Tribunal: TJPA
Processo: 0017640-59.2013.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL PROCESSO Nº 0017640-59.2013.814.0401 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA (7ª Vara Criminal) APELANTE: JOSÉ MARLÚCIO PEREIRA DE SOUZA (Alexandre Martins Bastos – Defensor Público) APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE REVISOR: DES. EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE. ACESSO A MENSAGENS DE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO APOIADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONDENAÇÃO EM PROVAS COLHIDAS DURANTE O INQUÉRITO POLÍCIAL. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PROVAS INEQUÍVOCAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CORRUPÇÃO DE MENORES. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. PENA-BASE, EXACERBAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. Hipótese em que eventual declaração de ilegalidade das provas obtidas nas mensagens do celular do réu não tem o condão de invalidar o édito condenatório, uma vez que ele está apoiado em outros elementos, independentes e suficientes, para o juízo de formação da culpa, sobretudo nos diversos autos de apresentação e apreensão, e nos laudos periciais juntados nos apensos em anexo, bem como nos depoimentos das testemunhas em sede policial e em juízo. 2. A defesa arguiu a invalidade do ato de reconhecimento do recorrente, realizado na fase policial, em virtude de desrespeito às regras do art. 226 do Código de Processo Penal. Contudo, essa identificação positiva do acusado colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, na fase judicial, afasta qualquer hipótese de nulidade. Encontrando-se sobejamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, ante o acervo probatório contido nos autos, não merece prosperar a súplica absolutória. 3. Não há que se falar em absolvição por ausência ou insuficiência de provas, pois as declarações da testemunha ocular e da vítima são firmes e coerentes com as demais provas do caderno processual, precisas na descrição dos fatos e no reconhecimento do recorrente, formando um conjunto probatório forte e coeso, apto a embasar a decisão guerreada 4. Viável a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante, vez que, operada a necessária reforma na fundamentação dos vetores do art. 59 do Código Penal, apenas duas circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente ao recorrente, devendo a pena-base ser redimensionada não para seu patamar mínimo, mas próximo a ele, ou seja, 06 (seis) anos de reclusão 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO E LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE PARA PRÓXIMO AO SEU PATAMAR MÍNIMO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Julgado em Plenário Virtual na 34ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre sete a dezesseis do mês de novembro de 2022. Julgamento de presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. Belém, 16 de novembro de 2022. DES. RONALDO MARQUES VALLE Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0017640-59.2013.8.14.0401

APELANTE: JOSE MARLUCIO PEREIRA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RONALDO MARQUES VALLE

EMENTA

AUTOS DE APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 0017640-59.2013.814.0401

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: BELÉM/PA (7ª Vara Criminal)

APELANTE: JOSÉ MARLÚCIO PEREIRA DE SOUZA (Alexandre Martins Bastos – Defensor Público)

APELADA: A JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: CLÁUDIO BEZERRA DE MELO

RELATOR: Des. RONALDO MARQUES VALLE

REVISOR: DES.

EMENTA:

APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE. ACESSO A MENSAGENS DE
CELULAR
SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO APOIADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONDENAÇÃO EM PROVAS COLHIDAS DURANTE O INQUÉRITO POLÍCIAL. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PROVAS INEQUÍVOCAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CORRUPÇÃO DE MENORES.
MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. PENA-BASE, EXACERBAÇÃO. OCORRÊNCIA
.

1. Hipótese em que eventual declaração de
ilegalidade
das
provas
obtidas nas mensagens do celular do réu não tem o condão de invalidar o édito condenatório, uma vez que ele está apoiado em outros elementos, independentes e suficientes, para o juízo de formação da culpa, sobretudo nos diversos autos de apresentação e apreensão, e nos laudos periciais juntados nos apensos em anexo, bem como nos depoimentos das testemunhas em sede policial e em juízo.

2. A defesa arguiu a invalidade do ato de reconhecimento do recorrente, realizado na fase policial, em virtude de desrespeito às regras do art. 226 do Código de Processo Penal. Contudo, essa identificação positiva do acusado colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, na fase judicial, afasta qualquer hipótese de nulidade. Encontrando-se sobejamente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, ante o acervo probatório contido nos autos, não merece prosperar a súplica absolutória.

3.
Não há que se falar em absolvição por ausência ou insuficiência de provas, pois as declarações da testemunha ocular e da vítima são firmes e coerentes com as demais provas do caderno processual, precisas na descrição dos fatos e no reconhecimento do recorrente, formando um conjunto probatório forte e coeso, apto a embasar a decisão guerreada

4. Viável a reforma da dosimetria da pena imposta ao apelante, vez que, operada a necessária reforma na fundamentação dos vetores do art. 59 do Código Penal, apenas duas circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente ao recorrente, devendo a pena-base ser redimensionada não para seu patamar mínimo, mas próximo a ele, ou seja, 06 (seis) anos de reclusão

5
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos,
CONHECER DO RECURSO E LHE DAR PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE PARA PRÓXIMO AO SEU PATAMAR MÍNIMO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em Plenário Virtual na 34ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre sete a dezesseis do mês de novembro de 2022.

Julgamento de presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém, 16 de novembro de 2022.

DES. RONALDO
MARQUES
VALLE

Relator

RELATÓRIO

Insurge-se o apelante
JOSÉ MARLÚCIO PEREIRA DE SOUZA
, contra sentença que o condenou a prática delitiva prevista no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, as penas de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 312 (trezentos e doze) dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente fechado.

