Tribunal: TJPA
Processo: 0011612-93.2018.8.14.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 157, §2ª, INCISO II E §2º-A, INCISO I DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO DE USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS), IMPUTADO AO PRIMEIRO APELANTE. ARTIGO 157, §2º-A, INCISO I (ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO) C/C ART. 180, CAPUT, (RECEPTAÇÃO) C/C ART. 69 (CONCURSO MATERIAL DE CRIMES) TODOS DO CP, ATRIBUÍDO AO SEGUNDO. PLEITOS RELATIVOS AO PRIMEIRO RECORRENTE. Redimensionamento da pena base ao mínimo legal. Fundamentação inidônea. Impossibilidade. Presença de circunstância judicial negativa. Reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea. Procedência. Decote da qualificadora do art. 157, §2ª-A, inciso I. Ausência de prova. Não acolhimento. Palavra da vítima. Precedentes. Súmula nº 14 deste e. TJPA. Reforma da fração da majorante de 2/3 para 1/3. Impossibilidade. Expressa previsão legal. Correção, Ex officio, da dosimetria. PLEITOS RELATIVOS AO SEGUNDO RECORRENTE. Absolvição, de ofício, quanto ao delito de receptação. Violação ao art. 93, inciso IX da CF. Nulidade. Insuficiência probatória. Crime de roubo majorado. Redimensionamento da pena base ao mínimo legal. Fundamentação inidônea. Acolhimento. Reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea. Parcial procedência. Óbice na redução da reprimenda intermediária abaixo do mínimo legal. Súmula nº 231 do STJ. Decote da qualificadora do art. 157, §2ª-A, inciso I. Ausência de prova. Insubsistência. Palavra da vítima. Precedentes. Súmula nº 14 deste e. TJPA. Reforma da fração da majorante de 2/3 para 1/3. Impossibilidade. Expressa previsão legal. CONHECIMENTO DOS RECURSOS E PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer dos recursos de apelação, dar-lhes parcial provimento, no que tange à dosimetria da pena dos recorrentes, a qual também é reformada, de ofício, em relação a Anderson Chagas dos Santos e, de igual modo, absolver, o recorrente Marcelo Ramires Carneiro quanto ao delito de receptação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0011612-93.2018.8.14.0015

APELANTE: ANDERSON CHAGAS DOS SANTOS, MARCELO RAMIRES CARNEIRO

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 157, §2ª, INCISO II E §2º-A, INCISO I DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO DE USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS), IMPUTADO AO PRIMEIRO APELANTE. ARTIGO 157, §2º-A, INCISO I (ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO) C/C ART. 180,
CAPUT
, (RECEPTAÇÃO) C/C ART. 69 (CONCURSO MATERIAL DE CRIMES) TODOS DO CP, ATRIBUÍDO AO SEGUNDO.

PLEITOS RELATIVOS AO PRIMEIRO RECORRENTE. Redimensionamento da pena base ao mínimo legal. Fundamentação inidônea. Impossibilidade. Presença de circunstância judicial negativa. Reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea. Procedência. Decote da qualificadora do art. 157, §2ª-A, inciso I. Ausência de prova. Não acolhimento. Palavra da vítima. Precedentes. Súmula nº 14 deste e. TJPA. Reforma da fração da majorante de 2/3 para 1/3. Impossibilidade. Expressa previsão legal. Correção,
Ex officio
, da dosimetria.

PLEITOS RELATIVOS AO SEGUNDO RECORRENTE. Absolvição, de ofício, quanto ao delito de receptação. Violação ao art. 93, inciso IX da CF. Nulidade. Insuficiência probatória.

Crime de roubo majorado. Redimensionamento da pena base ao mínimo legal. Fundamentação inidônea. Acolhimento. Reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea. Parcial procedência. Óbice na redução da reprimenda intermediária abaixo do mínimo legal. Súmula nº 231 do STJ. Decote da qualificadora do art. 157, §2ª-A, inciso I. Ausência de prova. Insubsistência. Palavra da vítima. Precedentes. Súmula nº 14 deste e. TJPA. Reforma da fração da majorante de 2/3 para 1/3. Impossibilidade. Expressa previsão legal. CONHECIMENTO DOS RECURSOS E PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer dos recursos de apelação, dar-lhes parcial provimento, no que tange à dosimetria da pena dos recorrentes, a qual também é reformada, de ofício, em relação a Anderson Chagas dos Santos e, de igual modo, absolver, o recorrente Marcelo Ramires Carneiro quanto ao delito de receptação
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0011612-93.2018.8.14.0015

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: CASTANHAL/PA

APELANTE: ANDERSON CHAGAS DOS SANTOS

APELANTE: MARCELO RAMIRES CARNEIRO

DEFENSOR PÚBLICO: LEONARDO CABRAL JACINTO

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por Anderson Chagas dos Santos e Marcelo Ramires Carneiro
, em irresignação diante da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Castanhal/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputa a ambos a prática dos delitos dispostos nos 157, §2º, inciso II e art. 180, todos o CP, e, ainda, quanto ao segundo recorrente a qualificadora do art. 157, §2ª-A do CP.

Na peça acusatória (Id. 5083400 - Págs.2/5), consta,
ipsis litteris
:

(...) que n dia 24 (vinte e quatro) de setembro de 2018 (dois mil e dezoito), por volta das 17h37min, os denunciados acima qualificados em comunhão de vontades, utilizando uma motocicleta concorreram para praticar o crime de roubo da moto pertencente à vítima Francisca Luiz, fato ocorrido em via pública na Rua Pedro Porpino, Bairro Imperador, neste município.

No dia e hora mencionada, a vítima saiu de sua residência conduzindo a motocicleta HONDA/BIS EX, 2011/2011, COR AZUL, PLACA OBW4475 para se dirigir até uma borracharia localizada na Rua Porpino, não obstante, chegando ao referido local viu que se encontrava fechado. Na oportunidade observou que havia dois homens conduzindo uma motocicleta da marca HONDA TITAN, COR PRETA, em seguida adentraram em uma passagem próxima a referida rua. Notando que estes a observava, manobrou a moto com intuito de retornar ao seu logradouro, onde acelerou o referido veículo.

