Tribunal: TJPA
Processo: 0013958-78.2017.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3431 - Estelionato
Data de julgamento: 2022-01-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ESTELIONATO - ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO AO PARECER MINISTERIAL EM ALEGAÇÕES FINAIS E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDENTE. O SISTEMA ACUSATÓRIO PÁTRIO NÃO ADOTA O SISTEMA ACUSATÓRIO PURO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM NULIDADE QUANDO O MAGISTRADO DECIDE DE FORMA DIVERSA DO QUE FOI REQUERIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS, ESTANDO TAL ENTENDIMENTO DE ACORDO COM O QUE PREVISTO NO ART. 385 DO CPP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA, PELOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS E PELA CONFISSÃO DO RÉU, ORA APELANTE, QUE CONFIRMOU EM JUÍZO A PRÁTICA CRIMINOSA. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA AO MINIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. ALEGAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO QUANTO À VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP PELO MAGISTRADO SINGULAR QUE, EM PARTE, SE COMPROVA, PERMANECENDO, CONTUDO, CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL QUE APRESENTA DEVIDA E SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO. QUANTUM DE PENA REDUZIDO A PATAMAR ADEQUADO E PROPORCIONAL À CONDUTA DO APELANTE. PENA BASE QUE PASSA A SER DE 03 ANOS DE RECLUSÃO E 25 DIAS MULTA, PASSANDO, AO FINAL, A SER DE 02 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO E 20 DIAS MULTA DIANTE DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de janeiro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de M. Lobato. Belém/PA, 31 de janeiro de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013958-78.2017.8.14.0006

APELANTE: CARLOS EDUARDO DE JESUS CAETANO COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO PENAL. ESTELIONATO - ART. 171,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL.

ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO AO PARECER MINISTERIAL EM ALEGAÇÕES FINAIS E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
.
IMPROCEDENTE
.

O SISTEMA ACUSATÓRIO PÁTRIO NÃO ADOTA O SISTEMA ACUSATÓRIO PURO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM NULIDADE QUANDO O MAGISTRADO DECIDE DE FORMA DIVERSA DO QUE FOI REQUERIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS, ESTANDO TAL ENTENDIMENTO DE ACORDO COM O QUE PREVISTO NO ART. 385 DO CPP.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO DEPOIMENTO

DA VÍTIMA, PELOS DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS E PELA CONFISSÃO DO RÉU, ORA APELANTE, QUE CONFIRMOU EM JUÍZO A PRÁTICA CRIMINOSA.

CONJUNTO PROBATÓRIO APTO À MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.

REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA AO MINIMO LEGAL.

PARCIAL PROVIMENTO
. ALEGAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO QUANTO À VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CP PELO MAGISTRADO SINGULAR QUE, EM PARTE, SE COMPROVA, PERMANECENDO, CONTUDO, CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL QUE APRESENTA DEVIDA E SUFICIENTE FUNDAMENTAÇÃO.
QUANTUM
DE PENA REDUZIDO A PATAMAR ADEQUADO E PROPORCIONAL À CONDUTA DO APELANTE.

PENA BASE QUE PASSA A SER DE 03 ANOS DE RECLUSÃO E 25 DIAS MULTA, PASSANDO, AO FINAL, A SER DE 02 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO E 20 DIAS MULTA DIANTE DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe
dar parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos trinta e um dias do mês de janeiro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de M. Lobato.

Belém/PA, 31 de janeiro de 2022
.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
CARLOS EDUARDO DE JESUS CAETANO COSTA,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Belém, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 171, do CPB.

Relatou a Denúncia, ID 633801, que no dia 12 de abril de 2017, por volta das 10 horas da manhã, na rua Professor Nelson Ribeiro, 464, Umarizal, o ora apelante firmou contrato de prestação de serviço para confecção de móveis modulados com a vítima Carla Cibelle da Silva Santana, tendo esta efetuado o pagamento antecipado do serviço, R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em 13/04/2017, conforme se comprova pelos documentos acostados aos autos.

De acordo com o que pactuado pelas partes, o ora apelante deveria entregar os móveis no prazo máximo de 30 dias, a contar do pagamento, porém, findado o prazo estipulado, os móveis não foram entregues, tendo a vítima entrado em contato com o réu que determinou nova data para a entrega.

