Tribunal: TJPA
Processo: 0029671-38.2018.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3403 - Seqüestro e cárcere privado
Data de julgamento: 2022-11-21

Ementa:
Processo n° 0029671-38.2018.8.14.0401 Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal Recurso: Apelação Criminal Comarca: Icoaraci/PA Apelante: Adriano Regino Moraes Dias Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. CÁRCERE PRIVADO. ART. 148, §1°, I DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO QUE SE LIMITA A IMPUGNAR A DOSIMETRIA DA PENA. 1) Primeira fase da dosimetria. Fixação da pena-base. Quanto a fundamentação utilizada pelo juízo ‘a quo’ para valorar negativamente os motivos do crime, de fato, ela não se mostra suficiente para esse fim, eis que não está adequada aos fatos devidamente comprovados. Circunstância decotada. Pena-base fixada no mínimo legal. 2) Segunda fase da dosimetria. Incidência da agravante do art. 61, II, alínea ‘f’, do CP (crime contra mulher). 2.1) Alegação de sentença ultra petita. Pedido de nulidade. Improcedência. Muito embora o órgão acusatório não tenha requerido a incidência da agravante do art. 61, II, alínea ‘f’ do CP ao presente caso, o fato de o juízo ‘a quo’ a ter reconhecido de ofício na sentença não enseja qualquer ilegalidade. Isso porque, prevê o art. 385 do CPP que, nos crimes de ação penal pública, “o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”. 2.2) Alegação de bis in idem na condenação como incurso no art. 148, §1°, I do CP em conjunto com a agravante do art. 61, II, alínea ‘f’ do CP. Inocorrência. Rito da Lei Maria da Penha. A agravante incidiu no presente caso, em razão da vítima ser mulher, o que não é elementar do cárcere privado qualificado previsto no art. 148, §1°, I do CP, não havendo que se falar em bis in idem. Além disso, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a aplicação da agravante do art. 62, II, alínea ‘f’, do CP de modo conjunto com outras disposições da Lei Maria da Penha não acarreta bis in idem. 3) Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 36ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 21/11/2022 e 29/11/2022, à unanimidade, em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para decotar da pena aplicada na sentença a circunstância judicial pertinente aos motivos do crime, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Eva do Amaral Coelho. Belém (PA), 30 de novembro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0029671-38.2018.8.14.0401

APELANTE: ADRIANO REGINO MORAES DIAS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

Processo n° 0029671-38.2018.8.14.0401

Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal

Recurso: Apelação Criminal

Comarca: Icoaraci/PA

Apelante: Adriano Regino Moraes Dias

Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. CÁRCERE PRIVADO. ART. 148, §1°, I DO CP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO QUE SE LIMITA A IMPUGNAR A DOSIMETRIA DA PENA.

1) Primeira fase da dosimetria. Fixação da pena-base. Quanto a fundamentação utilizada pelo juízo ‘a quo’ para valorar negativamente os motivos do crime, de fato, ela não se mostra suficiente para esse fim, eis que não está adequada aos fatos devidamente comprovados. Circunstância decotada. Pena-base fixada no mínimo legal.

2) Segunda fase da dosimetria. Incidência da agravante do art. 61, II, alínea ‘f’, do CP (crime contra mulher).

2.1) Alegação de sentença
ultra petita
. Pedido de nulidade. Improcedência. Muito embora o órgão acusatório não tenha requerido a incidência da agravante
do art.
61, II, alínea ‘f’ do CP ao presente caso, o fato de o juízo ‘a quo’ a ter reconhecido de ofício na sentença não enseja qualquer ilegalidade. Isso porque, prevê o art. 385 do CPP que, nos crimes de ação penal pública, “
o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada
”.

2.2) Alegação de
bis in idem
na condenação como incurso no art. 148, §1°, I do CP em conjunto com a agravante do
art.
61, II, alínea ‘f’ do CP. Inocorrência. Rito da Lei Maria da Penha. A agravante incidiu no presente caso, em razão da vítima ser mulher, o que não é elementar do cárcere privado qualificado previsto no art. 148, §1°, I do CP, não havendo que se falar em
bis in idem
. Além disso, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a aplicação da agravante do art. 62, II, alínea ‘f’, do CP de modo conjunto com outras disposições da Lei Maria da Penha não acarreta
bis in idem
.

3) Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 36ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, ocorrida entre os dias 21/11/2022 e 29/11/2022,
à unanimidade,
em CONHECER do Recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para decotar da pena aplicada na sentença a circunstância judicial pertinente aos motivos do crime,
nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Eva do Amaral Coelho.