Noticia a exordial acusatória que na data de 05 de março de 2013, por volta de 19h00, os denunciados Francideibe Gadelha da Silva e Kleber Silva do Nascimento, adentraram na Joalheria ‘Prince Joias’, localizada no Shopping Pátio Belém, e, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo, obrigaram as funcionárias Wanilda Abreu Santos e Marluce dos Santos Lobato entregasse todo o estoque de joias que estavam acondicionadas atrás do balcão, consubstanciado em 19 (dezenove) mostruários, ordenando que estas colocassem em uma sacola plástica tipo ‘sacolão’., o que de fato fora feito pelas funcionárias.

Noticia ainda a exordial acusatória, que durante a execução do crime, as funcionárias Wanilda e Marluce conseguiram acionar os alarmes que carregavam pendurados em seus corpos, descartando-o em seguida sem que os meliantes notassem a atitude das funcionárias, ressaltando ainda a denúncia, que o acusado José Marlúcio Pereira de Souza foi notado pelo Sr. Antônio Carlos Nery da Silva Santos, e que deste se aproximou para averiguar se Antônio possuía algum tipo de arma de fogo ou mesmo um rádio, ficando Marlúcio posicionado em frente à joalheria, o que gerou a desconfiança do agente operacional.

Assim, após a subtração das joias do estabelecimento comercial, os indigitados correram na direção do Sr. Márcio da Silva Barros, policial militar, que os seguiu até a saída de emergência, onde houve troca de tiros nas escadarias que dão acesso ao subsolo, ocasião em que os meliantes deixaram cair a sacola com as joias roubadas do estabelecimento comercial, as quais foram totalmente recuperadas e entregues ao representante legal da loja, Sr. Ronaldo Luongo.

Mesmo sendo confrontado pelo policial militar Márcio, o qual se encontrava no shopping na hora do assalto, Francideibe, kleber e Marlúcio conseguiram fugir com a ajuda de três comparsas que se encontravam em 03 motocicletas que se encontravam estacionadas em frente à loja Visão Móveis para dar fuga aos acusados, os quais tomaram rumo ignorado.

Pelos fatos acima narrados, os acusados foram denunciados como incursos na prática delitiva capitulada no art. 157, §2º, incisos I e II, e pelo art. 288, ambos do Código Penal.

À fl. 76, consta decisão suspendendo o processo e o curso processual em relação aos denunciados Francideibe Gadelha da Silva e de Kleber Silva do Nascimento, que citados, não responderam a citação por edital.

Às fls. 82/84, o magistrado de primeiro grau declarou extinta a punibilidade do denunciado Zenone Barbosa Oliveira, nos termos do art. 107, inciso I, do Código Penal, ante o falecimento do acusado.

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença condenatória, tendo o magistrado
a quo
julgado parcialmente procedente a denúncia para condenar o acusado José Marlúcio Pereira de Souza, pela prática delitiva de roubo qualificado (art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

A defesa do apelante, inconformada com a sentença condenatória, interpôs o presente apelo com fundamento no art. 593, inciso I do Código de Processo Penal, requerendo apresentar suas razões perante este Egrégio Tribunal de Justiça, na forma do art. 600, §4º, do Código de Processo Penal.

Nas suas razões recursais, a Defensoria Pública, inicialmente, suscita as preliminares de nulidade de obtenção de prova, tendo em vista que o celular do recorrente não fora objeto do pedido de quebra de sigilo de dados e de interceptação telefônica, e de nulidade de reconhecimento realizado por meio de fotografia do recorrente José Marlúcio Pereira de Souza.

No mérito, requer a absolvição do apelante ante a ausência de provas de autoria delitiva, com fundamento no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal

Noutro giro, pede a reforma da dosimetria da pena, para que a pena-base fique em seu patamar mínimo.

Em contrarrazões (fls. 254/263), o Órgão Ministerial requer o não provimento do recurso, com a manutenção integral da sentença recorrida, por seus jurídicos fundamentos.

Em parecer acostado às fls. 265/270, o Procurador de Justiça Cláudio Bezerra de Melo, manifestou-se pelo conhecimento e Parcial provimento do recurso interposto apenas em relação a pena-base aplicada pelo magistrado de primeiro grau.

É o relatório
.

À revisão.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, deste conheço.

1.
NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – PROVAS COLHIDAS ILÍCITAMENTE

Alega a defesa, em síntese, nulidade processual - seriam ilícitas as provas obtidas por acesso ao aparelho de celular perdido pelo recorrente na cena do crime. Ainda, sustenta que a investigação criminal acessou os registros telefônicos (mensagens trocadas por aplicativos) do referido aparelho sem autorização judicial, configurando flagrante violação da intimidade do apelante

A sentença condenatória ao realizar a análise da preliminar suscitada pela defesa em Alegações Finais argumentou que:

(...)

DA NULIDADE DA PERÍCIA REALIZADA NO APARELHO CELULAR APREENDIDO E PROVAS DECORRENTES

Nesta preliminar, a questão de direito cinge-se ao reconhecimento da ilicitude das provas extraídas do aparelho celular apreendido no local do crime, ante a ausência de ordem judicial.

Verifica-se estar demonstrado que o aparelho celular apreendido pertencia a um dos autores do crime, consoante depoimento extrajudicial do f
uncionário da área de segurança do Shopping Pátio Belém Weverton Fernando Luz da Silv
a, que afirmou
perante a autoridade policial que encontrou na rota de fuga dos criminosos uma sacola contendo uma arma de fogo tipo revólver calibre 38, um aparelho celular e uma camisa cor vinho (fls. 10 IPL), como, sobretudo, pelo relato da vítima
Wanilda Abreu Santos, mediante o qual ela reconheceu o aparelho apreendido como o que fora utilizado por um dos criminosos durante a ação delituosa (fls. 33-34 IPL), o que conduz à conclusão lógica de que nele poderiam realmente haver informações importantes ao deslinde inicial da investigação criminal.

