Tribunal: TJPA
Processo: 0035546-15.2015.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-16

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA POR VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS DO CRIME E CIRCUNSTÂNCIAS. VALORAÇÃO NÃO JUSTIFICADA. PENA REDUZIDA. AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE E AUTORIA QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelante condenado à pena de 13 (treze) anos de reclusão e 1800 (mil e oitocentos) dias-multa pela prática dos crimes de tráfico de entorpecente e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, com valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, motivos e circunstâncias do crime. Valoração que não se mostrou idônea, por considerar circunstâncias já elementares do tipo, a configurar bis in idem. Redução da pena-base, com fixação da nova pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 2. Em que pese a ausência de impugnação pela defesa, não restou provada nos autos a materialidade do crime de associação para o tráfico, haja vista que os dois agentes avistados pelos policiais sequer foram ouvidos em juízo ou identificados, de modo a configurar o elo estável e permanente necessário à tipificação da conduta. Absolvição de ofício quanto ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06. 2. Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal. 14ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias dezesseis de maio a vinte e três de maio do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos. Belém/PA, 26 de maio de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0035546-15.2015.8.14.0006

APELANTE: FRANCIEL DO ESPIRITO SANTO SILVA

APELADO: A JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA POR VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS DO CRIME E CIRCUNSTÂNCIAS. VALORAÇÃO NÃO JUSTIFICADA. PENA REDUZIDA. AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE E AUTORIA QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelante condenado à pena de 13 (treze) anos de reclusão e 1800 (mil e oitocentos) dias-multa pela prática dos crimes de tráfico de entorpecente e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, com valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, motivos e circunstâncias do crime. Valoração que não se mostrou idônea, por considerar circunstâncias já elementares do tipo, a configurar
bis in idem.
Redução da pena-base, com fixação da nova pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

2. Em que pese a ausência de impugnação pela defesa, não restou provada nos autos a materialidade do crime de associação para o tráfico, haja vista que os dois agentes avistados pelos policiais sequer foram ouvidos em juízo ou identificados, de modo a configurar o elo estável e permanente necessário à tipificação da conduta. Absolvição de ofício quanto ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

2. Apelação conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal.

14ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias dezesseis de maio a vinte e três de maio do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Belém/PA, 26 de maio de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por FRANCIEL DO ESPIRITO SANTO SILVA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 5ª vara criminal de Ananindeua/PA, em 24.04.2020 (Num. 8555044 - Pág. 1/6), nos autos da Ação Penal nº 0035546-15.2015.8.14.8.0006 (migrado ao sistema PJE), em que foi condenado à pena de 13 (treze) anos de reclusão e 1800 (mil e oitocentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 8555045 - Pág. 5 e Num. 8555046 - Pág. 1 a Num. 8555049 - Pág. 4), o apelante impugnou somente o mérito do julgamento, pleiteando a adequação da dosimetria da pena, haja vista que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social do agente e das consequências e circunstâncias do crime foram valoradas inidoneamente, gerando aumento indevido da penal.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao recurso sob o Num. 8555050 - Pág. 1/4, refutando as alegações da defesa e pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Em parecer ministerial de 2º grau, o
parquet
manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

Narra a denúncia que o acusado, ora apelante, no dia 13.08.2015, às 14:30 horas, guardava em depósito e preparava droga para comercialização, junto a outros dois agentes. Segundo a acusação, agentes da polícia militar foram comunicados sobre a ocorrência de tráfico de entorpecentes no local e, ao chegarem lá, antes mesmo de ingressar no imóvel, notaram que o acusado e mais dois indivíduos embrulhavam drogas. Ao realizarem o cerco no local, os dois outros indivíduos escaparam, sendo detido apenas o acusado, com quem foram encontrados 24 (vinte e quatro) papelotes em alumínio, pesando cerca de 44 gramas, 01 (um) tablete envolto em fita adesiva marrom pesando 207 gramas, ambos contendo substância conhecida como “maconha” e ainda 03 (três) petecas em saco plástico preto, pesando 3,5 gramas de substância conhecida como cocaína, sendo preso em flagrante delito.

Diante dos fatos, o acusado foi preso em flagrante delito.

Quanto ao crime de tráfico, dispõe a lei nº 11.343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Em relação ao crime de associação para o tráfico, dispõe a mesma lei:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

A denúncia foi recebida em 19.01.2016 (Num. 8554956 - Pág. 1/2).