Belém (PA), 30 de novembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ADRIANO REGINO MORAES DIAS
, representado por Defensor Público, em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal Distrital de Icoaraci/PA, nos autos da ação penal n° 0029671-38.2018.8.14.0401, que o condenou nas sanções previstas no art. 148, §1°, I do CP, fixando a pena final em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime aberto.

Em suas
razões recursais
(Num. 8739892 – Pág. 1/8), o recorrente alega que houve majoração indevida da pena-base, pela motivação do crime, eis que a fundamentação utilizada pelo magistrado se mostra inidônea, pelo o que requer seu decote dos cálculos dosimétricos para que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria, defende que a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, alínea ‘f’ do CP caracteriza
bis in idem
, uma vez que o juízo ‘a quo’ qualificou o cárcere privado por este mesmo motivo.

Assevera que tanto no oferecimento da denúncia quanto em alegações finais, o órgão acusatório requereu a condenação do acusado pelo crime de cárcere privado no âmbito da violência doméstica contra mulher, sem postular a aplicação da agravante do art. 61, II, alínea ‘f’ do CP, pelo o que entende que a aplicação de tal agravante pelo juízo ‘a quo’ extrapola os limites do pedido, configurando sentença
ultra petita
, ofende o princípio da correlação e, portanto, deveria ser anulada.

Sendo assim, requer que seja realizado o decote da agravante disposta no art. 61, II, alínea ‘f’ do CP, para que se reduza a pena definitiva do apelante.

Em sede de
contrarrazões
(
Num. 8739893 – Pág. 3/12)
, o Ministério Público requereu o
conhecimento
e, no mérito, o
desprovimento do recurso
, para que seja mantida os termos da sentença.

Nesta instância superior, a
Procuradoria de Justiça do Ministério Público
, por meio do Dr. Ricardo Albuquerque da Silva, se pronunciou pelo
conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento
, com manutenção,
in totum
, da sentença condenatória (Num. 9926165 – Pág. 1/7).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de julgamento no Plenário Virtual.

VOTO

O recurso sob análise deve ser
conhecido
, em razão do atendimento dos pressupostos e condições para sua admissibilidade, mormente em relação à adequação e tempestividade.

O cerne do presente apelo resume-se somente na impugnação da dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena definitiva no mínimo legal, com o decote da circunstância judicial tida por desfavorável, bem como da agravante prevista no art. 61, II, alínea ‘f’ do CP.

Vejamos.

No que tange a
primeira fase da dosimetria
, o recorrente pretende sua reforma, para que seja reduzida a pena-base cominada pelo magistrado, ante a ausência de fundamentação idônea apta a justificar sua exasperação.

Da análise da sentença, observa-se que o juízo ‘a quo’, na fixação da pena-base, valorou negativamente apenas 01 (uma) circunstância judicial, qual seja, os
motivos do crime
. Nesse sentido, justificou o magistrado: “
o motivo determinante do crime foi o sentimento machista e patriarcal de posse da vítima, como se propriedade sua fosse, devendo ser valorado negativamente
”.

Conforme se extrai do depoimento da vítima colhido em audiência, o acusado a trancou dentro da residência do casal, por 02 (duas) horas, até a guarnição da polícia chegar, não lhe permitindo sair, em razão de ele não querer que ela contasse para a sua mãe que ele estava sem trabalhar (Num. 8739883 – Pág. 1 – 00:05:30).

Ora, de fato, a motivação que gerou a conduta do recorrente não se adequa a fundamentação utilizada pelo juízo ‘a quo’, eis que não se vislumbra, nas declarações da vítima, o sentimento de posse alegado na sentença.

Diante disso, decoto a valoração negativa atribuída a circunstância judicial pertinente aos motivos dos crimes, fixando a pena-base em seu mínimo legal.

Na
segunda fase da dosimetria
, o magistrado aplicou a agravante prevista no
art.
61, II, alínea ‘f’ do CP, em razão da violência ter sido perpetrada em face de mulher. Contudo, o recorrente defende que esta deve ser decotada, uma vez que além de configurar
bis in idem
, decisão é
ultra petita
, dado que não foi requerido pelo órgão acusatório.

Incialmente,
quanto a suposta ocorrência de decisão
ultra petita
, cumpre asseverar que, muito embora o órgão acusatório não tenha requerido sua incidência ao presente caso, o fato de o juízo ‘a quo’ a ter reconhecido de ofício na sentença não enseja qualquer ilegalidade.

