Tribunal: TJPA
Processo: 0000001-73.2018.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE À CULPABILIDADE E REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. NEGATIVAÇÃO, DE OFÍCIO, DO VETOR DOS ANTECEDENTES. PRESERVAÇÃO DA PENA BASE APLICADA PELO JUÍZO A QUO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. A REPRIMENDA É IMPOSIÇÃO LEGAL E OBRIGATÓRIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000001-73.2018.8.14.0006

APELANTE: ALEXANDRE MOREIRA HOLANDA

APELADO: JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE À CULPABILIDADE E REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. NEGATIVAÇÃO, DE OFÍCIO, DO VETOR DOS ANTECEDENTES. PRESERVAÇÃO DA PENA BASE APLICADA PELO JUÍZO
A QUO
. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. A REPRIMENDA É IMPOSIÇÃO LEGAL E OBRIGATÓRIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,

conhecer e negar provimento
ao recurso de apelação
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos treze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0000001-73.2018.8.14.0006

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: MARITUBA

APELANTE: ALEXANDRE MOREIRA HOLANDA

DEFENSORA PÚBLICA: ROSÂNGELA LAZZARIN

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR DE JUSTIÇA: HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por
Alexandre Moreira Holanda
, irresignado com os termos da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal de Marituba/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquele e ao corréu, Lucas Gonçalves Leão, a prática dos crimes dispostos nos artigos 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei 11.343/2006.

Na exordial (Id.
5881288 - Págs. 2/3
), consta
ipsis litteris
:

Narram os autos que, na data de 31 de dezembro de 2017, por volta 18h15min, os denunciados ALEXANDRE MOREIRA HOLANDA e LUCAS GONÇALVES LEÃO se encontravam em uma van rumo ao município de Tomé Açú quando foram apreendidos transportando uma mochila com entorpecentes, aparelhos celulares e certa quantia em dinheiro.

Na ocasião, o transporte de linha intermunicipal havia sido parado na barreira para a fiscalização

da polícia militar e, após revista os denunciados foram apreendidos com uma mochila contendo: 22 (vinte e duas) petecas de pó esbranquiçado semelhante à cocaína, 02 (duas) petecas de substância pastosa, 08 (oito) embrulhos de limãozinho, 01 (uma) substância petrificada semelhante à pedra Óxi, 03 (três) tabletes de substância vegetal prensada aparentando ser maconha, 02 (dois) aparelhos celulares e a quantia de R$ 173,00 (cento e setenta e três) reais.

Perante a autoridade policial, o denunciado ALEXANDRE MOREIRA HOLANDA negou a autoria do crime, alegando que estava acompanhando seu amigo LUCAS GONÇALVES LEÃO e não estava transportando mochila com os entorpecentes.

Perante a autoridade policial, LUCAS GONÇALVES LEÃO, negou a autoria do crime, alegando estar acompanhando ALEXANDRE MOREIRA HOLANDA na ocasião. Ademais, o denunciado não sabe informar como o entorpecente foi apreendido d seu lado, pois não estava levando a mochila com os entorpecentes.

Entretanto, Samara Holanda Correa, irmão do primeiro denunciado, perante a autoridade policial informou que no dia dos fatos seu irmão havia saído para viajar na companhia do segundo denunciado, levando consigo uma mochila com seus pertences.

(...)

Devidamente citados (Ids. 5881291 - Pág. 13 e 5881293 - Págs. 2/3), os acusados apresentaram suas respectivas defesas prévia por intermédio da Defensoria Pública (Ids.
5881292 - Págs. 1/4 e 5881293 - Pág. 5
).

A denúncia foi recebida pelo juízo
a quo
(Id.
5881293 - Pág. 6
).

S
obrevieram as audiências de instrução e julgamento, na qual se ouviram 03 (três) testemunhas da acusação, 01 (uma) informante e se interrogou o apelante (Ids. 5881294 - Págs. 15 e 29/30).

As partes apresentaram memoriais (Id.
5881295 - Págs. 1/4 e 8/12
).

Ao prolatar a
sentença, a juíza
a quo
convenceu-se da parcial
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenado, somente, o ora apelante pelo delito prevista no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, impondo àquele, a sanção de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor mínimo previsto em lei
(Id.

5881296 - Págs. 1/10). E, absolvendo o corréu Lucas Gonçalves Leão, com fulcro no art. 386, incisos VII e II do CPP (Id.

