Tribunal: TJPA
Processo: 0006498-46.2013.8.14.0017
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RONALDO MARQUES VALLE
Órgão julgador: RONALDO MARQUES VALLE
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 11417 - Estupro de vulnerável
Data de julgamento: 2022-05-27

Ementa:
EMENTA:APELAÃÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÃVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÃNCIA/DEFICIÃNCIA DA DEFESA TÃCNICA. IMPROCEDÃNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÃRITO. ALEGAÃÃO DE DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÃTIMA. ERRO DE TIPO. NÃO OCORRÃNCIA. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. IRRELEVÃNCIA. PRESUNÃÃO ABSOLUTA DE VIOLÃNCIA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO PARA O MÃNIMO LEGAL. PEDIDO INEFICAZ. PROVIDÃNCIA ADOTADA PELO JUÃZO SINGULAR. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do enunciado da SÃºmula 523 do STF, uma eventual deficiÃªncia de defesa conduz a nulidade do julgamento apenas e tÃ£o somente, quanto existir prova de um real e efetivo prejuÃzo, o que nÃ£o Ã© o caso dos autos. E a teor do art. 563 do CPP, tem-se que nenhum ato serÃ¡ declarado nulo, se dÃ¡ nulidade nÃ£o resultar prejuÃzo para a acusaÃ§Ã£o ou para a defesa. Preliminar rejeitada. 2. NÃ£o hÃ¡ que se falar em consentimento da vÃtima no caso do delito de estupro de vulnerÃ¡vel, eis que a violÃªncia possui presunÃ§Ã£o absoluta, diante da vulnerabilidade natural da ofendida acerca da consciÃªncia do ato sexual. Ademais, nÃ£o tendo a defesa se desincumbido do Ã ́nus de demonstrar que o rÃ©u desconhecia a real idade da ofendida, nÃ£o hÃ¡ que se cogitar em erro de tipo. 3. Mostra-se, ineficaz o pedido de redimensionamento da pena-base para o mÃnimo, considerando que o quantum foi estabelecido pelo magistrado singular no dito patamar. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Inteiro teor:
PROCESSO Nº 0006498-46.2013.8.14.0017
AUTOS DE APELAÇÃO PENAL
COMARCA DE CONCEIÇÃO DO ARAGUAIA (Vara Única)
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL
APELANTE: MAYK DOS SANTOS COSTA
ADVOGADO: RAPHAEL LOPES MARTINS
PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA
REVISOR: Des.

RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES
RELATOR: Des.
or
RONALDO MARQUES VALLE
EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA/DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. NÃO OCORRÊNCIA. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO PARA O MÍNIMO LEGAL. PEDIDO INEFICAZ. PROVIDÊNCIA ADOTADA PELO JUÍZO SINGULAR. RECURSO IMPROVIDO.
1. Nos termos do enunciado da Súmula 523 do STF, uma eventual deficiência de defesa conduz a nulidade do julgamento apenas e tão somente, quanto existir prova de um real e efetivo prejuízo, o que não é o caso dos autos. E a teor do art. 563 do CPP, tem-se que nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Preliminar rejeitada.
2. Não há que se falar em consentimento da vítima no caso do delito de estupro de vulnerável, eis que a violência possui presunção absoluta, diante da vulnerabilidade natural da ofendida acerca da consciência do ato sexual. Ademais, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de demonstrar que o réu desconhecia a real idade da ofendida, não há que se cogitar em erro de tipo.
3. Mostra-se, ineficaz o pedido de redimensionamento da pena-base para o mínimo, considerando que o quantum foi estabelecido pelo magistrado singular no dito patamar.
4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da Egrégia 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos,
EM CONHECER DO RECURSO E, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Julgado em plenário virtual na 12ª Sessão Ordinária da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período compreendido entre os dias dezesseis e vinte e três do mês de maio de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.
R E L A T Ó R I O

MAYK DOS SANTOS COSTA,
por meio de sua defesa, interpôs o recurso em análise, visando desconstituir a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Conceição do Araguaia, que o condenou à pena de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, em decorrência da prática delitiva prevista no artigo 217-A c/c o art. 71, ambos do Código Penal.