Ato contínuo, ao passar próximo a rua onde os denunciados haviam entrado

a vítima foi surpreendida pelo mesmo na motocicleta vindo em sua direção e alta velocidade colidindo com sua moto. Após o acidente, ambos caíram no chão, conquanto, viu quando MARCELO se levantou rapidamente e pegou uma arma de fogo semelhante à pistola, nesse momento este pegou sua motocicleta a levantou em seguida evadiu-se do local com ANDERSON conduzindo a outra motocicleta.

Após o crime, transeuntes próximos ao local informaram que a dupla havia empreendido fuga em direção do Bairro Propira, como seu veículo dispõe de rastreador contatou o monitoramento e acionou a Polícia.

Os Policiais militares composto pelos soldados Michel Reais, Santa Brígida e Piedade, tomaram conhecimento por meio de populares que haviam capturado um homem que estava na posse de uma motocicleta roubada, posteriormente identificada como a motocicleta da vítima Francisca. Ao se aproximarem MARCELO tentou se evadir do local, não obstante, preso e posteriormente entraram em contato via NIOP confirmando através da placa o roubo do veículo.

Durante a investigação, os PMs receberam a informação que foi detido ANDERSON com quem estava a motocicleta HONDA/CG 150 FAN ESDFI, COR PRETA, PLACA OTR7743, utilizada para a praticar roubo, constatando que havia um registro de roubo no dia 24/09/2018, conforme relato do BOP nº 61/2018.101093-8.

Diante do flagrante delito ambos foram encaminhados a Delegacia para as providências cabíveis, juntamente com as motocicletas apreendidas. Na seccional a vítima reconheceu os denunciados, bem como a motocicleta roubada e a utilizada na ação criminosa.

Recebida a denúncia (Id. 5083400 - Pág. 6),
e devidamente citados os apelantes (Id.
5083400 - Págs. 8/9
), apresentaram defesa preliminar por intermédio de Defensora Dativa (Id.
5083400 - Pág. 10
).

Sobreveio a audiência de instrução e julgamento (Id.

5083400 - Págs. 26/27
), na qual foi ouvida a vítima, 01 (uma) testemunha de acusação e procedido o interrogatório dos acusados. Por fim, o Ministério Público presentou as alegações finais oralmente.

A defesa apresentou memoriais (Id. 5083400 - Págs. 31/35)

Ao sentenciar (Id. 5083401 - Págs. 7/15) o juízo
a quo
se convenceu pela ocorrência do delito descrito no art. 157, §2º, inciso II e §2ª-A, inciso I do CP, cometido por ambos os réus e, ainda, do crime do art. 180 somente em relação a Marcelo Ramires Carneiro, em concurso material. Assim,
condenou os então apelantes à
sanção definitiva, respectivamente, de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão, mais 40 (quarenta) dias-multa (Anderson Chagas dos Santos) e 10 (dez) anos, 05 (cinco) meses de reclusão, mais 50 (cinquenta) dias-multa (Marcelo Ramires Carneiro); todos em regime inicial fechado (quanto à pena privativa de liberdade) e no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos (no que tange à pecuniária).

Nas razões recursais (Ids. 5083401 - Págs. 31/33 e 5083402 - Págs. 1/6), a defesa pleiteia a reforma da pena base, de ambos os recorrentes, ao mínimo legal, reconhecimento da confissão espontânea, decote da majorante do uso de arma de fogo, haja vista a insuficiência probatória ou a diminuição da fração de aumento de 2/3 para 1/3.

As contrarrazões (Id. 5083402 - Págs. 11/19) foram pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (Id.

5083403 - Pág. 1).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, apenas para que sejam revistas as penas-base, bem como seja reformada a fração da qualificadora do art. 157, §2ª-A, inciso I, do CP (Id. 5083403 - Págs. 6/13).

É o relatório do necessário.

À douta revisão, com sugestão de incluso em pauta no plenário virtual.

Belém, 27/09/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas para recorrerem. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-as, por conseguinte.

02 – ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO CRIME DE RECEPTAÇÃO IMPUTADO AO RECORRENTE MARCELO CARNEIRO

Primeiramente, imperioso, aqui, transcrever trechos do embasamento que ensejou a condenação de Marcelo Carneiro pelo delito de receptação, Id.5083401- Págs. 10/11:

DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 180 DO CPB, EM RELAÇÃO AO ACUSADO MARCELO RAMIRES CARNEIRO:

O crime de receptação, na sua modalidade dolosa, consiste na aquisição de produto de crime, sabendo o agente que o objeto é realmente proveniente de um ato ilícito praticado anteriormente, conforme se depreende à fl. 34.

No mais, verifica-se que o aparelho celular foi subtraído no dia 21 de setembro de 2018, conforme relatado no BOP nº 61/2018.101093-8, tendo como vítima, fato ocorrido no Município de Igarapé Açu, conforme se depreende no documento à fl. 31.

Desta forma, há provas suficientes para a condenação do acusado Marcelo Ramires Carneiro no crime ora em análise.

Embora não tenha sido objeto deste recurso, não há como deixar de observar,
data máxima venia
, que os fundamentos acima utilizados são desprovidos de idoneidade e violam os dispositivos 93, inciso IX de nossa Carta Magna, e 564, inciso III, alínea “m”, do CPP. Explico:

Primeiro. A sentença refere-se ao objeto subtraído como sendo um celular, quando na verdade trata-se de uma moto HONDA/ BIZ 125 EX, 2011/2011, AZUL, PLACA OBW4475, CHASSI 9C2JC4830BR000841 (conforme documentos de Id. 5083399 - Págs.6, 29/30 e 34/35), e faz referência à documentos, data e lugar que não correspondem ao presente fato e feito.

Segundo. Não resta comprovada a autoria e materialidade delitiva quanto ao crime de receptação.

Destaco que o fato de o recorrente ter sido pego em flagrante (inclusive no mesmo dia do delito de roubo), na da posse da
res furtiva
, por si só, não caracteriza tal crime, pois apenas retrata o exaurimento do primeiro, roubo e, por conseguinte, impunível.

Ademais, reconhecer os dois crimes representaria dupla punição.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO E RECEPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O AUTOR DO ROUBO RESPONDER POR RECEPTAÇÃO. PÓS FATO IMPUNÍVEL. MERO EXAURIMENTO. REFORMA DA SENTENÇA.

