Tribunal: TJPA
Processo: 0001582-56.2016.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0001582-56.2016.814.0051 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA APELANTE: JOCIVAN PRATA DA SILVA ADVOGADA: DRA. JOSELMA DE SOUSA MACIEL OAB/PA 8.459 APELANTE: RAINOR RODRIGUES DE LUCENA ADVOGADA: DRA. ALINE NEVES HOYOS OAB/PA 15.712 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO. RECURSO DEFENSIVO. RECURSO RAINOR: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÍNIMO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO JOCIVAN: DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 16 PARA O ART. 14 DO CP. INCABÍVEL. A CAUSA DA SUPRESSÃO DA NUMERAÇÃO É IRRELEVANTE. CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. PREJUDICADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO DE RAINOR E IMPROVIDO DE JOCIVAN. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER dos presentes recursos e DAR PARCIAL PROVIMENTO para o apelo de Rainor, reconhecendo o privilégio do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo, passando a fixar em definitivo a pena em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses de 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 679 (seiscentos e setenta e nove) dias-multa, e NEGAR PROVIMENTO à apelação de Jocivan, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido por ___________________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001582-56.2016.8.14.0051

APELANTE: JOCIVAN PRATA DA SILVA, RAINOR RODRIGUES DE LUCENA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0001582-56.2016.814.0051

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA

APELANTE: JOCIVAN PRATA DA SILVA

ADVOGADA: DRA. JOSELMA DE SOUSA MACIEL OAB/PA 8.459

APELANTE: RAINOR RODRIGUES DE LUCENA

ADVOGADA: DRA. ALINE NEVES HOYOS OAB/PA 15.712

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO. RECURSO DEFENSIVO.
RECURSO RAINOR
: PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
. DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO. IMPROVIDO. DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS O CRIME COMETIDO, POR MEIO DE LAUDO E PROVA TESTEMUNHAL
.
APLICAÇÃO DA MINORANTE DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÍNIMO
.
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO OCORRÊNCIA
.
RECURSO JOCIVAN
:
DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 16 PARA O ART. 14 DO CP. INCABÍVEL
.
A CAUSA DA SUPRESSÃO DA NUMERAÇÃO É IRRELEVANTE. CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. PREJUDICADO.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO DE RAINOR E IMPROVIDO DE JOCIVAN.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER
dos presentes recursos e
DAR

PARCIAL

PROVIMENTO
para o apelo de Rainor, reconhecendo o privilégio do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo, passando a fixar em definitivo a pena em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses de 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 679 (seiscentos e setenta e nove) dias-multa,
e
NEGAR PROVIMENTO
à apelação de Jocivan
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido por ___________________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0001582-56.2016.814.0051

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE SANTARÉM/PA

APELANTE: JOCIVAN PRATA DA SILVA

ADVOGADA: DRA. JOSELMA DE SOUSA MACIEL OAB/PA 8.459

APELANTE: RAINOR RODRIGUES DE LUCENA

ADVOGADA: DRA. ALINE NEVES HOYOS OAB/PA 15.712

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DRA. MARIA DO SOCORRO MARTINS CARVALHO MENDO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelações

interpostas por
RAINOR RODRIGUES DE LUCENA e JOCIVAN PRATA DA SILVA,
contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santarém/PA, que os condenou respectivamente, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 815 (oitocentos e quinze) dias-multa a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33 c/c 40, III da Lei nº 11.343/06 e 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, por ter incorrido na conduta tipificada no art. 16, parágrafo único, IV da Lei nº 10.826/03.

Consta na denúncia (ID nº 4696770 P. 2/3) em resumo, que em 27/01/2016 por volta de 18h20, policiais militares do Grupo Tático Operacional (GTO) montaram uma operação na entrada da Casa Penal e procederam com revista nos encarcerados do regime semiaberto a pedido do Centro de Recuperação Agrícola Silvio Hall de Moura, em razão de suspeita do ingresso de entorpecentes para comercialização em seu interior.

Com isso, encontraram com RAINOR 02 (dois) tabletes de maconha e 02 (dois) “invólucros” de pasta base de cocaína escondidos debaixo da palmilha de seu tênis.

