Tribunal: TJPA
Processo: 0802294-59.2022.8.14.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10899 - Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2022-04-25

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APREENSÃO E LAUDO PERICIAL CONTENDO A APREENSÃO DE 10 (DEZ) PEQUENOS EMBRULHOS CONTENDO 3,381G (TRÊS GRAMAS, TREZENTOS E OITENTA E UM MILIGRAMAS) COM RESULTADO POSITIVO PARA “COCAÍNA”, E 11 (ONZE) PEQUENOS TABLETES CONTENDO 23,423 G (VINTE E TRÊS GRAMAS, QUATROCENTOS E VINTE E TRÊS MILIGRAMAS) COM RESULTADO POSITIVO PARA “MACONHA”. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. DOSIMETRIA. PENA BASE ELEVADA DIANTE DA VARIEDADE/NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. COERÊNCIA. PROPORCIONALIDADE AO CASO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 2. Assim, da análise das circunstâncias preponderantes do Art. 42 da lei 11.343/2016, já que todas as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do Código Penal foram valoradas de forma positiva, por conta da natureza das drogas apreendidas, no caso, cocaína e maconha, exasperou-se a pena base em 1/6 (um sexto) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06”, o que de fato se apresenta de forma proporcional e razoável, não merecendo qualquer reparo. 3. Na segunda fase da dosimetria da pena, apesar do MM. Magistrado ter reconhecido a confissão do ora recorrente na sentença, não a aplicou, conforme trecho da decisão: “É oportuno destacar que na fase de inquérito, o acusado confessou que atuava como vendedor de drogas (maconha e crack) há aproximadamente uns quatro meses no "Alto do Bode", no bairro São Félix II, vendendo cada peteca ou papelote por R$ 10,00 (dez reais) e que seu fornecedor se chama Matheus no São Félix Pioneiro, afirmando que estava com as substâncias ilícitas no momento da abordagem policial (fl. 06 do IPL - apenso I). Assim, tendo o acusado confessado a prática delituosa, nos termos da denúncia, incide a atenuante da confissão espontânea, nos termos da súmula 630 do STJ. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso da Defesa e dar parcial provimento para readequar a pena final, concreta e definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, mantendo o regime inicial de cumprimento de pena aberto (art. 33, §2º, c, do CP), e mantendo a conversão da pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, consubstanciados na sentença: a) No pagamento de prestação pecuniária referente a 01 (um) salário mínimo a Entidade Pública a ser indicada pela Vara de Execuções Penais, conforme estabelece o art. 45 §1°, do Código Penal; b) Na prática de serviços comunitários efetuada à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, de acordo com o que estabelece o art. 46 do Código Penal devendo ser cumprido em, no mínimo, um ano, em entidade também indicada pela Vara de Execuções Penais desta Comarca. Belém/PA/Assinatura Eletrônica Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0802294-59.2022.8.14.0000

APELANTE: WANDERSON SILVA PALHANO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APREENSÃO E LAUDO PERICIAL CONTENDO A APREENSÃO DE 10 (DEZ) PEQUENOS EMBRULHOS CONTENDO 3,381G (TRÊS GRAMAS, TREZENTOS E OITENTA E UM MILIGRAMAS) COM RESULTADO POSITIVO PARA “COCAÍNA”, E

11 (ONZE) PEQUENOS TABLETES CONTENDO 23,423 G (VINTE E TRÊS GRAMAS, QUATROCENTOS E VINTE E TRÊS MILIGRAMAS) COM RESULTADO POSITIVO PARA “MACONHA”. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. DOSIMETRIA. PENA BASE ELEVADA DIANTE DA VARIEDADE/NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. COERÊNCIA. PROPORCIONALIDADE AO CASO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

2. Assim, da análise das circunstâncias preponderantes do Art. 42 da lei 11.343/2016, já que todas as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do Código Penal foram valoradas de forma positiva, por conta da natureza das drogas apreendidas, no caso, cocaína e maconha, exasperou-se a pena base em

1/6 (um sexto) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06”, o que de fato se apresenta de forma proporcional e razoável, não merecendo qualquer reparo.