Durante a fase preliminar da persecução penal, foram carreados aos autos declarações do condutor do auto de prisão em flagrante, Aldo Natalino Conceição de Souza, relatando os termos da denúncia e ainda que foi ainda apreendida com o flagranteado a quantia de R$ 31.60 (trinta e um reais e sessenta centavos) - Num. 8554947 - Pág. 3; depoimento da testemunha Roberto Oliveira da Costa, perante a autoridade policial, confirmando o depoimento do condutor - Num. 8554947 - Pág. 4 e Num. 8554948 - Pág. 7; depoimento da testemunha Ronnyel de Sousa Matos, perante a autoridade policial, confirmando as declarações do conduto - Num. 8554947 - Pág. 5; interrogatório do acusado Franciel do Espírito Santo Silva, preso em flagrante, que negou as acusações, afirmando que foi vítima de flagrante forjado pelos policiais militares, os quais não teriam encontrado nada em seu poder. Informou que teria sido preso em flagrante também pelo roubo de um botijão de gás, sendo autuado em outro procedimento, juntamente com “Marcelo” e “Gabriel”, os quais não conhece, nem sabe onde moram - Num. 8554947 - Pág. 6;

boletim de ocorrência comunicando a prisão em flagrante delito do acusado, narrando os termos da prisão em flagrante delito - Num. 8554948 - Pág. 6; laudo de constatação provisória, indicando a natureza entorpecente das drogas, correspondentes a maconha e cocaína - Num. 8554948 - Pág. 9; relatório de IPL, indiciando o acusado somente pelo crime de tráfico de drogas - Num. 8554949 - Pág. 9/10.

Já na fase processual, foi juntado aos autos laudo toxicológico definitivo, concluindo que as substâncias apreendidas nos 24 (vinte e quatro) papelotes de papel alumínio, com erva prensada, pesando 44 gramas, um tablete envolto em fita adesiva marrom, pesando 207 gramas e ainda as 03 (três) petecas envoltas em saco plástico preto correspondem a maconha e cocaína - Num. 8554954 - Pág. 2/4.

Em sede de audiência de instrução e julgamento, realizada em 27.01.2017 (Num. 8554960 - Pág. 2/3), foram ouvidos em juízo somente policiais militares e o acusado. A primeira testemunha a depor foi Roberto Oliveira da Costa, que assim informou, em suma:

[Num 8554961] que recorda do réu presente à audiência; que era um dos policiais que realizaram a diligência; que sua viatura estava atrás do acusado por força de assalto; que chegou com a vítima, o acusado já estava com a outra guarnição; [Num 8554962] que os outros policiais lhe repassaram sobre a situação da droga, mas nada sabe informar sobre isso; que estava com a vítima do assalto.

Posteriormente, foi ouvido o depoimento de Aldo Natalino da Conceição de Sousa, que declarou em síntese:

[Num. 8554963] que recorda do réu presente na audiência; que foi um dos responsáveis pela prisão do acusado; que trabalha no serviço do disque-denúncia do CPRM; que o major pediu para fazer incursão na área da Águas Lindas, em que estava tendo muito roubo e tráfico lá; que especificou a área e passaram dois dias fazendo incursões na área; que entraram numa rua, perceberam o movimento lá; e foram com a viatura até o final, foi que veio a segunda viatura; foi quando perceberam numa casa dois rapazes pulando muro; que foi quando encontraram o cidadão aí (aponta para o réu); que não recorda qual era a árvore; que foi quando ele foi encontrado com certa quantidade de maconha, tanto empetecada, quanto em barra; que tinha uma quantidade de plástico e alumínio, já para fazerem a dolagem da droga; que como tinha os sacos plásticos cortados em quadradinho; [Num. 8554964] que estavam limpos, não estavam sujos; que estavam embaixo da mangueira, no quintal de uma residência; que a área externa da casa lá é aberta; que tem um muro que da pra a fazendinha; que tinham dois com ele, mas conseguiram fugir; que o acusado estava de costa, não deu para perceber; que os outros dois estavam de frente e viram; que foi quando pediu ajuda para fazer o cerco; que tentou fazer o cerco para pegar os dois; que tinha características de tráfico, pelo papel alumínio, saquinhos cortados de plástico e papel alumínio, pela quantidade de drogas, os papéis estavam limpos; que quando é usado, fica sujo, com indícios; que na hora o acusado disse que a droga era do rapaz que tinha corrido; [Num. 8555015] quando pediram apoio para fazer o cerco, para pegar os outros dois elementos, apareceram outras viaturas, aí disseram inclusive pegamos um aqui, foi quando apareceu o Sargento Costa, com a guarnição dele e com o cidadão, que quando este o viu disse que o acusado era o autor do roubo do botijão do gás, que tinha atirado nele, mas não pegou; que perguntou se a vítima tinha certeza, aí o cidadão disse que sim e disse que tinha os outros dois; que ele que tinha efetuado os disparos; que na delegacia disseram que tinha que fazer duas situações, a do tráfico e a do assalto; que o acusado negou o assalto; que a maconha estava num pacote, que não recorda bem, mas tinha mais de vinte; que tinha maconha e tinha pasta; que os saquinhos cortadinhos e o rolo de papel alumínio foram entregues ao delegado, mas não sabe se ele apreendeu; que não reconhecia o acusado como traficante na área, mas

