Tribunal: TJPA
Processo: 0801111-48.2021.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL –TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DA APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP QUE NÃO APRESENTAM DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, SENDO MANTIDA, CONTUDO, A DESVALORAÇÃO EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, PASSANDO A PENA BASE A SER DE 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO E 583 DIAS MULTA. APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 EM SEU PATAMAR MÁXIMO. PROVIMENTO. DISPOSITIVO QUE PREVÊ O CUMPRIMENTO, CONCOMITANTEMENTE, DE DETERMINADOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO, OS CUMPRINDO A APELANTE, NÃO SENDO POSSÍVEL A MODULAÇÃO DO QUANTUM DA REDUÇÃO EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA POR CONFIGURAR FLAGRANTE BIS IN IDEM, PASSANDO A PENA, AO FINAL, A SER DE 01 ANO, 11 MESES DE RECLUSÃO E 194 DIAS MULTA, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE DEIXO, ASSIM COMO EVENTUAL DETRAÇÃO, A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 06 de dezembro de 2022. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0801111-48.2021.8.14.0013

APELANTE: ANTONIA GRACIELE DOMINGOS DOS REIS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL –TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006.

DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE
.
PRESENÇA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DA APELANTE, BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS AOS AUTOS QUE COMPROVARAM QUE A SUBSTÂNCIA APREENDIDA (COCAÍNA) É DE COMERCIALIZAÇÃO E USO PROSCRITO NO BRASIL. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.

REVISÃO DA DOSIMETRIA E REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL
.
PARCIAL PROVIMENTO
. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP QUE NÃO APRESENTAM DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, SENDO MANTIDA, CONTUDO, A DESVALORAÇÃO EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, PASSANDO A PENA BASE A SER DE 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO E 583 DIAS MULTA.

APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º DO ART.

33 EM SEU PATAMAR MÁXIMO.
PROVIMENTO
.
DISPOSITIVO QUE PREVÊ O CUMPRIMENTO, CONCOMITANTEMENTE, DE DETERMINADOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO, OS CUMPRINDO A APELANTE, NÃO SENDO POSSÍVEL A MODULAÇÃO DO QUANTUM DA REDUÇÃO EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA POR CONFIGURAR FLAGRANTE BIS IN IDEM, PASSANDO A PENA, AO FINAL, A SER DE 01 ANO, 11 MESES DE RECLUSÃO E 194 DIAS MULTA, A SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE DEIXO, ASSIM COMO EVENTUAL DETRAÇÃO, A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA,
06
de dezembro de 2022.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
ANTÔNIA GRACIELE DOMINGOS DOS REIS
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID10757192, que no dia 17 de junho de 2021, por volta das 20 horas, na cidade de Capanema, policiais militares encontraram a ora apelante portando 10 (dez) papelotes de oxi, estando em desacordo com determinação legal, sendo presa e encaminhada à autoridade policial para a realização dos procedimentos legais.

Conforme os autos, a Polícia Militar recebeu informação de que uma mulher estava realizando o comércio de drogas em uma casa localizada na Rua São Luis, nº 52, bairro São José, em Capanema e que no local havia uma máquina de cartão de crédito que fora penhorada por um usuário e, de posse de tais informações, uma guarnição da PM empreendeu diligências e se deslocou até o endereço informado e, ao chegar ao local, uma mulher que estava em frente ao imóvel empreendeu fuga enquanto a apelante, que também se encontrava no local, atendeu os policiais e liberou a entrada destes no imóvel, tendo os policiais visualizado, em um dos quartos, a máquina de cartão de crédito que fora informada, razão pela qual prosseguiram com as buscas sendo encontradas 10 porções de oxi, dois aparelhos de telefone celular e a quantia de R$ 174,00 (cento e setenta e quatro reais), uma balança de precisão, além de utensílios vinculados ao tráfico de drogas, razão pela qual recebeu a ora apelante voz de prisão, sendo encaminhada à delegacia para os procedimentos legais, porém, os policiais esqueceram de levar a balança de precisão e ao retornarem para a apanhar, encontraram um homem que saia do local na posse de 2,16 gramas de oxi.

