Tribunal: TJPA
Processo: 0027845-50.2013.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3419 - Roubo
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, CAPUT, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CP (TENTATIVA DE ROUBO). REFORMA DA FRAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA 1/6. REFORMA DO QUANTUM RELATIVO AO CONCURSO DE CRIMES DE 1/4 PARA 1/5. ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO APELANTE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento do recurso no que tange às correções das frações relativas à atenuante da confissão espontânea e ao concurso formal de crimes, e, de ofício, realizar a reforma da dosimetria do apelante, preservando a reprimenda fixada pelo juízo a quo, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0027845-50.2013.8.14.0401

APELANTE: JONATA SILVA DE SOUZA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157,
CAPUT
, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CP (TENTATIVA DE ROUBO). REFORMA DA FRAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA 1/6. REFORMA DO
QUANTUM
RELATIVO AO CONCURSO DE CRIMES DE 1/4 PARA 1/5. ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DO APELANTE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento do recurso no que tange às correções das frações relativas à atenuante da confissão espontânea e ao concurso formal de crimes,
e, de ofício, realizar a reforma da dosimetria do apelante, preservando a reprimenda fixada pelo juízo
a quo
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0027845-50.2013.8.14.0401

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: BELÉM

APELANTE: JONATA SILVA DE SOUZA

DEFENSOR PÚBLICO: BRENO LUZ MORAIS

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA:

MARIA DO SOCORRO MARTINS C. MENDO

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Jonata Silva de Souza, irresignado com a resp. decisão do Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Belém/Pa, de condená-lo pela conduta delitiva disposta no art. 157,
caput
, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (tentativa de roubo).

Na peça acusatória (Id. 11055977 - Págs. 1/3), consta,
ipsis litteris
:

Consta na peça informativa inclusa que, no dia 26 de dezembro de 2013, por volta de 07h30, EDIVALDO SOARES BARBOSA, ANDREA SENHORINHA OLIVEIRA SILVA e BENEDITA MARQUES DO AMARAL encontravam-se no ônibus Canudos/Praça Amazonas, quando foram surpreendidos pelo denunciado JONATA SILVA DE SOUZA que, mediante grave ameaça, exercida com uso de arma de fogo, subtraiu as bolsas das vítimas ANDRÉA e BENEDITA e, na sequência, subtraiu a renda do ônibus no valor de R$ 52,00, empreendendo fuga logo em seguida.

Após o ato delituoso, pessoas que passavam por perto perceberam o fato e saíram em perseguição a JONATA, obtendo a ajuda de Policiais Militares, que lograram êxito em efetuar a prisão em flagrante do denunciado.

(...)

Recebida a denúncia (Id. 11055977 - Págs. 6/7), e, devidamente, citado o apelante (Id.

11055977 - Pág. 12), apresentou a sua resposta escrita por intermédio da Defensoria Pública (Id.

11055977 - Pág. 13).

Sobrevieram as audiências de instrução e julgamento, na qual
foram ouvidas 01 (uma) vítima, 03 (três) testemunhas de acusação e procedido o interrogatório do acusado (Ids. 11055978 - Págs. 2 e 9, 11055979 - Pág. 24 e 11055981 - Págs. 2/5).

As partes ofereceram memoriais (Id. 11055981 - Págs. 7/9 e 11/13).

Ao sentenciar (Id. 11055981 - Págs. 18/24), o juiz
a quo

julgou, procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando o apelante à sanção de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 75 (setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais (Id.

11055982 - Págs. 8/16), a defesa pleiteou reforma da fração relativa à atenuante da confissão espontânea para 1/6 e a da continuidade de 1/4 para 1/5, com o correlato redimensionamento da pena final para 04 (quatro) anos de reclusão e do regime inicial de cumprimento de pena para aberto.

As contrarrazões (Id. 11055982 - Págs. 19/23) foram pelo, parcial, provimento recursal, no que tange, apenas, à redução do quantum de atenuação para 1/6.

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (Id. 11055983 - Pág. 3).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso somente para que haja o aumento do
quantum
da atenuante da confissão espontânea (Id.

11055983 - Págs. 10/13).

É o relatório do necessário.

À douta revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 20/09/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-a, por conseguinte.

