Tribunal: TJPA
Processo: 0012297-79.2008.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
ACÓRDÃO Nº TJE/PA- SEGUNDA TURMA DE DIREITO PENAL PROCESSO Nº 0012297-79.2008.8.14.0006 COMARCA DE ORIGEM: ANANINDEUA/PA APELAÇÃO PENAL APELANTE: WENDERS LUIZ DA ROCHA DA SILVA DEFENSORA PÚBLICA: LISIANNE DE SÁ ROCHA APELADA: A JUSTIÇA PUBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS – AUTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA – NÃO OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DO ARTIGO 226 DO CPP – PROCEDÊNCIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NEGATIVA DE AUTORIA DO RÉU DESDE A FASE DE INVESTIGAÇÃO – APELANTE QUE ALEGA ESTAR TRABALHANDO, NA HORA DO FATO, NA CASA DE SUA VIZINHA CONSERTANDO A BOMBA D’ ÁGUA – TESTEMUNHAS ARROLADAS NA DEFESA PRELIMINAR, INCLUSIVE A VIZINHA QUE, MESMO COMPARECENDO EM TODAS AS AUDIÊNCIAS PARA AS QUAIS FOI INTIMADA, NÃO RESTOU OUVIDA, TENDO FALTADO APENAS A UMA QUE NÃO OCORREU POR AUSÊNCIA DO DEFENSOR PÚBLICO – A PREOCUPAÇÃO FOI MAIS EM OUVIR AS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO PRETERINDO AS DA DEFESA, VEZ QUE NENHUMA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA, ARROLADA PRELIMINARMENTE, FOI OUVIDA NOS AUTOS (ID 5280871 - PÁG. 3) E NEM INTIMADO PESSOALMENTE O DEFENSOR PÚBLICO, COMO FEITO À ACUSAÇÃO, PARA SE MANIFESTAR SOBRE UMA EVENTUAL DESISTÊNCIA, CIRCUNSTÂNCIAS QUE DISSEMINARAM EM INEGÁVEL PREJUÍZO À DEFESA DO RÉU, IMPONDO-SE O CERCEAMENTO DE DEFESA, COMO NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO PENAL – OFENSA AO TRATAMENTO IGUALITÁRIO - O TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES É A MEDULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DESCABENDO, NA VIA INTERPRETATIVA, AFASTÁ-LO. PRECEDENTE DO STF – SENTENÇA ANULADA PARA DETERMINAR A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E A DESIGNAÇÃO DE NOVA AUDIÊNCIA PARA A OITIVA DA IMPORTANTE TESTEMUNHA DE DEFESA ARROLADA, A VIZINHA DO RÉU, SEGUINDO-SE NOS DEMAIS ATOS PROCESSUAIS, OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL, A FIM DE AFASTAR O CERCEAMENTO DE DEFESA, INDISPENSÁVEIS À SEGURANÇA JURÍDICA DO JULGADO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012297-79.2008.8.14.0006

APELANTE: WENDERS LUIZ DA ROCHA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

ACÓRDÃO Nº

TJE/PA- SEGUNDA TURMA DE DIREITO PENAL

PROCESSO Nº 0012297-79.2008.8.14.0006

COMARCA DE ORIGEM: ANANINDEUA/PA

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: WENDERS LUIZ DA ROCHA DA SILVA

DEFENSORA PÚBLICA: LISIANNE DE SÁ ROCHA

APELADA: A JUSTIÇA PUBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA:
MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES

RELATOR: DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS – AUTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA – NÃO OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DO ARTIGO 226 DO CPP – PROCEDÊNCIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NEGATIVA DE AUTORIA DO RÉU DESDE A FASE DE INVESTIGAÇÃO – APELANTE QUE ALEGA ESTAR TRABALHANDO, NA HORA DO FATO, NA CASA DE SUA VIZINHA CONSERTANDO A BOMBA D’ ÁGUA
– TESTEMUNHAS ARROLADAS NA DEFESA PRELIMINAR, INCLUSIVE A VIZINHA QUE, MESMO COMPARECENDO EM TODAS AS AUDIÊNCIAS PARA AS QUAIS FOI INTIMADA, NÃO RESTOU OUVIDA, TENDO FALTADO APENAS A UMA QUE NÃO OCORREU POR AUSÊNCIA DO DEFENSOR PÚBLICO – A
PREOCUPAÇÃO FOI MAIS EM OUVIR AS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO PRETERINDO AS DA DEFESA, VEZ QUE NENHUMA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA, ARROLADA PRELIMINARMENTE, FOI OUVIDA NOS AUTOS (ID 5280871 - PÁG. 3) E NEM INTIMADO PESSOALMENTE O DEFENSOR PÚBLICO, COMO FEITO À ACUSAÇÃO, PARA SE MANIFESTAR SOBRE UMA EVENTUAL DESISTÊNCIA, CIRCUNSTÂNCIAS QUE DISSEMINARAM EM INEGÁVEL PREJUÍZO À DEFESA DO RÉU, IMPONDO-SE O CERCEAMENTO DE DEFESA, COMO NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO PENAL –
OFENSA AO TRATAMENTO IGUALITÁRIO -
O TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES É A MEDULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DESCABENDO, NA VIA INTERPRETATIVA, AFASTÁ-LO
. PRECEDENTE DO STF – SENTENÇA ANULADA
PARA DETERMINAR
A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E A DESIGNAÇÃO DE NOVA AUDIÊNCIA PARA A
OITIVA
DA IMPORTANTE
TESTEMUNHA
DE DEFESA ARROLADA, A VIZINHA DO RÉU, SEGUINDO-SE NOS DEMAIS ATOS PROCESSUAIS, OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL, A FIM DE AFASTAR O CERCEAMENTO DE DEFESA, INDISPENSÁVEIS À SEGURANÇA JURÍDICA DO JULGADO -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO - UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Segunda Turma de Direito Penal, em conformidade com as notas taquigráficas, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos sete dias do mês de março do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exma. Sra. Desa. Vânia Valente do Couto Fortes Bitar Cunha.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR – RELATOR - WENDERS LUIZ DA ROCHA DA SILVA, de alcunha “MUCURA”, qualificado nos autos, interpôs o presente recurso de Apelação Penal em face da sentença do d. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Ananindeua/PA, que o condenou à pena de
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e mais 70 (setenta) dias-multa, na incidência do art. 157, § 2º, II do Código Penal. (ID 5280877 - Págs. 1 a 4).

Constam dos fatos descritos na denúncia e relatados na sentença que:

“(...) em 05/11/2008, por volta de 16h, o denunciado WENDERS LUIZ DA ROCHA, em companhia de ROSIVALDO CARNEIRO DOS SANTOS, mediante grave ameaça, assaltou a vítima RUBENILSON DE SOUZA FREIRE, subtraindo-lhe uma bolsa preta, tipo bornal, da Polícia Civil, contendo um aparelho celular e um par de óculos de grau. (§) Narra a peça administrativa anexa, que o ofendido é policial civil encontrava-se em diligência pela Rua Carmelândia, QD 05, no bairro do Icuí-Guajará, neste município, quando foi abordado pelo denunciado WENDERS LUIZ DA ROCHA e ROSIVALDO CARBEIRO DOS SANTOS, os quais, portando uma arma de fogo, ordenaram que a vítima lhes entregasse a bolsa e a motocicleta (de uso da polícia civil) (fl. 06). (§) Ao que consta, a vítima entregou a bolsa para os assaltantes. Porém, no momento em que estava a entregar a motocicleta, reagiu desferindo tiros em direção ao denunciado e seu comparsa, sendo que um dos tiros atingiu ROSIVALDO CARNEIRO DOS SANTOS, o qual, mesmo ferido conseguiu fugir com a bolsa da vítima, contudo, posteriormente, evoluiu a óbito (fl. 32). (§) Ressalte-se que as testemunhas do fato informaram que um dos assaltantes era WENDERS LUIZ DA ROCHA, a partir do que foram feitas diligências que levaram à prisão deste. (§) O denunciado, perante a Autoridade Policial, negou a autoria delitiva (fls. 08/09 e 69).′′
(sic). ID 5280877 - Pág. 1.

A materialidade do delito está demonstrada no ID 5280865 - Págs. 16-18.

Inconformado com a condenação, o réu apelou alegando negativa de autoria, pois o reconhecimento feito pela vítima no local do crime teria sido induzido pela autoridade policial; além disso, não observou os requisitos do art. 226 do CPP, viabilizando o risco de falsa memória e contribuindo para a dúvida razoável da autoria.