Na delegacia, a ora apelante negou ser proprietária da droga, afirmando ser este de seu primo e de seu cunhado, afirmando serem ambos usuários de drogas, tendo admitido já ter sido presa, há cerca de 12 (doze) anos, pela prática do crime de tráfico.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação da então ré, ora apelante, pela prática do crime de tráfico e associação para o tráfico, conforme previsto nos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 10757194, foi determinada a notificação da indiciada para apresentação da defesa preliminar;

Em ID 10757205, resposta à acusação por meio da Defensoria Pública;

Em ID 10757208, recebida a denúncia;

Em ID 10757217, Certidão Judicial da ora apelante;

Em ID 10757226/230, Termo de audiência, mídia em ID 10757227/229;

Em ID 10757234, Alegações finais ministeriais;

Em ID 10757235, Laudo nº 2021.07.000239-QUI, comprovando se tratar de
benzoilmetilecgonina
, vulgarmente conhecida como
cocaína
, a substância apreendida no interior da residência da ora apelante.

Em ID 10757241, Alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 10757243, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia e condenou a ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando sua pena cominada em 09 anos de reclusão e 500 dias multa, reduzida, na 3ª fase, em 1/3 (um terço), restando, ao final, em 06 (seis) anos de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias multa.

Em suas razões, ID 10757263, requereu a apelante sua absolvição por ausência de provas, e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria para redução da pena e a aplicação do que previsto no § 4º do art. 33 da lei 11.343/06 em seu patamar máximo, com a consequente redução do
quantum
de pena ao final cominado e detração do tempo de pena já cumprido.

Em contrarrazões, ID 10757267, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, parecer em ID 11179851, a Procuradoria de Justiça, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade, manifestando-se pelo parcial provimento ao apelo formulado em favor da ora apelante, redimensionando-se o
quantum
de pena cominado em sentença.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento pela Sessão de Plenário Virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
ANTÔNIA GRACIELE DOMINGOS DOS REIS
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Capanema, que a condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e não havendo questão preliminar, adentro ao mérito da demanda.

DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06
– ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA

Requereu a defesa a absolvição da apelante por insuficiência de provas, ao argumento de que a autoria do crime não ficou suficientemente comprovada tendo em vista que a mesmo negam a prática delitiva, afirmando ainda que há contradições nos testemunhos prestados pelos policiais militares que participaram da busca e apreensão da droga que, segundo a defesa, fora encontrada não em seu quarto, mas no da sua irmã e do seu cunhado, em meio aos pertences destes que a tinha para consumo.

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido não merece prosperar, pelas razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
nº
2021.07.000239-QUI
, juntado no
ID 10757235,
que confirmou se tratar de substância ilícita aquela encontrada no interior de sua residência, 10 petecas de substância com características do entorpecente vulgarmente conhecido como oxi, restando o exame positivo para a substância
benzoilmetilecgonina
, popularmente conhecida como
cocaína
, tendo a apelante incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e,
s
ob o ângulo da autoria delitiva, merecem destaque os depoimentos prestados pelos policiais que efetuaram a apreensão da droga bem como a prisão da apelante em flagrante.

