Tribunal: TJPA
Processo: 0805963-57.2021.8.14.0000
Classe: RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão julgador: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10257 - Voluntária
Data de julgamento: 2022-08-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO APÓS DECORRIDOS 90 DIAS DO PEDIDO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO ASSEGURADO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO E CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 300 DO CPC/15. RESSALVA DAS PARCELAS DE NATUREZA TRANSITÓRIA. ADEQUAÇÃO DA MULTA DIÁRIA. MANUTENÇÃO EM PARTE DA DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU O PEDIDO DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência para que o Agravado receba remuneração enquanto aguarda análise do pedido de aposentadoria. 2. O Agravado demonstrou a probabilidade do direito para a obtenção da tutela de urgência, pois requereu no dia 13.02.2020, a sua aposentadoria (id. 23920350 - Pág. 1) sem que, até o ajuizamento da ação em 03.03.2021, ou seja, mais de 03 meses do pedido administrativo, não tenha obtido resposta do Município de Belém, ensejando o direito de ser remunerado durante seu afastamento de acordo com art. 18, XXVIII da Lei Orgânica do Município e art. 323 da Constituição Estadual. 3. As vantagens e/ou parcelas de caráter não permanente não compõem a remuneração do servidor, conforme dicção do art. 53 da Lei Municipal nº 7.502/1990, devendo ser excluídas da remuneração do Agravado durante o afastamento. 4. O perigo da demora decorre da necessidade de a Recorrida receber a verba de natureza alimentar assegurada pela Legislação Municipal e Constituição Estadual. 5. Acerca da multa diária fixada em R$ 5.000.00 (cinco mil reais) por mês de descumprimento até o limite de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), não há que se falar em exorbitância, uma vez que se encontra dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para restringir o termo “remuneração” às parcelas salariais de caráter permanente, bem como, reduzir o valor da multa diária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. Julgamento ocorrido na 29ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 22 a 29 de agosto de 2022. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0805963-57.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE BELÉM

AGRAVADO: HENRIQUE RODRIGUES DIAS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO APÓS DECORRIDOS 90 DIAS DO PEDIDO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO ASSEGURADO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO E CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 300 DO CPC/15. RESSALVA DAS PARCELAS DE NATUREZA TRANSITÓRIA. ADEQUAÇÃO DA MULTA DIÁRIA. MANUTENÇÃO EM PARTE DA DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU O PEDIDO DE URGÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência para que o Agravado receba remuneração enquanto aguarda análise do pedido de aposentadoria.

2. O Agravado demonstrou a probabilidade do direito para a obtenção da tutela de urgência, pois requereu no dia 13.02.2020, a sua aposentadoria (id. 23920350 - Pág. 1) sem que, até o ajuizamento da ação em 03.03.2021, ou seja, mais de 03 meses do pedido administrativo, não tenha obtido resposta do Município de Belém, ensejando o direito de ser remunerado durante seu afastamento de acordo com art. 18, XXVIII da Lei Orgânica do Município e art. 323 da Constituição Estadual.

3. As vantagens e/ou parcelas de caráter não permanente não compõem a remuneração do servidor, conforme dicção do art. 53 da Lei Municipal nº 7.502/1990, devendo ser excluídas da remuneração do Agravado durante o afastamento.

4. O perigo da demora decorre da necessidade de a Recorrida receber a verba de natureza alimentar assegurada pela Legislação Municipal e Constituição Estadual.

5. Acerca da multa diária fixada em R$ 5.000.00 (cinco mil reais) por mês de descumprimento até o limite de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), não há que se falar em exorbitância, uma vez que se encontra dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido,
apenas para restringir o termo “remuneração” às parcelas salariais de caráter permanente, bem como, reduzir o valor da multa diária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Julgamento ocorrido na 29ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará realizada no período de 22 a 29 de agosto de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento (processo nº
0805963-57.2021.8.14.0000
- PJE
) interposto por MUNICÍPIO DE BELÉM contra HENRIQUE RODRIGUES DIAS, em razão da decisão interlocutória proferida pelo M.M. Juízo da 2ª Vara de Fazenda de Belém, nos autos do Mandado de Segurança (processo n.
0815210-32.2021.8.14.0301
– PJE
)
impetrado pelo Agravado.