5881296 - Págs. 1/10).

As razões recursais voltaram-se à absolvição, reforma da dosimetria basilar e isenção da pena de multa (Id.
5881299 - Págs. 1/6
).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Ids.
5881299 - Págs. 11/16 e 5881301 - Pág. 1).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id.

5881301 - Pág. 5).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id.
5881301 - Págs. 12/18
).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 21/11/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUANTO À MATERIALIDADE DELITIVA.

Não obstante as alegações da defesa,
as provas colacionadas aos autos são suficientes para o convencimento tanto da autoria como da materialidade delitiva no que tange ao delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Os laudos toxicológicos provisórios e definitivos atestam que as substâncias encontradas com o apelante se tratavam de 238g (duzentos e trinta e oito gramas) da substância Tetrahidrocannabinol (maconha) e 57g (cinquenta e sete gramas) de Benzoilmetilecgonina (cocaína).

Ora, não há dúvidas, assim, da quantidade e da natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos.

Por oportuno, em relação à autoria, transcrevo, fielmente, abaixo, excertos do ato ora impugnado (Id.

5881296 - Págs. 2/5):

Por sua vez a autoria do acusado Alexandre Moreira Holanda encontra-se consubstanciada pelo conjunto probatório colacionado aos autos, notadamente nos relatos coesos e uníssonos das testemunhas, as quais, sem maiores contradições, reiteraram em juízo seus depoimentos prestados em sede inquisitorial, informando terem achado os entorpecentes na mochila que pertencia ao acusado acima identificado. Senão vejamos:

A testemunha João Nezanildo Moraes Almeida, em juízo, afirmou que estava fazendo uma fiscalização no Km 07 da BR-316, quando a van em que estavam os acusados parou. Ao realizar a revista junto com o Cabo Paiva, encontrou a mochila com as substâncias entorpecentes ao lado de Alexandre Holanda no local onde este acusado se encontrava sentado, sendo que ambos os acusados teriam admitido que a droga apreendida lhes pertencia, no entanto, o acusado Lucas Gonçalves Leão se encontrava sentado em outro banco.

Já a testemunha David de Paiva Carlos Junior, em juízo, aduziu que presenciou a revista ao veículo e nos pertences dos acusados encontrarem a mochila com a droga apreendida, sendo que os acusados negaram que lhes pertencia, entretanto o motorista, cobrador e os demais passageiros indicaram o contrário, que presenciou a apreensão da droga, que no interior da mochila ainda havia roupa do acusado Alexandre Holanda.

A testemunha José Guilherme Feitosa Cruz declarou que não estava presente no dia do fato, tendo sido apenas a testemunha de apresentação.

Em seguida a testemunha Samara Holanda Correa, em juízo, destacou que não presenciou o ocorrido e só ficou sabendo da prisão de seu irmão Alexandre Holanda através de uma ligação. Disse ainda que este já teve envolvimento com o tráfico de drogas; Por sua vez, o acusado ALEXANDRE MOREIRA HOLANDA negou a acusação, ressaltando que estava sozinho na van, que não conhecia Lucas Leão e que a mochila não lhe pertencia.

O acusado LUCAS GONÇALVES LEÃO não foi interrogado, em razão de não ter sido encontrado.

É imperioso destacar que os depoimentos dos policiais militares são coesos e convincentes com relação ao fato da mochila pertencer ao acusado ALEXANDRE MOREIRA HOLANDA e a respeito da droga apreendida se encontrar no interior da mesma, assim e devem ser levados em consideração, posto que passado sob crivo do contraditório e do devido processo legal. A jurisprudência é pacífica nesse sentido:

(...)

Importa destacar, ainda, que o tipo penal previsto no artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006 é misto alternativo, ou seja, basta que o agente incorra em qualquer uma das condutas constantes dos verbos do tipo para que o delito de tráfico de drogas se configure, não sendo necessária a efetiva flagrância da venda de entorpecentes. Esse é o entendimento jurisprudencial predominante, senão vejamos:

(...)

