Tribunal: TJPA
Processo: 0802948-46.2022.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão julgador: MAIRTON MARQUES CARNEIRO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 10382 - Anulação
Data de julgamento: 2022-07-19

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO AO CARGO DE POLICIAL PENAL. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL (IMC) ACIMA DO ESTIPULADO EM EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL RELATIVA À ALTURA E PESO DE CANDIDATO AO CARGO A QUE CONCORRE. ATO ILEGAL. LESÃO DE LIGAMENTO ESQUERDO A MAIS DE 21 ANOS – NÃO HÁ QUALQUER INFLUÊNCIA NA APTIDÃO FÍSICA DO IMPETRANTE COMPROVADO NA SUA APROVAÇÃO NA 4ª ETAPA DO CERTAME - DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO Nº 34.944 DE 25.04.2022. SEGURANÇA CONCEDIDA. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público, por unanimidade de votos, CONCEDER A SEGURANÇA, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento. Datado e assinado eletronicamente. Mairton Marques Carneiro Desembargador Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0802948-46.2022.8.14.0000

IMPETRANTE: EDILSON NAZARE PAMPLONA GAYOSO JUNIOR

IMPETRADO: SECRETÁRIA DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ, SECRETARIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIARIA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador MAIRTON MARQUES CARNEIRO

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO AO CARGO DE POLICIAL PENAL. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL (IMC) ACIMA DO ESTIPULADO EM EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL RELATIVA À ALTURA E PESO DE CANDIDATO AO CARGO A QUE CONCORRE. ATO ILEGAL. LESÃO DE LIGAMENTO ESQUERDO A MAIS DE 21 ANOS – NÃO HÁ QUALQUER INFLUÊNCIA NA APTIDÃO FÍSICA DO IMPETRANTE COMPROVADO NA SUA APROVAÇÃO NA 4ª ETAPA DO CERTAME - DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO Nº 34.944 DE 25.04.2022.
SEGURANÇA CONCEDIDA.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público, por unanimidade de votos,
CONCEDER A

SEGURANÇA
, tudo de acordo com o voto Desembargador Relator.

Julgamento presidido
pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton
Marques
Carneiro

Desembargador Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de
Mandado de Segurança com pedido de liminar
impetrado por
EDILSON NAZARÉ PAMPLONA GAYOSO JUNIOR
, contra ato coator cometido pela SECRETÁRIA DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E ADMINISTRAÇÃO e o SECRETÁRIO DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

Afirma o Impetrante inscreveu-se no concurso público C-208(inscrição nº 33050), edital nº 01/SEAP/SEPLAD, de 29 de junho de 2021, tendo sido aprovado em suas diversas fases.
Contudo, foi inabilitado de maneira ilegal na 3ª etapa do certame, representada pelo exame médico a que se submeteu, conforme se observa pelo edital nº 31 SEPLAD/SEAP, de 09 de março de 2022.

Aduz que na ficha de avaliação do exame médico do impetrante consta o resultado como
“candidato inapto”
, sendo que o campo ocorrências consta: “
IMC > 25 com lesão ligamentar do cruzado anterior
”.

Irresignado com essa situação, em 04/03/2022, o impetrante interpôs recurso administrativo para a comissão do concurso, conforme protocolo nº 0000014027. Todavia, a comissão do referido certame sequer analisou o recurso do impetrante (item 13.19 do edital), o que também violou o seu direito líquido e certo em participar de concurso público hígido e obediências às regras legais e constitucionais aplicáveis à espécie.

Afirma que o recurso administrativo do impetrante sequer foi avaliado pela comissão do concurso, em visível afronta ao disposto no item 13.20 do edital, isto é, publicou-se o resultado definitivo da 3ª etapa do certame (exame médico) sem sequer ser avaliado o recurso do impetrante, em nítida violação das regras editalícias.

Aduz que em seu recurso administrativo informa que não existe nenhum problema clínico ou médico que incapacite o impetrante em participar do concurso público em questão e que todos os seus exames encontram-se em conformidade, sendo que apenas o seu IMC (índice de massa corporal) não ficou entre os limites de 18 e 25, porém não foi obedecido o item 13.4, alínea “c” do edital, ou seja, o impetrante não foi submetido a esse exame específico.

Assevera que no edital do concurso da SEAP, em nem um tópico do item 13 DA 3ª ETAPA –EXAME MÉDICO, existe a referência à desclassificação do certame por cirurgia ligamentar de joelho, conforme o item 13.9.