Enquanto isso JOCIVAN foi abordado no interior de um veículo, marca SAVEIRO, tendo como condutor o detento Alberto, e, ao procederem com a revista no automóvel foi encontrada 01 (uma) pistola prateada, Marca Taurus, Modelo PT 58 HC, calibre 380, com a numeração raspada – de propriedade daquele - e um carregador com 10 (dez) munições do mesmo calibre (dentro do porta luvas), 01 (um) aparelho celular NOKIA, cor preta e 01 (um) celular SAMSUNG, cor branca.

Na revista pessoal do apelante apreenderam a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), 01 (um) cordão com pingente dourado contendo a gravura em alto relevo de São Jorge, 01 (uma) pulseira dourada, 01 (um) cordão fino dourado danificado e uma pedra na cor vermelha em forma de coração.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4696780 p. 1/8), contra a qual a defesa de
Rainor
recorreu (ID nº 4696784 p. 1/10) pugnando pela absolvição por insuficiência de provas e/ou pela desclassificação do crime para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/06, assim como, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no §4° do art. 33 da Lei de drogas, com consequente substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em relação ao recorrente
Jocivan
(ID nº 4696782 p. 1-3) seu recurso pleiteia a desclassificação do crime do art. 16, parágrafo único, IV para a conduta do art. 14 da Lei nº 10.826/03 com a consequente substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Constam as contrarrazões aos recursos no ID nº 4696786 (p. 1-8), se manifestando pelo improvimento dos apelos.

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo
im
provimento
(ID nº 4696788 – p. 1/12).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

VOTO

1.

DO RECURSO DO RAINOR RODRIGUES LUCENA

1.1. Da pretendida absolvição por insuficiência de provas e/ou desclassificação do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para a conduta descrita no art. 28 do mesmo diploma

Aduz a defesa a insuficiência probatória para fins condenatórios, pelo que pugna pela absolvição com base no art. 386, V e VII, do CPP.

Compulsando os autos, verifico inicialmente que o acusado foi preso em flagrante delito - na entrada da Casa Penal em que cumpre pena no regime semiaberto - após revista, onde foram encontrados embaixo da palmilha de seu tênis: 02
(dois) invólucros de “cocaína”, pesando 54,6g (cinquenta e quatro gramas e seis miligramas) e 02 (dois) tabletes de “maconha”, com peso total de 48,7g (quarenta e oito gramas e sete miligramas), com a finalidade de comercialização,
c
onforme se infere pelo Auto de Apresentação e Apreensão de Objeto (ID nº 4696765 p. 27) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID nº 4696775 P. 4-5).

No que diz respeito à autoria do tráfico de drogas, da análise dos testemunhos policiais prestados em Juízo, é forçoso reconhecer que também se encontra evidenciada, uma vez que o acervo probatório comprova a conduta descrita no art. 33 da 11.343/06, na modalidade trazer consigo.

A
testemunha de acusação
Roberto Brandão de Lima,
Policial Militar que realizou o flagrante, em seu depoimento - em Juízo -, declarou que a pedido do diretor da Casa Penal o Grupo Tático Operacional (GTO) foi acionado para prestar apoio na revista dos presos do regime semiaberto que retornavam do trabalho, sob a justificativa do alto índice de entorpecentes e celulares que estavam entrando no referido Presídio, ocasião em que após revista em Rainor encontraram drogas na palmilha do tênis deste.

Assim, mesmo que a defesa tente afastar a conduta imputada ao apelante, restou evidenciado pelo testemunho colhido e por meio da materialidade delitiva, que este, preso em flagrante, portava consigo diversidade de substâncias psicotrópicas: 02
(dois) invólucros de “cocaína”, pesando 54,6g (cinquenta e quatro gramas e seis miligramas) e 02 (dois) tabletes de “maconha”, com peso total de 48,7g (quarenta e oito gramas e sete miligramas),
para fins comerciais dentro da casa penal, escondidos embaixo da palmilha do seu tênis.

É cediço que para a caracterização do delito em questão não se é exigida a ação de comercialização, já que se trata de ilícito permanente, e o simples fato de trazer consigo os referidos produtos com tal finalidade ou para a cessão, ainda que gratuita a terceiros é suficiente para configurá-lo.

Não obstante, se nos autos não há qualquer indício no sentido de que os policiais tenham agido ilicitamente, com excesso, ou de que detinham algum interesse em incriminar falsamente o apelante, os depoimentos não devem ser tachados como mera conjectura, sobretudo quando condizente com o restante das provas coligidas nos autos, demonstrada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo Toxicológico Definitivo.