3. Na segunda fase da dosimetria da pena, apesar do MM. Magistrado ter reconhecido a confissão do ora recorrente na sentença, não a aplicou, conforme trecho da decisão: “É oportuno destacar que na fase de inquérito, o acusado confessou que atuava como vendedor de drogas (maconha e crack) há aproximadamente uns quatro meses no "Alto do Bode", no bairro São Félix II, vendendo cada peteca ou papelote por R$ 10,00 (dez reais) e que seu fornecedor se chama Matheus no São Félix Pioneiro, afirmando que estava com as substâncias ilícitas no momento da abordagem policial (fl. 06 do IPL - apenso I). Assim, tendo o acusado confessado a prática delituosa, nos termos da denúncia, incide a atenuante da confissão espontânea, nos termos da súmula 630 do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso da Defesa e dar parcial provimento para readequar a pena final, concreta e definitiva em

1 (um) ano e

8 (oito)

meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, mantendo o regime inicial de cumprimento de pena aberto (art. 33, §2º, c, do CP), e mantendo a conversão da pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, consubstanciados na sentença: a) No pagamento de prestação pecuniária referente a 01 (um) salário mínimo a Entidade Pública a ser indicada pela Vara de Execuções Penais, conforme estabelece o art. 45 §1°, do Código Penal; b) Na prática de serviços comunitários efetuada à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, de acordo com o que estabelece o art. 46 do Código Penal devendo ser cumprido em, no mínimo, um ano, em entidade também indicada pela Vara de Execuções Penais desta Comarca.

Belém/PA/Assinatura Eletrônica

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação Penal
interposta, em id. 8336141 - Pág. 1 e ss, por
WANDERSON SILVA PALHANO
,
por intermédio de Defensor Público,
Dr.
ELOIZIO CORDEIRO TAVEIRA DE SOUZA
, impugnando a r. decisão proferida, em id 8336139 - Pág. 1 e ss, pelo
MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Penal da Comarca de Marabá/PA,
que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de
02 (dois) anos 02 (dois) meses de reclusão e 222 (Duzentos e vinte e dois) dias- multa,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
aberto,
sendo substituída

a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade bem
como pagamento de prestação pecuniária referente a 01 (um) salário mínimo a entidade pública a ser indicada pela Vara de Execuções penais.

Consta na inicial que no dia 06.09.2018, por volta das 16:00 horas, nesta cidade de Marabá/PA, policiais militares realizavam ronda policial quando receberam "denúncia" anônima informando a ocorrência de tráfico de drogas em uma kitnet, localizada na Rua São Raimundo, bairro São Félix. Assim sendo, realizaram diligências no local, identificando o referido imóvel, momento em que avistaram dois indivíduos, sendo que um deles conseguiu empreender fuga e o outro, o denunciado WANDERSON, ora recorrente, foi abordado pelos policiais militares, os quais encontraram em seu poder 10 (dez) petecas de crack e 11 (onze) papelotes contendo maconha, além de um aparelho celular e uma carteira contendo o valor de R$ 9,00 (nove reais).

Em suas
razões recursais
,
id 8336141, a defesa pleiteia a

absolvição do apelante diante da ausência de provas conclusivas, nos termos do Art. 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, redimensionamento da pena base.

Nas
contrarrazões
, em id 8336144, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e

improvimento
do recurso
.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra
da Douta
Procuradora de Justiça,

Dra. Ana Tereza Abucater,
em Id
8608680
,
que se pronunciou também pelo
conhecimento
e
improvimento do recurso,
para efeito de manutenção da sentença em todos os seus fundamentos.

É o Relatório.

À Revisão.

Belém/PA – Assinatura Digital

Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

Consoante relatado, em suas
razões recursais
, id 8336141, a defesa pleiteia a

absolvição do apelante diante da ausência de provas conclusivas, nos termos do Art. 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, redimensionamento da pena base.

Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verifica-se inicialmente que a
tese de absolvição
não merece ser acolhida. Vejamos:

A
Materialidade
do
crime de tráfico de drogas
encontra-se comprovada pelo Auto de apresentação e apreensão, (ID: 8336146 - Pág. 1),

Laudo Toxicológico Provisório (nº 2018.03.000474-QUI, ID: . 8336146 - Pág. 4),

que atestam que foram apreendidos 10 (dez) pequenos embrulhos acondicionando substância petrificada de coloração amarela, com massa total de 3,381g (três gramas, trezentos e oitenta e um miligramas) com resultado positivo para substância conhecida vulgarmente por “Cocaína”, e

11 (onze) pequenos tabletes embrulhados acondicionando erva prensada, com massa total de 23,423 g (vinte e três gramas, quatrocentos e vinte e três miligramas) com resultado positivo para substância conhecida por “Maconha”.

No mais a materialidade é incontestável pela própria Defesa, que aduz que “o laudo toxicológico incrustado aos autos de inquérito não deixa dúvidas acerca da materialidade”. Por outro lado, aduz que a autoria é incerta, por inexistirem provas substanciais de que o recorrente praticava a traficância.

Contudo, a
autoria delitiva
encontra-se devidamente externada com as provas orais colhidas ao longo da instrução. Foram inquiridas 02 (duas) testemunhas arroladas pela acusação,
VALNEI PEREIRA CHAVES DE OLIVEIRA
e JHONNATA CAVALCANTE LOPES sendo uma delas através de carta precatório, e que narraram o que segue, conforme transcrito na sentença, em id 8336139 - Pág. 1 e ss:

“
A testemunha VALNEI PEREIRA CHAVES DE OLIVEIRA, policial militar, afirmou que se recorda dos fatos e do imputado, aduzindo que recebeu diversas "denúncias" de populares informando a prática de tráfico de drogas em alguns quitinetes localizados no bairro São Félix, tendo inclusive conversado com a proprietária do imóvel, a qual disse que tinha dificuldades de alugá-los em virtude de não ter condições de murar toda a área do terreno, e devido a isso alguns usuários de drogas conseguiam ter acesso, arrombando as portas dos quitinetes e fazendo uso de drogas dentro deles.

Ressaltou que aos fundos dos quitinetes, no quintal, era a área onde estava sendo efetuada a venda das substâncias ilícitas, e isso dificultava a atuação da Polícia Militar, no sentido de capturar os infratores, tendo em vista que existiam uma grande vegetação, por onde facilmente eles realizavam a fuga.

Diante de tais relatos, realizou diligências no local, dividindo as guarnições, uma seguiu pela retaguarda e a outra pela frente da rua, cercando a área. Assim, no momento em que a viatura policial foi avistada, uma das pessoas que estava no local correu, sendo que na ocasião a testemunha se deparou com a acusado, o qual estava na posse de drogas, embaladas em forma de petecas, tendo- as arremessado ao chão.

A testemunha VALNEI disse, ainda, que nas aludidas "denúncias" anônimas foram também repassadas as características físicas e das vestimentas de quem estaria exercendo a traficância naquele momento, as quais eram semelhantes as apresentadas pelo denunciado ("que estaria no local um rapaz moreno, com as vestimentas iguais a que ele usava - camiseta e short").

Corroborando com as declarações de VALNEI, a testemunha JHONNATA CAVALCANTE LOPES declinou o que segue:

“
que receberam denúncia anônima sobre a realização de tráfico no bairro de São Félix desta cidade, e o local já era conhecido como ponto de venda de drogas, e o imputado já era também conhecido no meio policial como traficante. Assim fizeram o cerco ao local, pois havia duas saídas e o imóvel não era cercado, quando avistaram dois indivíduos, sendo que um conseguiu fugir e o outro permaneceu no lugar e foi abordado pelos agentes, ocasião em que foram encontradas com este 10 (dez) petecas de drogas no bolso de sua vestimenta.

