Tribunal: TJPA
Processo: 0001666-85.2020.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-29

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. READEQUAÇÃO DE OFÍCIO DA PENA. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DA NOVA PENA PROVISÓRIA NO MÍNIMO LEGAL E PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO ANOS. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO NOS TERMOS DO ART. 44, INCISO I DO CP/40. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Denunciado preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de entorpecentes, ao ser encontrado na posse de maconha, variada quantidade de cédulas em dinheiro e após denúncias de moradores locais sobre a traficância por ele realizada. Circunstâncias fáticas que indicam a traficância pelo denunciado e não somente o consumo, em que pese ser ele também usuário de drogas. 2. Readequação da pena, de ofício, com fixação da pena definitiva em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, com o decote da agravante da reincidência, considerando a primariedade do acusado. Tendo em vista a pena fixada acima de quatro anos, mantém-se incabível a substituição por penas restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CP/40. 3. Apelação conhecida e desprovida. Pena redimensionada, de ofício, para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal. Readequação, de ofício, da pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 27 Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, ocorrida entre os dias 28 de agosto a 06 de setembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 12 de setembro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001666-85.2020.8.14.0061

APELANTE/APELADO: EDUARDO GOMES DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DO DENUNCIADO. ART. 28, §2º DA LEI 11.343/06. READEQUAÇÃO DE OFÍCIO DA PENA. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DA NOVA PENA PROVISÓRIA NO MÍNIMO LEGAL E PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO ANOS. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO NOS TERMOS DO ART. 44, INCISO I DO CP/40. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Denunciado preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de entorpecentes, ao ser encontrado na posse de maconha, variada quantidade de cédulas em dinheiro e após denúncias de moradores locais sobre a traficância por ele realizada. Circunstâncias fáticas que indicam a traficância pelo denunciado e não somente o consumo, em que pese ser ele também usuário de drogas.

2. Readequação da pena, de ofício, com fixação da pena definitiva em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, com o decote da agravante da reincidência, considerando a primariedade do acusado. Tendo em vista a pena fixada acima de quatro anos, mantém-se incabível a substituição por penas restritivas de direito, nos termos do art. 44, inciso I do CP/40.

3. Apelação conhecida e desprovida. Pena redimensionada, de ofício, para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
negar provimento ao recurso de apelação criminal. Readequação, de ofício, da pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

27 Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, ocorrida entre os dias 28 de agosto a 06 de setembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 12 de setembro

de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por EDUARDO GOMES DA SILVA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Criminal de Tucuruí/PA, em 07.10.2020 (Num. 8419722 - Pág. 1/5), nos autos da Ação Penal nº 0001666-85.2020.8.14.0061

(migrado ao sistema PJE), na qual foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 8419723 - Pág. 1/10), o apelante impugna somente o mérito da sentença, pleiteando, primeiramente, a desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e ainda a consequente substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP/40.

O Ministério Público apresentou contrarrazões sob o Num. 8419723 - Pág. 20/24, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Os autos foram migrados ao sistema PJE em 10.06.2021 (Num. 8419724 - Pág. 1).

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 9701731.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

II – Do mérito Recursal

II.1) Da desclassificação da conduta para o crime de posse de entorpecentes para uso próprio – Art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O apelante foi denunciado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06. Segundo a denúncia, foi ele preso em flagrante delito, por ter adquirido e mantido em depósito, sob sua guarda, 66 gramas de substância conhecida como “maconha”, destinadas à traficância, no dia 19.02.2020, por volta das 10 horas. Narra a peça acusatória que os policiais condutores realizaram diligência após serem acionados em ocorrência que indicava a residência do acusado como ponto de comercialização de entorpecentes. Ao chegar ao local, constataram grande movimentação. Chamaram, então, o dono da casa, mas ninguém respondeu, momento em que um policial observou por uma brecha no muro que o acusado abriu as portas do fundo para tentar fugir. Após solicitar que este abrisse a porta, ele se esquivou e jogou no telhado da vizinha vários pacotes retirados de sua bermuda. Posteriormente, os pacotes foram identificados como maconha. Após isso, em revista no interior do imóvel, foram encontrados R$ 386,00 em cédulas diversas (R$ 100, R$ 50, R$ 5 e R$ 2), 02 relógios, 02 anéis, 02 cordões de metal amarelado e 01 máquina de cortar o cabelo, marca Philco e os 06 (seis) invólucros contendo substância entorpecente, que foi jogada no telhado, contendo 66 gramas de maconha.

