Tribunal: TJPA
Processo: 0000174-31.2011.8.14.0075
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-08-08

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PRIMEIRO APELANTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS ROBUSTA QUANTO À TRAFICÂNCIA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ACOLHIMENTO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA APÓS A REFORMA DA DOSIMETRIA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. SEGUNDO APELANTE. VERIFICAÇÃO, EX OFFICIO, DA PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. RECURSOS CONHECIDOS. QUANTO AO PRIMEIRO, PARCIAL PROVIMENTO, COM DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. QUANTO AO SEGUNDO, PREJUDICADO PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. DECISÃO UNÂNIME. . ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações e dar, parcial, provimento à apelação de Fábio da Silva Viana e reformar, de ofício, a dosimetria e, de igual modo, declarar a extinção do processo em razão da prescrição, da pretensão punitiva do Estado, de ambos os recorrentes, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000174-31.2011.8.14.0075

APELANTE: FABIO DA SILVA VIANA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. PRIMEIRO APELANTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS ROBUSTA QUANTO À TRAFICÂNCIA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ACOLHIMENTO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA APÓS A REFORMA DA DOSIMETRIA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. SEGUNDO APELANTE. VERIFICAÇÃO,
EX OFFICIO
, DA PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. RECURSOS CONHECIDOS. QUANTO AO PRIMEIRO, PARCIAL PROVIMENTO, COM DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. QUANTO AO SEGUNDO, PREJUDICADO PELA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. DECISÃO UNÂNIME.

.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer das apelações e dar, parcial, provimento à apelação de Fábio da Silva Viana e reformar, de ofício, a dosimetria e, de igual modo, declarar
a extinção do processo em razão da prescrição, da pretensão punitiva do Estado, de ambos os recorrentes
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos oito dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes
.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0000174-31.2011.8.14.0075

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: PORTO DE MOZ

APELANTE: FÁBIO DA SILVA VIANA

ADVOGADO: ANDRÉ FERREIRA PINHO – OAB/PA Nº 20.416

APELANTE: JOÃO CARLOS BRITO BATISTA

ADVOGADO: FERNANDO GONÇALVES FERNANDES – OAB/PA Nº 19.656

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO S. DA SILVA ABUCATER

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas por
Fábio da Silva Viana e João Carlos Brito Batista
, irresignados com os termos da resp. sentença condenatória proferida pelo MM. juízo da Vara Única da Comarca de Porto de Moz, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àqueles a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Na peça acusatória (Ids. 6608988 - Pág. 16/17 e 6608989 - Pág. 1), há,
ipsis litteris
:

(...) que no dia 04/04/2011, por volta das 21h00, na Rua D, Bairro da Beata, nesta cidade, após abordagem da Polícia Militar, os denunciados foram flagrados comercializando 530g (quinhentos e trinta gramas) de substância entorpecente popularmente conhecida como “crack”, acondicionadas em sacos plásticos próprios para a venda, estando ainda na posse de R$ 557,50 (quinhentos e cinquenta e sete reais e cinquenta centavos) e uma balança de precisão, conforme auto de apresentação e apreensão de fls. 09.

Interrogados (fls. 06/07), os denunciados usaram seu direito constitucional ao silêncio.

Realizado o exame toxicológico preliminar na substância apreendida (fls.16), constatou-se que elas causaram dependência física e psíquica.

Referida substância é psicotrópica e/ou entorpecente, conforme Convenção única sobre entorpecentes de 1961 (Decreto nº 54.216/64), podendo causar dependência física e/ou psíquica a quem dela fizer uso, estando relacionada na Lista de Substância Entorpecentes de Uso Proscrito no País, constante da Portaria SVS/MS nº 344 de 12 de maio de 1998, republicada no DOU

em 28/05/2000, bem como a Resolução ANVISA/MS/RDC nº 79 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, datada de 04 de novembro de 2008, que atualiza a lista de substâncias Entorpecentes, Psicotrópicas, Precursoras e outras sob controle especial, tudo em conformidade com a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(...)

Houve a apresentação de defesa prévia pelos acusados (Ids. 6608992 - Págs. 3/4, 6608993 - Págs. 6/7 e 6608996 - Pág. 1/5, seguido do recebimento da denúncia (Id. 6608997 - Pág. 1)

Sobreveio audiência, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas da acusação e foi procedido o interrogatório dos ora apelantes (Ids. 6608999 - Págs. 9/14 e 6609000 - Págs. 1/9).

