Tribunal: TJPA
Processo: 0041503-92.2009.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão julgador: EZILDA PASTANA MUTRAN
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5951 - ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2022-03-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE OFENSA À AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. EMBARAÇO À AÇÃO FISCAL. LEGALIDADE DA INTIMAÇÃO DA EMPRESA. ARBITRAMENTO GENÉRICO E IMOTIVADO NÃO CONSTATADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Quanto à preliminar suscitada cabe ao magistrado determinar as provas que entende necessárias à instrução do feito, em atenção ao princípio do livre convencimento do Juiz. Nesse compasso, ao entender que as provas documentos documentais seriam suficientes para elucidar ponto controvertido, indeferindo provas protelatórias, esse atua dentro das suas atribuições legais. 2. Apesar do recorrente entender indevido recolhimento do ISS no exercício de 2003, esse argumento não merece acolhimento, uma vez que a Lei Complementar nº 56/87, que estava em vigor em 2003, já previa na lista de anexo serviços de propaganda e publicidade exercido por ele. Já no ano de 2004 entrou em vigor a LC nº 116/2003 apenas deu continuidade à exigência normativa acerca da incidência do ISS prevista na Lei Complementar nº 56/87, na atividade mencionada. Por isso, nesse cenário, entendo devido o recolhimento do tributo no exercício de 2003, sem que esteja caracterizada ofensa ao princípio da anterioridade. 3. No caso em exame, conforme a legislação acima, restou evidenciado que para a caracterização de embaraço à ação fiscal basta o não atendimento da solicitação de exibição de livros e demais documentos e solicitações, o que é incontroverso, ao passo que em momento algum a empresa aduz que foram entregues os documentos solicitados na fiscalização, o que denota a legalidade do reconhecimento do embaraço. 4. No que se refere à legalidade da intimação, ao analisar os autos, se observa o Termo de Início de Verificação Fiscal nº 909/2008 (Num. 2273447 - Pág. 19) em que o fisco municipal lista os documentos a serem apresentados, constando, ao final, assinatura de funcionário da empresa recebendo a intimação. Quanto a esse ponto, entendo que, não existindo ressalva quanto à inexistência de poderes, essa intimação se considera válida em consonância com teoria da aparência. 5. No que se refere à recusa ao recebimento da intimação que reiterava a necessidade de apresentação de documentos, se observa, segundo o auto de infração nº 909-1/2008, que o contribuinte, de fato, recusou a intimação nº 829/2008, de 17/11/2008, que reiterava a requisição daqueles, o que com base na presunção de legitimidade dos atos administrativos deve ser considerado caso a parte adversa não desconstitua essa presunção, como se constatou no caso concreto. 6. O fisco municipal atendeu ao regramento previsto tanto no Código Tributário Nacional quanto na legislação municipal, no que se refere ao cálculo do tributo por arbitramento, sendo devido reconhecimento da improcedência do pedido inicial. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível, tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Belém (PA), 21 de março de 2022. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0041503-92.2009.8.14.0301

APELANTE: WT GOMES SERVICOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE BELÉM

RELATOR(A):
Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE OFENSA À AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. EMBARAÇO À AÇÃO FISCAL.
LEGALIDADE DA INTIMAÇÃO DA EMPRESA.

ARBITRAMENTO GENÉRICO E IMOTIVADO NÃO CONSTATADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Quanto à preliminar suscitada
cabe ao magistrado determinar as provas que entende necessárias à instrução do feito, em atenção ao princípio do livre convencimento do Juiz. Nesse compasso, ao entender que as provas documentos documentais seriam suficientes para elucidar ponto controvertido, indeferindo provas protelatórias, esse atua dentro das suas atribuições legais.

2. A
pesar do recorrente entender indevido recolhimento do ISS no exercício de 2003, esse argumento não merece acolhimento, uma vez que a Lei Complementar nº 56/87, que estava em vigor em 2003, já previa na lista de anexo serviços de propaganda e publicidade exercido por ele. Já no ano de 2004 entrou em vigor a LC nº 116/2003 apenas deu continuidade à exigência normativa acerca da incidência do ISS prevista na Lei Complementar nº 56/87, na atividade mencionada. Por isso, nesse cenário, entendo devido o recolhimento do tributo no exercício de 2003, sem que esteja caracterizada ofensa ao princípio da anterioridade.

