Tribunal: TJPA
Processo: 0004463-61.2017.8.14.0086
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-13

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/2006 C/C ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03). PRELIMINAR NULIDADE ABSOLUTA DO ATO DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA SEM A PRESENÇA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. O RECONHECIMENTO DA EVENTUAL NULIDADE, RELATIVA OU ABSOLUTA, EXIGE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, VIGORANDO O PRINCÍPIO PAS DE NULITÉ SANS GRIEF, PREVISTO NO ART. 563 DO CPP, O QUE NÃO OCORREU NA HIPÓTESE. ADEMAIS, A FALTA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO MOMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NÃO VIOLA O SISTEMA ACUSATÓRIO E NEM MESMO O DISPOSTO NO ART. 212 DO CPP, MÁXIME NAS HIPÓTESES EM QUE A DEFESA NÃO SE OPÕE À REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA, COMO NO CASO DOS AUTOS. PRECEDENTES – STJ. MÉRITO 1. DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 12 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR MEIO DO AUTO DE APREENSÃO E APRESENTAÇÃO, BEM COMO PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. TRATA-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO E, PARA A SUA CONFIGURAÇÃO, NÃO SE FAZ NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO OU DA MUNIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. CONFIGURADA A OCORRÊNCIA DE UM DOS TIPOS DO ART. 14 DO MESMO DIPLOMA LEGAL - TRANSPORTAR. 2. DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (26,082 kG DE MACONHA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART 33, CAPUT C/C ART. 40, V, DA LEI 11.343/06, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DOS NÚCLEOS: TRANSPORTAR, TRAZER CONSIGO, ENTREGAR A CONSUMO E FORNECER DROGAS. 3. DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40. V DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESTA COMPROVADO QUE O APELANTE ESTAVA TRANSPORTANDO A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DESDE MANAUS/AM ATÉ JURUTI/PA, TENDO COMO DESTINO SANTARÉM/PA, ENTRETANTO, FORA DETIDO AINDA EM JURUTI. UMA VEZ CARACTERIZADO O TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO OU ENTRE ESTES E O DISTRITO FEDERAL, ESCORREITA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO TRÁFICO INTERESTADUAL. PRECEDENTES – STJ. 4. REFORMA DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. O MAGISTRADO SINGULAR UTILIZOU-SE DE ARGUMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL PARA VALORAR NEGATIVAMENTE O VETOR ATINENTE ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, O QUAL RECEBEU VALORAÇÃO NEUTRA, TODAVIA, A PENA NÃO PÔDE SER REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (26,082 kG DE MACONHA). 5. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 09 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E 737 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. DE OFÍCIO, APLICO A PENA DE MULTA EM 10 (DEZ) DIAS, PARA O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, POIS PROPORCIONAL À PENA DE RECLUSÃO, QUE FORA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 22 de junho de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004463-61.2017.8.14.0086

APELANTE: JOSE RAFAEL CORREA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (
ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/2006 C/C ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03).

PRELIMINAR

NULIDADE ABSOLUTA DO ATO DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA SEM A PRESENÇA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
. IMPROCEDENTE.
O RECONHECIMENTO DA EVENTUAL NULIDADE, RELATIVA OU ABSOLUTA, EXIGE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, VIGORANDO O PRINCÍPIO
PAS DE NULITÉ SANS GRIEF
, PREVISTO NO ART. 563 DO CPP, O QUE NÃO OCORREU NA HIPÓTESE.
ADEMAIS, A FALTA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO MOMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO NÃO VIOLA O SISTEMA ACUSATÓRIO E NEM MESMO O DISPOSTO NO ART. 212 DO CPP, MÁXIME NAS HIPÓTESES EM QUE A DEFESA NÃO SE OPÕE À REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA, COMO NO CASO DOS AUTOS. PRECEDENTES – STJ.

MÉRITO

1.

DA ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 12 DO MESMO DIPLOMA LEGAL
.

ABSOLVIÇÃO.

