Tribunal: TJPA
Processo: 0007145-93.2019.8.14.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-30

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 244-B DO ECA. 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. Cumpre consignar, que deve-se levar em consideração, as provas consistentes nos autos, quais sejam: o Auto de Apresentação e Apreensão, o Laudo Toxicológico Definitivo, bem como a prova testemunhal acusatória (depoimentos colhidos em Juízo e registrados em sistema audiovisual – anexos aos presentes autos eletrônicos), podendo-se dizer que o decreto condenatório se encontra apoiado em base jurídica suficientemente capaz de sustentá-lo. Ademais, constata-se nos autos que com o Acusado/Apelante foi apreendido 11g (onze gramas), da droga vulgarmente conhecida por “Maconha”, segundo consta do Laudo de Constatação Definitivo (ID 8420133 – fl. 02). 2. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4° DA LEI N° 11.343/06. NÃO CABIMENTO. O réu não preenche os requisitos para a concessão da benesse, pois dedica-se a atividade criminosa, diante das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, bem como levando em consideração que o ora apelante responde a outros processos, inclusive, por crimes da mesma natureza, aliado ao fato de que o apelante tem uma condenação transitada em julgado em seu desfavor. Afora isso, em momento algum, comprovou qual atividade lícita exercia, o que ratifica que vivia da prática do comércio de substâncias entorpecentes, inibindo assim a aplicação do referido benefício. 3. DA REDUÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. INOCORRENCIA. Como se observa, ao réu foi imputada a prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 244-B do ECA, tendo o juízo fixado a pena-base em (06 [seis] anos de reclusão em relação ao delito de tráfico de drogas – ou seja, em 01 [um] ano acima do mínimo legal –, e de 02 [dois] anos de reclusão em relação ao delito de corrupção de menores – ou seja, em 01 [um] ano acima do mínimo legal –), quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa para o crime de trafico e entre 1 (um) a 4 (quatro) anos para o delito de corrupção de menores, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias desfavoráveis, quais sejam: culpabilidade, antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do crime, as quais foram justificadas, de forma clara e precisa, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso. 4. DA APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA. IMPROCEDENCIA. Apesar do ora apelante ter confessado ter adquirido a droga para consumo pessoal, ao compulsar os autos, constata-se que o magistrado a quo não se utilizou dessa prova para formar seu convencimento no momento de prolatar o decreto condenatório, visto que, em nenhum momento, o ora apelante confessou a autoria do delito de tráfico de drogas perante o Juízo. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária da Sessão da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada na plataforma do Plenário Virtual, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto da relatora. Belém/PA – Assinatura Digital Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato – Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007145-93.2019.8.14.0061

APELANTE: FRANCISCO CLEBERSON DA SILVA MACHADO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 244-B DO ECA. 1. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE
. Cumpre consignar, que deve-se levar em consideração, as provas consistentes nos autos, quais sejam: o Auto de Apresentação e Apreensão, o Laudo Toxicológico Definitivo, bem como a prova testemunhal acusatória (depoimentos colhidos em Juízo e registrados em sistema audiovisual – anexos aos presentes autos eletrônicos), podendo-se dizer que o decreto condenatório se encontra apoiado em base jurídica suficientemente capaz de sustentá-lo. Ademais, constata-se nos autos que com o Acusado/Apelante foi apreendido 11g (onze gramas), da droga vulgarmente conhecida por “Maconha”, segundo consta do Laudo de Constatação Definitivo (ID 8420133 – fl. 02).

2.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4° DA LEI N° 11.343/06. NÃO CABIMENTO.

O réu não preenche os requisitos para a concessão da benesse, pois dedica-se a atividade criminosa, diante das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, bem como levando em consideração que o ora apelante responde a outros processos, inclusive, por crimes da mesma natureza, aliado ao fato de que o apelante tem uma condenação transitada em julgado em seu desfavor. Afora isso, em momento

algum, comprovou qual atividade lícita exercia, o que ratifica que vivia da prática do comércio de substâncias entorpecentes, inibindo assim a aplicação do referido benefício.
3.

