Tribunal: TJPA
Processo: 0001109-11.2016.8.14.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-09-26

Ementa:
EMENTA: TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR NULIDADE DO PROCESSO EM DECORRÊNCIA DA INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. NA HIPÓTESE, VERIFICA-SE QUE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OS AGENTES SE DIRIGIRAM À RESIDÊNCIA DA APELANTE PARA APURAR OS FATOS, TENDO A ENCONTRADO FORA DO LOCAL E APRESENTANDO ATITUDE SUSPEITA, VISTO QUE TENTOU SE EVADIR AO VISUALIZAR OS POLICIAIS, OS QUAIS A PARARAM PARA QUE A IPC CLÁUDIA A REVISTASSE. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE DO PROCESSO POR INVASÃO DE DOMICÍLIO QUANDO HOUVE O CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIAS A FIM DE VERIFICAR OS FATOS NOTICIADOS, BEM COMO FUNDADAS SUSPEITAS ACERCA DO ESTADO DE FLAGRÂNCIA EM QUE SE ENCONTRAVA A ACUSADA, O QUE JUSTIFICA TAMBÉM A BUSCA PESSOAL, TENDO OS AGENTES CONSTATADO, NA OCASIÃO, A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, NA MODALIDADE: TER EM DEPÓSITO. ADEMAIS, EVENTUAIS NULIDADES OCORRIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL DEVEM SER ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS SOB PENA DE PRECLUSÃO, CASO DOS AUTOS, MORMENTE PORQUE NENHUM PREJUÍZO RESTOU DEMONSTRADO À PARTE. MÉRITO DA APLICAÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TESE REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CPB, EM OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO DA SÚMULA 231 DO STJ. DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. A APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, VISTO QUE NÃO HÁ INDÍCIOS DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO CONSTA NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE, POIS, APESAR RESPONDER A OUTRA AÇÃO PENAL PELO MESMO DELITO NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, INEXISTIA TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, NÃO PODENDO, ASSIM, PRODUZIR EFEITO ALGUM NO EXAME DE TAIS REQUISITOS. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E 166 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. À VISTA DO QUANTUM DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA A APELANTE, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, etc... Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª. Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 03 de outubro de 2022. DESª. ROSI GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001109-11.2016.8.14.0006

APELANTE: MONICA CRISTINA DA CONCEICAO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:
TRÁFICO. ART. 33 DA LEI 11.343/06.

PRELIMINAR

NULIDADE DO PROCESSO
EM DECORRÊNCIA DA INVASÃO DE DOMICÍLIO
. REJEITADA.
NA HIPÓTESE, VERIFICA-SE QUE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OS AGENTES SE DIRIGIRAM À RESIDÊNCIA DA APELANTE PARA APURAR OS FATOS, TENDO A ENCONTRADO FORA DO LOCAL E APRESENTANDO ATITUDE SUSPEITA, VISTO QUE TENTOU SE EVADIR AO VISUALIZAR OS POLICIAIS, OS QUAIS A PARARAM PARA QUE A IPC CLÁUDIA A REVISTASSE.
NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE DO PROCESSO POR INVASÃO DE DOMICÍLIO QUANDO HOUVE O CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIAS A FIM DE VERIFICAR OS FATOS NOTICIADOS, BEM COMO FUNDADAS SUSPEITAS ACERCA DO ESTADO DE FLAGRÂNCIA EM QUE SE ENCONTRAVA A ACUSADA, O QUE JUSTIFICA TAMBÉM A BUSCA PESSOAL, TENDO OS AGENTES CONSTATADO, NA OCASIÃO, A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, NA MODALIDADE: TER EM DEPÓSITO.

ADEMAIS, EVENTUAIS NULIDADES OCORRIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL DEVEM SER ARGUIDAS EM ALEGAÇÕES FINAIS SOB PENA DE PRECLUSÃO, CASO DOS AUTOS, MORMENTE PORQUE NENHUM PREJUÍZO RESTOU DEMONSTRADO À PARTE.

