Tribunal: TJPA
Processo: 0814112-03.2021.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES DE ROUBOS MAJORADOS, CONSTRANGIMENTO ILEGAL MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 157, §2º, INCISO II E §2º-A, INCISO I DO CP. ART. 146, §1º DO CP. ART. 244-B DO ECA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE. EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DA APELAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA PARA RECORRER. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS. MEDIDA CAUTELAR MANTIDA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIAS E MATERIALIDADES DELITIVAS PROVADAS QUANTO A TODOS OS CRIMES APURADOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA POR PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ACUSADO QUE ATUOU NA CONDIÇÃO DE AUTOR DOS CRIMES. REDUÇÃO INCABÍVEL. READEQUAÇÃO DA PENA. AUMENTO DA QUOTA DE REDUÇÃO PELA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA PARA 1/6. CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA FINAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada. 2. A despeito das alegações da defesa, todos os crimes apurados nos autos encontram-se provados, por meio do auto de apreensão da motocicleta e termo de entrega à vítima, assim como os depoimentos das duas vítimas, do menor em conflito com a lei e ainda das testemunhas policiais, não havendo que se falar em aplicação da máxima do in dubio pro reo, se o conjunto probatório é contundente em atestar as materialidades e autorias delitivas. 3. O acusado atuou na condição de autor do delito, seja por força da teoria objetivo-formal, seja pela aplicação da teoria do domínio do fato, motivo pelo qual se torna descabida a aplicação da minorante da participação de menor importância, do art. 29, §1º do CP/40. 4. A pena merece reforma apenas no que tange ao crime de roubo majorado contra a vítima Felipe, uma vez que a quota para redução por força de atenuante genérica amplamente adotada na jurisprudência é de 1/6, a qual adoto por base para fixação da nova pena provisória, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Por força do art. 157, §2º-A, inciso I, do CP/40, fixo a nova pena definitiva para o crime em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. Consequentemente, após a incidência das regras do concurso formal e material, readequo a pena total do acusado em 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. 5. Diante da pena final aplicada ao acusado, de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, o regime inicial cabível para cumprimento de pena é o fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b” do CP/40. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, somente para readequação da pena. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal, apenas para readequar a pena aplicada ao acusado, reduzindo a pena pelo crime de roubo cometido contra a vítima Felipe, com fixação da nova pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo e, portanto, com readequação também da unificação e somatório das penas daquele crime com os crimes de constrangimento ilegal (art. 146, §1º do CP), de roubo majorado contra a vítima João Danival (art. 157, §2º, inciso II do CP) e de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), gerando uma pena final total de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação.. 37ª Sessão Ordinária – Via Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, com início em 29 de novembro e término em 06 de dezembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 13 de dezembro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0814112-03.2021.8.14.0401

APELANTE: RAILSON FURTADO ALENCAR

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES DE ROUBOS MAJORADOS, CONSTRANGIMENTO ILEGAL MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 157, §2º, INCISO II E §2º-A, INCISO I DO CP. ART. 146, §1º DO CP. ART. 244-B DO ECA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE. EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DA APELAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA PARA RECORRER. PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS. MEDIDA CAUTELAR MANTIDA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIAS E MATERIALIDADES DELITIVAS PROVADAS QUANTO A TODOS OS CRIMES APURADOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA POR PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ACUSADO QUE ATUOU NA CONDIÇÃO DE AUTOR DOS CRIMES. REDUÇÃO INCABÍVEL. READEQUAÇÃO DA PENA. AUMENTO DA QUOTA DE REDUÇÃO PELA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA PARA 1/6. CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA FINAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de
habeas corpus, tal
competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. A despeito das alegações da defesa, todos os crimes apurados nos autos encontram-se provados, por meio do auto de apreensão da motocicleta e termo de entrega à vítima, assim como os depoimentos das duas vítimas, do menor em conflito com a lei e ainda das testemunhas policiais, não havendo que se falar em aplicação da máxima do
in dubio pro reo,
se o conjunto probatório é contundente em atestar as materialidades e autorias delitivas.

3. O acusado atuou na condição de autor do delito, seja por força da teoria objetivo-formal, seja pela aplicação da teoria do domínio do fato, motivo pelo qual se torna descabida a aplicação da minorante da participação de menor importância, do art. 29, §1º do CP/40.

4. A pena merece reforma apenas no que tange ao crime de roubo majorado contra a vítima Felipe, uma vez que a quota para redução por força de atenuante genérica amplamente adotada na jurisprudência é de 1/6, a qual adoto por base para fixação da nova pena provisória, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Por força do art. 157, §2º-A, inciso I, do CP/40, fixo a nova pena definitiva para o crime em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. Consequentemente, após a incidência das regras do concurso formal e material, readequo a pena total do acusado em 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

5. Diante da pena final aplicada ao acusado, de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, o regime inicial cabível para cumprimento de pena é o fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b” do CP/40.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, somente para readequação da pena.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal,
apenas para readequar a pena aplicada ao acusado, reduzindo a pena pelo crime de roubo cometido contra a vítima Felipe, com fixação da nova pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo e, portanto, com readequação também da unificação e somatório das penas daquele crime com os crimes de constrangimento ilegal (art. 146, §1º do CP), de roubo majorado contra a vítima João Danival (art. 157, §2º, inciso II do CP) e de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), gerando uma pena final total de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação.
.

37ª Sessão Ordinária – Via Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, com início em 29 de novembro e término em 06 de dezembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 13 de dezembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por RAILSON FURTADO ALENCAR em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 2ª Vara de Crimes Contra Crianças e Adolescentes da Capital/PA, em 17.02.2022 (Num. 8680702), nos autos da Ação Penal nº 0814112-03.2021.8.14.0401 (PJE), na qual foi condenado pelos crimes de roubos majorados, previstos no art. 157, §2º, inciso II e §2º-A (2x), pelo crime de constrangimento ilegal majorado pelo concurso de pessoas e uso de arma de fogo, previsto no art. 146, §1º, todos do CP/40, e ainda de corrupção de menores, previsto no art. 244-B do ECA, à pena total de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, decorrente do concurso formal entre o primeiro delito de roubo (06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 15 dias-multa
)
com o delito de corrupção de menores (pena de 01 ano de reclusão) e ainda o delito de constrangimento ilegal (pena de 06 meses de detenção), posteriormente somada à pena do segundo roubo (05 anos e quatro meses de reclusão e 13 dias-multa), por força das regras do concurso material.

