Tribunal: TJPA
Processo: 0803196-12.2022.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10706 - Gratificações Municipais Específicas
Data de julgamento: 2022-10-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0803196-12.2022.8.14.0000. AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE RONDON DO PARÁ. AGRAVADA: DANIELLA COSTA MASSUCATTI. RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE DEFERIU À AGRAVADA O RESTABELECIMENTO DO PAGAMENTO DA INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO POR DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. RETIRADA ABRUPTAMENTE DA SERVIDORA. SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO REALIZADO SEM A DEVIDA MOTIVAÇÃO. PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ATO ADMINISTRATIVO DEVEM SER PRECEDIDOS DE PROCEDIMENTO PRÉVIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A MANUTENÇÃO DA LIMINAR CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, revogando-se liminar anteriormente deferida nos autos, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro. Esta Sessão foi presidida pelo Des. José maria Teixeira do Rosário. Belém/PA, data da assinatura digital. Des. MAIRTON MARQUES CARNEIRO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0803196-12.2022.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE RONDON DO PARA

AGRAVADO: DANIELLA COSTA MASSUCATTI

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
0803196-12.2022.8.14.0000.

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE RONDON DO PARÁ
.

AGRAVADA:

DANIELLA COSTA MASSUCATTI
.

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE DEFERIU À AGRAVADA O RESTABELECIMENTO DO PAGAMENTO DA INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO POR DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. RETIRADA ABRUPTAMENTE DA SERVIDORA. SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO REALIZADO SEM A DEVIDA MOTIVAÇÃO. PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ATO ADMINISTRATIVO DEVEM SER PRECEDIDOS DE PROCEDIMENTO PRÉVIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A MANUTENÇÃO DA LIMINAR CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, que integram a Segunda Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, revogando-se liminar anteriormente deferida nos autos, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador - Relator Mairton Marques Carneiro.

Esta Sessão foi presidida pelo Des. José maria Teixeira do Rosário.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
MAIRTON
MARQUES
CARNEIRO

Relator

RELATÓRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
0803196-12.2022.8.14.0000.

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE RONDON DO PARÁ
.

AGRAVADA:

DANIELLA COSTA MASSUCATTI
.

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE LIMINAR RECURSAL
, interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDON DO PAR
Á
, contra decisão
proferida pelo MM. 1ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DE RONDON DO PARÁ, que deferiu a tutela de urgência requerida nos autos do Mandado de Segurança nº. 0800 099-60.2022.8.14.0046.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

“O Município não pode suprimir parcela remuneratória do servidor público sem o devido processo legal administrativo prévio, com contraditório e ampla-defesa, evidenciado pela
notificação anterior do servidor que terá seu interesse eventualmente prejudicado para manifestação, a ser devidamente considerada e avaliada pelo gestor ao proferir sua decisão.

Não se olvida que a jurisprudência pátria ressalva a necessidade do contraditório substancial nos casos que não envolvem
questões fáticas, isto é, quando nos deparamos com situações meramente interpretativas ou de direito.

Ocorre que a própria EC nº 103/2019 define situações em que é possível a incorporação de verbas de caráter transitório, dada a sua não aplicação retroativa, de sorte que se deve avaliar se o servidor cumpriu os requisitos necessários ao direito em tela e em que proporção até a entrada em vigor da norma
constitucional.

Em outras palavras, cada caso deve ser avaliado de forma individualizada para que seja averiguado o cumprimento dos requisitos e, por conseguinte, a existência de direito adquirido ou não.

Contexto diverso seria se a aludida Emenda Constitucional tivesse vedado a possibilidade de incorporação, inclusive com efeitos retroativos.

Nesse caso, ao Município caberia, apenas, o cumprimento da ordem constitucional.

Aliás, não é demais ressaltar que a jurisprudência tem estendido os casos em que é necessário o contraditório para além
daqueles em que se discute situação fática, abarcando contextos nebulosos, punitivos ou já cristalizados ao longo do tempo.

