Tribunal: TJPA
Processo: 0811383-09.2022.8.14.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS
Órgão colegiado: Seção de Direito Penal
Assuntos: 10867 - Ausência de Fundamentação
Data de julgamento: 2022-09-06

Ementa:
HABEAS CORPUS. SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER SANADA DE OFÍCIO NA FORMA DO ART. 654, §2º, DO CPP. VIOLAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF E DO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (TEMA REPETITIVO 1139). ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. - A presente ação mandamental não pode ser conhecida, pois manejada como sucedâneo de revisão criminal, já que se volta a desconstituir sentença judicial transitada livremente em julgado, o que é vedado pelo c. STJ e STF, de tal sorte a prestigiar o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Nesse diapasão, in casu, constato a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, uma vez que o juízo coator utilizou o registro de ações penais em curso para afastar a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. No ponto, convém trazer a lume a jurisprudência consolidada no âmbito dos Tribunais Superiores no sentido de que ações penais e investigações criminais não se prestam, por si sós, a afastar o benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF) e da não culpabilidade. Assim sendo, torna-se necessária a reanálise do cabimento do privilégio, uma vez que a existência de ações penais e inquéritos policiais em desfavor do paciente não o veda de "per se". IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em não conhecer da impetração, porém, de ofício, conceder a ordem, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) - 0811383-09.2022.8.14.0000

PACIENTE: ALTIERY DO NASCIMENTO COSTA

AUTORIDADE COATORA: JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DO FORO DE BENEVIDES

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS

EMENTA

HABEAS CORPUS. SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
WRIT
UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER SANADA DE OFÍCIO NA FORMA DO ART. 654, §2º, DO CPP. VIOLAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF E DO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (TEMA REPETITIVO 1139). ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES.

-

A presente ação mandamental não pode ser conhecida
, pois manejada como sucedâneo de revisão criminal, já que se volta a desconstituir sentença judicial transitada livremente em julgado,
o que é vedado pelo c. STJ e STF, de tal sorte a
prestigiar o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do
habeas corpus
, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- Nesse diapasão,
in casu
, constato a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, uma vez que
o juízo coator utilizou o registro de ações penais em curso para afastar a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.
No ponto, convém trazer a lume a jurisprudência consolidada no âmbito dos Tribunais Superiores no sentido de que ações penais e investigações criminais não se prestam, por si sós, a afastar o benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF) e da não culpabilidade. Assim sendo, torna-se necessária a reanálise do cabimento do privilégio, uma vez que a existência de ações penais e inquéritos policiais em desfavor do paciente não o veda de
"per se
".

IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos,
em não conhecer da impetração,
porém, de ofício, conceder a ordem
, nos termos do voto da Excelentíssima Senhora Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de

habeas corpus
sem pedido de liminar
impetrado por defensor público em favor de
ALTIERY DO NASCIMENTO COSTA
, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal c/c os arts. 647 e ss., do Código de Processo Penal, apontando como autoridade coatora o
Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Benevides nos autos do processo nº 0003623-18.2017.8.14.0097.

O impetrante afirma que o paciente fora processado e condenado por tráfico de drogas à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa. Não houve interposição de recurso, tendo a sentença transitada livremente em julgado.

Suscita
constrangimento ilegal,
consubstanciado na suposta arbitrariedade procedida na dosimetria da pena no tocante à
equivocada análise da causa de diminuição de pena inserta no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
eis que o juízo coator utilizou o registro de ações penais em curso para afastar sua aplicação, o que vai de encontro à jurisprudência do c. STJ e do STF. Logo
, “não utilizado nenhum fundamento válido a não incidência da causa de diminuição e, tendo em conta, conforme vazado na sentença, a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o Paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, de ser reconhecido o constrangimento ilegal
em virtude da não incidência da minorante, com o consequente refazimento da dosimetria da pena
.”

Por tais razões, requer
a concessão da ordem
para que seja reconhecida a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3 e, em consequência, fixar o regime aberto de cumprimento de pena e, atendidos os requisitos do art. 44 do CP, substituir a pena por restritivas de direito; ou, a concessão de ofício da ordem para se reconhecer a nulidade da dosimetria da pena para que outra se proceda.

Junta a estes autos eletrônicos documentos.

Solicitei informações e a coleta do parecer ministerial

(fls. 22-24 ID nº 10658467).

O juízo
a quo
prestou as
informações de estilo
(fls. 31-32 ID nº 10756277) e colacionou documentos.