o pessoal da área disseram o apelido dele; que no disque-denúncia...; [Num. 8555016] que foi conhecer por esse dia; que não localizaram as duas pessoas que estavam com o acusado; que “fazendinha” era uma fazenda, que hoje é rota de fuga.

A última testemunha ouvida foi Ronnyel de Sousa Matos

[Num. 8555017] que recorda do réu aqui presente; que estava no momento da prisão do acusado; que na verdade receberam uma informação do subcomandante de que estaria ocorrendo tráfico na região da Águas Lindas; que não sabe precisar o endereço correto; que se dirigiram para lá, a partir de tal informação; chegando ao local, Sargento Paulo estava à frente, com mais outro policial e viu uma movimentação, aí foi quando encontrou o acusado embaixo de uma árvore com uma certa quantidade de droga; que colocaram ele numa viatura; que passaram o rádio para as viaturas para fazer o reconhecimento, para saber se alguém conhecia ele na área; que foi quando chegaram várias viaturas, pois tinha havido um assalto uns minutos atrás; que foi quando a vítima do assalto, que estava numa das viaturas, reconheceu ele; [Num. 8555018] como autor do fato, que teria até deixado lesão com tiro na vítima; que estava na hora do flagrante, só que mais atrás; que viu a droga, salvo engano maconha e papel laminado, que faz entorpecente e uma quantia em espécie; que particularmente viu duas outras pessoas, só que já fugindo; que particularmente não conhecia o acusado da área como traficante; que o acusado não confessou o crime; que o acusado não admitiu o roubo, mas a testemunha afirmou categoricamente que foi ele; que sobre a droga, o acusado disse que não era dele; que não localizaram as outras duas pessoas que estavam com ele; que não confessou a posse das drogas, nem imputou as drogas a terceiros; [Num. 8555019] isso.

Por fim, foi realizado o interrogatório do acusado, Franciel do Espírito Santo Silva, vulgo “Muça”, que declarou, resumidamente:

[Num 8555020 a Num. 8555023] qualificação;
[8555024] que não é verdade a acusação; que deu com 20 minutos, na fuga perdeu o equilíbrio; que varou uma guarnição “ni mim”; que roubou o cara, deu um tiro nele, quando dobrou o canto; (...) o botijão pra sair correndo; quando pulou o muro; que os dois elementos eram uns irmãos aí, que já até mataram; que estavam no roubo com o acusado; que na fuga, só o acusado pulou o muro e voltou; que aí não deu a dos “playbozinho” que pegaram o acusado; que me pegou aí me rendeu; que já chegou, já...; que estavam os três no assalto, ninguém tava fazendo droga, não; que esse aí apanhou dentro da viatura dele; que confirmou que estava no assalto, mas que no tráfico não ia assinar, não, não foi ele; que ia la pra dentro do Utinga, quase que me mata afogado esse aí; esse aí e um outro gordão; que não conhecia os policiais; [8555025] que foi assalto só; que porque não tinha nada no flagrante; que a vítima apareceu, que confirma que roubou, mas que a droga não ia assinar nada, que não foi ele; que o que fez assume, mas o que não fez...; ainda mais tráfico; que eles vinham em perseguição, que estavam fazendo operação e iam dar de contra com eles já; que não tinha como embolar a droga e ao mesmo tempo roubar o cara lá; que eram Marcelo e Gabriel que estavam no roubo; que foram salvos; que estava no assalto e eles pegaram o acusado; que foi esse aí que quase lhe afogou e o baixinho, o segundo que entrou; que o afogou na piscina, quase que morre; que o policial é conhecido lá, é “nojento”; que bate em todo mundo, invade a casa; [8555026] que deu um tiro no tio do depoente e levou ele pra a cadeia.

