Tribunal: TJPA
Processo: 0019513-44.2016.8.14.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0019513-44.2016.814.0028 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE MARABÁ/PA APELANTE: GILMAGNO PEREIRA DE SOUSA ADVOGADO: DR. CARLOS ACIOLLI CARVALHO OAB/PA 23.545 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS NOS AUTOS. NÃO ACOLHIMENTO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER do presente recurso e DAR PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença condenatória tão somente para aplicar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo de 2/3, fixando a reprimenda do apelante em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, sendo substituída por duas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo de Execução, mantidos os demais termos, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0019513-44.2016.8.14.0028

APELANTE: GILMAGNO PEREIRA DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0019513-44.2016.814.0028

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MARABÁ/PA

APELANTE: GILMAGNO PEREIRA DE SOUSA

ADVOGADO: DR. CARLOS ACIOLLI CARVALHO OAB/PA 23.545

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS NOS AUTOS. NÃO ACOLHIMENTO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
do presente recurso e
DAR

PARCIAL

PROVIMENTO
,
reformando a sentença condenatória
tão somente para
aplicar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo de 2/3, fixando a reprimenda do apelante em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto
,
sendo substituída por duas restritivas de direito
a serem definidas pelo Juízo de Execução, mantidos os demais termos, conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0019513-44.2016.814.0028

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE MARABÁ/PA

APELANTE: GILMAGNO PEREIRA DE SOUSA

ADVOGADO: DR. CARLOS ACIOLLI CARVALHO OAB/PA 23.545

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. HAMILTON NOGUEIRA SALAME

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação

interposta por
GILMAGNO PEREIRA DE SOUSA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Marabá/PA, que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

Consta na denúncia (ID nº 4798106 p. 2-7) em resumo, que em 21/10/2016, por volta das 15h30min, policiais civis em cumprimento de um Mandado de Busca e Apreensão (ID nº 4798100 p. 11-14) na Rua Bartolomeu Igreja, 1498, encontraram o Recorrente e após revista apreenderam 01 (uma) porção de crack, além de uma tesoura e um rolo de papel alumínio, bem como a quantia de R$ 1.338,00 (um mil, trezentos e trinta e oito reais).

Devido aos fatos, o apelante foi denunciado como incurso na pena do artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4798110 p. 1-15), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 47988111 p. 12-28) pugnando pela absolvição por insuficiência de provas e/ou pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, subsidiariamente pelo reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas em seu patamar máximo, com consequente substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da restituição do valor apreendido.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 4798112 p. 2-16), se manifestando pelo improvimento do apelo.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu
im
provimento
(ID nº 4798112 p. 25-31).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

VOTO

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do apelo, conheço do Recurso.

1.

Da pretendida absolvição por insuficiência de provas e/ou desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição com base no art. 386, V e VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que após denúncia acerca da ocorrência de comercialização de entorpecentes
no imóvel do apelante
, foi requerida a expedição do competente Mandado de Busca e Apreensão no referido local.

No dia
21/10/2016, por volta das 15h30min, policiais civis em cumprimento ao Mandado referenciado (ID nº 4798100 p. 11-14) na Rua Bartolomeu Igreja, 1498, encontraram o Apelante e, após revista acharam 01 (uma) porção de crack, além de uma tesoura e um rolo de papel alumínio, bem como a quantia de R$ 1.338,00 (um mil, trezentos e trinta e oito reais).

Assim, no que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, nas modalidades guardar e ter em depósito.

As
testemunhas de acusação, Renato dos Santos
,
Policial Civil e
Wilson Sampaio da Silva,
Guarda Municipal, que realizaram o flagrante, em seus depoimentos prestados em Juízo declararam que receberam informações da ocorrência de tráfico de entorpecentes na residência do Apelante (denúncia nº 229.10.2015 – ID nº 4798108 p. 19), e, com isso foram realizadas investigações prévias e expedido Mandado de Busca e Apreensão (ID nº 4798102 p. 13-16). Ao chegarem ao local foram recebidos pelo Recorrente e, após minuciosa revista encontraram atrás de uma estátua 01 (uma) pedra de crack, pesando um total de 46,355g (quarenta e seis gramas e trezentos e cinquenta e cinco miligramas),
conforme Laudo Toxicológico Definitivo
(ID nº 4798102 P .7), além de 01 (uma) tesoura, 01 (um) rolo de papel alumínio e a quantia de R$ 1.338,00 (um mil, trezentos e trinta e oito reais),
de acordo com o Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto
(ID nº 4798100 p. 6).

