Tribunal: TJPA
Processo: 0806900-72.2018.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10012 - Dano ao Erário
Data de julgamento: 2022-05-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA COM FUNDAMENTO NO ART. 9º, XI DA LEI 8.429/92. ALEGAÇÃO DE APROPRIAÇÃO INDVIDA DE VALORES QUE NÃO SE SUSTENTA. FATOS QUE DESCREVEM EXERCÍCIO DO SERVIÇO PÚBLICO EM DESVIO DE FUNÇÃO SEM CARACTERIZAÇÃO DE DANO PATRIMONIAL EM DESFAVOR DA ADMINISTRAÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA NA OCORRENCIA DE DOLO GENÉRICO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE PRÁTICA DE ATO IMPROBO POR DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO EM ROL TAXATIVO NA LEI DE IMPROBIDADE NÃO OBSERVADA PELO AUTOR DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. APLICAÇÃO DA LEI N. 14.230/2021 NO SENTIDO PROCESSUAL E MATERIAL. INSUBSISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL HÁBIL PARA A MANUTENÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CASSAR A DECISÃO RECORRIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, consoante os termos do voto da eminente Relatora. Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0806900-72.2018.8.14.0000

AGRAVANTE: BRUNA FALESI SABINO DE OLIVEIRA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA COM FUNDAMENTO NO ART. 9º, XI DA LEI 8.429/92. ALEGAÇÃO DE APROPRIAÇÃO INDVIDA DE VALORES QUE NÃO SE SUSTENTA. FATOS QUE DESCREVEM EXERCÍCIO DO SERVIÇO PÚBLICO EM DESVIO DE FUNÇÃO SEM CARACTERIZAÇÃO DE DANO PATRIMONIAL EM DESFAVOR DA ADMINISTRAÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA NA OCORRENCIA DE DOLO GENÉRICO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE PRÁTICA DE ATO IMPROBO POR DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO EM ROL TAXATIVO NA LEI DE IMPROBIDADE NÃO OBSERVADA PELO AUTOR DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. APLICAÇÃO DA LEI N. 14.230/2021 NO SENTIDO PROCESSUAL E MATERIAL. INSUBSISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL HÁBIL PARA A MANUTENÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CASSAR A DECISÃO RECORRIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará em plenário por videoconferência, por unanimidade de votos
, CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso, consoante os termos do voto da eminente Relatora.

Belém-PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão em ação civil pública por ato de improbidade administrativa que
determinou a indisponibilidade de todos os bens móveis e imóveis, valores em espécie ou depositados em instituições financeiras, aplicações financeiras de toda ordem, direitos, cotas sociais e ações, títulos de créditos, pedras e metais preciosos e qualquer outro bem de valor relevante, até o montante de R$266.602,33 (duzentos e sessenta e seis mil, seiscentos e dois reais e trinta e três centavos) da Agravante bem como a afastou do exercício do cargo ocupado
com

prejuízo de sua remuneração.

Em apertada síntese a agravante foi nomeada em 2015 para ocupar o cargo em comissão de Gerente do Centro Tecnológico no IMETRO/PA. O referido cargo foi criado pela lei estadual nº 7.136/08, contudo até hoje o Centro Tecnológico não dispõe de estrutura física e recursos humanos próprios para o adequado funcionamento.

Em razão da nomeação da agravante e de SINAMOR DO AMARAL NAVARRO para o cargo comissionado de Gerente da Agência do IMETRO/PA em Marabá, que tal qual o Centro Tecnológico não dispõe de sede e pessoal próprios o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ajuizou a presente ACP contra JORGE OTÁVIO BAHIA DE REZENDE e as duas servidoras comissionadas sob o fundamento que as nomeações violaram princípios administrativos como o da eficiência e moralidade com ofensa aos arts. 9º, XI; 10, I e 11, I da LIA apontando prejuízo ao erário na ordem de R$266.602,33.

O MPE requereu a concessão de medidas liminares para o bloqueio de valores e bens dos requeridos até o limite do prejuízo alegado e o afastamento das servidoras nomeadas com prejuízo da remuneração e a condenação dos requeridos nos termos do art. 12, I, II e III da LIA.

Deferida a liminar, a requerida
BRUNA FALESI SABINO DE OLIVEIRA agrava alegando essencialmente: 1) que o cargo de Gerente do Centro Tecnológico é de livre nomeação e exoneração, existe há 10 anos e foi criado por lei, o que afasta a tese de ilegalidade; 2) inexistência de enriquecimento ilícito ou afrontas aos princípios constitucionais considerando que a agravante laborou todo o período que esteve nomeada fazendo jus a remuneração recebida; 3) que as atividades desenvolvidas pela agravante são compatíveis com o cargo para o qual foi nomeada; 4) inexistência de justificativa para atribuição do valor requerido a título de ressarcimento; 5) que
remuneração paga durante o exercício das funções, mesmo que irregular a nomeação, não configura dano ao Erário; 6) inexistência dos requisitos processuais para a concessão da tutela ante a falta de dolo e má-fé da agravante, bem como a ausência de provas para corroborar os argumentos acolhidos na decisão de inexistência de qualificação técnica para o exercício das funções e nomeação por indicação política.