As partes ofereceram memoriais (Ids. 6609003 - Págs.1/6, 6609003 - Págs. 8/11 e 6609006 - Págs. 18/20).

Ao sentenciar (Ids.

6609007 - Págs. 1/7 e 6609008 - Págs. 1/8), o juiz de primeiro grau

julgou procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, de modo que, pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, condenou ambos os denunciados Fábio da Silva Viana e João Carlos Brito Batista à sanção de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei.

Os condenados ofereceram recurso de apelação (Ids. 6609014 - Págs. 1/2 e 6609116 - Pág. 4/15).

Nas razões do apelante Fábio da Silva Viana culminaram no seguinte pleito (Id.

6609014 - Págs. 5/12):

I. Proceda-se a DESCLASSIFICAÇÃO do crime previsto no art. 33 para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em respeito ao Princípio do
In dubio pro reo
;

SUPLETIVAMENTE:

II. Seja observada a causa de DIMINUIÇÃO DE PENA prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, diminuindo-se O QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA, no seu patamar máximo, a saber 2/3, aplicando-se a pena mínima legal;

III. Em seguida, seja SUBSTITUÍDA a pena privativa de liberdade aplicada por penas restritivas de direitos, nos moldes do art. 65 do Código Penal.

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção, na íntegra, da sentença (Ids. 6609014 - Pág. 17 e 6609115 - Págs. 1/5).

O recorrente João Carlos Brito Batista, por sua vez, pleiteou ao arrazoar (Id. 6609116 - Págs. 5/15):

a)

que lhe sejam deferido o direito de recorrer em liberdade, com base no Princípio da Presunção de Inocência (art. 5º, inciso LVII, CF); e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, CF)

b)

Que sejam as presentes razões conhecidas, vez que próprias e tempestivas, e por tudo o mais que dos autos consta, julgado procedente o apelo para cassar a sentença recorrida,
in totum
, ajustando a reprimenda penal imposta, ao mínimo legal, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, caso não acolhida, requer que haja a diminuição da pena do APELANTE levando-se em consideração a atenuante da primariedade, por ser o mesmo réu primário, que não foi computada e ainda a atenuante da confissão e menoridade penal na data do fato, editando decisório compatível com mais elevados ditames do direito e da justiça.

c)

As contrarrazões correlatas deram-se pelo improvimento do recurso (Id. 6609120 - Págs. 2/7).

Por distribuição, coube a mim relatar a respeito (Id. 6609117 - Pág. 6).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento das apelações (Id. 6609121 - Págs. 1/6).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 08/07/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOT
O

EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade destas de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, devem ser conhecidas.

02-
DA APELAÇÃO DE
JOÃO CARLOS BRITO BATISTA
. DA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE

Compulsando os autos, de ofício, verifico a ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva do Estado, na modalidade intercorrente, com relação ao delito de tráfico de drogas imputado ao recorrente
João Carlos Brito Batista
.

Imperioso transcrever, com meus destaques, as redações
dos artigos 109, 110, 114, 115,117 e 119 do Código Penal, aplicáveis ao presente caso:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.
A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 -
A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada
e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1
o

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada
, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:

(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Redução dos prazos de prescrição

Art. 115 -
São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos,
ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 -
O curso da prescrição interrompe-se
:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;
(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Art. 119 -
No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente
.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, a pena aplicada ao recorrente, na sentença proferida pelo juízo
a quo
, ao foi de 07 (sete) anos de reclusão, mais 650 (setecentos e cinquenta) dias-multa; o fato criminoso ocorreu em 04/04/2011 (Id.

6608988 - Pág. 16
), época na qual possuía 18 (dezoito) anos de idade (conforme documento acostado na Id. 6609116 - Pág. 17); o recebimento da denúncia data de 16/09/2011 (Id. 6608997 - Pág. 1); a sentença, que se deu no dia 18/04/2016 e há ato da Secretaria em 19/04/2016 (Id. 6609008 - Págs. 8/9). O Ministério Público tomou ciência e permaneceu silente (Id. 6609014 - Pág. 4).

