Tribunal: TJPA
Processo: 0804128-75.2021.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. 1. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. O MAGISTRADO SINGULAR UTILIZOU-SE DE ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES AOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. 2. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, VISTO QUE NÃO HÁ INDÍCIOS DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO CONSTA NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE. FRAÇÃO APLICADA EM 1/6, EM RAZÃO DA NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES 3. NOVA DOSIMETRIA. PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 30 DIAS-MULTA. 4. PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. APELAÇÃO NÃO É A VIA ADEQUADA PARA DISCUTIR DIREITO DE IR E VIR, DEVENDO A DEFESA MANEJAR O COMPENTENTE RECURSO DE HABEAS CORPUS, NOS TERMOS DO ART. 30, I, A, DO RITJ/PA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 17 de outubro de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0804128-75.2021.8.14.0051

APELANTE: WESLEY BARBOSA LOPES, JONATHAN WILKER MONTEIRO SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

1.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
.
POSSIBILIDADE.
O MAGISTRADO SINGULAR UTILIZOU-SE DE ARGUMENTOS VAGOS E GENÉRICOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES AOS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.

2.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.
O APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, VISTO QUE NÃO HÁ INDÍCIOS DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO CONSTA NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE. FRAÇÃO APLICADA EM 1/6, EM RAZÃO DA NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES

3.

NOVA DOSIMETRIA.
PROFERIDA NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 04 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 30 DIAS-MULTA
.

4.

PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE.
PREJUDICADO.

APELAÇÃO NÃO É A VIA ADEQUADA PARA DISCUTIR DIREITO DE IR E VIR, DEVENDO A DEFESA MANEJAR O COMPENTENTE RECURSO DE
HABEAS CORPUS
, NOS TERMOS DO ART. 30, I, A, DO RITJ/PA.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezessete dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.
Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 17

de outubro de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
WESLEY BARBOSA LOPES
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 2ª Vara Criminal de Santarém
, que o condenou a cumprir pena de
06
(seis) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
,

em
regime inicial semiaberto
, pela prática do delito tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Na
denúncia,
(ID 9541911), o Ministério Público relatou que no dia 03/05/2021, por volta das 19h:00m, em via pública, na Rua Independência, os denunciados Wesley Barbosa Lopes e Jonathan Wilker Monteiro Silva,
transportavam, traziam consigo, possuíam e expunham à venda
02 (dois) tabletes da substância conhecida como “Maconha”, pesando 2.034g, 01 (um) tablete da substância conhecida como “Pedra Oxi” e/ou “Crack” à base de “cocaína” pesando 1.150g, 02 (duas) “porções” de “Maconha” pesando 36,2g, e outras 02 (duas) porções menores de “Maconha” pesando 2,8g, estando associados de forma permanente e estável para tal fim, com o que restaram violados os bens jurídicos da incolumidade pública e da segurança da coletividade, tutelados pela Lei 11.343/06.

Na ocasião, após recebimento de denúncia anônima, informando a presença de um veículo, modelo UNO, Marca Fiat e Placa QDL-4j38, cujo proprietário estava de posse de uma arma de fogo, uma guarnição da Polícia Militar diligenciou ao local indicado, tendo encontrado o aludido automóvel.

Os acusados se encontravam no interior do veículo e, realizada a abordagem e procedida a revista pessoal, não foi possível localizar armas de fogo, todavia, no bolso de Jonathan foram encontrados 02 (dois) pedaços pequenos de “maconha”.

Ao realizarem buscas no interior do automóvel, foram encontrados 02 (dois) “tabletes” da substância vulgarmente conhecida como “maconha” prensada, embrulhadas em plástico na cor azul, 01 (um) “tablete” da substância vulgarmente conhecida como “cocaína”, embrulhado em plástico na cor vermelha e 02 (dois) pedaços menores da substância conhecida como “maconha”.

Conforme narrado pelos policiais, em conversa informal, o denunciado Wesley admitiu a propriedade da droga.

Os denunciados receberam voz de prisão e foram encaminhados para a Delegacia de Polícia local para adoção de medidas cabíveis.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de
Wesley Barbosa Lopes
e
Jonathan Wilker Monteiro Silva
como incursos nas sanções punitivas dos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06.

Em ID 9541884, Laudo nº 2021.04.000428-QUI, com resultado
positivo para a substância Benzoilmetilecgonina (cocaína)
e
positivo para a substância Tetrahidrocanabinol,
princípio ativo do vegetal
“Cannabis sativa L.” (maconha)
; pesando o tablete contendo substância em forma petrificada, amarelada, acondicionado em saco plástico vermelho, o total de 1.150g (mil cento e cinquenta gramas), os 02 (dois) tabletes contendo erva prensada, acondicionados em saco plástico azul, constituída por folhas, sementes, talos e hastes, o total de 2.034g (dois mil e trinta e quatro gramas), as 02 (duas) porções de erva prensada, acondicionadas em plástico filme transparente, constituída por folhas, sementes, talos e hastes o total de 36,2g (trinta e seis gramas e 200 miligramas) e as 02 (duas) poções de erva prensada, acondicionadas em saco plástico transparente, constituídas por folhas, sementes, talos e hastes, o total de 2,8g (dois gramas e oitocentos miligramas).

Em ID 9541997, recebida a denúncia em 26/07/2021;

ID 9542030/ID 9542046, Mídias da Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 28/09/2021;

Em sentença
, ID 9542052, o magistrado julgou procedente em parte a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora apelante como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/2006, absolver Wesley Lopes e Jonathan Silva do crime descrito no art. 35, da Lei 11.343/2006 e absolver Jonathan Silva do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006.

