Tribunal: TJPA
Processo: 0000782-72.2019.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PEDIDO PARA AUMENTO DO QUANTUM DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. APELANTE PRIMÁRIA, DE BONS ANTECEDENTES, INEXISTINDO QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU A REDUTORA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PERMITIDO. PENA DA APELANTE QUE PASS A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, SENDO ESTA SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1a Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exma Srª Desa. Ma. Edwiges de Miranda Lobato.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000782-72.2019.8.14.0067

APELANTE: ADRIANE PROGENIO DIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, DA LEI 11. 43/2006.

REVISÃO DA DOSIMETRIA
. PEDIDO PARA AUMENTO DO
QUANTUM
DE REDUÇÃO EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PROVIMENTO
. APELANTE PRIMÁRIA, DE BONS ANTECEDENTES, INEXISTINDO QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE DEDIQUE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, NÃO TENDO O MAGISTRADO SINGULAR FUNDAMENTADO AS RAZÕES PELAS QUAIS COMINOU A REDUTORA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PERMITIDO.

PENA DA APELANTE QUE PASS A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL ABERTO, SENDO ESTA SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, FICANDO A CARGO DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO A DEFINIÇÃO DAQUELAS QUE MAIS SE ADEQUAM AO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1
a
Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exm
a
Sr
ª
Des
a
. M
a
. Edwiges de Miranda Lobato.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
ADRIANE PROGÊNIO DIAS,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Mocajuba,
que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Na
denúncia,
ID 10861032, o Ministério Público relatou que a ora apelante teria se associado a corréu para a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo encontrado em seu poder, no dia 26/02/2019, por volta das 10.30 hs, cerca de 180 gramas da droga vulgarmente conhecida como oxi, droga encontrada na posse da apelante que a transportava para fins de comercialização, sendo abordada pela polícia na altura do Trevo do Igarapé Grande, cidade de Mocajuba.

Conforme os autos, a polícia recebeu notícia anônima informando que a apelante transportava drogas ilícitas no interior do ônibus da empresa Boa Esperança, que fazia a linha Belém/Mocajuba, tendo uma guarnição da polícia civil montado operação que surpreendeu a apelante no interior do veículo ainda na posse da droga.

Na delegacia, a ora apelante afirmou que a droga pertencia a corréu e que receberia deste cerca de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) pelo transporte.

Em virtude de tais fatos
o representante do
Parquet
apresentou denúncia onde pugnou pela condenação da apelante nas sanções punitivas do artigo 33 c/c art. 35 da Lei 11.343/06.

Em ID 10861040, foi notificada a então ré para apresentação de suas alegações preliminares, lhe sendo nomeado defensor dativo em ID 10861042, sendo esta apresentada em ID 10861045;

Em ID 10861047, recebida a denúncia;

Em ID 10861049, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, mídia em ID 10861050/52, 10861056/57;

Em ID 10861069, concedida a prisão domiciliar à ora apelante;

Em ID 10861092, Alegações Finais ministeriais;

Em ID 10861099, Alegações Finais defensivas.

Em sentença,
ID 10861102, o magistrado julgou parcialmente procedente a denúncia e
condenou
a réu, ora apelante, somente nas penas do Art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, restando esta cominada, ao final, em 02 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, após reconhecer o benefício do § 4º do art. 33, da Lei 11.343, que aplicou em metade.

Em
razões recursais,
ID 10861107, requereu a defesa revisão da dosimetria aumento do
quantum
cominado em virtude do reconhecimento do tráfico privilegiado, passando este a ser de 2/3 (dois terços).

Em sede de
contrarrazões,
ID 10861112, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta.

Nesta
Instância Superior,
ID 8685215, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento e improvimento
do recurso apelação.

É o sucinto relatório
.