Assim, não merece prosperar a tese defensiva de falta de provas e contradição nos depoimentos prestados, pois estes são convergentes quanto aos detalhes da operação que culminou na prisão da apelante, além da apreensão da máquina de cartão de crédito em sua residência, como lhes fora informado, e apetrechos utilizados na pesagem e embalagem de drogas, se mostrando os depoimentos prestados pelos policiais aptos a embasar a decisão proferida pelo magistrado singular, senão, vejamos: em ID 10757227/228, o policial Bruno Cavalcante do Nascimento relatou detalhes da operação, da mesma forma que o PM Jackson Hermes Menezes Fernandes, tendo ambos prestado depoimento firme,

confirmando a apreensão da droga no interior da residência da apelante, dos apetrechos para pesagem e embalagem, além da máquina de cartão de crédito que lhes fora relatado anteriormente, indo os depoimentos ao encontro do que consta da denúncia, bem como do depoimento prestado pelo PM Ricardo Corrêa Santa Brígida e que, assim como os demais, peço vênia para não reproduzir por já constar dos autos, não havendo, portanto que se dar provimento ao apelo, pois a droga fora encontrada na residência da apelante, assim como demais elementos que comprovam a comercialização de drogas.

A irmã da apelante, Antônia Etiele, ouvida como informante, ID 10757228, afirmou que a máquina de cartão, provavelmente, pertencia a seu ex-cunhado, que era usuário e comercializava drogas, afirmando em seguida que tal pessoa já não mais frequentava a residência fazia um certo tempo, não sendo crível que um traficante e usuário deixasse no esquecimento drogas e apetrechos do crime.

A ora apelante afirmou ao Juízo que a droga efetivamente fora apreendida no interior de sua residência, assim como a máquina de cartão de crédito e a balança de precisão, afirmando, contudo, que tais produtos pertenciam a seu ex-cunhado, de nome Rodrigo, que estava de mudança para Castanhal juntamente com sua irmã, contudo, a testemunha da defesa, Antônia Etiele, também irmã da apelante, afirmou que tal pessoa, Rodrigo, já não mais convivia com sua irmã e que há muito não aparecia naquela residência, se mostrando o relato da apelante desprovido de qualquer lastro probatório.

Oportuno ressaltar que os depoimentos prestados pelos policiais que integraram a operação se mostram coesos, firmes, seguros, e vão ao encontro dos termos da denúncia, não sendo a negativa de autoria por parte da apelante suficiente a os desconstituir. Assim, ainda que a apelante negue a propriedade da droga, bem como tenham ocorrido mínimas divergências nos depoimentos prestados pelos policiais estas não são relevantes, pois referentes somente a pequenos e irrelevantes fatos, não influenciando no deslinde da questão, como busca fazer crer a defesa, inexistindo qualquer intenção dos policiais em incriminar a apelante ou de a prejudicar.

Outrossim, os agentes públicos ouvidos em Juízo apresentaram relatos firmes e concisos, se mostrando estes aptos a enriquecer o conjunto probatório e respaldar a manifestação judicial.

Não é outro o entendimento jurisprudencial, senão vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARES. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - CONDUTA SUFICIENTEMENTE DESCRITA - EXORDIAL ELABORADA DENTRO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. "Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal" (STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura). AVENTADA NULIDADE DO FEITO A PARTIR DO FLAGRANTE, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FILMAGEM DA OCORRÊNCIA - NÃO ACOLHIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - ELEMENTO NÃO PRESCINDÍVEL À LEGALIDADE DA PRISÃO - ADEMAIS, SUPOSTA MÁCULA SUPERADA COM A HOMOLOGAÇÃO DO FLAGRANTE E RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MÉRITO -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES ALIADA À APREENSÃO DE ENTORPECENTES
, VULTOSA QUANTIA EM DINHEIRO, BALANÇA DE PRECISÃO E CELULARES - ACUSADO CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL - PEQUENAS DIVERGÊNCIAS NOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS QUE NÃO TEM O PODER DE DESCONSTITUIR O CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA.
"Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade" (STJ, Min. Ribeiro Dantas). Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais "são normais, em decorrência, principalmente, do lapso temporal existente entre o crime e a audiência, além do grande número de ocorrências e flagrantes em que os policiais militarem atuam diariamente. Entretanto, este fato não tira a credibilidade e veracidade dos depoimentos prestados, os quais devem servir como prova para uma possível condenação" (TJSC, Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer).
(...). RECURSO CONHECIDO, AFASTADAS AS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME FIXADO. (TJ-SC - APR: 50693317120208240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5069331-71.2020.8.24.0023, Relator: Getúlio Corrêa, Data de Julgamento: 10/08/2021, Terceira Câmara Criminal) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram das diligências que culminaram com a prisão da apelante foram ouvidos durante a instrução criminal na condição de testemunha compromissada na forma da lei, tendo relatado com detalhes como chegaram à residência da apelante, bem como o
que fora apreendido em sua residência, sendo irrelevante, de acordo com a jurisprudência, que o réu esteja na posse direta da droga no momento da apreensão e, apesar de pequena quantidade, estava no interior de sua residência.