No entanto com relação ao acusado LUCAS GONÇALVES LEÃO restam dúvidas pois o conjunto probatório se funda em presunções consistentes no fato contraditório das duas testemunhas que afirma que este acusado teria em sede inquisitorial confessado que se encontrava em união de desígnios transportando a mochila onde foi encontrada a substancia apreendida com o acusado ALEXANDRE MOREIRA HOLANDA, o que não foi suficiente demonstrado, restando atestado tão somente pelo depoimento da testemunha David de Paiva Carlos Junior, que a esse respeito se limitou a afirmar que o condutor, o cobrador e os passageiros apontaram também este acusado como sendo responsável pelo transporte da aludida mochila, o que não passa de relatos de ouvir de dizer, uma vez que estas pessoas não foram ouvidas por meio do devido processo legal e, portanto de presunção e ilações que não podem fundamentar uma condenação com relação ao acusado LUCAS GONÇALVES LEÃO.

Destarte, observa-se que restou devidamente demonstrada a prática do delito previsto no artigo 33 da Lei de drogas com relação ao réu ALXANDRE MOREIRA HOLANDA, eis que a acusação logrou êxito em comprovar o alegado na peça acusatória, pois as informações colhidas na fase inquisitorial, e que se apresentaram robustas por ocasião da denúncia, foram ratificadas em juízo, restando patente a materialidade e autoria do delito, vez que restou confirmado que a substancia aprendida constante do Laudo pericial se encontrava na mochila transportada por este acusado, conforme conjunto probatório acima.

Constato, desse modo, que a magistrada sentenciante formou seu convencimento pela condenação da apelante, a partir de cuidadosa, objetiva e coerente análise dos documentos prestados nas fases extra e judicial, correlacionando-a com a jurisprudência, dos policiais (João Nezanildo Moraes Almeida e David de Paiva Carlos Júnior) que realizaram a abordagem do veículo em que estava o apelante, os quais confirmaram, de forma harmônica, que foi encontrada na mochila do ora recorrente os entorpecentes em questão.

Destaca-se que o policial João Nezanildo Moraes Almeida, acrescentou que o citado objeto, onde se encontravam as drogas, estava junto com o recorrente em sua cadeira, não restando dúvidas acerca de quem estava na posse dos entorpecentes.

Ressalto que os testemunhos dos policiais que efetuaram tal prisão mostram-se seguros, imparciais e coerentes ao narrado na denúncia; sem falar que a defesa, em momento algum, demonstrou a imprestabilidade correlata. Remanescem, por conseguinte, idôneos.

Ademais, destaco que as declarações dos policiais, em juízo, revestem-se de eficácia probatória, pois são dotadas de presunção de veracidade, uma vez que se trata de agentes públicos no exercício de suas funções.

Dessa feita, tudo está devida e escorreitamente motivado – de acordo com o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em comentário a esse dispositivo legal, doutrina Guilherme de Souza Nucci (
in
Código de Processo Penal Comentado – 13. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014):

Produção da prova sob o contraditório judicial:
a nova disciplina do controle de apreciação da prova integra o sistema da persuasão racional, pois continua a permitir ao magistrado que forme a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório, desde que o faça motivadamente e calcado nos parâmetros constitucionais acerca dos limites ideais para a produção da prova. Esses limites são traçados pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, num primeiro momento, vale dizer, as partes têm o direito de participar da colheita da prova, influindo na sua formação, dentro de critérios regrados, e o réu tem o direito de se defender da maneira mais ampla possível, tomando ciência, por seu advogado, das provas coletadas e podendo influir para a produção de outras em seu benefício. Além disso, veda-se a produção de provas ilícitas, hoje preceito expressamente contemplado pela nova redação dada ao art. 157 do CPP pela Lei 11.690/2008. Por isso, estabelece-se, como regra, dever o julgador basear a formação da sua convicção apreciando livremente a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório.

Da jurisprudência do STJ e desta Egrégia Corte, destaco:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO (ART. 33, LEI N. 11.343/06) COM BASE NA NULIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUADOS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP, e ART. 42 da Lei n. 11.343/2006, e ART. 44, CP. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.

II - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade, independentemente de serem réus ou não em qualquer outro processo (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte).

III - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...)

(AgRg no HC 424.823/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, Publicado em 2018-08-10)

É importante ressaltar que, não obstante as alegações do apelante, nenhum elemento nos autos leva à conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio (artigo 28 da Lei 11.343/2006), principalmente a considerável quantidade e variedade de droga apreendida (
238g de maconha e 57g de cocaína) e pelo fato de já possuir sentença condenatória transitada e julgada, em seu desfavor, por igual delito (tráfico de droga, autos nº 0006984-48.2014.8.14.0097).