1. Tratando-se do mesmo objeto, não pode o apelante ser condenado por roubo e receptação, visto que o uso do bem roubado pelo próprio réu nada mais é que
post factum
impunível, ou seja, mero exaurimento do crime de roubo, razão pela qual a absolvição pelo delito previsto no art. 180, do Código Penal, é medida que se impõe.

2. Recurso conhecido e provido para absolver o réu com relação ao delito de receptação.

(TJ-DF 20160310054212 DF 0005291-44.2016.8.07.0003, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 12/04/2018, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/04/2018 . Pág.: 210/212)

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. ROUBO E RECEPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O AUTOR DO ROUBO RESPONDER POR RECEPTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO BEM. MERO EXAURIMENTO. 3. DÚVIDAS QUANTO À CONDUTA PRATICADA. ROUBO OU RECEPTAÇÃO. INVIABILIDADE DE DENÚNCIA ALTERNATIVA. OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. 4. DENÚNCIA POR ROUBO. AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA. CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO. SOLDADO DE RESERVA. NÃO OCORRÊNCIA. 5. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA. CIRCUNSTÂNCIAS TRAZIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO. MUTATIO LIBELLI. DISCIPLINA DO ART. 384 DO CPP. NÃO OBSERVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. 6. DOSIMETRIA RELATIVA AOS DEMAIS ROUBOS. VIOLAÇÃO AO VERBETE 444/STJ. RÉU QUE NÃO ESTUDA NEM TRABALHA. FATOR QUE, POR SI SÓ, NÃO SE PRESTA A DESABONAR A CONDUTA SOCIAL. 7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. TRAUMA SOFRIDO. SITUAÇÃO COMUM ÀS VÍTIMAS DE CRIMES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. INVIABILIDADE. 8. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. Não é possível cumular na denúncia a prática de roubo e de receptação da mesma coisa. De fato, acaso o bem tenha sido roubado pelo paciente, não pode responder pela receptação dele, porquanto o uso do bem roubado pelo próprio agente nada mais é que
post factum
impunível, ou seja, mero exaurimento, razão pela qual não pode responder também pelo delito do art. 180 do Código Penal.

(...)

(HC n. 179.927/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 11/4/2013, DJe de 18/4/2013.)

EMENTA: EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. TRATADO ESPECÍFICO. ROUBO, RECEPTAÇÃO, QUADRILHA OU ASSOCIAÇÃO DE MALFEITORES E FALSIDADE E USO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS E PRIVADOS. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA NA SUBTRAÇÃO DOS VEÍCULOS, A CONFIGURAR O CRIME DE FURTO. RECEPTAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE DO DEFERIMENTO DO PEDIDO, POR TRADUZIR DUPLA PUNIÇÃO. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

(...)

3. Sendo o paciente co-autor dos crimes de furto, sua responsabilização pelo delito de receptação traduz dupla punição.

(...)

(Ext 1084, Relator(a): EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 27/03/2008, DJe-070

DIVULG 17-04-2008

PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-01

PP-00062 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 282-287)

Nesse contexto, diante de flagrante nulidade, de ofício, absolvo o recorrente
Marcelo Ramires Carneiro do delito previsto no art. 180,
caput
, do CP, com fulcro nos art. 564, inciso III, alínea “m” do CPP, e art.
93, inciso IX, da CF
.

Para mais fundamentar:

“No mais, conforme dito na decisão agravada, no que se refere ao julgamento fora dos limites em que proposto o recurso de apelação, a jurisprudência desta Casa é iterativa no sentido de que ‘o Código de Processo Civil adstringe a atuação do tribunal aos limites da impugnação (art. 515, caput), vigorando a máxima tantum devolutum quantum appellatum.
Todavia, por vezes, o tribunal exerce cognição mais vertical do que o juiz a quo, porquanto lhe é lícito conhecer de questões que sequer foram apreciadas em primeiro grau, haja vista que a apelação é recurso servil ao afastamento dos ‘vícios da ilegalidade’ e da ‘injustiça’, encartados em sentenças definitivas ou terminativas’
(REsp 927.958/MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 21/10/2008, DJe 13/11/2008)” (AgInt no AREsp 1.044.869/MS, j. 18/05/2017). (grifei)

03 – DA DOSIMETRIA DO CRIME DE ROUBO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO DE 2/3 PARA 1/3.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

-
APELANTE ANDERSON CHAGAS DOS SANTOS:

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id. 5083401 - Págs. 11/12):

1)- Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a. Fase):

O denunciado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal. Registra antecedentes, porém o princípio constitucional da inocência acarretou a perda da finalidade material nesse item.

Quanto à conduta social, o dado é de difícil ilação, nada constando nos autos de desabonador ao agente, eis que ficou configurado que ele trabalhava como auxiliar de cozinha.
Em relação à personalidade, o agente demonstrou, com a referida atitude, tendente à prática criminosa, tendo inclusive outros registros judiciais.

Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão.

As circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluindo a atitude durante ou após a conduta criminosa, indicam no presente caso a inocorrência de confissão (plena), conforme reconhecido na fundamentação e o abalo moral à vítima.

A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima é nula, eis que não concorreu com a conduta.

Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais as situações justificam afastamento do mínimo legal, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, esta fixada com base exclusivamente na situação econômica do réu.

2)- Atenuantes e Agravantes (2a. Fase):

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. Dessa forma, mantenho a reprimenda acima.

Deixo de reconhecer a atenuante da confissão, considerando que não foi plena, tendo o réu informado que não se encontrava em posse de arma de fogo no momento da ação delitiva, o que afasta o seu reconhecimento. Da mesma forma, deixo de reconhecer a agravante da reincidência, considerando que ainda não houve trânsito em julgado.

3)- Causas de aumento e diminuição (3a. Fase): Inexistem causas diminuição dispostas na parte geral e na parte especial do Código Penal.

Sobre as causas de aumento da parte especial, presente uma delas: o emprego de arma (art. 157, § 2º-A, I do CP). Assim, exaspero a pena-base em 2/3, nos termos da Lei 13.654/2018, deixando-a definitivamente em exatos 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias multa, a ser cumprida em regime fechado nos termos do art. 33, § 2º, a do CP).

Em razão da inexistência de condições judiciais favoráveis ao acusado, tudo na forma do art. 44, do CP, deixo de aplicar a substituição da reprimenda, assim como o SURSIS.