Nesta esteira, entende também o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. DISCUSSÕES SOBRE LAUDO PERICIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRECLUSÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PROVA TÉCNICA E DEPOIMENTOS JUDICIAIS. VALIDADE. CONDUTA CULPOSA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (....)

3.
Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa). No entanto, é possível que se utilize deles, desde que sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual.

4. (...)

6. No caso em exame,
o édito condenatório foi motivado não apenas nos elementos de informação produzidos no curso do inquérito policial como também na prova pericial e no cotejo dos depoimentos prestados em juízo
. A partir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, foi verificado que o réu transitava em velocidade excessiva e superior à permitida para o local, circunstância apta a exteriorizar a imprudência do motorista. Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.

(...)

8. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1264516 DF 2018/0059720-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 10/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

Assim, a tese de
absolvição
encontra-se dissociada dos elementos dos autos, principalmente das provas colhidas em Juízo, que formam um conjunto probatório coeso, no sentido de que o recorrente incidiu na prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Por este motivo,
deixo de acolher
a tese defendida pelo apelante.

Da mesma forma entendo restar impossível a pretendida desclassificação do delito, uma vez que para configuração do tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, exige-se prova robusta acerca da condição de usuário, além da verificação inequívoca de que a droga apreendida em poder do insurgente não se destinava ao tráfico. A natureza, quantidade de entorpecente e outros critérios a serem adotados pelo julgador, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e antecedentes do agente, são elementos a serem avaliados, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal.

No caso, a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos: 54,6g (cinquenta e quatro gramas e seis miligramas) de cocaína e 48,7g (quarenta e oito gramas e sete miligramas) de maconha, é muito superior ao comumente encontrado com meros usuários, ressaltando ainda, para as condições em que se desenvolveu a ação (detento flagrado na posse das referidas substâncias ilícitas escondidas em seu tênis ao retornar para o interior do estabelecimento prisional, após um dia de trabalho).

Ora, considerando que atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, poderia o acusado auferir dessa atividade alto rendimento, e, tendo em vista a alta demanda existente no interior do estabelecimento penal, bem como o Apelante já se encontrar cumprindo pena em razão do cometimento do mesmo ato ilícito, não há como imaginar que as substâncias seriam destinadas
exclusivamente
para o seu uso próprio.

Outrossim, sabe-se que mesmo
comprovada a condição do apelante de usuário exclusivamente
, tal fato não tem o condão de afastar, de
per si
, a condição de traficante. Além do que, o usuário, muitas vezes, se torna traficante para alimentar o próprio vício, principalmente neste caso, se tratando de uma quantidade considerável de droga.

Com isso, não havendo prova capaz de corroborar tal tese o que, como cediço, é obrigação da defesa, sendo comum a todos os acusados desse crime afirmarem que são usuários, sendo este um comportamento padrão, bem como o delito de tráfico de tipo misto alternativo, podendo incorrer o agente em sua conduta com a prática de qualquer um dos seus verbos nucleares, não há como a sentença condenatória ser reformada e se proceder à desclassificação, pois restou comprovada a infringência pelo apelante, de um dos verbos nucleares do tipo na modalidade trazer consigo.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO
. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXACERBADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA POR PARTE DO JUÍZO SINGULAR. EXISTÊNCIA DE 01 (UMA) CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL MOTIVADA. CULPABILIDADE. PENA INICIAL JUSTA E PROPORCIONAL À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. APELANTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO POSSUINDO BONS ANTECEDENTES. PROVA SEGURA. PENA INALTERADA. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CPB. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.
In casu
, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder do recorrente e era destinada à comercialização.
A alegada condição do apelante de usuário não desqualifica o crime de tráfico de entorpecente que lhe é imputado, pois tal conduta não é incompatível com a traficância. A conduta do recorrente amolda-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade trazer consigo substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso, da quantidade e da natureza da droga apreendida, além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição ou a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
. (...)
Omissis
.

6. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade. (TJE/PA - Proc. 2020.00749607-85, Ac 212.383, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-03-03, Publicado em 2020-03-05). Sublinhado.

Logo, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

1.2. Do reconhecimento do tráfico privilegiado. A
lteração do regime inicial de cumprimento da pena
.
Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito

Pretende
ainda o apelante a aplicação do disposto no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, em seu patamar máximo, contudo,

assiste parcial razão ao recorrente
.

São requisitos para que o condenado faça
jus
à causa de diminuição de pena prevista no 4.º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06: ser primário,

ter bons antecedentes e

não se dedicar às atividades delituosas ou

integrar organizações criminosas.