Feito apto a ser incluído em pauta de julgamento em plenário virtual
.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
ADRIANE PROGÊNIO DIAS,
objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Mocajuba,
que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, não havendo questão preliminar, passo à análise do mérito onde, em tese única, requer a apelante revisão da dosimetria para aumento para o máximo legal de 2/3 (dois terços) a redução de sua pena em razão do tráfico privilegiado.

Para uma melhor análise do pleito trago à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne à aplicação da pena base e do reconhecimento do privilégio, in
verbis
:

DOSIMETRIA

Em obediência ao art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, atento aos ditames dos arts. 59 e 68 do Estatuto Repressivo, bem assim do art. 42 da Lei 11.343/2006, passo à dosimetria da pena.

Circunstâncias judiciais

Culpabilidade:
a ré agiu com a culpabilidade ínsita à figura típica;
Antecedentes:
a ré não possui condenação com trânsito em julgado;
Conduta social:
não há nos autos elementos que permitam análise negativa da circunstância.
Personalidade:
a análise desta circunstância é inviável por conta da falta de elementos para tanto;
Motivos do crime:
são inerentes à espécie, nada havendo que se considerar negativamente;
Circunstâncias do crime:
são as ordinárias na espécie;
Consequências do crime:
não há elementos nos autos a indicar que o crime tenha provocado consequências mais graves que as normais em crimes desta espécie;
Natureza e quantidade da substância entorpecente
(art. 42 da Lei 11.343/2006): Não considero que a quantidade e qualidade da droga apreendida seja suficiente a ensejar o reconhecimento negativo para tal circunstância.

Considerando que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis à acusada, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Circunstâncias agravantes e atenuantes

Não há circunstâncias agravantes e atenuantes.

Causas de aumento e de diminuição de pena

Presente a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que deve incidir em 1/2 (metade), restando a sanção penal em
2

(dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

Esclareço que não há vedação à aplicação da pena em patamares abaixo do mínimo legal, nesta fase, tendo em vista que a aplicação do verbete sumular de nº 231 do Tribunal da Cidadania, refere-se à segunda fase de dosimetria, na análise das circunstâncias agravantes e atenuantes.

Inexistem causas de aumento a serem consideradas.

Pena definitiva

Fica, portanto, a ré
ADRIANE PROGÊNIO DIAS
condenada à pena definitiva de
2
(DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 250 (DUZENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA
.

Detração da prisão provisória

Atento à norma do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, deixo de proceder à realização da
detração penal, considerando que o tempo que a sentenciada permaneceu presa, não é suficiente para alterar-se o regime inicial de cumprimento de pena.

Regime de cumprimento de pena

A sentenciada deverá iniciar o cumprimento da reprimenda penal em
regime ABERTO
, conforme previsão do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Substituição por pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena

Em atenção ao previsto no
artigo 44 do Código Penal
, verifica-se que a pena da ré não é superior a quatro anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça e as circunstâncias judiciais são todas favoráveis a ela. Dessa forma, com fundamento no disposto no
§2º
do referido artigo, substituo a reprimenda privativa de liberdade mencionada por
02 (duas)
penas restritivas de direitos.

Denota-se, do excerto ao norte colacionado, que a pena base da apelante foi cominada no mínimo legal, tendo o magistrado considerado como negativo qualquer das circunstâncias penais, considerando igualmente em favor da apelante a causa de redução relativa ao tráfico privilegiado, porém, cominou a redução em patamar inferior ao máximo, não apresentando a tal decisão devida fundamentação, tendo assim se manifestado,
in verbis
:

Causas de aumento e de diminuição de pena

Presente a causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, que deve incidir em 1/2 (metade), restando a sanção penal em
2

(dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

Tenho, contudo, que reconhecida a presença de causa de redução de pena, benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois preenchidos os requisitos ali dispostos pela apelante, a redução deve se dar em seu grau máximo, sendo dever do julgador fundamentar as razões pelas quais optou por percentual diverso, sendo neste sentido a jurisprudência, senão, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS –
DOSIMETRIA DA PENA – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de absolvição ou desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente.
Diante da inexistência de argumentos aptos a justificar a limitação da fração redutora do tráfico privilegiado, a aplicação da minorante em seu grau máximo (2/3) é medida impositiva
. (TJ-MT - APL: 00013631320088110017 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 19/12/2017, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/01/2018)