3. No caso em exame, conforme a legislação acima, restou evidenciado que para a caracterização de embaraço à ação fiscal basta o não atendimento da solicitação de exibição de livros e demais documentos e solicitações, o que é incontroverso, ao passo que em momento algum a empresa aduz que foram entregues os documentos solicitados na fiscalização, o que denota a legalidade do reconhecimento do embaraço.

4.

No que se refere à legalidade da intimação, ao analisar os autos, se observa o Termo de Início de Verificação Fiscal nº 909/2008 (
Num. 2273447 - Pág. 19
) em que o fisco municipal lista os documentos a serem apresentados, constando, ao final, assinatura de funcionário da empresa recebendo a intimação. Quanto a esse ponto, entendo que, não existindo ressalva quanto à inexistência de poderes, essa intimação se considera válida em consonância com teoria da aparência.

5. No que se refere à recusa ao recebimento da intimação que reiterava a necessidade de apresentação de documentos, se observa, segundo o auto de infração nº 909-1/2008, que o contribuinte, de fato, recusou a intimação nº 829/2008, de 17/11/2008, que reiterava a requisição daqueles, o que com base na presunção de legitimidade dos atos administrativos deve ser considerado caso a parte adversa não desconstitua essa presunção, como se constatou no caso concreto.

6. O fisco municipal atendeu ao regramento previsto tanto no Código Tributário Nacional quanto na legislação municipal, no que se refere ao cálculo do tributo por arbitramento, sendo devido reconhecimento da improcedência do pedido inicial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Desembargadores que integram a 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará,
por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível
,
tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Belém (PA),
21
de março de 2022.

Desembargadora
EZILDA
PASTANA
MUTRAN

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO
interposto por
WT GOMES SERVICOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA LTDA
em face da Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal (proc. n°
0041503-92.2009.8.14.0301
), ajuizada em desfavor do Município de Belém
, julgou improcedente a ação declarando extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 85, §3º, II do NCPC.

Em síntese, o apelante propôs a presente demanda alegando ter sofrido a lavratura dos autos de infração
nº 909-1/2008, 909-2/2008, 909-3/2008, 909-4/2008, 909-5/2008, 909-6/2008, 909-7/2008, 909-8/2008, 909-9/2008, 909-10/2008, 909-11/2008, 909-12/2008, 909-13/2008 e 909- 14/2008.

Afirmou a insubsistência do auto de infração 909-1/2008, pois a não exibição de documentos ao Fisco não seria considerado embaraço à ação fiscal, na medida em que este demandaria a existência de dolo ou violência por parte do contribuinte.

Além disso, a obrigatoriedade de apresentação dos livros e documentos fiscais e contábeis só vigoraria se o contribuinte tivesse sido regularmente notificado, sendo que no caso não teria ocorrido a intimação válida e regular do contribuinte.

Mencionou também a recusa para recebimento da intimação reiterando que a solicitação para a apresentação de documentos teria partido de funcionário da empresa que não possuía legitimidade nem poderes para receber notificações do Fisco. Entendeu que a ação fiscal seria nula, pois o lançamento estaria baseado em fatos não comprovados, afrontando o princípio da legalidade.

Em relação ao auto de infração 909-2/2008, defende a requerente a violação ao princípio da anterioridade tributária. Este seria referente aos meses de novembro e dezembro de 2003, sendo que entre 01/08/2003 até o final de 2003 somente estariam sujeitos ao ISS os serviços relacionados tanto na LC 56/87 quanto na LC 116/2003.

Suscitou que fora realizado arbitramento genérico e imotivado, quanto aos autos de infração 909-2 a 5/2008, pois a autoridade não teria elucidado o contribuinte que exerceria a mesma atividade, quais as condições semelhantes tomadas como parâmetro ou quais as alíquotas utilizadas no cálculo do imposto, de modo a se poder avaliar os critérios utilizados no arbitramento. Não teria sido arbitrado o valor da base de cálculo recolhido a menor em razão de documentos pertinentes à prestação de serviços.

