Tribunal: TJPA
Processo: 0009233-20.2020.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-05

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. MODIFICAÇÃO DA PENA. CONFIGURADA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar parcial provimento para reconhecer no patamar máximo o tráfico privilegiado, §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, passando a pena para 02 (dois) anos de reclusão para ser cumprida em regime aberto e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo juízo da execução, tudo nos termos no voto da relatora. Belém/PA - assinatura eletrônico. Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0009233-20.2020.8.14.0401

APELANTE: RODRIGO CARNEIRO LIMA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

TRÁFICO DE DROGAS. MODIFICAÇÃO DA PENA. CONFIGURADA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar parcial provimento para
reconhecer no patamar máximo o tráfico privilegiado, §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, passando a pena para 02 (dois) anos de reclusão para ser cumprida em regime aberto e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa,
sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo juízo da execução
, tudo nos termos no voto da relatora.

Belém/PA - assinatura eletrônico.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Apelação interposto por RODRIGO CARNEIRO LIMA, através da Defensoria Pública com fulcro no art. 593, inciso I, do CPP, contra a r. sentença que o condenou à pena 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

O Ministério Público apresentou denúncia em desfavor do então apelante, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas).

A instrução transcorreu normalmente e o réu condenado nos termos da exordial acusatória.

Inconformado com a decisão a quo, interpôs Recurso de Apelação alegando, em suma, absolvição por insuficiência probatória, pena-base no mínimo legal e aplicação da diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei de drogas no patamar máximo.

Em contrarrazões o representante do Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento parcial do apelo para que seja reconhecido o tráfico privilegiado.

É o relatório. À revisão.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato – Relatora

VOTO

Conheço e passo a analisar.

O pelito absolutório não merece prosperar.

A materialidade restou devidamente comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão de Objeto, Id. 6645513, p. 5; pelo Laudo Pericial de Constatação Provisório, Id. 6645496; e pelo Laudo Toxicológico Definitivo, Id. 6645464.

A autoria, por sua vez, restou comprovada pelas provas testemunhais produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

A testemunha de acusação, MARCIO DA CUNHA CARDOSO, policial militar, narrou em juízo:

“Que estava em patrulhamento pela área da pedreira, próximo a um canal, quando avistaram que o acusado tentou fuga ao se deparar com a viatura policial; que o acusado acabou preso; que ao ser revistado foi encontrado em sua posse a substância vulgarmente conhecida como cocaína; que o acusado admitiu que estava vendendo; que o acusado admitiu em sua residência que existia uma outra quantidade de droga, tendo conduzido os policiais até o seu endereço fornecido; que no local, após terem sua entrada autorizada, encontraram uma outra porção do entorpecente, porém não sabe recordar com precisão [...]”

No mesmo sentido foram as declarações da testemunha PEDRO HENRIQUE COSTA GONÇALVES, policial militar, que relatou em juízo:

“Que estava em patrulhamento normal no período noturno, em via pública, quando o acusado foi visto em atitude suspeita, já que o local era uma área de tráfico; que quando foi abordado, foi revistado e foi encontrado uma posse de uma quantidade de substância entorpecente escondida em suas vestes; que o acusado admitiu que em sua residência existia outra quantidade de droga, levando os policiais até o local; que permitiu o acesso às dependências de sua residência; que fez a revista e localizou no interior de um cômodo ou de uma gaveta outra quantidade da droga [...];

Supremo Tribunal Federal,

sedimentou-se no sentido de
admitir o depoimento de servidores policiais como prova testemunhal no
processo
penal
, atribuindo-lhe inquestionável eficácia probatória:

É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. Tratando-se de sentença condenatória escorada não apenas nos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais, como também nos esclarecimentos feitos pelas próprias testemunhas da defesa, não é possível rever todo o acervo fático-probatório do feito criminal para perquirir se as provas a que se referiu o magistrado de primeira instância são ou não suficientes para produzir uma condenação. (HC 87662, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 16-02-2007 PP-00048 EMENT VOL-02264-02 PP-00280 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 417-421)

No mesmo sentido posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça.