Que não presenciou o momento em que encontraram a droga com ele, pois estava dentro da viatura e ajudou na segurança dos demais agentes.

Destarte, imperioso ressaltar a validade do depoimento dos policiais como meio de prova, uma vez que nenhum motivo concreto de impedimento é registrado, além de serem eles os condutores das primeiras informações acerca dos fatos.

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procedem a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza. Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal como no presente caso.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. INADMISSIBILIDADE DE PARADIGMA EM HC PARA COMPROVAR DIVERGÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
2. Esta Corte tem entendimento firmado de que
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016).
(...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no AREsp 1686847/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO ORIGINÁRIO QUANTO AO EXAME DAS TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. SÚMULA 706/STF. FALTA DE QUESTIONAMENTO EM MOMENTO OPORTUNO. PRORROGAÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS COMPARTILHADAS. NÃO PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. SÚMULA 282/STF. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VALIDADE. OBSERVÂNCIA DAS PRESCRIÇÕES CONTIDAS NA LEI 9.296/96. PERDIMENTO DE BENS. ALEGADA LICITUDE DOS IMÓVEIS. SÚMULA 7/STJ.
IMPARCIALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL
. NÃO VERIFICADO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. FALTA DE PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. REDUÇÃO DA PENA-BASE E DO ÍNDICE DE AUMENTO PELA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. REITERAÇÃO DE PEDIDO DEDUZIDOS EM OUTRO HC. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)
10. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)

Ressalva-se que o ora recorrente, na fase de inquérito, confessou que atuava como vendedor de drogas (maconha e crack) há aproximadamente uns quatro meses no "Alto do Bode", no bairro São Félix II, vendendo cada peteca ou papelote por R$ 10,00 (dez reais) e que seu fornecedor se chama Matheus no São Félix Pioneiro, afirmando que estava com as substâncias ilícitas no momento da abordagem policial (id 8336148 - Pág. 11)

Assim, tendo o ora recorrente confessado a prática delituosa, nos termos da denúncia, imperioso é o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, que, apesar de narrada na sentença, não foi aplicada na fase da dosimetria da pena.

No mais,

apesar de o delito ser conhecido como tráfico de drogas, para sua configuração não é, necessariamente, exigível a ocorrência de atos onerosos ou de comercialização, bastando que o acusado seja flagrado praticando um dos verbos do tipo que é conhecido como de “ação múltipla” ou “conteúdo variado”. E, conforme a testemunha policial narrou, no local indicado por se conhecido ponto de venda e consumo de drogas, o

ora recorrente estava na posse de drogas, embaladas em forma de petecas, tendo-as arremessado ao chão no momento da diligência e abordagem.

Assim, pelas circunstâncias do fato delituoso, a quantidade de droga, a forma de acondicionamento, bem como a ausência de prova nos autos de que a droga apreendida seria para o consumo próprio, levam ao reconhecimento da conduta descrita no art. 33 da lei 11.343/2006.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente.

3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial.

4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Nesse contexto, restaram caracterizadas a autoria e a materialidade do crime capitulado no art. 33, caput, da Lei Nº 11.343/2006, não havendo como prosperar a tese de defesa relativa à absolvição por ausência de provas, de tal sorte que a manutenção da sentença ora guerreada é medida que se impõe.

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Ao crime que possui como penas cominadas a de
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) e ao pagamento de 500 a 1500 dias multa
, o MM. Magistrado
a quo
fixou ao ora recorrente a pena base em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses re reclusão e 666 (seiscentos e sessenta) dias multa,
nos seguintes termos:

“4. DOSIMETRIA

Art. 42 da Lei 11.343/2006:

Natureza da droga (art. 42 da Lei 11.343/2006):

A natureza da droga apreendida é relevante e merece ser aferida como circunstância apta a exasperação da pena base. Isso por que é sabido que cocaína é um dos entorpecentes com maior poder viciante dentre as comercializadas no Brasil. O poder vulnerante da cocaína agride com maior intensidade a saúde pública, bem juridicamente tutelado pela normal penal contida no artigo 33, da lei 11.343/2006, justificando, pois, a fixação da pena base acima do mínimo legal. (...)