Mencionou que o art. 148 do CTN não admitiria presumir a ocorrência de fato gerador não declarado. A receita arbitrada pelo Fisco não refletiria a realidade econômica da requerente e não atenderia aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Quanto ao auto de infração 909-6/2008, argumentou que efetuou o recolhimento da TLPL nos exercícios de 2003, 2004, 2005, 2007 e 2008 não sendo razoável que não tenha procedido ao pagamento do exercício de 2006. Aduziu que como não foi devidamente notificada para apresentação de documentos ao agente fiscal, requereu prazo para apresentação do comprovante, o que lhe fora indeferido. Entendeu o ocorrido cerceamento de defesa.

Em relação aos autos de infração 909-7 a 10/2008, pela não apresentação de livros de registro de prestação de serviço, afirma que não houve a intimação válida e regular do contribuinte para tanto, bem como não poderia responder simultaneamente por tais infrações e pelo embaraço à ação fiscal.

Alegou a isenção da apresentação de DFMS e que em relação ao exercício de 2003 as autuações seriam improcedentes por violação ao princípio da anterioridade tributária. Pediu, ao final, a procedência da ação anulando-se os lançamentos fiscais acima mencionados.

O Município apresentou contestação requerendo a improcedência da ação. Em seguida houve a apresentação de réplica.

O Ministério Público de 1º Grau se manifestou pela sua não intervenção.

O demandante requereu a oitiva de testemunhas para demonstrar não ter ocorrido o embaraço à ação fiscal, afirmando, ainda, ter pago o valor das autuações nº 909-1, 6, 7, 8, 9, 10 e 11. Em relação ao AI 909-2/2008 entende que a nulidade decorre de razão jurídica e quanto aos de nº 909-3 a 5 seriam nulos em razão de arbitramento genérico e imotivado, feito em decorrência do inexistente embaraço à ação fiscal, que seria provado por meio de testemunhas. Afirma a desnecessidade de novas provas para elucidar a matéria. Entende que quanto aos autos de infração 909-12 a 14 seriam matéria exclusivamente de direito.

O réu arrolou testemunhas para esclarecer a questão relativa ao embaraço à ação fiscal.

Pela decisão de o processo foi declarado saneado e foi indeferida a produção de prova testemunhal, bem como determinada a intimação da parte autora para juntar cópia integral dos documentos solicitados pelo Fisco Municipal quando da realização da fiscalização, ao passo que a empresa mencionou que os documentos solicitados não poderão ser apresentados pois os livros e documentos fiscais não necessitam ser conservados além do prazo de 5 anos, consoante art. 45 da Lei Municipal nº 7.056/77.

O Juízo de 1º Grau proferiu sentença improcedente a ação, e declarou extinto o presente processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC. Condenou, ainda, a requerente em custas e em honorários advocatícios, estes fixados em 8% sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, §3º, II do NCPC.

Em suas razões recursais a empresa suscita: preliminar de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa; inversão do ônus da prova; violação ao princípio da anterioridade; ausência de embaço fiscal; ofensa ao princípio da legalidade; arbitramento genérico e imotivado.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

O apelado apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do recurso.

O Ministério Público de 2º Grau manifestou a ausência de interesse público, por isso, deixou de apresentar parecer.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso e passo a sua análise.

- DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

O apelante suscita que ao longo do processo de conhecimento pretendeu ouvir testemunhas com o fim de demonstrar que não houve o alegado embaraço à ação fiscal que serviu de fundamento para a lavratura do auto de infração nº 909-1/2008.

Ao analisar o processo de conhecimento se observa que tanto o apelante quanto a fazenda pública municipal se manifestaram no sentindo de requerer o arrolamento de testemunhas com o fim de esclarecer o ponto referente ao embaraço à ação fiscal. Contudo, o juiz de primeiro grau indeferiu a produção de prova testemunhal, assim como intimou a parte autora para juntar cópia integral dos documentos solicitados pelo fisco quando da realização da fiscalização. Nesse compasso, a empresa aduziu que esses não poderiam ser apresentados, pois os livros e documentos fiscais não necessitariam ser conservados além do prazo de cinco anos (
Num. 2273452 - Pág. 18/19
).