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a prescrição retroativa é de 12 (doze) anos (artigo 109, inciso III, c/c artigo 110, §1º, c/c artigo 114, inciso II, todos do Código Penal), contados, pela metade (artigo 115, do Código Penal),
a partir da publicação da sentença (art. 117, inciso IV, do mesmo diploma repressivo).

Nesse intervalo, passaram-se mais de 06 (seis) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência desta Egrégia Corte e do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, §1º e 4º, INCISOS I E IV C/C ARTIGO 14, INCISO II DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DA PERDA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELO TRANSCURSO DO TEMPO POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. VOTAÇÃO UNÂNIME.

(2020.02617045-06, 215.674, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-18, Publicado em 2020-11-18)

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL ? FURTO QUALIFICADO ? REFORMA DA PENA BASE E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSAO EM PATAMAR SUPERIOR ? PARCIAL PROVIMENTO. 1. Na dosimetria de pena o juízo aplicou pena base em 5 anos de reclusão e 40 dias-multa, considerando como desfavoráveis a culpabilidade, conduta social, motivos e circunstancias, no entanto, assiste razão a defesa em reformar a pena, uma vez que os motivos e as circunstancias são inerentes ao tipo (cobiça e crime mediante arrombamento, respectivamente), motivo pelo qual reduzo a pena base para 4 anos e 30 dias-multa.

Pela atenuante de confissão, mantenho o patamar aplicado pelo magistrado por ser proporcional, atenuando, assim, a pena em 1 ano, restando fixada em 3 anos de reclusão. Do mesmo modo deve ser reduzida pela tentativa em 1/3, restando fixada definitivamente em 2 anos de reclusão e 20 dias-multa, mesmo quantum de pena aplicada na sentença condenatória, considerando que, pela pena originaria (5 anos) a reprimenda deveria restar aplicada em definitivo em 2 anos e 8 meses de reclusão.

Por outro lado, verifica-se que a pena fixada (2 anos) prescreve em 4 anos, conforme art. 109, V do CPB, assim, entre a prolação da sentença condenatória (27.10.2015) até o presente momento já transcorreram mais de quatro anos exigidos pelo artigo retromencionado, sendo mister, de oficio, a decretação da extinção da

punibilidade pela prescrição intercorrente.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO e de ofício pela decretação da extinção da punibilidade pela prescrição intercorrente.

(2020.01599390-90, 213.458, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-08-07, Publicado em 2020-08-07)

Desse modo, restam prejudicados seus pleitos recursais.

03 -
DA APELAÇÃO DE
FÁBIO DA SILVA VIANA

3.1 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI Nº
11.343/2006 (USO PRÓPRIO).

As provas presentes nos autos são suficientes para o convencimento tanto da materialidade como da autoria delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Do laudo toxicológico definitivo extraio integralmente (Id.

6609001 - Pág. 11):

2 - DO MATERIAL E DOS EXAMES:
Trata-se de: 2.1 – 45 petecas confeccionadas em pedaços de plástico transparente, amarradas com linha vermelha contendo substância petrificada amarelada, pesando no total de
25,70 gramas
(substância + embalagem) 2.2 – 02 pedaços de plásticos nas cores amarelo e vermelho. 2.3 – 21 embalagens confeccionadas em pedaços de plásticos, sendo 6 nas cores branca, 12 nas cores verdes e 3 nas cores amarelas e vermelha, pesando no total de
478 gramas
(substância + embalagem) contendo substância petrificada amarelada. 2.4 – 02 fragmentos de substância petrificada amarelada pesando no total de
9,36 gramas.
Todo material acima descrito apresentava-se contido no interior de uma sacola plástica na cor verde. O material em questão foi submetido à exame macroscópicos, reações químicas e análise em Cromatografia em Camada Delgada (CCD).

3 - DO RESULTADO: POSITIVO
para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida
COCAINA.

