Tribunal: TJPA
Processo: 0829513-56.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10385 - Licitações
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA DESABILITADA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME NÃO PODE SE VALER DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DE OUTRA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. À UNANIMIDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0829513-56.2018.8.14.0301

APELANTE: RECICLE SERVICOS DE LIMPEZA EIRELI

APELADO: COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA FUNDAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL HOSPITAL DE CLÍNICAS GASPAR VIANA, FUNDACAO PUBLICA ESTADUAL HOSPITAL DE CLNICAS GASPAR VIANNA

REPRESENTANTE: FUNDACAO PUBLICA ESTADUAL HOSPITAL DE CLNICAS GASPAR VIANNA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA DESABILITADA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME NÃO PODE SE VALER DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DE OUTRA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. À UNANIMIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto por Recicle Serviços de Limpeza Eireli contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda de Belém, que indeferiu a inicial, afirmando não ser o presente
mandamus
a via adequada para o caso, bem assim a ausência de prova pré-constituída para o direito pleiteado.

Irresignado, o apelante interpôs recurso de Apelação (ID nº 1795378), cujo teor reitera os termos da exordial, acrescentando a ausência de fundamentação da decisão vergastada; a presença de direito líquido e certo, uma vez que houve o cumprimento das regras editalícias, ressaltando, ainda, a violação aos princípios da administração pública. Por fim, requereu a concessão de tutela liminar recursal para que seja determinada a declaração da apelante como vencedora do certame, anulando o ato administrativo que a declarou como inabilitada.

Não houve contrarrazões (ID nº 1795383).

Certidão atestando a tempestividade do apelo (ID nº 2361178).

Apelo recebido apenas no efeito devolutivo (ID
2463401 - Pág. 1/2
).

Instada, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do Recurso (ID
2687003 - Pág. 1/9
).

É o relatório.

VOTO

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade.

Quanto a Remessa Necessária, entendo que
é

incabível o reexame do feito
. Isso porque a decisão ora objurgada indeferiu a inicial, o

que não acarreta qualquer prejuízo à Fazenda Pública Estadual por não se tratar de hipótese elencada no artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil – 2015.

Pois bem, t
rata-se os autos de Ação de Mandado de Segurança cuja finalidade preliminar é
reconhecer a licitante, ora Recorrente, como vencedora do Pregão

Eletrônico nº 10/2018, realizado pelo Hospital Gaspar Vianna, vez que a empresa por ela

subcontratada possui a devida qualificação técnica exigida pelo edital do procedimento.

Na exordial (Num. 1795378 – págs. 01/14) narra que após julgamento de recurso administrativo interposto pela concorrente Transcidade Serviços Ambientais EIRELLI, a Autoridade Coatora procedeu à inabilitação da Impetrante.

Tal ato foi fundamentado no fato de que a Impetrante/licitante vencedora não teria apresentado documentação hábil à comprovação de sua habilitação técnica para incineração de resíduos sólidos hospitalares, pois juntado em seu lugar uma documentação da empresa Clean Gestão Ambiental Serviços Gerais LTDA, com personalidade jurídica própria, subcontratada da Impetrante. Esse fato, no entendimento da Autoridade Coatora, importava no consórcio de empresas, situação vedada pelo item 4.3 do Edital do Pregão Eletrônico nº 10/2018.

O juízo de primeiro grau indeferiu a inicial, afirmando não ser o presente
mandamus
a via adequada para o caso, bem assim a ausência de prova pré-constituída para o direito pleiteado.

Antes de adentrar na discussão fática que envolve a lide, torna-se importante apresentar alguns conceitos básicos do Mandado de Segurança.

Consiste o MANDAMUS em um instrumento jurídico que tem como finalidade proteger direito líquido e certo, cuja comprovação deve se dar de plano, por meio de documentos e, ainda, que o bem jurídico, tenha sido violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Trata-se de um remédio constitucional previsto nos incisos LXIX e LXX do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei 12.016/09.