Ressalto que a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tem por objetivo alcançar aquele que se inicia na prática ilícita, caso dos autos, já tendo o STJ se manifestado no sentido de que a redução em patamar inferior ao máximo demanda efetiva fundamentação, vejamos a jurisprudência:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus , de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo,
concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

EMENTA: AGRAVO

REGIMENTAL

NO

HABEAS

CORPUS

SUBSTITUTIVO

DE

RECURSO

PRÓPRIO.

TRÁFICO

DE

DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE

DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI

N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O

PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU

QUE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA

DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. REDUTORA APLICADA

NA

FRAÇÃO

DE

2/3.

REGIME

INICIAL

ABERTO.

INVIABILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIA

JUDICIAL

DESFAVORÁVEL

CONSUBSTANCIADA

NA

ELEVADA

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 836,66 GRAMAS

DE MACONHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE

POR

RESTRITIVAS

DE

DIREITOS.

INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS

SUBJETIVOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE.

HABEAS

CORPUS

NÃO

CONHECIDO.

ORDEM

CONCEDIDA

DE

OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

– Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados

pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a
dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem

bons antecedentes e

não se dedicarem a atividades criminosas ou

integrarem organização criminosa
.

– O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o

reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que

pessoas

que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura

com o tráfico

porque

um neófito ou pessoa comum não consegue
acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de

maneira profunda no tráfico de drogas

(e-STJ fl. 79), sem, contudo,

haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o

paciente

se

dedicava

a

atividades

criminosas,

ou

mesmo,

que

integrasse organização criminosa
.

–

Nesse

contexto,

tendo-se

em vista a

primariedade,

os

bons
antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se

dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa,

reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da

minorante.

– Na primeira fase do cálculo dosimétrico, mantenho a pena-base em

5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantida inalterada na

segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira fase,

aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, na fração de 2/3, razão pela qual torno a pena do

paciente definitivamente estabilizada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de

reclusão, além de 194 dias-multa.

–

Levando-se

em conta o

montante da

nova pena imposta, a

primariedade

do

paciente

e,

por

outro

lado,

a

existência

de

circunstância

judicial

desfavorável,

qual

seja,

a

quantidade

do

entorpecente apreendido –

um tablete de maconha pesando 836,66

gramas –
, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor

do disposto no art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal, e no art. 42,

da Lei n. 11.343/2006.

– A quantidade de entorpecentes também inviabiliza a substituição da

pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não

preenchimento do requisito subjetivo disposto no art. 44, III, do

Código Penal.

– Agravo regimental não provido.
(AgRg no HABEAS CORPUS Nº 489.043 - SP (2019/0008708-8)

RELATOR
: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
. Brasília (DF), Data do Julgamento: 12 de março de 2019).

Assim, acompanhando o entendimento exarado na decisão cuja ementa do voto foi ao norte colacionada, hei por bem em reduzir a pena anteriormente alcançada no seu grau máximo, pois, a toda evidência, não restou devidamente fundamentado pelo julgador singular as razões pelas quais entendeu não fazer a apelante jus a tal patamar,

passando a pena da ora apelante a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, bem como substituindo esta por pena restritiva de direitos, as quais deixo a cargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como que não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais, tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação
LHE DOU PROVIMENTO
, conforme razões explicitadas alhures, reduzindo a pena da apelante para 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, pena esta que deverá ser substituída por pena restritiva de direitos, a qual deixo ao encargo do Juízo da Vara de Execuções definir.

É como
voto
.

Belém/PA, 25 de outubro de 2022.

Desª.

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/11/2022