Tribunal: TJPA
Processo: 0011587-52.2005.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 8961 - Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA DE ICMS PARA CONTRIBUINTE NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE” DESDE QUE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO SEJA INFERIOR À PRESUMIDA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS PELA APELANTE. DIREITO NÃO VERIFICADO. INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 155, §2º, XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. Á UNANIMIDADE. 1. O direito à restituição parcial de quantia paga de ICMS para contribuinte no regime de substituição tributária para frente foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Recurso Extraordinário nº 593849). 2. No RE 593.849 também restou assentada que a restituição somente será concedida “se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, o que deve ser devidamente comprovado. 3. No caso em tela, a apelante, que atua no ramo de comércio de veículos automotores, não logrou demonstrar a existência de cobrança a maior de ICMS, visto que não foi juntado aos autos nenhum documento que permita a verificação dos valores cobrados de ICMS, motivo pelo qual não pode ser reconhecido o direito à restituição de valores. 4. Quanto à não inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, a empresa apelante submete-se ao regime da substituição tributária para frente e não preenche um dos requisitos exigidos pelo art. 155, §2º, XI da CF para a não incidência do IPI na base de cálculo do ICMS, qual seja: o fato gerador ser dos doIs impostos. 5. Apelação conhecida e não provida. 6. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público e Privado, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR à Apelação Cível, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 15ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 09 a 16 de maio de 2022. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0011587-52.2005.8.14.0301

APELANTE: ESVERIA DIESEL LTDA

APELADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA DE ICMS PARA CONTRIBUINTE NO REGIME DE
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE” DESDE QUE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO SEJA INFERIOR À PRESUMIDA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS PELA APELANTE. DIREITO NÃO VERIFICADO.

INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 155, §2º, XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
.
APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.
Á
UNANIMIDADE.

1.
O direito à restituição parcial de quantia paga de ICMS para contribuinte no regime de substituição tributária para frente foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Recurso Extraordinário nº 593849)
.

2. No RE
593.849 também restou assentada que a restituição somente será concedida “
se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”,
o que deve ser devidamente comprovado.

3.

No caso em tela, a apelante, que atua no ramo de comércio de veículos automotores, não logrou demonstrar a existência de cobrança a maior de ICMS, visto que não foi juntado aos autos nenhum documento que permita a verificação dos valores cobrados de ICMS, motivo pelo qual não pode ser reconhecido o direito à restituição de valores.

4.
Quanto à não inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, a empresa apelante submete-se ao regime da substituição tributária para frente e não preenche um dos requisitos exigidos pelo art. 155, §2º, XI da CF para a não incidência do IPI na base de cálculo do ICMS, qual seja: o fato gerador ser dos doIs impostos.

5.
Apelação conhecida e não provida
.

6. À unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público e Privado, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR à Apelação Cível, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 15ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 09 a 16 de maio de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por ESVERIA DIESEL LTDA contra ESTADO DO PARÁ, diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara de Fazenda de Belém, nos autos da Ação Ordinária Declaratória c/c Pedido Liminar.

A sentença recorrida teve a seguinte conclusão
:

(...)
Com efeito, a compensação só é possível se a empresa recolher o ICMS devido ao Fisco pelo regime normal de apuração, que não é o caso, uma vez que a Requerente está sob a égide do regime de substituição tributária “para frente”.

(...) Ademais, a Requerente não desincumbiu do ônus de provar o alegado, conforme determina a lei adjetiva (art. 333, I do CPC), a prova pericial deferida pelo juízo não foi realizada por culpa exclusiva da Requerente que não cumpriu com seu ônus de depositar os honorários periciais fls. 14 do autos. (...) Diante de todo o exposto, com fundamento no art. 269, I do CPC, JULGO PROCEDENTE a presente ação, ratificando os termos da liminar concedida (...).

Em razões recursais, o apelante alega que é empresa de comércio de veículos e que os produtos que comercializa são submetidos ao regime de substituição tributária “para frente” em relação ao ICMS devido, na forma de cobrança antecipada. Desse modo, o referido imposto é recolhido pelo fabricante antecipadamente, ou seja, antes do fato gerador correspondente.

Suscita que, na prática, a base de cálculo estimada não condiz com a operação de saída da ora apelante, gerando um recolhimento indevido e um crédito perante o Estado.

Sustenta que é devida a restituição do que foi recolhido a maior no regime de substituição tributária, com base no art. 165, incisos I e II do CTN
.

Aduz ainda a impossibilidade de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso de apelação para reformar a decisão objurgada.

O Recurso foi recebido no duplo efeito.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pelo improvimento do recurso de Apelação.

O processamento do feito foi sobrestado pela então Relatora Desembargadora Maria do Ceo Maciel Coutinho e o processo encaminhado à Coordenadoria de Triagem de Recurso Extraordinário e Especial.

Após o julgamento pelo STF do RE 593.849/MG, representativo de controvérsia, os autos retornaram a Desembargadora Relatora e, em virtude da opção da magistrada por compor as turmas de Direito Privado, o processo foi redistribuído.