02
–
DOSIMETRIA. REFORMA DA FRAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA 1/6. REFORMA DO QUANTUM RELATIVO À CONTINUIDADE DELITIVA DE 1/4 PARA 1/5.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id.

11055981 - Págs. 21/24
):

A culpabilidade do réu é indiscutível, dado o absoluto livre arbítrio de sua conduta. O juízo de reprovabilidade deve ser, no vertente caso, mais rigoroso. O acusado embarcou em um ônibus cedo pela manhã, quando vários passageiros estavam no veículo, com o propósito de praticar o roubo. Parece não ter tido receio de uma provável reação das vítimas. O modus operandi eleito deixa clara a maior determinação do réu em alcançar o resultado patrimonial danoso, assumindo maiores riscos, pela situação concreta, de causar lesões às vítimas
. Há registro de antecedentes relativos a outras ações penais em curso (certidão de fls. 107), mas que não podem ser levados em conta para efeito de agravação da pena base, força da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça. Personalidade e conduta social não investigadas na instrução.
As circunstâncias e consequências do crime também recomendam exasperação da pena, já que o denunciado apontou uma arma para a cabeça de uma das vítimas que estava grávida, e cujo estado de saúde foi impactado pela ação ilícita (a ofendida declarou em juízo ter passado mal em razão das ameaças do acusado).
Motivos do crime não esclarecidos. O comportamento das vítimas não teve relevância para o cometimento do delito. Assim consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e especialmente atento ao grau de culpabilidade e às circunstâncias do crime, que recomendam agravamento da pena base, fixo-a acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

O réu confessou a autoria. Está configurada a circunstância atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal. Reduzo a pena, portanto, em 6 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

De acordo com a certidão de fls. 107, o acusado é reincidente, uma vez que o crime pelo qual é ora condenado foi cometido após o trânsito em julgado de sentença anterior que o condenou pelo crime de roubo, com trânsito em julgado, segundo registro do sistema LIBRA, em 05 de dezembro de 2012. Penso, todavia, seja necessário refletir agora, diante da direção tomada por parte da doutrina nos últimos anos, a respeito da constitucionalidade da reincidência como circunstância agravante genérica da pena. Tem-se criticado, a meu juízo, de forma procedente, o agravamento da pena aplicada pelo juiz em virtude de reincidência, por constituir esse plus uma espécie de bis in idem, incompatível com o modelo de direito penal do fato, em que o agente do delito é responsabilizado por um fato especificamente, e não por outros de sua vida pretérita, mesmo que de relevância penal, independentemente de ter sido ou não punido por eles. Explico melhor. Pelo princípio do non bis in idem, ninguém pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo comportamento. Tratase de ideia diretamente relacionada às máximas constitucionais da culpabilidade e da individualização da pena. Tal princípio serve como barreira constitucional ao direito penal do autor, tão prodigalizado em Estados de exceção, que para controlar ideologicamente os indivíduos, admitem punição pelo que o homem é, e não apenas pelo que fez. Nessa linha de raciocínio, a reincidência significa uma segunda punição em virtude de um fato delituoso pelo qual o agente já foi punido. Nem se argumente que o agravamento da pena se justifica, nesses casos, em virtude da periculosidade revelada pelo acusado reincidente. Como bem destaca Paulo Queiroz (Direito Penal: parte geral. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, P.351), Cumpre notar, inicialmente, que, com a relativização determinada pelo princípio da presunção de inocência, o instituto perdeu gradamente o seu sentido, uma vez que nem sempre o réu reincidente é mais perigoso do que o não reincidente. Afinal, o agente pode ser primário, não obstante ter praticado diversos delitos, assim como pode ser reincidente, mas em crime de menor potencial ofensivo. É de se reconhecer, portanto, que a reincidência já não constitui um sintoma seguro de maior perigosidade, não se justificando, também por essa razão, sua existência. Para além desse posicionamento, não se pode olvidar que a culpabilidade é, no direito penal comprometido com o Estado Democrático de Direito, o fundamento e o limite da resposta penal. Invocar-se suposta periculosidade do agente para justificar exasperação da pena base nas hipóteses de reincidência significa adotar um conjunto de atos da vida pretérita do indivíduo como parâmetro de punição, atitude de todo incompatível com um modelo de direito penal do fato. Por estas razões, afasto, na espécie, a incidência da agravante genérica do artigo 61, I, do Código Penal, por entendê-la dissociada da atual realidade constitucional brasileira, especialmente no que afeta os princípios da individualização da pena e da culpabilidade.