Aduz que faltou razoabilidade na conclusão do exame médico que inabilitou o impetrante, assinado unicamente pela médica Dra. Nathalia Barata (CRM nº 13256), pois lesão ligamentar é diferente de reconstrução ligamentar, cirurgia esta que o impetrante submeteu-se há mais de vinte e um anos.

Deste modo, a inabilitação do impetrante violou seu direito líquido e certo em permanecer no concurso público em questão e foi decorrente unicamente de critérios subjetivos da médica avaliadora, já que não consta em nenhuma parte do edital do certame que reconstrução ligamentar do joelho é causa impedida para participar do concurso.

a) Pugnou ao final o deferimento da justiça gratuita;

b) Seja concedida a medida liminar inaudita altera pars no presente
mandamus
, a fim de determinar à comissão do concurso público da SEPLAD/SEAP(C-208) que o impetrante seja considerado apto na etapa do exame médico (3ª etapa do concurso) e, assim sendo, possa participar da etapa subsequente do certame (4ª etapa –teste físico –PAF), cujas datas de realização começaram no período de 12 a 22 de março de 2022;

c) Ao final que seja concedida a segurança em definitivo.

O feito foi incialmente protocolizado no plantão judicial, momento em que a Desembargadora Plantonista deixou de apreciar o pedido formulado pela impetrante, tendo em vista que não se enquadra nas hipóteses elencadas nos incisos do art. 1º da Resolução nº 016/2016. (Id. 8498015).

Analisando o pleito liminar, constatei a presença dos requisitos autorizadores da medida e DEFERI a tutela para determinar que o impetrante seja considerado APTO na 3ª fase do concurso público da SEPLAD/SEAP (C-208), e assim possa participar da etapa subsequente do certame (4ª etapa – teste físico – PAF), que será realizada em de março de 2022.

O Estado do Pará (terceiro interessado) apresentou manifestação (Id. 8850231).

O Secretário de Estado de Administração Penitenciária do Pará, apresentou informações (Id. 9230041).

O Estado do Pará interpôs Recurso de Agravo Interno (Id. 9231015). Não houve apresentação de contrarrazões ao Recurso de Agravo Interno (Certidão ID. nº 9798250).

A Secretaria de Estado de Administração e Planejamento prestou informações (Id. 9325476).

A Procuradoria de Justiça se manifestou pela concessão da ordem. (Id. 9331411).

É o relatório.

VOTO

VOTO

JUÍZO ADMISSIBILIDADE

Eminentes colegas, conheço do recurso pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

MÉRITO

Optando o impetrante pela estreita via do mandado de segurança, deve estar ciente da necessidade de demonstrar a existência de direito líquido e certo e a sua ameaça, a teor do art. 1º da Lei nº 12.016/09.

Direito líquido e certo, nas palavras de Leonardo Carneiro da Cunha, “é o que se apresenta manifesto na sua existência e apto a ser exercitado”. E complementa o doutrinador:

“(...) Na verdade, o que se deve ter como líquido e certo é o fato, ou melhor, a afirmação de fato feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de a prova, no mandado de segurança, ser pré-constituída.

À evidência, o que se exige, no mandado de segurança, é que a afirmação da existência do direito seja provada de logo e, além disso, de maneira irrefutável, inquestionável, sem jaça, evidente, de molde a não remanescer qualquer dúvida a seu respeito.

[...]

Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo, o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que quede demonstrada a afirmação da existência do direito (...)”.

Pois bem. Insurge-se o impetrante contra a decisão que o considerou inapto no concurso público para o cargo de policial penal – Edital nº 01/SEAP/SEPLAD, de 29.06.2021 – em razão da ficha de avaliação do exame médico do impetrante ter apresentado o resultado como “candidato inapto”, sendo que o campo ocorrências consta: “IMC > 25 com lesão ligamentar do cruzado anterior”.

Sobre o assunto é necessário esclarecer dois pontos importantes e que merecem ser destacados nesta decisão. Vejamos:

O
primeiro ponto
que me refiro é em relação ao estado atual do joelho esquerdo do impetrante que a 21 (vinte e um) anos atrás sofreu uma lesão em seu ligamento cruzado anterior, entretanto, conforme laudo médico (Id. 8496098), o médico Joaquim Sarges – CRM 3136 (Ortopedista) confirma a higidez da saúde do impetrante no que se refere ao seu joelho, ao asseverar que o mesmo é
“portador de reconstrução do ligamento cruzado anterior joelho esquerdo, há mais de 21 anos. Estando sem sinais de instabilidade no joelho esquerdo, tendo condições de realizar atividades físicas e laborais sem restrições”.

