Tribunal: TJPA
Processo: 0002294-34.2006.8.14.0039
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão julgador: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10425 - Rescisão
Data de julgamento: 2022-11-28

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – Os embargos de declaração devem ser interpostos tão somente nas hipóteses expressamente previstas na legislação processual. III – Embargos de declaração conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Privado, na 39ª Sessão Ordinária de 2022, realizada por meio da ferramenta plenário virtual, sistema PJE, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES (TJPA - DIÁRIO DA JUSTIÇA - EDIÇÃO Nº 7506/2022 - QUARTA-FEIRA, 7 DE DEZEMBRO DE 2022). Turma Julgadora: Desa. Maria Filomena de Almeida Buarque, Des. Constantino Augusto Guerreiro e a Desa. Margui Gaspar Bittencourt. Belém (PA), data registrada no sistema. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0002294-34.2006.8.14.0039

APELANTE: CACTUS CONSTRUCOES INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, ANTONIO OLIVEIRA VASCONCELOS, CONSTROARTE LTDA, MUNICÍPIO DE PARAGOMINAS, REMACON CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA

APELADO: REMACON CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA, CONSTROARTE LTDA, ANTONIO OLIVEIRA VASCONCELOS, MUNICÍPIO DE PARAGOMINAS, CACTUS CONSTRUCOES INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I
– Os embargos de declaração devem ser interpostos tão somente nas hipóteses expressamente previstas na legislação processual.

III
– Embargos de declaração conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Privado, na 39ª Sessão Ordinária de 2022, realizada por meio da ferramenta plenário virtual, sistema PJE,
à unanimidade,
em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Sr. Desembargador LEONARDO DE NORONHA TAVARES (TJPA - DIÁRIO DA JUSTIÇA - EDIÇÃO Nº 7506/2022 - QUARTA-FEIRA, 7 DE DEZEMBRO DE 2022).

Turma Julgadora: Desa. Maria Filomena de Almeida Buarque, Des. Constantino Augusto Guerreiro e a Desa. Margui Gaspar Bittencourt.

Belém (PA), data registrada no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

ORIGEM: 1ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DA COMARCA DE PARAUAPEBAS

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO Nº 0002294 34.2006.8.14.0039

EMBARGANTE: REMACON CONSTRUCÕES E SERVIÇOS LTDA E CONSTROARTE LTDA

EMBARGADO: ACORDÃO DE ID. 10170479

RELATORA: MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto por
REMACON
CONSTRUCÕES E SERVIÇOS LTDA E CONSTROARTE LTDA
contra acórdão de
id.
7462499.

Transcrevo a ementa do acórdão embargado id.8943683:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR EMPREITADA C/C ANULAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE EMPREITADA. DEFEITOS NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO. RESCISÃO CONTRATUAL. MULTA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA. ÔNUS DA PROVA. AUTORES QUE NÃO PROVARAM O FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO. RÉU QUE DEMONSTRA A INEXECUÇÃO DA AVENÇA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO COMPROVADO. TERMO DE RESCISÃO CONTRATUAL E PERÍCIA PARTICULAR QUE AFASTA A PRESUNÇÃO DE EXECUÇÃO DO SERVIÇO NOS TERMOS ESPECIFICADOS. PRESUNÇÃO DO §1º, DO ART 614, CC AFASTADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

O embargante (ID.10299557) alega que acórdão embargado possui omissão eis que não analisou todos os documentos apresentados pela recorrente à fim de comprovar que executou a obra a contento.

Desse modo, requer o acolhimento dos embargos declaratórios para sanar a omissão apontada.

Contrarrazões às id. 10632168 requerendo a manutenção do
decisium.

É o relatório.

VOTO

VOTO.

Conheço dos Embargos Declaratórios, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para (I) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, (II) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para (III) corrigir erro material.

Nesse contexto, vale salientar, até pelo próprio dispositivo legal, que os declaratórios constituem recurso de contornos rígidos (fundamentação vinculada), destinado somente a promover a integração do decisum omisso, obscuro ou contraditório, não se prestando, jamais, para rediscutir o julgamento.

O embargante alega que acórdão embargado possui omissão eis que não analisou todos os documentos apresentados durante a instrução processual pela recorrente à fim de comprovar que executou a obra a contento.

Analisando os argumentos dos embargantes, entendo que NÃO merecem ser acolhidos, pois inexiste na decisão atacada a omissão apontada, uma vez que todos os pontos invocados na presente peça processual foram decididos de forma clara, logo a matéria se encontra suficientemente analisada e julgada.

Os embargantes demonstraram nitidamente o seu inconformismo quanto ao decidido na decisão guerreada. De toda sorte, os aclaratórios não se prestam a rediscutir questão já decidida, visto que estão condicionados à existência dos requisitos legais supracitados, que não restaram configurados na decisão atacada.

