Tribunal: TJPA
Processo: 0807147-82.2020.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10531 - ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCONFORMISMO COM A DECISÃO MONOCRÁTICA QUE MANTEVE A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 919, § 1º DO CPC. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ARGUMENTOS DA RECORRENTE QUE NÃO DESCONSTITUEM A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE APLICOU A PENALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Insurgência da Agravante contra a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão agravada que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução. 2. No julgamento do Resp nº 1272827/PE, estabeleceu-se o entendimento que o art. 919, § 1º do CPC/15, é aplicável aos embargos à execução fiscal, sendo necessário, portanto, que a embargante, além de garantir o juízo, demonstre a probabilidade do direito e o perigo de dano para que os embargos sejam recebidos com efeito suspensivo. 3. Apesar de a execução se encontrar garantida mediante apólice de seguro, tal garantia confere ao embargante apenas o direito à obtenção de certidão positiva com efeito de negativa. Já para atribuição do pretendido efeito suspensivo aos embargos e por consequência, suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deveria a Recorrente preencher os demais requisitos previstos no citado artigo 919, § 1º do CPC, ou ainda, fazer uso de outra hipótese para suspensão do crédito tributário, entre aquelas previstas no art. 151 do CTN, o que não se verifica na hipótese. 4. No que diz respeito à alegada regularidade do recolhimento do ICMS, conforme referido na decisão monocrática agravada, o que se constata é que a lavratura do auto de infração se fundamentou na constatação de irregularidade no cálculo do estorno do crédito, cujos dados foram fornecidos pela própria Agravante. Chegar à conclusão diversa daquela apurada pelo fisco estadual e que ensejou a lavratura do auto de infração baseado na documentação fiscal apresentada pela Recorrente, demanda a análise pormenorizada das provas após o devido contraditório, devendo prevalecer, neste momento processual, a presunção de veracidade e legitimidade de que goza o ato administrativo, que para ser desconstituído, demanda a produção de prova robusta em sentido contrário. 5. Havendo a necessidade de esclarecimentos acerca dos fatos e provas já produzidas, deve prevalecer a presunção de veracidade e legitimidade de que goza o ato administrativo que aplicou a penalidade. 6. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 35ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 03 a 14 de outubro de 2022. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807147-82.2020.8.14.0000

AGRAVANTE: CLARO S.A

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCONFORMISMO COM A DECISÃO MONOCRÁTICA QUE MANTEVE A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 919, § 1º DO CPC. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ARGUMENTOS DA RECORRENTE QUE NÃO DESCONSTITUEM A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE APLICOU A PENALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Insurgência da Agravante contra a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão agravada que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução.

2. No julgamento do Resp nº 1272827/PE, estabeleceu-se o entendimento que o art. 919, § 1º do CPC/15, é aplicável aos embargos à execução fiscal, sendo necessário, portanto, que a embargante, além de garantir o juízo, demonstre a probabilidade do direito e o perigo de dano para que os embargos sejam recebidos com efeito suspensivo.

3. Apesar de a execução se encontrar garantida mediante apólice de seguro, tal garantia confere ao embargante apenas o direito à obtenção de certidão positiva com efeito de negativa. Já para atribuição do pretendido efeito suspensivo aos embargos e por consequência, suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deveria a Recorrente preencher os demais requisitos previstos no citado artigo 919, § 1º do CPC, ou ainda, fazer uso de outra hipótese para suspensão do crédito tributário, entre aquelas previstas no art. 151 do CTN, o que não se verifica na hipótese.

4. No que diz respeito à alegada regularidade do recolhimento do ICMS, conforme referido na decisão monocrática agravada, o que se constata é que a lavratura do auto de infração se fundamentou na constatação de irregularidade no cálculo do estorno do crédito, cujos dados foram fornecidos pela própria Agravante. Chegar à conclusão diversa daquela apurada pelo fisco estadual e que ensejou a lavratura do auto de infração baseado na documentação fiscal apresentada pela Recorrente, demanda a análise pormenorizada das provas após o devido contraditório, devendo prevalecer, neste momento processual, a presunção de veracidade e legitimidade de que goza o ato administrativo, que para ser desconstituído, demanda a produção de prova robusta em sentido contrário.

5. Havendo a necessidade de esclarecimentos acerca dos fatos e provas já produzidas, deve prevalecer a presunção de veracidade e legitimidade de que goza o ato administrativo que aplicou a penalidade.

6. Recurso conhecido e desprovido à unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 35ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de 03 a 14 de outubro de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto por
CLARO S.A., diante da decisão monocrática de id. 4081266 - Pág. 4, que conheceu e negou provimento ao Agravo de Instrumento (Processo nº 0807147-82.2020.8.14.0000 - PJE) interposto contra decisão exarada pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal oposto pela Agravante (processo nº. 0836033-61.2020.8.14.0301 - PJE).

A Decisão Monocrática impugnada pela Recorrente teve a seguinte conclusão:

(...) Destarte, inexistindo a probabilidade do direito de forma suficiente ao deferimento do pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução, deve ser mantida a decisão agravada.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 133, XI, alíneas “b” e “d”, do Regimento Interno deste E. TJPA, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação, revogando a tutela anteriormente concedida. (...)

Em suas razões de Agravo Interno (Num. 2114907 - Pág. 1/9), a Agravante sustenta que preenche os requisitos previstos no art. 919, § 1º do CPC/15 para a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução, uma vez que a execução se encontra garantida com seguro garantia, bem como, que se encontram presentes o
fumus boni iuris,
diante das irregularidades existentes na lavratura do auto de infração e o
periculum in mora
em razão da possibilidade de serem executados os valores constantes no seguro oferecido.