Em suas razões recursais (Num. 9015805), o apelante alega
error in judicando
do juízo de origem, pleiteando a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a condenação por participação de menor importância. Impugna ainda a dosimetria penal, requerendo a aplicação da redução da pena pela confissão espontânea do acusado, a aplicação do regime semi-aberto e, por fim, o direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o Num. 9140826, refutando as alegações da defesa e requerendo a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial opinou pelo conhecimento parcial do recurso, pois entendeu inadequada a via eleita quanto ao pleito de liberdade provisória e, no mérito, por seu total desprovimento, consoante parecer de Num. 9456756.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de videoconferência.

VOTO

I – Do juízo de admissibilidade recursal e da preliminar de não conhecimento do apelo quanto ao pedido de liberdade provisória.

Em seu parecer de Num. 9456756, o Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, no que diz respeito ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, por entender, com base em jurisprudência firmada deste Tribunal de Justiça do Pará, que a impugnação não poderia ser veiculada por meio de recurso de apelação, mas tão somente via impetração de
habeas corpus,
haja vista que o órgão fracionário para apreciar questões atinentes ao direito de ir e vir do acusado seria a Seção de Direito Penal e não esta turma, nos termos do então art. 23, inciso I do regimento interno do TJE/PA.

É bem verdade que os precedentes da 1ª, 2ª e 3ª turmas de Direito Penal deste órgão judiciário demonstram ser uníssono o entendimento acerca da inadequação da via eleita quando da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória. Nesse sentido, exemplifica-se com os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. Inadequação da via eleita. Na ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, se faz por meio de habeas corpus, conforme previsão do Regimento Interno. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. Incabível alegação de inocência e negativa de autoria quando o contexto probatório indica a culpabilidade do apelante. O depoimento testemunhal não deixa dúvidas a respeito da materialidade e da autoria da conduta descrita na inicial acusatória, restando impositiva a confirmação do decreto condenatório. O depoimento de policial militar na condição de agente público que efetuou a prisão do acusado, é revestido de credibilidade e está em harmonia com as outras provas constantes nos autos, sendo meio apto a corroborar o convencimento do Juízo quanto à autoria e materialidade delitiva. A ausência de vítima perante o Juízo, não pode por si só inviabilizar o decreto condenatório, pois a versão dos fatos apresentada extrajudicialmente, somada às demais provas, confirmam autoria e materialidade alegada. Condenação mantida. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (...) (9228825, 9228825, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-05)

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – NÃO CONHECIDO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. (...) (9230369, 9230369, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-04)

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 217-A DO CPB – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – VIA INADEQUADA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL ANTE O CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADO –ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISOS I, II, IV, V E VII DO CPP – IMPROVIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – MUDANÇA DE REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – DETRAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

1. Direito de recorrer em liberdade: O presente recurso não se presta a alegação de análise depedidode liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o órgão competente para análise de talpedidoe o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional dehabeas corpus. (...) (7600390, 7600390, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-16, Publicado em 2021-12-16)

Todavia, em que pese ser este o entendimento firmado deste Tribunal de Justiça, acredito que a questão mereça ser melhor analisada e atualmente revista, senão vejamos.

Em relação ao recurso de apelação, assim dispõe o código de processo penal, em seu art. 593:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Quanto à decretação da prisão preventiva, dispõe o art. 387, §1º do CPP:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 1
o
O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

Acerca da abrangência do efeito devolutivo das apelações, Frederico Marques já dizia:

1.069. Por ser um recurso de instância reiterada, a apelação criminal contra sentença de juiz singular devolve ao juízo
ad quem
o integral conhecimento do litígio que foi decidido em primeira instância. É que, constituindo esse recurso a apelação propriamente dita, ou apelação genuína, aplica-se, a seu respeito, o que dispõe o art. 824,
caput,
do Código de Processo Civil, ao estatuir que se devolverá, na apelação plena, “à superior instância o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas na ação”.

Aprecia, assim, o juízo do recurso, de modo amplo, tanto as questões jurídicas como as
quaestiones facti,
cabendo-lhe analisar as provas e alegações das partes com poderes idênticos aos do juízo
a quo.
Diz por isso, CHIOVENDA que o “juiz da apelação encontra-se, em face da demanda, na mesma condição em que se encontraria o juiz de primeira instância no momento da decisão”, visto achar-se munido de iguais poderes. E acrescenta LIEBMAN, em nota, que o Tribunal
ad quem
poderá submeter a “exame todas as questões que se suscitaram em primeira instância, mesmo as que o primeiro juiz eventualmente deixou de julgar.” (1997, p. 221)

Atualmente, sobre o tema, leciona a doutrina de Nestor Távora:

Enquanto o art. 581, do CPP, prevê hipóteses específicas de cabimento deste, em rol taxativo, a apelação está disciplinada no art. 593, CPP, em enunciados explicativos mais abertos.

Poderíamos dizer que a apelação criminal é um recurso de caráter mais ordinário que os demais, porque a fundamentação é, via de regra, livre.

[...]

No sistema processual penal brasileiro, a apelação é o recurso manejável pela acusação, pelo seu assistente ou pela defesa, para fins de reforma ou invalidação de determinadas decisões, pelo órgão de jurisdição de segundo grau. Desse modo, o apelo enseja a devolução da matéria decidida ao órgão
ad quem
nos limites da impugnação e, se necessário e diante da necessidade de novas provas, pode permitir a devolução de poderes instrutórios ao órgão de segunda instância.

Nas palavras de Ovídio Baptista, a apelação é o “recurso por excelência, não só por ser o mais antigo, já existente no direito romano, como por sua universalidade, comum a todos os ordenamentos modernos que descendam do direito romano-canônico,
e também por ser o recurso de efeito devolutivo mais amplo”, porquanto enseja ao “juízo
ad quem
, quando ele seja interposto contra uma sentença de mérito, o reexame integral das questões suscitadas no primeiro grau de jurisdição, com exceção daquelas sobre as quais se tenha verificado a preclusão
”.

(2021, p. 1327).

