Tribunal: TJPA
Processo: 0004081-21.2019.8.14.0079
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-29

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – VIA INADEQUADA – ANÁLISE PREJUDICADA. Pedido que deveria ter sido trazido ao exame desta Instância Superior por meio de habeas corpus e que, inclusive, encontra-se prejudicado neste momento, face o julgamento do presente recurso. - 2) ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL OU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, OU, AINDA, DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. Materialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente autos de apreensão e laudo toxicológico, atestando que os 25 (vinte e cinco) papelotes de erva seca prensada e os 54 (cinquenta e quatro) papelotes envoltos em plástico, apreendidos em poder do apelante e também na residência dele, continham, respectivamente, maconha e cocaína, bem como por meio dos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu e do relato, em juízo, da genitora dele, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes e, assim, inviabilizando tanto a súplica absolutória como o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais. - 3) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE. A natureza e a variedade da droga apreendida (cocaína e maconha) justificam a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06. - 4) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06) – IMPROCEDÊNCIA. Inviável o reconhecimento da minorante, haja vista ter ficado comprovado nos autos a dedicação do réu às atividades criminosas e a utilização do tráfico de drogas como meio de vida, a partir da natureza, variedade e quantidade do entorpecente apreendido (mais de trinta gramas de maconha e cocaína), aliadas a sua forma de acondicionamento (79 papelotes) e às circunstâncias do caso concreto (traficando há mais de ano em sua residência, onde foram apreendidas drogas, pelo fato dele ganhar pouco fazendo faxina, conforme depoimento prestado em juízo por sua genitora). Precedentes jurisprudenciais do STJ. - 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA. Inviável, ante a condenação do apelante a uma pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Inteligência do art. 44, I, do CP. – 6) ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal a amparar o pleito de exclusão da pena pecuniária com base no fundamento de falta de recursos financeiros do réu. Ademais, a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, de conteúdo cogente. Precedentes jurisprudenciais. - 7) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004081-21.2019.8.14.0079

APELANTE: JOSE ALESON DIAS BRABO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1)
PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – VIA INADEQUADA – ANÁLISE PREJUDICADA. Pedido que deveria ter sido trazido ao exame desta Instância Superior
por meio de
habeas corpus
e que, inclusive, encontra-se prejudicado neste momento, face o julgamento do presente recurso.
- 2) ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL OU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, OU, AINDA, DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI – IMPROCEDÊNCIA. M
aterialidade e autoria delitiva comprovadas nos autos através dos documentos acostados, mormente autos de apreensão e laudo toxicológico, atestando que
os 25 (vinte e cinco) papelotes de erva seca prensada e os 54 (cinquenta e quatro) papelotes envoltos em plástico, apreendidos em poder do apelante e também na residência dele, continham, respectivamente, maconha e cocaína,
bem como por meio dos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu e do relato, em juízo, da genitora dele, os quais se mostraram coerentes entre si e harmônicos com os demais elementos probatórios, confirmando que o recorrente traficava entorpecentes e, assim, inviabilizando tanto a súplica absolutória
como
o pleito de desclassificação para o delito de posse de droga para consumo próprio. Precedentes jurisprudenciais. - 3) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE. A natureza e a variedade da droga apreendida (cocaína e maconha) justificam a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06. -
4) APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06)
– IMPROCEDÊNCIA
.
Inviável o reconhecimento da minorante, haja vista ter ficado comprovado nos autos a dedicação do réu às atividades criminosas e a utilização do tráfico de drogas como meio de vida, a partir da natureza, variedade e quantidade do entorpecente apreendido (mais de trinta gramas de maconha e cocaína), aliadas a sua forma de acondicionamento (79 papelotes) e às circunstâncias do caso concreto (traficando há mais de ano em sua residência, onde foram apreendidas drogas, pelo fato dele ganhar pouco fazendo faxina, conforme depoimento prestado em juízo por sua genitora). Precedentes jurisprudenciais do STJ.
- 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPROCEDÊNCIA. Inviável, ante a condenação do apelante a uma pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão. Inteligência do art. 44, I, do CP.