Quanto ao crime de tráfico, dispõe a lei nº 11.343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ao contrário do entendimento da defesa, não era necessário que o acusado fosse encontrado negociando a droga para ocorrência do flagrante. O simples fato de tê-la em depósito, com fins de vendê-la, já tipifica a conduta, tornando-o passível da prisão em flagrante, nos termos do tipo penal supra transcrito. Trata-se de delito formal, bastando a manutenção da droga em depósito e a comprovação do nexo entre a conduta do acusado e as substâncias encontradas, a atestar a autoria delitiva.

Pois bem. Em sede de investigação policial, foram ouvidos os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado (Num. 8419726 - Pág. 5/6 a Num. 8419726 - Pág. 9), sua namorada Thayure Dias do Vale (Num. 8419726 - Pág. 10/11) e o investigado (Num. 8419726 - Pág. 12/13), o qual negou as acusações que lhe foram feitas. Consta nos autos ainda o auto de apresentação e apreensão, lavrado em 19.02.2020, comunicando a apreensão de 06 (seis) invólucros com substância aparentemente “maconha”, pesando 66 gramas, 02 relógios marca Lince e Touch, 02 anéis, 02 cordões de metal amarelado, 01 máquina de cortar cabelo marca Philco e ainda a importância de R$ 386,00 (trezentos e oitenta e seis reais), em cédulas de R$ 100, R$ 50, R$ 10, R$5 e R$ 2 - Num. 8419727 - Pág. 3; .laudo de constatação de droga definitivo, assinado por dois peritos
ad hoc,
declarando a natureza entorpecente da substância apreendida, consistente em “maconha” - Num. 8419727 - Pág. 4.

Em audiência de instrução e julgamento realizada em 30.09.2020 (Num. 8419721 - Pág. 2/4), foi ouvida, inicialmente, a
testemunha PM Alexandre da Conceição Sousa
, policial militar, que assim declarou, em síntese:

Que participou dos fatos ocorridos no bairro Liberdade; que a situação do Eduardo, estava confundindo com outro elemento da Matinha; que conhece o acusado pelo vulgo “Ferro”; [...] que ele morava com o pai dele no bairro Jardim Marilucy, e depois foi morar no Bairro Luz Liberdade, na rua São José ou São Jorge ou São Paulo; que começou a receber inúmeras denúncias, de pessoas que moram na rua, de que ele e mais um outro elemento estariam traficando, em horários diferentes, pela parte da manhã, de tarde, pela noite; que no dia dos fatos, de manhã, o depoente com o Sargento Cavalcante, foi averiguar, pelas proximidades, para ver a movimentação; que quando bateram na porta da casa dele, ficou na porta da frente e o parceiro ficou nas portas dos fundos; que quando o depoente bateu na porta da frente, o acusado foi à porta dos fundos e tentou empreender fuga quando se deparou com o parceiro do depoente, ele arremessou uns dois pacotes; que inclusive foi achada depois drogas, mas pelo proprietário da casa, que jogou fora; que arremessou um pacote para cima da casa; que subiram ao telhado, para ver do que se tratava, constataram que era maconha, já cortada, pronta para ser consumida; que retornaram, bateram na porta e aí o acusado se entregou, [...]

que no momento em que ele abriu a porta da casa e arremessou a droga para o telhado, já evidenciou o flagrante; que já observavam o acusado há muito tempo, seu comportamento, que por sua vez demonstram que não têm muito medo da justiça; [...] que não lembra da quantidade da droga arremessada ao telhado em gramas, mas era um pacote com uma quantidade boa, fora a droga que foi encontrada pelo vizinho[...] que só sabe dizer que era um pacote com bastante “trouxinhas”, como se fossem um cigarro bolado; que eram bastantes cigarros, mas não sabe precisar quantos; que antes de dar o bote num elemento desses, observam muito, o movimento dele; que pela movimentação do acusado, a maioria dos elementos que iam à casa do acusado eram viciados, chegavam na janela, na porta, um entra e sai; [...]