(Grifei)

No mesmo sentido, leciona Renato Brasileiro:

A apelação é tratada pela doutrina como recurso ordinário por excelência, já que consiste na impugnação de efeito devolutivo mais amplo, por permitir ao juízo
ad quem
, quando interposta contra sentença de mérito proferida por juiz singular, o reexame integral das questões suscitas no primeiro grau de jurisdição, ressalvadas aquelas sobre as quais tenha se operado a preclusão
(v.g., nulidade relativa não arguida oportunamente). Funciona como eficaz instrumento processual para concretização do princípio do duplo grau de jurisdição, visto que, em face do extenso âmbito cognitivo do julgado recorrido, permite que o juízo
ad quem
reaprecie questões de fato e de direito.

Trata-se de recurso amplo porque permite à parte, assim o desejando, devolver ao conhecimento da instância superior o pleno conhecimento do feito. Por isso, a regra é que a apelação seja um recurso de fundamentação livre. (2022, p. 1533-1534)

(Grifei)

Tem-se também a doutrina de Eugênio Pacelli, que diz:

Vimos que o efeito devolutivo da apelação é, como regra, o mais amplo possível, desde que assim demarcado no recurso:
tantum devolutum quantum appellatum
. No entanto, como a apelação pode ser interposta até mesmo por termo nos autos, bastará a manifestação da vontade de recorrer para que a devolução da matéria seja completa. (2022,0 p. 863).

Ou seja, desde sempre foi pacífica a atribuição à apelação do efeito devolutivo pleno, devolvendo à instância superior a íntegra das questões apreciadas em primeiro grau, a depender tão somente da vontade recursal da parte.

Portanto, a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva é matéria a ser decidida também via sentença judicial condenatória, a qual desafia, regra geral, a interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do diploma processual.

Em relação à disciplina do
habeas corpus,
este encontra-se previsto no âmbito constitucional por meio do art. 5º, inciso LXVIII da CF/88, que diz: “
conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”
. Regulamentando o dispositivo constitucional, diz o código de processo penal:

Art. 647. Dar-se-á
habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa;

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI - quando o processo for manifestamente nulo;

VII - quando extinta a punibilidade.

Não se trata do único meio pelo qual se tutela o direito de locomoção, de ir, vir e ficar, mas é certamente o meio mais célere e eficaz nesse intento, notadamente pela celeridade de seu rito de processamento e ainda diante da sumariedade com que os elementos probatórios são apreciados, além do
jus postulandi
conferido à parte independentemente da defesa técnica. Daí porque se fala no dever de o impetrante apresentar, no ato da propositura da ação, provas pré-constituídas de suas alegações.

Todavia, por força das facilidades que cercam a propositura do
mandamus
, ele acabou tendo seu uso banalizado no mundo jurídico, gerando nos Tribunais Superiores a construção de uma doutrina defensiva no que diz respeito ao seu cabimento. Significa dizer, a jurisprudência tem criado uma série de requisitos de admissibilidade com vistas a filtrar o cabimento das ações, como forma de viabilizar o direito fundamental de acesso à justiça sem banalizar também a jurisdição extraordinária dos órgãos de cúpula.

Uma das consequências de tal doutrina defensiva é exatamente a inadmissibilidade do
habeas corpus
quando cabível recurso específico em face da decisão judicial impugnada. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. Não se admite habeas corpus como sucedâneo recursal. No caso, a matéria já é objeto de discussão em recurso criminal em sentido estrito. (TRF-4 - HC: 50288847220184040000 5028884-72.2018.4.04.0000, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 12/09/2018, OITAVA TURMA)

EMENTA : HABEAS CORPUS NULIDADE DA PROVA E DOSIMETRIA DA PENA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL DE APELAÇÃO CRIMINAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. 1) O ato coator possui recurso específico previsto no ordenamento jurídico para sua impugnação, que no caso seria o recurso de apelação, que inclusive já foi interposto, se mostrando inadequado o manejo da via estreita do habeas corpus no caso em apreço. 2) Preliminar acolhida. Ordem não conhecida. (TJ-ES - HC: 00179182320208080000, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 26/05/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/06/2021)

HABEAS CORPUS DOSIMETRIA DA PENA NÃO CONHECIMENTO INCABÍVEL A IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL - CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ORDEM NÃO CONHECIDA. Na esteira da recente orientação do Supremo Tribunal Federal, acolhida, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça, revela-se inadmissível o manejo da ação constitucional de Habeas Corpus para análise de matéria passível de impugnação por meio de recurso próprio. O ato coator possui recurso específico previsto no ordenamento jurídico para sua impugnação, que no caso seria o recurso de apelação, que inclusive já foi interposto, se mostrando inadequado o manejo da via estreita do habeas corpus no caso em apreço. Habeas Corpus não conhecido. (TJ-ES - HC: 00174441820218080000, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 22/09/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/10/2021)

EMENTA: HABEAS CORPUS - EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO - ASMISSIBILIDADE - ILEGALIDADE DO FLAGRANTE - UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL - MATÉRIA RELATIVA A APELAÇÃO CRIMINAL JÁ INTERPOSTA - NÃO CONHECIMENTO - MÉRITO - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO FUNDAMENTADA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS - INSUFICIÊNCIA - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS - INADEQUAÇÃO - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. A interposição do recurso cabível concomitantemente à impetração do habeas corpus, relacionados ao mesmo ato judicial, somente autoriza o conhecimento do writ se este se destinar à tutela direta da liberdade de locomoção, ou se traduzir em pedido diverso daquele aventado no recurso. Presentes os pressupostos e requisitos constantes nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal ( CPP), não há que se falar em revogação da prisão preventiva, uma vez que esta se revela indispensável para a garantia da ordem pública e para a aplicação da lei penal, em especial quando a decisão que decretou a segregação cautelar encontra-se devidamente fundamentada. As condições pessoais favoráveis do paciente, por si sós, não têm o condão de afastar a necessidade da prisão preventiva, sobretudo quando presentes outros elementos que demonstrem seu eventual periculum libertatis. A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, insertas no art. 319 do CPP, é inadequada para a efetiva garantia da ordem pública e para a aplicação da lei penal quando devidamente demonstrada a gravidade concreta da conduta perpetrada e que o paciente mudou de endereço sem comunicar ao Juízo de origem, estando em local incerto e não sabido. (TJ-MG - HC: 10000212758270000 MG, Relator: Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 03/02/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/02/2022)

Ocorre que, seguindo em sentido diametralmente oposto a tal entendimento, este Tribunal de Justiça do Pará firmou jurisprudência reconhecendo a inadequação do uso da apelação para impugnar prisão preventiva mantida ou decretada no corpo de sentença penal, embora legalmente o código de processo penal defina que as sentenças de mérito desafiam recurso de apelação.