– 6) ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE. Inexiste previsão legal a amparar o pleito de exclusão da pena pecuniária com base no fundamento de falta de recursos financeiros do réu. Ademais, a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, de conteúdo cogente. Precedentes jurisprudenciais. - 7)
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

- DECISÃO UNÂNIME.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto por JOSÉ ALESON DIAS BRABO (ID – 5115758), inconformado com a sentença prolatada pelo MM. juízo da Vara Única do Termo Judiciário de Bagre (
ID - 5115756
), que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões recursais, requer, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade, e, no mérito, a absolvição por
não existir prova de ter concorrido para a infração penal
ou por insuficiência de provas, bem como, subsidiariamente, a desclassificação do delito do art. 33, da Lei nº 11.343/06 para o do art. 28 da referida lei, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º, do art. 33, do referido diploma legal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a isenção da pena de multa.

Em contrarrazões (
ID - 5115760
), o
dominus litis
pugnou pelo conhecimento e improvimento do apelo, no que foi seguido, nesta Instância Superior (ID – 5392410), pelo 1º Procurador de Justiça Criminal, Dr. Claudio Bezerra de Melo, na condição de
custos legis
, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório
.

VOTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

1
- PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Entendo prejudicado este pleito, pois, além do fato de que deveria ter sido trazido ao exame desta Instância Superior por meio de
habeas corpus
, que é a via adequada, e não no presente recurso, o feito está sendo julgado nesse momento, de modo que eventual acolhimento do pedido em nada beneficiaria o apelante, restando, assim, inviabilizada sua análise.

Passo, portanto, à apreciação do mérito recursal
:

Narra a denúncia (
ID - 5115729
) que, na madrugada do dia 15/12/2019, uma guarnição da polícia militar monitorava o sítio do acusado, ora apelante, em razão de denúncias anônimas de que o local era utilizado para comercialização ilícita de entorpecentes, momento em que viram, nas proximidades, o nacional Moisés Santana da Silva, em atitude pouco usual, sendo que o abordaram e, após revista pessoal, localizaram em poder dele 01 (um) papelote da substância entorpecente conhecida como “maconha”, o qual afirmou ter adquirido da genitora do recorrente, Sra. Luiza de Almeida Dias, na residência deles.

Aduz que os policiais se dirigiram ao sítio, onde se encontrava apenas a Sra. Luiza, a qual, questionada, entregou a eles um pote contendo 40 (quarenta) papelotes de substâncias entorpecentes provisoriamente identificadas como “pedra de óxi” e 20 (vinte) papelotes de substâncias entorpecentes provisoriamente identificadas como “maconha”, que afirmou pertencerem ao seu filho.

Assevera que os policiais conseguiram localizar o apelante consumindo bebida alcoólica na praça do Município de Bagre, em companhia dos nacionais Jadson Fonseca de Oliveira e Gisele Sozinho Lobato, sendo que o abordaram e, após revista pessoal, encontraram em poder dele 14 (quatorze) papelotes de substâncias entorpecentes provisoriamente identificadas como “pedra de óxi” e 05 (cinco) papelotes de substâncias entorpecentes provisoriamente identificadas como “maconha”, além da quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais).

O recorrente foi denunciado como incurso nas sanções dos arts. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a regular instrução do feito, sobreveio sentença condenatória tão somente quanto ao delito de tráfico de drogas (ID – 5115756), contra à qual foi interposto o presente recurso defensivo, cujo mérito passo a analisar detidamente:

2 - ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL OU POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, OU, AINDA, DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 PARA O DELITO DO ART. 28, DA REFERIDA LEI.

De início, digo que os pleitos são
improcedentes
, pois insurge dos autos a comprovação tanto da materialidade do fato quanto da autoria delitiva do apelante em relação ao crime de tráfico de drogas, senão vejamos:

A
materialidade
do fato está comprovada através do boletim de ocorrência policial (ID – 5115731), autos de apreensão (ID – 5115730), autos de constatação provisórios (ID – 5115730) e laudo toxicológico definitivo (ID – 5115751), o qual atestou que os 25 (vinte e cinco) papelotes de erva seca prensada encontrados na residência do recorrente e também em poder deste, pesando 21g (vinte e um gramas), eram MACONHA, e os 54 (cinquenta e quatro) papelotes envoltos em plástico, pesando 9,9g (nove gramas e novecentos miligramas), também encontrados com o réu e em seu casa, continham COCAÍNA.

Já a autoria delitiva restou demonstrada através dos documentos supracitados, dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, no caso os policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante do apelante, todos os relatos constantes de mídia digital no ID – 5115753, além do relato judicial de sua própria genitora, à época também denunciada, mas que acabou absolvida no primeiro grau, a qual afirmou que o filho havia dito a ela que iria vender droga, pois ganhava pouco fazendo faxina, o que, inclusive, já fazia há mais de ano em sua casa, conforme termo de audiência no ID – 5115753, todos harmônicos com os demais elementos probatórios dos autos, mormente o laudo toxicológico.