No que se refere ao alegado cerceamento de defesa, entendo que agiu com acerto o magistrado singular, primeiro porque já teriam se passado muitos anos da data dos fatos (quase dez anos), o que certamente prejudicaria a clareza da lembrança daqueles que viessem a ser arrolados como testemunhas, sobretudo os agentes fiscais que diariamente se deparam como muitas fiscalizações.

Além disso, não se pode perder de vista que cabe ao magistrado determinar as provas que entende necessárias à instrução do feito, em atenção ao princípio do livre convencimento do Juiz. Nesse compasso, ao entender que as provas documentos documentais seriam suficientes para elucidar ponto controvertido, indeferindo provas protelatórias, esse atua dentro das suas atribuições legais.

A propósito:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PROVA TESTEMUNHAL - INDEFERIMENTO - DESTINATÁRIO DA PROVA - JUIZ - LIVRE PERSUASÃO RACIONAL- RECURSO NÃO PROVIDO. -
No sistema da livre persuasão racional, o juiz é o destinatário final da prova, cabendo-lhe decidir quais elementos são necessários para o julgamento, ante sua discricionariedade de indeferir pedido de produção de provas inúteis
-
Formado o seu convencimento pelas provas que já constam dos autos, cumpre ao magistrado exercer o seu poder-dever de indeferir a realização de provas inúteis, em atendimento aos princípios da economia processual e duração razoável do processo
.

(TJ-MG - AI: 10000181077181002 MG, Relator: Maurício Soares, Data de Julgamento: 02/07/2021, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/07/2021).
”

Por outro lado, como autor da ação, caberia ao apelante demonstrar, mesmo que minimamente, a inexistência do embaraço à ação fiscal, demonstrando o cumprimento dos requerimentos do fisco, o que não se verificou.

Nesse compasso, não acolho a preliminar de nulidade da sentença.

DO MÉRITO.

DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

Nesse capítulo do recurso, o recorrente defende que a violação ao princípio da anterioridade se dá pela cobrança de débito relativo ao exercício 2003, na vigência da Lei Complementar nº 56/87, à medida que o recorrente não realizaria serviços constantes no item 85 do seu anexo, mas apenas a confecção de outdoor, que seria a propaganda realizada em placas expostas em locais públicos ou ao ar livre.

Acrescenta que somente com a entrada em vigor da LC nº 116/2003 é que o ISS passou a incidir sobre o serviço realizado pelo apelante, logo, apenas os serviços prestados a partir de 1º de janeiro de 2004, previstos na lista anexa à
LC nº 116/2003 é que ficariam sujeitos ao ISS.

Em linhas gerais, o princípio da anterioridade tributária veda a cobrança de tributos
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

No caso em exame, é possível observar que a
Lei Complementar nº 56/87, em sua lista anexa, prevê no item 85 o seguinte:

“85.
Propaganda e publicidade
, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários (exceto sua impressão, reprodução ou fabricação);”

Já a
LC nº 116/2003, publicada em 31/07/2003, no item 17.06 da Lista Anexa de serviços, estabelece no item 17.06 o seguinte:

“
17.06 –
Propaganda e publicidade
, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.
”

Além do mais, o contrato de constituição da Sociedade, na cláusula 5º, referente ao objeto social, é taxativo ao prever o seguinte:

“
Serviços de Publicidade e propaganda
, serviços serigráficos, comércio e representações nas intermediações de compra e venda de móveis”

Diante desse contexto, apesar do recorrente entender indevido recolhimento do ISS no exercício de 2003, esse argumento não merece acolhimento, uma vez que a
Lei Complementar nº 56/87, que estava em vigor em 2003, já previa na lista de anexo serviços de propaganda e publicidade exercido por ele.

Já no ano de 2004 entrou em vigor a LC nº 116/2003 apenas deu continuidade à exigência normativa acerca da incidência do ISS prevista na Lei Complementar nº 56/87, na atividade mencionada. Por isso, nesse cenário, entendo devido o recolhimento do tributo no exercício de 2003, sem que esteja caracterizada ofensa ao princípio da anterioridade.