NÃO ACOLHIMENTO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR MEIO DO AUTO DE APREENSÃO E APRESENTAÇÃO, BEM COMO PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. TRATA-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO E,
PARA A SUA CONFIGURAÇÃO, NÃO SE FAZ NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO OU DA MUNIÇÃO.
DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO.
CONFIGURADA A OCORRÊNCIA DE UM DOS TIPOS DO ART. 14 DO MESMO DIPLOMA LEGAL - TRANSPORTAR.

2.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO.
IMPOSSIBILIDADE
.
VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO APELANTE, QUE SE MOSTRARAM HARMÔNICOS E COESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, E PELAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (26,082 kG

DE MACONHA) É DE USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART

33,
CAPUT
C/C ART. 40, V, DA LEI 11.343/06
, QUE PREVÊ TIPOS MÚLTIPLOS. COMPROVAÇÃO DOS NÚCLEOS: TRANSPORTAR, TRAZER CONSIGO, ENTREGAR A CONSUMO E FORNECER DROGAS.

3.

DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40. V DA LEI Nº 11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
RESTA COMPROVADO QUE O APELANTE ESTAVA TRANSPORTANDO A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DESDE MANAUS/AM ATÉ JURUTI/PA, TENDO COMO DESTINO SANTARÉM/PA, ENTRETANTO, FORA DETIDO AINDA EM JURUTI. UMA VEZ CARACTERIZADO O TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO OU ENTRE ESTES E O DISTRITO FEDERAL, ESCORREITA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO TRÁFICO INTERESTADUAL. PRECEDENTES – STJ.

4.

REFORMA DA DOSIMETRIA.
PARCIAL PROVIMENTO.
O MAGISTRADO SINGULAR UTILIZOU-SE DE ARGUMENTOS INERENTES AO TIPO PEN
AL PARA VALORAR NEGATIVAMENTE O VETOR ATINENTE ÀS
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
, O QUAL RECEBEU VALORAÇÃO NEUTRA, TODAVIA, A PENA NÃO PÔDE SER REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA
NATUREZA E QUANTIDADE
DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
(26,082 kG

DE MACONHA).

5.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.

PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 09 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E 737 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

DE OFÍCIO
,
APLICO A PENA DE MULTA EM 10 (DEZ) DIAS, PARA O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, POIS PROPORCIONAL À PENA DE RECLUSÃO, QUE FORA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e dois

dias do mês de junho

do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Maria Edwiges de Miranda Lobato
.

Belém/PA,
22
de junho

de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
JOSÉ RAFAEL CORREA DE SOUZA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Juruti
, que o condenou a cumprir pena de
14
(quatorze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado,
e pagamento de
1.430 (mil quatrocentos e trinta) dias-multa
, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput c/c art. 40, V, da Lei Nº 11.343/2006 c/c art. 14 da Lei nº 10.826/03.

Na
denúncia,
ID 7500586, o representante do Ministério Público relatou que no dia 16/06/2017, por volta de 10h30m, o denunciado José Rafael Correa de Souza foi preso em flagrante delito, uma vez que, de forma livre e consciente, transportava substância ilícita e portava arma de fogo.

Na ocasião, a Polícia Militar foi informada que um cidadão teria descido do barco que faz a linha Manaus/Santarém em atitude suspeita, pois carregava uma mala e duas mochilas muito pesadas e buscava um lugar para se hospedar.

Tendo a equipe policial empreendido diligencias no sentido de localizar o suspeito, o encontraram hospedado no hotel Santel e ao realizarem a abordagem, encontraram o total de 25.800 Kg (vinte e cinco quilos e oitocentos gramas) da substância entorpecente conhecida por “maconha”, além de um revólver calibre 32, de numeração 683809 e outros bens de uso pessoal do acusado.

Em sede policial, o acusado condessou a prática delitiva, afirmando ser usuário, sendo aquela a primeira vez que transportava drogas, e que apenas o fizera porque estava devendo a um traficante.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de JOSÉ RAFAEL CORREA DE SOUZA, como incurso nas sanções punitivas do art. 33

c/c art. 40, IV e V, ambos da Lei 11.343/06 e 12 da Lei 10.826/03, todos em concurso formal.