Ocorre que a natureza do aparelho celular atualmente exige maior ponderação acerca da devassa de seus dados.

Com o desenvolvimento tecnológico, encontra-se superada sua natureza única de instrumento de conversação à longa distância, pois ao aparelho celular hoje são atribuídas incontáveis funções, como de correspondência eletrônica, de mensagens de outros aplicativos que envolvem a troca de dados, assim como o próprio depósito de informações, o que decerto reclama maior cautela quanto à sua manipulação pela autoridade policial, a fim de evitar a arbitrária e desnecessária quebra do sigilo de seus dados.

Dessa forma, considerando que o acesso aos dados do aparelho culmina na devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente, necessária é, em regra, a prévia autorização judicial devidamente motivada.

Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos."

STJ. Recurso em Habeas Corpus.
Número do Processo (Original/CNJ):
0007083-93.2014.8.22.0000.
Nome do relator ou Juiz (caso sentença):
Min. Nefi Cordeiro.
Câmara/Turma:
6ª Turma.
Data do Julgamento:
19/04/2016.
Data da Publicação:
06/05/2016.

Ocorre que há situações em que o acesso sem prévia ordem judicial
a certos dados
constantes do aparelho celular apreendido durante o flagrante não viola o princípio da intimidade, como será a seguir explanado, podendo-se revestir-se de validade e legalidade.

No HC 91.867/PA, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, o STF decidiu que não violava o princípio da intimidade o fato de o policial acessar a lista de telefones no celular de um indivíduo. A referida decisão é eventualmente utilizada como precedente para que policiais possam acessar dados em celulares.

Segue ementa:

“HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa.
2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida.
4. Ordem denegada.” (STF. Habeas Corpus 91.867 Pará. Relator: Min. Gilmar Mendes. Pacte.(s): Davi Resende Soares Pacte.(s): Lindomar Resende Soares. Impte.(s): José Luis Mendes de Oliveira Lima e outro ( a / s ). Coator ( a / s)(es ): Superior Tribunal de Justiça. DJe: 20/09/2012).

O ministro acentua em sua decisão que as garantias constitucionais que podem se relacionar, de alguma forma, ao assunto consistem no direito à intimidade e à privacidade
(CF, art. 5º, X), à inviolabilidade de domicílio (CF, art. 5º, XI), no sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII) e no direito ao sigilo profissional (CF, art. 5º, XIII e XIV).

Logo, seria necessário destacar não apenas a diferença entre a comunicação telefônica e os registros telefônicos, os quais recebem, inclusive, proteção jurídica distinta, como também que o art. 5º, XII, da CF tutela a comunicação de dados e não os dados enquanto registro, isto é, depósito registral.

É apontado que o dispositivo retrocitado regula a comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica, impedindo a devassa ilegítima e arbitrária da comunicação alheia. Os dados em si, contudo, não são protegidos pela norma em questão, não havendo quebra do sigilo de dados quando eles consistem apenas em dados depositados/registrados em determinado equipamento.

In casu
,
verifica-se que a arguição da nulidade decorre do fato de que os policiais procederam à análise dos últimos registros telefônicos, chamadas efetuadas e recebidas, dos contatos constantes da agenda eletrônica e de fotografias constantes no aparelho celular apreendido, além de terem acessado uma única mensagem enviada lá registrada. A análise dos dados contidos no celular,
à exceção do teor da mensagem supracitada,
teria, então, permitido a identificação por meio de fotografia que lá constava de um dos réus e de números de telefones e IMEIs pertencentes a pessoas que poderiam estar envolvidas na ação criminosa.

Considerando que os registros telefônicos, os contatos constantes da agenda eletrônica e as fotografias depositadas no aparelho celular apreendido, como já explicitado, não configuram objeto de proteção constitucional na qualidade de comunicação telefônica e de dados, mas apenas registro ou depósito de dados que, naquela hipótese, mostravam-se acessíveis aos agentes policiais, entendo que, ao acessarem-nos, simplesmente obedeceram à determinação legal prevista no art. 6º do CPP.

Em suma, os policiais, ao procederem à pesquisa nos registros de chamadas e na agenda eletrônica do aparelho celular devidamente apreendido, cumpriram apenas seu mister de coleta das informações hábeis ao esclarecimento do fato e de suas circunstâncias, não havendo o que se falar em violação do princípio da intimidade.

Cumpre destacar, ainda, consoante apontado pelo ministro Gilmar Mendes naquele voto, que o acesso desses dados meramente depositados no aparelho celular pela autoridade policial nada tem de diferente à hipótese de acesso de dado que estaria registrado em um pedaço de papel encontrado em uma peça de roupa utilizada pelo réu no dia do crime ou mesmo em um caderno encontrado em seu poder durante sua detenção.

Veja que não há menção à quebra de senha para acesso no celular, o que faz concluir que o aparelho não estava protegido.

O Ministro continua, inclusive, acentuando que até mesmo a inviabilidade domiciliar e a própria liberdade são constitucionalmente mitigadas na hipótese de flagrante delito, questionando sobre a coerência em considerar absolutamente inviolável eventual proteção a um aparelho celular.

