Tribunal: TJPA
Processo: 0059730-62.2011.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão julgador: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10671 - Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - SENTENÇA ULTRA PETITA - PRELIMINAR REJEITADA - PLANO DE SAÚDE – AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA - PROCEDIMENTO DE CARÁTER ELETIVO - 21 DIAS ÚTEIS PREVISTO PELA RESOLUÇÃO N. 259 DA ANS NÃO OBSERVADO - ABUSIVIDADE DA CONDUTA DO PLANO - DANO MORAL CONFIGURADO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS MAJORADOS COM BASE NO VALOR DA CAUSA – RETRATAÇÃO –MAJORAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0059730-62.2011.8.14.0301

APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA

APELADO: ABIMAEL OLIVEIRA DE SA BEZERRA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM
APELAÇÃO
CÍVEL
- AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
DANOS MORAIS E
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA -
SENTENÇA ULTRA PETITA - PRELIMINAR REJEITADA -
PLANO DE SAÚDE –

AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA -

PROCEDIMENTO DE CARÁTER ELETIVO - 21 DIAS ÚTEIS PREVISTO PELA RESOLUÇÃO N. 259 DA ANS NÃO OBSERVADO - ABUSIVIDADE DA CONDUTA DO PLANO - DANO MORAL CONFIGURADO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS MAJORADOS COM BASE NO VALOR DA CAUSA – RETRATAÇÃO –MAJORAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

RELATÓRIO

ACÓRDÃO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0059730-62.2011.8.14.0301

COMARCA DE BELÉM

AGRAVANTE: HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADO: DECISÃO MONOCRÁTICA 4464012

RELATORA: DESA. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL
interposto perante este Egrégio Tribunal de Justiça por
HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
diante de seu inconformismo com a decisão monocrática proferida por esta Relatoria no ID Num. 4464012, que conheceu e NEGOU PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte agravante, mantendo, portanto, a sentença proferida pelo juízo a quo, cuja ementa a seguir transcrevo:

APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – SENTENÇA ULTRA PETITA. PRELIMINAR REJEITADA - PLANO DE SAÚDE – AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA - PROCEDIMENTO DE CARÁTER ELETIVO - 21 DIAS ÚTEIS PREVISTO PELA RESOLUÇÃO N. 259 DA ANS NÃO OBSERVADO - ABUSIVIDADE DA CONDUTA DO PLANO - DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.

A parte a autora opôs embargos de declaração (id. Num. 4822284) alegando omissão no julgado no tocante aos honorários sucumbenciais recursais.

Em decisão de id. Num. Num. 8248914, acolhi os embargos conferindo-lhes efeito infringentes para sanar a omissão apontada e majorar em 2% a verba honorária, fixando em
17% (dezessete por cento) sobre o valor da causa.

Inconformado,
HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
interpõe

agravo interno (Id. Num. 8653814) alegando que a sentença de primeiro grau deve ser decretada nula por ser ultra petita, uma vez que, na exordial, o recorrido requereu o cumprimento da obrigação de fazer para a realização da cirurgia de enxerto micro-vascularizado de fíbula, e a responsabilização do réu por todas as despesas com exames e tratamentos pré e pós operatórios, bem como indenização por danos morais.

Relata que não houve pedido de pagamento de despesas para o custeio do procedimento de Câmera Hiperbárica, assim, entende que a sentença é nula neste ponto, pois deferiu pedido fora dos limites da lide.

No mérito, assevera que não houve recusa do tratamento, que a ré sempre autorizou os mais diversos procedimentos necessitados pelo usuário. No que tange ao requerimento para realização do procedimento de enxerto micro vascularizado, a agravante afirma que não houve negativa, mas que naquele momento encontrava-se sem prestador credenciado apto a realizar o procedimento cirúrgico pleiteado.

Aduz que foi garantida ao autor a opção de traslado para a cidade de Fortaleza a fim de ser realizado o procedimento, com todas as despesas inteiramente custeadas pela operadora, sem qualquer custo adicional ao autor e mais um acompanhante.

Relata que a proposta não foi aceita pelo autor, pois, por motivos pessoais não poderia fazer a cirurgia naquele momento.

Diz, ainda, que o referido procedimento é considerado eletivo, de modo que após o autor decidir submeter-se à intervenção cirúrgica, o pedido precisa seguir os tramites administrativos.

Defende a inexistência de danos morais, ante a inocorrência de ato ilícito.

Assevera que caso seja mantida a condenação à indenização por danos morais, no tocante a incidência de juros, diz que estes incidem a partir do trânsito em julgado da decisão, já que o título executivo nasce a partir da coisa julgada.

Por fim, alega a ocorrência de erro material na decisão monocrática que acolheu os embargos de declaração disposta no ID 8248914, que arbitrou honorários com base no valor da causa, em detrimento da condenação aplicada na sentença que se deu com base do valor da condenação.

Requer o provimento do recurso.

Em sede de contrarrazões (Num. 8861176) o interessado afirma que o recurso ofende o princípio da dialeticidade.