Em relação à presença do
fumus boni iuris
argumenta que é indevida a exigência do ICMS diante do creditamento do tributo respectivo, o que fora feito após as retificações feitas e registradas em seus livros de apuração mensal.

Afirma que o imposto apurado como devido foi diferente do inicialmente informado, em razão de particularidade envolvendo operações de
cobilling
, consistente nas operações de contratos onerosos de interconexão para utilização do serviço de telefonia entre empresas de telecomunicações, sendo comum que as empresas incluam em suas faturas os valores devidos a outras operadoras, procedendo o faturamento conjunto.

Aduz ser comum que, em razão do atraso de informações entre as empresas de telecomunicações, o recolhimento do ICMS se dê de forma estimada até que haja o efetivo ajuste de apuração entre as empresas, tal como ocorreu no caso em análise, sem que tal medida implique em ilegalidade, haja vista que fora feita a devida retificação.

O Agravado apresentou contrarrazões refutando a pretensão da Agravante e requerendo o desprovimento do recurso.

É o relato do essencial.

VOTO

À luz do CPC/15, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, passando a apreciá-lo.

A questão em análise reside em verificar se deve ser mantida a decisão monocrática que manteve o indeferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução opostos pela Recorrente.

No julgamento do Resp nº 1272827/PE, estabeleceu-se o entendimento que o art. 919, § 1º do CPC/15, é aplicável aos embargos à execução fiscal, sendo necessário, portanto, que a embargante, além de garantir o juízo, demonstre a probabilidade do direito e o perigo de dano para que os embargos sejam recebidos com efeito suspensivo. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.

(...)

5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

(...)

9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

(REsp 1272827/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)

No caso em análise, apesar de a execução se encontrar garantida mediante apólice de seguro, tal garantia confere ao embargante apenas o direito à obtenção de certidão positiva com efeito de negativa. Já para atribuição do pretendido efeito suspensivo aos embargos e por consequência, suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deveria a Recorrente preencher os demais requisitos previstos no citado artigo 919, § 1º do CPC, ou ainda, fazer uso de outra hipótese para suspensão do crédito tributário, entre aquelas previstas no art. 151 do CTN, o que não se verifica na hipótese.

No que diz respeito à alegada regularidade do recolhimento do ICMS, conforme referido na decisão monocrática agravada, o que se constata é que

a lavratura do auto de infração se fundamentou na constatação de irregularidade no cálculo do estorno do crédito, cujos dados foram fornecidos pela própria Agravante.

Com efeito, chegar à conclusão diversa daquela apurada pelo fisco estadual e que ensejou a lavratura do auto de infração baseado na documentação fiscal apresentada pela Recorrente, demanda a análise pormenorizada das provas após o devido contraditório, devendo prevalecer, neste momento processual, a presunção de veracidade e legitimidade de que goza o ato administrativo, que para ser desconstituído, demanda a produção de prova robusta em sentido contrário.

Neste sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria:

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE - MERCADORIA DESACOBERTADA POR NOTA FISCAL - ICMS E MULTA - TRANSPORTADOR - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. - Não há falar em nulidade da sentença, posto que observou os requisitos do artigo 489 do Código de Processo Civil, considerados por lei como essenciais, e a fundamentação desenvolvida analisou a matéria fática debatida, aplicando-se a legislação vigente, sem qualquer prejuízo à defesa do apelante. Preliminar rejeitada -
O ato de lavratura do Auto de Infração, por ter sido consignado por fiscal pertencente aos quadros da Administração Pública, considera-se ato administrativo e, como tal, reveste-se do atributo da presunção de legitimidade e veracidade, cujo afastamento reclama prova inequívoca a cargo do interessado
- O transportador, ao prestar o serviço de transporte de mercadorias desacobertada de nota fiscal, torna-se solidariamente responsável no que concerne à obrigação tributária, sendo irrelevante a sua alegação de boa-fé. O artigo 21 da Lei Estadual nº 6.763/1975 dispõe que o transportador responde solidariamente pela obrigação tributária em relação às mercadorias transportadas com documentação fiscal falsa, ideologicamente falsa ou inidônea. (TJ-MG - AC: 10105110286728001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 18/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019)

ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. HIGIDEZ DO PROCEDIMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. -
O auto de infração constitui ato administrativo dotado de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, com a admissão de prova em contrário. Apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos no auto de infração, atipicidade da conduta ou vício em um de seus elementos componentes (sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade) poderá ser desconstituída a autuação
- Os elementos de prova disponíveis nos autos não permitem identificar a ocorrência de irregularidades no processo administrativo. Não tendo as alegações trazidas pelo demandante logrado afastar a presunção de legitimidade e de legalidade do ato administrativo, deve ser mantida a autuação realizada pela Polícia Rodoviária Federal, além da condenação por litigância de má-fé levada a efeito pelo juízo singular. (TRF-4 - AC: 50018426120184047109 RS 5001842-61.2018.4.04.7109, Relator: RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Data de Julgamento: 30/10/2019, QUARTA TURMA)

Destarte, inexistindo a probabilidade do direito de forma suficiente ao deferimento do pedido suspensivo aos embargos à execução, deve ser mantida a decisão agravada.

Registre-se, por fim, que por se tratar de requisitos cumulativos, a inexistência da probabilidade do direito dispensa a análise acerca do alegado perigo de dano suscitado pela Recorrente.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao Agravo Interno, nos termos da fundamentação, mantendo na íntegra a decisão agravada.

É o voto.

P.R.I
.

Oficie-se no que couber.

Belém, 03 de outubro de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 17/10/2022