Foram as provas produzidas nos autos.

I – Do mérito recursal – readequação da dosimetria penal

Quanto ao mérito do recurso, este impugna tão somente a dosimetria da pena, pois alega que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social do agente e motivos e circunstâncias do crime foram valoradas negativamente sem a idônea fundamentação, motivo porque pleiteia a redução da pena-base.

No que diz respeito ao vetor da culpabilidade, o magistrado
a quo
assim decidiu:

A culpabilidade do acusado situa-se entre mínima e média: possuía a quantidade de 24 (vinte e quatro) papelotes feitos em papel alumínio, contendo erva prensada, pesando no total de 44,000g (quarenta e quatro gramas) e um tablete envolto em fita adesiva marrom com erva prensada pesando no total 207,000g (duzentos e sete gramas) e 03 (três) petecas feitas em saco plástico preto amarradas em linha branca pesando no total 3,500g (três gramas e quinhentos miligramas), das drogas vulgarmente conhecidas como maconha e cocaína

A despeito da referência do julgador à culpabilidade, entendo que referida valoração corresponde, em verdade, aos vetores do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que dispõe:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.”.

Nesse ponto, acompanho o entendimento do juízo
a quo,
pois a quantidade encontrada e comprovada nos autos não pode ser considerada diminuta. Há prova da apreensão de 24 (vinte e quatro) papelotes de maconha prensada, pesando 44 (quarenta e quatro) gramas, um tablete envolto em fita adesiva marrom com

207 (duzentos e sete) gramas de maconha prensada e ainda 03 (três) petecas de cocaína. Há variedade de substâncias entorpecentes e em grande quantidade, motivo porque entendo corretamente negativado o vetor legal da culpabilidade.

Quanto à valoração das demais circunstâncias judiciais, entendo que assiste razão ao apelante, pois considero inidônea a fundamentação apresentada na sentença, senão vejamos.

Sobre a conduta social, disse o juiz:
“conduta social voltada ao cometimento de infrações penais graves”.

Quanto a tal fundamentação, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que condenações criminais pretéritas não podem ser consideradas para fins de negativação do vetor conduta social, consoante exemplifica o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA. [...] 3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. [...] 5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). [...] (HC 693.321/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

Portanto, errou o magistrado de origem nesse ponto. Igualmente, tenho que se equivocou quanto à valoração negativa também dos motivos e circunstâncias do crime, ao dizer:
“por motivação do crime, verifica-se unicamente a intenção de conseguir dinheiro à custa do vício e desgraça alheios; as circunstâncias do crime lhes so desfavoráveis na medida em que comercializava mais de um tipo de droga”.

Qualquer tipo de comércio ilegal de drogas sempre terá intenção de lucro fácil às custas do vício e desgraça alheios. Trata-se de motivação imoral e intrínseca ao comércio de entorpecentes, não havendo reprovabilidade exorbitante nesse ponto a justificar o agravamento da pena além daquilo já ponderado pelo próprio legislador, ao estabelecer o preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Quanto às circunstâncias do crime, novamente o magistrado levou em consideração a diversidade da droga apreendida para majorar a pena além do mínimo legal, porém essa mesma diversidade já foi considerada anteriormente, quando da análise da culpabilidade, que em verdade seria a análise das circunstancias do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Dessa feita, há
bis in idem
na dosimetria quanto a este ponto, motivo porque entendo necessário o decote da valoração negativa.

Destarte, dou parcial provimento ao recurso, apenas para excluir da dosimetria da pena a majoração decorrente da valoração negativa das três circunstâncias judiciais - conduta social do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime, com a consequente redução da pena, ante a máxima da proporcionalidade, que não permite a exclusão de circunstancias negativas sem a correspondente diminuição, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

Após a apreciação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o juízo
a quo
fixou a pena-base para o crime de tráfico em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Considerando o decote de três das circunstâncias valoradas negativamente e tomando por base a quota de 1/6 aplicada, fixo a nova pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Sobre referida pena-base, incide a agravante genérica da reincidência, prevista no art. 61, inciso I do CP, gerando uma pena provisória de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez), à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Não há atenuantes.

Ausentes causas de diminuição e aumento de pena, fixo a nova pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante do disposto no art. 33, §2º, alínea “a” e “b” do CP/40, fixo como regime inicial de cumprimento da pena o fechado, considerando a condição de reincidente do acusado.