Aduz a defesa que o acusado não foi encontrado com nenhum objeto do roubo e nem com armas, sendo a palavra da vítima o único fundamento para a condenação do apelante.

Invocando o princípio da presunção de inocência, requer a absolvição do acusado.

Ultrapassada a tese absolutória, a defesa pede a reforma da dosimetria da pena, especialmente em relação ao cálculo da sanção.

Por fim, pede o provimento do apelo, na forma do disposto no ID 5280878 - Págs. 5-10.

Contrarrazões no ID 5280878 - Págs. 12-16 pugnam pela manutenção da sentença apelada.

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.

É o Relatório. À d. Revisão.

Belém/PA, 02/02/2022

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR – RELATOR – Adequado e tempestivo conheço do recurso de Apelação Criminal interposto por
WENDERS LUIZ DA ROCHA DA SILVA.

Em princípio, para efeito de mero comentário, apreciando os autos, observei, na leitura, e não na numeração de páginas, que a sentença parecia incompleta, faltando as duas últimas fases da dosimetria da pena, pois iniciou no ID 5280877 – Pág. 3, em seguida aparecem outras partes da decisão, para que venha depois a se completar no ID 5280877 – Pág. 7, ou seja, acredito que no momento da digitalização do processo, comprometeu-se a sucessão ordinária do conteúdo, mas nada que inviabilize entender a controvérsia.

Observo ainda comentando, que a
denúncia, ao qualificar o réu, equivocou-se na data de nascimento, registrando ter sido em 13.12.1987, o que nos levaria a crer que haveria prescrição em virtude da redução do prazo; porém, no ID 5280866 - Págs. 6-7, a carteira de identidade dele registra a data de 13.12.198
6
, desaparecendo referida hipótese.

Comentários à parte constata-se uma circunstância nos autos que viola o princípio básico da busca da verdade real e, principalmente impõe a matéria de ordem pública inerente ao cerceamento de defesa, por ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa, depreendendo das razões recursais na viabilidade de uma insuficiência de provas, senão vejamos:

Manuseando os autos, observo, de plano, que a igualdade de tratamento entre a acusação e a defesa ficou um tanto comprometida e atingiu negativamente a ampla defesa do apelante, senão vejamos:

DOS FATOS

As circunstâncias pelas quais ocorreram os fatos assim foram relatadas:

“(...) em 05/11/2008, por volta de 16h, o denunciado WENDERS LUIZ DA ROCHA, em companhia de ROSIVALDO CARNEIRO DOS SANTOS, mediante grave ameaça, assaltou a vítima RUBENILSON DE SOUZA FREIRE, subtraindo-lhe uma bolsa preta, tipo bornal, da Polícia Civil, contendo um aparelho celular e um par de óculos de grau. (§) Narra a peça administrativa anexa que, o ofendido, que é policial civil encontrava-se em diligência pela Rua Carmelândia, QD 05, no bairro do Icuí-Guajará, neste município, quando foi abordado pelo denunciado WENDERS LUIZ DA ROCHA e ROSIVALDO CARBEIRO DOS SANTOS, os quais, portando uma arma de fogo, ordenaram que a vítima lhes entregasse a bolsa e a motocicleta (de uso da polícia civil) (fl. 06). (§) Ao que consta, a vítima entregou a bolsa para os assaltantes. Porém no momento em que estava a entregar a motocicleta, reagiu desferindo tiros em direção ao denunciado e seu comparsa, sendo que um dos tiros atingiu ROSIVALDO CARNEIRO DOS SANTOS, o qual, mesmo ferido conseguiu fugir com a bolsa da vítima, contudo, posteriormente, evoluiu a óbito (fl. 32). (§) Ressalte-se que as testemunhas do fato informaram que um dos assaltantes era WENDERS LUIZ DA ROCHA, a partir do que foram feitas diligências que levaram à prisão deste. (§) O denunciado, perante a Autoridade Policial, negou a autoria delitiva (fls. 08/09 e 69).′′
(sic). ID 5280877 - Pág. 1.

A MATERIALIDADE DO DELITO está demonstrada no ID 5280865 - Págs. 16-18.

