Tribunal: TJPA
Processo: 0006871-67.2016.8.14.0051
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-15

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28. Improcedência. A quantidade da substância apreendida não indica consumo próprio. REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA – Pena fixada levando-se em consideração vetores negativos e ainda a natureza e quantidade da droga, nos termos do artigo 42 da referida Lei. Pena fixada próxima ao mínimo, em 06 anos e 500 dias-multa, proporcional ao caso concreto. Recorrente que registra condenação transitada em julgado por crime de homicídio. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUE DEVE SER REJEITADA. Confissão de uso que não se aplica como atenuante, pois agrega-se a tese defensiva objetivando outro tipo penal. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, consoante fundamentação do voto da Exma. Desembargadora Relatora. A sessão foi presida pela Exma. Desa. Eva do Amaral Coelho. Desa. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006871-67.2016.8.14.0051

APELANTE: FLAVIO DE SOUSA LESSA

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28
. Improcedência.
A quantidade da substância apreendida não indica consumo próprio.
REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA –
Pena fixada levando-se em consideração vetores negativos e ainda a natureza e quantidade da droga, nos termos do artigo 42 da referida Lei. Pena fixada próxima ao mínimo, em 06 anos e 500 dias-multa, proporcional ao caso concreto. Recorrente que registra condenação transitada em julgado por crime de homicídio.
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUE DEVE SER REJEITADA
. Confissão de uso que não se aplica como atenuante, pois agrega-se a tese defensiva objetivando outro tipo penal.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores, que integram a 3ª Turma de Direito Penal, deste Egrégio Tribunal de Justiça do estado do Pará, à unanimidade de votos,
em conhecer do recurso e negar-lhe provimento
,
consoante fundamentação do voto da Exma. Desembargadora Relatora.

A sessão foi presida pela Exma. Desa. Eva do Amaral Coelho.

Desa. MARIA DE
NAZARE
SILVA
GOUVEIA
DOS SANTOS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto por
Flávio de Sousa Lessa,
por meio da Defensoria Pública Estadual, objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, pela prática da conduta tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
, devendo a pena ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto.

Narra a denúncia
que no dia 07 de maio de 2016, por volta das 17hs50min, Policiais Militares efetuavam policiamento ostensivo, dando apoio para uma fiscalização de trânsito realizada pelo DETRAN/PARÁ, às proximidades do viaduto da Av. Fernando Guilhon, bairro Caranazal, avistaram dois indivíduos seguindo em uma motocicleta, momento em que o carona do referido veículo, ao avistar a fiscalização, arremessou um saco plástico para a margem da via.

A guarnição então procedeu a abordagem dos elementos, momento em que o denunciado Flávio de Sousa tentou resistir a abordagem, iniciando uma fuga, no entanto o mesmo foi perseguido e capturado pelos policiais.

Logo em seguida a isso, os agentes da lei dirigiram-se até o local onde havia sido jogado a sacola plástica e constataram tratar-se de 32 (trinta e duas) trouxinhas de cocaína, vindo o apelante Flávio a assumir a propriedade da droga apreendida.

Em razões recursais
, ID 4923143, pag. 13/22, alega a defesa que a tipificação existente na denúncia acusatória deverá ser desclassificada para aquela presente no art. 28 da Lei de Drogas, por ser o recorrente dependente químico de substância entorpecente, sendo o material encontrado em seu poder para mero consumo próprio e não para mercancia. De forma subsidiária, requer a redefinição da pena base para seu mínimo necessário, por entender que a mesma foi imposta de forma desproporcional, bem como requer a aplicação da atenuante da confissão, provendo ao final o recurso interposto.

Em contrarrazões
, 4923143, pag. 24/32, o Órgão Ministerial

manifesta-se que seja mantida a sentença recorrida.

Nesta Superior Instância
, a douta Procuradora de Justiça, Maria Célia Filocreão Gonçalves,
manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do recurso
de apelação, ID 4923144, esclarecendo que, caso por ventura seja dado provimento ao mesmo, que seja feito o prequestionamento de todas as matéria tratadas no presente apelo.

É o relatório.

