Tribunal: TJPA
Processo: 0812898-16.2021.8.14.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10987 - Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público
Data de julgamento: 2022-05-16

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35, C/C ARTIGO 40, VI, DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA. VALIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. INCABÍVEL O ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS QUANDO OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, QUE POSSUI VALOR PROBATÓRIO FORTE E SUFICIENTE, ALIADO ÀS DROGAS APREENDIDAS NA POSSE DIRETA DO RÉU, ALÉM DAS CONDIÇÕES EM QUE ELAS FORAM ENCONTRADAS, EVIDENCIAM QUE O SEU DESTINO SERIA PARA O TRÁFICO E NÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS E PROPORCIONAIS ÀS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. INEXISTINDO ILEGALIDADE PATENTE NA ANÁLISE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, O QUANTUM DE AUMENTO A SER IMPLEMENTADO EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS FICA ADSTRITO AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade, pelo conhecimento do recurso e seu improvimento. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia vinte e seis de maio de 2022. Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0812898-16.2021.8.14.0000

APELANTE: LEONILSON AGUIAR DA SILVA, LEONARDO AGUIAR DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35, C/C ARTIGO 40, VI, DA LEI 11.343/2006.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

AUTO DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO. LAUDOS PERICIAIS. DEPOIMENTOS EM JUÍZO DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA QUE CULMINOU NA PRISÃO E APREENSÃO DA DROGA.

VALIDADE.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
INCABÍVEL O ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS QUANDO OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, QUE POSSUI VALOR PROBATÓRIO FORTE E SUFICIENTE, ALIADO ÀS DROGAS APREENDIDAS NA POSSE DIRETA DO RÉU, ALÉM DAS CONDIÇÕES EM QUE ELAS FORAM ENCONTRADAS, EVIDENCIAM QUE O SEU DESTINO SERIA PARA O TRÁFICO E NÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO.
DOSIMETRIA
.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS E PROPORCIONAIS ÀS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. INEXISTINDO ILEGALIDADE PATENTE NA ANÁLISE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, O QUANTUM DE AUMENTO A SER IMPLEMENTADO EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS FICA ADSTRITO AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS
. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos
estes autos.
Acordam
os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade,
pelo

conhecimento
do recurso e seu
improvimento.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no dia vinte e seis de maio de 2022
.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por
LEONILSON AGUIAR DA SILVA E LEONARDO AGUIAR DA SILVA
, impugnando a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Santarém /PA,
que os condenou à pena de
10
(dez) anos de reclusão,
fixado o regime inicial de cumprimento de pena
fechado
, pela prática do crime previsto nos
artigos
33 e 35, c/c artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006
.

Segundo a denúncia, no dia 06.09.2020, os ora Recorrentes foram presos em flagrante guardando/tendo em depósito 30 (trinta) petecas de óxi/crack e 60 (sessenta) trouxinhas de maconha, além de material para embalar drogas.

Segue narrando que os policiais militares diligenciavam para obter informações sobre um roubo ocorrido em Aurora do Pará, quando foram informados que o Autor seria um jovem chamado Bruno, o qual foi localizado e afirmou ter cometido o crime juntamente com o Réu LEONILSON, para cuja residência se dirigiram e encontraram alguns rapazes fumando maconha, entre eles Jailton e Yardley, os quais declararam que haviam adquirido a droga dos Réus Leonardo e Leonilson, o que faziam habitualmente.

Tramitando regularmente, o feito foi sentenciado, tendo sido aplicada a pena acima citada e, inconformados com a condenação, os apelantes, em suas razões recursais, inicialmente, pleiteiam pela absolvição, alegando ausência de provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para crime de uso. Para o recorrente Leonardo Aguiar da Silva, o reconhecimento do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, e a fixação das penas-base no mínimo legal.

Nas contrarrazões, o r. do Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo
conhecimento e IMPROVIMENTO
do recurso.