Em ID 7500586, recebida a denúncia em 14/09/2017;

Em ID 7500582 – fl. 02/03, Laudo Toxicológico Definitivo nº 2017.04.000341-QUI;

Em ID 7500591 – fls. 11/12, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 05/06/2019;

Em sentença
,
ID 7500595 – fls. 02/08
, o magistrado julgou procedente a denúncia para condenar o réu José Rafael Correa de Souza pela prática dos crimes previstos no art. 33 c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei º 11.343/2006 c/c art. 14 da Lei 10.826/03.

Em
razões recursais,
ID 7500597 – fls. 08/16 e ID 7500598 – fls. 01/07, requereu a defesa, preliminarmente,

seja reconhecida a nulidade absoluta do ato de realização de audiência sem a presença do Representante do Ministério Público e, consequentemente, a anulação de todos os atos posteriores e, no mérito, a absolvição do apelante de ambos os crimes, com fulcro no art. 386, V e VII, do CPP, subsidiariamente, requereu a desclassificação do delito descrito no art. 14 para o delito do artigo 12, ambos da Lei 10.826/03, bem como a reforma da dosimetria, para que sejam excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

Em sede de
contrarrazões,
ID 7500598 – fls. 10/14, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
parcial

provimento
do apelo, para que seja reconhecida a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, “d”, do CPB e, no tocante aos demais pedidos, que seja mantida a sentença condenatória em todos os termos.

Nesta
Instância Superior,
ID 8498993, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
desprovimento
do

recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
JOSÉ RAFAEL CORREA DE SOUZA
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Juruti
, que o condenou a cumprir pena de
14
(quatorze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado,
e pagamento de
1.430 (mil quatrocentos e trinta) dias-multa
, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput c/c art. 40, V, da Lei Nº 11.343/2006 c/c art. 14 da Lei nº 10.826/03.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR -

NULIDADE DO ATO DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA SEM A PRESENÇA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

Preliminarmente, requereu a defesa a nulidade absoluta
do ato de realização de audiência, tendo em vista a ausência do Representante do Ministério Público e, consequentemente, a anulação de todos os atos posteriores

Consoante o disposto no artigo 563 do CPP:

“Nenhum ato será nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

Na hipótese, a defesa não logrou êxito em demonstrar qual o prejuízo suportado pelo envolvido, o que é essencial para a declaração de nulidade, senão vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ABANDONO MATERIAL (ART. 244 DO CÓDIGO PENAL). NULIDADE. DECISÃO QUE RECEBEU O ADITAMENTO À DENÚNCIA. ALEGADA TENTATIVA DE BURLAR A INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 569 DO CPP. ADITAMENTO IMPRÓPRIO. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. (...).
4. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu na espécie.
5. Recurso ordinário em habeas corpus improvido. (RHC 127.459/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020) (
GRIFEI
).

Ademais, a falta do membro do Ministério Público no momento da audiência de Instrução e Julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do CPP, máxime nas hipóteses em que a defesa não se opõe à realização da audiência, como no caso dos autos.

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO.
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO.
LINHA DE DEFESA ANTERIOR. DISCORDÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MATÉRIA APRECIADA POR ESTA CORTE E PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. (...).
3. "A falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/2008, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz" (REsp n. 1.895.517-PE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 13/10/2020).