MÉRITO

DA APLICAÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
TESE REJEITADA.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CPB, EM OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO DA SÚMULA 231 DO STJ.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.
A APELANTE PREENCHE OS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, VISTO QUE NÃO HÁ INDÍCIOS DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, BEM COMO NÃO CONSTA NOS AUTOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR A MINORANTE, POIS, APESAR RESPONDER A OUTRA AÇÃO PENAL PELO MESMO DELITO NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, INEXISTIA TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, NÃO PODENDO, ASSIM, PRODUZIR EFEITO ALGUM NO EXAME DE TAIS REQUISITOS.

NOVA DOSIMETRIA DA PENA.
PROFERIDA A NOVA DOSIMETRIA, TORNOU-SE DEFINITIVA A PENA DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E 166 DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.

À VISTA DO
QUANTUM
DA PENA EM CONCRETO FIXADO PARA A APELANTE, TENHO COMO CORRETA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DEIXANDO, CONTUDO, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DETERMINAR AQUELAS QUE MELHOR CABEM AO CASO CONCRETO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Vistos, etc...

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª.
Mª. Edwiges de Miranda Lobato
.

Belém/PA, 03 de outubro

de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Na
denúncia,
ID 8050994, o Ministério Público relatou que no dia 23/01/2016, a Polícia Militar recebeu denúncia de que estava sendo comercializado entorpecente na Tv. Maria Monteiro, s/n, Murinim Benfica, Benevides/PA, pelo que uma guarnição se deslocou até o local para verificar a veracidade dos fatos e, ao chegarem, os agentes encontraram duas moças na frente da residência, sendo que com uma delas, a denunciada Mônica Cristina da Conceição, estava a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais).

Após a revista na casa foram encontradas, próximo da porta de trás da residência, 31 (trinta e uma) petecas em forma de tabletes de embalagens de uma substância popularmente conhecida como maconha.

Em sede policial, a denunciada confessou autoria delitiva.

Assim, o representante do
Parquet
pugnou pela condenação de MÔNICA CRISTINA DA CONCEIÇÃO, como incursa nas sanções punitivas do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Em ID 8051004 – fl. 03, recebida a denúncia em 05/04/2016;

Em ID 8051006, Termo de Audiência de Instrução e Julgamento realizada no dia 22/02/2017;

Em ID 8050989, Laudo Toxicológico nº 2016.01.000251-QUI, com resultado positivo para a substância T.H.C. (Tetrahidrocanabinol), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido como “maconha” pesando um total de 34,0 gramas.

Em sentença
,
ID 8051009/8051010
, a magistrada julgou procedente a denúncia, condenando a ora apelante como incursa nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/2006.

Em
razões recursais,
ID 8051011/8051012, requereu a defesa, preliminarmente, a nulidade da prova obtida por meio da invasão de domicílio e, subsidiariamente, a aplicação da atenuante da confissão, afastando a súmula 231 do STJ, além do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Em sede de
contrarrazões,
ID 8051013/8051016, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
im
provimento
do recurso interposto, para a manutenção da r. decisão
in totum
.

Nesta
Instância Superior,
ID 8817569, a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
conhecimento
e
improvimento
do

recurso defensivo.

É o relatório.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal, interposto em favor de
MÔNICA CRISTINA DA CONCEIÇÃO
, objetivando reformar a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Criminal de Benevides
, que a condenou a cumprir pena de
05
(cinco) anos de reclusão,
em regime inicial
semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa
, pela prática do crime tipificado no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006.

Atendidos aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
conheço
do recurso e, havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR –

DA NULIDADE DO PROCESSO EM DECORRÊNCIA DA INVASÃO DE DOMICÍLIO:

Preliminarmente, requereu a defesa a nulidade da ação penal, ao argumento de que a prova fora obtida por meio da invasão de domicílio, tendo em vista a ausência de consentimento da apelante para ingresso dos policiais no local, bem como de que não há justificativas sequer para a realização da revista pessoal.

Não lhe advém razão.