Após a ocorrência dos fatos, a oitiva da vítima:

Na polícia
declarou o ofendido:

RUBENILSON DE SOUZA FREIRE – Vítima – ID 5280865 - Pág. 8:

“
...
que é policial civil
... no dia de hoje estava fazendo entrega de intimações... que o declarante parou para pedir informações, quando foi abordado por dois meliantes armados de revólveres “um pardo, 1,65, magro, sem camisa, marcas de ferida pelo corpo” o outro “moreno, cabelo encaracolado, magro, 1,60 e estava de short, estando os mesmos de bicicleta...Que o autuado lhe apontou o revólver e mandou que o declarante lhe entregasse a motocicleta e a bolsa. Que o declarante abaixou a motocicleta lentamente e logo em seguida o declarante sacou sua arma que levava na cintura e reagiu dando tiros em direção aos dois meliantes. Que um dos meliantes atirou, acertando o chão. Que o declarante conseguiu balear o outro meliante no braço. Que diante da reação do declarante, os dois meliantes fugiram do local, levando seu bornal (bolsa policial)... vários curiosos se aglomeraram no local... que o declarante foi avisado que uma pessoa estava com sua bolsa... que, logo após a devolução da bolsa para o declarante, outras pessoas lhe informaram que quem havia lhe assaltado era o meliante conhecido por “MUCURA”... que o declarante saiu em diligência com policiais...
e conseguiram com êxito prender um dos autores em flagrante delito, o qual este foi reconhecido na hora pela vítima; Que o indiciado estava com o mesmo boné quadriculado usado no momento do assalto; que o declarante soube que o indiciado chama-se WENDERS LUIZ ROCHA DA SILVA, vulgo “MUCURA”, que o indiciado foi apresentado juntamente com as testemunhas e a bicicleta usada no assalto
...”.
Sublinhado.

Anota-se, que a bicicleta foi apreendida na rua, vez que fora abandonada pelos assaltantes e que o bornal da vítima foi lhe devolvido pelo popular Edson Francisco da Costa Silva, que a encontrou jogada no chão, conforme suas declarações no ID 5280867 - Pág. 10, o qual não foi ouvido em Juízo.

Em Juízo

O ofendido narrou em audiência sobre o assalto e indicou o acusado como sendo uma das pessoas que lhe roubou:

“...
que estava de serviço quando chegaram dois elementos em duas bicicletas e lhe abordaram; que um colocou a arma em sua cabeça, o outro o revistou; que subtraíram sua bolsa; que jogou a moto e reagiu; que trocou tiro com um deles, que também efetuou vários disparos, tendo acertado uma senhora; que um transeunte indicou que seria um rapaz conhecido como ‘MUCURA’, e indicou o endereço do mesmo; que pediu apoio e foi ao local, ocasião em que o reconheceu imediatamente; que reconhece o acusado presente em audiência como sendo o mesmo que lhe roubou; que na fuga jogaram sua bolsa na vala, sendo que lhe foi entregue por populares; que o comparsa do acusado faleceu depois; e que o depoente foi ao IML reconhecer o corpo
...”
(ID 5280874 - Pág. 7/Mídia nos autos). Grifo.

Em que pese a palavra da vítima ser relevante, precisam encontrar eco no conjunto probatório idôneo para não ficarem isoladas nos autos.

Deveras, assiste razão em parte a defesa, não foram observadas as formalidades do artigo 226 do CPP em Juízo, uma vez que, esta prova, alicerçou a condenação, já que o reconhecimento de pessoa
realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no referido artigo, e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça foi enfático acerca do procedimento do artigo 226 do CPP, quando orientou em precedente o seguinte:

HABEAS CORPUS
. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1.
O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3.
O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.
4. (...) 5.
De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.
6.
É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II).
7. (...). 8.
Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula as regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias)
. 9(...) 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1)
O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime
; 2)
À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo
; 3)
Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento
; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa
.
Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação
.
(STJ - HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). Sublinhado.

