Tribunal: TJPA
Processo: 0001662-47.2019.8.14.0105
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-29

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente auto/termo de exibição e apreensão de objeto e laudo toxicológico, atestando que as 17 (dezessete) petecas e os 02 (dois) tabletes apreendidos na residência do apelante continham, respectivamente, cocaína e maconha, bem como por meio dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, policiais militares que participaram da prisão em flagrante do recorrente e da confissão judicial do mesmo, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando a traficância e, assim, inviabilizando o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais. - 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE. A natureza e a variedade da droga apreendida (cocaína e maconha) justificam a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06. - 3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06) – PROVIMENTO. Em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação do apelante a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (17 petecas de cocaína e 02 tabletes de maconha, com peso de 186,369g) e a sua forma de acondicionamento, configuram maior envolvimento do recorrente com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço), redimensionando-se a pena final do apelante para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. Precedente do STJ. - 4) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO – PROCEDÊNCIA. Em razão do quantum definitivo da reprimenda, é imperiosa a alteração para o regime aberto. Inteligência do art. 33, §2º, “c”, do CP. DE OFÍCIO, determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução. - 5) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA APLICAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), REDIMENSIONANDO-SE A PENA FINAL DO APELANTE PARA 03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 20 (VINTE) DIAS-MULTA, E MODIFICAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO, BEM COMO, DE OFÍCIO, DETERMINAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001662-47.2019.8.14.0105

APELANTE: MATEUS LEÃO DA CONCEIÇÃO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. M
aterialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente
auto/termo de exibição e apreensão de objeto e laudo toxicológico,
atestando que
as 17 (dezessete) petecas e os 02 (dois) tabletes apreendidos na residência do apelante continham, respectivamente, cocaína e maconha, bem como
por meio dos depoimentos
das testemunhas ouvidas em juízo, policiais militares que participaram da prisão em flagrante do recorrente e da confissão judicial do mesmo
, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando a traficância e, assim, inviabilizando o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio.
Precedentes jurisprudenciais.
- 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE. A natureza e a variedade da droga apreendida (cocaína e maconha) justificam a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06. -
3) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06)
– PROVIMENTO
.
Em que pese
não tenha ficado comprovado nos autos a dedicação do apelante a atividades criminosas e nem o seu envolvimento com organização criminosa, a quantidade da droga apreendida (17 petecas de cocaína e 02 tabletes de maconha, com peso de
186,369g)

e a sua forma de acondicionamento, configuram maior envolvimento do recorrente com o tráfico e denotam uma maior gravidade do delito, razão pela qual é imperioso o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço), redimensionando-se a pena final do apelante para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. Precedente do STJ.
-
4) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO – PROCEDÊNCIA.

Em razão do
quantum
definitivo da reprimenda, é imperiosa a alteração para o regime aberto. Inteligência do art. 33, §2º, “c”, do CP. DE OFÍCIO, determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução. - 5)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO,
APENAS PARA APLICAR
A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO), REDIMENSIONANDO-SE A PENA FINAL DO APELANTE PARA 03 (TRÊS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 20 (VINTE) DIAS-MULTA, E MODIFICAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PARA O ABERTO, BEM COMO, DE OFÍCIO, DETERMINAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO
- DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por MATEUS LEÃO DA CONCEIÇÃO, termo no ID – 5052039, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da Vara Única da Comarca de
Concórdia do Pará
(
ID - 5052037
), que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais (ID – 5052041), requer a desclassificação do delito do art. 33, da Lei nº 11.343/06 para o do art. 28 da referida lei, sob o argumento de ser usuário de drogas, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, do referido diploma legal, bem como a modificação do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto.

Em contrarrazões (
ID - 5052043
), o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior (ID – 5383901), pela 5ª Procuradora de Justiça Criminal, Dr.ª Dulcelinda Lobato Pantoja, na condição de
custos legis
, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Narra a denúncia (
ID - 5052023
) que, no dia 25/05/2019, por volta das 09h00m, na Vila do Jambeiro, Bairro Novo, Município de Concórdia do Pará, o acusado, ora apelante, na companhia de um outro indivíduo, mantinha em depósito substância entorpecente em desacordo com a lei, com claro fim comercial, bem como se associaram com o fim de praticar reiteradamente o tráfico de drogas na localidade.

Aduz que, na referida data, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina quando foram informados por populares de uma possível localização de traficantes que atuavam na Cidade, tendo então seguido em diligência até a residência dos mesmos, onde foram encontradas 17 (dezessete) petecas da substância vulgarmente conhecida como “óxi”, bem como 02 (dois) tabletes contendo erva seca prensada, conhecida vulgarmente como “maconha”.

O apelante foi denunciado como incurso nas sanções dos arts. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória tão somente quanto ao delito de tráfico de drogas (ID – 5052037), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo, que passo a analisar detidamente:

1 - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI

De início, digo que tal pleito é
improcedente
, pois insurge dos autos a comprovação tanto da materialidade do fato quanto da autoria delitiva do recorrente em relação ao crime de tráfico de drogas, senão vejamos:

A
materialidade
do fato está comprovada através do boletim de ocorrência policial (ID – 5052024), auto/termo de exibição e apreensão de objeto (ID – 5052025) e laudo toxicológico definitivo (ID – 5052027), o qual atestou que as 17 (dezessete) petecas apreendidas na residência do apelante, pesando 2,457g (dois gramas, quatrocentos e cinquenta e sete miligramas), continham COCAÍNA, e os 02 (dois) tabletes, pesando 186,369g (cento e oitenta e seis gramas, trezentos e sessenta e nove miligramas), também encontradas no imóvel, continham MACONHA.