Pede a concessão de efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão recorrida com o desbloqueio de bens e valores, e o retorno da agravante ao exercício de suas funções, com o consequente provimento final do recurso para reforma definitiva da decisão.

Concedi o efeito suspensivo em ID923593.

O autor da ACP permaneceu inerte e não apresentou contrarrazões ID1262387.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo não provimento do recurso ID3045031.

É o essencial a relatar. Passo ao voto.

VOTO

Tempestivo e processualmente adequado vou conhecer e dar provimento ao recurso.

De início justifica-se a análise quanto a aplicação imediata da Lei n. 14.230/2021 ao processo em curso dada a imprescindibilidade de balizamento normativo para a entrega adequada da jurisdição.

Em um juízo superficial seria razoável concluir que por definição literal, a Lei n. 14.230/2021 não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, equivocadamente o operador do direito poderia concluir que a nova lei se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Todavia, diante da relevância e extensão do tema improbidade administrativa, definitivamente, esta não é uma matéria para ser decidida em juízo superficial.

O princípio da irretroatividade previsto no art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Não obstante a expressa referência à “lei penal”, o referido princípio deve ser aplicado, também, ao Direito Administrativo Sancionador, até mesmo porque encontra previsão no art. 9º do
Pacto de São José da Costa Rica
, do qual somos signatários conforme Decreto 678/92, e que não restringe a incidência do princípio da retroatividade ao Direito Penal.

Não é outro o entendimento do c. STJ sobre a questão. Vejamos, por exemplo, o julgamento do RMS 37.031/SP, Rel(a). Min(a) Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/02/2018.:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente.

IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais.

(...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.” (Grifo nosso).

Essa possibilidade da retroatividade da norma mais benéfica no âmbito da improbidade administrativa em decorrência dos princípios do direito administrativo sancionador, veio expressa no art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, inserido pela Lei 14.230/2021, que determina a aplicação do princípio constitucional específico ao sistema da improbidade. Colha-se:

“Art. 1º
O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

Para além das premissas acima, há de se considerar que, historicamente, a aplicação do art. 5º, XL da CRFB (irretroatividade da lei se há prejuízo ao réu), impediu a aplicação retroativa da Lei de Improbidade Administrativa à época (Lei n. 8.429/1992) para punir fatos praticados antes de sua vigência, em razão do seu caráter sancionatório e gravoso, é preciso, agora, reconhecer a retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 que sejam consideradas benéficas aos acusados de improbidade.

Colham-se exemplos de julgados referentes a irretroatividade da Lei de Improbidade Administrativa mais gravosa (sancionada no ano de 1992) no c. STJ:
REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki
, Primeira Turma, DJe 18.05.2011;
REsp 1.206.338/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, DJe 18.12.2013;
REsp 1.129.121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira
, Segunda Turma, DJe 15.03.2013.

Em consequência tanto da orientação constitucional quanto da jurisprudência histórica, entende-se pela natural vocação à retroatividade da norma sancionadora mais benéfica, e nesse passo replica-se a prática em relação a nova Lei de Improbidade Administrativa com amparo na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados, por conseguinte, estará o magistrado vinculado a interpretação e aplicação da lei mais benéfica nas ações de improbidade administrativa, sejam as alterações de ordem material e/ou processual, com amparo dos artigos 8º, 14 e 493 do CPC.

Art. 8º
Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz
atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando
a proporcionalidade, a razoabilidade
, a legalidade
, a publicidade e a eficiência.

Art. 14.
A norma processual
não retroagirá e
será aplicável imediatamente aos processos em curso
, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 493. Se,
depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Embora doutrina e jurisprudência indiquem com certa clareza a aplicação retroativa da nova LIA aos processos em curso, cumpre-me, reportar que, no julgamento do ARE 843.989, em 24.02.2022
[1]
, por unanimidade o Plenário Virtual do e. STF admitiu novo Tema de Repercussão Geral (Tema 1199) que irá fixar tese se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, com as alterações dadas pela Lei 14.230/2021) devem retroagir para beneficiar aqueles que porventura tenham cometido atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, inclusive quanto ao prazo de prescrição para as ações de ressarcimento.

Destaco, ainda que, mesmo que o STF tenha acolhido a Repercussão Geral, não há qualquer impedimento ao julgamento deste, tampouco configura hipótese legal de sobrestamento, visto que não enseja prejudicialidade externa.

