Tribunal: TJPA
Processo: 0804715-90.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10295 - Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI
Data de julgamento: 2022-02-14

Ementa:
1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO2 AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0804715-90.2020.8.14.0000 AGRAVANTE: MARIA JULIA DE SOUSA ADVOGADO: ROBSON CRISTIANO LEAO MATOS- OAB/PA 9314 AGRAVADO: MUNICIPIO DE BREVES RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO. MEMBRO DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO E DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. CARÁTER TRANSITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. O pleito da agravante diz respeito à incorporação da Gratificação pelo Exercício de Função diante da sua atuação como Membro da Comissão de Avaliação e Desempenho – CAD, nomeada através da Portaria nº 254/2010 e Portarias 377/2013, 019/2014, 0293/2015, 0292/2017 e 0547/2019. De acordo com a leitura dos dispositivos mencionados pela agravante, verifica-se que a referida gratificação ostenta caráter pro labore faciendo, ou seja, somente se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação. Não sendo mais necessária a prestação do serviço na condição extraordinária, cessa o direito à percepção. Isso porque as vantagens e/ou parcelas de caráter não permanente não compõem a remuneração do servidor. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804715-90.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: MARIA JULIA DE SOUSA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE BREVES

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO2

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROCESSO Nº: 0804715-90.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: MARIA JULIA DE SOUSA

ADVOGADO: ROBSON CRISTIANO LEAO MATOS- OAB/PA 9314

AGRAVADO: MUNICIPIO DE BREVES

RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO. MEMBRO DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO E DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. CARÁTER TRANSITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

O pleito da agravante diz respeito à incorporação da Gratificação pelo Exercício de Função diante da sua atuação como Membro da Comissão de Avaliação e Desempenho – CAD, nomeada através da Portaria nº 254/2010 e Portarias 377/2013, 019/2014, 0293/2015, 0292/2017 e 0547/2019.

De acordo com a leitura dos dispositivos mencionados pela agravante, verifica-se que a referida gratificação ostenta caráter
pro labore faciendo
, ou seja, somente se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação. Não sendo mais necessária a prestação do serviço na condição extraordinária, cessa o direito à percepção. Isso porque as vantagens e/ou parcelas de caráter não permanente não compõem a remuneração do servidor.

Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO, interposto por MARIA JULIA DE SOUSA, contra decisão interlocutória proferida pelo M.M Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Criminal de Breves, proferida nos autos da Ação de Cobrança com Pedido de Indenização por Danos Materiais e Obrigação de Fazer em sede de Tutela Provisória de Urgência de Natureza Antecipada (proc. n. 0800043- 09.2020.8.14.0010), tendo como agravado o MUNICÍPIO DE BREVES. O Juízo a quo indeferiu a tutela de urgência, nos seguintes termos

” (...) Segundo a nova sistemática processual a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência; a tutela provisória de urgência pode ser de natureza cautelar ou satisfativa, a qual pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental (CPC, artigo 294). O regime geral das tutelas de urgência está preconizado no artigo 300 do Código de Processo Civil que unificou os pressupostos fundamentais para a sua concessão: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” (grifei e destaquei).

No caso ora sob exame, não diviso a existência da plausibilidade do direito substancial afirmado (fumus boni iuris), em um exame prefacial e perfunctório. Com efeito, a documentação juntada pela parte autora e os argumentos expostos na própria petição inicial não demonstram de forma cabal e evidente, de modo a justificar a concessão da tutela provisória. Outrossim, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo no caso de não concessão do provimento antecipatório, não se mostra presente diante da possibilidade de a autora obter ao final do processo, a procedência da demanda, com os acréscimos legais. Além do mais, a medida antecipatória postulada está inserida dentre aquelas vedações previstas no artigo 2º-B, da Lei nº 9.494/1997, razão pela qual há óbice à sua concessão em face da Fazenda Pública. Sendo assim, não é possível a concessão de tutela antecipada ora postulada contra a Fazenda Pública, na medida em que importa no pagamento de vantagens pecuniárias cujo esgotamento no todo ou em parte do objeto da causa encontra-se vedado por lei especial.