Em
razões recursais,
ID 9542071, requereu a defesa a aplicação da pena-base no mínimo legal, a aplicação do tráfico privilegiado, além do direito de recorrer em liberdade.

Em sede de
contrarrazões,
ID 9542074, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e
improvimento

do recurso.

Nesta
Instância Superior,
ID 10032715, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do

recurso de apelação, a fim de ser redimensionada a pena-base em parâmetros proporcionais à intensidade dos vetores negativamente avaliados.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
WESLEY BARBOSA LOPES
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 2ª Vara Criminal de Santarém
, que o condenou a cumprir pena de
06
(seis) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
,

em
regime inicial semiaberto
, pela prática do delito tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço parcialmente
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo a análise do mérito.

1.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE
:

A pretensão recursal cinge-se à reanálise da primeira fase da dosimetria, sob a alegação de que não existem elementos nos autos para sustentar a valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
,
encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Na hipótese, salienta-se que por determinação legal contida no art. 42 da Lei 11.343/2006, na dosimetria da pena, devem preponderar, sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Para a análise do que fora alegado pela defesa, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria da pena, vejamos:

“(...)
Os
motivos
do crime não o justificam, pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade e os tipos de droga – VÁRIAS ESPÉCIES - e a forma que foi encontrada, e mais de um tipo, denotam a capacidade de viciar inúmeras pessoas; as
circunstâncias
do crime são desfavoráveis ao réu: fazia a venda e distribuição utilizando veículo automotor em plena rua de grande circulação da cidade, e a quantidade de droga – VÁRIOS QUILOGRAMAS, identificam que não se tratava de mero ‘avião’ mas sujeito com organização e critério criminosos de média envergadura;
(...) “. (
GRIFEI
).

Sobressai do cálculo da pena-base, fixada em
07 (sete) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa,
que o magistrado singular atribuiu
02 circunstâncias judiciais desfavoráveis
, quais sejam,

motivos e circunstâncias do crime.
Entretanto, verifico que a motivação apresentada pelo sentenciante ao valorar negativamente os vetores supramencionados não se mostra suficiente para o incremento da pena nos moldes em que fora estabelecida, visto que
os valorou de forma não fundamentada, utilizando argumentos vagos, genéricos, ou ínsitos ao próprio tipo penal.

Isso porque o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com alicerce em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) (
GRIFEI
).

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, “a presença de apenas uma circunstância judicial negativa pode, a depender do caso, autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo”
[STF, RHC 178516 AgR-segundo, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicação: 18/03/2020].

Aqui, convém mencionar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie”
[STJ, AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Publicação: 23/03/2020].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Atenta à análise dos autos, verifico que os motivos do crime não refogem ao que é comum ao tipo penal, tendo em vista que a pretensão de lucro fácil não pode exasperar a pena-base. Ademais, a elevada quantidade das drogas não pode ser utilizada como fundamento para valorar negativamente duas circunstâncias judiciais e afastar a minorante referente ao tráfico privilegiado, sob pena de incorrer em
bis in idem
. Assim, o vetor epigrafado merece
valoração neutra
.

Igualmente, as
circunstâncias do crime
merecem valoração neutra, pois, apesar da natureza e elevada quantidade de entorpecente, tal circunstância será utilizada para modular a fração de redução do
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.

Dessa forma, o apelante faz
jus
ao redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

2.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Quanto ao pedido para que se conceda ao apelante o benefício previsto no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em patamar máximo, entendo por lhe dar parcial provimento, pois observo que este preenche requisitos ali dispostos, uma vez que não restou demonstrado nos autos que seja contumaz na prática do crime ou mesmo que faça da mercancia de droga ilícita seu meio de vida, sendo neste sentido o dispositivo, senão vejamos:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ressalto que tal benesse tem por objetivo alcançar aqueles que se iniciam na prática ilícita e não traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício, já tendo o STF se manifestado no sentido de que inquéritos e processos em curso não devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, entendimento também adotado pelo STJ.

Neste sentido é a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. (HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Na hipótese, reconheço que o apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica às atividades criminosas, pois, apesar de ter informado que fazia o transporte a cerca de 02 (dois) meses, afirmou que tal prática não se deu rotineiramente. Ademais, a quantidade e natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas para afastar o tráfico privilegiado, mas tão somente para modular a fração de redução, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). TRANSPORTE DE ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa
2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).
3. O agente que, na qualidade de ?mula do tráfico? agiu de modo esporádico como transportador da droga ? ainda que em grandes quantidades ? mesmo que receba como contraprestação vantagem pecuniária e que tenha ciência do que transportaria, não gera presunção de habitualidade delitiva e, portanto, não é suficiente para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 632.857/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.) (GRIFEI).

Assim, reconheço em favor do apelante a
causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 1/6, em razão da natureza, quantidade e variedade dos entorpecentes.

3.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA:

Sob o influxo devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio em pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante para o crime de tráfico de drogas.

1ª fase:
Inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Ressalto que a quantidade de dias-multa não fora alterada em observância ao princípio da
non reformatio em pejus
.

2ª fase:
Inexistem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, mas deixo de aplicá-la em observância ao disposto na Súmula 231 do STJ.

3ª fase:
Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 1/6, restando a pena em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses
de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de
30 (trinta)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

4.

PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE:

Adianto que não conheço do pedido, tendo em vista que o
habeas corpus
é a via adequada para se discutir tal matéria, pois, havendo lesão ou ameaça de lesão ao direito de ir e vir e sendo este decorrente de ato de Juiz de Direito, o órgão competente para apreciar o pedido é a Seção de Direito Penal, conforme previsto no art. 30, I,
a
, do Regimento Interno desta Corte.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL
PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Belém, 17 de outubro de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 26/10/2022