Além disso, informo aos meus pares que realizei uma pesquisa no Diário Oficial do Estado nº 34.944, publicado no dia 25.04.2022, e constatei que o resultado preliminar da 4ª etapa: Prova de Aptidão Física (PAF) de candidatos na condição sub judice do Concurso para o cargo de Policial Penal (agente penitenciário), qual consta o impetrante como APTO, ou seja, restou comprovado que a lesão no ligamento do joelho esquerdo do impetrante não influenciou no seu desempenho para o exercício do cargo.

Dessa forma, rejeito esse argumento, com fulcro nos princípios constitucionais da legalidade e proporcionalidade/razoabilidade, devendo ser mantido o impetrante como APTO no certame público para o cargo de policial penal – Edital nº 01/SEAP/SEPLAD, de 29.06.2021.

O
segundo ponto
que passo a esclarecer é acerca do IMC (índice de massa corporal) como critério eliminatório utilizado no concurso público em análise. Vejamos:

Primeiramente destaco que nossa Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso I, expressamente refere que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros, desde que preenchidos os requisitos
determinados pela lei
.

No caso vertente, insurge-se o impetrante contra decisão da banca examinadora consistente na declaração de sua aptidão na etapa de avaliação médica que considerou o mesmo INAPTO pelo fato de ter apresentado índice do IMC (índice de massa corporal) fora dos limites de 18 a 25 previsto no edital do certame a que se submete para o cargo de policial penal.

Sobre o ponto em questão, tem-se que a regra fundamental de acesso ao serviço público é a que figura no artigo 37, I, da CR/88, o qual prevê que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”. Em outras palavras, o que se tem de certo no tema concernente ao ingresso na carreira pública é que ofende o princípio da legalidade a prática de ato que vise alijar candidato a concurso público sem que se decline expressamente em lei a justificativa para tal.

Destaca-se que o direito de acesso ao serviço público não é desprovido de certas exigências. Por tal razão, o texto constitucional deixa bem claro que o ingresso pressupõe a observância de requisitos estabelecidos em lei. Assim, os editais de concursos devem reproduziras disposições legais.

Tratando-se de exigência editalícia relativa à altura a ao peso máximo para ingresso em cargo público, mencionada condição subsiste desde que haja previsão legal específica e que as restrições sejam compatíveis com a função almejada. Cito, nesse ponto, julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) materializados nos AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1934069 – RJ,Min. Herman Benjamin, julgado em 23/08/2021; AgInt no REsp 1.570.361/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 26/03/2018 e AgInt no REsp 1.761.455/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/12/2019.

No caso vertente, extrai-se do caderno digital que o agravado se submeteu ao Concurso Público nº 01/SEAP/SEPLAD, logrando aprovação para o cargo de policial penal, Região Marajó. Todavia, foi ele considerado inapto na etapa de avaliação médica por ter apresentado Índice de Massa Corpórea (IMC) de 29,28, portanto em nível abaixo do limite previsto no item 13.2, “c” do edital do certame.

“(...) 13.2 Serão convocados para a 3ª Etapa –Exame Médico todos os candidatos considerados APTOS na 2ª Etapa –Avaliação Psicológica.13.3 O Exame Médico, de presença obrigatória e de caráter eliminatório, incluindo o exame clínico e a entrega dos exames necessários, será realizado pelo CETAP, em local, dia e horário a serem divulgados oportunamente em edital específico de convocação para a etapa.13.4 Durante o Exame Médico será realizada a Avaliação Antropométrica que mensurará o candidato quanto ao peso, altura, relação peso/altura por intermédio do Índice de Massa Corpórea (IMC), considerando os seguintes parâmetros: a) O cálculo do IMC será realizado pela fórmula IMC=Kg-m2 (onde o peso, em quilogramas, é dividido pelo quadrado da altura, em metros);b) O IMC que aprovará o candidato deverá estar entre 18 e 25;
c)
Os candidatos que apresentem IMC acima de 25 e até o limite de 30 à custa de hipertrofia muscular serão avaliados individualmente pela Junta de Saúde do Concurso
. (...)”