4. "Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)." (REsp 1.348.978/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/2/2016).
5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte. (...). (AgRg no HC 537.635/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2020, DJe 2/3/2020). 7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou orientação no sentido de que o reconhecimento de nulidade

exige a demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não restou evidenciado no caso em exame. 8. Ademais, uma vez constatado que as questões aqui em discussão foram submetidas à apreciação da Quinta Turma desta Corte - no HC n.º 661.506-MA, impetrado contra o mesmo acórdão do TJ-MA proferido no HC n. 0810539-41.2020.8.10.0000, cuja ordem não foi conhecida, em julgamento ocorrido em 22/6/2021, DJe 28/6/2021 -, e pela Primeira

Turma do Supremo Tribunal Federal, no dia 4/10/2021, no AgRg no RHC n. 205.921/MA, de

Relatoria do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, forçoso concluir estar prejudicado o objeto do presente recurso ordinário. 9. Agravo regimental prejudicado. (AgRg no RHC n. 152.430/MA, relator Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1/4/2022.) (
GRIFEI
).

Destarte, a preliminar suscitada não merece ser acolhida.

MÉRITO –

1
.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 12 DO MESMO DIPLOMA LEGAL:

Requer a defesa a absolvição do apelante da prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, sob a alegação de que tal arma jamais lhe foi apresentada, bem como que não houve testes de balística e constatação técnica para comprovar não se tratar de um simulacro.

Adianto,
prima facie,
que o recurso defensivo
não merece provimento. A

autoria
do delito restou evidenciada, assim como a
materialidade
restou demonstrada através do competente Auto de Apresentação e Apreensão, ID 7500581 – fl. 03, onde se constata que fora apreendido com o ora apelante um revólver, marca TAURUS, calibre .32, Nº 683809, não havendo possibilidade de tratar-se de um simulacro.

Conforme se depreende dos autos,
o apelante portava ilegalmente arma de fogo de uso permitido,

tendo sido
flagrado por policiais militares.

Dessa forma, importante salientar que não há discussão sobre a autoria do crime em comento, pois os depoimentos das testemunhas fazem concluir pela prática delitiva perpetrada pelo recorrente subsumindo-se ao tipo descrito no artigo 14, caput da Lei 10.826/2003, ou seja, crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, merecendo por isso o destaque de sua redação,
verbis:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.

Ademais, como se denota dos autos, os policiais que atuaram na operação, e prestaram seus depoimentos tanto em sede policial como em Juízo – e que peço vênia para não reproduzir, foram precisos e críveis ao relatar com exatidão como procederam as diligências da apreensão das drogas e da arma em poder do ora apelante e que resultaram em sua prisão.

Quanto ao argumento de
falta de provas por ausência de perícia na arma, tem-se como pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que é prescindível tal aferição para fins de configuração do crime em comento, pois o
porte ilegal de
arma de fogo, acessório ou munição, ainda que de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
é considerado delito de perigo abstrato, não sendo necessária a ocorrência de resultado naturalístico para sua consumação, bastando à sua configuração a mera conduta em desacordo com determinação legal para violar o bem jurídico tutelado.

No mesmo sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, vejamos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CRIME DE GRAVIDADE ABSTRATA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. TIPICIDADE.
EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ANTECEDENTES. REGIME DA PERPETUIDADE. INAPLICABILIDADE DO PERÍODO DEPURADOR. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. (...).

2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que os delitos de porte ou posse de arma de fogo, acessório ou munição, possuem natureza de crime de perigo abstrato, tendo como objeto jurídico a segurança coletiva, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial.
3. Não se identifica flagrante ilegalidade no acórdão impugnado sendo incabível o pleito de absolvição ao fundamento de atipicidade da conduta, já que a tese defensiva não encontra amparo na jurisprudência do STJ, segundo a qual os delitos tipificados no Estatuto do desarmamento de posse e porte ilegal de armas possuem natureza de crime de perigo abstrato. Além disso, não houve perícia atestando a absoluta inidoneidade da arma, fato esse que não pode ser modificado nesta estreita via do habeas corpus. 4. (...).