Em seu interrogatório judicial, termo no ID – 5115753, o recorrente negou a traficância e aduziu que apenas as 20 (vinte) porções de maconha eram suas, para seu próprio consumo, pois é usuário de drogas.

Em que pese tal negativa, extrai-se da prova oral coligida que, de fato, o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes, pois, além de ter sido preso em flagrante em poder de uma razoável quantidade de drogas, inclusive variada e fracionada em pequenas porções, e de uma quantia em dinheiro trocado, foi encontrada uma boa quantidade de entorpecentes em sua residência.

Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o réu seja flagrado efetivamente comercializando entorpecentes, já que este é um crime de ação múltipla. Logo, basta que seja praticada uma das condutas descritas no tipo penal, como se deu na situação ora em exame, onde o recorrente “transportava”, “trazia consigo”, “tinha em depósito” e “guardava” 25 (vinte e cinco) papelotes de maconha e 54 (cinquenta e quatro) papelotes de cocaína.

Anote-se, ainda, que o testemunho policial é revestido, inconteste, de validade e credibilidade, pois, sendo proveniente de agente público no exercício de sua função, ostenta fé pública, daí porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
[1]
firmou orientação no sentido de que
o

depoimento, em juízo, de policiais envolvidos na prisão em flagrante de acusado constitui meio de prova

idôneo a resultar na condenação, especialmente quando

ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,

cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não fez.

Assim,
não há que se falar em absolvição
por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal ou por
insuficiência de provas e tampouco

desclassificação do delito do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28, da referida lei
.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

1. Apelação contra a sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão mais 530 (quinhentos e trinta), em regime inicial fechado.

2.
Incabível a absolvição do crime de tráfico de drogas se o conjunto probatório acostado aos autos, composto por elementos coerentes e harmônicos evidenciam a prática da conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006
.

3. Apelação criminal conhecida e desprovida.”
(TJ/DF, 0004984-57.2020.8.07.0001, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Cesar Loyola, j. 04/11/2021) (grifo nosso)

“APELAÇÃO – AÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06
– NÃO CABIMENTO.

- Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe -
Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para o delito de uso de substâncias ilícitas (art. 28 da Lei 11.343/06), tendo em vista que restou comprovada materialidade e autoria do delito de tráfico, não sendo afastadas pelo fato de ser o réu também usuário de drogas
.”
(TJ/MG, APR 10525190073391001, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. Bruno Terra Dias, j. 16/02/2020) (grifo nosso)

3 - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

Tal pleito
não merece acolhimento
.

Isto porque a natureza e a variedade do entorpecente apreendido (cocaína e maconha), sendo a primeira extremamente deletéria, por si só, justificam a exasperação da reprimenda base acima do mínimo, conforme o disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Portanto, mostra-se justificada a fixação da pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, não merecendo qualquer reparo.

Na segunda etapa da dosimetria penal, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes, o que mantenho.

4 - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.

Na terceira fase do cálculo da pena, preservo o afastamento da referida minorante
, uma vez que a natureza (cocaína), a variedade (também maconha) e a
quantidade da droga apreendida (mais de trinta gramas), aliadas a sua forma de acondicionamento (79 papelotes), própria à comercialização, e mais o fato do apelante estar traficando há mais de ano em sua casa, onde foi apreendida grande parte dos entorpecentes, em razão dele ganhar pouco como faxineiro, conforme depoimento judicial suso mencionado de sua própria genitora, comprovam a dedicação dele às atividades criminosas e a utilização do comércio ilegal de drogas como meio de vida.

Nessa perspectiva, é imperioso pontuar que a utilização concomitante da natureza e quantidade da droga apreendida na primeira fase, juntamente com outras circunstâncias do caso concreto na terceira fase, visando o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, como
in casu
, não constitui
bis in idem
. É o entendimento consolidado do STJ, a saber:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALEGADA UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS CONCOMITANTEMENTE NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. NÃO CONFIGURADA
. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE SUFICIENTEMENTE ELEVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Na espécie,
considerando as circunstâncias do delito
expressamente consignadas no acórdão recorrido - existência de notícia anterior indicando que o local do flagrante era utilizado para o armazenamento de drogas (e-STJ fl. 382) e apreensão de balança de precisão (e-STJ fl. 384) -,
verifico a existência de elementos concretos que, aliados à natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos - totalizando 13,340kg de maconha e 2, 285kg de crack (e-STJ fl. 380) -, amparam a conclusão de que a recorrente se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
.

