Tribunal: TJPA
Processo: 0004263-79.2017.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
PROCESSO ApCrim N.º 0004263-79.2017.8.14.0401 ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO: FÁBIO RAMOS XERFAN ADVOGADO: DR. ROBERTO TAMER XERFAN – OAB/PA 9.117 PROCURADOR: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO REVISOR (A): APELAÇÃO. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I e II, DA LEI Nº 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONFIGURAÇÃO DE AUTORIA E DOLO EM DESFAVOR DO APELADO. INOCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO DE REPARAÇÃO DO DANO. PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos _________ dias do mês de _________ de 2022. Este julgamento foi presidido por _______________.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004263-79.2017.8.14.0401

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

APELADO: FABIO RAMOS XERFAN

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESSO ApCrim N.º 0004263-79.2017.8.14.0401

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: FÁBIO RAMOS XERFAN

ADVOGADO: DR. ROBERTO TAMER XERFAN – OAB/PA 9.117

PROCURADOR: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

APELAÇÃO. CRIME DE
SONEGAÇÃO FISCAL
. ART. 1º, I e II, DA LEI Nº 8.137/90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
.

CONFIGURAÇÃO DE AUTORIA E DOLO
EM DESFAVOR DO APELADO.
INOCORRÊNCIA
. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO DE
REPARAÇÃO DO DANO. PREJUDICADO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos _________ dias do mês de _________ de 2022.

Este julgamento foi presidido por _______________.

RELATÓRIO

PROCESSO ApCrim N.º 0004263-79.2017.8.14.0401

ÓRGÃO: 3ª TURMA DE DIREITO PENAL

ORIGEM: COMARCA DE BELÉM/PA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO: FÁBIO RAMOS XERFAN

ADVOGADO: DR. ROBERTO TAMER XERFAN – OAB/PA 9.117

PROCURADOR: DR. SÉRGIO TIBÚRCIO DOS SANTOS SILVA

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra sentença prolatada pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que absolveu
o Apelado
dos crimes descritos art. 1º, I e II, c/c art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 e art. 71 do Código Penal por ausência de provas, na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal (id nº. 4886412).

Narra a inicial acusatória recebida em 23.04.2017, que o Recorrido na condição de único representante, gerente, administrador, controlador e responsável tributário da empresa Vitória Confecções LTDA; deixou de recolher ICMS incidente sobre a saída de mercadorias, haja vista que não emitiu os respectivos documentos fiscais nem realizou o registro dessas operações tributáveis nos livros fiscais de saída, de apuração de ICMS e de inventário, no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2011, conduta apontada pelo AINF nº 0022013510002879-4.

O feito tramitou regularmente sobrevindo sentença absolutória (Id. 4886412).

Inconformada, a Promotoria se insurge aduzindo haver prova da autoria delitiva, apontando se tratar de conduta sonegatória premeditada, além de grave dano à coletividade diante do não recolhimento do tributo de elevado montante, requerendo ao fim, a fixação de percentual mínimo de reparação (Id. 4886413).

Constam
contrarrazões
pelo total improvimento do apelo (Id. 4886414).

Nesta instância, o Órgão Ministerial se manifestou pelo improvimento do recurso (Id. 4887466).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

1.

DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E DOLO DO APELADO.

O Recorrente sustenta a necessidade de condenação por suposta prática do crime de sonegação fiscal (art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90) em virtude de não ter o Recorrido recolhido o ICMS decorrente da omissão no registro de saída de mercadoria, além do fornecimento da escrituração fiscal, conforme apurado por meio do AINF nº 0022013510002879-4.

Adianto que razão não lhe assiste. Esclareço.

A Lei nº 8.137/90 assim tipifica as condutas delituosas:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.”

Sabe-se que para além da comprovação da materialidade do crime, a responsabilização penal exige conduta consciente e voluntária, dirigida a um fim, consistente em produzir um resultado tipificado em lei como crime ou contravenção penal, sob pena de configuração de responsabilidade penal objetiva, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

No tocante ao crime de sonegação fiscal, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que o seu reconhecimento prescinde de dolo específico, sendo suficiente para a caracterização do delito, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária no recolhimento no prazo legal, dos valores devidos
[i]
.

É dizer que, só haverá subsunção ao tipo incriminador do art. 1º da Lei nº 8.137/90 se o agente efetivamente emprega, de forma livre e consciente, qualquer fraude que tenha por escopo a redução ou supressão do tributo e obtém o resultado almejado.

Feitas tais considerações, no caso em exame imputou-se ao Apelado suposta pratica de crime de sonegação fiscal, diante de pretensa omissão no recolhimento do ICMS decorrente de saída de mercadorias do estabelecimento, apurada a partir da análise das notas fiscais eletrônicas de entrada e ausência de apresentação desses documentos de saída diante do encerramento das atividades da empresa, realizando-se o cálculo do tributo mediante a margem de lucro por arbitramento.

O referido procedimento de cálculo é autorizado pelas normas de regência quando não forem entregues os livros e os documentos fiscais que comprovem o registro e o lançamento, ou quando o contribuinte não for localizado, tendo mudado de endereço sem comunicar à Sefa, conforme previsão do art. 45 do Decreto nº 4.676/2001.