Isso porque, prevê o art. 385 do CPP que, nos crimes de ação penal pública, “
o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição,
bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada
”.

Dado que o crime imputado ao recorrente é de ação pública incondicionada e a agravante reconhecida tem expressa previsão legal no rol do art. 61 do Código Penal, inexiste qualquer nulidade a ser reconhecida, muito menos ofensa ao princípio da correlação ou congruência.

Nesse sentido, também se firmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO.
RECONHECIMENTO DE AGRAVANTE NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA
. ART. 61, II, ALÍNEA "H", DO CP. VÍTIMA COM MAIS DE 60 ANOS.
POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA
. REGIME DE PENA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ELEMENTO APTO A JUSTIFICAR O REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO.

1.
A jurisprudência desta Casa é no sentido de que não ofende o princípio da congruência a condenação por agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia. Inteligência dos arts. 385 e 387, I, do Código de Processo Penal
(HC n. 219.068/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 20/05/2016).

[...] 4. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no REsp n. 1.732.842/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 25/5/2018) (grifo nosso).

De igual modo, também entendo que incidência da agravante do art. 61, II, alínea ‘f’ do CP na referida condenação, não enseja, por si só,
bis in idem
a justificar seu afastamento.

Da análise dos autos, observa-se que o recorrente foi condenado como incurso no art. 148, §1°, I do CP, em razão de ter restado demonstrado nos autos que privou a liberdade, mediante cárcere privado, de sua companheira.

Ora, o art. 148, §1°, I do CP é forma qualificada de cárcere privado, a qual visa resguardar a privação de liberdade em face de ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos. Isto é, visa resguardar a vítima, por sua condição familiar ou etária,
independentemente de ser homem ou mulher
, nos seguintes termos:

Art. 148 [...] § 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos

Note-se, portanto, que a conduta do recorrente foi qualificada para a forma do artigo supracitado, não pelo fato da vítima ser mulher, mas sim porque ele privou a liberdade de sua companheira.

A agravante prevista no art. 62, II, alínea ‘f’, do CP, por sua vez, tem incidência quando o agente comete o crime “
com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade,
ou
com violência contra a mulher na forma da lei específica
”. Em que a parte final do referido dispositivo, ora negritada, foi acrescentada pela Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha, como forma de aumentar a punição dos delitos cometidos por razão da condição do sexo feminino.

Vê-se, portanto, que a agravante incidiu no presente caso, em razão da vítima ser mulher, o que não é elementar do cárcere privado qualificado previsto no art. 148, §1°, I do CP, não havendo que se falar em
bis in idem
.

Somado a isso, não se pode ignorar que o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada, no sentido de que a aplicação da agravante do art. 62, II, alínea ‘f’, do CP de modo conjunto com outras disposições da Lei Maria da Penha não acarreta
bis in idem
, sendo justamente por esse fundamento que a C. Corte, recentemente, reestabeleceu a incidência da dita agravante em lesão corporal cometida no âmbito doméstico, veja-se:

PENAL. RECURSO ESPECIAL.
LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
. DOSIMETRIA.
AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA F, DO CÓDIGO PENAL. RITO DA LEI MARIA DA PENHA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA
. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SÚMULA 568/STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

[...]

É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que "
não há
bis in idem
na aplicação da causa especial de aumento de pena pelo fato de o crime ser cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher, em caso de crimes processados sob o rito da Lei Maria da Penha, pois a agravante foi acrescida pela própria Lei n.º 11.340/2006, com o intuito de recrudescer a punição pelos delitos de que trata
" (HC n. 466.834/SC, Sexta Turma, Relª. Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/11/2018).

[...]

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial para
restabelecer a aplicação da agravante do art. 61, inciso II, alínea f, do CP
, e redimensionar a pena para 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, mantendo-se os demais termos da condenação. (STJ. REsp n. 1.977.774, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), DJe de 02/03/2022) (grifo nosso).

Diante disso, não há razões para afastar a incidência da agravante do art. 61, II, alínea ‘f’ do CP, devendo ser mantida a sentença, pois correta a dosimetria.

Em razão da reforma da dosimetria por ocasião deste Acórdão, no que tange a primeira fase da dosimetria, fixo a pena final do recorrente em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
à Apelação Criminal
, para decotar da pena aplicada na sentença a circunstância judicial pertinente aos motivos do crime, fixando a pena final do recorrente em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
mantendo a sentença em seus demais termos, consoante fundamentação supra.

É como
voto
.

Belém/PA, 30 de novembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 30/11/2022