Ultrapassado o novo prazo, a vítima manteve novo contato com o réu, ora apelante, tendo este remarcado por diversas vezes a data da entrega sem, contudo, cumprir com o compromisso firmado, passando posteriormente a ignorar a vítima e não mais atendendo às suas ligações, o que a levou a procurar a Delegacia do Consumidor, em 02/06/17, e relatar o ocorrido; intimado a prestar esclarecimentos à autoridade policial, o ora apelante compareceu na delegacia em 27/06/17, onde confirmou ter firmado o contrato com a vítima, afirmando não ter cumprido com o ajustado por ter sido furtado por seus funcionários, afirmando ainda não possuir capital de reserva.

Relatou a inicial acusatória que, pelo depoimento prestado pelo então réu, restou evidente que desde o momento da assinatura do contrato este tinha consciência de que não teria condições de cumprir o acordo, restando clara sua intenção de auferir vantagem ilícita em prejuízo da vítima.

Apresentou o órgão ministerial denúncia contra o ora apelante como incurso nas penalidades do art. 171, caput, do CPB – crime de estelionato.

Em ID 6333810, recebida a denúncia;

Em ID 6333811/12/13, resposta à acusação;

Em ID 6333820 ao 6333827, Mídia de Audiência;

Em ID 6333828, Alegações Finais Ministeriais onde se manifestou pela absolvição do então réu;

Em ID 6333829, Alegações Finais Defensivas pugnando pela absolvição;

Em ID 6333830/31/32, Sentença julgando procedente a denúncia, sendo o ora apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 171,
caput
, do CP, sendo, na 1ª fase da dosimetria, a quatro anos e seis meses de reclusão e 316 dias multa,
quantum
reduzido na 2ª fase, em 06 meses, ante a presença da atenuantes da confissão, permanecendo neste patamar na 3ª fase, quantum no qual se tornou final e definitiva, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Em ID 6333833/34/35, fls. 7/8, em apelação, requereu a defesa reforma da sentença em vinculação ao pedido formulado pelo Ministério Público em alegações finais, bem como revisão da pena base e das circunstâncias judiciais.

Em ID 6333836, em contrarrazões, o representante do órgão ministerial manifestou-se pelo provimento do recurso.

Nesta instância superior a Procuradoria de Justiça, ID 7214633, pronunciou-se pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo
não

provimento.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
CARLOS EDUARDO DE JESUS CAETANO COSTA,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Belém, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 171, do CPB.

O recurso atende aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade em razão do que o
conheço e,
havendo questão
preliminar, passo à sua análise.

DO PEDIDO DE VINCULAÇÃO À MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL E ABSOLVIÇÃO

Pleiteia a defesa, preliminarmente, pela declaração de nulidade da sentença em razão da não observância do princípio acusatório e do artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, pois, alega, teria a condenação contrariado o pedido do órgão ministerial de primeira instância que, em alegações finais, pugnou pela absolvição do apelante ao entender que as provas trazidas aos autos não eram suficientes para sustentar um édito condenatório, pleiteando, subsidiariamente, a absolvição.

Não advém razão ao apelo.

Como cediço, o sistema acusatório pátrio não adota o sistema acusatório puro, não havendo que se falar em nulidade quando o magistrado decide de forma diversa do que foi requerido pelo Ministério Público em alegações finais, estando tal entendimento de acordo com o que previsto no art. 385 do CPP, que assim determina:

Art. 385.
Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição,
bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. (Grifei).

Acerca da não vinculação do magistrado ao parecer ministerial se manifestou a Procuradoria de Justiça em seu parecer, ID 7214633, fls. 02,
verbis
:

“De início, imperioso destacar que eventual pedido de absolvição postulado pela acusação na ocasião dos memoriais finais não vincula o julgador, que poderá decidir pela condenação de acordo com o livre convencimento motivado, nos moldes do art. 385, CPP.”