Coube-me a relatoria do feito por redistribuição.

É o relato do essencial.

VOTO

Presentes os pressupostos legais, conheço da Apelação, passando a apreciá-la.

O mérito recursal consiste em verificar a possibilidade de restituição do valor referente ao ICMS pago antecipadamente e além do devido, bem como, de
inclusão do IPI na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Após intensas discussões acerca da possibilidade ou não de restituição parcial do valor pago antecipadamente de ICMS no denominado regime de substituição tributária para frente, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (tema 201), fixou a seguinte tese
:

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

O STF também modulou os efeitos da decisão e o novo entendimento deve orientar apenas os litígios judiciais pendentes e futuros, como é o caso da presente demanda que foi sobrestada em 01/04/2013.

Nesse sentido, o direito à restituição parcial de quantia paga de ICMS para contribuinte no regime de substituição tributária para frente foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, sendo a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 593849 dotada de efeito vinculante, com fulcro no artigo 988, §5º, inciso II do Código de Processo Civil.

Contudo, no Recurso Extraordinário n. 593.849 foi decidido que a restituição somente será concedida “
se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”.

No caso em tela, a apelante, que atua no ramo de comércio de veículos automotores, não logrou êxito em demonstrar a existência de cobrança a maior de ICMS, visto que não foi juntado aos autos nenhum documento que permita a verificação dos valores cobrados, motivo pelo qual não há como ser reconhecido o direito à restituição de valores.

Verifica-se que na inicial da ação, a apelante solicitada a juntada posterior de documentos e a realização de prova pericial (Id. 6999144 - Pág. 21), solicitação esta que foi reiterada na réplica, nos seguintes termos: “inclusive com a abertura da fase de instrução do processo,
a fim de apresentação de prova pericial, para demonstrar a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS
”.

O pedido de produção de prova foi deferido pelo juízo
a quo
, tendo sido nomeada perita oficial e fixados os respectivos honorários (fl. 6999148 - Pág. 2). Como a apelante não depositou os honorários periciais, a referida prova foi dispensada através de despacho do magistrado singular que foi publicado em 13/01/2009 (fls. 6999158 - Pág. 7/8), sem manifestação da recorrente.

Desse modo, apesar de requerer provas, a apelada não acostou nenhum documento comprobatório aos autos e nem efetivou a perícia, não comprovado, portanto, que os valores das vendas foram menores que o valor presumido utilizado como base para cálculo do tributo devido para, assim, possibilitar a restituição pleiteada.

A necessidade de comprovação da diferença entre os valores presumidos e os efetivos através de documentos é requisito para verificar a existência do direito à restituição, conforme julgados dos Tribunais Pátrios,
in verbis
:

APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA “AD CAUSAM” REJEITADA. PARTE IMPETRANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO, SUPORTOU O ENCARGO FINANCEIRO DA EXAÇÃO, PODENDO ACUDIR À VIA JUDICIAL PARA DISCUTIR DIREITO À RESTITUIÇÃO DE EVENTUAIS VALORES PAGOS A MAIOR. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO COM SUPEDÂNEO EM BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA (FICTÍCIA). VALOR ESTIMADO MAIOR DO QUE O PRATICADO NA OPERAÇÃO FINAL. RESTITUIÇÃO/CREDITAMENTO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. ART. 150, § 7º, DA CF/88. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF NO RE 593.849 – TEMA 201, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 593.849, sob a sistemática do art. 543-B do CPC/1973, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte orientação: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. “
In casu”, a concessionária de veículos impetrante (substituída tributária) logrou comprovar o pagamento a maior de valores a título de ICMS-ST, impondo-se, portanto, reconhecido o direito ao aproveitamento do excesso, na forma do art. 150, § 7º, da CF/88
, com a apuração do “quantum” na via administrativa e sujeita ao procedimento previsto na Lei Estadual nº 15.056/2017 e no Decreto que a regulamenta (Decreto nº 54.308/18). CREDITAMENTO DO IMPOSTO COM EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUBSTITUTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. “Embora seja possível a declaração da compensação tributária pela via do mandado de segurança, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, tal provimento não alcança os créditos anteriores à impetração do writ, em atenção ao disposto nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.” (“ut” ementa do Agravo Interno nº 70061858452, julgado pela 22ª Câmara Cível deste Tribunal). DESPESAS JUDICIAIS. ISENÇÃO. TAXA ÚNICA DE SERVIÇOS JUDICIAIS. LEI Nº 14.634/2014. No caso em apreço, aplicável a Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais, cujo fato gerador é a prestação dos serviços de natureza forense e abrange todos os atos processuais. Mandado de segurança impetrado após a entrada em vigor desse dispositivo legal, a impor a isenção das custas processuais, conforme Ofício Circular nº 060/2015-CGJ. Necessidade de reembolso, tão somente, das despesas adiantadas pela parte adversa, em razão do sucumbimento do ente público. APELO DA EMPRESA IMPETRANTE DESPROVIDO. RECURSO DO ESTADO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA MANTIDA, NO MAIS, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação / Remessa Necessária, Nº 70082541145,
Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 31-10-2019). Grifado.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO CÍVEL - ICMS/ST - COMBUSTÍVEL - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR À BASE DE CÁLCULO REAL - DEVER DE FAZER A RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - REPERCUSSÃO GERAL - RE nº 593.849/MG - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Em sede de Repercussão Geral, quando do julgamento do RE nº 593.849/MG, o Supremo Tribunal Federal, assentou entendimento no sentido de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) paga a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".