Não fosse todo o já discorrido, ainda que se afirme a prescindibilidade do contraditório, fato é que ainda assim o servidor afetado deveria ter sido pelo menos notificado da
decisão de forma individual, para que pudesse dela recorrer ou buscar seus direitos judicialmente.

Ainda acerca da obediência ao corolário do contraditório, o próprio Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, reformou entendimento do TRF da 2ª Região, que havia
concluído pela desnecessidade do contraditório em caso de supressão de pagamento tido por indevido, dada a ausência de questão fática a ser dirimida.

O Ministro Relator Herman Bejamin
fundamentou o seguinte: “Consoante a Súmula 473/STF, a Administração, com fundamento no seu poder de autotutela, pode anular seus próprios atos, desde que ilegais. Ocorre que, quando tais atos produzem efeitos na esfera de interesses individuais, mostra-se necessária a prévia instauração de processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, nos termos dos arts. 5o, LV, da Constituição Federal e 2o da Lei 9.784/99”. (STJ - AREsp: 1965840 RJ 2021/0293512-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 02/12/2021).

Portanto, sem que seja averiguada a existência de pagamento indevido ou não, a verba deve ser restabelecida, sem prejuízo de
nova supressão, mas mediante prévio contraditório e ampla-defesa.

Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA, determinando o imediato restabelecimento do pagamento referente a incorporação de 2/10 (dois dez avos) relativos ao período de 14/02/2017 (data de sua nomeação) a 18/11/2019 (data anterior à vigência da E.C. 103/2019) da impetrante, desde a data da impetração, nos termos da inicial.”

Aduz o agravante que a agravada impetrou Mandado de
Segurança com pedido liminar em razão de ato administrativo praticado por MUNICÍPIO DE RONDON DO PARÁ -PA, na pessoa da Senhora Prefeita Adriana Andrade, e da SECRETARIA MUNICIPAL DE ADMINISTAÇÃO, PLANEJAMENTO E GESTÃO, na pessoa do Secretário Municipal de Administração, o senhor Josimar Feitoza da Silva, onde questiona a “retirada abrupta da incorporação da Gratificação de Dedicação Exclusiva sem nem mesmo dar oportunidade à impetrante de ter o contraditório e a ampla defesa, sendo simplesmente surpreendida com a perda da sua gratificação, sem o recebimento de uma Portaria ou mesmo um Memorando informando o que ocorrera”.

Relata que a agravada aduziu que “
sem qualquer comunicação
prévia, a administração pública do município de Rondon do Pará passou a não repassar adicional que a mesma teria incorporado em seus vencimentos, uma vez que trabalhou em Cargo comissionado de Coordenadora do Núcleo de Apoio a Saúde da Família-NASF, lotada na Secretária Municipal de Saúde em 09/02/2017, por meio da Portaria Municipal nº 016/2017, de 14 de fevereiro de 2017, recebendo a gratificação de Dedicação Exclusiva conforme a Portaria n° 0194/2017 de 23/02/2017, sendo exonerada em 02 de março de 2021, por meio da Portaria Municipal nº 0301/2021, de 03 de março de 2021, publicada em 02/03/2021
.”

Aduz que durante o exercício do referido cargo em comissão, a agravada percebia Gratificação de Dedicação Exclusiva, regulamentada pelo art. 75, inciso I, alínea b, e art. 76, II da Lei Complementar Municipal nº 002/2011 (anexo), mensalmente, correspondente a 80% (oitenta por cento) de seu Vencimento Base 200 horas.

Informa que a agravada aduziu em seu Mandado de Segurança que após a sua exoneração, em 02 de março de 2021, afirma a agravada que passou a perceber a incorporação da Gratificação de Dedicação Exclusiva, tendo em vista ter permanecido no supramencionado cargo em comissão por 48 meses, ou seja, quatro anos.

Em dezembro de 2021, a agravada foi surpreendida com a diminuição da gratificação de dedicação exclusiva sem qualquer comunicação prévia ou possibilidade de contraditório e ampla defesa.