DO EMBARAÇO FISCAL
.

Em relação a esse ponto, a empresa aduz que o suposto embaraço foi usado como justificativa para lançamento por arbitramento dos autos de infração nº 909-2/2008; 909-3/2008; 909-4/2008 e 909-5/2008.

Assevera que o mero desatendimento do prazo para a exibição de documentos, apenas, não tem o escopo de caracterizar embaraço à ação fiscal que exigiria como pressuposto ação que impeça ou dificulte a ação fiscal de alguma forma. Além disso, seria necessário, dolo ou violência por parte do contribuinte com o fim de impedir a ação fiscal.

No que se refere a esse ponto, entendo ser questão incontroversa a não exibição dos documentos exigidos pelo fisco municipal, ao passo que cabe analisar se restou caracterizado embaraço à ação fiscal.

Outrossim, a Lei Municipal nº 7.056/1977, que dá nova redação ao Código Tributário e de Rendas do Município de Belém, é taxativa ao prever no seu art. 80, §2º o seguinte:

“
Art. 80.
(...):

§ 2º Entende-se por
embaraço à ação fiscal

o não atendimento, no prazo estabelecido, de solicitação formal para exibir livros, documentos fiscais ou quaisquer outras informações solicitadas no interesse da fiscalização
, o impedimento do acesso a estabelecimento ou imóvel, ou a apresentação de qualquer obstáculo ao levantamento necessário à apuração do tributo. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 8.269, de 30.09.2003, DOM Belém de 01.10.2003).
”

No caso em exame, conforme a legislação acima, restou evidenciado que para a caracterização de embaraço à ação fiscal basta o não atendimento da solicitação de exibição de livros e demais documentos e solicitações, o que é incontroverso, ao passo que em momento algum a empresa aduz que foram entregues os documentos solicitados na fiscalização, o que denota a legalidade do reconhecimento do embaraço.

DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO CONTRIBUINTE
.

A alegação da empresa quanto a esse ponto se baseia no argumento de que o recebimento da intimação reiterando a solicitação para a apresentação dos documentos partiu de funcionário da empresa requerente, que não possuía legitimidade e nem poderes para receber notificações do fisco ou de outras autoridades governamentais, o que caberia apenas ao sócio-gerente do estabelecimento que estaria ausente no momento da ação fiscal.

Aponta, ainda, que o agente fiscal deveria ter aguardado o retorno do representante legal da apelante, a fim de receber as assinaturas pretendidas ou enviado intimação postal para o endereço da empresa, o que não teria ocorrido.

Nesse ponto, segundo a autoridade fiscal, houve a recusar de recebimento da intimação nº 829/2008, datada de 17//11/2008 que reiterava a solicitação de documentos, através do Termo de Início de Verificação Fiscal nº 909/2008
(
Num. 2273447 - Pág. 19
)
e dava ciência das penalidades no caso de não apresentação desses, situação que caracterizaria o embaraço fiscal abordado no tópico anterior, dando causa a lavratura do auto de infração nº 909-1/2008.

Pois bem, ao analisar os autos, se observa o Termo de Início de Verificação Fiscal nº 909/2008 (
Num. 2273447 - Pág. 19
) em que o fisco municipal lista os documentos a serem apresentados, constando, ao final, assinatura de funcionário da empresa recebendo a intimação.

Quanto a esse ponto, entendo que, não existindo ressalva quanto à inexistência de poderes, essa intimação se considera válida em consonância com teoria da aparência. Nesse sentido:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISIONAL DE DÉBITO FISCAL -
INTIMAÇÃO ENTREGUE A FUNCIONÁRIO DO CONTRIBUINTE - VALIDADE - TEORIA DA APARÊNCIA - PRECEDENTE DO STJ
- DOCUMENTAÇÃO SOLICITADA PELO FISCO - DESCUMPRIMENTO - APLICAÇÃO DE MULTA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - PRETENSÃO AFASTADA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com base na teoria da aparência, considera-se válida a citação/intimação realizada na pessoa de quem se identifica como representante da empresa, e recebe o ato sem ressalvas quanto à inexistência de poderes de representação, independentemente se o ato foi praticado na sede ou filial da pessoa jurídica. 2. Despontando dos autos que o agravante, depois de devidamente intimado, deixou de entregar arquivos eletrônicos de geração obrigatória mensal, descumprindo as normas da legislação tributária, cabível a aplicação de multa, na forma do art. 54, XXXIV, b, da Lei nº 6.763/75. 3. Nessa perspectiva, ainda que presente o periculum in mora, não restou demonstrada a probabilidade do direito, o que impede a suspensão da exigibilidade do débito fiscal, com fulcro no art. 151, V, do CTN. 4. Recurso não provido.