Neste mesmo sentido, pela não vinculação do julgador ao parecer ministerial, já se manifestou a jurisprudência, vejamos:

APELAÇÃO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ARTIGO 306 DA LEI Nº 9.503/97. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO AFASTADA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1.
O sistema processual pátrio não adota o sistema acusatório puro. Daí, não há nulidade quando, diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público, em alegações finais, o magistrado reconhece a responsabilidade do réu, ou o faz por infração penal mais grave do que aquela que, ao cabo da instrução, entendeu o Parquet por ser a adequada ao comportamento do acusado. Assim, no caso, não há falarse em nulidade da condenação do apelante, uma vez que, nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, o juiz poderá proferir sentença condenatória, com base no princípio do livre convencimento motivado. Precedentes STJ
. MÉRITO. CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA PELA INFLUÊNCIA DE ALCOÓL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO DEVIDA. RECURSO PROVIDO. 2. A prova da materialidade do crime previsto no art. 306 da Lei 9.503/97 é passível de ser obtida pelo exame clínico do réu e pela prova testemunhal coligida no feito. Porém, inexistindo nos autos provas judicializadas suficientes para comprovar que o réu conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, a absolvição é medida imperativa. 3. Recurso conhecido e provido. (TJ-TO - APR: 00171804120198270000, Relator: ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE) (Grifei).

Pelo exposto, resta clara a inocorrência de qualquer violação a preceito legal, não havendo que se falar em nulidade da sentença.

Quanto ao pedido de absolvição, tenho que igualmente não há como ser dado provimento ao apelo.

Adianto que não advém razão à defesa, pois, como bem asseverou o sentenciante, o conjunto probatório colhido nos autos é suficiente para caracterizar a prática, pelo apelante, da empreitada criminosa narrada na denúncia, não sendo as alegações da defesa suficientes a desconstituir as fartas provas carreadas aos autos, pois, d
as provas colacionadas, bem como do depoimento da vítima e da confissão do apelante, tem-se como comprovados os termos da denúncia, sendo cediço que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima tem especial relevância.

Acerca da presença de provas suficiente à condenação, assim se manifestou à Procuradoria de Justiça, vejamos:

“É sabido que nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima possui especial relevância, assumindo acentuado valor probatório, especialmente quando corroborada por outros meios de provas, como no presente caso.

(...)

Durante interrogatório o apelante se deteve a alegar que recebeu a quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais) da vítima, mas que não conseguiu arcar com a entrega dos móveis; que devolveu parte do valor à vítima, realizando três (3) depósitos de R$300,00 (trezentos reais); que não entregou os móveis por ter sido preso. Contudo, deixou de comprovar tais alegações, ademais, anexado nos autos apenas um comprovante provisório de depósito (ID: 6333814).

Acrescenta-se, ainda, que no crime de estelionato, o dolo se caracteriza quando o agente possui a intenção de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo de outrem, induzindo ou mantendo em erro, mediante artifício, ardil ou utilização de outro meio fraudulento. In casu, após receber valor da vítima para prestação do serviço, o apelante não cumpriu o acordado, bem como não a ressarciu, inclusive, após realizar acordo perante o Judiciário. Destarte, considerando o conjunto fático-probatório alhures citado, cabe a manutenção da condenação da apelante no crime patrimonial.”

Imperioso ressaltar que o magistrado formou seu convencimento pelas provas existentes nos autos, não havendo como se promover a absolvição do apelante uma vez que há o depoimento firme e conciso da vítima, bem como a confissão do apelante no crime pelo qual foi denunciado. Assim, em que pese as alegações da defesa, os depoimentos colhidos em Juízo vão de encontro ao apelo, pois vastas e robustas são as provas colacionadas que indicam a efetiva prática da conduta criminosa, sendo suficientes a auxiliar o Juízo em sua decisão, pois não há qualquer motivo que indique a existência de vício no depoimento prestado pela vítima ou nos documentos acostados, razão pela qual não só podem como devem ser levados em consideração pelo magistrado como elemento de convencimento.

No caso em tela nota-se que não há insuficiência de provas, tendo andado bem o juízo
a quo
ao reconhecer que o apelante concorreu para a prática do crime pelo qual fora condenado, bem como para o fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime nem o isente de pena.

Por fim, ressalto que o apelante não apresentou qualquer prova acerca de sua inocência ou da inocorrência dos fatos descritos na denúncia e, diante de tudo que consta dos autos, não há que se falar em falta de provas, bem como em dúvida acerca da efetiva prática do apelante no crime pelo qual fora condenado, tendo se consumado o fato típico descrito na exordial acusatória e, por conseguinte, mostrando-se impossível a absolvição, não advindo razão à defesa, sendo imperioso ressaltar que os argumentos desta, quando servem para descaracterizar um fato alegado pela acusação devem, necessariamente, ser provados durante a instrução criminal e nesse caso a defesa não se desincumbiu de provar nada em favor do apelante, não tendo apresentado nenhuma testemunha ou fato que comprovasse sua inocência, restando sua tese de ausência de provas isolada nos autos e sem amparo, razão pela qual não há como se absolver o apelante, nos moldes da fundamentação supra.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA

Passo à análise do pedido para que se reveja a pena base e se reanalise as circunstâncias judiciais do art. 59.