Assim,
à exceção da única mensagem constante no celular
, verifica-se que as autoridades policiais não acessaram dados relativos a fluxo de comunicação que lá poderiam existir,
motivo pelo qual julgo que o procedimento adotado deve ser considerado lícito
, especialmente o acesso dos registros telefônicos, dos dados constantes da agenda eletrônica e das fotografias lá depositadas, sobretudo porque essa verificação buscou orientar a linha investigatória inicial, possibilitando, inclusive, concluir que o aparelho seria relevante para a investigação.

Nesse diapasão, ressalto que o relatório de investigação relativo ao acesso do conteúdo existente no aparelho celular apreendido (fls. 40-45 do volume I da Medida Cautelar) consigna apenas os IMEIs e números dos
chips
nele contidos, alguns registros de ligações realizadas e recebidas em datas próximas do crime, além da mensagem já mencionada.

A perícia realizada no aparelho celular apreendido também resultou
tão somente
na revelação dos numerais de identificação dos
sim card ́s
que o acompanhavam, do registro da lista geral das chamadas originadas, recebidas e perdidas e das fotografias depositadas no aparelho, além das mensagens que consistem em mera cientificação sobre ligações perdidas ou a elas relacionadas, sem qualquer conteúdo privativo,
à exceção daquela única mensagem cujo conteúdo estaria abrangido por proteção constitucional, sobre a qual ficou evidenciado, contudo, que
não foi utilizada
para desencadear a produção de qualquer prova, nem mesmo na fase de investigação inicial.

Verifica-se, na realidade, que a medida cautelar pleiteada pela autoridade policial de quebra de sigilo de dados e interceptação telefônica de alguns celulares identificados por seu IMEI e de quatro
chips
, deferida em 02/04/2013, foi embasada em dados revelados pelo acesso sem ordem judicial ao aparelho celular apreendido, mais precisamente com base na constatação de que houve contato de seus usuários com o aparelho em questão ou por estarem simplesmente lá registrados, os quais, como já exaustivamente mencionado, prescindiam de autorização judicial para serem acessados, evitando, por conseguinte, a mácula daquela medida cautelar.
(Vide fls. 05-11 e 50-51 do volume I da Medida Cautelar Operação “Princess” apenso aos presentes)
.

Veja-se que a medida cautelar em comento não teve qualquer relação com a única mensagem com conteúdo privativo, produzido a partir de comunicação, logo alcançada pela proteção constitucional, o que decerto afasta sua ilicitude, assim como dos demais pedidos cautelares que daquela derivaram ou sobrevieram.

Mesma conclusão se chega acerca do laudo nº 3/2013, que teve como objeto a comparação das imagens do circuito interno do shopping e da joalheria com as constantes do cartão de memória contido no aparelho celular apreendido, uma vez que, não tendo sido tais fotografias reveladas a partir de aplicativo de comunicação telefônica ou de dados, não são abarcadas pela tutela constitucional.

Mostra-se oportuno ressaltar que sequer há menção nos autos ao aplicativo
what ́s up
ou outro equivalente, sobre o qual é sabido que seus usuários frequentemente se identificam por meio de fotografia e comutam, além de conteúdo escrito, fotos e vídeos, hipótese que não se verifica em relação àquelas mensagens simples, que prescindem, inclusive, do acesso à
internet,
não havendo razão para supor que as fotografias foram reveladas a partir de fonte protegida constitucionalmente.

À guisa de mera argumentação, mostra-se igualmente oportuno recapitular que, conforme notabilizado pelo ministro Celso de Mello, no julgamento do MS nº 23.452/RJ, nenhum direito ou garantia prevista no sistema constitucional brasileiro possui caráter absoluto, pois, excepcionalmente, razões de relevante interesse público ou exigências decorrentes de convivência das liberdades, legitimam a adoção por parte de órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que sempre respeitados os termos estipulados na própria Constituição.

O ministro Gilmar Mendes discorre, ainda, naquela decisão, sobre a mitigação que vem sofrendo a própria doutrina
fruits of the poisonous tree,
a fim de evitar nulidades que atinjam todos os atos do processo, o que geralmente culmina em um quadro de impunidade derivada do alargamento de seus efeitos, por meio das teorias das provas autônomas (
independente source)
e das descobertas inevitáveis (
inevitable discovery)
, que se consubstanciam em verdadeiras exceções à proibição ao uso da prova derivada da prova ilícita, desde que comportado pelo caso concreto.

Nessa senda, haveria limitação à aplicação da
fruits of the poisonous tree
quando, na hipótese concreta, verificar-se que o curso normal das investigações, com a aplicação do trâmite típico e de praxe em casos análogos, eventualmente
culminaria na descoberta das informações que vinculariam o réu ao fato investigado, o que parece encontrar suporte, como bem acentuado pelo ministro Gilmar Mendes, no próprio ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, com a nova redação do art. 157, §2º, do CPP –
“
considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
”.

Considerando, então, regular e lícita a ação policial e as provas produzidas com base no acesso aos dados do celular, à exceção do que se refere à única mensagem privativa lá constante, incabível o deferimento do pleito de nulidade, de desentranhamento e, ainda, de abertura de procedimento com o fim de responsabilização pela divulgação, no laudo pericial, das fotografias constantes do aparelho celular, as quais, volto a dizer, não possuíam proteção constitucional, no caso dos autos.

Pelo exposto, concluo pela licitude da ação policial que consistiu no acesso aos dados meramente depositados no aparelho celular apreendido, da perícia nele realizada sem ordem judicial, bem como das demais provas, inclusive das medidas cautelares, produzidas a partir daquele acesso aos dados não relacionados a qualquer tipo de comunicação, afastando, portanto, a hipótese de nulidade.

(...)