Com efeito, além de o reconhecimento não observar o procedimento do artigo 226 do CPP, os outros meios de prova não o dispensam e é onde se encerra a questão da ofenda ao princípio constitucional da ampla defesa e o básico da busca da verdade real, como se verifica abaixo:

O réu, na polícia, embora não negue que já assaltou antes e, vejo que à época do delito ainda ostentava a condição de primário, conforme certidão no ID
5280866 - Pág. 9;
na altura, afirmou que não praticou o assalto em discussão, dizendo que estava trabalhando
na hora do fato consertando a bomba d ́água de sua vizinha, a Senhora IONE HELLEN SANTOS GOMES, quando aconteceu o crime na rua e correram pra ver (ID
5280865 - Pág. 10).

Não se discute que o acusado, curioso pra ver o que tinha acontecido, correu com a vizinha para a rua e, assim, muitas pessoas o viram no local.

Diante da autoridade policial a testemunha visual, ANDERSON BATISTA MONTEIRO, ouvida na fase inquisitorial, declarou:

“...
que o declarante estava sentado ao lado de sua casa quando
avistou
um indivíduo de cor morena, sem camisa, trajando uma bermuda Jeans o qual chegou em uma bicicleta, e viu quando aquele homem apontou uma arma de fogo ... para a cabeça de uma outra pessoa...
quando também observou
um outro elemento chegando em uma bicicleta o qual parou também ao lado da vítima... que o declarante ao perceber que se tratava de um assalto chamou a irmã... que o declarante ao entrar com sua irmã no interior de sua casa, sua vizinha MICHELE pouco depois também entrou... quando de repente ouviram quatro disparos de arma de fogo... que o declarante aguardou alguns minutos e foi verificar... que o policial pediu ao declarante o seu celular para pedir apoio... que tomou conhecimento de que os elementos levaram da vítima a bolsa onde estava o celular e material de trabalho...
que no local ficaram as bicicletas dos meliantes
....
que viu quando prenderam o elemento conhecido por “MUCURA”, porém como não atentou para o segundo elemento,
não consegue reconhecê-lo da participação no roubo
...”.
(ID 5280868 - Pág. 32).

Negritado.

No clamor do ocorrido, a testemunha visual do assalto ANDERSON, não reconhece o apelante como uma das pessoas que tenha participado do roubo.

Ao ser reinquirido na polícia, o réu manteve-se firme dizendo que não praticou aquele assalto e que na hora do fato estava trabalhando.
(ID
5280869 - Pág. 7).

A defesa preliminar do acusado arrolou, dentre outras testemunhas, a sua vizinha, a Senhora IONE HELLEN. (ID 5280871 - Págs. 3 e 6).

Em Juízo, segue insistindo o réu que estava trabalhando na hora do fato, inclusive, pela manhã também esteve de serviço juntando aos autos
no ID
5280866 - Pág. 16, uma declaração firmada por seu empregador, representantes da microempresa REEDUTO REFRIGERAÇÃO, declarando, mediante testemunhas, que ele esteve no dia dos fatos, a manhã toda prestando serviços naquela empresa.

Observo que, em Juízo, somente foram ouvidos o ofendido como informante e seu colega JOCÉLIO CRUZ DE BARROS, policial civil, como testemunha de acusação, que trabalha junto com ele na mesma Seccional, apesar de tanta gente ter estado presente no local do crime e puder servir de testemunha.

A testemunha de defesa, importantíssima de ser ouvida, a Senhora IONE HELLEN, em todas as vezes que foi intimada, compareceu em Juízo, demonstrando o interesse em prestar suas declarações; porém, as audiências não foram realizadas por circunstâncias alheias e que não deu causa; no entanto, assinou atestando a sua presença em todas, conforme se observa nos ID’s 5280872 - Pág. 1;

5280872 – Pág. 19; 5280872 – Pág. 26 (somente a testemunha IONE HELLEN compareceu nesta audiência) e 5280873 – Pág. 17.

Na audiência – ID
5280872 - Pág. 36, a testemunha não compareceu porque não foi intimada.

A
audiência no ID 5280873 - Pág. 34
, não se realizou por ausência do Defensor Público; porém, a testemunha de defesa IONE HELLEN, intimada, não compareceu talvez por saber que não haveria aquela audiência; no entanto, o d. Juízo
a quo,
naquele ato, anotou a Senhora IONE HELLEN como testemunha de acusação juntamente com as demais arroladas pelo Ministério Público; que grande prejuízo para a defesa do réu.