Tal entendimento gera algumas consequências indevidas: (1) força o condenado a arcar com a dupla e custosa propositura de
habeas corpus
e apelação, quando a legislação lhe permite que impugne os diversos capítulos da sentença condenatória (culpabilidade, dosimetria, prisão) por meio de um único recurso, limitando o direito de acesso à justiça (Art. 5º, inciso XXXV da CF/88); (2) fomenta a propositura de diversas demandas autônomas, abarrotando ainda mais este judiciário, quando o mérito das decisões (condenatória e prisional) poderia ser apreciado igualmente através do recurso de apelação, fragilizando os princípios da razoável duração do processo e eficiência (Art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88); (3) restringe o cabimento e abrangência do recurso mais amplo que existe, que é a apelação, contrariando remansosa doutrina e jurisprudência pátrias.

O fundamento da jurisprudência firmada deste Tribunal é no sentido de que o art. 30, inciso I, alínea “a” do RI/TJE prevê a competência da Seção de Direito Penal para apreciação do
writ,
assim dispondo:

Art. 30.

A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe: (Redação dada pela Emenda Regimental nº 5, de 14 de dezembro de 2016)

I - processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça; (Redação dada pela Emenda Regimental nº 7 de 25 de janeiro de 2017)

Logo, como o
habeas corpus
seria ação autônoma de impugnação, tendo como finalidade combater constrangimento advindo do Juiz de Direito prolator da sentença, então somente por meio dele, junto à Seção de Direito Penal, é que a impugnação poderia ser feita e não por meio do recurso de apelação, que passou a ser considerada via processual inadequada, haja vista que será julgada pela Turma de Direito Penal competente.

Ora, a apelação é um meio recursal de impugnação, enquanto o
habeas corpus
é outro meio de impugnação, porém autônomo. Um não exclui o outro e, ainda que assim fosse, pela doutrina defensiva já mencionada, a exclusão se daria em relação ao
writ
, que não pode ser usado como sucedâneo recursal e não em relação à apelação, que por ser recurso amplo, de efeito devolutivo pleno, devolve ao tribunal o conhecimento de
toda a matéria decidida na sentença.

O argumento da competência não prospera. O recurso de agravo em execução, o recurso em sentido estrito e a apelação são todos meios de impugnação que podem ter como objeto constrangimento ilegal ao direito de locomoção, e são todos da competência das Turmas de Direito Penal, nos termos do art. 32, inciso I, alínea “a”, que diz:

Art. 32.

As 3 (três) Turmas de Direito Penal, compostas, cada uma, por 3 (três) Desembargadores, no mínimo, que serão presididas por um de seus membros escolhidos anualmente e funcionarão nos feitos e recursos de sua competência, que é a seguinte: (Redação dada pela Emenda Regimental nº 5, de 14 de dezembro de 2016)

I - julgar:

a) os recursos das decisões dos Juízes criminais;

Em relação à utilização de recursos para tutelar o direito de ir e vir, existem claros exemplos em que a impugnação recursal é utilizada em detrimento do
habeas corpus
, sendo que em tais casos a ação mandamental não poderia sequer ser impetrada exatamente para não servir de sucedâneo recursal e, aí sim, restar configurada a inadequação da via eleita. O art. 581, incisos V e VII, do CPP, por exemplo, prevê o cabimento de recurso em sentido estrito nas hipóteses em que for negada, cassada ou declarada inidônea a fiança, ou que julgá-la quebrada ou perdido seu valor. O art. 197 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) prevê o cabimento do recurso de agravo em execução para qualquer tipo de decisão proferida em sede de execução penal. Isso significa que cabe agravo em execução de decisões que neguem progressão de regime, neguem remição de pena, neguem indulto, comutação, neguem livramento condicional, etc., todas decisões que repercutem diretamente no direito de ir e vir do condenado e poderiam ser impugnadas por meio do
habeas corpus
. Ora, significa então esvaziar-se por completo o conteúdo daquelas normas, pois todas tratam de situações nas quais o direito de locomoção do sujeito é de alguma forma mitigado e, seguindo-se o atual entendimento deste Tribunal, não poderiam ser impugnadas via recursal, mas tão somente pela via autônoma do
writ.

Haveria, então, uma contradição entre as normas do art. 30, inciso I, alínea “a” e art. 32, inciso I, alínea “a”, ambos do regimento interno? Alguma relação de hierarquia? Não. As duas normas tratam de competência, não de pressupostos processuais ou recursais de admissibilidade. A parte que vier a sofrer constrangimento em seu direito de ir e vir por meio de uma sentença condenatória pode, facultativamente, fazer uso do recurso de apelação, a ser julgado pela Turma de Direito Penal, ou do
habeas corpus
, pela Seção de Direito Penal.

Na jurisprudência pátria, o que se observa é a ausência de qualquer restrição quanto à possibilidade de a parte pleitear o direito de recorrer em liberdade em sede de apelação, por meio de preliminar, senão vejamos:

PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Rejeição - O agente preso em flagrante delito, tendo a situação perdurada inclusive após ter sido prolatada a sentença, não faz jus a aguardar o julgamento em liberdade, pois esta fase restou superada e encontram-se presentes os requisitos da prisão preventiva. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. Art. 157, § 2º, II, do Código Penal. Recurso objetivando a desclassificação para o delito de furto. Inviabilidade. Subtração praticada depois de o acusado haver reduzido à impossibilidade de resistência da vítima. Pena. Exacerbação. Ocorrência. Agravante da Reincidência. Exclusão necessária. Readequação da dosimetria e do regime prisional. Recurso parcialmente provido - Não se há falar em desclassificação para o delito de furto, se os elementos fáticos probatórios coligidos, aliados aos relatos da vítima, denotam que esta foi segura pelo pescoço por um dos agentes enquanto o outro subtraía seus pertences, situação que evidencia, livre de dúvidas, a ocorrência de violência para a subtração da res - Condenações anteriores extintas há mais de cinco anos, antes da prática de novo delito, não podem ser utilizadas para fins de reincidência, ex vi art. 64, I, do CP - Excluída a agravante da reincidência, mister o redimensionamento da dosimetria e readequação do regime prisional fixados ao ape (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00002939420178150061, Câmara Especializada Criminal, Relator MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO , j. em 04-12-2018) (TJ-PB 00002939420178150061 PB, Relator: MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO, Data de Julgamento: 04/12/2018, Câmara Especializada Criminal)