Aduz o agravante que a decisão agravada não merece prosperar sob pena de se estar homologando atitude evidentemente inconstitucional, que causa prejuízo ao erário de forma constante, e colabora para o enriquecimento ilícito da parte impetrante.

Relata que o Município de Rondon do Pará meramente procedeu a aplicação da alteração determinada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, aprovada e promulgada em 12 de novembro de 2019, popularmente conhecida como reforma da previdência, que inseriu na Constituição uma profunda alteração das regras aplicáveis aos benefícios previdenciários existentes no Regime Geral de Previdência Social e no Regime próprio dos Servidores Públicos da União.

Ressalta que embora não tenha versado, minuciosamente, sobre as normas que passariam a valer para Estados e Municípios, a reforma inseriu no art. 39 um dispositivo que acabou por atingir diretamente agentes públicos vinculados aos demais entes da
federação.

O parágrafo 9º, passou a estabelecer vedação a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo.
Assevera que no âmbito municipal, como já registrado, temos a Lei Complementar 002/2011, o estatuto dos servidores públicos municipais de Rondon do Pará, que em seu art. 78 prevê a possibilidade de incorporação de gratificações por regime especial de trabalho nos seguintes termos:

“Art. 78 O servidor efetivo que por ato da Administração exercer suas funções em regime especial de trabalho, nos termos do artigo 76, desta Lei Municipal, terá direito, automaticamente, à incorporação da gratificação por regime especial de trabalho, na modalidade tempo integral ou dedicação exclusiva, na proporção de 1/10 (um dez avos), por ano de percepção da vantagem, a partir do momento em que, a qualquer título, deixar de exercer a respectiva função em regime especial de trabalho.

Após incorporada a vantagem, a mesma será corrigida, anualmente, na mesma proporção do reajuste salarial.”

Assim, alega que o direito da agravada se daria a partir do momento em que deixasse de exercer a respectiva função em regime especial de trabalho.

Ocorre que a exoneração da agravada deu-se em 02 de março de 2021, por meio da Portaria Municipal nº 0301/2021, ou seja, seu direito surgiu após a
promulgação da EC 103/2019, que evidentemente não recepcionou a referida norma constitucional.

Ressalta que em que pese a existência de Lei Municipal tratando sobre a matéria aqui debatida, resta evidente que a mesma não foi recepcionada pela Constituição da República e, sendo assim, configurou-se dever do poder executivo de suspender a sua aplicação imediata, visando o respeito máximo a Carta Magna e as finanças públicas, através da execução de seu poder/dever de autotutela.

Assim, requer a reforma da r. decisão que concedeu medida liminar determinando ao município de Rondon do Pará o retorno da referida gratificação, uma vez que, como exposto, a incorporação da referida é ato evidentemente inconstitucional.

Ao final requereu:

“
a) O recebimento do presente agravo de instrumento no efeito
suspensivo, em razão do cumprimento de seus pressupostos
previstos no art. 995, Parágrafo Único do CPC, tendo em vista que a decisão de primeiro grau de terminou medida evidentemente inconstitucional e que causa prejuízo mensal ao erário municipal;

b) A intimação do agravado para, querendo, manifestar-se nos autos;

c) Ao final, a reforma total da decisão interlocutória que concedeu a medida liminar requerida no processo em epígrafe
.”

Ao analisar o pleito liminar,
indeferi
o efeito suspensivo. (ID n. 8643166)

A parte agravada deixou de apresentar contrarrazoes ao Agravo de Instrumento. ID 9373322.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça pugnou pelo
CONHECIMENTO
e
DESPROVIMENTO
do recurso. (ID n. 9479634).

É O RELATÓRIO
.

VOTO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
0803196-12.2022.8.14.0000.

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE RONDON DO PARÁ
.

AGRAVADA:

DANIELLA COSTA MASSUCATTI
.

RELATOR: DES. MAIRTON MARQUES CARNEIRO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso de Agravo de Instrumento e passo à análise meritória.

De início, é importante destacar que o Recurso de Agravo de Instrumento se limita ao exame da decisão agravada, proferida pelo Magistrado
a quo,
de forma que é incabível analisar no presente recurso o mérito da ação ordinária, sob pena de incorrer em supressão de instância.