que havia sim pessoas denunciando; que haviam denúncias confidenciais contra o acusado; [...] que o parceiro que estava na retaguarda da residência, viu quando o acusado lançou a droga; que não viu a droga ser lançada; que subiu para apanhar a droga; que entraram na casa depois que pegaram a droga; [...] que reconhece o acusado nas imagens como sendo o dono da droga; que o dinheiro apresentado, não recorda, mas acha que estava dentro de uma caixinha; que não tem bem certeza; que outras coisas foram apresentadas, mas não lembra bem; que eram várias cédulas, que o dinheiro era mesclado; que não se recorda do que mais foi apresentado; que não recorda sobre joias ou cordões; que mais de uma cédula, para o depoente, são muitas; que não tinha preventiva.

Em seguida, foi ouvida a
testemunha PM Jorgeliton Lopes Tavares,
que resumidamente afirmou:

Que recorda dos fatos; que estava de serviço na VTR 1311 e foram chamados para dar apoio ao relato; que ao chegarem lá, o fato já estava em andamento; que foram para conduzir o acusado até a delegacia; que não presenciou o acusado arremessar a droga para cima do muro, mas presenciou o STG Cavalcante em cima do muro, tentando pegar uma droga lá em cima; que ele teria dito que o acusado tinha jogado a droga lá em cima; que o Sgt Cavalcante falou “tá aqui a droga”; que um popular também jogou e mostrou a ele a droga; que conduziram o acusado à delegacia; que quando houve

a condução, o advogado dele já estava lá; que viu o Sgt tentando pegar a droga e o viu descer com a droga do telhado; [...] que não tem ideia da quantidade de droga; que na verdade, por comentários, já havia ouvido o nome do acusado associado a algumas situações, mas nunca participou de nenhuma prisão contra ele anteriormente; que o nome dele já tinha sido mencionado por outras abordagens; que somente deram apoio, não fizeram a varredura na área;

que viu Cavalcante em cima do muro tentando pegar a droga, que possivelmente o acusado teria jogado; que na hora que chegou, o acusado já estava fora da casa, algemado, momento em que o advogado chegou; que o responsável pela operação era o Sgt Cavalcante; que viu este tentando pegar a droga em cima da casa; que não teve acesso às drogas; que com o depoente, somente foi conduzido Eduardo.

Por fim, foi realizado o interrogatório do acusado, que assim declinou, em suma:

que é usuário de maconha; que não é verdadeira a acusação; que estava dormindo em casa e ouviu o barulho da porta quebrando; que quebraram a porta e entraram, dizendo que o interrogando estava preso; que começaram a quebrar as coisas,
procurando e tudo, aí acharam a maconha que comprou pra fumar; que disseram que era traficante, aí o interrogando disse que era para consumo, mas que os policiais disseram que não queriam nem saber
; que aí algemaram o interrogando e levaram para a delegacia; que foi assim a apreensão; que a droga era para consumo do interrogando, que ia fumar;
que ia fumar a droga em uma semana, uma semana e pouco; que o dinheiro é fruto do salário que o interrogando recebe pelo trabalho como hidráulico; que aí aconteceu isso tudo e foi parar na cadeia;
que os relógios, cordões, eram do interrogando e da namorada; que é usuário e comprou a droga para fumar;
que estava portando os 66 gramas de maconha para consumir;
que Thayure não usa, só o interrogando;
que a casa do depoente não era frequentada por outros usuários; que não sabe porque o policial Alexandre disse que era frequente a presença de usuários na casa do interrogando;
que só sua mãe, pai, a mãe da namorada que visitam sua casa; que a droga que era para seu consumo estava em seis papelotinhos, amarrados, aí chegaram e disseram que era traficante de drogas;
que a droga estava na cômoda da casa; que não havia droga nenhuma no telhado não; que os dois policiais estavam mentindo, pois ela estava na cômoda; que estava dormindo, os policiais quebraram a porta e entraram;
que estava naquela casa há uns 3 meses, 3 meses e pouco, há pouco tempo; que nunca apareceu nenhum policial; que não é traficante, é usuário; que não apresentaram droga nenhuma antes de entrarem em sua casa; que a droga que foi pega era do interrogando mesmo.