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Preliminar rejeitada, pois ausente o direito de apelar em liberdade quando inalterada a situação fática e o recorrente permaneceu segregado durante toda a instrução criminal. Além disso, o feito já se encontra em fase de julgamento. Mérito. Incabível a absolvição da prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que os elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aliado aos elementos informativos e circunstâncias do flagrante, comprovam satisfatoriamente que a apelante transportava substância entorpecente, ciente da ilicitude de sua conduta. Condenação mantida. Com o parecer, recurso não provido. (TJ-MS - APR: 00013533120208120013 MS 0001353-31.2020.8.12.0013, Relator: Juiz Waldir Marques, Data de Julgamento: 01/09/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/09/2021)

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA. DOSIMETRIA Não prospera o pedido do réu para recorrer em liberdade, quando os fundamentos que motivaram a custódia cautelar subsistem, havendo maior razão para mantê-la diante da condenação. Não há falar em cerceamento de defesa pela ausência da oitiva de testemunha dispensada, também, pela própria defesa. Conjunto probatório que, na espécie, ampara a condenação pelo tráfico de drogas. A jurisprudência tem-se firmado no sentido de que condenações definitivas não servem para valorar negativamente a conduta social do réu (precedentes). Pena reduzida. O pedido de detração da pena e o de concessão de gratuidade de justiça devem ser analisados pelo Juiz da Execução Penal. Recurso provido em parte. (TJ-DF 20180110299479 DF 0006555-34.2018.8.07.0001, Relator: MARIO MACHADO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/07/2019 . Pág.: 138-141)

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS. PRELIMINAR. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. MÉRITO. DA POSSIBILIDADE DO REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar. Do Direito de Recorrer em Liberdade. Tendo em vista que a prisão da acusada decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e que a ré permaneceu presa por toda a instrução, rejeito esta preliminar. 2. Mérito. Do Regime Inicial. Considerando que a ré foi condenada à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, pena esta superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, agiu corretamente o magistrado a quo ao aplicar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, em consonância com a determinação legal. 3. Ressalte-se que a detração penal para eventual progressão de regime será devidamente analisada no Juízo da Execução Penal, juízo competente para tanto. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - APR: 00013242020168180056 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 27/06/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. 1- Inviável a concessão do direito de recorrer em liberdade ao processado que permaneceu preso durante todo o tramitar processual, máxime, quando imposto o regime prisional fechado. 2- Preliminar rejeitada. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO ARTIGO 386, INCISOS I, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REDUÇÃO DA PENA. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. 1- Comprovadas a materialidade e autoria delitiva do crime de estupro de vulnerável pelo depoimento da vítima e testemunhas em cotejo com as provas dos autos, não há que se falar em absolvição, com fulcro no artigo 386, incisos I, V e VII do CPP. 2- Quando não comprovada a quantidade exata de crimes, o patamar da continuidade delitiva deve ser fixado no mínimo legal. 3- O pleito de cumprimento da pena em regime domiciliar é matéria afeta ao juízo da execução penal, ao qual deve ser endereçado. 4- Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJ-GO - APR: 04483254320158090145, Relator: DES. J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 23/03/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2273 de 23/05/2017)

APELAÇÃO CRIMINAL  SENTENÇA CONDENATÓRIA  CRIME CONTRA A PESSOA. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA (ART. 129, § 2º, III, DO CP). CONDENAÇÃO DO RÉU EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA  PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE REJEITADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA "CONDUTA SOCIAL" AFASTADA SEM REFLEXO NA PENA APLICADA. RECURSO IMPROVIDO. 1- Consta dos autos que o Apelante desferiu golpes de facão contra sua companheira, que resultou na perda parcial do couro cabeludo e a amputação de 04 (quatro) dedos da mão esquerda. 2. Preliminar: Direito de recorrer em liberdade - Acusado que esteve custodiado durante toda instrução criminal e não vieram aos autos nenhum fato novo que fosse capaz de modificar os requisitos da prisão preventiva. Prefacial rejeitada. 3- Mérito: Dosimetria da Pena. Afastamento da circunstância judicial relativa a conduta social, sem reflexo na pena estabelecida. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (Classe: Apelação,Número do Processo: 0006907-92.2017.8.05.0191, Relator (a): Aracy Lima Borges, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Publicado em: 05/06/2019 ) (TJ-BA - APL: 00069079220178050191, Relator: Aracy Lima Borges, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Data de Publicação: 05/06/2019)

Destarte, entendo que é hora de rever o entendimento da jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Pará, no sentido de admitir o cabimento de recurso de apelação em face de sentença condenatória na parte que venha a decretar ou manter prisão preventiva do acusado, pois consiste em recurso amplo, que não pode ter sua abrangência restringida sem amparo constitucional, legal ou ao menos regimental expresso.

Isto posto, conheço do recurso em sua totalidade, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

II – Do mérito recursal

II.1 – Preliminar de liberdade provisória para recorrer

O apelante sustenta constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, ferindo o direito fundamental à presunção de inocência, pois não haveria nos autos provas suficientes a justificar o cerceamento de sua liberdade tão somente em decorrência da sentença condenatória. Defende que não houve a correta fundamentação da medida constritiva e, portanto, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Quanto à impugnação, a sentença assim consignou, ao manter a prisão preventiva do acusado:

O réu está atualmente preso por força de prisão preventiva para garantia da ordem pública, da instrução criminal e aplicação da Lei penal desde 17/09/2021, isto é, há mais de quatro meses. Salienta-se que o acusado permaneceu preso durante toda instrução do processo, por mais razão deve permanecer segregado agora, com a sentença condenatória.

O modus operandi adotado na execução dos delitos retrata, in concreto, a periculosidade do réu. O acusado e seus comparsas, praticaram o crime de roubo majorado com o concurso de agentes, uso de arma de fogo, sendo que uma das vítimas não conseguiu reaver seu celular subtraído.

Cumpre ressaltar, que os acusados ao abordarem uma das vítimas, que era policial, trocaram tiros com ela, conforme relato constante nos autos, colocando em risco a vida da vítima.