Os testemunhos dos policiais que efetuaram o flagrante do delito mostram-se imparciais, seguros e coerentes ao narrado na denúncia e corroboram com a confissão dos ora recorrentes. Além disso, a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade daqueles. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Para melhor fundamentar o convencimento da autoria delitiva do crime, é válido transcrever trecho da sentença que relata os aludidos depoimentos (Id. 6609007 - Págs. 4/5):

Como se vê, em seu interrogatório, o acusado Fabio da Silva Viana assim respondeu: “Que é verdadeira a acusação que lhe é feita (...) que realmente foram flagrados com droga, dinheiro e balança de precisão (...) confirma que toda a droga encontrada no local pertencia aos acusados (...) que o interrogando afirma que ele e o outro acusado vieram para Porto de Moz com a específica intenção de comercializar droga (...)

O acusado João Carlos Brito Batista, de igual forma, também confessou a prática do delito, vejamos: (...) que realmente foram flagrados com a droga, dinheiro e balança de precisão (...) que acredita que a droga que tinha em seu poder era de aproximadamente 500g (...) que o proprietário da casa (Fábio) não sabia que lá seria vendido droga (...) que o interrogando e Fabio pagaram R$3.000,00 por meio kilo de “crack”.

Denoto que os acusados confessam a prática do delito, haja vista que incidem em uma daquelas condutas previstas no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Sabido que a confissão não é suficiente para a decretação de um comando condenatório, as testemunhas ouvidas em juízo corroboram como os eventos ocorreram naquele fatídico dia, vejamos:

Inquirido em audiência, o policial militar Joselito de Oliveira Pantoja, a respeito do fato, referiu que realmente os acusados foram encontrados com as substâncias ilícitas de que trata a denúncia: “(...) que é policial civil há 9 meses em Porto de Moz; (...) que estava de serviço e comandava a equipe (...) que foram encontrados diversos papelotes, por volta de 40 “trouxinhas” (...) que foi encontrada uma balança digital no local (...) que no momento da abordagem não haviam populares no local (...)”.

Outro depoimento que confirma o envolvimento dos acusados com o tráfico de entorpecentes é o do policial militar Alex Junior dos Santos Lobato, o qual, às fls. 138 referiu: “(...) que trabalha há 1 ano e meio em Porto de Moz (...) que no dia estava de serviço (...) que a ocorrência se deu em virtude de ligação anônima, dando conta de que no bairro da Beata, havia duas pessoas vendendo drogas (...) que a droga foi encontrada na sala da casa (...) que no local foi encontrado considerável quantidade de droga, dinheiro trocado e balança de precisão (....)

Corroborando ainda mais a tese ministerial, foi inquirido o policial militar Gleickeson Xavier de Araújo, o qual acerca da prisão dos acusados referiu: “(...) que trabalha há cerca de três anos em Porto de Moz (...) que era motorista da VTR (...) que o depoente ficou na viatura enquanto os outros dois foram averiguar a veracidade da informação; que após os dois policiais confirmarem a veracidade da informação, o depoente se juntou a eles na diligência; que quando chegaram ao local encontraram drogas na casa (...) que no local foi encontrado certa quantidade de droga, dinheiro e balança de precisão (...)

Assim tem-se que está clara a autoria delitiva dos acusados, pois além de confessarem – tanto na fase de investigação como no interrogatório -, os relatos das testemunhas são uníssonos em confirmar como os fatos ocorreram, caracterizando os acusados como incurso na prática delitiva.

Tenho também que a adequação típica (nexo causal) está evidenciada no presente caso, sendo aplicável o artigo 33 da Lei 11.343/2006, haja vista que os réus FÁBIO DA SILVA VIANA e JOÃO CARLOS BRITO BATISTA tinham em depósito e guardavam drogas sem autorização ou em desacordo legal ou regulamentar.

Tudo está de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina
Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência
desta Egrégia Corte
, é válido extrair:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância.

2.

O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime.

3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.

4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, Publicado em 2018-08-10)

A quantidade da droga flagrada com apelantes (513,06 gramas), sua natureza deletéria (cocaína), o modo de seu armazenamento e a balança de precisão apreendida, assim como as circunstâncias narradas nos mencionados testemunhos, não ensejam a conclusão de que o entorpecente se destinava a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006).