DA REDUÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. INOCORRENCIA
. Como se observa, ao réu foi imputada a prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 244-B do ECA, tendo o juízo fixado a pena-base em (06 [seis] anos de reclusão em relação ao delito de tráfico de drogas – ou seja, em 01 [um] ano acima do mínimo legal –, e de 02 [dois] anos de reclusão em relação ao delito de corrupção de menores – ou seja, em 01 [um] ano acima do mínimo legal –), quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa para o crime de trafico e entre 1 (um) a 4 (quatro) anos para o delito de corrupção de menores, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias desfavoráveis, quais sejam: culpabilidade, antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do crime, as quais foram justificadas, de forma clara e precisa, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.
4.

DA APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA. IMPROCEDENCIA
.

Apesar do ora apelante ter confessado ter adquirido a droga para consumo pessoal, ao compulsar os autos, constata-se que o magistrado a quo não se utilizou dessa prova para formar seu convencimento no momento de prolatar o decreto condenatório, visto que, em nenhum momento, o ora apelante confessou a autoria do delito de tráfico de drogas perante o Juízo.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária da Sessão da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, realizada na plataforma do Plenário Virtual, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto da relatora.

Belém/PA – Assinatura Digital

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato – Relatora

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Apelação Criminal interposta por
FRANCISCO CLEBERSON DA SILVA MACHADO
, através da Defensoria Pública Estadual, contra a Sentença – ID 8420128, proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Tucuruí, que, dando procedência à Denúncia, condenou-o como incurso nas sanções punitivas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 244-B do ECA, aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado. Condenou-o, ainda, à pena de multa, valorada em 20 (vinte) dias-multa, com valor unitário na base de 1 /30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Narra a Exordial Acusatória (ID 8420123) que, no dia 10 de julho de 2019, por volta das 11:30 horas, o acusado/apelante, foi preso em flagrante por ter adquirido substância entorpecente conhecida como Maconha.

Segundo a denúncia, a autoridade afirmou ter se dirigido ao local em decorrência de uma ligação anônima sob afirmação de que ocorria, naquele momento, o crime de tráfico de drogas em um terreno baldio, ao lado do campo de futebol São Francisco. E, ao chegar ao local, presenciou o momento em que um menor repassava ao acusado 13 pequenas embalagens de uma substância prensada semelhante a droga conhecida como “Maconha”, além disso, em revista, recolheram, ainda, R$7,00 que estavam em posse do acusado
Denúncia recebida em 22/11/2018, as fls. 04.

Em Sentença (ID 8420128), o Auto de Apresentação e Apreensão, o Laudo Toxicológico Definitivo, bem como a prova testemunhal acusatória (depoimentos colhidos em Juízo e registrados em sistema audiovisual – anexos aos presentes autos eletrônicos ), foram os elementos probatórios que serviram de arrimo para a firmação do convencimento do juízo acerca da suficiente comprovação da materialidade e da autoria do delito, assim como do nexo de causalidade.

No entanto, irresignada, interpôs a defesa, por meio de Defensor constituído, o presente recurso (Razões – ID 8420129), onde investiu na tese de desclassificação do delito de tráfico para a forma prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, por alegar que não há nos autos nenhuma prova segura de que a droga teria sido comprada pelo ora apelante para fins de mercancia, seja pelo fato de não ter sido apreendido em seu poder uma soma considerável de dinheiro, seja pelo fato de o acusado não registrar qualquer tipo de antecedente criminal que seja capaz de presumi-lo traficante. E caso seja mantida a condenação, pleiteia pela fixação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas no seu grau máximo de 2/3, tendo em vista que o legislador deu um tratamento diferenciado ao pequeno traficante, primário e de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, como é o caso dos autos. Também requer a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, diante das condições subjetivas favoráveis do réu e da recente decisão do STF, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação à referida conversão. Ainda pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, em razão de ausência de qualquer circunstância judicial desfavorável ao recorrente. E por fim, requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, por entender que o acusado confessou a prática delituosa do crime de uso de drogas, contribuindo decisivamente para a resolução da causa, fazendo jus, portanto, a referida atenuante.