(Grifei)

O apelante confessou em juízo a posse dos entorpecentes encontrados, todavia negou a traficância, pois defende que seriam eles usados para consumo próprio, pois é usuário e viciado em maconha. Assim, pleiteia a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois jamais teria exercido a traficância.

Não há dúvida, portanto, quanto à autoria delitiva, pois o acusado confessou ser o proprietário da droga. Lembro, por oportuno, que a confissão qualificada, no crime de tráfico de entorpecentes, não repercute na dosimetria penal, conforme súmula nº 630 do STJ.

Quanto à materialidade delitiva e a finalidade a que se destinavam as substâncias entorpecentes, consta nos autos que juntamente com elas, foi encontrada ainda a quantia de R$ 386,00 (trezentos e oitenta e seis reais), em cédulas de R$ 100, R$ 50, R$ 10, R$5 e R$ 2 - Num. 8419727 - Pág. 3. O início da persecução penal se deu a partir de inúmeras denúncias, proferidas por moradores locais, os quais declinaram que a residência do acusado, em verdade, consistia em “boca de fumo”, onde eram vendidos os entorpecentes no bairro, conhecido por ser área de intensa traficância.

Ou seja, entendo plenamente comprovada nos autos a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, haja vista que nos termos do art. 28, §2º da Lei nº 11.343/06, serão analisados a quantidade de drogas encontrada, o local, as condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais do investigado e ainda seus antecedentes. Pois bem, a quantidade de droga, embora pequena, não pode por si só desconfigurar a condição de traficante do apelante, quando analisada em conjunto com os demais elementos dos autos, já mencionados, em que se tem prova testemunhal indicando a multiplicidade de denúncias em desfavor do acusado quanto à venda de entorpecentes realizada no bairro Liberdade, além da quantidade de dinheiro apreendida juntamente com a droga, acondicionada em papelotes divididos e já prontos para consumo (Num. 8419727 - Pág. 4). Sendo assim, não há como se falar em desclassificação do delito para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois os elementos de prova dos autos indicam que a droga guardada pelo acusado se destinava à venda e não ao seu consumo.

Em que pese ter afirmado que comprou a droga para consumi-la, em momento algum o acusado indicou quem lhe vendeu os entorpecentes, limitando-se a alegar o fato.

O que se vê é que a defesa não produziu qualquer prova apta a desconstituir as provas de materialidade e autoria delitivas já referidas, notadamente quando o denunciado foi preso em flagrante delito na posse das drogas e do dinheiro em espécie. Sequer arrolou sua namorada como informante, a qual poderia atestar, eventualmente, em que condições se deu sua prisão em flagrante. Assim, o conjunto probatório apresenta-se suficiente a elidir a presunção de inocência do réu, comprovando sua conduta delitiva tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Quanto ao tema, diz a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 21,18g (VINTE E UM GRAMAS E DEZOITO CENTIGRAMAS) DE MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de entorpecentes para uso próprio se as provas carreadas aos autos deixam indene de dúvida que o réu exercia a mercancia de drogas ilícitas. In casu, as denúncias de tráfico no local atreladas aos depoimentos dos policiais e ao material encontrado no celular do apelante são provas suficientes de que o acusado exercia a traficância.
2. Ademais, o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é considerado crime de ação múltipla, bastando para sua tipificação que o agente pratique uma das diversas condutas ali descritas, quais sejam, ter em depósito, oferecer, expor à venda, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, entre outras. 3. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o apelante nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da Execução. (TJ-DF 00050561520188070001 DF 0005056-15.2018.8.07.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 03/12/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 17/12/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO CONDENATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO FLAGRANTE – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – CRIME PERMANENTE –
CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DROGAS E BALANÇA DE PRECISÃO APREENDIDAS – TRÁFICO CONFIGURADO – DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR – NÃO COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE USUÁRIO
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0011476-59.2020.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RUY ALVES HENRIQUES FILHO - J. 17.04.2021) (TJ-PR - APL: 00114765920208160019 Ponta Grossa 0011476-59.2020.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Ruy Alves Henriques Filho, Data de Julgamento: 17/04/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PLEITO PELA ABSOLVICAÇÃO ANTE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
DEPOIMENTOS SUFICIENTES. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA DILIGÊNCIAS SÃO IDÔNEOS E VÃO DE ENCONTRO COM AS PROVAS PRODUZIDAS. FORAM ENCONTRADAS AS DROGAS (COCAÍNA E MACONHA) FRACIONADAS E EMBALADAS NO QUARTO DO APELANTE. BALANÇA DE PRECISÃO. ALÉM DE DINHEIRO CONTADO. COMPROVADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. S
UBSIDIARIAMENTE PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO AO TIPO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS.
NÃO ACOLHIMENTO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO AFASTA A CONDIÇÃO DE TRAFICANTE. NECESSÁRIA A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª C. Criminal - 0004791-75.2020.8.16.0103 - Lapa - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HUMBERTO GONCALVES BRITO - J. 03.11.2021) (TJ-PR - APL: 00047917520208160103 Lapa 0004791-75.2020.8.16.0103 (Acórdão), Relator: Humberto Goncalves Brito, Data de Julgamento: 03/11/2021, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/11/2021)