Para melhor fundamentar:

APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. CONDENAÇÃO. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRENCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. IDONEIDADE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA FORMAR CONVICÇÃO DE CONDENAÇÃO.
A materialidade e a autoria do crime restaram devidamente comprovadas pelo Laudo Pericial acostado aos autos, que constatou a presença de uma balança de precisão, um rolo de papel filme e uma tesoura, o que configura materiais utilizados para a venda de drogas e, ainda, ressalta-se que a droga estava acondicionada em várias trouxas, deixando demonstrada a não destinação a uso pessoa e ainda pelas provas orais colhidas em juízo e em sede policial
. Ademais, destaca-se que as testemunhas arroladas apresentaram versões extremamente semelhantes com relação ao momento da prisão do acusado. Por sua vez, ambos os policiais afirmaram que receberam denúncias anônimas de que estaria ocorrendo comércio de drogas em determinado local. Ao chegarem lá, o Apelante tentou fugir, contudo, foi pego e, no momento da abordagem, foram encontrados 55g (cinquenta e cinco gramas) de maconha em sua posse. 2. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006 PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006. IMPOSSIB

(9227887, 9227887, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-05) (grifei)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTS. 33 E 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. TRÁFICO CONFIGURADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA ACUSADA. EFICÁCIA PROBATÓRIA INQUESTIONÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) E CIRCUNSTÂNCIA DA PRISÃO CONDIZENTE COM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE AUTORIZA A CONDENAÇÃO DA RÉ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. In casu, todo o contexto probatório é consistente no sentido de que a droga estava em poder da recorrente e era destinada à comercialização. A conduta da recorrente amolda-se ao tipo penal dos arts. 33 e 40, inciso VI, da Lei nº11.343/2006, na modalidade preparar e ter em depósito substância entorpecente com o claro intuito da comercialização diante das circunstâncias do caso e da natureza da droga apreendida (cocaína), além das provas obtidas em juízo, não se mostrando possível a absolvição pretendida. 2. Inexiste motivo para que se coloque em dúvida a veracidade

(9229967, 9229967, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-03)

Não há, portanto, como acolher as teses recursais em destaque.

3.2 – DA DOSIMETRIA DA PENA.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Id.

6609008 - Págs. 3/5):

A culpabilidade do réu é neutra, na medida em que sua conduta é normal ao tipo penal.

O réu não registra antecedentes criminais, não havendo o que valorar. (fls. 155).

Sua conduta social e personalidade não foram aferidas nos autos, razão pela qual não será valorada.

Os motivos do crime são os próprios do tipo penal, qual seja, vender entorpecentes para auferir lucro fácil, portanto nada a valorar.

As circunstâncias do crime – quantidade e natureza -, aqui analisadas com a preponderância do artigo 42 da Lei 11.343/2006, são reconhecidas e valoradas contra o réu, pois tinha em depósito/guardava, para fins de comercialização, relevante quantidade de substâncias entorpecentes de reconhecida capacidade viciante e degradante.

Sabemos que o “crack” é uma droga tão lesiva, que basta uma única utilização para causar o vício. A droga “crack” é tão potente que muitos viciados sequer conseguem ficar algum tempo sem consumi-la.

As consequências são reconhecidas e valoradas contra o réu, pois o tráfico é mal que assola gravemente toda a sociedade brasileira, inclusive a desta Cidade, que, dia após dia, objetiva livrar a juventude desse grave vício, criado por pessoas que objetivam apenas lucrar em detrimento do prejuízo moral e material alheio. Registre-se ainda que o réu se utiliza da dependência de viciados nessas drogas para obter facilmente vantagem econômica. Registre-se por fim que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois, o tráfico de drogas é apenas o início da prática de outros crimes e da desestruturação familiar.

O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime.

Diante da análise dessas circunstâncias judiciais, fixo a pena base em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa.

Milita em favor do réu a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, “d” do Código Penal, razão pela qual atenuo a pena em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses e 150 (cento e cinquenta) dias multa.

Não há circunstância agravante a ser reconhecida, motivo pelo qual doso a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão e 640 (setecentos) dias multa.

Na terceira fase de dosimetria, não vislumbro causas de diminuição ou aumento de pena
, razão pela qual fixo a pena privativa de liberdade definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 650 (setecentos) dias multa.

Considerando que não foi auferida a condição econômica dos réus, fixo o valor do dia multa no mínimo legal, ou seja, em 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do fato, a teor do artigo 49, § 1° e 60 do Código Penal, devendo ser corrigido e atualizado.