(TJ-MG - AI: 10000191304096001 MG, Relator: Raimundo Messias Júnior, Data de Julgamento: 30/06/2020, Data de Publicação: 02/07/2020).
”

No que se refere à recusa ao recebimento da intimação que reiterava a necessidade de apresentação de documentos, se observa, segundo o auto de infração nº 909-1/2008, que o contribuinte, de fato, recusou a intimação nº 829/2008, de 17/11/2008, que reiterava a requisição daqueles, o que com base na presunção de legitimidade dos atos administrativos deve ser considerado caso a parte adversa não desconstitua essa presunção, como se constatou no caso concreto.

Diante disso, entendo que a intimação se deu de forma regular.

DO ARBITRAMENTO GENÉRICO E IMOTIVADO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO Nº 909-2/2008, 909-3/2008, 909-4/2008 e 909-5/2008.

Nesse capítulo do recurso o apelante alega a existência de arbitramento genérico, uma vez que não teria elucidado qual contribuinte que exerceria a mesma atividade que a autuada, quais as condições tomadas como parâmetro, índices utilizados nos respectivos cálculos.

Além disso, reitera a alegação de que a empresa não prestaria serviços de publicidade e propaganda, ponto já analisado anteriormente, que seria serviço distinto dos prestados pela empresa utilizada como parâmetro.

Assevera que a receita arbitrada pelo fisco, para o cálculo do imposto, não reflete a realidade econômica da empresa e não atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Feitos os apontamentos acima, destaco que o art. 148 do CTN prevê a hipótese de lançamento por arbitramento, conforme a seguir transcrito:

“
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos,
serviços
ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará
aquele valor ou preço,
sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados
, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
”

No âmbito municipal o cálculo do tributo por arbitramento também encontra previsão legal, conforme se observa dos dispositivos a seguir transcritos, extraído da Lei Municipal nº 7.056/1977:

“
Art. 39.
O valor do imposto será objeto de
arbitramento
uma vez constatada pela fiscalização qualquer das seguintes hipóteses:

I -
não possuir o contribuinte, ou deixar de exibir aos agentes do fisco, os elementos necessários à comprovada exatidão do valor das operações realizadas
, inclusive nos casos de perda, extravio ou inutilização de livros ou documentos fiscais;

(...)

III -
não prestar o contribuinte, após regularmente intimado, os esclarecimentos exigidos pela Fiscalização ou prestar esclarecimentos insuficientes ou que não mereçam fé, por inverossímeis ou falsos
;

Art. 40.
Nas hipóteses previstas no artigo anterior, o
arbitramento
será fixado por despacho da autoridade fiscal competente que considerará, entre outros elementos cabíveis:

I -
os recolhimentos efetuados em períodos idênticos pelo mesmo ou por contribuinte que exerçam a mesma atividade em condições semelhantes;
”

Desse modo, se observa que o cálculo do tributo por arbitramento é legalmente previsto no ordenamento jurídico pátrio, sobretudo em hipóteses como a dos autos em que, não obstante ter sido notificada, a empresa deixou de apresentar os documentos exigidos pelo fisco para a apuração do tributo devido.

No caso concreto, se observa que o fisco municipal, considerando a impossibilidade de apuração da receita de prestação de serviços, em razão da não apresentação dos documentos pertinentes pela empresa, fez uso do arbitramento, a partir de informações existentes no Sistema de Arrecadação Tributária – SAT, referente a recolhimentos efetuados por contribuinte que exerce a mesma atividade.