(...) <sic>

Na primeira fase da dosimetria do crime, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente quatro: motivo, personalidade, circunstâncias e consequências do delito. Todavia, entendo que as fundamentações precisam,
data máxima vênia
, ser revisadas.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Concernente à
personalidade
do acusado- a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo - observo que o juízo
a quo
negativou tal circunstância por entender que a conduta do ora apelante é voltada à reiteração de condutas delituosas.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que a existência de condenação anterior não se presta a fundamentar o aumento da pena como personalidade voltada para o crime:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. EXCLUSÃO.

PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PELA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.

MOTIVAÇÃO IDÔNEA APRESENTADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.

2. Na espécie, verifica-se que a pena-base foi exasperada nos termos das vetoriais da quantidade e natureza das drogas previstas no art.

42 da Lei n. 11.343/2006, o que está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

3
. A conduta social e a personalidade do Paciente foram consideradas como circunstâncias judiciais negativas, em razão da sua reiteração em condutas criminosas. Entretanto, o fato de o Acusado possuir condenações anteriores ou ações penais em curso não pode ser considerado como fundamento idôneo para a valoração negativa da conduta social ou da personalidade, conforme precedentes desta Corte Superior e da Súmula n. 444/STJ.

(...)

(HC 548.139/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifei)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE, DOS MOTIVOS, DAS CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)
III - No tocante a personalidade do paciente as instâncias ordinárias se valeram do argumento de que o paciente agiu de maneira nociva e voltada para a marginalidade. Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.
(...) (STJ - HC: 483672 ES 2018/0331783-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 19/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2019). (grifei)

Portanto, tal fundamento é inidôneo e carece de reparo.

Diante do exposto e não havendo nos autos elementos concretos acerca da personalidade do acusado, valoro a presente circunstância como
neutra
.

Embora o juízo a quo não tenha valorado o vetor
antecedente
– referentes ao envolvimento do agente com fatos criminosos pretéritos, não se podendo utilizar de inquéritos policiais e de ações penais em curso para negativá-los (Súmula 444/STJ) – em análise da folha de antecedentes criminais do apelante (Id.
5083400 – Pág. 36) em conjunto com o Sistema Libra, encontrei o processo nº 0000062-83.2013.8.14.0401, no qual consta sentença condenatória transitada em julgado em desfavor do apelante e, assim,
negativo tal vetor
.

Destaco que o conceito de maus antecedentes atinge não somente as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em

julgado deu-se anteriormente à

prática

do delito em apuração, mas, também, aquelas

transitadas

em julgado no curso da respectiva ação penal (que se enquadra na presente questão),

assim como as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais, de igual modo, não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC 246.122/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016 / AgRg no HC 455.302/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

Quanto ao
motivo do delito
– ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –
in casu
, o juízo a quo utilizou fundamentação genérica, inapta, devendo ser corrigida.

Não identifico elemento que transborde ao tipo penal, haja vista que o motivo do delito é o lucro fácil e, assim, neutralizo a presente circunstância.

Nesse sentido:

EMENTA

APELAÇÃO PENAL ? CRIME DE ROUBO MAJORADO ? NULIDADE POR INFRINGÊNCIA À REGRA DA MUTATIO LIBELLI ARGÜIDA EM CONTRARRAZÕES ? PROCEDÊNCIA ? MAJORANTE DO USO DE ARMA QUE NÃO CONSTA DA DENÚNCIA ? AFASTAMENTO SEM A CORRESPONDENTE REDUÇÃO NO QUANTUM DE AUMENTO DE PENA QUE OCORREU NO MÍNIMO LEGAL ? REDUÇÃO DA PENA BASE ? CABIMENTO ? OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME ? RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. INFRINGÊNCIA À REGRA DA MUTATIO LIBELLI SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. Assiste razão ao recorrido em sustentar a referida tese, uma vez que a majorante do uso de arma (CP, art. 157, §2º, inc.I), reconhecida pelo juízo a quo após a instrução processual, não constava da denúncia. Porém, o efeito do reconhecimento desta nulidade reside tão somente no afastamento da respectiva causa de aumento, tendo em vista que as penas foram exasperadas no patamar mínimo de 1/3 (um terço) em face da incidência do concurso de pessoas (CP, art. 157, §2º, inc.II). Nulidade parcialmente acolhida.

2. BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. Na valoração dessas circunstâncias houve bis in idem, pelos seguintes motivos: a) o lucro fácil é motivo ínsito a todo crime contra o patrimônio; b) a circunstância do crime ter sido cometido na companhia de um comparsa já correspondeu a majorante do inc. II, do §2º do art. 157 do CPB. Portanto, devem ser consideradas como circunstâncias neutras. Precedentes do STJ.

3. APRECIAÇÃO DAS CONSEQÜÊNCIAS DO DELITO REALIZADA DE FORMA CORRETA. Não ocorre nenhuma mácula na valoração das conseqüências do delito, tendo em vista que se a vítima suporta dano patrimonial, como no caso dos autos, de forma permanente, estas devem militar contra os acusados, até porque o fato da res furtiva não ter sido encontrada não é elementar do crime de roubo, mas sim, exaurimento da conduta, pois este delito se consuma quando o bem sai da esfera de disponibilidade do ofendido, cessada a violência.

4. FIXAÇÃO DA PENA BASE DOS APELANTES. Considerando que a culpabilidade do recorrente é normal para a espécie, posto que não há informações nos autos que permitam um juízo de reprovação maior que o já previsto para o tipo penal; que não registra antecedentes criminais; que a conduta social e a personalidade não foram investigadas;
que o motivo do crime é o lucro fácil que já é punido pelo próprio tipo penal, razão pela qual deixo de valorá-lo;
que as circunstâncias em que o crime cometido já são punidas pela majorante do concurso de pessoas, por isso não as valoro para evitar bis in idem, que as conseqüências do delito lhes são desfavoráveis, pois a res furtiva não foi recuperada causando

prejuízo para as vítimas que em nenhum momento influenciaram no cometimento do crime, fixa-se a pena base dos recorrentes em 05 (cinco) anos de reclusão e 15 (quinze) dias multa.

5. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. Milita em favor dos apelantes a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, alínea ?d?), motivo pelo qual

a pena privativa de liberdade fica reduzida em 01 (um) ano e a de multa em 03 (três) dias multa, perfazendo as reprimendas em 04 (quatro) anos de reclusão e 12 (doze) dias multa. Não há agravantes.

6. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS.

Inexistem causas de diminuição da pena. Presente, no entanto, a majorante do concurso de pessoas (CP, art. 157, §2º, inc. II), motivo pelo qual exaspero as sanções em 1/3 (um terço) equivalentes a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 04 (quatro) dias multa, perfazendo as reprimendas definitivas em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, que serão cumpridos em regime semiaberto, mais 16 (dezesseis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

(2015.03450752-81, 151.008, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2015-09-08, Publicado em 2015-09-17)

No que tange
às
circunstâncias do delito
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – também foi valorada de forma negativa embasado em fundamento inidôno, “réu não confessou de forma plena”.

Não havendo outros elementos aptos, valoro-a com
neutra.

Acerca das
consequências do crime
-
alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente
- foi negativa e razão do “abalo moral à vítima”, que não foi demonstrado de forma concreta nos autos, necessitando de reparo.

Para corroborar:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – ROUBO – PENA-BASE – ANTECEDENTES – REPROVAÇÃO MANTIDA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA – SUBJETIVISMO SEM BASE CIENTÍFICA – NEUTRALIZAÇÃO – ALEGADA DESPROPORÇÃO NO ROBUSTECER – INEXISTÊNCIA – FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A PENA DISPONÍVEL PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MULTIRREINCIDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Mantém-se a reprovação dos antecedentes que se funda em condenação criminal estabilizada anteriormente ao crime apurado na Ação Penal, que está dentro do período depurador e não foi utilizada na caracterização da reincidência.
Inviável a negativação das consequências do crime com base em suposto abalo psicológico da vítima do roubo quando não há exame pericial a comprová-lo, tampouco indícios de sua ocorrência ou evidências de que suplantou o ordinário em crimes dessa espécie.
A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, não evidenciada nenhuma discrepância ou arbitrariedade na exasperação efetivada na primeira fase da dosimetria, deve ser mantida inalterada a pena-base. Na hipótese, o aumento da primária se deu na razão de 1/8, da pena disponível para aplicação, para cada circunstância judicial negativa, critério esse que, embora não seja rígido, é aceito como proporcional e coerente pela doutrina. Se a agravante da reincidência foi considerada caracterizada em razão de mais de uma condenação criminal estabilizada (a chamada multirreincidência), deve a mesma preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea, não se afigurando equânime a compensação entre ambas. Recurso parcialmente provido, contra o parecer.

(TJ-MS - APR: 00028184520198120002 MS 0002818-45.2019.8.12.0002, Relator: Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Data de Julgamento: 02/02/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/02/2021)

Posto isto,
neutralizo
a referida circunstância.

Dessa feita,
considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (04 anos a 10 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), a
presença de uma circunstância judicial desfavoráveis,
redimensiono a
pena-base para 04 (quatro) anos 10 (dez) meses e 09 (nove) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa
, com fulcro na súmula 23 do TJPA,
in verbis
:

A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.

No que tange à segunda fase, não houve o reconhecimento de atenuantes e nem agravantes.

No entanto, observo que o apelante faz
jus
à atenuante da confissão espontânea, pois embora tenha confessado, parcialmente, o delito, foi utilizada para embasar o édito condenatório, assistindo razão à defesa.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. ATENUANTE CONFIGURADA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada.

III - In casu, o Tribunal de origem, ao pontuar os motivos pelos quais entendeu configurada a traficância,
mencionou expressamente a confissão informal do paciente.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 732.143/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Este Superior Tribunal possui o entendimento de que, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, é irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial (qualificada), ou mesmo que haja ocorrido posterior retratação. Inteligência da Súmula nº 545 do STJ.

2. No caso, a confissão do réu contribuiu para a comprovação da autoria em relação ao delito, razão pela qual deve incidir a atenuante.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 526.401/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 21/10/2019.)

Nesse contexto, aplico-a, na fração jurisprudencial de 1/6(AgRg no AREsp 2035357/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022), reformando a pena intermediária para
04
(quatro) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase foi, não obstante as alegações da defesa, foi corretamente identificada a majorante prevista no art. 157, §2ª-A, inciso I do CP (uso de arma de fogo), tendo em vista os depoimentos, extrajudicial (Id. 5083399 - Pág. 6) e judicial (mídia constante na Id.

10883243 - Pág. 1), da vítima, uníssonos no sentido da presença da arma de fogo, que inclusive causou-lhe temor e a incentivou a ficar imóvel, como se estivesse desmaiada.

Ademais, como bem acrescentou a Procuradoria de Justiça, o STJ já pacificou o entendimento de que a prova da majorante – uso de arma de fogo – independe da apreensão e perícia do artefato, desde que seu uso esteja devidamente corroborado pela palavra da vítima e/ou prova testemunhal, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, RECEPTAÇÃO SIMPLES E CORRUPÇÃO DE MENORES. PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLA REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO. RENDIÇÃO DAS VÍTIMAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. USO EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA. INCONFORMISMO COM DECISÃO HOSTILIZADA. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA ENFRENTADA MONOCRATICAMENTE. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

5. Por fim, igualmente sem razão quanto à aplicação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, uma vez que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (HC n. 475.694/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 30/4/2019). Precedente.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 745.356/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

Nesse sentido é a Súmula nº 14 deste e. Tribunal de Justiça:

É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva. (Súmula n. 14, Sessão das Câmaras Criminais Reunidas, DJ 26/06/2014, p. 6)

Quanto à redução da fração da majorante de 2/3 para 1/3, também não merece prosperar, haja vista que o crime ocorreu depois da modificação com a Lei nº 13. 654, de 23 de abril de 2018 (em 24/09/18), que aumentou a
quantum
pelo uso de arma de fogo para 2/3 (terços), não existindo mais mínimo e máximo ou margem de discricionariedade.