E, encaminhados os autos ao Órgão Ministerial de 2º Grau, foi apresentado parecer da lavra do Douto Procurador de Justiça

Sérgio Tibúrcio dos Santos Silva,

que se pronunciou pelo
conhecimento
e
provimento parcial do recurso,
apenas para que a pena-base seja revista.

É o Relatório.

À Revisão.

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela
Defesa.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06.

Pela análise de todo cotejo fático probatório contido nos autos, verificam-se que as
teses de absolvição do crime de tráfico de drogas e de desclassificação
não merecem ser acolhida. Vejamos:

A
Materialidade
do crime de tráfico de drogas, previsto no Art. 33 da Lei 11.343/2006, está devidamente comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão de Objeto, Laudo Toxicológico Definitivo, confirmando tratar-se 60 (sessenta) embalagens classificadas como “trouxas” com erva, positiva para maconha e 30 (trinta) embalagens em trouxas de material petrificado positiva para cocaína, bem como pelos depoimentos das testemunhas.

Já no que tange à
autoria
, temos os depoimentos prestados, tanto na fase inquisitorial, como na fase judicial, em especial pelos Policiais Militares, JORGE BRUNO CASTRO DE CARVALHO, VALMOR TUPÉ DA SILVA e ANTÔNIO RIBEIRO ARAGÃO, os quais foram uníssonos em apontar a prática do crime de tráfico de drogas por parte dos recorrentes.

Desta feita, os depoimentos testemunhais, aliados a apreensão da droga, e a confissão do acusado não deixam dúvidas de que a droga era comercializada na própria residência do acusado, como bem disse no seu interrogatório.

A guisa de reforço, cumpre-me enfatizar os reiterados pontificados jurisprudenciais acerca da matéria quanto à valoração de testemunhos por agentes policiais, que procederam a revista, autuação, prisão e apreensão de produto em crimes dessa natureza.

Assim, o depoimento de tais policiais constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, respeitando-se as garantias da ampla defesa e do contraditório, como foi no presente caso.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. (...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018). (...) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020.

Assim, as teses de
absolvição
e
desclassificação
encontram-se dissociadas dos demais elementos dos autos, principalmente da prova oral colhida em juízo, em conjunto com os elementos de informação constantes do inquérito policial e que formam conjunto probatório coeso no sentido de que os recorrentes inseriram-se nos verbos do crime tipificado no Art. 33 da lei de Drogas.

DA ABSOLVIÇÃO DO ARTIGO 35 DA LEI N.º 11.343/06

No que concerne ao pedido de absolvição do delito do crime disposto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06, também não assiste razão aos apelantes.

Conforme o bem lançado parecer ministerial: “Trata-se de crime doloso, com especial fim de agir, cujo núcleo do tipo é “associar-se”, logo, a caracterização do crime depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas.”

Ao analisarmos o presente caso, verifica-se que os elementos característicos do tipo penal, quais sejam, a habitualidade e a permanência, encontram-se presentes, o que é demonstrado pelos depoimentos das testemunhas BRUNO WILLIAN SILVA MADALENA, JAILTON DE OLIVEIRA CASTRO, que afirmaram ser usuários de entorpecentes e que compravam droga habitualmente dos irmãos ora apelantes e do menor YARDLEY KAYKY DA SILVA, acompanhado de sua genitora, o qual declarou que habitualmente consumia droga na residência dos corréus, local este em que funcionava uma “boca de fumo”.

DA DOSIMETRIA

A MM. Magistrada
a quo
fixou a pena base, para os recorrentes, nos seguintes termos:

Atenta às orientações previstas nos artigos 59 e 68, do Código Penal, passo a dosar a pena para o Réu LEONILSON AGUIAR DA SILVA:

Sua culpabilidade é normal. É tecnicamente primário. Conduta social presumivelmente boa. Apesar de responder a outros procedimentos, tenho que não há elementos para considerar que possua personalidade voltada para o crime. Os motivos são evidentemente reprováveis, lucro fácil, cobiça, mas inerentes ao tipo. As circunstâncias do crime foram comuns. As consequências do crime de tráfico sempre são graves, vez que tem por público-alvo crianças e adolescentes em pleno desenvolvimento físico e mental, mormente quando resta comprovada habitualidade. Comportamento da Vítima que não possui relevância para esta espécie de crime. A condição econômica da Ré não é boa, eis que patrocinado pela Defensoria Pública.