À revisão é do Des. José Roberto Maia Bezerra Júnior.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Passo a analisar as teses apresentadas pela defesa do acusado.

1 - Da pretendida desclassificação do tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Tóxicos.

Aduz a defesa que a tipificação existente na denúncia acusatória deverá ser desclassificada para aquela presente no art. 28 da Lei de Drogas, por ser o recorrente dependente químico dessa substância entorpecente, sendo o material encontrado em seu poder para mero consumo próprio e não para mercancia.

Inicialmente verifica-se que a materialidade delitiva encontra-se evidenciada, conforme Laudo Toxicológico Definitivo presente à ID 4923143, pag. 09.

Quanto a autoria do delito, entendo que, apesar da irresignação da parte apelante, verifico, ao compulsar todo conjunto probatório carreado aos autos, que a sentença condenatória proferida pelo juízo
a quo
foi com esteio em provas firmes e seguras sobre a autoria delitiva de tráfico de drogas atribuída ao recorrente, tendo
os policiais militares, José Francisco Alves Júnior e Moacir Gentil Pedroso,
esclarecido, em seus depoimentos prestados em audiência, constante à ID 4924564 e ss, todos os termos da denúncia acusatória, sendo que afirmaram que o apelante ao avistar os policiais, se desfez de uma sacola que trazia consigo, sendo que após os policiais fazerem a abordagem dos elementos, foram ver o que Flávio havia jogado, encontrando o material entorpecente dentro da sacola que havia sido descartada pelo apelante, contendo essa sacola 32 trouxinas de droga.

O tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, é um crime de ação múltipla ou de conduta variada, onde, conforme o enunciado do referido artigo, o mesmo se consuma de várias formas, inclusive a
pessoa transportando ou trazendo consigo
, o que é o caso dos autos.

“
Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda
, oferecer,
ter em depósito
,
transportar, trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” (Grifei)

Logo, pelo que dos autos consta, não se pode proceder a qualquer desclassificação do crime que foi imposto ao apelante, já que demonstrado de fato que a traficância existiu.

2 - Da pretendida reanálise da dosimetria penal.

De forma subsidiária, requer a redefinição da pena base para seu mínimo necessário, por entender que a mesma foi imposta de forma desproporcional, bem como requer a aplicação da atenuante da confissão, provendo ao final o recurso interposto.

O Magistrado de piso, quando da dosimetria penal, ID 4923142, a formulou nos seguintes termos
:

DOSIMETRIA. Em atenção aos arts. 42, da Lei nº 11.343/2006, e 59, do Código Penal Brasileiro, passo a fixar-lhe a pena:

A culpabilidade da acusado é entre a média e a máxima, eis que tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, que divorciou-se totalmente do reto agir e, em desrespeito as instituições e transportava substancias entorpecentes em desacordo com a lei; antecedentes: Nos moldes da súmula 444-STJ, esta circunstância não poderá ser valorada neste momento. personalidade e conduta social: poucos elementos foram coletados não havendo substratos para valorá-las nesse momento; por motivação do crime, verifica-se unicamente a intenção de conseguir dinheiro fácil à custa do vício alheio; as circunstâncias em que ocorreu o crime são aptas a valorar esta circunstância eis que o denunciado, transportava, em plena via pública substância entorpecente e ao avistar a equipe de fiscalização tentou se desfazer jogando a sacola que continha a droga; as consequências do crime lhes são desfavoráveis uma vez que delito em comento é um câncer social causando danos irreversíveis a boa parte da população, sobretudo aos jovens; análise do comportamento da vítima: prejudicado; a quantidade é situada entre a mínima e a média não havendo elementos capazes de exasperar a pena por conta desta circunstância.

Diante disso, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 500 (seiscentos) dias-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, quantum que torno definitivo em razão da inexistência de outras causas que modifiquem a pena.

DETRAÇÃO, SUBSTITUIÇÃO, REGIME INCIAL, RECURSO, INDENIZAÇÃO MÍNIMA À VÍTIMA

Incabível a substituição.

O regime inicial de cumprimento de pena aplicável ao acusado é o semiaberto forte no que estabelece o art. 33, § 2º, b, do Código Penal Brasileiro, porquanto o cômputo detração penal não modifica esse regime.