A Procuradoria de Justiça
emitiu parecer pelo
não
conhecimento da impetração,
pois
“habeas corpus não é meio adequado para apreciar a aplicação do tráfico privilegiado, visto que revisar o entendimento do Juízo a quo com o intuito de determinar a aplicação da causa especial de diminuição da reprimenda demandaria, indispensavelmente, o revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, procedimento vedado por esta estreita via eleita.”,
ponderando que
“o réu não faz jus à minorante, uma vez que não registra bons antecedentes, conforme Certidão Criminal Positiva (fls. 20 – Autos PJe)”.
(fls. 41-44 ID nº 10851098).

É o relatório.

VOTO

A presente ação mandamental não pode ser conhecida
, pois manejada como sucedâneo de revisão criminal, já que se volta a desconstituir sentença judicial transitada livremente em julgado,
o que é vedado pelo c. STJ e STF, de tal sorte a
prestigiar o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do
habeas corpus
, permitindo a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do
habeas corpus
como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento.

Nesse diapasão,
in casu
, constato a existência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício
, nos termos do art. 654, §2º, do CPP.

Explico.

A defesa suscitou constrangimento ilegal, já que não fora aplicada a
causa de diminuição de pena inserta no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
eis que o juízo coator utilizou o registro de ações penais em curso para afastar sua aplicação. Constato que aplicou a pena-base em 6 anos e 600 dias-multa. Em seguida, reconheceu a atenuante da confissão, reduzindo a pena em 1 ano e 100 dias-multa, restando pena de 5 anos e 500 dias-multa, tornando-a definitiva em regime inicial semiaberto, não aplicando o tráfico privilegiado da seguinte forma (ID nº 10756281):

“NO INCIDÊNCIA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06

Quanto à causa de diminuiço prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, verifico que o réu
no
pode gozar do benefício, pois certido de antecedentes acostada aos autos (fls. 23) atesta que o réu tem imputado contra si a prática de outros delitos, estando sua conduta voltada a práticas delituosas e se dedica a atividades criminosas.

Nesse sentido:

“É possível a utilizaço de inquéritos policiais e/ou açes penais em curso para formaço da convicço de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.”. STJ. 3ª Seço. EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596).

“(STJ-0422721) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DECISO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. FIXAÇO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇES PENAIS. DEDICAÇO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, é possível ao Relator dar provimento ao recurso, com fundamento na jurisprudência dominante, de forma monocrática, no ofendendo, assim, o princípio da colegialidade. 2.
A existência de outros processos criminais contra o Acusado, ainda que sem condenaço transitada em julgado, afasta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
. 3. Deciso que se mantém por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido.”. (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 232513/AL (2012/0199184-3), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 13.08.2013, DJe 23.08.2013). (grifei).

Supremo Tribunal Federal (STF. 1ª Turma. HC 108135, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/06/2012):

(...) 1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispe que “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, no se dedique às atividades criminosas nem integre organizaço criminosa”.

2. In casu, a minorante especial a que se refere o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi corretamente afastada ante a comprovaço, por certido cartorária, de que o paciente está indiciado em vários inquéritos e responde a diversas açes penais, entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte: RHC 94.802, 1ª Turma, Rel. Min. MENEZES DE DIREITO, DJe de 20/03/2009; e HC 109.168, 1ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/02/2012, entre outros. (...).”

Assiste razão à defesa.

No ponto, convém trazer a lume a jurisprudência consolidada no âmbito dos Tribunais Superiores no sentido de que ações penais e investigações criminais não se prestam, por si sós, a afastar o benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF) e da não culpabilidade.

Destaco do STF:

HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo- crime em tramitação."
(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente
. II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12- 2020 PUBLIC 03-12-2020).

No mesmo sentido, o STJ sedimentou a questão em sede de recurso repetitivo (tema repetitivo 1139):

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.

9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.

10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.

11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".
A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).

13. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Assim sendo, torna-se necessária a reanálise do cabimento do privilégio, uma vez que a existência de ações penais e inquéritos policiais em desfavor do paciente não o veda de
"per se
".

Ante o exposto
,
pelas razões declinadas no presente voto,
não conheço da impetração, eis que manejada como sucedâneo de revisão criminal.

Porém, de ofício,

na forma do art. 654, §2º, do CPP, diante de flagrante ilegalidade,
concedo a ordem
para reconhecer a nulidade da dosimetria da pena quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado, determinando que outra seja procedida pelo juízo sentenciante e aplicado o
quantum
do privilégio como entender de direito.

É como voto.

Belém/PA, data da assinatura eletrônica.

Desembargadora

Maria de
Nazaré
Silva
Gouveia
dos Santos

Relatora

Belém, 08/09/2022