Por sua vez, a Promotoria de Justiça, em suas contrarrazões (ID 8420130 – fls. 08 a 15), opôs-se integralmente às deduzidas pretensões, asseverando, inicialmente, que não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o consumo pessoal, uma vez que devidamente comprovada nos autos a prática do delito de tráfico por parte do ora apelante. Aduz, também, que não merece prosperar a tese de aplicação do redutor de pena do tráfico privilegiado e de conversão da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos, por restar comprovado nos autos que o réu não somente se dedicava a atividade de tráfico de drogas, fato que o faz bastante conhecido entre os policiais deste município, como bem destacado em fase instrutória, como também à prática de crimes de outras naturezas. Afora isso, a pena pela qual o apelante foi condenado (08 anos) não autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o art. 44 diz que poderá ser

aplicada tal substituição quando a pena privativa de liberdade não for superior a 04 anos de reclusão. Entende, ainda, que merece improcedência a tese de fixação da pena-base no mínimo legal, posto que não há qualquer reparo a ser feito na dosimetria da pena, pois foram observados todos os requisitos do art. 59 do CPB, ou seja, de todas as circunstâncias foram consideradas negativas, a culpabilidade, os antecedentes criminais, as circunstâncias do crime e as consequências do crime, o que autoriza o aumento da pena-base. Por fim, entende que a magistrada agiu corretamente ao deixar de aplicar a atenuante da confissão espontânea, considerando que o crime confesso por ele diverge do que foi condenado, qual seja, confessou o uso, mas não o tráfico de drogas; motivos pelos quais entende a Promotoria que deve permanecer incólume a sentença ora combatida.

Nesta instancia superior, os autos foram remetidos à Procuradoria de Justiça, onde foi apresentada manifestação da lavra da Douta Procuradora de Justiça, Dra. Ana Tereza Abucater, que pronunciou-se pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa (ID. 8797508).

É o relatório.

A revisão.

VOTO

Verificando presentes os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela Defesa.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006

No que se refere das alegações de que não há nos autos nenhuma prova segura de que a droga teria sido comprada pelo ora apelante para fins de mercancia, seja pelo fato de não ter sido apreendido em seu poder uma soma considerável de dinheiro, seja pelo fato de o acusado não registrar qualquer tipo de antecedente criminal que seja capaz de presumi-lo traficante, entendo não merecer guarida.

Inicialmente, convém destacar, por oportuno, que, a Lei nº 11.343/2006 faz distinção entre traficante e usuário. O primeiro visa entregar a droga ao consumo de terceiros, enquanto o segundo a detém para o seu próprio uso.

A doutrina brasileira adota critérios para identificar/distinguir o tráfico do consumo, a exemplo do §2º do art. 28 da mencionada lei, podendo o magistrado analisar a natureza da substância apreendida, a quantidade, o local, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente.

In casu,
não há lugar para a desclassificação requerida, pois tudo converge no sentido de ter o mesmo cometido o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 (guardar substância entorpecente), ou seja, a mercancia do entorpecente de que detinha a posse
.

Cumpre também consignar, que deve-se levar em consideração, as provas consistentes nos autos, quais sejam: o Auto de Apresentação e Apreensão, o Laudo Toxicológico Definitivo, bem como a prova testemunhal acusatória (depoimentos colhidos em Juízo e registrados em sistema audiovisual – anexos aos presentes autos eletrônicos), podendo-se dizer que o decreto condenatório se encontra apoiado em base jurídica suficientemente capaz de sustentá-lo.

Com efeito, deve-se ainda, prevalecer os depoimentos dos policiais, que são considerados válidos, como o de qualquer outra pessoa, gozando, ainda, de boa-fé (enquanto não provado o contrário) quanto às ações provenientes do exercício de suas atividades laborais.

Outrossim, a Defesa não se desincumbiu do ônus de provar que o entorpecente apreendido possuía fim específico, consubstanciado no consumo próprio.

