Tribunal: TJPA
Processo: 0800364-11.2020.8.14.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5899 - Colaboração com Grupo
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. INCABIMENTO. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CABIMENTO EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Convém destacar, por oportuno, que a Lei nº 11.343/2006 faz distinção entre traficante e usuário. O primeiro visa entregar a droga ao consumo de terceiros, enquanto o segundo a detém para o seu próprio uso. Dessa forma, a doutrina brasileira adota critérios para identificar/distinguir o tráfico do consumo, a exemplo do §2º do art. 28 da mencionada lei, podendo o magistrado analisar a natureza da substância apreendida, a quantidade, o local, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente. Foi isso que aconteceu no caso em tela; 2. Observo que na valoração negativa das circunstâncias judiciais acima mencionadas, apenas a conduta social deve ser reanalisada. Restando a pena final, concreta e definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos; 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto da Desa. Relatora. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 09 e término em 16 de maio de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 09 de maio de 2022. Desa. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800364-11.2020.8.14.0021

APELANTE: DOUGLAS BARATA LOPES

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº
11.343/2006
. INCABIMENTO. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CABIMENTO EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

Convém destacar, por oportuno, que a Lei nº 11.343/2006 faz distinção entre
traficante
e
usuário
. O primeiro visa entregar a droga ao consumo de terceiros, enquanto o segundo a detém para o seu próprio uso. Dessa forma, a doutrina brasileira adota critérios para identificar/distinguir o tráfico do consumo, a exemplo do §2º do art. 28 da mencionada lei, podendo o magistrado analisar a
natureza da substância apreendida
, a
quantidade
, o
local
, as
circunstâncias sociais e pessoais
, a
conduta
e os
antecedentes
do agente. Foi isso que aconteceu no caso em tela
;

2.
Observo que na valoração negativa das circunstâncias judiciais acima mencionadas, apenas a conduta social deve ser reanalisada.
Restando
a pena final, concreta e definitiva em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos;

3. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto da Desa. Relatora.

Acórdão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala do Plenário Virtual das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, com início em 09 e término em 16 de maio de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 09 de maio de 2022.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta pelo acusado
DOUGLAS BARATA LOPES

objetivando reformar a r. sentença do MM. Juízo da Vara da Comarca de Igarapé-Açú/Pa, que a condenou a
06 (seis) anos de reclusão, em regime aberto e com o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pelo cometimento do crime previsto no
art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
.

Narra a denúncia que no dia 23/06/2020, por volta das 01:00hrs, uma guarnição policial em rondas no bairro Colina, neste município, recebeu a denúncia de um cidadão, que não quis se identificar, informando que na rua Sete de Setembro, bairro Colina, no município de Igarapé-Açú, o nacional conhecido como “DAVI” estaria comercializando entorpecentes. Ato contínuo, os policiais saíram em diligências até o local e ao chegar encontraram o acusado DOUGLAS BARATA LOPES, vulgo “DAVI”. Em revista, foi encontrado com o réu 01 (um) frasco de plástico, cor preta, contendo em seu interior uma porção de entorpecente conhecido vulgarmente como maconha, pesando 9,248 g (nove gramas e duzentos e quarenta e oito miligramas). Além disso, também foi apreendido com o acusado o valor de R$ 54,00 (cinquenta e quatro reais), fracionado em duas notas de R$ 20,00 (vinte reais) e sete notas de R$ 2,00 (dois reais), proveniente da venda dos entorpecentes. Diante dos fatos, os policiais prenderam em flagrante delito o acusado e encaminharam o mesmo à delegacia para adoção dos procedimentos legais. Em sede policial o acusado negou a autoria delitiva, informando que o entorpecente encontrado em seu poder era para o seu uso pessoal.

Em
razões recursais (ID
7495956 –
Pág. 170/173)
, o recorrente pugna, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso de drogas, insculpido no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, requer a diminuição da pena base reformada para o mínimo legal de 5 anos, atenuada e de 1 ano pela confissão da posse da droga, fixando a pena em concreto em 4 anos.