Na espécie, o Magistrado deixou de aplicou a referida causa de diminuição de forma fundamentada, por entender que o apelante se dedicava a atividade criminosa, considerando que possui condenação
não
transitada em julgado por Tráfico também:

“Indispensável mencionar que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, por se dedicar a atividade criminosa, estando no momento cumprindo pena em regime provisório por condenação na mesma modalidade delituosa, embora seja tecnicamente primário nos termos da Súmula 444 do STJ.”

Na hipótese dos autos
,
constato que a justificativa utilizada em sentença para afastar o referido benefício, não encontra mais amparo na jurisprudência atual.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento do
HC 664.284/ES
, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, decidiu acompanhar o entendimento do STF e da Sexta Turma quanto à impossibilidade de utilização de investigações preliminares e/ou ações penais em andamento, ainda que em fase recursal, para o fim de afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

No mesmo sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADA QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser
inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma.

4. Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do
HC 664.
284/ES
, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que
a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (
RE 1.283.996
AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

5. (...)

6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1949204/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Contudo, apesar do não cabimento do afastamento do referido benefício em razão do processo estar em andamento, há entendimento sedimentado acerca da utilização deste para fins de modulação da fração a ser aplicada.

Assim, imperioso se faz
o reconhecimento do privilégio
, disposto no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/2006, contudo no seu
patamar mínimo
, pois presentes dois dos seus requisitos, quais sejam: o apelante é primário e não se dedica às atividades delituosas nem integram organização criminosa, pelo que a reprimenda de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 815 (oitocentos e quinze) dias-multa aplicado,
deve ser reduzido em 1/6 na terceira fase
, restando a pena concreta, final e definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses de 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 679 (seiscentos e setenta e nove) dias-multa.

Por outro lado, não existe a possibilidade de modificar o regime inicial de cumprimento de pena tampouco substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não se encontrarem presentes os requisitos do artigo 33, §2º, “b” e 44, do CP, especialmente o seu inciso I, já que a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos.

2.

DO RECURSO DE JOCIVAN PRATA DA SILVA

2.1.
Da desclassificação da conduta prevista no art. 16, parágrafo único, IV da Lei de Armas para o delito tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03, com a consequente substituição
da pena privativa de liberdade em restritiva de direito

Pleiteia o apelante a desclassificação do delito previsto no art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n. 10.826/03 para o previsto no art. 14 da Lei de Armas, sob a fundamentação de que no laudo pericial constantes nos autos não há a informação de que a numeração foi raspada, mas tão somente de que ela não está aparente.

Contudo, não assiste razão ao recorrente.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça

a forma como se deu a supressão do sinal identificador do armamento é irrelevante, pois para haver a configuração do crime previsto no art. 16, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003, basta que o agente seja flagrado ao portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.

No mesmo sentido dessa orientação:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.

CRIME DO ART. 16, IV, DA LEI N, 10.826/2003. ADULTERAÇÃO

DO NÚMERO DE SÉRIE. PERÍCIA. DESNECESSIDADE
. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, a posse de

arma com numeração raspada, danificada ou suprimida implica

o juízo de tipicidade do crime previsto no artigo 16, parágrafo

único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, independentemente da

ausência de exame pericial no armamento, por se tratar de

delito de mera conduta.

[...]

3. Agravo regimental não provido. (
AgRg no
AREsp 1590721/GO
, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019, grifei)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DO SISTEMA NACIONAL DE ARMAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DO FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA OU SUMPRIMIDA. ART. 16 DA LEI N. 10.826/03. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 12. ILEGALIDADE.
A QUESTÃO RELATIVA À CAUSA DA SUPRESSÃO DA NUMERAÇÃO É SECUNDÁRIA
. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(STJ - AREsp: 1720719 MS 2020/0158974-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Publicação: DJ 08/10/2020)

Desta feita, não há como acolher a tese de desclassificação pleiteada pelo recorrente e, consequentemente resta prejudicado o pedido de substituição d
a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos e
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
ao apelo de Rainor Rodrigues de Lucena reconhecendo o privilégio do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo, fixando em definitivo a pena em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses de 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 679 (seiscentos e setenta e nove) dias-multa,
e
NEGO PROVIMENTO
à apelação de Jocivan Prata da Silva, na forma do exposto acima.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2022.

Desa.
Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

Belém, 05/07/2022