Conforme verifiquei linhas atrás, a defesa questiona o acesso ao conteúdo do celular apreendido na cena do crime sem a devida autorização judicial. Entretanto, não vislumbro a mácula apontada.

O direito à intimidade genericamente alegado não pode funcionar como óbice às investigações, pois é necessário ponderar os valores constitucionais envolvidos que também estariam, em circunstâncias normais, protegidos pelo direito à intimidade, os quais poderiam ser periciados pelo investigador sem qualquer questionamento sobre a legalidade da medida, justamente em razão do contexto em que tais objetos, ligados direta ou indiretamente ao crime, foram encontrados.

Não há, portanto, qualquer razão lógico-jurídica para se destacar a perícia em aparelhos celulares apreendidos na cena do crime, até porque ela fica restrita às informações que tenham relevância para a investigação.

Tem-se, portanto, que ao proceder à apreensão e perícia do objeto encontrado no local do crime e dos respectivos dados neles armazenados, a autoridade policial age nos estritos termos da sua função e da lei, não havendo que se falar em violação indevida às garantias constitucionais.

(...)

2 Hipótese em que não há que se falar em ilicitude das provas obtidas pelo acesso ao celular, pois, além de o paciente ter mostrado espontaneamente às mensagens de áudio aos policiais, o aparelho foi apreendido e regularmente periciado mediante autorização judicial.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

Ademais, pela análise concreta da medida tomada pelos policiais, denota-se que a proporcionalidade ou ponderação de direitos fundamentais justifica a atitude. Ao acessar as mensagens do aparelho celular, supostamente violando o direito pessoal do réu à inviolabilidade, tornou-se possível verificar a conexão entre eles, o que justifica a medida pela ponderação entre a ação tomada e o melhor resultado possível com o menor dano causado. E é por esta análise que resta inviável o acolhimento do pedido de nulidade do acesso aos dados constantes no aparelho celular, já que a medida mostrou- se imperiosa para o fim a que se destinava.

Por outro lado, o pedido de quebra de sigilo e de interceptação telefônica foi requeria na data de 19 de março de 2013, mas deferida somente no dia 02 de abril do mesmo ano, após parecer favorável do Ministério Público, portanto, não se pode afirmar que a coleta de dados realizada no telefone celular do recorrente apreendido no dia dos fatos delituosos é nula.

2.

DA NULIDADE DE RECONHECIMENTO POR FOTOGRAFIA – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS

Sustenta o apelante que o seu reconhecimento não obedeceu aos ditames do art. 226 do CPP, tratando-se de condenação injusta, pois foram utilizadas imagens do celular apreendido no dia dos fatos delituosos em comparação com as imagens obtidas do circuito interno do Shopping Pátio Belém.

A negativa de autoria sustentada pelo acusado restou isolada nos autos. Lembremo-nos do princípio da persuasão (convicção) racional, também denominado de livre convencimento motivado, no qual o juiz não é um déspota arbitrário, julgando apenas de acordo com seu sentimento e impressão pessoal, e nem um sujeito passivo, mero observador de regras matemáticas que aprioristicamente atribuem o valor da prova, mas, sim, o seu destinatário, que a valora de forma fundamentada e com base nela profere sua decisão.

Pois bem, é o julgador quem vai caracterizar a prova como adequada e satisfatória a demonstrar o fato perquirido, até mesmo pela inexistência do sistema tarifado de provas, o que não implica na inviabilidade do órgão de segundo grau, eventualmente chamado a analisar a mesma questão, compreendê-la de forma diversa.

“Não existe hierarquia entre provas; cada uma delas vale pelo seu conteúdo e pela sua força probante, mas de acordo com cada situação concreta.
Desde que dê as razões do resultado a que chegou na avaliação das provas, o juiz tem poder para, na fase instrutória, admiti-las ou refutá-las, e para, na fase decisória, reconhecê-las e aferi-las devidamente, podendo assim reconhecer um fato ou desprezá-lo
”. (Audiência, Instrução e Julgamento, Vallisney Souza Oliveira, Editora Saraiva, 2001, pág. 16).

Diante do vasto acervo probatório o Apelante foi condenado, pois as provas produzidas na fase de investigação preliminar foram confirmadas em Juízo, não havendo que se falar em inexistência probatória.

A testemunha
Antônio Carlos Nery da Silva Santos
, em sede policial (fl. 49, Apenso IV) afirmou:

(...) QUE, no dia 03/03/2013, por volta de 19h10min, aproximadamente, o declarante encontrava-se em seu local de trabalho, mais precisamente no segundo piso, defronte da joalheria Princess Jóias; QUE, nessa ocasião, percebeu um indivíduo de cor branca, trajando camisa cor de rosa e gola polo, calça jeans e calçava tênis, o qual tinha o cabelo jogado para a frente; QUE, referido indivíduo se aproximou do declarante com o telefone celular ao ouvido, como se estive falando ao aparelho celular; QUE, este indivíduo para o declarante como se estivesse verificando se portava rádio ht ou arma; QUE, este indivíduo em seguida se afastou, ficando em frente

da loja Princess; QUE, por essa situação o depoente passou a tratar este indivíduo como elemento suspeito, passando a vigiar sua movimentação; QUE, decorridos cerca de dois a três minutos, o depoente percebeu seu colega sinalizando com as mãos de que alguma dois de anormal estaria ocorrendo no segundo piso e, logo em seguida, percebeu quando dois indivíduos saíram correndo de dentro da joalheria, um deles carregando uma sacola, sendo que o indivíduo que o depoente estava vigiando também saiu correndo na mesma direção que os outros dois, entrando todos pela escadaria da saída de emergência, que dá acesso à Tv São Pedro; (...), QUE dos três criminosos que participaram diretamente do assalto, o depoente somente tem condições de reconhecer o que estava em frente da loja, como acima afirmou; QUE, Nesta Delegacia ao lhe ser exibida um arquivo de fotografias, reconheceu o indivíduo identificado

como JOSÉ MARLUCIO PEREIRA DE SOUZA, como sendo o mesmo indivíduo descrito acima, o qual foi quem ficou defronte da joalheria e se aproximou de sua pessoa para ver se estava portanto rádio ou arma, situação essa que pode ser inclusive vistas nas filmagens do sistema de câmeras de vigilância do local. (...).