Relata inexistir nulidade da sentença ultrapetita, uma vez que o pedido contido na inicial, no item “B”, refere-se ao requerimento de tratamento pré e pós operatório, sendo a câmera hiperbárica um procedimento que serve para este fim.

Relata que o apelante se negou a realizar o procedimento solicitado, somente atendendo após o ingresso com a presente demanda. Pugna pelo desprovimento recursal.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Preliminarmente o agravante defende a nulidade da sentença em decorrência de suposto julgamento ultra petita.

Como bem salientado na decisão monocrática recorrida, tenho que não restou caracterizado julgamento ultra petita, pois a lide foi decidida dentro dos limites em que foi proposta pela parte autora.

Ressalta-se que a sentença a quo que condenou o réu/agravante a realizar o tratamento de saúde descrito na petição inicial, e o que o for necessário ao restabelecimento do paciente, inclusive, a assistência no pós-operatório, o que abrange o procedimento de Câmera Hiperbárica, não extrapola o pedido formulado pela parte autora.

Cumpre salientar que o dispositivo da sentença não extrapola o delimitado pelo pedido formulado pelo autor, que no caso postulou a realização da cirurgia de enxerto micro vascularizado de fíbula,
além do pagamento de todas as despesas
com exames e
tratamentos pré e pós operatórios
.

O procedimento com a câmera hiperbárica está incluso no pedido de tratamento pós operatório, sobretudo porque expressamente recomendado pela equipe médica que acompanha o autor/paciente, consoante verifico pelo documento de Num. 2844341 - Pág. 4.

Dessa forma, não procede a alegação da parte apelante de que houve julgamento ultra petita, uma vez que a decisão foi prolatada levando em consideração os pedidos constantes da inicial.

Rejeito a preliminar.

No tocante ao mérito, é incontestável que aos contratos de prestação de serviços de plano de saúde são aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor. As empresas que prestam serviços de assistência à saúde, mediante remuneração, são consideradas fornecedoras, enquadrando-se perfeitamente na definição do art. 3º do CDC.

A jurisprudência é pacífica sobre o tema:

PLANO DE SAÚDE. Centro Trasmontano. Internação. Hospital não conveniado.

- O reembolso das despesas efetuadas pela internação em hospital não conveniado, pelo valor equivalente ao que seria cobrado por outro da rede, pode ser admitido em casos especiais (inexistência de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado de receber o paciente, urgência da internação etc.), os quais não foram reconhecidos nas instâncias ordinárias.

- A operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota.

Recurso não conhecido.

(REsp 267.530/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 14/12/2000, DJ 12/03/2001, p. 147)

Incontroverso nos autos que o autor foi vítima de atentado com arma de fogo, quando da ocasião do acidente foi alvejado no rosto, fora submetido a cirurgia de emergência, contudo, ficou com sequelas graves necessitando de cirurgia reparadora de enxerto micro vascularizado de fíbula, consoante depreende-se dos laudos de Num. 2844329 - Pág. 22 e Num. 2844329 - Pág. 28, sendo o primeiro laudo datado de janeiro de 2010.

Consta dos autos a guia de solicitação de internação para realização do referido procedimento de enxerto ósseo vascularizado, devidamente carimbada pelo setor de autorização da empresa ré/agravante, no dia 09/12/2010 (Num. 2844329 - Pág. 26).

O ora recorrente afirma em suas razões recursais que não houve negativa do tratamento, mas que naquele momento encontrava-se sem prestador credenciado apto a realizar o procedimento cirúrgico pleiteado.

A ação foi ajuizada em 19/12/2011 sem que a empresa ré tivesse providenciado o devido tratamento necessário à recuperação do autor (Num. 2844329 - Pág. 1).

Foi concedida tutela de urgência pelo magistrado a quo deferindo a realização da cirurgia requerida na inicial em 24/02/2012 (Num. 2844333 - Pág. 3) e o réu foi citado/intimado em 17/04/2012 (Num. 2844334 - Pág. 17) e a carta precatória juntada aos autos em 01/10/2012 (Num. 2844333 - Pág. 9)

Portanto, somente após a judicialização da causa e do deferimento do pedido liminar que, em
31/07/2012
, o Apelante autorizou o procedimento de enxerto ósseo solicitado pelo autor (Num. 2844335 - Pág. 29). Entretanto, na referida data o autor já havia se submetido à cirurgia pelo SUS devido à uma inflamação grave no maxilar (Num. 2844339 - Pág. 1).

Convém salientar que o procedimento cirúrgico, no presente caso, conquanto não se revestisse de caráter emergencial ou de urgência, caracteriza-se como eletivo.

Assim,

não obstante o procedimento ser enquadrado como eletivo, deveria ter sido agendado dentro do prazo de 21 dias úteis previsto no art. 3º, XIII, da Resolução Normativa nº 259 da ANS, que assim dispõe:

“Art. 3º A operadora deverá garantir o atendimento integral das coberturas referidas no art. 2º nos seguintes prazos:

(...)