Nesse cenário, consta nos autos de infração a receita mensal considerada, os meses e ano especificados, destacando-se o valor de ISS correspondente. Além disso, o fisco, através do SAT, teve acesso a informações dos tomadores que declararam serviço prestado ao apelante, verificando a retirada média anual de duas mil notas fiscais. Quanto a esse ponto, não verifico ilegalidade em não se indicar qual a empresa utilizada como parâmetro, dado o dever de guardar o sigilo de informações pertinentes àquela, sobretudo resguardando-os de empresas concorrentes, como é o caso da apelante.

Ademais, no SAT se observou a existência de empresas que prestaram serviços para a recorrente, porém, não foram declarados, o que levou à autuação da empresa.

Somado a esse cenário, entendo pertinente destacar que a empresa poderia tanto no âmbito administrativo quanto judicial comprovar o equívoco do cálculo do tributo por arbitramento nos termos utilizados, bastando para tanto apresentar os documentos necessários para tal aferição, contudo, em momento algum fez uso desses, utilizando, dentre seus argumentos, a previsão legal de que não teria obrigação de manter

conservados os documentos fiscais.

Aliás, causa no mínimo estranheza que após um ano da autuação fiscal, a empresa ingressa com a presente ação, entretanto, não colaciona os documentos pertinentes para fundamentar a alegação de equívoco no cálculo por arbitramento utilizado pelo fisco. Isso configura clara alegação genérica que não desonera a apelante de seu ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito (art. 373, I do CPC), prevalecendo, assim, a presunção de legalidade do ato administrativo questionado.

A propósito:

“
Apelação Cível. Ação anulatória. Imposto Sobre Serviços. Fiscalização. Adesão ao SIMPLES? vigência da Lei 9.137/96, revogada pela LC 123/06, de 12/12/2006. Obrigações acessórias. I. Nos termos do art. 7º da Lei 9.137/96, vigente à época dos fatos, o contribuinte optante do Simples fica dispensado da escrituração comercial exigida às demais pessoas jurídicas, desde que mantenha: a) Livro Caixa, com anotação de toda sua movimentação financeira, inclusive bancária, b) Livro de Registro de Inventário, anotados os estoques existentes no término de cada ano-calendário e c) todos os documentos que embasaram as escriturações acima referidas. Todavia, os benefícios concedidos aos contribuintes inclusos naquele regime de recolhimento simplificado de tributos não desonera a microempresa e a empresa de pequeno porte de realizarem escrituração contábil mínima, de maneira a possibilitar a verificação da regularidade da atividade empresarial pelos agentes fiscais, como no caso concreto. II. ISS. Lançamento por arbitramento.
Possibilidade. Incidência do artigo 148, do CTN. Documentação apresentada de forma parcial e extemporânea pelo contribuinte. A apuração do valor da base de cálculo do imposto pode ser feita por arbitramento, nos termos do artigo 148, do CTN, quando for certa a ocorrência do fato imponível e a declaração do contribuinte não mereça fé, em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados, ou não tenha sido apresentada a documentação necessária à apuração do fato imponível. Nesse caso, a Fazenda Pública fica autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa, exatamente o que ocorreu no caso.
III. Honorários advocatícios recursais. Por força do disposto no art. 85, § 11º, do Código de Processo Civil, na fase recursal, majoram-se os honorários advocatícios fixados na sentença. Apelação Cível conhecida e desprovida.

(TJ-GO - Apela&ccedil;&atilde;o (CPC): 01403387020108090091, Relator: CARLOS ALBERTO FRANÇA, Data de Julgamento: 29/11/2018, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 29/11/2018).
”

Desse modo, entendo que o fisco municipal atendeu ao regramento previsto tanto no Código Tributário Nacional quanto na legislação municipal, no que se refere ao cálculo do tributo por arbitramento, sendo devido reconhecimento da improcedência do pedido inicial.

DISPOSTIVO.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, tudo nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

P. R. I.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da portaria nº 3731/2015-GP.

Belém (PA),
21
de março de 2022.

Desembargadora
EZILDA PASTANA MUTRAN

Relatora

Belém, 30/03/2022