Nesse contexto, constata-se nos autos que com o Acusado/Apelante foi apreendido 11g (onze gramas), da droga vulgarmente conhecida por “Maconha”, segundo consta do Laudo de Constatação Definitivo (ID 8420133 – fl. 02).

Desta feita, resta inviável a pretendida desclassificação do delito para sua forma menos gravosa, vez que as provas dos autos demonstram que o apelante estava, de fato, praticando o comércio ilícito de entorpecentes.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4° DA LEI N° 11.343/06

Quanto ao pedido de aplicação do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, não prospera, eis que só podem ser aplicadas, quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

No caso concreto, observo que o Juízo analisou corretamente a questão, justificando que o réu não preenche o requisito para a concessão da benesse, pois dedica-se a atividade criminosa, diante das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, bem como levando em consideração que o ora apelante responde a outros processos, inclusive, por crimes da mesma natureza, aliado ao fato de que o apelante tem uma condenação transitada em julgado em seu desfavor.

Afora isso, em momento algum, comprovou qual atividade lícita exercia, o que ratifica que vivia da prática do comércio de substâncias entorpecentes, não preenchendo, portanto, os requisitos objetivos essenciais para a aplicação da referida causa de diminuição, inibindo assim a aplicação do referido benefício.

Neste sentido colaciono julgado:

APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11. 343/06 - DA ABSOLVIÇÃO - IMPROCÊDENCIA - PROVAS ROBUSTAS A EMBASAR A CONDENAÇÃO - DA REDUÇÃO DA PENA-BASE - PROCEDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS EQUIVOCADAMENTE - DA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º - IMPOSSIBILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS - ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES CRIMINOSAS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME
. I. [...] II. In casu, a pena-base merece reparo, pois o julgador utilizou-se de fundamentação inidônea para valorar negativamente a culpabilidade, os antecedentes, os motivos e as consequências do crime. Com efeito, sendo todas as circunstancias judiciais favoráveis ao acusado, reduzo a pena-base para o mínimo legal, fixando-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes e nem agravantes. Na fase derradeira, andou bem o magistrado quando afastou a aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343, uma vez que as provas contidas nos autos evidenciam que o recorrente não se trata de criminoso ocasional, ao contrário, demonstram o seu envolvimento com atividades criminosas, mormente considerando a natureza e a quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 30 gramas de cocaína, acondicionadas em 30 petecas), bem como os seus antecedentes criminais, conforme a certidão juntada aos autos. Dessa forma, fixo a pena definitiva em 5 anos e 500 dias-multa, à razão de 1/30 salários mínimos vigentes à época dos fatos delituosos. III. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena aplicada, mantendo nos seus demais termos a decisão combatida. (TJPA – AP 0000684-25.2014.8.14.0015 – Rel. Des. Milton Nobre – 2ª Câmara Criminal Isolada – Julgado em 23/08/2016).

DOSIMETRIA

DA REDUÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL

A defesa se insurge contra a reprimenda corporal que foi imposta ao acusado quando da sentença condenatória, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006
e 244-B do ECA.

Pelo que se vê, são irretocáveis as considerações feitas pelo juízo.

In casu
, a observação do critério trifásico, a ordem da apreciação das circunstâncias atenuantes e agravantes, as causas de aumento e diminuição de pena estão acobertadas de bom senso, razoabilidade e de acordo com os critérios previstos no Código Penal.

De acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como o comportamento da vítima – o que o fez, ressalte-se, sem que uma possível exacerbação, imposta a partir dessa análise, possa constituir-se em qualquer irregularidade. Como se vê: “
A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (STF, RHC 116175/DF, Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, 18/06/2013).

Na verdade, quando procedeu à individualização da pena, o juízo
a quo
fez uma avaliação concreta e personalizada das circunstâncias judiciais, incluindo os aspectos fáticos da ocorrência delituosa, a justificar a estipulação da pena no patamar em que foi fixada na sentença, ou seja, um pouco acima do mínimo legal.