Para mais fundamentar:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA NO HABEAS CORPUS. SOMENTE INOBSERVANICA DE PARÂMETROS LEGAIS OU FLAGRANTE DESPROPORCIONALIDADE. FRAÇÃO DE 2/3. USO DE ARMA. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

VII - O aumento relativo ao emprego de arma de fogo no roubo, tem fração fixa com previsão legal, não havendo previsão de fração mínima e máxima, ou margem de discricionariedade, ou possibilidade de variação em razão de qualquer circunstância, motivo pelo qual não há que falar em fração menor de aumento, no caso, por força de expressa previsão legal.

(...)

(AgRg no HC n. 740.038/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Desse modo e ante à reforma acima realizada, fixo a pena definitiva em
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mais 83 (oitenta e três) dias-multa.

Ante à presença de uma qualificadora, uma circunstância judicial desfavorável e montante de pena fixado – com fulcro no artigo 33, §2°, alínea “a” e 3º, do Código Penal – mantenho o seu cumprimento inicial no regime fechado.

Para mais fundamentar:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBOS MAJORADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DO QUANTUM DE INCREMENTO DA PENA MAIS GRAVE A 1/6. OFENSA À SÚMULA 443/STJ NÃO EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

6. No caso, tratando-se de réus condenados ao cumprimento de pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, cujas circunstâncias judiciais foram negativadas, deve ser mantido o regime prisional fechado, conforme a dicção do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena cabível pelos crimes de roubo a 6 anos e 5 meses de reclusão, mais 15 dias-multa, ficando mantido o regime prisional fechado.

(HC n. 549.438/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2020, DJe de 12/2/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a escolha do sistema prisional não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum de pena firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto.

2. Com efeito, não é possível constatar flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se adequado na espécie.

[...]

2. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 326.343/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 25/11/2015, grifou-se.)

Inaplicáveis ao caso do art. 44 e 77 do CP.

-
APELANTE MARCELO RAMIRES CARNEIRO:

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id.

5083401 - Págs. 12/14):

· Quanto ao acusado MARCELO RAMIRES CARNEIRO:

1)- Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (1a. Fase):

Em ambas as condutas, o denunciado agiu com dolo, em conduta reprovável (culpabilidade, aqui apreciada como pressuposto da pena e não elemento de crime), o que é inerente à figura criminal. Registra antecedentes, porém o princípio constitucional da inocência acarretou a perda da finalidade material nesse item.

Quanto à conduta social, o dado é de difícil ilação, nada constando nos autos de desabonador ao agente, eis que ficou configurado que ele trabalhava como vendedor ambulante.
Em relação à personalidade, o agente demonstrou, com a referida atitude, tendente à prática criminosa, tendo inclusive outros registros judiciais. Os motivos da ação são injustificáveis, diante da óbvia ausência de propulsão.

As circunstâncias e consequências do crime, nelas se incluindo a atitude durante ou após a conduta criminosa, indicam no presente caso a inocorrência de confissão (plena), conforme reconhecido na fundamentação e o abalo moral à vítima.

A participação (ou precipitação) para o delito pela vítima é nula, eis que não concorreu com a conduta.

Assim, considerando que na análise das circunstâncias judiciais as situações justificam afastamento do mínimo legal, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época do fato, esta fixada com base exclusivamente na situação econômica do réu, em relação ao crime previsto no artigo 157 do CPB.

Por sua vez, quanto ao delito do artigo 180 do CPB, utilizo os mesmos critérios e fixo como pena base 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa.

2)- Atenuantes e Agravantes (2a. Fase):

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. Dessa forma, mantenho as reprimendas acima.

Deixo de reconhecer a atenuante da confissão, considerando que não foi plena, tendo o réu informado que não se encontrava em companhia de outra pessoa, já falecida, e não estava em posse de arma de fogo, o que afasta o seu reconhecimento.

3)- Causas de aumento e diminuição (3a. Fase):

Inexistem causas diminuição dispostas na parte geral e na parte especial do Código Penal. Sobre as causas de aumento da parte especial,
presente uma delas: o emprego de arma (art. 157, § 2º-A, I do CP). Assim, exaspero a pena-base em 2/3, nos termos da Lei 13.654/2018, deixando-a em exatos 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias multa.

(...)

Em razão da inexistência de condições judiciais favoráveis ao acusado, tudo na forma do art. 44, do CP, deixo de aplicar a substituição da reprimenda, assim como o SURSIS.

(...) <sic>

Na primeira fase da dosimetria do crime, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente quatro: motivo, personalidade, circunstâncias e consequências do delito. Todavia, entendo que as fundamentações precisam,
data máxima vênia
, ser revisadas.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Concernente à
personalidade
do acusado- a qual diz respeito à índole, ao caráter do indivíduo - observo que o juízo
a quo
negativou tal circunstância por entender que a conduta do ora apelante é voltada à reiteração de condutas delituosas.

No entanto, o c. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que a existência de condenação anterior não se presta a fundamentar o aumento da pena como personalidade voltada para o crime:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. EXCLUSÃO.

PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PELA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.

MOTIVAÇÃO IDÔNEA APRESENTADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.

2. Na espécie, verifica-se que a pena-base foi exasperada nos termos das vetoriais da quantidade e natureza das drogas previstas no art.

42 da Lei n. 11.343/2006, o que está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

3
. A conduta social e a personalidade do Paciente foram consideradas como circunstâncias judiciais negativas, em razão da sua reiteração em condutas criminosas. Entretanto, o fato de o Acusado possuir condenações anteriores ou ações penais em curso não pode ser considerado como fundamento idôneo para a valoração negativa da conduta social ou da personalidade, conforme precedentes desta Corte Superior e da Súmula n. 444/STJ.

(...)

(HC 548.139/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (grifei)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE, DOS MOTIVOS, DAS CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)
III - No tocante a personalidade do paciente as instâncias ordinárias se valeram do argumento de que o paciente agiu de maneira nociva e voltada para a marginalidade. Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.
(...) (STJ - HC: 483672 ES 2018/0331783-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 19/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2019). (grifei)

Portanto, tal fundamento é inidôneo e carece de reparo.

Diante do exposto e não havendo nos autos elementos concretos acerca da personalidade do acusado, valoro a presente circunstância como
neutra
.

Quanto ao
motivo do delito
– ou seja, as influências internas e externas que levaram o agente ao cometimento do delito –
in casu
, o juízo a quo utilizou fundamentação genérica, inapta, devendo ser corrigida. Não identifico elemento que transborde ao tipo penal, haja vista que o motivo do delito é o lucro fácil e, assim, neutralizo a presente circunstância.