Narra a denúncia, que na madrugada do dia 29/09/2013, a sra. Adriana de Sousa, acordou e percebeu que sua filha L. S. de S., a época com 12 anos de idade não estava em casa. Diante disso, acionou a Polícia Militar via 190, e como suspeitava que a filha estivesse na casa do apelante, indicou o endereço dele para os policiais, que diligenciado no local logrou êxito em localizar a vítima na companhia do réu.

Em seu depoimento prestado em sede perante a autoridade policial, a vítima, apesar da tenra idade, alegou que não foi forçada a manter relação sexual com o apelante e, que se entregou a ele por amá-lo. A seu turno o denunciado, confessou a conduta criminosa, afirmando que transou uma única vez com a vítima.

Ofertada e recebida a peça acusatória, e após a regular instrução processual, o recorrente foi condenado nos moldes antes reproduzidos.

Inconformado, busca por meio de sua defesa técnica a reforma da decisão (fls. 57/58).

Em suas razões (fls. 59/69), sustenta, preliminarmente a nulidade absoluta do processo, por ausência/deficiência de defesa técnica, transcorrendo o processo com o acusado totalmente indefeso, havendo na ótica da defesa inegável afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como à súmula 523, do STF.

No mérito, postula pela absolvição, nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal, sob a justificativa de que o apelante incorreu em erro de tipo, por acreditar que a menor já tinha idade para consentir com o ato sexual.

Pontua em abono a sua tese que a vítima aparentava ser uma jovem de mais idade pela formação de seu corpo e por já ter namorado antes de conhecer o apelante, aliado ao fato de ter dito que tinha 15 anos, diante desses fatores, a defesa sustenta restar excluído o dolo da conduta.

Alternativamente, pede que a pena-base seja redimensionada para o mínimo legal.

Em contrarrazões (fls. 77/85), o
dominus litis
, se posicionou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Vieram-me os autos distribuídos, ocasião em que determinei que fossem encaminhados ao exame e parecer do
custos legis
(fl. 91)
.

Manifestando-se naquela condição, a Procuradora de Justiça Dulcelinda Lobato Pantoja, opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

É o relatório que submeto a douta revisão.

V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido.

Tendo a defesa suscitado em preliminar a nulidade do feito, por ausência/deficiência da defesa técnica previamente constituída. Razão não lhe assiste.

Com efeito, extrai-se dos autos que o apelante foi regularmente assistido pela Defensoria Pública do Estado, tendo o defensor constituído na ocasião atuado regularmente no feito, apresentando resposta à acusação (fls. 15/17), bem como se fez presente na audiência de instrução e julgamento conforme se infere do termo (fls. 31/32), ocasião em que formulou perguntas para as testemunhas e para a vítima (mídia de fl. 33). Posteriormente, o defensor
ad hoc
, apresentou alegações finais (fls. 47/49).

Ressalte-se, neste ponto, que eventuais perguntas não realizadas no momento da audiência ou eventuais teses que não foram alegadas naquela época ou, mesmo, atos que poderiam ter sido praticados pela então defesa, não passam de meras conjecturas que não demonstram cabalmente que haveria outro deslinde o processo caso o antigo Defensor tivesse atuado de tal forma.

Logo, como se vê, não há que se falar que o acusado restou carente de defesa técnica, causando-lhe algum prejuízo.