A decisão recorrida foi proferida com a seguinte conclusão:

(...) Portanto, reputando presentes os requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora, ou, da probabilidade do direito vindicado e do perigo de dano (art. 300, do CPC), autorizadores da concessão da liminar perquirida, impõe-se o seu deferimento.

Diante das razões acima, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA (LIMINAR), para determinar aos Impetrados o cumprimento da obrigação de fazer no sentido de conceder o imediato afastamento do Impetrante, sem prejuízo de sua remuneração, do exercício das funções do cargo público de “Médico”, junto ao Município de Belém (SESMA), com fulcro no art. 169, da Lei Municipal n° 7.502/90 c/c art. 18, da Lei Orgânica do Município de Belém.

Para regular cumprimento da obrigação aqui determinada, fixo multa de R$5.000.00 (cinco mil reais) por mês de descumprimento até o limite de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ou efetivo implemento desta decisão (art. 297, do CPC).

Advirto, a quem desta tiver conhecimento, que o descumprimento da presente decisão enseja a incidência do agente infrator (público ou particular) no tipo penal previsto no art. 330, do CP, sem prejuízo de ação por improbidade administrativa (Lei Federal n° 8.429/1992)
(...)

Em razões recursais,
o Agravante sustenta a nulidade da notificação da decisão agravada, por ter sido realizada perante a SEMA, ao passo que deveria ter sido efetivada no órgão de representação da pessoa jurídica interessada, Procuradoria Jurídica do Município de Belém.

No mérito, afirma que não estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida liminar concedida na origem. Aduz que o art. 18 da Lei Orgânica do Município, que trata do afastamento remunerado após o pedido de aposentadoria, possui vício formal, pois somente lei de iniciativa do Chefe do Executivo, no caso o Prefeito Municipal, pode dispor a respeito de aposentadoria, o que não ocorre no caso de lei orgânica, em razão de expressa determinação contida no art. 61, §1º, II, “C”, da Constituição Federal.

Afirma que é indevida a incorporação das verbas de caráter transitório, cujo recebimento depende do próprio trabalho em local insalubre; que as parcelas transitórias têm natureza
propter laborem
, ou seja, são devidas apenas enquanto perdurar a condição de trabalho que enseja o pagamento.

Sustenta a impossibilidade de concessão de medida liminar de caráter satisfativo contra a fazenda pública. Alternativamente, requer a redução da multa arbitrada para o caso de descumprimento da decisão.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso.

Coube-me a relatoria do feito por distribuição.

O recurso foi recebido, tendo sido indeferido o pedido de efeito suspensivo.

Não houve apresentação de contrarrazões.

Em manifestação, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público se pronuncia pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, passando a apreciá-lo.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que deferiu o pedido de tutela de urgência para que o Agravado receba remuneração enquanto aguarda análise do pedido de aposentadoria.

Os requisitos para a concessão da tutela de urgência estão previstos no art. 300 e seu § 3º do CPC/15, que dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

(...)

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Vê-se, portanto, que a medida antecipatória decorre de um juízo de probabilidade, observada a coexistência dos requisitos elencados na norma processual em destaque. Neste sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece:

A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou possibilidade – de o direito existir. (Manual de Direito Processual Civil, Volume Único, Ed. JusPodivm, 10ª edição. rev. e ampl. 2018. Pág. 483)

Sobre o afastamento do cargo enquanto tramita o processo administrativo para fins de concessão da aposentadoria,
a Lei Orgânica do Município dispõe em seu art. 18, XXVIII:

Art. 18. O Município assegura aos servidores públicos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos:

(...)

XXVIII -
não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo-primeiro dia subseqüente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria, sem prejuízo da percepção de sua remuneração
, caso não sejam cientificados do indeferimento, na forma da lei; (Grifo Nosso).

O art. 323 da Constituição Estadual está de acordo com os preceitos que disciplinam a matéria, bem como não fere a autonomia legislativa do Município, senão vejamos:

Art. 323.
Aos servidores civis e militares fica assegurado o direito de não comparecer ao trabalho a partir do nonagésimo primeiro dia subseqüente ao do protocolo do requerimento de aposentadoria ou de transferência para a reserva, sem prejuízo da percepção de sua remuneração
, caso não sejam antes cientificados do indeferimento, na forma da lei. (Grifo nosso).