Em
contrarrazões

(ID 7495959 – Pág. 177/182)
, o Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Nesta Superior Instância, a douta Procuradora de Justiça, Ana Tereza do Socorro da Silva Abucater, opina pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

1. Pedido de desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei nº
11.343/2006.

O recorrente pugna, pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso de drogas, insculpido no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Ocorre que
razão não lhe assiste
.

Com efeito,
a alegada condição do apelante de usuário não tem o condão de desqualificar o crime de tráfico de entorpecente que lhe foi imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância
.
A quantidade razoável da droga, o seu acondicionamento, o valor em dinheiro encontrado com o acusado e o contexto fático em que fora apreendida (denúncia anônima), deixa claro que estava destinada à difusão ilícita
.

Nesse sentido, colaciono um julgado recente de minha relatoria:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO
. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
1.
In casu
,
todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização. A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, uma vez que, seguros na narrativa do fato e coerentes em suas declarações, merecem credibilidade.
3. Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, ou seja, ainda bem próxima ao mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias favoráveis e 01 (uma) desfavorável, a qual foi justificada, de forma clara e precisa, só estando autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu in casu, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância desfavorável, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. 4. Resta inviável a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante as peculiaridades do caso, pois o apelante se dedica à atividade criminosa, além de não possuir bons antecedentes. A quantidade e a natureza da droga aprendida com o acusado exprimem o fato de que o réu se dedica sim a essa atividade criminosa, fato que o próprio artigo supracitado tem como impedimento para sua aplicação. 5. Inexistindo qualquer alteração no quantum da pena fixada na sentença, impossível a concessão do pleito de conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o acusado viola o dispositivo legal constante do inciso I do art. 44 do CPB, sendo a pena superior a 04 (quatro) anos. 6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (2020.00749607-85, 212.383, Rel. VANIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05).

Convém destacar, por oportuno, que a Lei nº 11.343/2006 faz distinção entre
traficante
e
usuário
. O primeiro visa entregar a droga ao consumo de terceiros, enquanto o segundo a detém para o seu próprio uso. Dessa forma, a doutrina brasileira adota critérios para identificar/distinguir o tráfico do consumo, a exemplo do §2º do art. 28 da mencionada lei, podendo o magistrado analisar a
natureza da substância apreendida
, a
quantidade
, o
local
, as
circunstâncias sociais e pessoais
, a
conduta
e os
antecedentes
do agente. Foi isso que aconteceu no caso em tela.

Apesar de o apelante negar que estivesse vendendo a droga ilícita, tal assertiva não afasta sua culpabilidade e em nada lhe aproveita, restando inteiramente comprovado nos autos a prática do ilícito, seja de forma eventual ou permanente,
não havendo lugar para a desclassificação requerida
.

2. Pleito de reforma da dosimetria. Aplicação da pena-base no mínimo legal. Reconhecimento da confissão espontânea.

Requer a diminuição da pena base reformada para o mínimo legal de 5 anos, atenuada e de 1 ano pela confissão da posse da droga, fixando a pena em concreto em 4 anos.

A decisão vergastada assim se pronuncia, na parte que interessa:

“(...)
Passo a analisar as circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do CP em relação ao acusado.

A culpabilidade da agente é grave, estando em liberdade provisória de outros dois processos voltou a cometer crime.

O acusado registra processos anteriores, mas sem condenações.

Sua conduta social é irregular, visto que além de processos de tráfico, ainda responde a processo de furto.

Quanto à personalidade, não apurada.

Os motivos que levaram o denunciado a delinquir era manter a forte atuação na distribuição de drogas município.

As circunstâncias em que o delito foi praticado são normais para o crime.

As consequências foram em grau mínimo, posto que, parte da droga e dos bens foi apreendida.

A vítima neste caso é a própria sociedade.

Valorando tais circunstâncias, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente à época.

NA SEGUNDA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, não existem circunstância agravantes. No entanto, reconheço a atenuante da confissão, razão pela qual reduzo a pena em 01 (um) ano de reclusão.

NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇÃO DA PENA, entendo pela inexistência de causas de aumento e diminuição. Portanto, torno a pena CONCRETA, DEFINITIVA E FINAL em 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa razão de 1/30 avos do salário mínimo vigente à época do fato.

A pena de multa deverá ser corrigida monetariamente atendendo o disposto no art. 49 e recolhida na forma e prazo estabelecidos pelo art. 50, ambos do Código Penal.

A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em REGIME SEMI-ABERTO de prisão em estabelecimento prisional adequado, na forma do art. 33, § 1º, “b” do Código Penal, já que o acusado registra vários processos criminais em andamento. (...)”.

A aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o
quantum
ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no
caput
do art. 59 do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei de Tóxicos, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

Observa-se da sentença que o Magistrado
a quo
fixou
a pena-base do recorrente dentro do patamar legal
definido, abstratamente, para o ilícito em voga, isto é, em
07 (sete) anos de reclusão
, por considerar desfavorável ao apenado, precipuamente
a culpabilidade, conduta social e motivos do crime.

Observo que na valoração negativa das circunstâncias judiciais acima mencionadas, apenas a conduta social deve ser reanalisada. Explico:

Na
culpabilidade
, vejo que
o STJ concluiu que
“a prática de crime durante o recente gozo de liberdade provisória é fundamento idôneo para configurar a culpabilidade desfavorável e justificar a exasperação da pena-base”
(AgRg no AREsp n. 1311359/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 9/6/2020, DJe 17/6/2020), mantenho a fundamentação operada pelo Magistrado
a quo
.

Quanto a
conduta social
, tenho que a conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389),
"conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". (STJ -
Recurso Especial Nº 1.794.854 - DF (2019/0035557-1); Terceira Turma; Relatora Ministra Laurita Vaz; julgado em 23 de junho de 2021).

Já em relação aos motivos do crime, segundo o renomado jurista Ricardo Augusto Schimitt, em sua obra Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática, esclarece que
“os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. (...) Não existe conduta humana desprovida de motivos. (...) No exame dessa circunstância judicial, o juiz sentenciante deve indagar qual a natureza e a qualidade dos motivos que levaram o agente a praticar a infração penal”
, assim, mantenho a fundamentação do Magistrado sentenciante.

Nota-se, portanto, que no caso
sub examine
, o
quantum
deve ser modificado. Vejamos:

1ª Fase da Dosimetria:

-
Conduta Social
: poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la;

Dessa maneira, fixo a pena-base, em
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

2ª Fase da Dosimetria:

Não existem circunstâncias agravantes. Existente a circunstância atenuante, insculpida no art. 65, III,
d
, do CPB – confissão espontânea -, mantenho a diminuição operada pelo Magistrado a quo, restando a pena intermediária em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa,
cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

3ª Fase da Dosimetria:

Inexistem causas de aumento e de diminuição de pena, assim, fixo a pena final, concreta e definitiva em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o
regime inicial de cumprimento de pena
no
semiaberto
, na forma do art. 33, § 1º,
“b”
, do Código Penal.

É de bom alvitre ressaltar que a nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes legais, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção.

Tal linha de pensamento, inclusive, veio a ser sedimenta por esta Corte através da edição da
Súmula n.º 23
, assim redigida: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer um deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal”.

Nessa senda de raciocínio, cito jurisprudência recente da Corte Superior de Justiça, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO. QUANTIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS. MINORANTE. LEI DE DROGAS. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME INICIAL FECHADO PELA QUANTIDADE DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
O quantum de aumento da pena-base não guarda relação exclusiva com a quantidade de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, mas sim com a valoração de cada uma delas e a atribuição de pesos conforme a sua relevância na situação fática analisada.

(...)

6. Agravo regimental desprovido.”

(STJAgRg no HC 688.060/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)
(grifei)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, e
DOU-LHE

PARCIAL

P
ROVIMENTO
, para redimensionada a pena aplicada, restando
a pena final, concreta e definitiva em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com o pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa
, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, nos termos da fundamentação.

É O VOTO.

Belém/Pa,
09
de maio de 2022.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 18/05/2022