A testemunha ao norte nominada foi enfática ao reconhecer o apelante através de fotografia na Delegacia Especializada, afirmando que fora referido indivíduo que se encontrava em frente à joalheria, e que, inclusive se aproximou da

testemunha com fito de verificar se o mesmo portava algum tipo de arma ou rádio transmissor.

A alegação da defesa de que tal reconhecimento fora realizado em desacordo com o art. 226, do Código de Processo Penal, faz sentido, haja vista que tal reconhecimento não fora confirmado em juízo pela testemunha de acusação Antônio Carlos Nery da Silva Santos, a qual não compareceu para confirmar referido reconhecimento. Entretanto, mesmo que este tivesse comparecido a audiência, a testemunha não poderia confirmar seu reconhecimento pelo simples fato de que o recorrente fora ouvido por Carta Precatória na Comarca de Macapá, onde se encontrava preso em outro processo, ocasião em negou a prática do crime, alegando que nesse dia se encontrava na cidade de Goiânia. Entretanto, o recorrente não conseguiu comprovar tal álibi, eis que não acostou qualquer documento comprovando que realmente estava naquela cidade.

Em que pese a existência de orientação jurisprudencial em sentido contrário, como ela não possui efeito vinculante idôneo para obrigar a incidência automática do entendimento, entendo que a inobservância das formalidades do art. 226 do CPP não desconstitui o auto de reconhecimento de pessoa, que diga-se, não fora ratificado sob a égide do contraditório, em face de que o recorrente fora inquirido na Comarca de Macapá, através de Carta Precatória.

Trata-se de documento informativo que não possui o condão de nulificar o processo judicial. Igualmente, a identificação positiva colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, na fase judicial, afasta qualquer hipótese de nulidade, conforme orientação do STF, ao assentar no julgamento do Habeas Corpus nº 83.921, sob a relatoria do Ministro Eros Grau, em 03-08-2004, que “
eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal”, definindo que “o reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório
”.

Vejamos a jurisprudência nesse sentido:

(...)

2.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova"
(AgRg no AREsp n. 837.171/MA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 20/4/2016), como ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1623978 MG 2019/0356129-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 22/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2020)

2. Neste caso, porém, não se pode dizer que a condenação teve por lastro exclusivo o reconhecimento do agravante pelas vítimas, sendo certo que o conjunto probatório apresenta outros elementos que formaram a convicção do magistrado, levando-o a acolher a pretensão acusatória
.

4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 669563 SP 2021/0161999-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 01/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/06/2021)

O magistrado de primeiro grau ao fundamentar sua decisão condenatória alegou que:

(...)

Pois bem.
Dos depoimentos judiciais é possível inferir, portanto, que dois criminosos entraram na loja e, mediante grave ameaça, subtraíram várias joias, as quais foram recuperadas logo após sua fuga, tendo um terceiro criminoso ficado de campana do lado de fora, dando apoio aos demais, atrapalhando a viso de um dos seguranças do shopping, tendo, ainda, atuado ativamente durante a fuga, trocando tiros com o policial militar.

A testemunha Mauro Henrique Garcia Ribeiro foi enfático ao afirmar que pelas imagens do circuito interno visualizou a atuação de um terceiro criminoso que ficou, aparentemente de campana, do lado de fora da loja, próximo de um dos seguranças do shopping, relato corroborado pela testemunha Marluce dos Santos Lobato, a qual afirmou que pôde visualizar também pelas imagens do circuito interno quando ele saiu correndo depois do crime por atrás de sua colega, passando a trocar tiros com a polícia.

A vítima Wanilda Abreu Santos também apresentou versão que se coaduna com o das testemunhas supramencionadas, na qual confirma que por meio das imagens do circuito interno viu um terceiro criminoso do lado de fora da loja, o qual correu por trás dela em direção à escada de incêndio logo após o crime.

Ressalte-se que a palavra da vítima é de extrema importância. A jurisprudência assim tem se pronunciado:

“
Nos crimes contra o patrimônio, como o roubo, muitas vezes praticado na clandestinidade, crucial a palavra do ofendido na elucidaço dos fatos e na identificação do autor.
”
(TACRIM – SP – AC – Rel. Wilson Barreira – RT 737/624).
“
Em tema de roubo, a palavra da vítima no pode ser desprezada e deve se merecer plena credibilidade quando se apresenta em perfeita harmonia com o mais da prova produzida
”
(TACRIM – SP – Ver. 264.706 – Rel. Pires neto – RT 718/405).
“
TJPA. APELAÇO CRIMINAL. ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSO, EM REGIME INICIAL FECHADO, MAIS 30 (TRINTA) DIAS MULTAS NA RAZO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO. ALEGAÇO DE FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. NO CONFIGURAÇO. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS NOS AUTOS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA BASE. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DOS ARTIGOS 68 E 59 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO. REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL VALORADAS ERRONEAMENTE PELO JUÍZO A QUO. EXISTÊNCIA DE SOMENTE 02 (DUAS) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO APELANTE (CULPABILIDADE E ANTECEDENTES CRIMINAIS). PEDIDO DE FIXAÇO DA PENA PRÓXIMO AO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PACIALMENTE PROVIDO. DECISO UNÂNIME. 1. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito, diante da consistente palavra das vítimas. 2. Tendo restado comprovado o fato atribuído ao apelante, é de se manter a decisão condenatória.
3. A palavra da vítima, sobretudo em crimes de repercussão patrimonial, é de extrema valia, especialmente quando esta descreve, com firmeza, o 'modus operandi', considerando que, em crimes contra o patrimônio a palavra da vítima presta como prova de significativa importância quando somada aos outros elementos dos autos que atestam pela autoria e materialidade do delito de roubo ante ao contato direto com o agente, constituindo meio hábil para fundamentar o decreto condenatório.
4. Conjunto de provas produzidas na fase processual que ratificam as informações do inquérito policial, são suficientes para comprovar a existência do crime em relação ao apelante. 5. Não há que se falar em insuficiência probatória para a condenação, quando a prova testemunhal encontra harmonia com as demais coligidas para o bojo do processo, apontando, com indispensável segurança a culpabilidade penal do apelante no crime em questão. 6. Irresignação da defesa no que pertine a dosimetria da pena quanto ao critério adotado pelo magistrado de piso. 7. Reanálise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP valoradas erroneamente pelo juízo de piso. 8. Os preceitos dos artigos 68 e 59 do Código Penal, permitem ao juiz, a partir da pena mínima prevista para o tipo, no momento de iniciar o processo de fixar a pena-base, elevar, motivadamente, a reprimenda se constatadas circunstâncias desfavoráveis ao condenado, distanciando-a, um pouco, do mínimo abstratamente previsto. 9. Imperioso redimensionamento da pena base em estrita observância aos critérios legais. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a dosimetria estabelecendo-se a pena privativa de liberdade em 04 (anos) anos e 06 meses de reclusão, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, tendo em face o apelante ser reincidente, conforme artigo 33, §2º e §3º, do Código Penal pela prática do crime tipificado no artigo 157 do Código Penal, mais 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. 11. Unanimidade.
” (PROCESSO Nº 2012.3.008952-1, RELATORA: DESA. VERA ARAÚJO DE SOUZA, JULGADO EM 11.09.2012).

O laudo nº 21/2013, referente às imagens do circuito interno do Shopping Pátio Belém, confirma a participação de três criminosos no crime, dois dos quais aparentemente portavam arma de fogo (fls. 399-415
dos autos referentes ao volume II da medida cautelar apensos
).

De fato, analisando de forma pormenorizada cada um dos fotogramas constantes do laudo em comento, é possível concluir que o crime contou com a participação de três criminosos, um de camisa de manga comprida branca, um de camisa polo listrada e o terceiro de polo branca, o qual aparece durante o crime falando ao celular do lado de fora da loja e, logo após, correndo pela mesma rota de fuga dos demais,
portando uma arma de fogo
, consoante apontado também pela testemunha Marluce dos Santos Lobato.

Assim, não há dúvidas de que realmente havia um terceiro criminoso dando apoio ao crime do lado de fora da loja e que durante a fuga trocou tiros como um policial militar.

O laudo nº 70/2013 (fls. 65-67 IPL) fortalece o depoimento da testemunha Marluce, pois concluiu que
“havia danos no imóvel periciado. Os danos apresentavam características de terem sido produzidos por impacto de instrumento contundente disparado por arma de fogo, conforme descrito no item 6 – DOS EXAMES, onde também constam as prováveis trajetórias dos instrumentos causadores dos danos. Quanto aos exames laboratoriais o resultado foi positivo para chumbo em todos os chumaços coletados”.

Os depoimentos judiciais e o laudo pericial nº 21/2013, por sua vez, encontram-se em perfeita consonância com o relato em sede inquisitorial do agente operacional de segurança Antônio Carlos Nery Silva Santos, mediante o qual afirmou que desconfiou da atitude de um indivíduo, de cor branca, que se encontrava em frente ao local do crime, pois ele aparentava estar concentrado em verificar se o declarante portava arma ou rádio, enquanto estaria possivelmente simulando falar ao celular, tendo posteriormente seguido em fuga na mesma direção dos demais criminosos

(fls. 49-50 IPL).

No mesmo documento consta que o declarante o identificou por meio de arquivo de fotografias na delegacia como o réu JOSE MARLUCIO PEREIRA DE SOUZA.

No auto de reconhecimento de pessoa por fotografia também está consignado o reconhecimento de JOSE MARLUCIO PEREIRA DE SOUZA por parte de Antônio Carlos Nery da Silva Santos, realizado por meio de banco de dados contendo fotografias de assaltantes com semelhanças físicas com os suspeitos (fls. 51 IPL).

Como, segundo o relato judicial da vítima Wanilda, apenas um dos criminosos teria sido identificado por meio de uma fotografia constante do aparelho celular apreendido, o que se coaduna com o depoimento extrajudicial da testemunha Marluce, enquanto que no auto de reconhecimento retromencionado consta que o réu JOSE MARLUCIO PEREIRA DE SOUZA foi reconhecido por meio de banco de dados contendo fotografias de assaltantes com semelhanças físicas com os suspeitos,
é possível concluir que dito banco de dados pertencia à polícia, nada tendo a ver com os dados constantes do celular.