Assim, partindo da premissa referenciada acima, de retroatividade da nova LIA aos processos em curso, passo a análise do caso.

Até o advento da Lei n. 14.230/2021 a jurisprudência reiterada das Cortes Superiores era firme em relação aos seguintes entendimentos: 1) a prescindibilidade do
periculum in mora in concreto
para fins da indisponibilidade de bens em sede de cognição sumária; 2) a possibilidade de configuração de dano
in re ipsa
— presumido, sem a comprovação da lesão efetiva — para a configuração de ato de improbidade que causa lesão ao erário; e 3) a suficiência do dolo meramente genérico para a configuração do ímprobo violador de princípios administrativos.

A luz do caso concreto, o Ministério Público alegou a prática de ato improbo por parte da agravante por ter ela recebido vencimentos e gratificações sem que houvesse desempenhado as atividades inerentes ao cargo para o qual foi nomeada, e que isso implicava em enriquecimento ilícito em prejuízo ao erário.

Entre muitas alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, destaca-se aquela do art. 1º, §8º que dispõe que não caracteriza improbidade administrativa a divergência de interpretação da legislação, apoiada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário.

Tal previsão, tecnicamente, impede a imputação de ato de improbidade ao agente público simplesmente pelo fato de que a sua interpretação do ordenamento jurídico, ainda que razoável e apoiada em argumentos técnico-científicos, seja diversa daquela do membro do Ministério Público, obstando a propositura de ação de improbidade fundada em suposta culpa do acusado, em razão da extinção da modalidade culposa até então prevista no art. 9º da LIA.

Ora, da narrativa dos fatos pelo
Parquet
é possível concluir que o caso se aproxima mais de desvio de função e contratação irregular, por violação ao art. 37, II, da Constituição Federal, tendo em vista que para o preenchimento de cargo burocrático cuja atividade é eminentemente técnica/administrativa deveria ter sido através do respectivo concurso público, dada a natureza de caráter permanente da atividade e a vinculação dos cargos em comissão às atribuições de direção, chefia e assessoramento nos termos do inciso V do mesmo artigo.

Sequer é possível imputar a agravante que ela tenha incorrido em dolo genérico e daí, a superada possibilidade de configuração de dano
in re ipsa
para — presumido, diga-se: já não mais acolhido pela lei nova.

Como já referido, a nova Lei de Improbidade aprimorou esse ponto, como se extrai do parecer do Deputado relator lido em plenário da Câmara dos Deputados: “
Não basta a mera voluntariedade do agente para que se configure a ofensa dolosa da ordem jurídica. Daí a importância de se introduzir orientação normativa de forma a constar a possibilidade de ação de improbidade apenas para os atos ímprobos dolosos, diferenciando-se a prática dolosa da mera voluntariedade”
.

Nesse ponto, partindo da premissa original onde o autor da ação sustenta a prática de ato de improbidade administrativa caracterizado pelo art. 9º, XI da Lei nº 8429/92, conveniente se mostra a reprodução do conteúdo normativo específico:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir,
mediante a prática de ato doloso
, qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida
em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

(grifei)

Pois bem, a interpretação desse dispositivo já afasta a caracterização do ato de improbidade atribuído a recorrente, uma vez que dos autos
não se restou demonstrada a ação ou omissão dolosa

dela
,
muito menos que a remuneração percebida pelas atividades desempenhadas, ainda que em desvio de função, tenha se caracterizado por vantagem indevida.

Entenda-se que o recebimento da remuneração pelo exercício da atividade pública, mesmo em desvio de função, jamais poderá ser compreendido como apropriação indevida de valores pelo servidor, quando comprovadamente trabalhou. Em outras palavras, desde que haja a prestação do serviço público, tem o servidor o direito a contraprestação pecuniária, mesmo quando em desvio de função. Ou seja, não parece viável afirmar, sequer, a ocorrência de dano ao erário.

Não parece existir espaço para a caracterização conduta improba e, considerando que a indisponibilidade de bens é medida acautelatória, de caráter tipicamente processual (tutela provisória de natureza cautelar), aplicável, portanto, imediatamente aos processos em curso, com a finalidade, apenas, de assegurar o resultado útil do processo, jamais antecipando, ainda que de forma indireta, a imposição de qualquer tipo de penalidade, tenho que assiste razão a recorrente.

Pelos fundamentos acima expostos, considerando a não demonstração de dolo específico da recorrente, bem como não havendo prova da efetiva perda patrimonial em desfavor da Administração, com fundamento nos artigos 1º, §8º e 9º, XI da Lei n. 8.429/92 com redação da Lei n. 14.230/2021 c/c artigos 14 e 493 do CPC,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a decisão recorrida.

É como voto.

Belém, assinado na data e hora do sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

[1]
http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=9725030

Belém, 09/05/2022