Tribunal: TJPA
Processo: 0007184-40.2019.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-13

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. DA ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, BEM COMO PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (34,2G DE COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. 2. READEQUAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DOSIMÉTRICA. POSSIBILIDADE. O MAGISTRADO UTILIZOU FUNDAMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS VETORES ATINENTES À CULPABILIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 3. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINONAS. 4. NOVA DOSIMETRIA. PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 166 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. 5. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. À VISTA DO QUANTUM DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA O APELANTE, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 22 de junho de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007184-40.2019.8.14.0401

APELANTE: RAFAEL PENA SILVA

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

1.

DA ABSOLVIÇÃO.
IMPROCEDENTE
. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, BEM COMO PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (34,2G DE COCAÍNA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS.

2.

READEQUAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DOSIMÉTRICA
.
POSSIBILIDADE.
O MAGISTRADO UTILIZOU FUNDAMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS VETORES ATINENTES À CULPABILIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

3.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.
O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU CONCRETAMENTE COMPROVADO QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINONAS.

4.

NOVA DOSIMETRIA.
PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 166 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

5.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

À VISTA DO
QUANTUM
DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA O APELANTE, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois

dias do mês de junho

do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.
Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 22

de junho

de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
RAFAEL PENA SILVA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 4ª Vara Criminal da Capital
, que o condenou a cumprir pena de
05
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Na
denúncia,
(ID 5422981), o Ministério Público relatou que no dia 04/04/2019, por volta das 21h:00m, Policiais Militares estavam realizando rondas ostensivas pelo bairro da Terra Firme, quando ao passarem pela rua Celso Malcher, esquina com a Lauro Sodré, avistaram o denunciado, que, ao perceber a presença da viatura policial, começou a se afastar do local e, diante do comportamento suspeito os agentes revolveram abordá-lo.

Durante a revista pessoal, os policiais encontraram aproximadamente 04 (quatro) “petecas” de substância semelhante à droga conhecida popularmente como “pasta de cocaína”. Ao ser indagado sobre onde estava o restante das drogas, Rafael apontou um beco onde foi encontrado um saco plástico, contendo mais substância semelhante a entorpecente, totalizando 22 (vinte e duas) embalagens.

Em sede policial o acusado afirmou que tentou se desfazer de uma quantidade de drogas ao perceber a aproximação dos policiais.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de Rafael Pena Silva como incurso nas sanções punitivas do art. 33, da Lei 11.343/06.

Em ID 5422989, recebida a denúncia em 01/07/2019;

Em ID 5422991, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 29/08/2019;

Em ID 5422996, Laudo nº 2019.01.001746-QUI, com resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina (cocaína); pesando a substância pastosa de coloração bege o total 33,5g e a substância petrificada de coloração marrom o total de 0,7g.

Em sentença
, ID 5422998, o magistrado julgou procedente a denúncia, condenando o ora apelante como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Em
razões recursais,
ID 5423000, requereu a defesa: 1) a absolvição por insuficiência de provas; 2) a readequação da fundamentação dosimétrica; 3) aplicação do tráfico privilegiado; e 4) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em sede de
contrarrazões,
ID 5423001, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e
parcial

provimento
do recurso, especificamente na aplicação de 1/6 referente a causa especial de diminuição de pena, prevista no
§ 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06
.

Nesta
Instância Superior,
ID 6142519, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do

recurso de apelação.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
RAFAEL PENA SILVA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 4ª Vara Criminal da Capital
, que o condenou a cumprir pena de
05
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

1.

DA ABSOLVIÇÃO
:

Visa o apelante provimento à tese recursal absolutória, alegando que os depoimentos testemunhais não suficientes para a condenação do apelante.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Auto de Exibição e Apreensão do Objeto
(ID 5423006) e
Laudo Toxicológico Definitivo
(5422996),
tendo o apelante, incidido em uma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restou comprovado o núcleo “trazer consigo”, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais militares Elder Alexandre Vasconcelos da Silva e Teo Ferreira de Sousa, os quais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou com a prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando dúvida acerca da ocorrência do crime do tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que os Policiais Militares foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende do Termo de Audiência de Instrução e Julgamento (ID 8664298) e que peço vênia para não transcrever, aonde relataram com detalhes como chegaram ao apelante, durante ronda ostensiva, bem como o que fora apreendido em seu poder.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois fora o apelante flagrado na posse de 22 (vinte e duas) “petecas”, contendo substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA, pesando a substância pastosa de coloração bege o total 33,5g e a substância petrificada de coloração marrom o total de 0,7g, conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F1, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

2.

READEQUAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO DOSIMÉTRICA
:

Neste particular, requer a defesa a readequação da fundamentação dosimétrica, ao argumento de que ainda que a pensa-base tenha sido fixada no mínimo legal, o recorrente possui o direito subjetivo de ter contra si fundamentação penal consentânea com a jurisprudência majoritária e com os conceitos jurídicos que a Defensoria Pública entende aplicáveis à espécie.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
,
encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Para a análise do que fora alegado pela defesa, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria da pena, vejamos:

“(...)
Culpabilidade
evidenciada, eis que tinha pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, ou seja possuir droga para tráfico é criminosa (negativa);

(...).

motivos do crime
não o favorecem, isto é, são censuráveis, já que fomenta com a venda de drogas a desgraça alheia (negativa);
Circunstância do crime
também não lhe é favorável, pois difunde o uso de substância entorpecente (negativa);
consequências do crime
relevante, pois a venda de substâncias entorpecentes gera um cadeia permissiva de difusão crimes como o contrabando de armas, estupros, assaltos, homicídios, dentre outros, além de causar sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública (negativa);

(...) “.
(
GRIFEI
).

Verifico que a motivação apresentada pelo sentenciante ao valorar negativamente os referidos vetores não se mostra suficiente, visto que
os valorou de forma não fundamentada, utilizando argumentos vagos, genéricos, ou ínsitos ao próprio tipo penal.

Isso porque o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

Atenta à análise dos autos, verifico que a
culpabilidade
não refoge ao que é comum ao tipo penal, devendo-se proceder à
valoração neutra
deste vetor, visto que o fato de o agente ter pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta não pode ensejar o recrudescimento da pena-base.

Ao analisar os
motivos do crime
, o magistrado utilizou argumentos vagos e genéricos para valorá-los negativamente, limitando-se a afirmar que: “
não o favorecem, isto é, são censuráveis, já que fomenta com a venda de drogas a desgraça alheia
”.

Assim, o vetor epigrafado merece
valoração neutra.

A circunstância judicial referente aos
motivos do crime recebeu

valoração negativa

com base na seguinte fundamentação genérica e abstrata,
in verbis:
“
são os piores reprováveis, eis que visava o objetivo ilícito
”.
Dessa forma, o mencionado vetor deve ter sua
valoração neutra
.

Observo que as
circunstâncias do crime
não extrapolam ao que é comum ao tipo penal, devendo-se proceder à
valoração neutra
deste vetor, visto que o juízo
a quo
apenas pontuou que o crime em tela difunde o uso de substância entorpecente.

Finalmente, as
consequências do crime
merecem valoração neutra, visto que não desbordam ao que é comum ao tipo penal.

Assim, não existem circunstâncias desfavoráveis ao apelante.

3.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Neste capítulo, requer a defesa a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, alegando que a análise dos autos indica que o apelante é primário, de bons antecedentes e que as circunstâncias fáticas de ocorrência em tese do crime não são superlativas, não justificando a omissão e não aplicação aludida causa de diminuição.

Neste capítulo, requer o apelante a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na grande quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, " 88,2 g de cocaína". Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional.
IV – (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, necessário o reconhecimento de que o apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que não restou concretamente comprovado que este se dedica às atividades criminosas.

4.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

Sob o influxo devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio em pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante para o crime de tráfico de drogas.

1ª fase:
Permanece a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme fixada pelo juízo
a quo
.

2ª fase:
Permanece a pena anteriormente fixada.

3ª fase:
Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, , § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

5.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve obedecer aos requisitos dispostos no artigo 44 do Código Repressivo Pátrio, senão vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I -
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Grifei

Na hipótese,
entendo que as circunstâncias judiciais consideradas para fins de fixação da pena em prol do apelante, indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é a medida suficiente e mais adequada para os fins de repressão e reeducação da pena, nos termos do art. 44, do CPB.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça admite a aplicação da pena substitutiva no âmbito dos crimes hediondos e a eles equiparados, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS).
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. AUMENTO DO QUANTUM DA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ACOLHIMENTO.
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. (2020.02054281-13, 214.452, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-24, Publicado em 2020-09-24) (
GRIFEI
).

Destarte, à vista do
quantum
da pena em concreto fixado para o apelante, isto é, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, tenho como correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, deixando, contudo, a cargo do Juízo da Execução determinar aquelas que melhor cabem ao caso concreto.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL
PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Belém,
22

de junho

de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 23/06/2022