Nessas razões, INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA postulada.”

Em razões recursais, (id nº 4403815 - Pág. 1/29) em breve síntese, a recorrente narra que é servidora pública estável do Município de Breves, lotada na Secretaria Municipal de Saúde no cargo de Agente Administrativo. Afirma que no ano de 2010, através da Portaria nº 254/2010, foi nomeada para o exercício da função de Membro da Comissão de Avaliação e Desempenho – CAD e tal ato foi republicado de forma reiterada e anualmente pela administração, sem que por essa atividade e função a servidora tenha sido remunerada legalmente até a presente data.

Alega que faz jus ao pagamento de gratificação pela função exercida junto à Comissão de Avaliação e Desempenho - CAD, e que protocolou vários requerimentos junto à Secretaria Municipal de Saúde onde está lotada, pleiteando administrativamente o pagamento e a incorporação da gratificação mencionada, não obtendo êxito.

Defende que a decisão interlocutória posterga a concessão de um direito legalmente assegurado que possui caráter precário e natureza alimentícia, bem como não se encontra coaduna com princípios e garantias constitucionais, principalmente no que se refere à concessão de tutela provisória de urgência de natureza antecipada em face da Fazenda Pública.

Assevera que a vedação contida no artigo 2º-B, da Lei nº 9.494/1997 deve ser analisada sob a ótica da Constituição Federal, em termos técnicos, deve ser interpretada conforme a constituição, pois fora dela é, certamente, inconstitucional.

Aponta que o fumus boni iuris encontra-se na legislação municipal em pleno vigor e em harmonia com o exercício do cargo junto à Comissão de Avaliação e Desempenho do Município de Breves até a presente data, bem como, o periculum in mora ou risco ao resultado útil do processo é patente, uma vez que o litígio contra a Fazenda Pública costuma se alongar por anos em face das prerrogativas processuais que lhe são inerentes, que esgota todos os recursos possíveis até o trânsito em julgado de eventual decisão.

Com esses argumentos, pugna pela concessão da tutela antecipada para a concessão da Gratificação de Incorporação pelo Exercício de Função aos seus vencimentos, e no mérito, pelo conhecimento e provimento do recurso, com a reforma integral da decisão agravada.

Em decisão de id n° 4828144, indeferi o pedido liminar.

De acordo com a certidão de id n° 5313546, a parte agravada não apresentou contrarrazões.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, a Ilustre Procuradora de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada que indeferiu o pedido de tutela antecipada, consistente na incorporação da gratificação pelo desempenho da função junto à Comissão de Avaliação de Desempenho do Município.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

Pois bem. Nos termos do art. 1.019, I, do CPC/2015, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão, em casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspendendo os efeitos da decisão agravada ou, sendo esta de conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência, por conseguinte, que para a concessão de efeito suspensivo é imprescindível que se demonstre de forma cabal o perigo de dano, assim como a probabilidade do direito.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como a existência de prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

O “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, por outro lado exige a configuração de que se não concedida a medida, seja impossível o retorno ao
status quo
e que, mesmo sendo viabilizado o retorno ao
status quo
, a condição econômica do réu não garanta que isso ocorrerá ou os bens lesados não sejam passíveis de quantificação de maneira a viabilizar a restituição integral dos danos causados.

No caso, não estão presentes os requisitos para a concessão da medida. Explico.

O pleito da agravante diz respeito à incorporação da Gratificação pelo Exercício de Função diante da sua atuação como Membro da Comissão de Avaliação e Desempenho – CAD, nomeada através da Portaria nº 254/2010 e Portarias 377/2013, 019/2014, 0293/2015, 0292/2017 e 0547/2019.