Trata-se, todavia, de método excepcional de apuração de base de cálculo, o qual deve ser adotado
após processo tributário regular
(CTN, art. 148).

Na hipótese, o contribuinte foi intimado por edital para apresentação da documentação, sob a justificativa de que teria encerrado suas atividades sem informar à SEFA, sem a observância do disposto no art. 14 da Lei Estadual nº 6.182/98, que regulamenta o procedimento administrativo tributário no Estado do Pará.

“Art. 14. As notificações e intimações serão feitas por uma das seguintes formas:

I - pessoalmente, mediante aposição de data e assinatura do sujeito passivo, seu representante ou preposto, no próprio instrumento ou em expediente, com entrega, no primeiro caso, de cópia do documento ou através da lavratura de termo em livro fiscal ou em talonário de documentos fiscais ou, ainda, mediante comunicação eletrônica; (NR)

II - mediante remessa, por via postal ou qualquer outro meio ou via, com prova de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo, de cópia do instrumento ou de comunicação de decisão ou circunstância constante de expediente;

III - por edital, publicado no Diário Oficial do Estado ou em outro veículo de divulgação local, ou afixado em dependência, franqueada ao público, da repartição que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, ou publicado em meio eletrônico em sítio público, quando não for possível a forma prevista nos incisos anteriores. (NR)”

Considerando que o ente público tinha conhecimento do encerramento das atividades da empresa, em que pese o contribuinte não tenha informado o fato à administração tributária, em atenção aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da boa-fé, antes de promover a notificação editalícia, deveria ter efetivado a notificação no endereço da empresa matriz, constante do banco de dados do ente fiscalizador, se valendo da notificação fictícia na hipótese de restar frustrados os demais meios.

Isto porque, a autonomia e independência da filial nas relações jurídico-tributárias travadas com a Administração Fiscal não tem o condão de afastar a unidade patrimonial da empresa que se constitui como uma universalidade de fato, de modo que não ostenta personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária. Portanto, sendo uma relação jurídica-tributária de âmbito estadual, indispensável o exaurimento dos demais meios de notificação, anteriormente à utilização do edital.

Neste cenário, em que pese o entendimento do STJ de que a ação penal não é a via adequada para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, que permanece hígido a demonstrar a materialidade da sonegação enquanto não for revista pela Administração ou por meio de ação cível ou mandado de segurança
[ii]
, é possível realizar o exame do procedimento afim de apurar a existência do elemento subjetivo do tipo, qual seja o dolo do agente.

Pois bem.

Compulsados os autos, é possível aferir que o Apelado não agiu com
animus sonegandi
, pois informou em seu interrogatório que não apresentou a documentação solicitada por não ter sido intimado pessoalmente, tendo emitido a nota fiscal de transferência do estoque da filial à matriz, não apresentando a documentação nos autos diante do longo lapso temporal entre a emissão do documento e o oferecimento da denúncia.

No mesmo sentido, a testemunha Aldeci Nazaré Ferreira Ramos declarou que trabalhou no estabelecimento comercial realizando os serviços contábeis da filial situada em Castanhal e da Matriz localizada em Belém, relatando que soube da transferência da mercadoria para a matriz com o fechamento da filial, e que sempre que era realizada a fiscalização na empresa contribuinte, havia a separação e apresentação de toda a documentação solicitada dentro do prazo.

Por fim, a testemunha arrolada pela acusação, o auditor fiscal João Antonio Flores, esclareceu que diante do encerramento das atividades da filial situada no município de Castanhal e da ausência de comunicação do fato ao fisco, presumiu-se que todas as mercadorias adquiridas foram alienadas, incidindo no fato gerador do ICMS.

Desta feita, entendo não restar demonstrado na instrução processual que o Recorrido agiu com dolo, ainda que genérico, de omitir informações e não realizar o pagamento do ICMS.

Conforme dito anteriormente, para a caracterização do crime tributário, não basta a identificação pura e simples de inadimplemento tributário, é imprescindível a comprovação de que o agente teria direcionado sua conduta visando o não pagamento do tributo.

Sem o dolo, verifica-se apenas o ilícito administrativo, irrelevante para fins penais.

Por fim, não é demais frisar que os Tribunais Superiores
[iii]
já pacificaram entendimento de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, de forma que a conduta do Apelado mostra-se atípica, notadamente diante da não incidência do tributo.

Ante o exposto, pelos fundamentos já dispostos,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo a sentença recorrida em sua totalidade.

É como voto.

Belém/PA,_____ de____________ de 2022.

Desa. Eva
do Amaral
Coelho

Relatora

[i]
STJ, AgRg no REsp 1940818/PB, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgamento: 14/06/2022, DJe: 17/06/2022.

[ii]
STJ, AgRg no REsp 1925517/SP, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgamento: 21/09/2021, DJe: 27/09/2021.

[iii]

Súmula nº 166/STJ:
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF,
ADC 49
, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgamento: 19/04/2021, publicação: 04/05/2021)

Belém, 02/08/2022