Tem-se, no caso dos autos, que a pena base foi cominada nos seguintes termos:

“A
tendendo ao disposto no artigo 59 do Código Penal passo a dosar-lhe a reprimenda penal,
e assim, a
culpabilidade
do réu

CARLOS EDUARDO DE JESUS CAETANO

COSTA

restou evidenciada, eis que presente o dolo na vontade livre e consciente de ludibriar a boa fé das vítimas
;
antecedentes maculados
(fls. 95-96); sobre a conduta social e a personalidade do agente, no se tem maiores notícias nos autos;
motivos no o favorecem, uma vez que nada justifica a prática delitiva
;
circunstâncias do crime no o recomendam já que o acusado valeu-se da esperteza para obter vantagem em proveito próprio
;
consequências extra penais foram graves, eis que o patrimônio das vítimas foi profundamente atingido
; no há provas de que as vítimas tenham contribuído para a prática do delito; por fim, a situaço econômica do réu presume-se no ser boa (CP, art. 60). Desta forma, há preponderância de circunstâncias desfavoráveis ao acusado,
e assim,
condeno o acusado
CARLOS EDUARDO DE JESUS CAETANO COSTA
, fixando a pena base em
04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de recluso e ao pagamento de 316 (trezentos e dezesseis)
dias-multa.

Existindo circunstância atenuante de pena, (art. 65, III, d – confisso espontânea), diminuo-lhe a pena em 06 (seis) meses, passando a ser de
04 (quatro) anos de recluso e 272 (duzentos e setenta e dois) (dias-multa)
sobre 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (CP, art. 49, § 1º) ,
pena que torno final, concreta e definitiva já que no existem agravantes, nem há casos especiais de aumento ou de diminuiço de pena.

Por força do que dispe o artigo 33 do Código Penal, determino que o apenado inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade em
regime ABERTO
em estabelecimento prisional apropriado do Estado. (CP, art. 33, § 2º, ‘c’).

CONCLUSO.

Isto posto, e por tudo o mais que consta dos autos,
JULGO PROCEDENTE A PRETENSO PUNITIVA DO ESTADO
deduzida na denúncia e devidamente ratificada nas alegaçes finais do representante do Ministério Público para
CONDENAR
o réu
CARLOS EDUARDO DE JESUS CAETANO COSTA
,
devidamente

qualificado nos autos
,

como incurso nas sançes punitivas do artigo 171, do Código Penal Brasileiro
, a uma pena de
04 (quatro) anos de recluso e ao pagamento de 272 (duzentos e setenta e dois)
dias-multa, pena que deverá ser cumprida em
REGIME ABERTO em estabelecimento prisional do Estado.

Tem-se que a pena base do apelante foi cominada em 04 anos e 06 meses de reclusão ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo elas: culpabilidade; antecedentes; motivos; circunstâncias e consequências do crime.

Como se observa, ao cominar a pena base do ora apelante o magistrado denotou a presença de cinco circunstâncias desfavoráveis, apresentando fundamentação genérica a algumas delas, porém, é cediço o entendimento de que a pena base só deve ser cominada no mínimo quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao apelante, senão, vejamos a jurisprudência:

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE E POSSE ILEGAL DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA.
PENA
BASE. EXACERBAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
MÍNIMO
LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNICAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS
. COMPROVAÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE
PENA
. EXACERBAÇÃO. COMPORVADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VERIFICADA. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPORVIDO E DE OFÍCIO ALTERADO O REGIME DE CUMPRIMENTO DA
PENA
. 1. (...)3. A
pena
base somente será fixada no
mínimo
legal quando
todas
as
circunstâncias

judiciais

forem

favoráveis
ao agente. In casu, a fixação da
pena
-base acima do
mínimo
legal restou suficientemente justificada, em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, estando correta a dosimetria da
pena
que obedeceu ao sistema trifásico de
aplicação
da reprimenda, sendo a mesma necessária e suficiente para reprovação do crime. Precedentes e Súmula Nº 23 TJPA. 4. Uma vez que o regime de cumprimento inicial da
pena
fora fixado acima do previsto em lei sem a devida motivação, outra alternativa não há que readequá-lo de ofício. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO E DE OFÍCIO ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE
PENA
. DECISÃO UNÂNIME. (
Número do processo CNJ:
0000886-45.2011.8.14.0070
Número do acórdão:
165.159
Órgão Julgador:
2ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA
Relator:
RONALDO MARQUES VALLE Julgamento
:
20/09/2016
Publicação:
27/09/2016).