Sendo assim, nos termos do art. 155 do código de processo penal e ainda no princípio do livre convencimento motivado, entendo que laborou com acerto o juízo de origem, ao julgar procedente a denúncia oferecida contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, haja vista que as circunstâncias do crime são claras a afastar a hipótese de mera posse para consumo próprio. Como já se sabe, a condição de usuário do traficante não elide sua condição de traficante, motivo porque entendo cabível a condenação.

Entendo, portanto, que não assiste razão ao apelante, razão pela qual mantenho a sentença em todos os seus termos.

II.2) Da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos

Inicialmente, para análise do mérito recursal, se faz necessária a reanálise da dosimetria penal, considerando o efeito devolutivo pleno do recurso da defesa e, ainda, o fato de se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, portanto.

Isso porque, o juízo
a quo
, ao realizar a individualização da pena, na 2ª fase da dosimetria, considerou o réu como reincidente. Todavia, a análise da certidão de antecedentes criminais de Num. 8419731 - Pág. 10/11 demonstra a primariedade do acusado, uma vez que apesar de indicar a existência de oito procedimentos criminais em seu desfavor, nenhum deles possui sentença transitada em julgado, o que afasta a configuração da reincidência, nos termos do art. 63 do CP/40. Entendimento apoiado também no enunciado de súmula nº 444 do STJ, que diz: “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
O trânsito em julgado da sentença proferida na ação penal nº 0012271-32.2016.8.14.0061 somente ocorreu em 04.08.2021, consoante consulta ao sistema LIBRA, após o delito ora investigado, portanto.

Destarte, em que pese o réu ter afirmado em audiência que já cumpriu pena, tem-se que a pena foi cumprida a título de execução provisória, o que somente pode favorecê-lo, jamais prejudicá-lo com o agravamento da pena provisória. Por tal motivo, entendo que laborou em erro o juízo sentenciante, ao considera-lo reincidente, motivo porque decoto da dosimetria penal a agravante da reincidência, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Consigno, também de ofício, ser incabível o privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, diante da certidão de antecedentes criminais do acusado, que indicam uma pluralidade de procedimentos criminais, restando ausente o requisito subjetivo da não dedicação a atividades criminosas.

No que diz respeito ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, objeto do presente recurso, entendo inviável e explico. O art. 44, inciso I do CP/40 exige como requisito objetivo para tal substituição que a pena privativa de liberdade aplicada não seja superior a quatro anos. No caso em tela, em que pese a readequação de ofício da pena, limitando-a a 05 (cinco) anos de reclusão, esta se manteve acima do patamar legal. Trata-se de norma decorrente de política criminal, a qual considerou que crimes apenados em maior proporção apresentam maior reprovabilidade, logo, seriam insuscetíveis do benefício legal, enquanto medida descarcerizadora.

Sendo assim, nego provimento ao recurso também quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

No mais, mantenho a sentença em todos os seus demais termos.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, readequando a pena,
ex officio,
por se tratar de matéria de ordem pública, para suprimir a agravante da reincidência, fixando a nova pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 12 de setembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 09/09/2022