Assim, a fim de evitar desnecessária tautologia, reproduzo trecho da decisão embargada (id. 8943689):

A regra de distribuição do ônus da prova está consagrada no art. 333, do CPC/73, o qual estabelece que o ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (fato novo).

Na presente demanda, o fato constitutivo do direito do Autor deveria ser comprovado com a demonstração que o serviço o qual as Autoras foram contratadas foi executado, conforme especificado na avença, e que a Ré recebeu o serviço sem apontar vícios ou defeitos,
mas não foi o que aconteceu
.

No caso, a parte autora não produziu provas que pudessem contrapor os documentos apresentados na contestação, o que torna improcedente a pretensão, por violação da regra imposta no art. 333, inciso I, do CC, vejamos:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

Do contrário, o termo de rescisão contratual demonstra que a Contratante
rejeitou a obra,
consoante prova constante nas fls. 84/85 e 143 e no laudo particular de fls. 209/213 e 225/228, o que afasta a presunção do §1º do art. 614 e 615 do CC e o cumprimento pelo Réu do seu ônus probatório, inserto no art. 333, inciso II, do NCPC e 476, do CC, vejamos:

CPC/73

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

(...)

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

CC

Seção III

Da Exceção de Contrato não Cumprido

Art. 476.
Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro
.

Neste sentido, cito procedentes:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RESCISÃO DE CONTRATO. DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO DA CASA. PROVA CONTUNDENTE. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. AFASTAMENTO. INTEMPESTIVIDADE: O termo inicial de contagem do prazo está regulado no art. 508 do CPC/73, eis que se aplica a admissibilidade recursal ao tempo da prolação e intimação da sentença às partes. Verificada a intempestividade do apelo da parte autora, é caso de não conhecimento. PRINCIPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE: Não conhecido o recurso adesivo ofertado pela autora, diante da ocorrência da preclusão consumativa, o que faz desaparecer a possibilidade de interposição de mais de um recurso por idêntica parte à sentença de primeiro grau.
DEFEITOS NA CONSTRUÇÃO DA CASA: A perícia realizada demonstra os defeitos existentes no imóvel negociado entre as partes. Sentença de parcial procedência da ação de obrigação de fazer que se mantém. A exceção do contrato não cumprido evocada deve ser cabalmente demonstrada. No caso, a parte autora da ação de rescisão de contrato não cumpriu com sua obrigação, não podendo exigir da parte demandada o pagamento o saldo existente
. Sentença mantida na sua integralidade. NÃO CONHECERAM DO APELO E DO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA DEMANDADA. (Apelação Cível Nº 70068913995, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 09/03/2017)

AÇÃO DE COBRANÇA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 333, DO CPC. APELANTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM BASE NO ART. 20, §4º, DO CPC. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE.

(Nº DO ACORDÃO: 110798. Nº DO PROCESSO: 201130215185. RAMO: CIVEL. RECURSO/AÇÃO: Apelação. ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA. COMARCA: BELÉM - FÓRUM CIVEL. PUBLICAÇÃO: Data:17/08/2012 Cad.1 Pág.130. RELATOR: CLAUDIO AUGUSTO MONTALVAO DAS NEVES).

Do mesmo modo, não restou comprovado o ilícito contratual por parte dos Réu/Apelante, em decorrência dos
Autores/Recorrentes terem se afastado das instruções e das obrigações assumidas no contrato
e o pagamento da avença estava condicionada a medição
e a apresentação mensal do pagamento do FGTS, INSS, na forma da cláusula 5.2, das avenças
., o que no caso não ficou comprovado pelos Autores/Apelados
.

Outrossim, segundo o entendimento do STJ o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. (STJ, 1ª Seção.
EDcl no MS 21.315-DF
, Rel. Min. Diva Malerbi Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016)

Assim, mesmo após a vigência do
CPC/2015
, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de alterar a conclusão adotada, que no caso é de que autor/embargante não concluiu a construção das casas populares, cujo prazo se iniciou em 10/04/2006 e termino em 15/06/2006 , motivo pelo qual o contratante
rejeitou a obra,
consoante prova constante no documento de
rescisão contratual de num. 4250763,p.43
, sendo constatado ainda, por meio de
laudo

particular (num 4250766,p.38
) de que os serviços executados pela Remacon estaria no nível menor do que 5, pois com

muito retoques com necessidade de complementação de serviço, e com necessidade diminuição de 20% sobre o valor da planilha orçamentária, a fim de compensar os erros existentes.

Com essas considerações, entendo que não há o vício de omissão apontado, posto que o
decisum
embargado apreciou devidamente todos os pontos necessários ao deslinde de causa, pretendendo o embargante tão somente a rediscussão da matéria.