Ademais,
por ser o crime de mera conduta, uma vez encontrada droga em posse do Réu, sem prova contrária da defesa, reforçada pelos testemunhos dos policiais que realizaram o flagrante, a base para a condenação se consolidou, devendo-se confirmar o édito condenatório.

Destaca-se, ainda, que o fato da ora apelante ser usuária não exclui a traficância.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal.

2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente.

3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial.

4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.

5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

REDUÇÃO DA PENA EM MAIOR PATAMAR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROVIMENTO.

1. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação.

2. O fato de ser usuário não exclui a traficância, portanto, se as provas indicam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a condenação deve ser mantida
.

3. Relativamente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além de ser uma avaliação discricionária e subjetiva de cada magistrado, pois a legislação não estabelece critérios formais para sua aplicação, também não há justificativa plausível para sua modificação, diante das circunstâncias do crime, razão pela qual não vejo razão para acolher o pleito, pois o patamar foi fixado dentro dos parâmetros legais e razoáveis.

4. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.

(Sem destaque no original)

(2018.03421387-50, 194.638, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-23, Publicado em 2018-08-24)

Desse modo, as teses do recurso, de absolvição do delito de tráfico ou a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/2006, não têm como ser acolhidas, razão pela qual a sentença recorrida não merece nenhum reparo nesse sentido.

03 – DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE E REDIMENSIONAMENTO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL:

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Além disso, é importante ressaltar, que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando ater-se a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Para uma melhor análise, reproduzo os seguintes trechos da sentença (Id.

5881296 - Págs. 7/8
):

1. PENA BASE.

Iniciando a dosimetria da sanção, o art. 59 do Código Penal impôs ao julgador, para o estabelecimento da pena aplicável à hipótese, e de forma individual, a necessidade de apreciar a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e o comportamento da vítima. Tratam-se das circunstâncias judiciais, que devem ser consideradas na fixação inicial - pena base - a ser imposta ao agente.
1.1- Culpabilidade DESFAVORÁVEL, pois o acusado, ao tempo do crime, tinha plena consciência dos efeitos maléficos de seus atos, tendo praticado a ação sem nenhum juízo de reprovabilidade, embora tivesse condições de assim não atuar;

1.2- Antecedentes FAVORÁVEIS, pois o réu não foi anteriormente condenado por contravenção ou por crime com trânsito em julgado após os fatos, ora apurados, conforme se denota da Certidão constante nos autos. Em nome da presunção de inocência, desconsidero os inquéritos e processos instaurados e não concluídos. 1.3- Conduta Social FAVORÁVEL, dada a ausência de elementos suficientes para fins de melhor análise de tal circunstância judicial; 1.4- Personalidade, enquanto índole do acusado, maneira de sentir e agir do mesmo, considero-a, em benefício ao réu, FAVORÁVEL, dado a ausência de laudos psicológicos/psiquiátricos, de formação e informações adequadas ao presente julgador;

1.5- Motivo do crime FAVORÁVEL, não havendo elementos para perquirir tal circunstância, sendo comuns ao tipo penal testilhado a obtenção de lucro fácil por meio da mercantilização de drogas ilícitas; 1.6- Circunstâncias da infração penal FAVORÁVEL, pois dado o lugar do crime, o tempo de sua duração e a atitude do réu, não o torna mais reprovável do que já é;

1.7- Consequências do crime FAVORÁVEIS, pois não identificamos maiores danos a coletividade, além do próprio efeito nocivo das drogas a saúde pública e a sociedade de uma forma em geral;

1.8- Comportamento da Vítima NEUTRO, pois não há vítima individualizada para aferir-se o comportamento da mesma no incentivo do crime. À vista das circunstâncias acima expostas e em observância ao art. 42 da Lei nº. 11.343/06, fixo a pena base acima do mínimo legal em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

2. AGRAVANTES E ATENUANTES.

Inexistem circunstância agravantes ou atenuantes.

3. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA.

Não há causas aumento ou diminuição a serem consideradas.

4. PENA DEFINITIVA

A) 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRES) MESES DE RECLUSÃO;

B) 625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA.

Fixa-se valor de cada dia multa no percentual de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, Caput, da Lei n° 11.343/06.

A pena privativa de liberdade do acusado deverá ser cumprida em regime SEMI ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b do CPB.

(...)