Incabível tanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante art. 44 do CP/40, quanto a suspensão condicional da pena, haja vista o
quantum
de pena aplicada, nos termos do art. 77 do diploma penal.

II - Da absolvição de ofício pelo crime de associação para o tráfico – Art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Primeiramente, ressalto que a materialidade e autoria delitiva não foram objeto da impugnação recursal, todavia, por tratar-se de recurso exclusivo da defesa, e diante do efeito devolutivo da matéria ser pleno, entendo necessária a reanálise do conjunto probatório dos autos, notadamente quanto ao crime de associação para o tráfico (Art. 35 da Lei 11.343/06). Quanto ao tema, cito desde já a doutrina de Renato Brasileiro, que diz:

No âmbito processual penal, o efeito devolutivo dos recursos é mitigado pelo princípio da
reformatio in mellius.
Como visto anteriormente, seja em recurso exclusivo da acusação objetivando o agravamento da situação jurídica do acusado, seja em recurso da defesa em que tal matéria não tenha sido impugnada, é plenamente possível que o juízo
ad quem
melhore a situação da defesa, ainda que a apreciação de tal questão não tenha sido expressamente devolvida ao Tribunal pelo recorrente. (2021, p. 1.510)

A jurisprudência também é pacífica quanto ao tema, decidindo:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. VIOLAÇÃO DOMICÍLIO. ABSOLVIÇÃO. DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO.
1 - Ainda que em recurso exclusivo da acusação, ao constatar erro na condenação, o Tribunal pode corrigir a sentença para beneficiar o apelado.
2 - Sem provas lícitas da materialidade do crime de tráfico, a absolvição é medida imperiosa. Apelo prejudicado. De ofício, absolvição. (TJ-GO - Apelação Criminal: 00434826820198090175 GOIÂNIA, Relator: Des(a). IVO FAVARO, Data de Julgamento: 02/03/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ de 02/03/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. AUTORIA NÃO COMPROVADA PELA PROVA JUDICIAL. ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO. ELEMENTOS INFORMATIVOS DO INQUÉRITO POLICIAL QUE NÃO SERVEM DE SUSTENTÁCULO PARA CONDENAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. ABSOLVIÇÃO PROFERIDA. - Incabível a prolação de um édito condenatório com fundamento apenas em indícios colhidos durante o inquérito policial por ofensa à garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme vedação expressamente prevista no art. 155 do CPP -
A ausência de prova produzida em contraditório judicial a corroborar os elementos informativos do inquérito e sustentar a procedência da acusação enseja a absolvição do réu, ainda que de ofício, com base no art. 386, VII, do CPP.
(TJ-MG - APR: 10134050579009001 Caratinga, Relator: Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 03/12/2020, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 11/12/2020)

PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 334- A DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE.
ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO. RECURSOS PREJUDICADOS.
1. As rés foram denunciadas e condenadas pela prática do crime tipificado no art. 334-A do Código Penal. Apesar de a coduta imputada se amoldar ao núcleo do tipo constante do "caput", em razão de terem importado selos de certificação da ANATEL falsos, a elementar do tipo - mercadoria proibida, não restou caracterizada. 2. No caso em análise, não se pode atribuir ao selo falso a natureza jurídica de mercadoria, haja vista que não possui valor econômico em si mesmo, havendo a necessidade de acompanhar equipamento eletrônico para tanto. 3. Diante do conjunto probatório carreado aos autos, embora a versão apresentada pelas rés, em Juízo, seja inverossímil, não é possível afirmar que tenham falsificado, fabricado, alterado, feito uso ou utilizado os selos apreendidos. Inaplicável outro tipo penal, porquanto a conduta descrita na denúncia não se encaixa em outra norma prevista nos capítulos das falsificações do Código Penal
. 4. Diante da atipicidade da conduta, de rigor a absolvição, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal. 6. Recursos prejudicados. (TRF
-3 - ApCrim: 00030038420184036119 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, Data de Julgamento: 14/06/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN DATA:18/06/2021)

(Grifei)