Nesse sentido:

EMENTA

APELAÇÃO PENAL ? CRIME DE ROUBO MAJORADO ? NULIDADE POR INFRINGÊNCIA À REGRA DA MUTATIO LIBELLI ARGÜIDA EM CONTRARRAZÕES ? PROCEDÊNCIA ? MAJORANTE DO USO DE ARMA QUE NÃO CONSTA DA DENÚNCIA ? AFASTAMENTO SEM A CORRESPONDENTE REDUÇÃO NO QUANTUM DE AUMENTO DE PENA QUE OCORREU NO MÍNIMO LEGAL ? REDUÇÃO DA PENA BASE ? CABIMENTO ? OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME ? RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. INFRINGÊNCIA À REGRA DA MUTATIO LIBELLI SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. Assiste razão ao recorrido em sustentar a referida tese, uma vez que a majorante do uso de arma (CP, art. 157, §2º, inc.I), reconhecida pelo juízo a quo após a instrução processual, não constava da denúncia. Porém, o efeito do reconhecimento desta nulidade reside tão somente no afastamento da respectiva causa de aumento, tendo em vista que as penas foram exasperadas no patamar mínimo de 1/3 (um terço) em face da incidência do concurso de pessoas (CP, art. 157, §2º, inc.II). Nulidade parcialmente acolhida.

2. BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. Na valoração dessas circunstâncias houve bis in idem, pelos seguintes motivos: a) o lucro fácil é motivo ínsito a todo crime contra o patrimônio; b) a circunstância do crime ter sido cometido na companhia de um comparsa já correspondeu a majorante do inc. II, do §2º do art. 157 do CPB. Portanto, devem ser consideradas como circunstâncias neutras. Precedentes do STJ.

3. APRECIAÇÃO DAS CONSEQÜÊNCIAS DO DELITO REALIZADA DE FORMA CORRETA. Não ocorre nenhuma mácula na valoração das conseqüências do delito, tendo em vista que se a vítima suporta dano patrimonial, como no caso dos autos, de forma permanente, estas devem militar contra os acusados, até porque o fato da res furtiva não ter sido encontrada não é elementar do crime de roubo, mas sim, exaurimento da conduta, pois este delito se consuma quando o bem sai da esfera de disponibilidade do ofendido, cessada a violência.

4. FIXAÇÃO DA PENA BASE DOS APELANTES. Considerando que a culpabilidade do recorrente é normal para a espécie, posto que não há informações nos autos que permitam um juízo de reprovação maior que o já previsto para o tipo penal; que não registra antecedentes criminais; que a conduta social e a personalidade não foram investigadas;
que o motivo do crime é o lucro fácil que já é punido pelo próprio tipo penal, razão pela qual deixo de valorá-lo;
que as circunstâncias em que o crime cometido já são punidas pela majorante do concurso de pessoas, por isso não as valoro para evitar bis in idem, que as conseqüências do delito lhes são desfavoráveis, pois a res furtiva não foi recuperada causando

prejuízo para as vítimas que em nenhum momento influenciaram no cometimento do crime, fixa-se a pena base dos recorrentes em 05 (cinco) anos de reclusão e 15 (quinze) dias multa.

5. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. Milita em favor dos apelantes a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, alínea ?d?), motivo pelo qual

a pena privativa de liberdade fica reduzida em 01 (um) ano e a de multa em 03 (três) dias multa, perfazendo as reprimendas em 04 (quatro) anos de reclusão e 12 (doze) dias multa. Não há agravantes.

6. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS.

Inexistem causas de diminuição da pena. Presente, no entanto, a majorante do concurso de pessoas (CP, art. 157, §2º, inc. II), motivo pelo qual exaspero as sanções em 1/3 (um terço) equivalentes a 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 04 (quatro) dias multa, perfazendo as reprimendas definitivas em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, que serão cumpridos em regime semiaberto, mais 16 (dezesseis) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

(2015.03450752-81, 151.008, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2015-09-08, Publicado em 2015-09-17)

No que tange
às
circunstâncias do delito
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – também foi valorada de forma negativa embasado em fundamento inidôneo, “réu não confessou de forma plena”.

Não havendo outros elementos aptos, valoro-a com
neutra.

Acerca das
consequências do crime
-
alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente
- foi negativa e razão do “abalo moral à vítima”, que não foi demonstrado de forma concreta nos autos, necessitando de reparo.

Para corroborar:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – ROUBO – PENA-BASE – ANTECEDENTES – REPROVAÇÃO MANTIDA – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA – SUBJETIVISMO SEM BASE CIENTÍFICA – NEUTRALIZAÇÃO – ALEGADA DESPROPORÇÃO NO ROBUSTECER – INEXISTÊNCIA – FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A PENA DISPONÍVEL PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – COMPENSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MULTIRREINCIDÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Mantém-se a reprovação dos antecedentes que se funda em condenação criminal estabilizada anteriormente ao crime apurado na Ação Penal, que está dentro do período depurador e não foi utilizada na caracterização da reincidência.
Inviável a negativação das consequências do crime com base em suposto abalo psicológico da vítima do roubo quando não há exame pericial a comprová-lo, tampouco indícios de sua ocorrência ou evidências de que suplantou o ordinário em crimes dessa espécie.
A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que, não evidenciada nenhuma discrepância ou arbitrariedade na exasperação efetivada na primeira fase da dosimetria, deve ser mantida inalterada a pena-base. Na hipótese, o aumento da primária se deu na razão de 1/8, da pena disponível para aplicação, para cada circunstância judicial negativa, critério esse que, embora não seja rígido, é aceito como proporcional e coerente pela doutrina. Se a agravante da reincidência foi considerada caracterizada em razão de mais de uma condenação criminal estabilizada (a chamada multirreincidência), deve a mesma preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea, não se afigurando equânime a compensação entre ambas. Recurso parcialmente provido, contra o parecer.

(TJ-MS - APR: 00028184520198120002 MS 0002818-45.2019.8.12.0002, Relator: Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Data de Julgamento: 02/02/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/02/2021)

Posto isto,
neutralizo
a referida circunstância.

Dessa feita, ante à inexistência de circunstâncias judiciais negativas,
redimensiono a
pena-base, de todos os delitos, para 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, com fulcro na súmula 23 do TJPA.

