Tribunal: TJPA
Processo: 0003968-13.2018.8.14.0076
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10239 - Nomeação
Data de julgamento: 2022-06-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS, DESISTENCIA DE CONVOCADOS. DIREITO SUBJETIVO A NOMERAÇÃO. PROCEDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STF. RECURSO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO. 1. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que, havendo desistência do candidato ou impedimento para sua posse, subsiste direito líquido e certo para o candidato classificado em posição imediatamente posterior, ainda que classificado fora das vagas inicialmente ofertadas. 2. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE AC ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e José Torquato Araújo de Alencar (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0003968-13.2018.8.14.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE ACARA

APELADO: DEBSON SILVA DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS, DESISTENCIA DE CONVOCADOS. DIREITO SUBJETIVO A NOMERAÇÃO. PROCEDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STF. RECURSO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO.

1.

O entendimento jurisprudencial é no sentido de que, havendo desistência do candidato ou impedimento para sua posse, subsiste direito líquido e certo para o candidato classificado em posição imediatamente posterior, ainda que classificado fora das vagas inicialmente ofertadas.

2.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, À UNANIMIDADE

AC

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Luiz Gonzaga da Costa Neto (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e José Torquato Araújo de Alencar (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE ACARÁ, em face de sentença de provimento proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Acará, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra ato atribuído à Prefeita do Município, impetrado por DEBSON SILVA DE OLIVEIRA.

Do enredo fático da Exordial, tem-se que o requerente prestou concurso público para o cargo de agente de manutenção, tendo sido aprovado e classificado em 24º lugar, das 17 vagas iniciais ofertadas.

Alega ainda a existência de 10 vagas em abertas decorrentes da desistência de outros cândidos convocados. Assim, requer a concessão da ordem mandamental para a sua nomeação ao cargo de Agente de Manutenção.

O Ministério Público de 1º se manifestou pela concessão da segurança em (ID. 1538682 - Pág. 1-6).

O Juiz sentenciante julgou procedente o pedido para conceder o mandado de segurança para determinar a impetrada Amanda de oliveira e silva, prefeita municipal de acará-pa, que convoque imediatamente a impetrante Debson Silva de Oliveira, para as demais etapas do concurso público cpma-001/2012.

Irresignado, o Município de Acará interpôs recurso de apelação aduzindo que a parte autora não preenche os requisitos legais para o exercício do cargo público para o qual foi aprovada, vez que não dispõe do diploma de conclusão de curso de ensino médio com habilitação técnica específica. Afirma que a declaração de conclusão que a impetrante apresenta não condiz com a formação exigida no edital. Por essa razão, alega a ausência de direito líquido e certo. Por fim, pugna pelo provimento do recurso de modo que a sentença seja reformada (ID 1538686 - Pág. 1/32 e ID. 1538688 - Pág. 1/3).

Contrarrazões, pela manutenção da sentença (ID. 1538692 - Pág. 1/12).

Apelação recebida apenas no efeito devolutivo (1860944 - Pág. 1).

Instado, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, manifestou-se pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de Apelação, apenas para afastar a incidência da multa pelo descumprimento contra a pessoa do gestor público (ID 2013987 - Pág. 6).

É o Relatório.

VOTO

Conheço do Apelo voluntário e do Reexame Necessário, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

Extrai-se da Exordial que o requerente prestou concurso público para o cargo de Agente de Manutenção junto a Prefeitura de Acará, ora Apelante, e que, mesmo tendo sido aprovado para além das vagas, alega o direito de ser nomeado, em virtude de haver desistência de (10) dez candidatos convocados.

O parecer do
custos legis
é pela manutenção da Sentença de provimento, que concedeu a ordem mandamental para nomeação do impetrante.

In casu
, o concurso previa 17 vagas para o cargo de Agente de Manutenção e compulsando os Autos, tem-se que o impetrante foi aprovado na 24ª posição (ID 1538668 - Pág. 6). Consta também do enredo probatório que foram convocados 21 candidatos (ID 1538670 – pag. 1-3). Por fim, a Prefeitura informou que somente 07 (sete) candidatos tomaram posse e que restaram 10 (dez) vagas em aberto.

Assim, tendo em visa que foram já foram convocados 21 aprovados e o impetrante foi classificado na 24ª colocação e sendo que há 10 vagas remanescente oriundas de desistência ou impedimento dos convocados, estas deverão ser preenchidas pelos aprovados no cadastro de reserva, nascendo, assim, para o impetrante o direito a nomeação, pois, neste caso, as 17 (dezessete) vagas preexistente previstas no edital serão mantidas, pois se está, apenas, preenchendo as vagas dos candidatos desistentes ou impedidos de assumir. Logo, a nomeação do impetrante não dilatará o número das vagas preexistente prevista no edital.

Nesse sentido a jurisprudência das Cortes Superiores entendem que resta comprovada a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados quando há a desistência ou impedimento dos candidatos aprovados. Subsistindo, assim, o direito líquido e certo para o candidato classificado em posição imediatamente posterior, ainda que classificado fora das vagas inicialmente ofertadas.

No mesmo contexto, extrai-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), colacionada a seguir, que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, passam a ter direito subjetivo à nomeação, e não mais simples expectativa de direito quando ocorrer a desistência de candidato mais bem classificado, durante o período de validade ou prorrogação do concurso.

Segue o posicionamento da Colenda Corte de Justiça.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. [...] 2. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento dessa Corte de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação com a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.
Precedentes: AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015; AgRg no Ag 1.331.856/DF, Rel.
Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.8.2014. 3. Agravo Regimental do ESTADO DA PARAÍBA desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 733.538/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016)

[...] CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO. DIREITO À NOMEAÇÃO DA CANDIDATA POSTERIORMENTE CLASSIFICADA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTENTE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL E DESPROVIDO. - O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consagrado no sentido de que, em concurso público, a desistência de candidatos nomeados para a vaga existente gera ao candidato em classificação posterior o direito à nomeação, ainda que classificado fora do número de vagas. [...] (STJ, EDcl no AgRg no RMS 22.854/MG, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE E DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.