O crime foi tentado (art. 14, parágrafo único, do Código Penal). Diminuo a sanção em 1/3 (um terço) – a redução nesse quantum se justifica pela progressão do iter criminis, já que o réu chegou a iniciar a fuga após arrebatar os pertences das vítimas, e por pouco não consumou a subtração, que somente veio a ser impedida pela ação de policiais militares – estabelecendo a pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Aplico aumento na proporção de 1/4 (um quarto) pelo concurso formal próprio – medida que se justifica pela configuração de três roubos (três vítimas) - fixando a pena, definitivamente, em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

Dia-multa correspondente a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo do tempo do fato.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. O tempo de prisão provisória do réu (quatro meses) não implica modificação do regime inaugural de execução da pena.

A pena privativa de liberdade definitiva, fixada acima de quatro anos, não admite substituição por restritiva de direitos. Ademais, o exame dos critérios judiciais do art. 59 do Código Penal indica que a substituição requerida pelo Ministério Público em memoriais não corresponderia à gravidade concreta do fato criminoso, nem seria suficiente para atender aos fins atribuídos à sanção penal.

(...) <sic>

Na primeira fase, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente, três:
culpabilidade
e
circunstâncias e consequências do delito
, todos com fundamentos idôneos e concretos, não carecendo de reparos.

Acrescento ao fundamento das
consequências do delito
, que a vítima asseverou, em juízo (Id.5133184), que sua pressão arterial subiu, em decorrência do delito, resultando no nascimento prematuro de seu filho, o que, também, legitima a negativação do vetor.

Para corroborar:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS DIVERSAS DA CONSIDERADA COMO REINCIDÊNCIA. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ACENTUADA REPROVABILIDADE DEMONSTRADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

5.
Correta a valoração negativa das circunstâncias do delito por ter o crime sido praticado no interior de um ônibus, o que coloca em risco não apenas a vida e a integridade física dos lesados, mas também a do motorista, do cobrador e dos demais passageiros, as quais indicam maior gravosidade da conduta delituosa, por revelarem um perigo coletivo, além do sofrido pelos efetivamente lesados, aptas a justificarem o desvalor. Precedentes.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 88.109/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. VÍTIMA GRÁVIDA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE ATENUANTE A SER COMPENSADA COM A AGRAVANTE. ROUBO SIMPLES. OFENSA À SÚMULA 443/STJ NÃO EVIDENCIADA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Quanto à agravante do art. 61, II, "h", do CP,
o crime foi praticado contra mulher grávida, o que justifica o incremento da pena
intermediária. Além disso, considerando se tratar de agravante de natureza objetiva, ela deve ser aplicada, independentemente do conhecimento do estado gravídico da vítima pelo réu. Aplica-se, ao caso, o entendimento desta Corte sobre a agravante etária, a qual, inclusive, foi estabelecida na mesma alínea.

(...)

(AgRg no HC n. 582.200/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020)

“(...)

Por outro lado, mantenho o reconhecimento das consequências do crime como circunstância judicial desfavorável.

A vítima D. C.S. asseverou em juízo que depois do crime sua pressão arterial subiu resultando no nascimento prematuro da criança que esperava. A palavra da vítima relatando consequência é suficientemente segura e autoriza a consideração da circunstância desfavorável.

(...)

(TJ-SP - APR: 15012939120218260616 SP 1501293-91.2021.8.26.0616, Relator: Rachid Vaz de Almeida, Data de Julgamento: 06/04/2022, 10ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 06/04/2022)

Dessa feita,
considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (04 anos a 10 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), a
presença de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, preservo o valor da pena base fixada pelo
juízo a quo
em
06 (seis) anos de reclusão, mais 100 (cem) dias-multa.

No que tange à segunda fase, foi só reconhecida a atenuante da confissão espontânea, aplicada em fração inferior à 1/6, sem, contudo, a devida fundamentação, no que pleiteia a defesa a devida correção.

Ainda, foi destacado que embora o réu fosse reincidente, não seria possível a elevação da pena intermediária, por representar dupla punição.