Ressalto que os argumentos da defesa, quando servem para descaracterizar um fato alegado pela acusação, devem necessariamente ser provados durante a instrução criminal e nesse caso a defesa não se desincumbiu de provar nada em favor da apelante, razão pela qual não há como se dar provimento ao pleito defensivo, nos moldes da fundamentação supra.

Imperioso mencionar, nesse momento, que
o depoimento prestado por policial
é revestido de inconteste
validade
e
credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5. REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Desse modo, andou bem o juízo a
quo
ao assentar no édito
condenatório a inexistência de dúvidas quanto à ocorrência do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
, visto que
o conjunto probatório existente nos autos se afigura
harmônico e convincente
, de forma a autorizar o juízo de subsunção típico da conduta descrita na denúncia, razão pela qual
rechaço a pretensão recursal absolutória.

Quanto ao pedido subsidiário, para revisão da dosimetria da pena, tenho que para uma melhor análise do pleito necessário se faz trazer aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne a dosimetria, vejamos:

JULGO PROCEDENTE a denúncia movida contra ANTÔNIA GRACIELE DOMINGOS DOS REIS, CONDENANDO-A nas penas do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Destarte, passo à dosimetria e fixação da pena nos termos a seguir alinhados:

CULPABILIDADE
: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido).

No caso destes autos, a sentenciada podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém a obrigou a “manter em depósito” substância entorpecente voltada ao tráfico.

A culpabilidade está presente, não havendo nenhuma causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta da apenada;

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA
: o laudo toxicológico indica que em poder da sentenciada fora encontrada a substância entorpecente denominada “cocaína”, de alto poder viciante, o que denota alta reprovabilidade e, por consectário, sopesamento desfavorável da presente circunstância judicial;

ANTECEDENTES
: Os autos não noticiam maus antecedentes da sentenciada;

CONDUTA SOCIAL
: As informações contidas nos autos não permitem aferir que a ré mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE
: As informações contidas nos autos não permitem traçar o perfil da condenada;

MOTIVOS DO CRIME
: Nada há que favoreça a sentenciada;

CIRCUNSTÂNCIAS
: Não favorecem de igual forma a ré;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
: extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação da ré?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 fixo a pena-base para a ré em
09 (nove) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas da sentenciada – critério mais favorável).

Em segunda fase
, inexistem atenuantes ou agravantes, plo que mantenho a reprimenda em
09 (nove) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ademais,
em terceira fase
, tendo em vista o disposto no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor da ré, sendo a sentenciada tecnicamente primária e aparentemente não integrar organização criminosa, hei por bem diminuir a pena até então encontrada em 1/3 (um terço),
tornando-a definitiva no patamar de
(06) seis anos de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa
.

Deixo de proceder à detração penal
prevista no art. 387, §2º, do CPP, haja vista que tal operacionalização não resultará em alteração do regime inicial de cumprimento fixado ao sentenciado, pelo que deverá ser feita quando do início da execução da pena.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, considerando o
quantum
de pena aplicado, bem como considerando a primariedade da apenada, hei por bem, apesar de os critérios previstos no
caput
do art. 59, CP, analisados nesta decisão, terem sido preponderantemente desfavoráveis, fixar-lhe o
REGIME SEMIABERTO
para o cumprimento inicial de sua pena.