DO PREQUESTIONAMENTO

O CPC/ 2015 trouxe duas inovações pontuais ao tema, ao tratar, no art. 941, § 3º, que
o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão, para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento
, assim como a redação do art. 1.025, caput, ao estatuir considerar-se "(...)
INCLUÍDOS NO ACÓRDÃO OS ELEMENTOS QUE O EMBARGANTE SUSCITOU, PARA FINS DE PRÉ-QUESTIONAMENTO
, ainda que, os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Recentemente o STJ entendeu restar prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação (e desprezados no julgamento do respectivo recurso), desde que, interposto recurso especial,
sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora
:

"PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO COM EXPOSIÇÃO DE MAIS DE UM FUNDAMENTO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO COM BASE EM APENAS UM FUNDAMENTO, DEIXANDO-SE DE EXAMINAR OS DEMAIS. REVERSÃO DO ACÓRDÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA EM DECISÃO MONOCRÁTICA NO STJ. AGRAVO REGIMENTAL QUE VENTILA FUNDAMENTOS DESPREZADOS NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA INTERNA NO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PARCIALMENTE PROVIDOS PARA DAR POR PREQUESTIONADAS QUESTÕES JURÍDICAS REITERADAS NAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL.

I - Cuida-se de embargos de divergência por meio dos quais pretendem os embargantes a uniformização do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no tocante à resposta ao seguinte questionamento: consideram-se prequestionados o(s) fundamento(s) das razões de apelação desprezados no acórdão que deu integral provimento ao recurso?

II - À luz do acórdão da C. Primeira Turma deste Tribunal, o recurso especial não atendeu ao requisito especial do prequestionamento quanto aos temas de (i) não fluência do prazo prescricional na ausência de liquidez do título executivo; (ii) não ocorrência de inércia dos exequentes; e (iii) execução movida por incapaz, contra o qual não corre a prescrição.

III - Lidando com situação jurídica idêntica à dos presentes autos, assentou o acórdão paradigma (EREsp n. 1.144.667/RS), julgado por esta C. Corte Especial em 7/3/2018 e da relatoria do e. Min. Felix Fisher, que "a questão levantada nas instâncias ordinárias, e não examinada, mas cuja pretensão foi acolhida por outro fundamento, deve ser considerada como prequestionada quando trazidas em sede de contrarrazões".

IV - Portanto, existem duas linhas de pensamento em rota de colisão no Superior Tribunal de Justiça, revelando-se de todo pertinente o recurso de embargos de divergência, em ordem a remarcar o entendimento que já havia sido proclamado no julgamento do paradigma invocado. Com efeito, rendendo vênias à C. Primeira Turma, o entendimento correto é o que considera toda a matéria devolvida à segunda instância apreciada quando provido o recurso por apenas um dos fundamentos expostos pela parte, a qual não dispõe de interesse recursal para a oposição de embargos declaratórios.

V - A questão precisa ser analisada sob a perspectiva da sucumbência e da possibilidade de melhora da situação jurídica do recorrente, critérios de identificação do interesse recursal. Não se trata de temática afeta a esta ou aquela legislação processual (CPC/73 ou CPC/15), mas de questão antecedente, verdadeiro fundamento teórico da disciplina recursal. Só quem perde, algo ou tudo, tem interesse em impugnar a decisão, desde que possa obter, pelo recurso, melhora na sua situação jurídica. Precedente: AgInt no REsp n. 1.478.792/PR, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 2/2/2018. Doutrina: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. V. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 516; MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. 2 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1276.

VI - É bastante fácil perceber que os ora embargantes não dispunham, após o julgamento da apelação, de nenhum dos dois requisitos: não eram vencidos (sucumbentes) e não existia perspectiva de melhora na sua situação jurídica. Logo, agiram segundo a ordem e a dogmática jurídicas quando se abstiveram de recorrer.

VII - Tenho por bem compor a divergência entre os acórdãos confrontados adotando o entendimento do acórdão paradigma, segundo o qual se consideram prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora.

VIII - Embargos de divergência conhecidos e parcialmente providos a fim de dar por prequestionada a matéria relativa à não ocorrência de prescrição em razão da iliquidez do título executivo, cassando o v. acórdão de fls. 293-294, para que seja realizada nova análise do tema prescrição."

(STJ, Embargos de Divergência em Agravo em Recurso

Especial n. 227.767-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte

Especial, j. 17/06/2020, v.u., grifou-se)

Desta forma, despicienda a interposição de embargos de declaração para prequestionamento da matéria.

Dispositivo:

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso de Embargos de Declaração oposto, no entanto,
NEGO-LHE
provimento, para confirmar o Acórdão embargado, mantendo integralmente seus termos.

É O VOTO.

Belém, data registrada no sistema.

MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE

Desembargadora Relator

Belém, 22/12/2022