Nos termos do artigo 33, § 1° “b” e § 2° “b”, do Código Penal, a pena privativa de liberdade do acusado deverá ser cumprida em regime semiaberto, em estabelecimento determinado pelo juízo de execução.

O réu Fábio Silva Viana ficou preso preventivamente por 7 meses e 18 dias razão pela qual aplico a detração prevista no artigo 387, § 2°, do CPP, o que não altera o regime de cumprimento de pena aplicado.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o
sursis
, haja vista que não estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos nos artigos 44 e 77 do Código Penal, respectivamente.

Na primeira fase da dosimetria da punição do apelante, o juiz sentenciante, valorou três das circunstâncias judiciais (artigo 59, CP):
circunstância do delito, consequências e comportamento
da
vítima
. No entanto, data máxima vênia, tais vetores carecem de reparos.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, “a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”.

Quanto às
consequências do delito
– alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente – o magistrado
a quo
utilizou-se de fundamento próprio do tipo do crime tráfico de drogas.

Não havendo outros elementos valoro-a como
neutra
.

No que tange às
circunstâncias do delito
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) - foi utilizada, equivocadamente, a natureza e a quantidade da droga apreendida no presente vetor.

Embora, tais elementos aptos a exasperar a pena base, será analisado em momento oportuno. No que
neutralizo
a presente circunstância.

Quanto ao
comportamento da vítima
, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição

(AgInt no REsp 1710287/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/2/2018, DJe 15/2/2018).

Com efeito, como não resta evidente,
in casu
, a interferência da vítima no desdobramento causal, tal circunstância deve ser
considerada neutra
.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO E PLANEJAMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIASDO CRIME. MODUS OPERANDI DO DELITO QUE REVELA A SUA GRAVIDADE CONCRETA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

IV - O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base.

Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra.

(...)

(AgRg no HC n. 690.059/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 8/10/2021.)

Com relação ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, entendo que a quantidade (513,06 gramas) e natureza da droga (cocaína) pesam em desfavor do acusado, no que
negativo
a presente circunstância.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. POSIÇÃO DE DESTAQUE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO UTILIZAÇÃO PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5.
Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

6. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

7. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

(...)

(AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022)

Nesse contexto, considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (05 anos a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa), a
presença de uma circunstância judicial desfavoráveis,
redimensiono a
pena-base para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão mais 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
, com fulcro na súmula 23 do TJPA.

Na segunda fase, corretamente, o juízo
a quo
não vislumbrou circunstâncias agravante, mas identificou a atenuante da confissão espontânea. No entanto, usou fração menor que 1/6 sem a fundamentação correlata, carecendo de reforma.

Ante à ausência de elementos a justificaram outro, utilizo o
quantum
jurisprudencial de 1/6
(AgRg no AREsp 2035357/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022), fixando a reprimenda intermediária em
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, o juízo
a quo
não aplicou qualquer causa de aumento de pena, nem a causa de diminuição de pena do art.33, §4º, da Lei 11.343/06, não exarando o fundamento correlato para a negação da benesse.

Pois bem. Entendo que o ora recorrente faz
jus
a supracitada minorante, visto que é primário, não consta nenhuma ação pena transitada em julgado em seu desfavor e não há provas de que se dedique ou integre organização criminosa nos autos.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,

com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa

2.
A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).

3. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa

4. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas, ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 720.589/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Nesse contexto, concedo a aludida benesse, na fração de 2/3, visto que a quantidade da droga já foi sobrepesada na primeira fase, e redimensiono a pena definitiva para
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão, mais 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa.

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

O regime inicial de cumprimento de pena da apelante passo para o
aberto
(artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que o referido se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

Após a reforma da dosimetria da pena, verifico, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado
, na modalidade retroativa.

Imperioso transcrever, com destaques meus, as redações dos artigos 109, 110, 114, 117 do Código Penal e da Súmula nº 497 do STF, aplicáveis ao presente caso:

Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único
-
Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição da multa

Art.
114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá
:
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

(...)

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
(Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa
;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

(Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência.
(Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ora, conforme apreendo dos autos:

·

o fato criminoso ocorreu em 04/04/2011 (Id.

6608988 - Pág. 16
)
;

·

o recebimento da denúncia data de 16/09/2011 (Id. 6608997 - Pág. 1)

·

a sentença (Ids.