Milita contra o Réu uma circunstância judicial desfavorável, diante do que:

Para o delito de tráfico de entorpecentes, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo em vigor. Ausente circunstância atenuante ou agravante. Considerando que foi reconhecida a associação, tenho que o Réu não faz jus à redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Para o delito de associação para o tráfico, fixo a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa, que torno definitiva ante a ausência de circunstâncias atenuantes, agravantes ou causas de diminuição/aumento de pena.

UNIFICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE: Cuidando-se de pena da mesma espécie, promovo a unificação das penas, fixando a pena privativa de liberdade em 10 (dez) anos de reclusão.

Atenta às orientações previstas nos artigos 59 e 68, do Código Penal, passo a dosar a pena para o Réu LEONARDO AGUIAR DA SILVA:

Sua culpabilidade é normal. É tecnicamente primário. Conduta social presumivelmente boa. Nada indica personalidade voltada para o crime. Os motivos são evidentemente reprováveis, lucro fácil, cobiça, mas inerentes ao tipo. As circunstâncias do crime foram comuns. As consequências do crime de tráfico sempre são graves, vez que tem por público-alvo crianças e adolescentes em pleno desenvolvimento físico e mental, mormente quando resta comprovada habitualidade. Comportamento da Vítima que não possui relevância para esta espécie de crime. A condição econômica da Ré não é boa, eis que patrocinado pela Defensoria Pública.

Milita contra o Réu uma circunstância judicial desfavorável, diante do que:

Para o delito de tráfico de entorpecentes, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo em vigor. Ausente circunstância atenuante ou agravante. Considerando que foi reconhecida a associação, tenho que o Réu não faz jus à redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Para o delito de associação para o tráfico, fixo a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa, que torno definitiva ante a ausência de circunstâncias atenuantes, agravantes ou causas de diminuição/aumento de pena.

UNIFICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE: Cuidando-se de pena da mesma espécie, promovo a unificação das penas, fixando a pena privativa de liberdade em 10 (dez) anos de reclusão.

Verifica-se que foi elevada a pena base

acima do mínimo legal, diante da presença de
circunstância judicial negativa idônea
devidamente fundamentadas, no caso, as consequências do delito.

Percebe-se que ao referir-se às consequências do crime como circunstância judicial desfavorável, a sentença invocou as consequências advindas do caso particular, tendo em vista a habitualidade que restou demonstrada em relação à prática dos apelantes, que mantinham uma “boca de fumo”. Portanto, não foi invocado elemento ínsito ao tipo penal, mas próprio do caso concreto.

Não há ilegalidade no decreto condenatório que, analisando o art. 59, do CP, verifica a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a embasar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados.

Dessa forma, em relação aos crimes dispostos nos artigos 33 e 35 da Lei de n.º 11.343/2006, constata-se que foi fixada a pena-base acima do patamar mínimo para os apelantes
LEONILSON AGUIAR DA SILVA E LEONARDO AGUIAR DA SILVA
, mas com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, razoabilidade e proporcionalidade às características do caso em concreto, inexistindo qualquer tipo de ilegalidade a ser sanada.

da CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006

Com relação à aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, é sabido que o legislador, ao editar a Lei em comento, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o mercador habitual.

Entretanto, a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça entende que “não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei.” (HC n. 342.317/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016).

Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição do acusado, em razão da ausência de prova concreta acerca da estabilidade e da permanência da associação para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).

4. Ficando a reprimenda em 9 anos e 4 meses de reclusão, não se pode falar em regime diverso do fechado (art. 33, §2º, alínea "a", do CP).

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 2026271/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022)

Diante do exposto
, conheço do
recurso de apelação
interposto pela
Defesa
, e dou-lhe
IMPROVIMENTO
.

É o voto.

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 26/05/2022