A recorrente aponta que seu pedido tem fundamentação legal em legislação específica do Município, qual seja, art. 5,I da Lei Complementar Municipal nº 010/2006 e arts. 51, “g”, 53, 55, 56 da Lei Municipal nº 1.601/92. Vejamos os dispositivos citados:

Lei Complementar Municipal nº 010/2006

Art. 5° - A Avaliação Especial de Desempenho será sempre realizada pelo Departamento de Recursos Humanos, e das chefias imediatas, com a supervisão da Comissão Especial designada pelo Prefeito para esse fim.

Inciso I - A Comissão Especial acima aludida será constituída por no mínimo 03 (três) servidores públicos do Município, designada por Portaria do Prefeito Municipal, cabendo a Presidência da Comissão a um dos 03 (três) membros, por escolha do prefeito Municipal.

Lei Municipal nº 1.601/92

Art. 51 – Além dos vencimentos e das vantagens previstas nessa lei, serão deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais:

Por atividades essenciais;

g) pela participação em comissão ou grupo especial de trabalho.

Art. 53 – O servidor terá direito à percepção das gratificações por atividades especiais.

Art. 55 – As gratificações por trabalhos e especializações, fiscalização ou coordenação de processo seletivo e de administração de ensino em curso de aperfeiçoamento profissional e
pela participação em comissão ou grupo especial de trabalho
, serão concedidos pelo chefe do Poder executivo e Legislativo
, sempre em caráter eventual, não podendo ser superior ao valor correspondente a 01 (um) mês de vencimento do servidor”.

Art. 56 – Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento técnico, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial é devida retribuição.

aludida retribuição será incorporada definitivamente na remuneração do servidor que contar com um prazo mínimo de 04 (quatro) anos consecutivos na função de direção, chefia, ou assessoramento técnico, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial, imediatamente anteriores à promulgação da presente Lei.

Quando mais de 01 (um) cargo efetivo investido em função de direção, chefia, ou assessoramento técnico, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial, forem exercidos pelo servidor no prazo de 04 (quatro) anos consecutivos, a parcela a ser incorporada terá como base de cálculo o cargo exercido por maior tempo.

Fica denominada de GIEF (Gratificação de Incorporação pelo Exercício de Função) a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento técnico, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial de que trata o inciso II deste artigo, que gerará direito ao servidor efetivo na fração de 1/8 (um oitavo) da gratificação a cada 12 (doze) meses de efetivo exercício, até o limite de 08 (oito) anos.

§ 1º- Aos servidores que tiverem exercido função de direção, chefia ou assessoramento técnico, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial e que passaram em Concurso Público, permanecendo nessa condição após a efetividade, terá direito a computar o período anterior para efeito de Incorporação da GIEF.

§ 2º- VETADO

IV- Se o servidor efetivo tiver incorporado a GIEF após sua saída do cargo em função de direção, chefia ou assessoramento técnico, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial e retornar, por algum motivo, a essa função, não terá mais direito a qualquer outro tipo de incorporação”.

De acordo com a leitura dos dispositivos mencionados pela agravante, verifica-se que a referida gratificação ostenta caráter
pro labore faciendo
, ou seja, somente se justifica enquanto o servidor se encontrar no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação. Não sendo mais necessária a prestação do serviço na condição extraordinária, cessa o direito à percepção. Isso porque as vantagens e/ou parcelas de caráter não permanente não compõem a remuneração do servidor.

Tal situação pode inclusive ser confirmada pela disposição contida no parágrafo único do art. 51 da Lei Municipal nº 1.601/92, o qual dispõe que “Nos casos previstos nas alíneas c, d, e g o pagamento das gratificações e adicionais cessarão assim que a elaboração do trabalho técnico e especializado, de fiscalização ou coordenação de processo seletivo e
pela participação em comissão
ou grupo especial de trabalho chegarem ao fim.”