Pois bem. Quanto ao crime de associação para o tráfico, a jurisprudência pátria é uníssona em reconhecer a necessidade de estabilidade e permanência no elo subjetivo entre os sujeitos para configuração do delito, que tem natureza plurissubjetiva, e demanda o concurso de duas ou mais pessoas para fins de praticar o crime de tráfico. Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. 1. A pretensão deduzida no pelo agravante prescinde de revolvimento fático-probatório, razão por que deve ser conhecido o agravo para conhecer o recurso especial, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os réus, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação.
3. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 4. É preciso atenção processual para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.
5. A natureza (maconha) e a quantidade da droga, de 161,98g (peso bruto), não se mostram (tão) relevantes, o que, associado à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não recomenda a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 6. Tratando-se de réu reincidente, incabível a incidência da minorante do tráfico privilegiado, concedida apenas à corré. 7. Provimento do agravo regimental. Conhecimento do agravo e do recurso especial. Provimento parcial do recurso especial. Absolvição do agravante da imputação pelo crime de associação para o tráfico (art. 386, VII - CPP). Redução da condenação pelo crime de tráfico para 5 anos e 10 meses de reclusão e 666 dias-multa, em regime fechado. Extensão do resultado à corré (art.580 - CPP), com redução, em HC de oficio, pelo tráfico privilegiado. Condenação (re) fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, com substituição. (AgRg no AREsp 1936383/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

(Grifei)

Não se pode confundir mero concurso de agentes com a tipicidade da conduta da lei de drogas, como evidencia o julgado.

Quanto à materialidade do crime, assim consignou o juízo de origem:

Quanto à autoria delitiva, inobstante o réu negar a prática dos crimes alegando que estava fugindo de um assalto que havia praticado em companhia dos dois indivíduos que conseguiram se evadir, as provas colhidas durante a instruço processual, em especial a testemunhal prestada pelo policial militar ALDO NATALINO CONCEIÇO DE SOUZA, demonstram que o acusado estava efetivamente associado aos referidos indivíduos para o exercício da traficância.

Resta, portanto, evidente que o acusado atuava de forma associada a terceiros, de forma estável, com unidade de propósitos, no só para o comércio ilícito de drogas, mas também para a prática de outras modalidades criminosas, o que inclusive afasta a possibilidade de incidência da causa de diminuiço de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, já que fazia da perpetraço desses ilícitos seu meio de vida.

Diferentemente do entendimento expresso na sentença, entendo que no caso dos autos, nada consta nos autos quanto às elementares do tipo penal do art. 35 da Lei n. 11.343/06. Todas as testemunhas ouvidas em juízo eram policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do agente. Foram uníssonos em dizer que, no local onde foi avistado o acusado com as drogas, haviam mais duas outras pessoas, as quais saíram correndo sem sequer serem apreendidas. Não sabem a identidade das pessoas, não sabem o nível de relacionamento entre os três, nem há quanto tempo se conheciam. Apenas o avistaram junto ao acusado no dia de sua prisão.

O acusado, em seu interrogatório, negou que a droga fosse sua. Não disse que estava a consumir a droga, simplesmente disse que no ato de sua prisão não havia droga alguma, a qual teria surgido por força de um flagrante forjado realizado pelos policiais, uma vez que não quis lhes pagar a propina exigida.

Em que pese a impossibilidade de se confirmar a tese defensiva do acusado, entendo que os elementos probatórios fornecidos pelas testemunhas de acusação e mesmo os elementos informativos colhidos na fase policial não suportam qualquer condenação pelo crime de associação para o tráfico. Ainda que existissem no local da prisão outros dois meliantes, tal presença, por si só, não confirma a associação entre os sujeitos para a prática do tráfico. Como dito alhures, o mero concurso de agentes não basta à configuração do tipo penal do art. 35 da lei de drogas, é necessário que o liame subjetivo mantido entre os sujeitos seja estável e permanente. Como concluir por tal permanência e estabilidade se os agentes sequer foram localizados ou identificados no curso da investigação? O acusado disse que estava junto ao nacional Gabriel e Marcelo no momento do roubo, o qual confessou. Somente. Em momento algum foi referida a prática do tráfico nem o consórcio com tais agentes para tal finalidade.

Sendo assim, em que pese a ausência de impugnação por parte da defesa, entendo que a condenação pelo crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06 se fez de forma indevida, pois ausente nos autos qualquer prova da materialidade do delito, devendo ser aplicado o disposto no art. 386, inciso VII do CPP, concluindo pela absolvição do acusado nesse ponto, ainda de que ofício.

Mantenho a sentença em seus demais termos.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, para excluir da dosimetria da pena a valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social do agente, dos motivos e circunstâncias do crime, aplicando a nova pena definitiva pelo crime de tráfico, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. De ofício, reformo a sentença para absolver o acusado do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, haja vista a insuficiência de provas de materialidade e autoria quanto ao crime, tudo consoante fundamentação.

É como voto.

Belém, 26 de maio de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 26/05/2022