É de conhecimento comum que no primeiro estágio da individualização da pena privativa de liberdade o julgador dispõe da chamada
discricionariedade juridicamente vinculada
onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona
Guilherme de Souza Nucci
(
Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414
):

“Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando a suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...]”.

Contudo, na perspectiva valorativa da pena, basta a existência de uma circunstância judicial negativa para que a pena-base já não possa mais ser fixada no mínimo legal, conforme assentou nossa Corte Suprema, confira-se:

“O juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo”

(
STF – HC 76.196, Relator: Ministro
Maurício Corrêa
, Data de Publicação: DJe 15/12/2000
).

Neste sentido, convém mencionar que:

“[...] a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada [...]”
(
STJ – EDcl nos EDcl nos EDcl no HC 149.456 RS, Relator: Ministro
Jorge Mussi
, Data de Publicação: DJe 02/05/2012
).

Neste sentido,
Cleber Masson
(
Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592
), ensina que,
verbis
:

“.... Somente
quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal
...”.

Da sentença prolatada pode-se
observar que o magistrado, obedecendo ao critério trifásico, na primeira fase da dosimetria reconheceu a presença de circunstâncias desfavoráveis ao apelante, porém, há que se reconhecer que nem todas apresentam fundamentação suficiente à manutenção das mesmas como tal, devendo ser feito reparo na sentença condenatória quanto a este ponto, porém, sem reduzir a pena ao mínimo legal, pois, conforme vasta manifestação jurisprudencial, a pena base só será cominada no mínimo quando todas as circunstâncias forem favoráveis, o que não ocorre no caso em comento.

Na linha do entendimento doutrinário já sedimentado, Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418) adverte que
“é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base.
Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo
”.
(
NEGRITEI
).

Desse modo, deixo de considerar como negativa a circunstância relativa à culpabilidade uma vez que o dolo e a vontade livre e consciente de ludibriar a vítima é inerente ao tipo penal em apreço, sendo parte integrante da norma, não havendo igualmente fundamentação suficiente a negativar a circunstância relativa aos motivos do crime; quanto às circunstâncias do crime, tenho que o apelante não excedeu, com sua conduta, aquilo que já previsto pela norma uma vez que no crime de estelionato a esperteza do agente é

necessária à prática delituosa, não sendo o simples fato de os bens não terem sido devolvidos à vítima fundamentação suficiente à negativação da circunstância relativa às consequências do crime. Assim, persiste apenas uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, qual seja, aquela relativa aos antecedentes, pois, como se denota nos autos, o apelante já possui contra si sentença penal condenatória transitada em julgado, processo nº. 0015715-86.2017.8.140401.

Portanto, como ao norte citado, não há como ser cominada a pena base no mínimo legal, porém, entendo que a pena há que ser reduzida ante a permanência de apenas um vetor desfavorável. Assim, tendo em vista que o tipo penal pelo qual o apelante foi condenado prevê pena, em abstrato, que varia de 01 ano a 05 anos de reclusão e multa, e tendo em vista que praticou o crime contra vítima diversas, já havendo em seu desfavor sentença penal transitada em julgado por crime da mesma natureza, comino sua pena base em 03 anos de reclusão e 25 dias multa, por entender tal patamar ser proporcional à conduta praticada e não desbordar do que previsto pelo legislador e, ante a presença da atenuante da confissão, reduzo a pena em 06 meses de reclusão e 05 dias multa, passando ao final a ser de 02 anos de reclusão e 20 dias multa.

Ante ao exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, passando a pena do ora apelante a ser de 02 anos de reclusão e 20 dias multa, mantendo a sentença objurgada em todos os seus demais termos.

É o meu voto.

Belém/PA, 31 de janeiro de 2021.

DESª
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/02/2022