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao apelante, restou evidenciado pelos testemunhos colhidos e por meio da materialidade delitiva, que este tinha em depósito/guardava 46g
(quarenta e seis gramas) de crack,
para fins comerciais.

É cediço que para a caracterização do delito em questão, não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de ter em depósito os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros, é suficiente para configurá-lo, além do mais, previamente ao cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão, houve uma minuciosa investigação que apontou o imóvel do Recorrente como ponto de comercialização de entorpecentes.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto e Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RATIFICANDO OS RELATOS PRESTADOS EM SOLO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- (...)

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo, ratificando integralmente os relatos prestados na fase policial, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes – Agravo Regimental não provido.

(STJ – AgRg no HC: 659024 SP 2021/0106874-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021). (grifei)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

No caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos: 46,355g
(quarenta e seis gramas, trezentos e cinquenta e cinco miligramas),
é muito superior ao comumente encontrado com meros usuários, ainda mais que sequer estava na forma fracionada, como geralmente se encontram em poder dos drogatidos.

Ora, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, assim, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante, além do que, o usuário, muitas vezes passa a comercializar a droga para alimentar o próprio vício.

Além do mais, é comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, e como o delito de tráfico é de tipo misto alternativo, pode incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não havendo como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

2. Do reconhecimento do tráfico privilegiado com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A Defesa requereu ainda a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 na fração de 2/3, considerando que o recorrente preenche todos os requisitos.

Pois bem.

Para incidência do tráfico privilegiado é necessário o cumprimento dos requisitos dispostos no art. 33, §4º, da Lei 11.343/03 cumulativamente, ou seja, o tipo exige primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades delituosas e que o agente não integre organização criminosa.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicar a referida causa de diminuição com a seguinte fundamentação:

“Não incide a
causa de diminuição de pena
do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, pois o imputado responde a outros processos criminais e, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.”

Conforme orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, decidiu que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Assim, considerando que o Apelante preenche todos os requisitos, acolho a pretensão e aplico a diminuição da pena na fração de 2/3 (dois terços). Com isso, fixo em
DEFINITIVO
o apenamento em
02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa a ser cumprida em regime aberto.

Preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade aplicada ao apelante por 02 (duas) restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de execução.

3. Do requerimento de restituição de valores apreendidos

No que tange ao requerimento de restituição dos valores apreendidos com o Recorrente, não restou satisfatoriamente demonstrada a sua origem.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE LIBERAÇÃO DE VALORES EM DINHEIRO ENCONTRADOS NA RESIDÊNCIA DO IMPETRANTE NO BOJO DE OPERAÇÃO POLICIAL EM QUE TAMBÉM FORAM APREENDIDAS DROGAS E APETRECHOS DESTINADOS À MANIPULAÇÃO DE DROGAS (BALANÇAS DE PRECISÃO ETC.). ILEGITIMIDADE DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O DINHEIRO NÃO CORRESPONDIA A PRODUTO DE CRIME. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não detém legitimidade para pleitear a devolução de valores a pessoa física que afirma que tais valores pertencem, na realidade, a terceiro - in casu, a bloco carnavalesco, que não indica nem mesmo por quem é representado.

2. Como regra geral, a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal, c/c o art. 91, II, do Código Penal.

3. Não se presta a demonstrar a licitude dos valores apreendidos na mesma cena em que foram encontradas drogas e apetrechos destinados ao tráfico de entorpecentes nota fiscal de compra de bebidas em valor superior ao apreendido, tampouco contrato de pedido de abadás ou uma lista escrita à mão com prenomes de pessoas físicas e nomes de algumas pessoas jurídicas, tanto mais quando não há recibos fornecidos pelos supostos compradores de abadá.

4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Sem destaque no original)

(RMS 61.675/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019)

Assim, não há como acolher o aludido pedido recursal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença condenatória
tão somente para
aplicar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), fixando a reprimenda do apelante em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto
,
sendo substituída por duas restritivas de direito a serem definidas pelo Juízo de Execução, mantidos os demais termos da sentença impugnada.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2022.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 07/12/2022