1. A desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso.

2. É que a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados está estabelecida no edital de abertura do concurso e a convocação do candidato que, logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. A repeito: RE 643674 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-168; ARE 675202 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-164. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015).

Ainda no âmbito da fundamentação jurisprudencial, para o Supremo Tribunal Federal, o direito subjetivo à nomeação por desistência de candidatos aprovados e convocados, independe de as vagas oriundas da desistência pertencerem a candidatos aprovados no número de vagas ou no cadastro de reserva. Assim, a Suprema Corte entende que basta que o candidato aprovado desista após a nomeação.

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux).

2.
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
.
Precedentes
.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 916425 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016).

Quanto ao argumento de que a Administração não previa vagas para o cadastro de reservas, não merece prosperar, primeiro porque embora o edital previa somente 17 vagas para o cargo ora analisado, 21 candidatos aprovados foram convocados e o candidato impetrante, aprovado na 24ª posição, pleiteia somente o direito subjetivo a ser nomeado em uma das 10 vagas abertas pela desistência dos candidatos convocados. Segundo, porque o STF entende que o candidato aprovado além do número de vagas passa a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Também não merece prosperar a alegação da ausência de pontuação mínima do candidato para figurar entre os aprovados, pois conforme documento público apresentado pela própria prefeitura, o candidato figura na lista dos aprovados no concurso público para o cargo pretendido de Agente de Manutenção (ID 1538668 - Pág. 2).

Quanto a aplicação da multa diária estabelecida pelo juízo de primeiro grau no valor de R$ 5.000 (cinco mil reais) em caso de descumprimento da decisão, entendo que deve ser revogada, pois a aplicação de multa diária na pessoa do agente ou servidor público não se mostra razoável, pois a responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária.

Esse é o posicionamento dessa Corte em julgamentos semelhantes.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA AVANÇADA (CID N 18.0). DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PRELIMINAR PERDA DO OBJETO. AFASTADA. MÉRITO. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A SER TUTELADO DE IMEDIATO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AFASTADA. TRATAMENTO MÉDICO INDISPENSÁVEL À SAÚDE DO APELADO. NECESSIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. ART. 196 DA CF/88. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE REFORMA PARA LIMITAÇÃO DAS ASTREINTES E PEDIDO DE REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO ACOLHIDO. VALOR FIXADO EM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. NECESSIDADE DE DELIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA DIÁRIA. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E AFASTAR A FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA NA PESSOA DO PREFEITO MUNICIPAL DE BELÉM. A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS GESTORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É SUBSIDIÁRIA. REVERSÃO DA MULTA AO MUNICÍPIO DE BELÉM. REMESSA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 10.
A responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária
, inexistindo fundamento legal para responsabilizar a pessoa física do Prefeito Municipal de Belém, que não figuraram como partes na relação processual em que foi imposta a cominação, sob pena de violação do direito constitucional da ampla defesa. Reversão da Multa ao Município de Belém. Precedentes do STJ e desta Egrégia Corte Estadual. 11. Remessa conhecida e parcialmente provida, apenas para delimitar a multa diária e afastar a fixação de multa diária na pessoa do Prefeito Municipal de Belém, mantendo inalterado os demais termos da sentença. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação e, DE OFÍCIO, CONHECER do Reexame Necessário, REFORMANDO PARCIALMENTE A SENTENÇA, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 20ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 29 (vinte e nove) de julho à 05 (cinco) de agosto de 2019. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora (TJ-PA - APL: 00303745120138140301 BELÉM, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 29/07/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 12/08/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DÉBITO DE ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 323, DO STF. MULTA DIÁRIA NA PESSOA DO AGENTE OU SERVIDOR PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE - FIXAÇÃO DE LIMITE. 1- Decisão agravada determinou a liberação de mercadorias apreendidas por conta de AINF referente a débito de ICMS; 2- Para concessão da tutela antecipada, nos termos do art. 273, do CPC/73, é necessária a concomitância do fumus boni iuris e do periculum in mora; 3- A apreensão de mercadoria com fim coercitivo de pagamento de tributo não é admitido. Inteligência da Súmula 323 do STF e precedentes dos Tribunais Superiores; 4- Lavrado o auto de infração, com identificação do polo passivo, o quantum de incidência e o valor do tributo, a apreensão da mercadoria se mostra ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da livre iniciativa; 5- Configurados os requisitos permissivos da antecipação de tutela em favor do agravado, tendo em vista a ilegalidade da apreensão, bem como o perigo de nova incidência decorrente de crédito tributário já inscrito em dívida ativa e discutido em sede de execução fiscal; 6- Fixação de multa diária na pessoa do agente ou servidor público não se mostra possível, pois a responsabilidade civil dos gestores da Administração Pública é subsidiária. Precedentes do STJ e desta Egrégia Corte Estadual. Fixação de limite às multas com o fim de evitar a penação desmensurada ao agravante; 7- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido (2018.01774613-65, 189.693, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-04-30, Publicado em 2018-05-10).

Ante o exposto, na linha do parecer ministerial, CONHEÇO da REMESSA NECESSÁRIA e do Recurso de Apelação e DOU PARCIAL PROVIMENTO apenas excluir para multa diária imposta. Sem honorários consoante art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas à Apelante.

É como voto.

Belém (PA),

em data e hora registrados no sistema.

Desa.
LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 28/06/2022