA - APR: 00092223520118140401 BELÉM, Relator: RONALDO MARQUES VALLE, Julgamento: 13/08/2019, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Publicação: 19/08/2019). Grifos nossos.

Assim, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão e apreensão da res são meios idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como na hipótese.

Nesse sentido, trago à colação:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚM. N. 7/STJ.

I

- Concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o acusado praticou o crime previsto no art. 157,§2°, I e II, do Código Penal, chegar a entendimento diverso, absolvendo-o, implica revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ.

II

- Segundo entendimento reiterado desta Corte, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ. HC 408.808/PE, Rei. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 11/10/2017) III - Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. AgRg no AREsp 1237143/AC, Rei. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. TENTATIVA. ABSOLVIÇÃO NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. SÚMULA 282/STF. RECURSO IMPROVIDO.

1. Concluindo a Corte Estadual, com base no contexto probatório existente nos autos, acerca da materialidade e autoria atribuídas ao agravante, asseverando que os depoimentos da vítima e dos policiais responsáveis pelo atendimento da ocorrência confirmam a existência dos fatos tal como narrado na denúncia, desconstituir o entendimento proferido pelas instâncias de origem exigiria o reexame do conjunto fático-probatório produzido, inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ. (...) (STJ. AgRg no AREsp 1149459/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 01/08/2018)

Desse modo, não há falar em absolvição, tendo em vista que o contexto fático-probatório comprova a efetiva participação do ora apelante no crime de roubo qualificado a si imputado, impossibilitando assim, a absolvição.

DA DOSIMETRIA

Por fim requer o recorrente a reforma da dosimetria.

Pela análise da decisão impugnada, no tocante a individualização da pena, verifica-se que o MM. Magistrado
a quo
, para o crime de roubo qualificado pelo emprego de arma, que possui como pena cominada a de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, fixou a
pena base
no mínimo legal, por reconhecer como favoráveis todas as circunstâncias judiciais, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes. E, apesar da existência de duas circunstâncias atenuantes, o MM. Magistrado deixou de reduzir corretamente a pena pelo fato de o recorrente ter confessado e na época do cometimento do crime, ser menor de 21 (vinte e um) anos, nos termos do art. 65, I e III, d, do CP, em razão de a pena ter sido fixada em seu mínimo, seguindo o entendimento do STJ – Súmula 231:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Nesse sentido, trago os julgados da referida Corte:

AGRAVOS REGIMENTAIS NOS AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU OS RECURSOS ESPECIAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA À NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A ausência de impugnação específica a todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, ônus da parte recorrente, obsta o conhecimento do agravo, nos termos dos arts. 932, III, do CPC; 253, parágrafo único, I, do RISTJ, e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia.

2. A decisão do Tribunal encontra-se de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que a análise da tese de insuficiência probatória para a condenação, ou ainda a menor participação na conduta delitiva, demanda reexame fático-probatório, o que é vedado pelo verbete n. 7 da Súmula do STJ.

3. Da mesma forma, também encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento, segundo o qual, não é admissível a redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (Súmula 231 do STJ).

4. Agravos regimentais improvidos. (STJ. AgRg no AREsp n. 1.908.536/PE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. TEMA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para impugnar a incidência da Súmula n. 83 do STJ, o agravante deve demonstrar que os precedentes indicados na decisão agravada são inaplicáveis ao caso ou deve colacionar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados na decisão para comprovar que outro é o entendimento jurisprudencial do STJ.

2. "O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal" (Terceira Seção, Recurso Especial repetitivo n. 1.170.073/PR).

3. O reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea não pode levar à redução da pena para aquém do mínimo legal, sob pena de ofensa à Súmula n. 231 do STJ.

4. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.029.179/TO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

Também no mesmo sentido nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

““APELAÇÃO PENAL. ART. 157, §2º, I E II, DO CPB (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 13.654/2018). DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVA INVERSÃO DA POSSE E FUGA DOS RÉUS DE POSSE DA RES. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO NÃO APREENDIDO. IRRELEVÂNCIA. ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES A DEMONSTRAR SUA EFETIVA UTILIZAÇÃO. SÚMULA 14 DO TJE/PA. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. REPRIMENDA BASE DETERMINADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O crime de roubo consuma-se com o mero apossamento da res por parte do agente, ou seja, no momento em que a coisa subtraída sai da esfera de domínio de seu dono, mesmo que temporariamente, nada interferindo na consumação do crime a posterior recuperação do bem resultante da atuação de policiais.

2. Observa-se, claramente, dos depoimentos colhidos ao longo da instrução criminal, que o recorrente, após o cometimento do roubo, saiu em fuga de posse da coisa subtraída, e veio a ser capturado somente após diligência policial, que em perseguição, logrou êxito na sua localização.

3. A assertiva de que se faz necessária a apreensão da arma para a implementação da causa de aumento de pena a ela relativa é totalmente descabida, visto que é entendimento consolidado por este Egrégio Tribunal Estadual Justiça e por nossas Cortes Superiores o fato de que é dispensável a captação de tal artefato ou a realização de perícia para a caracterização da supracitada causa de aumento (prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CPB), quando existem, nos autos, outros elementos de prova que demonstrem sua efetiva utilização no crime.

4. Acerca da utilização de simulacro, a jurisprudência é assente no sentido de que, “o artefato precisa ter sido apreendido para que seja constatado tratar-se de simulacro ou, ainda, realizada perícia técnica”. E ainda, de que “a simples manifestação do réu no sentido do uso de simulacro, sem qualquer respaldo em outro elemento de prova dos autos, não afasta a incidência da causa de aumento de pena.” (STJ, AgRg no HC 720.951/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022).

5. As circunstâncias atenuantes e agravantes não podem servir para a transposição dos limites mínimos e máximos da pena abstratamente cominada.

6. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime (TJPA. Número CNJ: 0061684-95.2015.8.14.0401. Número Acordão: 9808837. Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA. Data Julgamento: 30-05-2022”. DJE 14/06/2022)

Por fim,
na 3ª fase,
diante da majorante do emprego de arma - disposta no art. 157, §2°, II, do CP e ausentes causas de diminuição da pena, aumentou-se a pena no mínimo legal, em 1/3, e fixou a pena definitiva em 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO E 13 DIAS-MULTA.

Importante ponderar que, a incidência da majorante do art. 157, §2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

No caso dos autos, a Defesa apresenta a tese de afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, por entender ser sem respaldo, tendo em vista que, segundo consta do Laudo Pericial nº 2020.01.000743-BAL, restou atestado que a arma de fogo de fabricação caseira não apresentou potencialidade lesiva, eis que inoperante.

Analisando o laudo pericial em referência, de id 9997118 - Págs. 4/5, extrai-se o seguinte:

“4. DOS EXAMES.

4.1 De acordo com o resultado laboratorial acima, há vestígios que a arma de fogo efetuou tiros anteriores ao exame, porém não se pode precisar a recentidade do mesmo;

4.2 Após verificar-se as peças e o sistema de disparo, constatou-se no momento da perícia, que a arma de fogo em questão encontrava-se inoperante (sem condições de funcionamento e uso), e não apresentou potencialidade lesiva, devido ausência da mola do êmbolo.

5. CONCLUSÃO

Ante o exposto e o que foi observado, conclui o perito que a arma de fogo periciada apresentou vestígios de ter efetuado tiros anteriores ao exame, porém não se pode precisar a recentidade dos mesmos. No momento da perícia, e não apresentou potencialidade lesiva, devido ausência da mola do Êmbolo.”

Assim, a comprovação da majorante prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal prescinde de apreensão e perícia do artefato bélico, podendo o julgador formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios. No entanto, se demonstrada a ausência de potencialidade lesiva da arma, afigura-se incabível a elevação da reprimenda na terceira fase da dosimetria a tal título.