Nota-se que há expressa previsão no Edital, no sentido de que para o candidato ser aprovado deverá estar com IMC entre 18 e 25, e quando entre 25 e 30, à custa de hipertrofia muscular, serão avaliados individualmente pela junta médica, o que não foi realizado neste caso.

Além disso, é necessário destacar que apesar de a exigência atinente ao Índice de Massa Corpórea possuir previsão no Edital nº 01/SEAP/SEPLAD, clausula nº 13.4, “b” e “c”, tem-se que a Lei n° 8.389/19, que reestruturou a Secretaria Estadual de Administração Penitenciária (SEAP), não dispõe acerca de parâmetros de altura e peso de candidato ao cargo de policial penal, de modo que o ato ora impugnado, em princípio, reveste-se de ilegalidade.

A exigência do edital de concurso deve ser compatível com os requisitos gerais previstos na Constituição Federal, para que se mantenha íntegro o princípio de acessibilidade de todos os brasileiros aos cargos públicos (art. 37, I, da CF), conforme leciona Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 17. ed., atualizada por EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, DÉLCIO BALESTERO ALEIXO e JOSÉ EMMANUEL BURLE FILHO. São Paulo: Malheiros. 1992. p. 374).

Não se pode olvidar que o edital busca na lei seu fundamento de validade, não podendo contrariá-la, sob pena de ferir a legalidade. O instrumento convocatório para processo seletivo deve estar em consonância com a legislação.

Assim, não se pode adotar um entendimento no sentido de que a condição de sobrepeso, por si só, não deve ser apontada como sinal de falta de higidez física e óbice à habilitação do Candidato, porquanto tal condição somente poderia ser propriamente avaliada em teste de condicionamento físico, já foi realizado pelo impetrante,
o qual foi considerado APTO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado nº 34.944 de 25.04.2022.

Nesse mesmo sentido a Procuradoria de Justiça se manifestou:

“(...) Destaca-se, antes de discutir o mérito, que as exigências criteriosas de boa saúde física e mental feitas pela Administração Pública estão dentro da razoabilidade com a função a ser exercida pelo Impetrante(Policial Penal –cargo criado recentemente por Emenda Constitucional em substituição ao cargo de Agente Prisional), pois, a priori, a função está estritamente ligada ao risco de vida diário para zelar pelo bom funcionamento interno e arredores dos estabelecimentos prisionais do Estado. Não obstante, todavia, revela-se com clareza nos autos, a idoneidade do laudo médico particular colacionado pelo Impetrante, atestando e contrapondo a razão exposta pela Banca Examinadora sobre a inaptidão por ter sido submetido há mais de duas décadas à cirurgia no joelho, consignando no referido receituário que o Impetrante não demonstra qualquer instabilidade no joelho, demonstrando de forma satisfatória a sua aptidão para participar das demais fases do Concurso Público. Quanto ao IMC, índice de massa corpórea, observo que o ideal exigido pelo edital do certame, bem como em diversos outros concursos da mesma categoria, é que esteja entre 18 e 25, ou seja, nem muito magro e nem em sobrepeso. Todavia, por guardar alto grau de subjetividade, na medida que pode haver sobrepeso do candidato por hipertrofia muscular, em termos claros, sobrepeso causado por músculos, é que os editais, inclusive o edital em análise prevê uma fase específica em caso de reprovação por IMC, desde que o candidato esteja com o IMC entre 25 e 30(o Impetrante apresentou IMC em 29.28, conforme ficha de avaliação), devendo essa avaliação ser realizada por mais de um avaliador, quando então, por meio de instrumentos próprios, será verificada a quantidade massa muscular e percentual de gordura. Pelo que se percebe dos autos, não ouve tal fase complementar e, havendo oportunidade aos Impetrados se manifestarem nos autos, não produziram qualquer prova capaz de contrariar o direito alegado pelo Impetrante, nesse particular. Assim, entendo como evidenciado o direito líquido e certo do Impetrante. (...)”

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA em definitivo para ratificar a liminar outrora deferida, conforme Id. 8550010 e
consequentemente torno prejudicado o julgamento do recurso de agravo interno interposto pelo Estado do Pará (Id. 9231015).

É como voto.

Datado e assinado eletronicamente.

Mairton Marques Carneiro

Desembargador Relator

Belém, 26/07/2022