Cumpre ressaltar que do auto de reconhecimento já se verifica, inclusive, a qualificação do denunciado, o que concede ainda maior suporte à conclusão de que o reconhecimento do réu JOSE MARLUCIO PEREIRA DE SOUZA foi oportunizado por meio do banco de dados da polícia, tanto é que consta também dos autos documento extraído da Rede Infoseg no mesmo dia do depoimento e reconhecimento realizados por Antônio Carlos Nery Silva Santos, contendo a qualificação do denunciado JOSE MARLUCIO PEREIRA DE SOUZA (fls. 52-53 IPL).

Considerando que os depoimentos judiciais se encontram coerentes e em perfeita harmonia com os laudos periciais mencionados, com o depoimento extrajudicial de Antônio Carlos Nery da Silva e com o auto do reconhecimento realizado por ele, merecem relevo probatório sobre a versão do réu, que se encontra isolada, portanto, mostra-se inverossímil no contexto do que foi aqui apurado
.

Por estas razões, inviável a sua absolvição como pretendido pela defesa do recorrente.

3.
DA EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE

Segundo o apelante, com relação à fixação da pena-base pelo crime de roubo qualificado, a análise das circunstâncias judiciais, feita pelo magistrado sentenciante fora equivocada, merecendo reanálise e, por conseguinte, a fixação da sanção em patamar mínimo.

Com efeito, quanto ao pedido de reforma da dosimetria, verifico que, por ocasião da primeira fase, o Juízo
a quo
considerou como desabonadora três circunstâncias judiciais, impugnando o apelante os vetores relacionados
a culpabilidade
,
as circunstâncias, e as consequências do crime
, fixando a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Quanto a valoração atinente a
culpabilidade
prevista no art. 59 do CP, imperioso ressaltar, como ensina Guilherme Nucci, que
“na ótica causalista, não mais se deve discutir dolo ou culpa, que compõe a culpabilidade, considerada como elemento do crime. No máximo, passa-se à verificação da intensidade do dolo (direto ou eventual) e ao grau de culpa (leve ou grave)”
. (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 154).

In casu, o magistrado alegou que
“o réu agiu com culpabilidade altamente reprovável, pois claramente houve premeditação e esquema prévio para o cometimento do roubo, pois funcionários da joalheria já tinham observado os assaltantes dias antes analisando o local. Foi cometido ainda contra pessoas que apenas estavam exercendo seus respectivas labores, conduta extremamente indigna.”
.

No caso em tela, pontuo que se trata de fundamentação apta a negativar o referido vetor, sendo fundamentação idônea, devendo ser considerada desfavorável tal circunstância, vez que a conduta do réu extrapolou graduação razoável apta a configurar maior índice de reprovabilidade do agente.

Atinente às
circunstâncias do crime
, a doutrina conceitua que:
“(...) entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar. Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como (...) o local da ação delituosa (...), as condições e o modo de agir (...)”.
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. Editora Jus Podivm. 10ª edição, revista, atualizada e ampliada: p. 157-158).

Atento a esta baliza legal, entendo que os fatos descritos na inicial permitem a
valoração negativa da circunstância do crime
, uma vez que o apelante e seus comparsas surpreenderam as vítimas em seu local de trabalho, ou seja, na joalheria localizada dentro do Shopping Pátio Belém, onde transitavam várias pessoas, inclusive com troca de tiros entre os meliantes e um policial que se encontrava no referido local, razão pela qual mantenho a valoração deste vetor de forma negativa.

Atinente às
consequências do crime
, a doutrina nos ensina que
“a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser o próprio tipo”
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 10 ed. ver. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, pag. 159), o que não ocorreu no caso em comento, já que a fundamentação da sentença nesse particular, se mostra genérica e própria do crime em abstrato. Ademais, a
res furtiva
fora recuperada pela vítima, conforme consta das declarações das testemunhas ouvidas em sede de instrução criminal.

Diante disso, a valoração negativa das consequências do crime, resta equivocada, e em desconformidade com a jurisprudência hodierna, razão pela qual assiste razão o referido apelo.

Assim, restando apenas duas circunstâncias valoradas negativamente, passo a realizar nova dosimetria da pena em face do recorrente:

Diante disso,
fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa, à base de 1/30 (um trinta avós) do salário mínimo à época dos fatos, para o crime de roubo qualificado
.

Na segunda fase, não visualizo a presença de atenuantes, mas presente a agravante da reincidência, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (sexto), na mesma proporção realizada pelo magistrado de primeiro grau, restando a pena em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 42 (quarenta e dois) dias-multa, pelo que mantenho a pena temporariamente nesse patamar.

Na terceira fase, não existem causas de diminuição de pena, mas vislumbro a causa de aumento de pena prevista nos incisos I e II, do § 2º, do art. 157 do Código Penal, razão pela qual aumento em 1/3 (um terço), ou seja, 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, passando a reprimenda para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 56 (cinquenta e seis) dias-multa.

Portanto, diante da inexistência de outros elementos exasperadores ou mitigadores a serem considerados, torno
a pena definitiva e concreta para o réu em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo crime de roubo qualificado e pagamento de 56 (cinquenta e seis), à razão de 1/30 (um trinta avós), do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O recorrente deverá iniciar a reprimenda corporal no regime inicial fechado, conforme previsão legal prevista no art. 33, § 2º, alínea “a” do Código Penal

Mantenho os demais termos da sentença aplicados pelo magistrado de primeiro grau.

Por todo o exposto, discordando do parecer ministerial, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
apenas para redimensionar a pena aplicada em face do recorrente, não para o seu mínimo legal, mas próximo a ele
,
nos termos da fundamentação
.

É como voto.

Belém, 16 de novembro de 2022.

Des. RONALDO MARQUES VALLE

Relator

Belém, 16/11/2022