In cas
u, a presente demanda busca analisar se correta ou não a decisão proferida pelo Juízo a quo que concedeu a medida liminar pleiteada pela parte autora, determinado ao Município/agravante o restabelecimento do pagamento referente à incorporação de 2/10 (dois dez avos) referente ao período de 14.02.2017 a 18.11.2019.

Ao analisar o feito, observa-se que segundo a impetrante/agravada, a mesma foi nomeada para o cargo em comissão de Coordenadora do Núcleo de Apoio à Família – NASF, na data de 09.02.2017, quando passou a receber gratificação de dedicação exclusiva e, em 02.03.2021, passou a receber a incorporação da gratificação em seu contracheque.

Pois bem, alega a impetrante que em quanto estava no exercício do cargo em comissão, percebia a gratificação de dedicação exclusiva, porém após a sua exoneração passou a receber a incorporação da gratificação de dedicação exclusiva, uma vez que permaneceu por 48 meses no cargo em comissão.

Ocorre que em dezembro de 2021, a mencionada incorporação de gratificação foi excluída da sua remuneração, sem qualquer comunicação prévia ou processo administrativo, que lhe possibilitasse o contraditório e a ampla defesa.

Diante dos fatos, é importante esclarecer que nesta decisão somente será analisada a presença dos requisitos necessários para a concessão da medida liminar pleiteada e concedida em sede de juízo de primeiro grau.

Observo que o nome da agravada consta na relação de servidores que receberam a incorporação, constante no documento de ID 8549731 – fls. 55. Contudo, a Administração Municipal tornou sem efeito a Portaria que concedeu a Gratificação por Regime Especial de Trabalho à autora, sem comunicação prévia ou processo administrativo que possibilitasse o devido processo legal, abrangendo ao contraditório e ampla defesa.

Assim, sendo que resta demonstrado a plausividade do direito invocado pela impetrante o Mandado de Segurança, posto que a mesma foi abruptamente surpreendida com a redução de sua remuneração, o que resta demonstrado pelos documentos constantes dos autos.

Portanto, é
imperiosa a manutenção da decisão agravada,
eis que restou devidamente demonstrado que a diminuição da remuneração da agravada não observou os ditames legais e nem os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como cediço, em atenção ao princípio da motivação, a Administração Pública deve fundamentar o ato praticado, inclusive os discricionários, indicando os pressupostos de fato e de direito que determinaram a sua decisão, para que haja o controle de sua legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, bem como, da ausência de arbitrariedade, caso contrário, estará eivado de vício, pendendo à consequente invalidação.

Neste sentido, destaco as palavras de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
:

(...) Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado. (...) (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 200.) (grifo nosso).

Além disso, sobre o tema, o plenário do STF, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 594.296/MG, reconheceu a existência da repercussão geral e definiu que qualquer ato da administração pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do servidor deverá ser precedido de
prévio procedimento
em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.

2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(STF-RE 594296, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012). (grifo nosso).

Desse modo, considerando que o Município agravante não motivou o ato, tampouco garantiu o exercício do contraditório e da ampla defesa, se mostra medida de direito a se impor a manutenção da decisão agravada, especialmente considerando que se trata de verba alimentar, a qual fazia parte do orçamento familiar e foi retirado abruptamente, sem prévia notificação.

Neste sentido o STF já se posicionou afirmando que “
os atos da Administração Pública que tiverem o condão de
repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverão ser precedidos de prévio
procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa
.” (RE 590964 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 09- 11-2012 PUBLIC 12-11-2012).

É importante destacar que não cabe na presente decisão a análise quanto a manutenção ou não da incorporação, em questão, o que é objeto de análise do mandado de segurança. A presente análise é tão somente quanto a decisão que concedeu o pleito liminar.

Ante ao exposto, na mesma esteira de raciocínio da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto.

É COMO VOTO.

Belém/PA
, data da assinatura digital.

Des.
Mairton Marques Carneiro

Relator

Belém, 25/10/2022