In casu
, a juíza sentenciante, na primeira fase da dosimetria da punição da apelante, dosou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, valorando, negativamente, somente o vetor da culpabilidade. No entanto,
data máxima vênia
, tal circunstância necessita de correção. Explico

A
culpabilidade do agente
– que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) – na hipótese, o fundamento utilizado é inidôneo,

pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime.

Para mais fundamentar:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

2. A culpabilidade, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Na espécie, o Juízo de origem entendeu desfavorável tal circunstância pela "plena consciência do caráter ilícito e totais condições de [o agravado] se portar de maneira diversa", fundamentação que não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime.

(...)

(AgRg no HC n. 296.678/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020.)

Deve modo,
neutralizo
a presente circunstância.

Noutro giro, negativo, de ofício, o vetor dos antecedentes, pois embora o juízo
a quo
não o tenha feito, em análise a
o Sistema Libra, encontrei o processo nº 0006984-48.2014.8.14.0097 no qual consta sentença condenatória transitada em julgado na data de 10/08/15 (antes da presente sentença condenatória), em desfavor do apelante e, assim,
negativo tal vetor
.

Destaco que o conceito de maus antecedentes atinge não somente as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em

julgado deu-se anteriormente à

prática

do delito em apuração (que se enquadra no caso), mas, também, aquelas

transitadas

em julgado no curso da respectiva ação penal,

assim como as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais, de igual modo, não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC 246.122/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016 / AgRg no HC 455.302/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

Assim, preservo a pena base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Destaco que a fração de aumento utilizada é proporcional e adequada. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DEMONSTRADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria.
Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Portanto, a individualização da sanção está sujeita à revisão no recurso especial nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou de teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos no CP ou o princípio da proporcionalidade.

2. A jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP.

3. Segundo o relatório do Grupo de Trabalho sobre dosimetria da pena do CNJ, a despeito da existência de critérios mais comuns entre os julgadores para exasperar a pena-base, não há óbice legal ou jurisprudencial à valoração de circunstâncias judiciais de forma diversa.

4. No caso em exame, a Corte estadual exasperou a pena-base em 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável, critério que não se revela desarrazoado, segundo o entendimento deste Tribunal Superior.

(...)

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.118.426/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)( grifei)

Na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes, a pena intermediária permaneceu inalterada. Não havendo nenhum prejuízo ao réu, a
sustento
a reprimenda.

Na terceira fase, de igual modo, não foi identificada nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena.

Destaco que,
in casu
, não se aplica a benesse descrita no §

4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, visto que o recorrente possui maus antecedente, como acima já apontado, afastando, dessa forma, a possibilidade de incidência da mencionada causa de diminuição da pena.

Nesse sentido tem decidido o STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

V -
Os requisitos previstos na causa de diminuição (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.
Nesse diapasão, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ, uma vez que a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes.

Agravo desprovido.

(AgRg no HC 697.770/PE, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021) (grifei)

Assim sendo,
conservo a pena definitiva, fixada pela magistrada
a quo
, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais 625 (seiscentos e vinte cinco) dias-multa.

Cultivo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito e o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto (artigo 33, §2º, alínea b, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso não se enquadra ao presente caso, uma vez que a pena do apelante excede o patamar previsto naquele dispositivo legal.

Inaplicável, também, o art. 77, do Código Penal.

Deve permanecer inalterado os demais termos da sentença, exceto quanto à expressão “lance-se o nome do Réu em nossos registros” (Id. 5881296 – Pág.8), a qual, de ofício, a declaro inócua haja vista a revogação do art. 393, inciso II do CPP por meio da Lei nº12.403/2011.

04- ISENÇÃO DA PENA DE MULTA

Como sabido, a pena de multa é reprimenda penal, tal qual a pena privativa de liberdade, tanto que foi intenção do legislador prevê-las - no dispositivo pelo qual foi condenado o apelante - como penas cumulativas, ou seja, uma não representa alternativa à outra, bem como não se afigura possível a exclusão de qualquer delas.

Assim, a dispensa do pagamento da pena de multa não encontra previsão no ordenamento jurídico, sendo possível, apenas, o seu parcelamento nos termos do art. 50 do Código Penal, após pedido formulado e devidamente provido pelo Juízo de Execução.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) -
É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior,
a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador
(HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

Destarte, não acolho as aludidas alegações recursais, mantendo na íntegra a condenação à pena de multa.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Belém, 14/12/2022