Analisando a dosimetria acima exposta, vejo que o juiz a quo procedeu apenas a análise da primeira fase dosimétrica, que a meu ver foi imposta de forma justa, após valorar algumas circunstâncias judiciais de forma desfavorável ao apelante, estando essas circunstâncias minimamente fundamentadas, mesmo porque nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, a natureza e a quantidade da droga também deve ser levar em consideração para fixação da pena-base, sendo a droga cocaina e encontrada 32 trouxas, não merecendo nenhum reparo essa primeira fase da dosimetria, já que a pena base foi imposta apenas um ano acima de seu mínimo permitido, proporcional ao caso em exame.

No entanto, percebe-se também que o referido magistrado quedou-se inerte ao proceder a análise das outras duas fases da dosimetria, mantendo a pena base como pena final, como se a dosimetria fosse composta de apenas uma fase.

Pois, bem, no que se refere a pretensão do apelante em ver aplicada a atenuante da confissão espontânea
, por alegar que a droga apreendida era sua, mas destinada apenas a seu próprio consumo, e não para mercancia, verifico que tal “confissão” não poderá ser utilizada para abrandar a pena aplicada, já que se trata de confissão qualificada, onde traz a confissão como meio de defesa, já que aduz que a droga era para seu próprio consumo, não confessando o tráfico praticado.

O instituto da confissão espontânea, inserido no art. 65, III, d, do Código Penal, só será aplicado ao caso concreto se o agente confessar em juízo a autoria da prática criminosa de forma espontânea, não usando essa confissão como tese de defesa, atribuindo a sua conduta criminosa uma descriminante ou exculpante penal, sendo este também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

“STJ - EMENTA
-
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. ROUBO MAJORADO. CONCURSO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. EXAME MINUCIOSO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CONFISSÃO QUALIFICADA. DESCABIMENTO DA COMPENSAÇÃO. HIPÓTESE FÁTICA.
HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. – O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir
habeas corpus
substitutivo de recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, Ministro Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012 e HC 104.045/RJ, Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros. – Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira de tal entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC 221.200/DF, Ministra Laurita Vaz, DJe 19.9.2012. – A Eg. Terceira Seção, após o julgamento do EREsp 1.154752/RS, consolidou o entendimento de que não existe preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas circunstâncias. –
In casu
, impossível o reconhecimento de aplicação da atenuante da confissão espontânea, uma vez que existe divergência sobre sua ocorrência. De acordo com a sentença, o paciente não teria confessado o delito, mas, segundo, o entendimento do Tribunal de origem, teria havido confissão na modalidade qualificada. Para afastar essas conclusões, seria necessário um minucioso exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra viável na via estreita do
habeas corpus
. –
Esta Corte Superior adota o posicionamento de que a denominada confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não pode ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, alínea "d", do Código Penal.
– Incabível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, visto que esta última não foi reconhecida pelas instâncias ordinárias.
Habeas Corpus
não conhecido. (STJ -
HC Nº 176.340 - RJ (2010/0109228-9), Rel. Ministra Marilza Maynard (Des. Convocada do TJ/SE)” (Grifei)

Por último, identifica-se à ID 4923141, pag.17/18, uma vasta folha criminal do apelante, inclusive já tendo um processo em desfavor de sua pessoa, pelo crime de homicídio, com trânsito em julgado, o que não foi averiguado pelo juízo a quo quando da dosimetria penal, não se podendo aqui nesta Corte de Justiça se proceder a aplicação dessa agravante, tendo em vista que o recurso é exclusivo da defesa e, caso contrário, se configuraria verdadeiro reformatio in pejus, o que não é permitido em nosso ordenamento jurídico vigente, mostrando-se assim que o ora apelante foi demasiadamente beneficiado pela não aplicação dessa agravante quando da confecção da sentença meritória de primeiro grau.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, na esteira do parecer ministerial,
NEGO-LHE provimento
, mantendo a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

É o voto.

Desembargador
a

MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

Relator
a

Belém, 19/12/2022