São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 875.769; Proc. 2016/0074029-9; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 14/03/2017).

Comprovada a autoria e materialidade do crime, e a própria confissão do apelante demonstram que a droga não era para consumo próprio, assim como caracteriza a prática do crime tipificado no art. 33 da Lei de drogas.

Quanto à aplicação da pena-base no mínimo legal, observo que o magistrado de forma fundamentada e proporcional reconheceu como desfavorável ao apelante a quantidade da droga apreendida e a variedade e dosou a sanção-inicial próxima ao mínimo legal, não merecendo qualquer reforma, haja vista que foi baseada no art. 42 da Lei de Drogas (ID 6645491).

A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas de acordo com o caso em concreto.

Pacífica é a jurisprudência no sentido de que, existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, a pena-base não deve ser aplicada em seu grau mínimo,
verbis:

Redução da pena-base ao mínimo legal.

Comprovado que pelo menos uma das circunstâncias previstas no art. 59. do CP é

desfavorável ao réu, é perfeitamente possível a fixação da pena-base acima do

mínimo legal. In casu. restou, devidamente, fundamentada a fixação da pena-base

acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais

desfavoráveis ao réu
. 3. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime."

(TJE/PA.
2018.03217187-95, 194.072, Rei. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3
a
TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

TJRS:
“Não sendo todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis aos réus, não podem ser as penas-base fixadas no mínimo legal”
( RJTJERGS 230/97).

Neste mesmo sentido, segue abaixo a
Súmula n° 23,
do nosso Tribunal de Justiça:

SÚMULA 23. TJPA:

"A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal".

Quanto à redução da causa de diminuição especial prevista no §4
º
do art. 33, da Lei de Drogas, em 2/3, entendo que assiste razão ao apelante, vejamos.

Como muito bem ressaltou a Procuradoria de Justiça (ID 11348269)
ficou constatado que o Douto Magistrado sentenciante, ao reconhecer a aplicação do tráfico privilegiado, utilizou do seu patamar mínimo para reduzir a pena (1/6), justificando tal medida “tendo em vista a diversidade da droga apreendida, maconha e cocaína, de alto poder deletério, em quantidade considerada razoável.

“Todavia, conforme entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral, embora legítima a utilização da quantidade e da natureza da droga para modular a fração do tráfico privilegiado, tais circunstâncias não podem servir para este fim se anteriormente já tiverem sido utilizadas para exasperar a pena-base.

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014).

Nesse mesmo sentido tem se posicionado o STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE SOPESADAS EXCLUSIVAMENTE NA TERCEIRA ETAPA PARA MODULAR A MINORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem. [...] 3. Agravo regimental não provido.(AgRg no RHC n. 152.693/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.)

Dessa feita, o Magistrado de piso, ao utilizar a natureza e a quantidade das drogas na terceira fase, quando já as tinha considerado na primeira fase para exasperar a pena-base, incorreu em patente bis in idem, expressamente vedado pelo nosso ordenamento jurídico, devendo a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 ser aplicado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).”

Diante do exposto, passo a nova dosimetria da pena, modificando-a apenas na terceira fase, que reconheço a causa especial de diminuição da pena em 2/3 e modifico a pena para 02 (dois) anos de reclusão para ser cumprida em regime aberto e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

Diante do quantum da pena aplicada e com base no art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem estipuladas pelo juízo da execução.

Isto posto, conheço do apelo e dou parcial provimento para reconhecer no patamar máximo o tráfico privilegiado, §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, passando a pena para 02 (dois) anos de reclusão para ser cumprida em regime aberto e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa,
sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo juízo da execução
, tudo em conformidade com o parecer ministerial, é o voto.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Belém, 15/12/2022