Já a autoria delitiva restou demonstrada através dos documentos supracitados, dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, no caso os policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante do recorrente e da própria confissão judicial deste, todos os relatos constantes de mídia digital no ID – 5052038.

Extrai-se da prova oral coligida que, de fato, o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes, pois foi preso em flagrante em poder de uma razoável quantidade de entorpecentes, inclusive variada e fracionada em pequenas porções.

Os depoimentos testemunhais colhidos durante a instrução criminal mostram-se harmônicos com os demais elementos probatórios dos autos, mormente o laudo toxicológico, restando, portanto, evidenciado o delito do art. 33,
caput
, da L. 11.343/06.

Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes, não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando drogas, já que este é um crime de ação múltipla. Logo, basta que seja praticada uma das condutas descritas no tipo penal, como se deu na situação ora em exame, onde o recorrente “tinha em depósito” e “guardava” 17 (dezessete) petecas de cocaína e 02 (dois) tabletes de maconha.

Anote-se, ainda, que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de acusado constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Assim,
não há que se falar em desclassificação do delito para a conduta descrita no art. 28, da referida lei
.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS
- PRELIMINAR - BUSCA PESSOAL - INVASÃO DE DOMICÍLIO - AUSÊNCIA DE NULIDADE -
CONFISSÃO JUDICIAL ACERCA DA MERCANCIA ILÍCITA - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - INVIABILIDADE
- PRIVILÉGIO - APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS - FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.

O art. 5º, inciso XI, da Constituição da República permite o ingresso de policiais no domicílio em situação de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
A confissão judicial acerca da prática da mercancia ilícita impossibilita a absolvição, bem como a desclassificação para o delito de uso de drogas
. A natureza e a expressiva quantidade de drogas arrecadadas justificam a redução da pena na fração mínima pelo benefício do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.”
(TJ/MG, APR 0080120-92.2021.8.13.0313, 8ª Câmara Criminal, Rel. Des. Anacleto Rodrigues, j. 07/07/2022) (grifo nosso)

“APELAÇÃO – AÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06
– NÃO CABIMENTO.

- Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de substâncias ilícitas (art. 28 da Lei 11.343/06), tendo em vista que restou comprovada materialidade e autoria do delito de tráfico, não sendo afastadas pelo fato de ser o réu também usuário de drogas
.”
(TJ/MG, APR 10525190073391001, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. Bruno Terra Dias, j. 16/02/2020) (grifo nosso)

2 - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

Tal pleito
não merece acolhimento
.

Isto porque a natureza e a variedade do entorpecente apreendido (cocaína e maconha), sendo a primeira extremamente deletéria, por si só, justificam a exasperação da reprimenda base acima do mínimo, conforme o disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Portanto, mostra-se justificada a fixação da pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, não merecendo qualquer reparo.

Na segunda etapa da dosimetria penal, mantenho o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do CP) e, via de consequência, a redução da pena-base em 01 (um) ano, ficando a mesma em 05 (cinco) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa.

3 - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.

Assiste razão à defesa nesta parte.

Na terceira fase do cálculo da pena, vê-se que o magistrado deixou de fazer a análise da causa especial de diminuição de pena constante do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo que, a meu juízo, o apelante faz jus à referida minorante, não na fração máxima de 2/3 (dois terços), mas sim na fração de 1/3 (um terço), pois,
em que pese não tenha ficado comprovado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas e nem seu envolvimento com organização criminosa, vejo que a quantidade da droga apreendida é considerável (
186,369g - cento e oitenta e seis gramas, trezentos e sessenta e nove miligramas)
,
o que, somada a forma de acondicionamento de parte do entorpecente (17 petecas de cocaína e 02 tabletes de maconha), configura maior envolvimento do recorrente com o tráfico e denotam a maior gravidade do delito.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06
.
ESCOLHA DA FRAÇÃO. CRITÉRIO LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06
. REGIME PRISIONAL.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi aplicada em 1/3 tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida (9 porções de maconha pesando aproximadamente 20g), de acordo com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes.

2.
Esses mesmos elementos (quantidade e natureza da substância entorpecente) demonstram maior envolvimento da paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito
, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena e o óbice à substituição da pena, que não se mostra socialmente recomendada. Na hipótese, tendo em vista a pena aplicada, inferior a 4 anos, o regime semiaberto mostra-se suficiente, nos termos da jurisprudência desta Corte.

3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC 527763 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 22/10/2019) (grifamos)

Logo, ante a incidência da minorante do §4º, do art. 33, da L. 11 343/06 na fração de 1/3 (um terço),

redimensiono a pena final do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso
.

Aliás, quanto à pena pecuniária, insta ressaltar que, além do juízo
a quo
ter deixado de observar o sistema trifásico, a fixou em um
quantum
abaixo do mínimo legal, o que necessita ser preservado, haja vista tratar-se o presente de recurso da defesa e a proibição da
reformatio in pejus
.

4 - MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO SEMIABERTO PARA O ABERTO.

Procedente, pois, diante do novo
quantum
final da reprimenda e à luz
do art. 33, §2º,
c
, do CP, o regime inicial deve ser alterado para o aberto.

Por fim, de acordo com o art. 44, §2º, do CP, determino, de ofício, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, apenas para aplicar
a causa especial de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3 (um terço), redimensionando a pena final do apelante para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, e modificar o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto, bem como, de ofício, determino a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

É como voto.

[1]

STJ, AgRg no AREsp 1.824.447/DF, Quinta Turma, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2021.

Belém, 04/10/2022