Por direito líquido e certo tem-se aquele que pode ser examinado de plano, sem necessidade de instrução probatória, pois não há controvérsia a depender de dilação probatória. Pode ser provado por simples juntada de documentos. Por outro lado, caso o direito necessite de comprovação ulterior não será considerado como líquido e nem certo para ser apreciado em sede de Mandado de Segurança.

In casu
, verifico não haver qualquer nulidade na sentença guerreada.

Ora, a alegação de irregularidade praticada pelo Pregoeiro da Comissão Permanente de Licitação exige a juntada aos autos de prova pré-constituída, com aptidão para demonstrar patente violação ao direito alegado. Todavia, os elementos fático-probatórios destacados nas razões recursais não apresentam qualquer ilegalidade ou nulidade no ato de inabilitação.

Nesse sentido, ao afirmar que a empresa vencedora do certame não pode se valer da qualificação técnica de outra, o Pregoeiro apenas se ateve ao que estava expressamente previsto na norma editalícia, qual seja o
item 7.10.2.2,
não havendo que se falar, portanto, em excesso de formalismo por parte da Administração Pública
.

Ademais, o Ministério Público de Segundo Grau bem analisou a matéria. Vejamos:

“Da análise dos autos, nota-se que, em que pese as alegações da

Apelante/Impetrante, no Edital do Pregão Eletrônico nº 10/2018 (Num. 1795358 – págs.

01/17) não há qualquer menção à possibilidade de subcontratação para a prestação total ou

parcial do serviço objeto do pregão. Pelo contrário, o item 4.3 veda a participação de

empresas reunidas em consórcio e que sejam
controladas
,
coligadas
ou subsidiárias entre

si.

Com isso, resta acertada a decisão de 1º grau diante do argumento da Apelante de que o serviço de incineração seria realizado pela empresa CLEAN (Num. 1795378 – pág. 04), vez que a própria vencedora/Impetrante não é licenciada para realização do serviço, bem como considerando que o edital não previa a possibilidade de subcontratação.”

Nesse sentido a jurisprudência pátria vem assentando:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA SERRA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE OBRA DE REVITALIZAÇÃO DO GINÁSIO MUNICIPAL REINALDO ERMINO MOMBACH. INABILITAÇÃO DA EMPRESA IMPETRANTE. CAPACIDADE TÉCNICA NÃO DEMONSTRADA. ILEGALIDADE DO ATO NÃO DEMONSTRADA DE PLANO. CIRCUNSTÂNCIA QUE REQUER DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A AMPARAR A IMPETRAÇÃO. O mandado de segurança é o remédio constitucional apto a proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, consoante dispõem os artigos 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, e 1º, da Lei nº 12.016/2009. No Mandado de Segurança não é admitida dilação probatória, sendo necessária a juntada de prova pré constituída a demonstrar, de plano, o direito alegado. A expressão direito líquido e certo constante no art. 1º da Lei 12.016/2009, tem caráter nitidamente processual, visando garantir a sumariedade que é própria da ação constitucional. Em outras palavras, a questão duvidosa, que depender de dilação probatória, está excluída do âmbito do "writ". Assim, o direito amparado pela ação de mandado de segurança é aquele que resulta de fato certo, que não desperte dúvidas e que não reclame produção ou cotejo de provas. In casu, mostra-se duvidoso o direito que alega possuir a apelante, pois da análise da documentação apresentada não é possível a verificação da compatibilidade ou não dos atestados apresentados com o objeto licitado. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70080479124, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 27/02/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENADE. NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME. PRETENSÃO DE DISPENSA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO ATO COATOR. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXTINÇÃO DO MANDAMUS.

1. O Mandado de Segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito líquido e certo invocado. Não admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos documentação necessária ao apoio de sua pretensão.

2. No caso em apreço, como visa o impetrante à sua dispensa na realização do ENADE, não há nos autos qualquer demonstração de que o Ministro de Estado da Educação estaria a afrontar o seu suposto direito líquido e certo.