Ressalto que na tentativa de fuga, o acusado e seus comparsas, o acusado roubou a moto de uma vítima e depois a largou em via pública, quando foram abordados pela polícia. No carro da vítima Felipe o prejuízo se deu com o pneu do carro, que a vítima teve que comprar outro após o assalto, causando danos materiais a vítima. Assim, os efeitos do roubo foram de sobremaneira prejudiciais às vítimas, bem como demonstraram a periculosidade do réu.

Com efeito, este juízo não pode fechar os olhos para esta situação. Fato é que a soltura do réu, neste momento, poderá ser extremamente prejudicial para garantia de ordem pública e para aplicação da Lei penal.

Diante dessas circunstâncias, não é razoável que seja a prisão preventiva do réu revogada.

Pelo exposto, vejo que, no caso em apreço, o réu não deve ser agraciado com o benefício da liberdade provisória, pois é razoável inferir que a substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares não se revela concretamente suficiente.

Deste modo, em razão da presença dos pressupostos da prisão preventiva, em especial a necessidade da aplicação da Lei penal, bem como a pena imposta ao acusado, mantenho a prisão preventiva e nego ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Como se vê, não se trata de antecipação de pena, mas de medida explicitamente cautelar, de modo a impedir qualquer risco à ordem pública, levando em consideração o
modus operandi
da conduta do acusado, que coligou-se com outros três indivíduos, para praticar diversos assaltos na cidade, utilizando-se do motorista de uber como instrumento para seus delitos. Trata-se de periculosidade concreta, demonstrada pela forma de execução dos crimes, todas em concurso, quiçá por meio de associação criminosa, e com emprego de arma de fogo, espalhando terror e insegurança na comunidade atingida por suas ações, o que justifica sua segregação cautelar pela garantia da ordem pública.

Em relação ao
fumus comissi delicti,
entendo que a prolação de sentença condenatória, por si só, já atesta o preenchimento do requisito, pois para decretação da medida cautelar basta a existência de provas de materialidade e indícios de autoria suficientes, sendo que para a edição de sentença condenatória, faz-se necessária a prova cabal tanto de autoria quanto de materialidade, de modo a elidir a presunção de inocência que lhe assiste. Havendo nos autos prova suficiente, como será observado no próximo tópico, não há que se falar em ausência de justa causa para a prisão preventiva. Quanto ao
periculum libertatis,
como já dito, resta expresso pela periculosidade concreta do acusado, enquanto integrante de associação criminosa.

Ademais, passou a persecução penal preso cautelarmente, não sendo sensato colocá-lo em liberdade justo quando formada e reconhecida a sua culpabilidade, por meio da sentença condenatória, ora impugnada. A jurisprudência pátria tem sido uníssona nesse sentido, assim decidindo:

EMENTA: Criminal. Habeas Corpus – Latrocínio e Quadrilha – Objetivo: Apelar em Liberdade – Impossibilidade – Paciente que respondeu a todo processo preso. O réu, preso em flagrante delito, e, por ocasião da sentença condenatória se encontrava nessa condição, embora não registre antecedentes, não pode apelar em liberdade - Precedentes. ordem denegada. Decisão Unânime. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos de HABEAS CORPUS, ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Seção de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à UNANIMIDADE de votos, DENEGAR a ordem impetrada. (TJ-PA - HC: 08023648120198140000 BELÉM, Relator: RAIMUNDO HOLANDA REIS, Data de Julgamento: 30/04/2019, Seção de Direito Penal, Data de Publicação: 03/05/2019)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Se o réu respondeu a instrução criminal preso, a superveniência de sentença penal condenatória apenas reforça a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, máxime quando fundada em circunstâncias do caso concreto aptas a evidenciar risco latente de reiteração delitiva. 2. Ordem denegada. (TJ-DF 07028138920208070000 DF 0702813-89.2020.8.07.0000, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 27/02/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/03/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO - REJEITADA - PROLAÇÃO DE SENTENÇA- NOVO TÍTULO JUDICIAL - PLEITO DE APELAR EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – GRAVIDADE DA CONDUTA – RÉU QUE RESPONDEU O PROCESSO PRESO – PRESENÇA DOS REQUISITOS ART. 312 CPP – ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. Com a prolação da sentença forma-se novo título judicial, não havendo se falar em reiteração de pedido em writ anterior. Nega-se o direito de recorrer em liberdade de agente que respondeU a todo processo preso e por permanecerem os pressupostoss da prisão preventiva (art. 312 do CPP). (TJ-MS - HC: 14138526720218120000 MS 1413852-67.2021.8.12.0000, Relator: Juiz José Eduardo Neder Meneghelli, Data de Julgamento: 17/09/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/09/2021)

Mantendo-se inalterada a situação fática do acusado, restam fortalecidos os pressupostos da prisão cautelar após a sentença condenatória, não havendo que se falar em liberdade para recorrer, notadamente diante do teor da súmula nº 08 deste TJE/PA, que enuncia:
“As qualidades pessoais são irrelevantes para a concessão da ordem de Habeas Corpus, mormente quando estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva”.

Sendo assim, indefiro o pedido de liberdade para recorrer, pois presentes os pressupostos do art. 312 do CPP e seus requisitos legais.

II.2 – Absolvição por insuficiência de provas

O apelante requer a reforma da sentença condenatória, com sua absolvição dos crimes, pois considera que as provas dos autos são insuficientes a justificar sua culpabilidade.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória, o acusado combinou com outros comparsas para praticarem diversos assaltos. Sendo assim, o menor de apelido “Gordo” chamou o veículo de Uber, conduzido pela vítima Felipe, em seguida puxou uma arma de fogo e obrigou a vítima a buscar os demais comparsas, dentre os quais o acusado e o outro adolescente, Dailton Bastos da Silva, de 17 anos (nascido em 07.10.2003). Abordaram a vítima Alexandre da Silva Moura, subtraindo o celular Samsung A21 S deste. Ocorre que este é policial militar e reagiu, trocando tiros com os assaltantes, baleando o menor Adailton, momento em que os demais comparsas fugiram. Railson, juntamente com o menor “De menor” empreenderam fuga, roubando a motocicleta da vítima João Danival dos Santos Gonçalves, porém foram alvejados por tiros vindos de um outro veículo, abandando a motocicleta e fugindo os dois a pés, cada um para um lado. Diante disso, o acusado foi alcançado por policiais militares, que suspeitaram de seu estado e acabou sendo preso em flagrante.