3.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem
. Precedentes.

4. Na hipótese dos autos,
todavia, o afastamento da benesse do tráfico privilegiado não decorreu, isoladamente, da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, mas das circunstâncias do caso concreto, que, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, permitiram concluir que a recorrente efetivamente se dedicava à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, o que não merece reparos
.

5. A quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes.

(...)

7. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no AREsp 2.079.825 / SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21/06/2022) (grifo nosso)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 33, §4º E 42, AMBOS DA LEI N.
11.343/2006. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS, ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte,
a quantidade e a natureza da droga apreendida aliadas às circunstâncias do crime indicativas de que o acusado se dedica a atividades criminosas impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
. 1.1. No caso,
a causa de diminuição não foi aplicada justificadamente em razão dos entorpecentes apreendidos
(405,20 gramas de maconha, 0,99 gramas de crack, 1,13 gramas de cocaína e 160 comprimidos de ecstasy/MDA, com peso total de 68,33 gramas) -,
e das circunstâncias (apreensão de uma balança de precisão, um balde contendo facas, garfos, colheres e embalagens plásticas, dinheiro e anotações relativas à contabilidade do tráfico de drogas)
. Destarte, o pleito defensivo de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, esbara no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 1.2.
A utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para, junto com outras circunstâncias do caso concreto, afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem
. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" ( ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).

2. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1.909.536/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 29/03/2022) (grifo nosso)

Logo, mantenho a pena definitiva do recorrente em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso
.

Preservo, ainda, o regime inicial semiaberto, à luz do art.
art. 33, §2º,
b
, do CP.

5 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Tal pleito é igualmente improcedente, na medida em que o
quantum
final da reprimenda corporal imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, o que, de acordo com o art. 44, inciso I, do CP, inviabiliza a alteração.

6 - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA

Não merece guarida este pedido, pois, de acordo com o art. 32, do CP, a pena de multa é uma das espécies de sanção criminal e,
in casu,
o apelante foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), cujo preceito secundário, de conteúdo cogente, prevê a aplicação de uma pena privativa de liberdade cumulada com uma pena de multa, ou seja, a multa é uma sanção impositiva decorrente da própria legalidade penal, não cabendo ao magistrado isentá-la, mesmo em razão da situação econômica do réu, a qual servirá como parâmetro para fixação de seu valor.

Ademais, inexiste previsão legal a amparar o pleito de exclusão da pena pecuniária com base no fundamento de falta de recursos financeiros do condenado, como se dá na situação em comento.

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE –
TRÁFICO DE DROGAS
– RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 -
REDUÇÃO DAS PENAS E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE
- CUSTAS - MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL.

Ausente a cabal demonstração acerca da associação estável e permanente com o objetivo de traficar drogas, formando uma verdadeira societas sceleris, imperiosa a manutenção da absolvição dos acusados do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006. Demonstrado que os réus, embora primários, se dedicavam a atividades criminosas, não fazem jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A existência de algumas circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação das penas-base um pouco acima do mínimo legal.
É cogente a imposição da pena de multa pelo magistrado, quando o preceito secundário do artigo comina a referida reprimenda
.”
(TJ/MG, APR 0050289-54.2019.8.13.0188, 3ª Câmara Criminal, Rel.ª Des.ª Maria Luíza de Marilac, j. 14/06/2022) (grifo nosso)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PEDINDO DE ISENCÃO DA PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NORMA COGENTE
. RECURSO DESPROVIDO.

1 -
Não encontra amparo na legislação criminal o pedido de isenção do pagamento de multa fixada em condenação penal, haja vista que seu acolhimento vai de encontro com o princípio constitucional da legalidade
.

2 - Ademais,
é imperioso frisar que essa reprimenda ostenta caráter penal, razão pela qual não se submete ao livre arbítrio do julgador
.

3 - Apelação conhecida e desprovida.”
(TJ/DF, 0701073-59.2021.8.07.0001, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Gilberto Pereira de Oliveira, j. 09/12/2021) (grifo nosso)

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso
.

É como voto.

[1]

STJ, AgRg no AREsp 1.824.447/DF, Quinta Turma, Rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. 23/11/2021.

Belém, 04/10/2022