Nessa esteira, pelo magistério de HELY LOPES MEIRELLES,
"Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí por que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria,
salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador
."
(Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 34ª edição, página 502)

Importante ressaltar que entre as vantagens concedidas pela gratificação

é uma vantagem pecuniária atribuída precariamente ao servidor que está
prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade, ou concedida como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica
.

Mais uma vez, os ensinamentos do professor, HELY LOPES MEIRELLES, esclarecem o tema:

“As gratificações - de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão de Mendes de Almeida, "são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporarão aos proventos, porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas.
"

Desse modo, percebe-se que as gratificações são concedidas pela Administração a seus servidores em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum (as chamadas gratificações
propter laborem
) ou em face de situações individuais do servidor (propter personam), diversamente dos adicionais, que são atribuídos em face do tempo de serviço (
ex facto officii
). Daí por que a
gratificação
é, por índole, vantagem transitória e contingente.

A corroborar esse entendimento, segue a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.
PERCEPÇÃO DE VANTAGENS DURANTE O GOZO DE LICENÇA-PRÊMIO.
GRATIFICAÇÃO
DE TRANSPORTE. IMPOSSIBILIDADE. VERBA DE NATUREZA PROPTER LABOREM.
GRATIFICAÇÃO
DE DIRETOR DE SECRETARIA. VANTAGEM DE CARÁTER TEMPORÁRIO. INDEVIDA
.

1. No que se refere aos Oficiais de Justiça do Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Norte, a
gratificação
de transporte, por expressa disposição legal, constitui vantagem de natureza
propter laborem
, e, por via de consequência, somente é devida ao servidor que esteja no efetivo
exercício
das funções atinentes ao cargo, não sendo o caso, à toda evidência, de pagamento dessa parcela no período de gozo da licença-prêmio por assiduidade.

2. A
Gratificação
de Diretor de Secretaria, prevista no art. 12, caput, da Lei Complementar Estadual n.º 242/2002, é devida apenas ao servidor designado pelo Presidente do Tribunal como "Diretor de Secretaria", após indicação do Juiz de Direito, enquanto permanecerem no
exercício
dessa atribuição.

3. Restando evidentes a natureza transitória da
Gratificação
de Diretor de Secretaria e a ausência de caráter geral no seu pagamento, indistintamente a todos os integrantes do cargo de Técnico Judiciário, mostra-se indevida sua percepção no período de gozo da licença-prêmio por assiduidade
. Precedente do STJ.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e desprovido (RMS 25.026/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 22/09/2011 - sem grifos no original).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
GRATIFICAÇÃO
POR SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS. NATUREZA “PRO LABORE FACIENDO” E “PROPTER LABOREM”. PAGAMENTO DURANTE LICENÇA-PRÊMIO. INEXIGIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO
.

As gratificações de natureza 'pro labore faciendo' e 'propter laborem' são atreladas à consecução de atividades específicas, como são as de periculosidade, de insalubridade, de participação nos resultados e por horas-extras; estas gratificações, por sua natureza, somente são pagas pela Administração àqueles servidores que efetivamente trabalharem sob as condições especiais que ensejaram a sua criação.
2. Recurso ordinário a que se nega provimento" (STJ, RMS 14.210/PB, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, DJU de 09/05/2005, p. 475).

Ainda: (STJ - RMS: 55647 PB 2017/0277983-3, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 01/02/2018)

Por fim, esclareço que apesar da agravante fundamentar a sua pretensão também no art. 56 Lei Municipal nº 1.601/92, o qual menciona sobre a incorporação da gratificação, verifica-se que neste artigo o legislador está se referindo ao servidor ocupante de “cargo de provimento em comissão
” que não se confunde com o servidor que foi nomeado para participar de comissão ou grupo especial de trabalho (que é o caso da agravante).

Sendo assim, entendo que neste momento processual a agravante não demonstrou os requisitos necessários para o provimento da tutela.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO

ao agravo de instrumento
,
mantendo a decisão em todos os seus termos.

Belém, 14 de fevereiro de 2022.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Desembargadora Relatora

Belém, 22/02/2022