Desta forma, ao contrário do que sustenta o Recorrente, o Agravado demonstra a probabilidade do direito para a obtenção da tutela de urgência, pois requereu no dia 13.02.2020, a sua aposentadoria (id. 23920350 - Pág. 1) sem que, até o ajuizamento da ação em 03.03.2021, ou seja, mais de 03 meses do pedido administrativo, não tenha obtido resposta do Município de Belém, ensejando o direito de ser remunerado durante seu afastamento de acordo com art. 18, XXVIII da Lei Orgânica do Município e art. 323 da Constituição Estadual.

Neste momento processual, deve prevalecer a decisão agravada, ante a demonstração da probabilidade do direito. Neste sentido, é o entendimento desta E. Corte em casos análogos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. AFASTAMENTO DE ATIVIDADE SEM PREJUÍZO DE REMUNERAÇÃO. ART. 18, INCISO XVIII DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BELÉM. CONSONÂNCIA COM O ART. 323 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO PARÁ. 1. A Lei Municipal nº 8.466/2005 que disciplina a exigência de o servidor público permanecer em atividade enquanto o seu pedido de aposentadoria é processado pela administração pública deve ser compatível com a Constituição Estadual e a Lei Orgânica Municipal.

2. Direito do servidor municipal de se afastar de suas atividades sem prejuízo de sua remuneração, a partir do 91º dia subsequente a data do protocolo de requerimento de aposentadoria, se não tiver obtido nenhum posicionamento negativo acerca do pedido (art. 18, XXVIII da Lei Orgânica Municipal e art. 323 da Constituição Estadual).

3. Agravo conhecido e ao qual se nega provimento.

(Agravo de Instrumento nº 0809522-90.2019.8.14.0000. Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 22.03.2021, Publicado em 21.04.2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. AFASTAMENTO DE ATIVIDADE SEM PREJUÍZO DE REMUNERAÇÃO. ART. 18, INCISO XVIII DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BELÉM. CONSONÂNCIA COM O ART. 323 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO PARÁ. 1.Verifico ainda que existe uma Lei Municipal nº 8.466/2005 que disciplina a exigência de o servidor público permanecer em atividade enquanto o seu pedido de aposentadoria é processado pela administração pública. No entanto, esta não é a Lei maior do Município, e deve ser compatível com a Constituição Estadual e a Lei Orgânica Municipal. 2.A Lei Orgânica Municipal é a lei maior, devendo as demais leis municipais obedecer às regras gerais nela impostas, posto que se trata da norma pela qual se regerá o Município. 3.Direito do servidor municipal de se afastar de suas atividades sem prejuízo de sua remuneração, a partir do 91º dia subsequente a data do protocolo de requerimento de aposentadoria, se não tiver obtido nenhum posicionamento negativo acerca do pedido (art. 18, XXVIII da Lei Orgânica Municipal e art. 323 da Constituição Estadual). 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, À UNANIMIDADE.

(Agravo de Instrumento nº 0800685-46.2019.8.14.0000. Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 11.05.2020. Publicado em 03.06.2020)

Contudo, as
gratificações e abonos pretendidos pelo Recorrido possuem natureza transitória, temporária e eventual, podendo cessar seu pagamento quando a condição para sua percepção deixar de existir.

Trata-se de vantagens
pro labore faciendo
, ou seja, gratificação de serviço que ocorre devido às condições não usuais em que é prestado, e, portanto, não se incorpora à remuneração dos servidores para qualquer efeito e, por conseguinte, não é percebível na inatividade, salvo previsão legal neste sentido.

Isso porque, todas as vantagens e/ou parcelas de caráter não permanente não compõem a remuneração do servidor, conforme dicção do art. 53 da
Lei Municipal nº 7.502/1990, in verbis:

Art. 53 -
Remuneração é o vencimento acrescido das gratificações e demais vantagens de caráter permanente
atribuídas ao funcionário pelo exercício de cargo público.

Parágrafo único - As indenizações, auxílios e demais vantagens ou
gratificações de caráter eventual não integram a remuneração.
(grifei).

Desta forma, ao passar para a inatividade,
o servidor público municipal deixa de fazer jus à parcela ora requerida, vez que se trata de benefício que possui
natureza temporária e transitória (
propter laborem
),
devido apenas aqueles servidores ativos
do Município de Belém.