Não seria proporcional ou justo, a título de exemplo, a aplicação da pena por tráfico de maconha no mesmo patamar que a pena aplicada ao tráfico de cocaína. Não porque a droga conhecida como maconha seja permitida, mas em razão de ser inequívoco o maior poder vulnerante daquela em seus usuários. Assim, considero tal circunstância como apta a exasperar a pena base acima do mínimo legal.

Quantidade da droga (art. 42 da Lei 11343/2006):

A quantidade não foi relevante a ponto de justificar a exasperação da pena inicial.

Artigo 59 do Código Penal:

A culpabilidade do réu foi normal a espécie. Antecedentes: não há antecedentes conhecidos nos autos. Conduta Social: não há elementos que possibilitem a apreciação desta circunstância.

Personalidade do Agente: não há elementos para se aferir tal circunstância. Motivos: inexistem elementos nos autos que caracterizem motivos específicos para a prática do delito, restando apenas aqueles oriundos do próprio tipo, qual seja a obtenção de benefício com a exploração do vício em substâncias entorpecentes. Circunstâncias: Normais para a espécie delitiva. Consequências: também normais para os crimes desta estirpe.

Assim, pelas considerações acima, fixo a pena base acima de seu mínimo, ou seja, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão – sendo 05 (cinco) anos referente à pena mínima e 01 (um) ano e 08 (oito) meses referente a exasperação de 1/6 (um sexto) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06 – e a 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias multa, sendo esta fixada proporcionalmente e nos mesmos termos da fixação da pena base da pena privativa de liberdade.

Na segunda fase da dosimetria não há agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria há a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 a qual foi fixada no seu patamar máximo. Assim, reduzo a pena do acusado em 2/3 (dois terços) fixando-a em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa.

Assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa por infringência ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, a qual torno definitiva em razão da ausência de outras causas de aumento ou de diminuição de pena. Fixo, na hipótese, o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o aberto (art. 33, §2º, c, do CP), uma vez que o réu foi condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos. Informo, por oportuno, que a detração é incabível (art. 387, §2º, do CPP), pois não seria suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena.

Em atenção ao disposto no art. 44, § 2° do Código Penal, converto a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, consubstanciadas em:

a) No pagamento de prestação pecuniária referente a 01 (um) salário mínimo a Entidade Pública a ser indicada pela Vara de Execuções Penais, conforme estabelece o art. 45 §1°, do Código Penal; b) Na prática de serviços comunitários efetuada à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, que correspondem a 810 (oitocentos e dez) horas, de acordo com o que estabelece o art. 46 do Código Penal devendo ser cumprido em, no mínimo, um ano, em entidade também indicada pela Vara de Execuções Penais desta Comarca”.

Conforme Auto de apresentação e apreensão e laudos toxicológicos, atestou-se que foram apreendidos com o ora recorrente 10 (dez) pequenos embrulhos acondicionando substância petrificada de coloração amarela, com massa total de 3,381g (três gramas, trezentos e oitenta e um miligramas) com resultado positivo para substância conhecida vulgarmente por “Cocaína”, e

11 (onze) pequenos tabletes embrulhados acondicionando erva prensada, com massa total de 23,423 g (vinte e três gramas, quatrocentos e vinte e três miligramas) com resultado positivo para substância conhecida por “Maconha”.

Assim, da análise das circunstâncias preponderantes do Art. 42 da lei 11.343/2016, já que todas as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do Código Penal foram valoradas de forma positiva, por conta da natureza das drogas apreendidas, no caso, cocaína e maconha, exasperou-se a pena base.