3. Juntou aos presentes autos apenas e tão-somente o histórico escolar da faculdade, um e-mail de convocação para a realização da prova do ENADE enviada pela Universidade Nove de Julho e o "Recurso Justificativo Prova Enade 2011" endereçado à Universidade, no qual justifica a sua falta na realização do exame e pleiteia o recebimento do diploma. Não consta nos autos, portanto, nenhum ato da Administração de indeferimento ou de recusa de pedido de dispensa da realização do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE.

4. Assim, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado na inicial encontra, no caso, insuperável empecilho, dada a falta de comprovação sobre fatos essenciais, cuja elucidação demandaria atividade probatória insuscetível de ser promovida na via eleita. Precedentes desta Corte.

5. Mandado de Segurança extinto, sem resolução do mérito, ressalvando a possibilidade do impetrante buscar o direito alegado nas vias ordinárias.
(MS 18.301/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. ENADE. DISPENSA. CURSO DE LÍNGUA NO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO À NATUREZA CURRICULAR DO CURSO PRESTADO. APLICAÇÃO ESCORREITA DA PORTARIA "ENADE" N. 5/2010. INDEFERIMENTO DA DISPENSA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. No novo recurso, a parte agravante sustenta que a inicial não podia ser indeferida liminarmente por razão que dizem com o mérito da pretensão mandamental. Reitera os argumentos da prefacial para concessão da liminar.

2. Inicialmente, contudo, importante frisar que a inicial foi indeferida por evidente ausência de prova pré-constituída, que caracteriza uma das hipóteses do art. 10 da Lei n. 12.016/09.

3. No mais, quanto ao mérito, é caso de manter a decisão agravada por seus próprios fundamentos, uma vez que a parte agravante não trouxe nenhum argumento que pudesse ensejar a reforma do juízo monocrático.

4. O manejo do mandado de segurança exige um direito comprovado de maneira inequívoca por prova pré-constituída, sendo caracterizado como direito líquido e certo. Esta, contudo, não é a realidade probatória dos autos.

5. O art. 3º, § 5º, da Portaria n. 5/2010 dispensa do Enade/2010 apenas os estudantes que estiverem cursando atividades curriculares fora do Brasil.

6. Não há prova, nos autos, de que o curso de línguas realizado no exterior pela impetrante apresente natureza curricular: o passaporte apresentado, o visto concedido e o certificado de fl. 23 (e-STJ) não demonstram nem de forma indireta a justa causa do afastamento da impetrante para fins de dispensa no Enade/2010.

7. Em sede de mandado de segurança, não cabe dilação probatória, daí porque inviável a juntada, em qualquer momento após a distribuição da inicial, de prova que corrobore as alegações da parte impetrante.

8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no MS 16.767/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2011, DJe 17/08/2011).

Sobre o assunto, a Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, vem decidindo neste mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INABILITAÇÃO DE LICITANTE. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO TÉCNICO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. INFRINGÊNCIA ÀS DISPOSIÇÕES EDITALÍCIAS (ITENS 9.11.7 E 10.1.2 DO PREGÃO ELETRÔNICO SRP Nº 005/2020), LEGAIS (ARTIGOS 224 DO CÓDIGO CIVIL C/C 148, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 6.015/73) E AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO (ARTIGO 41 DA LEI Nº 8.666/93). AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. INVIABILIDADE DE JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTO QUE DEVERIA TER SIDO APRESENTADO ORIGINARIAMENTE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Acórdão Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Primeira Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de Apelação e lhe negar provimento, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Plenário Virtual da Primeira Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 14 (quatorze) aos 21 (vinte e um) dias do mês de março de 2022. Turma Julgadora: Desembargadores Ez (8637999, 8637999, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2022-03-14, Publicado em 2022-03-28)

Ante o exposto, CONHEÇO do Apelo voluntário e NEGO PROVIMENTO, para manter integralmente a Sentença. Sem honorários consoante art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas à Apelante.

É como voto.

Belém (PA), em data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 16/11/2022