No caso, a arma apreendida não era hábil a realizar disparos, conforme atestado pela perícia. Logo, é evidente que o referido artefato bélico
não oferecia potencialidade lesividade à integridade física da vítima.

Diante dessa conjuntura, mostra-se de rigor o decote da referida majorante, aplicando-se a mesma
ratio decidendi
de reiterados julgados do Superior Tribunal de Justiça,

no sentido de que a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal não se configura em caso de utilização de arma de fogo incapaz de efetuar disparos.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. IMPRESTABILIDADE DA ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DO AUMENTO DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. WRIT NÃO CONHECIDO E, NO MAIS, ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS EM PARTE.

[...]

3. A jurisprudência desta Corte Superior está sedimentada no sentido de que a utilização de arma desmuniciada ou sem potencialidade para realização de disparo, utilizada como meio de intimidação, serve unicamente à caracterização da elementar grave ameaça, não se admitindo o seu reconhecimento como a causa de aumento de pena em questão.

4. Writ não conhecido e, no mais, ordem concedida, de ofício, em parte, apenas para reduzir a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão." (STJ. HC 445.043/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019; sem grifos no original.)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL. ARMA DESMUNICIADA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a utilização de arma inidônea, como forma de intimidar a vítima no delito de roubo, caracteriza a elementar grave ameaça, porém, não permite o reconhecimento da majorante de pena, que está vinculado ao potencial lesivo do instrumento, quando não puder ser considerado diante de ineficácia para a realização de disparos, por encontrar-se desmuniciada.

2. Agravo regimental improvido." (STJ. AgRg no REsp n. 1.721.936/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 16/4/2018; sem grifos no original.)

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ARMA DE FOGO APREENDIDA COM DOIS CARTUCHOS JÁ DEFLAGRADOS. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE RIGOR. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1.

A comprovação da majorante prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal prescinde de apreensão e perícia do artefato bélico, podendo o julgador formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios. No entanto, se demonstrada a ausência de potencialidade lesiva da arma, cujo ônus probatório é da Defesa, afigura-se incabível a elevação da reprimenda na terceira fase da dosimetria a tal título.

2. O determinante para a incidência da referida majorante não é a maior intimidação da vítima - na medida em que a grave ameaça é elementar típica do crime de roubo -, mas sim a elevação do risco causado ao bem jurídico na hipótese de utilização, na empreitada delitiva, de artefato de grande potencial lesivo, como é, ordinariamente, uma arma de fogo.

3. No caso, é incontroverso que a arma apreendida era hábil a realizar disparos, todavia contava com apenas dois cartuchos, já deflagrados. Assim, é possível concluir que, embora não se tratasse de arma imprestável, especificamente na ocasião dos fatos, por estar carregada somente com "munição" de impossível deflagração (dois cartuchos já deflagrados, reitere-se), a arma encontrava-se inapta para o fim a que usualmente se destina, a saber: arremessar "projéteis empregando a força expansiva dos gases, gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara, normalmente solidária a um cano, que tem a função de dar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil" (anexo III do Decreto n. 10.030/2019). Logo, é evidente que o artefato bélico não oferecia potencialidade lesividade à integridade física da vítima.

4. Ordem de habeas corpus concedida para afastar a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal e redimensionar a reprimenda aplicada ao Paciente. (STJ. HC n. 728.901/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

Assim, pela retirada da majorante de emprego de arma, faço a devida readequação da pena, e torno-a definitiva
em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multas, e, pela ausência de circunstâncias judiciais negativas, e demais elementos nos autos que justifiquem o regime mais gravoso, reformo o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. Continuando a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito por não preencher os requisitos legais, especificamente por ser crime praticado por meio de violência/grave ameaça.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
conheço
da presente apelação penal interposta pela Defesa, e
dou parcial provimento, para, readequando a pena, fixá-la em definitivo em
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multas,
e por consequência fixo o regime inicial de cumprimento de pena para o
aberto
.

É o voto.

Belém (PA) – Assinatura Digital.

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

- Relatora

Belém, 07/12/2022