Ponderou-se que cocaína é um dos entorpecentes com maior poder viciante dentre as comercializadas no Brasil, o que agride com maior intensidade a saúde pública, bem juridicamente tutelado pela normal penal contida no artigo 33, da lei 11.343/2006, e também que Não seria proporcional ou justo, a título de exemplo, a aplicação da pena por tráfico de maconha no mesmo patamar que a pena aplicada ao tráfico de cocaína.

Visualiza-se que a pena base foi elevada em

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta) dias multa
acima do mínimo legal, por conta da natureza da droga apreendida, “
referente a exasperação de 1/6 (um sexto) calculado sobre a amplitude de pena existente entre a pena mínima e máxima cominada ao acusado pela aplicação do art. 42 da Lei 11.343/06”,
o que de fato se apresenta de forma proporcional e razoável, não merecendo qualquer reparo.

Contudo, na segunda fase da dosimetria da pena, apesar do MM. Magistrado ter reconhecido a confissão do ora recorrente na sentença, não a aplicou, conforme trecho da decisão:

É oportuno destacar que na fase de inquérito, o acusado confessou que atuava como vendedor de drogas (maconha e crack) há aproximadamente uns quatro meses no "Alto do Bode", no bairro São Félix II, vendendo cada peteca ou papelote por R$ 10,00 (dez reais) e que seu fornecedor se chama Matheus no São Félix Pioneiro, afirmando que estava com as substâncias ilícitas no momento da abordagem policial (fl. 06 do IPL - apenso I).

Assim, tendo o acusado confessado a prática delituosa, nos termos da denúncia, incide a atenuante da confissão espontânea:

Súmula 630 - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019)

Assim, a conduta do acusado se subsumiu ao delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei de Drogas.

Também merece referência que o artigo 33 da Lei nº 11.343/06 contém dezoito verbos distintos – e por isso trata de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado -, sendo desnecessária, portanto, para a incidência do tipo penal em tela, a ocorrência de ato de mercância, bastando, para tanto, que a conduta do agente se amolde a qualquer um dos verbos”.

Dessa forma, reconhecendo a atenuante de confissão espontânea, reduzo a pena em 01 (um) ano, ficando a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase,
há a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 já reconhecida em sentença a qual foi fixada no seu patamar máximo. Assim, reduzo a pena do ora recorrente

em 2/3 (dois terços) fixando-a em
1 (um) ano e

8 (oito)

meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa
,
a qual torno definitiva em razão da ausência de outras causas de aumento ou de diminuição de pena. Fixo, na hipótese, o valor do dia multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento de pena será mantido no aberto (art. 33, §2º, c, do CP), uma vez que o réu foi condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos.

Por fim, em atenção ao disposto no art. 44, § 2° do Código Penal, mantenho a conversão da pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, consubstanciadas nos termos da sentença:

“a) No pagamento de prestação pecuniária referente a 01 (um) salário mínimo a Entidade Pública a ser indicada pela Vara de Execuções Penais, conforme estabelece o art. 45 §1°, do Código Penal.

b) Na prática de serviços comunitários efetuada à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, de acordo com o que estabelece o art. 46 do Código Penal devendo ser cumprido em, no mínimo, um ano, em entidade também indicada pela Vara de Execuções Penais desta Comarca”.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço do recurso interposto pela defesa e dou parcial provimento para readequar a pena final, concreta e definitiva em

1 (um) ano e

8 (oito)

meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, mantendo o regime inicial de cumprimento de pena aberto (art. 33, §2º, c, do CP), e mantendo a conversão da pena privativa de liberdade em duas restritivas de direitos, consubstanciadas nos termos da sentença: “a) No pagamento de prestação pecuniária referente a 01 (um) salário mínimo a Entidade Pública a ser indicada pela Vara de Execuções Penais, conforme estabelece o art. 45 §1°, do Código Penal; b) Na prática de serviços comunitários efetuada à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, de acordo com o que estabelece o art. 46 do Código Penal devendo ser cumprido em, no mínimo, um ano, em entidade também indicada pela Vara de Execuções Penais desta Comarca.

É o voto.

Belém (PA) – Assinatura eletrônica

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 03/05/2022