Acerca da incorporação de verbas de caráter pessoal e provisórias, este Egrégio Tribunal de Justiça já firmou entendimento na ocasião de julgamentos de casos análogos ao dos autos, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA PROPTER LABOREM NÃO EXTENSIVA AOS SERVIDORES QUE PASSAM A INATIVIDADE.

1-
Entendo que a gratificação pleiteada possui natureza transitória, pessoal e propter laborem, não integrando os proventos de aposentadoria, eis que a norma de regência é clara no sentido de ser devida aqueles funcionários de área da saúde, lotados no Hospital de Pronto Socorro Municipal e outros órgãos do Serviço Público de Saúde do Município de Belém.

3- Recurso conhecido e desprovido à unanimidade. (2018.00342307-77, 185.221, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-01-29, Publicado em 2018-01-31)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE BELÉM. GRATIFICAÇÃO DE ATENDIMENTO AMBULATORIAL E HOSPITALAR - HPS. VANTAGEM CONCEDIDA EM CARÁTER TEMPORÁRIO E TRANSITÓRIO. GRATIFICAÇÃO PROPTER LABOREM. DEVIDA SOMENTE AOS SERVIDORES EM ATIVIDADE. BENEFÍCIO QUE NÃO SE ESTENDE AOS SERVIDORES INATIVOS OU EM PROCESSO DE APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO.

I -
A gratificação salarial ? HPS é devida aos servidores públicos municipais lotados no Hospital de Pronto Socorro Municipal e outros órgãos do Serviço Público de Saúde do Município de Belém. A Lei 7.781/1995 instituiu e disciplinou o HPS. A impetrante, ora agravante, recebia a vantagem pecuniária enquanto servidora pública municipal ativa da área de saúde, porém, quando requereu pedido de aposentadoria, deixou de receber a gratificação.

II - O HPS, instituído pela Lei nº 7.781/1995, possui natureza propter laborem, possuindo caráter temporário e transitório, vez que a norma de regência é clara no sentido de que a gratificação é devida somente aqueles funcionários da área da saúde, lotados no Hospital de Pronto Socorro Municipal e outros órgãos do serviço público de saúde do município de Belém.

III ? A gratificação instituída pela Lei municipal nº 7.781/95 enquadra-se nas gratificações de serviço, transitórias, ou seja, devem

ser pagas enquanto o servidor estiver prestando o serviço que as enseja.

IV ? A agravante foi afastada das suas atividades em razão do deferimento de sua aposentadoria. Dessa forma, resta nítido que a recorrente não exerce mais atividade no Hospital Pronto Socorro Municipal, portanto, não fazendo jus ao recebimento da gratificação HPS, e mesmo que, ainda, estivesse afastada em processo de aposentadoria também não teria direito ao recebimento da referida gratificação.

V - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(2017.04319780-65, 181.537, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-10-05, Publicado em 2017-10-10).

Resta claro, portanto, que as gratificações e abonos pretendidos pelo Agravado não integram a remuneração, devendo ser deferido o pedido para que tais verbas sejam excluídas da remuneração enquanto o Recorrido aguarda o pedido de aposentadoria.

No que tange ao perigo da demora, este decorre da necessidade de o Recorrido receber a verba de natureza alimentar assegurada pela legislação municipal, conforme exposto alhures.

Registre-se, ainda, que não incide a vedação de medida liminar contra a Fazenda Pública, por se tratar de causa de natureza previdenciária, a teor do que dispõe a Súmula 729 do STF.

Com efeito, deve ser mantida a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência, com a ressalva de que a remuneração a ser paga durante o afastamento não abrange parcelas de natureza transitória.

Acerca da multa diária fixada em R$5.000.00 (cinco mil reais) por mês de descumprimento até o limite de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), não há que se falar em exorbitância, uma vez que se encontra dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de guardar proximidade com os parâmetros utilizados por este E. Tribunal em casos análogos.

Por fim, não há como acolher o argumento de nulidade da decisão agravada por irregularidade na notificação, sob pena de supressão de instância, uma vez que referida matéria foi arguida na origem e se encontra pendente de apreciação.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento,

apenas para restringir o termo “remuneração” às parcelas salariais de caráter permanente, bem como, reduzir o valor da multa diária.

É o voto.

Belém, 22 de agosto de 2022.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA

Desembargadora Relatora

Belém, 29/08/2022