8. Writ não conhecido. (HC n. 602.237/SP, relator Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 12/11/2020.) (GRIFEI).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES (ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003). ART. 619 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. Com relação à alegada violação ao art. 619 do CPP, o recurso especial se revela deficiente quanto à fundamentação, carecendo da exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado esse dispositivo. Incidência da Súmula n. 284/STF.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que os crimes previstos nos arts. 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 constituem delitos de perigo abstrato, não se fazendo necessária, portanto, para a configuração da conduta delitiva, a comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo ou da munição. (precedentes)
3. Acerca da pretendida desclassificação do delito do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 para o previsto no art. 12 da mencionada lei, tendo o Tribunal a quo categoricamente afirmado que o acusado portava os artefatos bélicos apreendidos em local que não se caracteriza como sua residência, respectiva dependência ou em local de trabalho do qual era titular ou responsável legal, é inviável infirmar tal premissa sem o efetivo revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice prescrito pela Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.168.195/SC, relator Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 26/3/2018.) (GRIFEI).

Na hipótese em análise, o auto de apreensão e a prova testemunhal, comprovam irrefutavelmente a prática da conduta delitiva, não sendo igualmente possível dar provimento ao pedido subsidiário, para que se proceda à desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 12 da Lei 10.826/03, pois a conduta praticada pelo apelante se amolda ao que previsto no art. 14 da Lei, sendo imperioso ressaltar que a arma foi encontrada dentro da mala de José Rafael, quando abordado pelos policiais no Hotel Santel. .

Vejamos a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE ARMA DE FOGO -APREENSÃO DECORRENTE DE PATRULHAMENTO POLICIAL - ENTREGA ESPONTÂNEA - NÃO CONFIGURADA - ERRO DE PROIBIÇÃO -
INEXISTÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ARMA DE FOGO - IMPOSSIBILIDADE
- HONORÁRIOS DO DATIVO - FIXAÇÃO DEVIDA. A apreensão de arma de fogo e munições em patrulhamento policial não se configura entrega espontânea, ainda, que esta tenha sido prontamente entregue quando da chegada da polícia ao local, pois as disposições legais que tratam da entrega espontânea de armas de fogo estabelecem a presunção de boa-fé dos possuidores e proprietários que espontaneamente procurarem os postos credenciados ou a Polícia Federal para concretizarem a entrega da arma, devendo haver, portanto, iniciativa do possuidor da arma. Haverá erro de proibição nos casos em que o agente, a despeito de conhecer a lei, desconhece a ilicitude do fato por ele realizado, o que não restou comprovado nos autos.
Não há que se falar em desclassificação do delito de porte de arma de fogo para o de posse de arma de fogo se comprovado que o agente portava armamento fora de sua residência ou do local de trabalho de que seja o titular ou o responsável legal.
Os honorários do Defensor Dativo devem ser fixados em consonância com a tabela elaborada pelo Conselho Seccional da OAB/MG, em observância à tese firmada no IRDR nº 1.0000.16.032808-4/002. (TJ-MG - APR: 10273160032259001 Galiléia, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 24/06/2021, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/06/2021) (GRIFEI).

Improcedentes, portanto, os pedidos de absolvição e de desclassificação.

2
.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
:

Requereu a defesa a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, requereu a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, V da Lei nº 11.343/2006.

Desde já externo meu entendimento de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33 da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis
:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo. Ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Auto de Apresentação e Apreensão do Objeto
(ID 7500581 – fl. 03) e
Laudo Toxicológico Definitivo
(ID 7500582 – fl. 02),
tendo o apelante, incidido em diversas condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, como no caso em apreço que restaram comprovados os núcleos “transportar, trazer consigo, entregar a consumo e fornecer drogas”, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo.

Sob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente. Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas, pois os depoimentos colhidos em sede policial e confirmados em Juízo são uníssonos quanto aos detalhes da operação que culminou com a prisão do apelante, bem como sua abordagem e a apreensão da substância entorpecente, corroborando de maneira harmoniosa os fatos narrados na denúncia, não restando qualquer dúvida acerca da ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, como alega a defesa.