Ademais, ainda que a defesa fosse considerada deficiente, tal fato não possui o condão de ensejar a nulidade do processo, diante da ausência de demonstração de prejuízo ao acusado, nos termos da Sumula nº 523 do STF: ¿
No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu
.¿

A proposito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
Nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, ¿no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu¿. 2. Da leitura da defesa prévia elaborada pela defensora dativa, não se verifica insuficiência no seu teor, já que a advogada designada, não tendo conseguido contatar o acusado, concentrou-se em afirmar que durante o decorrer da ação penal comprovaria que os fatos ocorreram de forma diversa da descrita na denúncia. 3. A simples ausência de menção à vislumbrada inexistência de justa causa para a persecução criminal e à aventada falta de correlação entre os fatos ocorridos e a narração contida na vestibular em sede de defesa prévia não são suficientes para que possa considerar o paciente indefeso. 4. Ademais, constata-se que o impetrante deixou de declinar qual teria sido o prejuízo resultante do teor da resposta à acusação apresentada, cingindo-se a afirmar que teria sido suprimida fase processual indispensável, na qual deveriam ter sido formuladas todas as teses de fato ou de direito reputadas essenciais para o pleno exercício do direito de defesa do paciente, o que reforça a inviabilidade de reconhecimento da nulidade suscitada¿. (HC 170393/SP 2010/0074873-6, Rel. Ministro JORGE MUSSI, j. 02/02/2012, Quinta Turma DJe 15/02/2012).

Por fim, embora o novo Defensor constituído, subscritor das razões recursais, alegue a suposta ocorrência de nulidade, ele próprio não comprovou o efetivo prejuízo causado ao apelante.

Diante disso, rejeito a preliminar.
M É R I T O

Passo a análise do mérito do pedido e aqui, de igual modo, melhores ventos não sopram em favor da defesa.

A materialidade delitiva resta plenamente demonstrada pelo laudo pericial acostados à fl. 06 do IPL-Apenso.

Quanto à autoria, de igual modo, restou comprovada no pelas provas orais amealhadas aos autos, tendo em vista que a oitiva das testemunhas, depoimento da vítima e a confissão do apelante foram suficientes para formar a convicção do Juízo
a quo.

O apelante em Juízo (mídia/fl. 33) confirmou ter praticado relação sexual com a vítima cinco ou seis vezes, mas a seu favor sustenta que foi com o consentimento da ofendida e que desconhecia a idade dela, confira-se:
(...) é verdadeira a acusação contra sua pessoa; que a vítima estava paquerando o mesmo; (...) que através de mensagens do celular trocados entre si,
começaram a se conhecer melhor; que não sabia que a vítima tinha doze anos de idade; que nunca perguntou a idade dela; que só sábia que era menor,
que tiveram relação sexual por cinco vezes, que os dois primeiros encontros foram em uma quadra e os outros na casa do declarante; que os pais do declarante e da vítima não sabiam de sua relação com a mesma; que no dia do fato a vítima mandou uma mensagem de texto informando que estava esperando o declarante em casa; (...) que se viam duas vezes na semana mais ou menos; que de um a dois meses anteriores a data do fato mantinha relações sexuais com a vítima.

Ocorre que a vítima, em Juízo (fls. 31/33) declarou que desde os onze anos de idade mantinha relações sexuais com o apelante,
verbis
:
(...) que são verdadeiros os fatos narrados na inicial; que tinha onze anos quando começou a manter relação sexual com o réu, sendo que era virgem até então; que manteve relações com o réu durante muito tempo, desde que tinha onze anos de idade.

A genitora da vítima,
ADRIANA DE SOUSA
, ao ser inquirida em juízo (fls. 37/38) relatou que:
(...) que toda a noite a vítima saia escondido e ia para a casa do acusado; que certo dia a depoente chamou a polícia e quando chegaram foram até a casa do réu e lá encontraram a vítima, sendo que o acusado tinha mexido com ela; que levaram-no para a delegacia e a vítima para realizar exame de corpo de delito;
que depois da prisão a vítima lhe narrou que estava namorando com o acusado e já havia mantido relações sexuais com o mesmo várias vezes; que a vítima tem aparência de criança, até hoje; que quando descobriu o que estava se passando disse para a vítima e para o réu que não queria o namoro, pois a vítima era muito nova para namorar, mas continuaram a namorar.