Como se observa, ao réu foi imputada a prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e
art. 244-B do ECA
, tendo o juízo fixado a pena-base em (06 [seis] anos de reclusão em relação ao delito de tráfico de drogas – ou seja, em 01 [um] ano acima do mínimo legal –, e de 02 [dois] anos de reclusão em relação ao delito de corrupção de menores – ou seja, em 01 [um] ano acima do mínimo legal –), quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa para o crime de trafico e entre 1 (um) a 4 (quatro) anos para o delito de corrupção de menores, haja vista que, militam contra o recorrente circunstâncias desfavoráveis, quais sejam: culpabilidade, antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do crime, as quais foram justificadas, de forma clara e precisa.

Diante disso, o Magistrado só estaria autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu
in casu
, uma vez que ele obteve 04 (quatro) circunstâncias desfavoráveis, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.

Portanto, em restando circunstância judicial desfavorável ao apelante, nada impede que sua pena-base tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo legal, conforme entendimento jurisprudencial pátrio, verbis:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS JUDICIAIS E A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, §1º, DA LEI Nº 8.072/90, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
. 1- O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. 2- No caso em tela, a fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente justificada na sentença penal condenatória, em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, inexistindo qualquer ilegalidade na espécie. 3- Omissis. 4- Ordem parcialmente concedida, ficando a aferição dos requisitos objetivos e subjetivos da progressão de regime a cargo do Juiz da Execução Penal. (STJ – HC 76.079/MS, Rela. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 10/04/2007, DJ 14/05/2007, p. 361).

Dessa forma, havendo a presença de circunstância judicial desfavorável ao recorrente, o que, por si só, é suficiente para elevar a pena-base acima do mínimo legal, a teor do que estabelece a Súmula nº 23 do TJPA: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal
”.

DA APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Pleiteia ainda a Defesa, a aplicação da circunstância da atenuante da confissão espontânea.

Para fins de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos casos em que a confirmação da autoria delitiva em fase apuratória não for ratificada pelo agente em juízo, somente deve ser considerada para tanto quando utilizada como parte da fundamentação do decreto condenatório, o que não aconteceu no caso em análise.

In casu,
apesar do ora apelante ter confessado ter adquirido a droga para consumo pessoal, ao compulsar os autos, constata-se que o magistrado
a quo
não se utilizou dessa prova para formar seu convencimento no momento de prolatar o decreto condenatório, visto que, em nenhum momento, o ora apelante confessou a autoria do delito de tráfico de drogas perante o Juízo.

Ademais, é cediço que para aplicação da atenuante de confissão é necessário que a sentença traga de forma expressa que a mesma foi utilizada para a condenação do réu, fato que não consta no edito condenatório.

O entendimento foi sumulado pelo STJ: Súmula 545 – “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO PENAL. ART. 121, §2º, II E IV, DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA. PENA-BASE A SER APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. INCABIMENTO. REANÁLISE APENAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59, DO CPB, CONTUDO, SEM MODIFICAR O QUANTUM APLICADO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESA. RELATORA. DECISÃO UNÂNIME. 1. De uma simples análise da sentença proferida pelo ínclito magistrado, observa-se que apenas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, devem ser reanalisadas, contudo, sem modificar o quantum aplicado. Ademais, quanto ao pedido de que deve ser a confissão espontânea considerada como atenuante, tendo em vista que alega a defesa que o ora apelante confessou em sede policial a prática da autoria delitiva, não há que prosperar, pois, muito embora a confissão em sede policial possa ser usada como atenuante, a mesma deve ter sido usada como base para a condenação; 2. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2018.03294410-62, 194.286, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-14, Publicado em 2018-08-17).

Portanto, o ora apelante não faz jus ao benefício da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do Código Penal, pois está não foi utilizada no convencimento do magistrado sentenciante.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, acompanhando parecer ministerial

conheço do recurso

interposto por

FRANCISCO CLEBERSON DA SILVA MACHADO
,
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a r. sentença de 1º Grau.

É o voto.

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 07/06/2022