Saliento ainda, que o Policial Militar Reginaldo Ferreira Pereira

foi ouvido durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, conforme se depreende da mídia juntada aos autos, ID 7500600 - e que peço vênia para não reproduzir, onde relatou com detalhes como chegaram ao apelante, através de denúncia anônima e o que fora apreendido em seu poder.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que

legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5.REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos afigura-se
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, pois 28 (vinte e oito) tabletes de erva prensada foram apreendidos com o apelante durante a abordagem, contendo substância química Tetrahidrocannabinol - TCH, vulgarmente conhecida como MACONHA, pesando no total 26,082kg (vinte e seis quilogramas e oitenta e dois gramas), que estavam acondicionados dentro de uma mala preta, conforme vastamente comprovado, sendo tal substância de uso proscrito no Brasil, nos moldes da Lista F2, da Portaria Nº 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Ainda neste capítulo, requer a defesa a exclusão da causa de aumento prevista no artigo 40, V da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto até dois terços se:

V. Caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

Adianto que a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que conforme depreende-se dos depoimentos prestados
pelas testemunhas, bem como do próprio apelante em sede policial, este estava transportando a substância entorpecente desde Manaus/AM até Juruti/PA, tendo como destino Santarém/PA, entretanto, fora detido ainda em Juruti.

Como se observa das provas carreadas aos autos, ficou evidenciado durante toda a instrução processual o crime de tráfico de drogas interestadual, vez que o réu tinha o
animus
de transportar do Estado do Amazonas ao Estado do Pará, entorpecentes para o fim de comercialização, conforme acondicionamento da droga 28 (vinte e oito) tabletes da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha,
26,082kg (vinte e seis quilogramas e oitenta e dois gramas
), motivo pelo qual faz jus a causa de aumento prevista no art. 40 , inciso V da Lei nº 11.343/2006.

Não é outro o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, V, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE 1/6. QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. DISTÂNCIA PERCORRIDA. AUSÊNCIA DE TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA ENTRE OS ESTADOS ENVOLVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -
, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito" (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/8/2018). 2. No caso, apesar da distância (metade do trajeto percorrido), o aumento da pena em 1/6 se mostra proporcional, porquanto não houve a transposição da divisa entre os Estados envolvidos (MS e MT). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 709.424/MS, relator Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 24/3/2022.) (GRIFEI).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INTERESTADUALIDADE RECONHECIDA. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. (...).
3. Em relação à incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, reitero que não há ilegalidade patente a ser sanada, pois "o entendimento dominante na Terceira Seção deste Tribunal Superior é no sentido de que basta que esteja comprovado que o entorpecente tinha como destino outra unidade federativa, sendo irrelevante que haja ou não a efetiva transposição da divisa interestadual para a incidência da causa especial de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06" (AgRg no AREsp 1.463.715/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019).
No mais, desconstituir a conclusão de afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, afigura-se inviável na estreita e célere via do habeas corpus, pois necessitaria de aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Considerando o quantum de pena imposta - 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão - e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime inicial fechado. 5. É indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que não preenchido o requisito previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 668.152/SP, relatora Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/8/2021.) (GRIFEI).

Assim, nego provimento à pretensão recursal epigrafada.

1.

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA
:

Neste particular, a pretensão recursal cinge-se à reanálise da dosimetria para que a pena-base seja aplicada no mínimo legal.

No direito brasileiro a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à
garantia da individualização da pena
,
encartada no
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República de 1988,
segue ao critério trifásico previsto no
artigo 68 do Código Penal
, onde primeiro se fixa a pena-base, à luz das circunstâncias judiciais elencadas no
artigo 59 do Código Penal
; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de diminuição e aumento de pena.

Na hipótese, salienta-se que por determinação legal contida no art. 42 da Lei 11.343/2006, na dosimetria da pena, devem preponderar, sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Para a análise do que fora alegado pela defesa, entendo necessário que se traga aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria da pena, vejamos:

“(...)
as consequências do crime não nocivas à ordem social, pois o tráfico de drogas não apenas constitui um estorvo à saúde pública, como também serve de fomento à organizações criminosas, em detrimento à paz e segurança social; o bem jurídico tutelado é a incolumidade pública; NATUREZA DO PRODUTO: o produto apreendido é derivado do Tetrahidrocanabinol popularmente conhecida como maconha, droga com elevado potencial para vício, o que corrobora para o aumento da reprovabilidade da conduta; QUANTIDADE DO PRODUTO: é relevante com um peso total de 26,82Kg (vinte e seis quilos e vinte gramas) de entorpecente.
(...).”