À luz da narrativa fática exposta na denúncia, tenho que tanto as materialidades delitivas quanto as autorias encontram-se provadas, em relação a todos os crimes tipificados na sentença, quais sejam, roubos majorados (2x) – art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, art. 146, §1º, ambos do CP/40 e art. 244-B do ECA, constrangimento ilegal e corrupção de menores.

A materialidade delitiva do crime de roubo encontra-se provada por meio do auto de apresentação e apreensão da motocicleta e da arma de fogo, tipo pistola PT, marca taurus – Num. 8680565 –Pág. 17; do auto de entrega da motocicleta à vítima João Danival dos Santos Gonçalves – Num. 8680565 – Pág. 18 e ainda - laudo de lesões corporais no acusado, indicando o tiro em seu braço esquerdo, por ação pérfuro-contusa, a atestar a troca de tiros – Num. 8680565 – Pág. 20/21. Friso que a despeito de a arma apreendida ser da vítima policial militar, o emprego da arma de fogo pelo acusado e seus comparsas é comprovado pela prova testemunhal, notadamente pelo depoimento da vítimas em juízo, Felipe de Jesus Ramos Pontes (Num. 8680673) e Alexandre da Silva Moura (Num. 8680673 – a partir dos 23min a Num. 8680674) e ainda pelo PM Viana da Silva (Num. 8680674 a partir dos 7 minutos) e PM Ralison Furtado Alencar (Num. 8680676 a Num. 8680677). Também a autoria dos crimes se fez provada pelos depoimentos em juízo, inclusive do menor em conflito com a lei, D. B. D. S. (Num. 8680646 a Num. 8680650), prestado nos autos da ação de apuração de ato infracional nº
0854939-65.2021.8.14.0301, restando provado nos autos que o acusado de fato utilizou-se de arma de fogo, juntamente com seus comparsas, unidos pelo mesmo liame subjetivo, para roubar as vítimas e constranger a vítima motorista de aplicativo a conduzi-los durante a empreitada criminosa
. No mesmo sentido, está provada a corrupção do menor D. B. D. S..

Sendo assim, entendo que não prospera a alegação da defesa de
error in judicando,
devendo ser mantida a condenação do acusado.

II.3 Pleito de redução da pena por participação de menor importância

A defesa pleiteia, ainda, a redução da pena do acusado, pois, segundo sua tese, ele teria atuado como mero partícipe do crime, não tendo sequer ciência dos crimes que estavam em curso e, ainda que o tivesse, não teria o domínio do fato necessário a fazer cessar as condutas delitivas.

Quanto ao tema, diz o art. 29 do CP/40:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1
º
- Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2
º
- Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Como se vê, o legislador não positivou a diferenciação entre partícipe e autor, deixando a cargo da doutrina e jurisprudência tal tarefa. Importante frisar que, seja autor, seja partícipe, ambos responderão pela mesma figura típica, na medida variável de sua culpabilidade, o que somente será sentido em sede de dosimetria penal. No campo doutrinário, para fins de diferenciação, tem-se tanto a teoria objetivo-formal (segundo a qual, autor é quem pratica a figura típica, enquanto partícipe é quem fica no plano do mero auxílio, seja material ou moral) e ainda a teoria do domínio do fato, importada do Direito alemão (nesta, autor é quem executa diretamente a conduta típica ou mesmo quem possui o controle final do fato, podendo definir sua cessação ou consumação). Com base em qualquer uma das duas teorias, entendo que o acusado há de ser visto como autor e não como mero partícipe, o que afaste a incidência do art. 29, §1º do CP/40, senão vejamos.

Em seu depoimento em juízo, a vítima Felipe de Jesus Ramos Pontes, motorista do veículo usado nos roubos, assim declarou, resumidamente (Num. 8680673):

[...]
que desceram dois, roubaram o rapaz e toda vez diziam “bora, dirige, dirige”; que na descida para a Magalhães, foi que viram um outro rapaz, pediram para parar lá na frente; que desceram quatro; que o de trás passou pra a frente e ficou rendendo o depoente; que escutou os disparos, o carro estancou; [...] que durante os assaltos, o acusado estava na frente e mandava não reagir; que na terceira tentativa, o acusado desceu para assaltar; que o primeiro de rendeu, era fortinho, gordinho, abriu as portas para os demais entrarem; que eles entraram logo em seguida da abordagem; que não levaram nada do depoente, pois diziam que

não iam roubar o depoente, pois queriam usar o carro para fazer assalto, porque estavam devendo o “crime”; [...] que estavam com máscara, menos Railson, que estava sem máscara e no banco da frente, ao lado do depoente; [...] que o rapaz que socorreu, entrou sem máscara; que não viu mais os acusados depois dos fatos; que desses cinco que abordaram o depoente, dois estavam sem máscara, o da frente e mais um; que Railson, acusado, ficou no banco da frente; que entrou depois, porque o primeiro que entrou era o gordinho e ficou no banco de trás; que o acusado desceu no terceiro; que não sabe se foi alvejado; que não viu o acusado armado, que deu pra reconhecer porque estava sem a máscara; que dizia para o depoente dirigir, não reagir se visse carro de polícia; [...].

O depoimento da vítima deixa evidente o papel intimidador do acusado durante as ações criminosas, determinando ao condutor do veículo que seguisse com a condução. Independentemente de estar ou não na posse da arma de fogo, realizou elementares do tipo, ao exercer a grave ameaça sobre o agente, constrangendo sua liberdade e assim concorrendo para os diversos roubos praticados. Ademais, considerando que o outro agente responsabilizado, ainda que na esfera cível (por ato infracional análogo a crime), é menor de idade e, portanto, inimputável, a adoção da Teoria do Domínio do Fato implicaria a condição de autor mediato do acusado, que se utilizou do menor como instrumento para consumação do delito e não a conclusão defendida pela defesa.

As alegações do acusado em interrogatório não encontram respaldo nos autos, pois estes evidenciam que desde o início ele participou do conluio, tomando com os demais comparsas a decisão de sair para assaltar, como deixou claro o menor D. B. D. S. (Num. 8680646 a Num. 8680650), que dentre outras coisas, disse:

[...] que foram dois tiros; que de la foi para o hospital e os outros dois fugiram; que não sabe o que mais eles fizeram, sobre terem pegado a fuga na moto; que nesse momento já estava indo para o hospital; que foram três assaltos e no quarto, que seria a moto, já estava para o hospital; que conhece os comparsas de festas, de baladas; que se reuniram para praticar assalto e foram; [...]