XIII – atendimento em regime de internação eletiva: em até 21 (vinte e um) dias úteis; ”

Todavia, tal prazo em muito foi extrapolado, haja vista que decorreram mais de 1 (um) ano e 7 (sete) meses desde a data da solicitação de autorização para realização do procedimento cirúrgico de enxerto ósseo (09/12/2010) até a data em que foi autorizado o tratamento (31/07/2012).

Deste modo, com razão o autor, pois em que pese tratar-se de cirurgia eletiva, sem caráter emergencial, o prazo de 21 dias úteis estabelecido pela resolução da ANS foi em muito negligenciado pelo recorrente.

Daí conclui-se que a conduta do réu ultrapassa o razoável e, por conseguinte, restou configurada a falha na prestação do serviço, apta a ensejar o dano moral. Ademais, resta configurada a abusividade de conduta, que também se afigura violadora da boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais.

Incontroversa, portanto, a falha na prestação de serviço consubstanciada na demora injustificada para autorização do procedimento cirúrgico o qual necessitava o autor se submeter, o que enseja danos morais passíveis de reparação.

Outrossim, ocorreu o abalo moral do apelado, pelo fato do plano de saúde se recusar a fornecer o tratamento necessário ao restabelecimento do paciente, configurando o dano moral
in re ipsa.

Importante salientar, que os critérios para a fixação do valor indenizatório, por não haver orientação segura e objetiva na doutrina e jurisprudência, fica este ao arbítrio do Juiz que deve agir com moderação, prudência e razoabilidade, cujo valor deve produzir no causador impacto suficiente para dissuadi-lo da prática de novos atos ofensivos, mas que, por outro lado, não venha constituir causa de enriquecimento indevido do ofendido.

Na valoração da verba indenizatória a título de danos morais, deve-se levar em conta a dupla finalidade da reparação, buscando um efeito repressivo e pedagógico e propiciar à vítima uma satisfação, sem que isto represente um enriquecimento sem causa.

Nesse sentido, Caio Mário da Silva Pereira, Leciona:

"É certo, como visto acima, que a indenização em termos gerais, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar, ao ofendido, um avantajamento, por mais forte razão deve ser eqüitativa a reparação do dano moral, par que se não converta o sofrimento em móvel de captação de lucro (de lucro capiendo)" - Responsabilidade Civil, 2ª edição, rio de Janeiro, Editora Forense, 1.990, nº 252, p. 339.

Seguindo essa linha de raciocínio, e considerando os princípios que norteiam o arbitramento da indenização por danos morais e a situação vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, entendo que o valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) fixado pelo juiz de piso encontra-se dentro dos limites preceituados pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, portanto, suficiente para reparar o dano imaterial experimentado pela parte autora da ação e, igualmente, reprovar a conduta irregular atribuível à construtora ré.

Relativamente ao termo inicial dos juros de mora, no âmbito da responsabilidade por danos morais, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PACIENTE EM SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA - SEPSE E DESIDRATAÇÃO GRAVE. IDOSO. NECESSIDADE DE INTERNAÇÃO. CARÁTER DE EMERGÊNCIA E URGÊNCIA. ART. 35-C DA LEI 9.656/98. PERÍODO DE CARÊNCIA.
RECUSA DE COBERTURA. ABUSO. DANO MORAL CONFIGURADO. SÚMULA 83/STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO.
AGRAVO INTERNO PROVIDO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. No caso, presente a dialeticidade recursal, o agravo em recurso especial se mostra apto ao conhecimento.

2. A "cláusula contratual que prevê prazo de carência para utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde não é considerada abusiva, desde que não obste a cobertura do segurado em casos de emergência ou urgência" (AgInt no REsp 1.815.543/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe de 06/11/2019).

3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação.

4. Agravo interno provido. Decisão reconsiderada. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 1.935.593/PE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

Por fim, acerca da alegada a ocorrência de erro material na decisão monocrática que acolheu os embargos de declaração disposta no ID 8248914, que arbitrou honorários com base no valor da causa, tenho que assiste razão ao agravante, motivo pelo qual passo a exercer o juízo de retratação.

A sentença a quo fixou os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, com fundamento no artigo 85 do Código de Processo Civil.

Ao fixar os honorários advocatícios sucumbenciais, majorei a verba honorária em 2% (dois por cento), para atingir o montante de 17% (dezessete por cento), entretanto o fixei com base no valor da causa, quando em verdade seria com base no valor da condenação, conforme os termos estabelecidos em sentença.

Assim, verificado erro material, registro que os honorários sucumbências recursais devem ser fixados em 17% (dezessete por cento) do valor da condenação, conforme os critérios estipulados pelo artigo 85, §§ 2º e 11º do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, para corrigir erro material e determinar que os honorários advocatícios recursais, majorados em 2% (dois por cento), devem incidir sobre o valor da condenação.

Belém, data registrada no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relatora

Belém, 01/08/2022