A referida testemunha de defesa, não foi mais intimada pelo Juízo e nem o defensor público foi instado a se manifestar se optaria ou não pela desistência da testemunha; mas, convenhamos, ouvir a Senhora IONE HELLEN é de suma importância para implementar efetivamente a busca da verdade real; afinal, o réu estava ou não consertando a sua bomba d’água?

De outro lado, é possível notar que a testemunha veio em todas as audiências que foi intimada e somente naquela que o defensor do réu não se fez presente é que ela faltou; mas, o defensor tinha o mesmo direito da acusação de ser inquirido se desistiria ou não do seu testemunho.

Na audiência no ID 5280874 - Pág. 1, somente foi ouvida a testemunha de acusação, o policial colega da vítima, JOCÉLIO CRUZ DE BARROS. Na audiência no ID 5280874 - Pág. 7, só foi ouvido o ofendido e depois foi deliberado o interrogatório e as demais fases processuais.

Atenta-se que cerceamento de defesa é matéria de ordem pública, tratando-se de nulidade absoluta.

Instado a se manifestar sobre a oitiva de uma das testemunhas de acusação faltosa em mais de uma audiência, MARA MICHELE, o Ministério Público, insistiu em sua intimação, e depois de sucessivas audiências inexitosas, findou por desistir (ID’s 5280874 - Pág. 18 e 5280875 - Pág. 27).

Levanta-se a questão do tratamento igualitário das partes no processo, pois não se dispensou à defesa o mesmo que se deu à acusação em se manifestar ou não pela desistência de testemunha, especialmente no tocante à testemunha IONE HELLEN, que até foi considerada pelo Juízo como testemunha de acusação. (ID 5280873 - Pág. 34).

A propósito da matéria, extrai-se do precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal que o tratamento igualitário das partes é a medula do devido processo legal, descabendo, na via interpretativa, afastá-lo, senão vejamos:

DIREITO INSTRUMENTAL - ORGANICIDADE.
As balizas normativas instrumentais implicam segurança jurídica, liberdade em sentido maior. Previstas em textos imperativos, hão de ser respeitadas pelas partes, escapando ao critério da disposição.
INTIMAÇÃO PESSOAL - CONFIGURAÇÃO. Contrapõe-se à intimação pessoal a intimação ficta, via publicação do ato no jornal oficial, não sendo o mandado judicial a única forma de implementá-la.
PROCESSO - TRATAMENTO IGUALITÁRIO DAS PARTES. O tratamento igualitário das partes é a medula do devido processo legal, descabendo, na via interpretativa, afastá-lo, elastecendo prerrogativa constitucionalmente aceitável.
RECURSO - PRAZO - NATUREZA. Os prazos recursais são peremptórios. RECURSO - PRAZO - TERMO INICIAL - MINISTÉRIO PÚBLICO. A entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial. Imprópria é a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público, oportunidade na qual, de forma juridicamente irrelevante, apõe o "ciente", com a finalidade de, somente então, considerar-se intimado e em curso o prazo recursal. Nova leitura do arcabouço normativo, revisando-se a jurisprudência predominante e observando-se princípios consagradores da
paridade de armas
. (STF - HC 83255, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2003, DJ 12-03-2004 PP-00051 EMENT VOL-02143-03 PP-00652 RTJ VOL-00195-03 PP-00966). Destaca-se.

O fato é que para o respeito aos princípios do devido processo legal e o da busca da verdade real, prudente é ouvir a testemunha IONE HELLEN SANTOS GOMES, arrolada pela defesa e considerada equivocadamente pelo Juízo
a quo,
como testemunha de acusação (ID 5280873 - Pág. 34); pois sem ouvi-la, a dúvida sobre a coautoria se instala, por isso nesta via ainda há que se corrigir o que ficou em meio na instrução criminal.

Pelo visto, a preocupação do Juízo foi mais em ouvir as testemunhas de acusação preterindo as da defesa, vez que nenhuma das testemunhas de defesa, arrolada preliminarmente, foi ouvida nos autos (ID 5280871 - Pág. 3) e nem intimado pessoalmente o defensor público para se manifestar sobre uma eventual desistência, circunstâncias que disseminaram em inegável prejuízo à defesa do réu.