-
Para que seja determinada a restituição é necessário que o contribuinte demonstre, de modo inconcusso, incontroverso, que a situação relatada nos autos se amolda ao RE nº 593.849/MG
.
- Em sendo julgados os embargos de declaração opostos no RE nº 593.849/MG, inexistem motivos para a negativa de apreciação dos pedidos administrativos.

- Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.17.107515-3/004, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/09/0019, publicação da súmula em 12/09/2019). Grifado.

Quanto ao pedido de não inclusão
do IPI na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços recolhido nas operações comerciais realizadas pela apelante, também não merece prosperar.

Nos termos do art. 155, §2º, XI da Constituição Federal em conjunto com o art. 13, §2º da Lei Complementar nº 87/96, somente não se inclui o IPI na base de cálculo do ICMS quando a operação, relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que a hipótese de substituição tributária para frente, onde o ICMS é recolhido antecipadamente pela substituta tributária não se amolda à exclusão prevista no art. 155, §2º, XI da CF, porquanto estas operações não configuram fato gerador do IPI, por conseguinte, não há fato gerador dos dois impostos (ICMS e IPI), a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS/GO.
INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES
. ARTIGO 155, § 2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO ILESO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. Ausente a alegada lesão ao artigo 155, § 2º, XI, da Constituição Federal na hipótese de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária. Orientação firmada em casos idênticos julgados por ambas as Turmas desta Corte
. 2. É entendimento pacífico do STF a constitucionalidade do regime de substituição tributária. Precedentes. 3. In casu, o acórdão impugnado pelo apelo extremo assentou: “As razões embasadoras do inconformismo da recorrente não tem força satisfativa para agasalhar sua pretensão, pois, em nada inovaram o feito, sendo que a matéria foi debatida e devidamente analisada na decisão monocrática de fls. 185/200. A propósito, o julgado atacado recebeu a seguinte ementa: ‘DUPLO GRAU. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DEVIDA. Merece reforma a sentença que extinguiu o feito de execução fiscal, vez que devida a incidência do IPI na base de cálculo do ICMS na sistemática da substituição tributária, nos termos do art. 8º, II, ‘b’, da Lei Complementar nº 87/96. Remessa obrigatória e apelo conhecidos e providos’”. 4. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 714647 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 30-03-2015 PUBLIC 31-03-2015). Grifado.

No caso em discussão,
como a empresa apelante submete-se ao regime da substituição tributária para frente, não preenche um dos requisitos exigidos pelo art. 155, §2º, XI da CF para a não incidência do IPI na base de cálculo do ICMS, qual seja: o fato gerador ser dois dos impostos.

Sobre o tema, colaciona-se decisão monocrática da Excelentíssima Desembargadora desta Egrégia Corte Luzia Nadja Guimarães Nascimento que restou assim ementada:

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO Nº0011410-09.2004.8.14.0301. RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO. SENTENCIANTE: JUÍZO DE DIREITO DA 6ª VARA DE FAZENDA DE BELÉM/PA. SENTENCIANTE/APELANTE: ESTADO DO PARÁ. ADVOGADO: ELÍSIO AUGUSTO VELLOSO BASTOS (PROCURADOR DO ESTADO). SENTENCIADO/APELADO: CIA SULAMERICA DE TABACOS. ADVOGADO: MARCELO PALERMO GOMES E OUTROS. PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIZA MACHADO DA SILVA LIMA. EMENTA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 155, §2º, XI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS somente não ocorre quando a operação, relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, for realizada entre contribuintes e configure fato gerador dos dois impostos, nos termos do art. 155, §2º, XI da Constituição Federal em conjunto com o art. 13, §2º da Lei Complementar nº 87/96. 2. A empresa apelada sujeita-se ao recolhimento do ICMS sob o regime da substituição tributária para frente, através do qual, recolhe antecipadamente o ICMS, com base em operações comerciais futuras, sobre as quais não incidi o IPI. 3. Ausente um dos requisitos do art. 155, §2º, XI da CF, qual seja: o fato gerador ser dos dois impostos (ICMS e IPI). 4. Inversão das custas e honorários advocatícios. 5. Recurso conhecido e provido. (TJ/PA. Processo 0011410-09.2004.8.14.0301.
Relator(a): Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento, Publicado em 24/05/201).

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO à Apelação Cível, nos termos da fundamentação.

É o voto.

P.R.I.

Belém (PA), 09 de maio de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 18/05/2022