6609007 - Págs. 1/7 e 6609008 - Págs. 1/8), datada em
18/04/2016
, impôs ao apelante, para o crime de tráfico de drogas,
07 (sete) anos de reclusão, mais 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
;

·

O primeiro ato de secretaria, após a prolação da sentença, se deu em
19/04/2016 (Id. 6609008 - Págs. 9)
;

·

O Ministério Público tomou ciência sentença e permaneceu silente (Id. 6609014 - Pág. 4)
;

·

Com a reforma da dosimetria, a pena do apelante, restou em
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão, mais 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa
.

Nesse contexto, o lapso temporal para se verificar a aludida prescrição é de 04 (quatro) anos (art. 109, inciso V e §único c/c art. 110, §1º),
a partir do recebimento da denúncia (artigo 117, inciso I, do Código Penal) até a prolação da sentença condenatória (artigo 117, inciso IV, do Código Penal).

Nesse intervalo, passaram-se mais de 04 (seis) anos.

Logo, o direito de punir do Estado se esvaiu no tempo.

Para melhor fundamentar, eis jurisprudência desta Egrégia Corte e do Superior Tribunal de Justiça a respeito:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. INCABÍVEL. POSICIONAMENTO DO PARQUET EM PARECER. POSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, DO CÓDIGO PENAL. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM CARTÓRIO. PRECEDENTES.

1. Na Lei n. 8.038/1990, não há previsão de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, sendo prescindível a intimação do Ministério Público estadual para apresentar resposta ao recurso da defesa, suprida essa falta pela manifestação do Subprocurador-Geral da República em sede de parecer.

2.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a prescrição se interrompe na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou publicação no órgão oficial.

3. Recurso ordinário desprovido. (Sem destaques no original)

(STJ, RHC 59.830/MA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015) (grifei)

APELAÇÃO PENAL. ART. 217-A C/C ART. 226, INCISO II E ART. 71, CAPUT, DO CPB. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PROCEDÊNCIA. ROBUSTEZ DAS PROVAS RELATIVAS À AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO. PALAVRA DA VÍTIMA. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. EXAMES PERICIAIS INCONCLUSIVOS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não prospera o entendimento emanado pela autoridade judicial de 1º grau, por ocasião da sentença absolutória, quando as declarações da vítima aliadas aos depoimentos testemunhais denotam, com extrema clareza, a conduta do acusado, mormente porque, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, a palavra daquelas é de fundamental valia, especialmente quando corroborada com outros elementos probantes.

2. O fato de o exame pericial não atestar os vestígios do crime não é capaz de afastar a ocorrência do delito, provada pelos depoimentos acima descritos, até porque referido exame nada atestaria, já que, como dito, tratou-se apenas de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. No mais, a prova técnica não é a única que comprova a existência dos delitos, de modo que há, ainda, nos autos, outros elementos capazes de demonstrar que o acusado se aproveitou do fato de ser avô da criança e, por isso, ter sua confiança e hierarquia sobre ela, para constrangê-la a permitir que com ela fosse praticado o ato criminoso.

3.

Sentença reformada para condenar o réu pela prática do crime previsto no 217-A c/c art. 226, inciso II e art. 71, caput, do CPB, à pena de 22 (vinte e dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão em regime inicialmente fechado.

4. Após a condenação em 2ª instância, visualiza-se a ocorrência da prescrição retroativa, uma vez que o prazo prescricional retroativo passa a ser regulado pela pena in concreto, e deve ser considerado entre a data da sessão de julgamento na qual é publicado o acórdão e a data do recebimento da denúncia, período este que já excedeu o lapso prescricional exigido no presente caso, motivo pelo qual deve ser declarada a prescrição retroativa, para extinguir a punibilidade do réu.

5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO à unanimidade, COM DECRETAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

(2020.02578440-03, 215.628, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-11-17, Publicado em 2020-11-17)

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço dos recursos e dou, parcial, provimento à apelação de Fábio da Silva Viana, reformo, de ofício, a sua dosimetria e, de igual modo, declaro
a extinção do processo em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado de ambos os recorrentes,
nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, c/c o artigo 61, do Código de Processo Penal.

É o voto.

Belém, 26/08/2022