No entanto, primeiramente, é importante aclarar que exasperar uma pena em razão de outro fato, já punido, não revela propriamente um
bis in idem
, na medida em que não se trata de acoimar duas vezes o agente em razão do mesmo fato, mas de considerar o evento criminoso anterior como condição futura de aumento de pena.

Nesse sentido, o STF entendeu ser constitucional a aplicação da reincidência como a agravante de pena, senão vejamos:

AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA – CONSTITUCIONALIDADE – Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência.

(RE 453000, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-194

DIVULG 02-10-2013

PUBLIC 03-10-2013)

Habeas corpus. Roubo. Condenação. 2. Pedido de afastamento da reincidência, ao argumento de inconstitucionalidade. Bis in idem. 3. Reconhecida a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena (RE 453.000/RS). 4. O aumento pela reincidência está de acordo com o princípio da individualização da pena. Maior reprovabilidade ao agente que reitera na prática delitiva. 5. Ordem denegada.

(HC 93815, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-05-2013 PUBLIC 06-05-2013)

Desse modo, considerando que consta na folha de antecedente do ora recorrente (
Id. 5118447 - Pág. 14)
o processo nº 0011489-28.2010.8.14.0401, com sentença condenatória penal, a qual transitou em julgado em 15/12/12 (conforme informações do sistema Libra), um ano antes da data do presente fato (26/12/13). Desse modo, aplico a agravante da reincidência ao caso.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR (ART. 64, I - CP) NÃO VERIFICADO. REINCIDÊNCIA MANTIDA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na hipótese, havendo condenação não alcançada pelo período depurador de 5 anos a partir do cumprimento ou da extinção da pena, previsto no art. 64, I, do Código Penal, resta configurada a reincidência, impossibilitando o acolhimento dos pleitos relativos ao abrandamento do regime prisional e à substituição da pena reclusiva por penas restritivas de direitos.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 678.629/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

No que tange à atenuante, assiste razão à defesa, devendo ser reformado o
quantum
aplicado para 1/6, ante à ausência de elementos para justificar fração menor
(AgRg no AREsp n. 2.035.357/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022).

Nesse contexto, realizo a compensação entre a causa atenuante e a agravante acima expostas, preservando a reprimenda intermediária em
06 (seis) anos de reclusão, mais 100 (cem) dias-multa.

Para respaldar:

4. É possível a compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, ressalvados os casos de multireincidência. Tema n. 585 dos Recursos Especiais Repetitivos.

(...)

(HC n. 714.505/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição do art. 14, parágrafo único, do CP, atenuada a pena na fração de 1/3. Não havendo equívocos prejudiciais ao apelante, cultivo-a, restando reprimenda intermediária para
04 (quatro) anos de reclusão, mais 67 (sessenta e sete) dias-multa.

Por fim, adequadamente, foi aplicada a regra do concurso formal de crimes ao caso, já que mediante uma só ação e no mesmo contexto fático subtraiu os pertencentes de vítimas distintas (AgRg no HC n. 721.758/AM, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022).

Com relação ao
quantum
sobreposto, em análise do conjunto probatório, é possível perceber que foram subtraídos bens de três vítimas, no que retifico a fração para 1/5, nos termos da jurisprudência abaixo:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE AUMENTO. PARÂMETRO JURISPRUDENCIAL. NÚMERO DE DELITOS PRATICADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados
, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações;
1/5, para 3 infrações;

1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações.

2. In casu, tendo ocorrido quatro infrações, mostra-se correta a fração de 1/4 de aumento, sendo desproporcional o incremento da pena em 1/2.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 707.389/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 28/4/2022.)

Nesse contexto, reforma pena definitiva para
04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mais 80 (oitenta) dias-multa.
No entanto, para não incorrer em
reformatio in pejus
,
preservo a pena fixada pelo juízo
a quo
em
04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, mais 75 (setenta e cinco) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Considerando o montante de pena aplicado e a presença de três circunstâncias judiciais negativas,
cultivo
o regime de cumprimento de pena no
semiaberto
, com fulcro no artigo 33, §2º, alínea “b”, e §3º, do Código Penal.

Inaplicáveis os art. 44 e 77 do CP.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação, dou parcial provimento, no que tange à correção das frações relativas à atenuante da confissão espontânea e ao concurso formal de crimes, e, de ofício, realizo a reforma da dosimetria do apelante, preservando a reprimenda fixada pelo juízo
a quo
, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 21/11/2022