Denota-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado considerou desfavoráveis à apelante os vetores relativos à culpabilidade, natureza e quantidade da droga, motivos, circunstâncias e consequências do crime, porém, não apresentou fundamentação suficiente a tal valoração, pois, como cediço, a mera consciência da ilicitude do crime não se mostra como suficiente a negativar o vetor culpabilidade; reconheço, porém, que apesar de terem sido apreendidas somente 10 trouxinhas de cocaína, quantidade nada exorbitante a ponto de ser considerado como negativo o vetor, sua natureza é extremamente nociva, devendo ser mantida desvalor do referido vetor.

Quanto às circunstâncias, motivos e consequências do crime, tenho que não apresentou o julgador monocrático devida e suficiente motivação à sua decisão, pois se reservou a afirmar, quanto aos motivos e circunstâncias que “nada favorece a ré”, tendo afirmado, em relação às consequências, que estas são “
extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade”, o que já é comum ao próprio tipo penal.

Acerca da impossibilidade de exasperação da pena base com fulcro em referências vagas, genéricas, ou com base no próprio componente do tipo é remansosa a jurisprudência, vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A
jurisprudência
desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal
, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da
Lei de Drogas
, houve a consideração da elevada quantidade do entorpecente apreendido (91,475kg de maconha), para exasperar a pena-base em 1/2 (metade), pelo delito de tráfico, o que se mostra proporcional e razoável. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1972351/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)

Assim, considerando que a quantidade de droga encontrada na residência da apelante foi relativamente pequena, bem como sua natureza, tenho por aumentar sua pena em 1/6, passando sua pena base a ser de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa.

Na segunda fase da dosimetria reconheço, tal e qual o sentenciante, a inexistência de atenuantes e/ou agravantes, permanecendo a pena no patamar anterior.

Na terceira fase, não se observa causa de aumento de pena, presente, contudo, a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, nos termos do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, reconhecida e aplicada pelo sentenciante no patamar de 1/3, sem, contudo, fundamentar as razões pelas quais adotou tal percentual de redução.

Para melhor esclarecimento, trago à colação o respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

A jurisprudência, porém, é pacífica no sentido de que a natureza e quantidade da droga deve ser utilizada na primeira fase da dosimetria e não para modular a redução em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, pois tal proceder configuraria flagrante
bis in idem
, já tendo, n
este sentido se manifestado o C. STJ, vejamos:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.

IMPOSSIBILIDADE
.
CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL
.RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a
elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do
princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual
.

6.
O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual
.
7.
A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal
(Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena- base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (
RECURSO ESPECIAL Nº 1887511 - SP (2020/0195215-3)
. Relator: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Brasília,

09 de junho de 2021
). GRIFEI

Observa-se, do julgado cuja ementa ao norte se colaciona, que a valoração da natureza e quantidade da droga deve ser feita na primeira fase da dosimetria e sua utilização também para modular o
quantum
de redução em razão da privilegiadora do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, configura
bis in idem
, como demonstrado. Assim, em não tendo o magistrado singular fundamentado devidamente as razões pelas quais aplicou a redução no patamar mínimo, necessário que se dê provimento a este ponto do apelo, pois a apelante preenche cumulativamente todos os requisitos necessários à concessão do privilégio e, ausente fundamentação à aplicação da redutora no patamar mínimo, necessário se faz reconhecer procedente o apelo e aplicar a redutora em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), passando a pena, ao final a ser de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, a ser substituída por pena restritiva de direito, deixando eventual detração a cargo do Juízo da Vara de Execução Penal.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação para, no mérito,
LHE

DAR PARCIAL PROVIMENTO
, conforme razões explicitadas alhures, promovendo a revisão da dosimetria e reduzindo a pena da apelante para
01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial aberto, a ser substituída por penas restritivas de direitos, mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como
voto
.

Belém/PA,

de de 2022.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/12/2022