No que tange à segunda fase, não houve o reconhecimento de atenuantes e nem agravantes.

No entanto, observo que o apelante faz
jus
à atenuante da confissão espontânea, pois embora tenha confessado, parcialmente, o delito, foi utilizada para embasar o édito condenatório, assistindo razão à defesa.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. ATENUANTE CONFIGURADA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada.

III - In casu, o Tribunal de origem, ao pontuar os motivos pelos quais entendeu configurada a traficância,
mencionou expressamente a confissão informal do paciente.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 732.143/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Este Superior Tribunal possui o entendimento de que, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, é irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial (qualificada), ou mesmo que haja ocorrido posterior retratação. Inteligência da Súmula nº 545 do STJ.

2. No caso, a confissão do réu contribuiu para a comprovação da autoria em relação ao delito, razão pela qual deve incidir a atenuante.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 526.401/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 21/10/2019.)

Todavia, em razão da reforma acima, que diminuiu a pena ao mínimo legal, e em observância do teor da súmula 231 do STJ, deixo de aplicá-la, preservando a pena em
04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Para mais fundamentar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107

DIVULG 12-06-2008

PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05

PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO E PORTE DE ARMA DE FOGO. ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. REITERAÇÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA E DECIDIDA POR ESTA CORTE SUPERIOR. PLEITO PREJUDICADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE PARA O DE POSSE DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. MATÉRIA JÁ ANALISADA FARTAMENTE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA MONTANTE ABAIXO DO PISO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E ATUALIZADA DESTA CORTE SUPERIOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

-
Quanto à redução da pena intermediária para aquém do piso legal, em decorrência do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, ressalto que ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Desse modo, é incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 708.473/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) (grifei)

Na terceira fase foi, não obstante as alegações da defesa, foi corretamente identificada a majorante prevista no art. 157, §2ª-A, inciso I do CP (uso de arma de fogo), tendo em vista os depoimentos, extrajudicial (Id. 5083399 - Pág. 6) e judicial (mídia constante na Id.

10883243 - Pág. 1), da vítima, uníssonos no sentido da presença da arma de fogo, que inclusive causou-lhe temor e a incentivou a ficar imóvel, como se estivesse desmaiada.

Ademais, como bem acrescentou a Procuradoria de Justiça, o STJ já pacificou o entendimento de que a prova da majorante – uso de arma de fogo – independe da apreensão e perícia do artefato, desde que seu uso esteja devidamente corroborado pela palavra da vítima e/ou prova testemunhal, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO, RECEPTAÇÃO SIMPLES E CORRUPÇÃO DE MENORES. PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLA REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO. RENDIÇÃO DAS VÍTIMAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. USO EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA. INCONFORMISMO COM DECISÃO HOSTILIZADA. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA ENFRENTADA MONOCRATICAMENTE. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

5. Por fim, igualmente sem razão quanto à aplicação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, uma vez que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (HC n. 475.694/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 30/4/2019). Precedente.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 745.356/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

Nesse sentido é a Súmula nº 14 deste e. Tribunal de Justiça:

É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva. (Súmula n. 14, Sessão das Câmaras Criminais Reunidas, DJ 26/06/2014, p. 6)

Quanto à redução da fração da majorante de 2/3 para 1/3, também não merece prosperar, haja vista que o crime ocorreu depois da modificação com a Lei nº 13. 654, de 23 de abril de 2018 (em 24/09/18), que aumentou a
quantum
pelo uso de arma de fogo para 2/3 (terços), não existindo mais mínimo e máximo ou margem de discricionariedade.

Para mais fundamentar:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA NO HABEAS CORPUS. SOMENTE INOBSERVANICA DE PARÂMETROS LEGAIS OU FLAGRANTE DESPROPORCIONALIDADE. FRAÇÃO DE 2/3. USO DE ARMA. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

VII - O aumento relativo ao emprego de arma de fogo no roubo, tem fração fixa com previsão legal, não havendo previsão de fração mínima e máxima, ou margem de discricionariedade, ou possibilidade de variação em razão de qualquer circunstância, motivo pelo qual não há que falar em fração menor de aumento, no caso, por força de expressa previsão legal.

(...)

(AgRg no HC n. 740.038/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Desse modo e ante à reforma acima realizada, fixo a pena definitiva em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 16 (dezesseis) dias-multa.

Ante à presença de uma qualificadora (uso de arma de fogo), o fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas e montante de pena fixado – com fulcro no artigo 33, §2°, alínea “a” e 3º, do Código Penal – mantenho o seu cumprimento inicial no regime fechado.

Para mais fundamentar:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE VIA PRÓPRIA. INVIABILIDADE. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DEMAIS PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DO WRIT. DOSIMETRIA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME INICIAL. MODUS OPERANDI UTILIZADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

VI - Ademais, embora o paciente seja primário, bem fundamentada pelas instâncias ordinárias a manutenção do paciente em regime inicial fechado, tendo em vista o modus operandi utilizado na empreitada criminosa, o qual denotou maior periculosidade. Nesse contexto,
"Ainda que o réu seja primário e não apresente circunstâncias judiciais desfavoráveis, é correta a fixação do regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena quando o delito de roubo foi praticado em concurso de agentes, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo
para forçar a vítima a entregar objetos, o que evidencia maior periculosidade do agente" (AgRg no HC n. 601.089/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 12/3/2021).

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 725.426/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)

Inaplicáveis ao caso do art. 44 e 77 do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço dos recursos de apelação e dou-lhes, parcial, provimento, no que tange à dosimetria da pena, a qual também reformo, de ofício, em relação ao apelante Anderson Chagas dos Santos, passando, dessa forma, a reprimenda de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão, mais 40 (quarenta) dias-multa, aplicada a ele em primeira instância, para 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mais 83 (oitenta e três) dias-multa; e do recorrente Marcelo Ramires Carneiro de 10 (dez) anos, 05 (cinco) meses de reclusão, mais 50 (cinquenta) dias-multa, aplicada a ele em primeira instância, para

06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 16 (dezesseis) dias-multa; absolvendo-o, ainda,
ex officio
, quanto ao delito de receptação, nos termos da fundamentação

É o voto.

Belém, 21/11/2022