As reproduções dos depoimentos acima restam suficientes para espancar qualquer dúvida de que o apelante não desconhecia a idade da vítima, ou seja, de que ela era menor de 14 anos, logo, ainda que ela tenha consentido com o ato sexual, tal consentimento não é válido.

Como é cediço, a lei protege o estado de vulnerabilidade do menor de 14 anos por um fato natural, eis que é diminuta a capacidade de compreender o significado do ato sexual.

Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 593, por meio da qual consolida seu entendimento no sentido de que ¿o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento a vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.¿

Nesse sentido são as lições de Luis Regis Pardo:
(...) o conceito de vulnerabilidade é pouco preciso e, por isso, deve ter em princípio seus contornos delimitados pelo legislador. Dessa forma, o próprio tipo penal determina quem são as pessoas consideradas vulneráveis, e o faz de modo mais taxativo quanto ao caput do artigo 217-A menores de catorze anos. Em relação ao parágrafo primeiro, a determinação da vulnerabilidade pela situação de enfermidade, deficiência mental, ou qualquer outra causa que exclua a capacidade de resistência da vítima, implica maior conteúdo axiológico.
A vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão do estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenção de terceiros quando no exercício de sua sexualidade. É dizer: o sujeito passivo é caracterizado como vulnerável quando é ou está mais suscetível à ação de quem pretende intervir em sua liberdade sexual, de modo a lesioná-la.
É de se notar que, ao contrário do delito de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, o dispositivo em análise não exige para sua configuração o manifesto dissenso da vítima expresso pela sua resistência à cópula carnal ou ao ato libidinoso, perfazimento do tipo a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com a pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iure, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência válida a seu consentimento, não tendo ele nenhuma relevância jurídica para fins de tipificação do delito." Prado; Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 2. 11ªed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 848

Sobre o tema, trago a colação o seguinte precedente o E. Superior Tribunal de Justiça, que se adequa com perfeição a situação ora examinada:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NO ACÓRDÃO QUE REFORMOU FUNDAMENTADAMENTE A DECISÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGAÇÃO DE RELACIONAMENTO AMOROSO COM CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. DESCONHECIMENTO DA SUA IDADE REAL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ERRO DE TIPO. COMPROVADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE. PACIENTE QUE CONFESSOU A PRÁTICA DA CONDUTA CRIMINOSA. HABITUALIDADE. VÍTIMA COM APENAS 12 ANOS DE IDADE. GRAVIDEZ PRECOCE. PARECER DO MPF PELO PARCIAL CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. Contando a vítima, à época dos fatos, com apenas 12 anos de idade, configura-se a presunção absoluta de violência na prática do delito de estupro. A alegação do agente de desconhecer a idade da vítima e acreditar ter ela 15 anos de idade na época dos fatos, não elide o tipo penal, uma vez que, o paciente a conhecia há mais de 1 ano e tinha proximidade com sua família, sendo inclusive alertado pela tia da vítima da menoridade de sua sobrinha.
2. Se o paciente mantinha relacionamento amoroso com a vítima e as relações sexuais foram consensuais, sendo ela menor de 14 anos, esse consentimento não tem repercussão no Direito Penal, tratando-se de presunção absoluta de violência. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e confirmada a autoria inclusive pela confissão do paciente, não há ilegalidade a ser sanada.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada. (HC 138239/ES, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
, DJe 01/07/2011)

Assim, tenho como certo de que a alegação de erro de tipo está totalmente dissociada do conteúdo probatório, sendo apenas uma tentativa de ilidir a responsabilidade penal do réu, o que a toda, evidência não merece ser acolhido, razão pela qual, mantenho a r. condenação.

No que tange ao pedido subsidiário, isto é o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, mostra-se incoerente esta postulação, considerando que o quantum foi estabelecido pelo magistrado singular no dito patamar.

Por todo o exposto, conheço do presente recurso e
nego-lhe provimento
, mantendo inalterada a r. sentença em todos os seus termos, nos termos da fundamentação.

É como voto.
Belém, 23 de maio de 2022.
Des.
RONALDO
MARQUES
VALLE
Relator

PM