A respeito da matéria, o precedente no mesmo sentido:

HABEAS CORPUS
.
ROUBO
MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE PESSOAS.
OITIVA
DE
TESTEMUNHAS
.
Verifica-se que, ofertada a denúncia em desfavor do paciente,
a defesa constituída apresentou resposta à acusação, momento em que requereu a produção de prova testemunhal e arrolou
testemunhas
.
Na sequência, o magistrado de origem designou audiência de instrução e julgamento para o dia 19/06/2018. A defesa peticionou para informar que conduziria para a solenidade aprazada as
testemunhas
que arrolou na peça defensiva. A audiência restou prejudicada, visto que não localizadas a vítima e a
testemunha
de acusação, não tendo a defesa, concordado com a inversão na coleta da prova. Em nova data, 12/03/2019, foi ouvida a vítima; homologada a desistência de uma
testemunha
de acusação, pois não localizada, assim como das
testemunhas
da defesa, por não terem comparecido; interrogado o réu e encerrada a instrução, com abertura de prazo para memoriais
. Por ocasião da homologação da desistência das
testemunhas
da defesa, o procurador constituído impugnou a decisão, afirmando que a notícia de apresentação se referia apenas à audiência marcada para o dia 19/06/2018 e que elas não foram intimadas a comparecer na segunda solenidade. Mas, o magistrado de origem afastou tal alegação, fundamentando que não haveria razão para entendimento contrário, o da necessidade de intimação das
testemunhas
defensivas, já que não houve requerimento para tanto. Ora, considerando que a defesa atendeu ao disposto no artigo 396-A do Código de Processo Penal, manifestando interesse pela prova testemunhal e arrolando as
testemunhas
na resposta à acusação, e que sua manifestação de apresentá-las independentemente de intimação se referiu expressamente à solenidade do dia 19/06/2018,
a ordem merece ser concedida em homenagem aos
princípios
do contraditório, da ampla defesa e da
busca
da
verdade

real
, viabilizando-se o esclarecimento dos fatos e a necessária segurança para um juízo de convicção e prolação da sentença
. Em se tratando de prova testemunhal, a regra é que as
testemunhas
sejam intimadas pelo juízo para virem depor. Se a solenidade foi redesignada, deveriam ter sido regularmente intimadas as
testemunhas
ou
consultada a defesa
acerca da possibilidade de trazê-las independentemente de intimação, uma vez que a manifestação defensiva foi específica à audiência designada na fl. 146, ou seja, 19.06.2019. Não tendo assim ocorrido, houve cerceamento de defesa e consequente violação ao devido processo legal.
Concessão da ordem para determinar a reabertura da instrução processual e a designação de nova audiência para a
oitiva
das
testemunhas
de defesa
arroladas, seguindo-se nos demais atos processuais. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA. (TJRS -
Habeas Corpus
Criminal, Nº 70081947780, Sexta Câmara Criminal, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em: 29-08-2019)
. Grifo.

Em que pese o apelante ter declarado que já assaltou antes, mas estamos julgando este assalto dos autos e sobre ele é que se tem que ter a certeza de que o réu teria participado.

O fato é que, o álibi do réu não foi testado para se saber se realmente ele estava falando a verdade, afinal não foi ouvida a importante testemunha de defesa IONE HELLEN, apesar de ter vindo em todas as audiências não realizadas e, inclusive na única que faltou, também não houve pela ausência do defensor; somente a testemunha ouvida em Juízo foi a de acusação, colega de trabalho da vítima, JOCÉLIO BARROS.

De outro lado, o reconhecimento de pessoa não foi reiterado em Juízo nos moldes do art. 226 do CPP, como orienta o STJ, vez que o flagrante não se deu na mesma hora do crime, vez que o assalto ocorreu de tarde e o apelante foi preso em sua casa no final da noite, isto porque ele foi visto por populares no local.

Não vislumbro que seja caso de absolvição de plano, quando a oitiva das testemunhas de defesa foi preterida nos autos; além disso, a prova testemunhal muitas vezes dispensa outros meios de prova.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para, anulando a sentença
a quo
, determinar
a reabertura da instrução processual e a designação de nova audiência para a
oitiva
da
testemunha
de defesa arrolada, a Senhora IONE HELLEN SANTOS GOMES, seguindo-se nos demais atos processuais, observados os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, a fim de afastar o cerceamento de defesa, indispensáveis à segurança jurídica do julgado.

É como Voto.

Belém, 21/03/2022