Seja como for, não há que se falar na mera atuação de partícipe do acusado, mas sim, minimamente, na co-autoria estabelecida entre ele e seus comparsas. Logo, não sendo ele partícipe, mas sim autor, não há que se falar em participação de menor importância, devendo ser mantida a pena imputada a ele.

II.4 Pedido de readequação da dosimetria penal e de atenuação da pena provisória pela confissão espontânea

No que diz respeito à dosimetria penal, a defesa alega também erro do julgador de origem, pleiteando sua readequação da pena e, ainda, a incidência da atenuante da confissão. Quanto ao tema, ressalto que o acusado somente confessou o roubo da motocicleta, tendo como vítima João Danival, para empreender fuga, negando ciência quanto aos demais delitos. Dessa feita, não há que se falar em atenuação da pena quanto aos crimes de roubo praticado contra a vítima Alexandre, nem de constrangimento ilegal quanto à vítima Felipe, nem quanto ao delito de corrupção de menores. Sobre os crimes, o acusado declarou em seu interrogatório (
Num. 8680676
a
Num. 8680677
):

[...]
que viu que eles sacaram uma arma de brinquedo e

desceram e foram para cima do cara; que perguntou o que eles estavam fazendo, que olhou para o motorista e ele disse “por favor, não faz nada comigo não”; que falou o que tá acontecendo? disse que ninguém ia fazer nada com ele não; que eles desceram do carro e foi na hora que esse Adailton desceu e foi roubar o cara e foi na mesma hora que o interrogando saiu; que nessa hora, ele atirou nesse Adailton, que chamam de gordo; que o interrogando saiu correndo e o motorista tentou sair, mas os outros não deixaram ele sair; que esse “De menor” desceu também, e no desespero pegou a moto e passou e disse “sobe, que eles vão te matar” também; que subiu na moto, aí quando chegou em Canudos, passou um carro atirando; que ficou baleado no braço, que o “De menor” disse que ficou baleado também [...] que sempre teve suas coisinhas, que quando viu que era assalto, saiu e correu; que o roubo da motocicleta, foi na hora do desespero; que quando dobraram na rua, depois dos tiros, atravessou a pista e parou um carro que vinha, para atravessar a pista; que “De menor” veio atrás, aí o policial municipal parou no sinal, que fdoi na hora que ele pegou o celular e colocou na cintura e disse “perdeu, perdeu”, para o cara; que continuou correndo, aí foi a hora que “De Menor” parou a moto e disse pra subir, que senão iam matar o interrogando

Feita esta primeira ressalva, tenho que a atenuante da confissão incidiu sim na 2ª fase da dosimetria penal, porém somente quanto à pena do crime de roubo praticado contra a vítima João Danival, ficando a pena provisória daquele crime cominada no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multas, consoante disposto no preceito secundário do art. 157 do CP/40.

No que tange ao eventual erro na dosimetria penal, vislumbro possibilidade de readequação tão somente quanto à pena do crime de roubo, tendo como vítima o policial Alexandre, pois a despeito da correta valoração realizada na 1ª fase da dosimetria, em sede de pena provisória, o juízo apenas atenuou a pena em 1/8 pela menoridade relativa do acusado (art. 65, inciso I do CP/40), quando o parâmetro jurisprudencialmente pacificado foi o de 1/6, o que torna viável a redução da pena para o patamar de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa (mínimo legal e, por força da súmula nº 231 do STJ, limite para a atenuação).

Em 3ª fase da dosimetria, incidindo a majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, inciso I do CP/40, aumento a pena provisória em 2/3, ficando a pena definitiva cominada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, pelo crime de roubo praticado contra a vítima Alexandre.

Acertada a aplicação das regras do concurso formal de delitos entre os crimes de roubo majorado contra a vítima Alexandre (Art. 157, §2º, II e §2º-A, inciso I do CP), corrupção de menores contra a vítima D. B. D. S. (art. 244-B do ECA) e ainda constrangimento ilegal contra a vítima Felipe (art. 146, §1º do CP), sendo a primeira das penas a maior e, portanto, a tomada por base para incidência da exasperação de 1/5 prevista no art. 70 do CP/40, gerando uma pena de 08 (oito) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

De igual modo, acertada a aplicação das regras do concurso material de crimes, previsto no art. 69 do CP/40, em relação àquela primeira cadeia de crimes e o roubo majorado praticado contra a vítima João Danival, em contexto diverso do de origem, com a subtração de sua motocicleta, gerando a soma da pena de 08 (oito) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo com a pena de
5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso, apenas para readequar a pena aplicada ao acusado para o montante de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, fixando-a como definitiva, haja vista a redução da pena do crime de roubo cometido contra a vítima Felipe para o valor de 08 (oito) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

II.5 Pedido de aplicação do regime inicial semi-aberto

O apelante requer ainda a fixação do regime inicial de cumprimento de pena semi-aberto. Todavia, entendo que a questão não demanda maiores digressões, por força do comando do art. 33, §2º, alínea “b” do CP/40, que dispõe:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[...]

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(Grifei)

Sendo assim, tendo em vista o somatório das penas e a pena final obtida, de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, tenho que o limite para incidência do regime inicial semi-aberto encontra-se em muito extrapolado, sendo correta a fixação do regime inicialmente fechado, notadamente quanto em relação ao crime de roubo, a culpabilidade do acusado foi valorada negativamente por força do concurso de agentes, não utilizado na 3ª fase da dosimetria, restando não preenchido também o requisito subjetivo do art. 33, §3º do diploma penal.

Portanto, mais uma vez, são improcedentes as alegações da defesa, motivo pelo qual nego provimento ao recurso.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, apenas para readequar a pena aplicada ao acusado, reduzindo a pena pelo crime de roubo cometido contra a vítima Felipe, com fixação da nova pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo e, portanto, com readequação também da unificação e somatório das penas daquele crime com os crimes de constrangimento ilegal (art. 146, §1º do CP), de roubo majorado contra a vítima João Danival (art. 157, §2º, inciso II do CP) e de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), gerando uma pena final total de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação.

É como voto.

Belém, 13 de dezembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 12/12/2022