Sobressai do cálculo da pena-base, fixada em
10 (anos) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa,
que o magistrado singular atribuiu como
circunstâncias judiciais desfavoráveis

as
consequências do crime, natureza e quantidade
do entorpecente.

Entretanto, verifico que o sentenciante utilizou argumentos ínsitos ao próprio tipo penal ao valorar negativamente um dos vetores supra referidos.

Isso porque o julgador não fez referência a elementos concretos extraídos dos autos, consoante determina o
artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 (dever de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais).

É cediço que ao julgador de piso, na 1ª fase da individualização da pena, não é dada a possibilidade de exasperar a pena-base com alicerce em referências vagas e genéricas, conforme entendimento assestado nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE RECUPERAÇÃO TOTAL DA RES. LUCRO FÁCIL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A CONDENAÇÃO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. (...). (AgRg no REsp 1819373/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019) (
GRIFEI
).

Sendo igualmente de conhecimento comum que no 1º estágio da individualização da pena o julgador dispõe da chamada discricionariedade juridicamente vinculada onde, sem desprender-se do dever de motivação da sua decisão, concretiza a pena-base com relativa subjetividade, sem poder, contudo, desbordar da quantidade mínima e máxima abstratamente cominada no tipo legal, consoante leciona Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado. 11ª Edição. Editora Revista dos Tribunais: p. 414)
:

Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) [...].

Na perspectiva valorativa da pena, “a presença de apenas uma circunstância judicial negativa pode, a depender do caso, autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo”
[STF, RHC 178516 AgR-segundo, Rel. Min. GILMAR MENDES, Publicação: 18/03/2020].

Aqui, convém mencionar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie”
[STJ, AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Publicação: 23/03/2020].

Segundo o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 418),

in verbis
:
é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se
todas
forem favoráveis, tem cabimento à aplicação da pena no mínimo. No mesmo sentido, Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: p. 592), ensina, in verbis: Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal [...].

Atenta à análise dos autos, verifico que as
consequências do crime
não desbordam ao que é comum ao tipo penal. Assim, a referida circunstância judicial merece
valoração neutra
.

Escorreita a valoração negativa da
natureza
e
quantidade
da substância entorpecente, haja vista o poder viciante e a expressiva quantidade (
26,82Kg -vinte e seis quilos e oitenta e dois gramas) de maconha que o apelante transportava entre os Estados da Federação.

Assim, o apelante faz
jus
ao redimensionamento da pena-base, mas não ao mínimo legal, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável.

4
.

DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA
:

Sob o influxo do efeito devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio in pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante.

1ª fase
: Diante da presença de circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

2ª fase
: Presente a
circunstância atenuante
da confissão espontânea, tendo em vista que a confissão extrajudicial do apelante foi utilizada para fundamentar a sua condenação, pelo que reduzo a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes.

3ª fase
: Presente a causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006, pelo que mantenho a fração de 1/6, restando a pena em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Presente a causa de aumento prevista no art. 40, v da Lei nº 11.343/06, pelo que mantenho a fração de 1⁄2 aplicada, restando a pena em 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 727 dias-multa.

Quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido,
de ofício
, aplico a pena de multa em 10 (dez) dias, pois proporcional à pena de reclusão, que fora aplicada no mínimo legal.

Nos termos do art. 69 do CP, promovo cúmulo material das penas aplicadas e estabeleço a pena definitiva em
9 (nove) anos
e
03 (três) meses
de reclusão, em
regime inicial fechado
, além do pagamento de
737 (setecentos e vinte e sete) dias-multa,
à 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Belém,
22
de junho

de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 23/06/2022