Na hipótese, verifica-se que após o recebimento da denúncia, a guarnição da polícia se dirigiu à residência da apelante para apurar os fatos, tendo a encontrado fora do local e apresentando atitude suspeita, visto que, conforme pode ser constatado no depoimento prestado pelo PM Denilson José Nascimento Ferreira – e que peço vênia para não reproduzir, esta tentou se evadir do local ao visualizar os policiais, os quais a pararam para que a IPC Cláudia a revistasse.

Dessa forma, não há que se falar em nulidade do processo por invasão de domicílio quando houve o cumprimento de diligências a fim de verificar os fatos noticiados, bem como fundadas suspeitas acerca do estado de flagrância em que se encontrava a acusada, o que justifica também a busca pessoal, tendo os agentes constatado, na ocasião, a prática do crime de tráfico de entorpecentes, na modalidade: ter em depósito.

Nesse sentido, é o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, a saber:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS.

1. A denúncia anônima pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que precedida por diligências tendentes a averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedentes. 2. A posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado.

3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - HC: 190790 SP 0101932-44.2020.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 27/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 12/05/2021) (GRIFEI).

Ressalto, por oportuno, que a defesa, em alegações finais, ID
8051008,
não fez qualquer manifestação acerca da alegada nulidade, em verdade, não suscitou naquele momento processual, o adequado, a ocorrência de qualquer nulidade processual.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI C/C § 2º-A, II C/C § 4º E ART. 213, CAPUT, AMBOS DO CP –PRELIMINAR – NULIDADE – INTERROGATÓRIO COM OFENSA À IMPARCIALIDADE DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – PREVISÃO LEGAL PARA O JUÍZO FORMULAR PERGUNTAS AO ACUSADO – ART. 188 DO CPP –
NULIDADE NÃO ARGUIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ART. 571, II DO CPP
– RÉU DEVIDAMENTE REPRESENTADO NO ATO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PRELIMINAR REJEITADA – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS EMERGIDOS DA PERSECUTIO CRIMINIS – ANÁLISE RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI – IMPOSIÇÃO EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE DE CERTEZA DE SUA INOCORRÊNCIA PARA A FASE DE PRONÚNCIA QUANTO À IMPERTINÊNCIA DAS QUALIFICADORAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Código de Processo Penal permite que o juízo formule perguntas ao acusado, não havendo que se falar em violação da imparcialidade (art. 188, CPP).
A arguição de nulidade de atos da instrução processual deve ser feita em momento oportuno, no caso, em alegações finais, o que não ocorreu. A questão está, portanto, fulminada pelo instituto da preclusão, nos termos do artigo 571, inciso II da Lei Processual Penal
. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio
pas de nullité sans grief
, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, o que não se verifica in casu. É perfeitamente aceita a decisão que expressa, de modo sucinto, mas suficiente, os motivos determinantes para configuração das qualificadoras na pronúncia, fundamentando-a com os elementos probatórios existentes nos autos. Inexistindo robustez e segurança nas alegações sufragadas no recurso vertido, é de se manter intacta a decisão de pronúncia, conferindo ao Tribunal do Júri a soberania e a autonomia que lhe são ínsitas para resolver as matérias correlatas aos crimes dolosos contra a vida. (TJ-MT 10242596420208110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/04/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/04/2021)

Assim, por ter havido
cumprimento de diligências a fim de verificar os fatos noticiados, bem como fundadas suspeitas acerca do estado de flagrância em que se encontrava a acusada,
e por não ter a defesa se manifestado quanto a eventual nulidade no momento processual adequado, rejeito a preliminar.

MÉRITO

DA APLICAÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL
:

Neste particular, requer a defesa seja afastada a súmula 231 do STJ, para que a pena-base seja conduzida aquém do mínimo legal em consequência da aplicação da atenuante da confissão espontânea.

A pretensão recursal não merece prosperar, conforme razões jurídicas a seguir expendidas.

Conforme extrai-se dos autos, a magistrada verificou a ocorrência da circunstância atenuante concernente à confissão espontânea, todavia, deixou de aplicá-la em observância ao disposto na
Súmula 231 do STJ
,
in verbis:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (GRIFEI)

Em que pese a alegação da defesa, trata-se de matéria com repercussão geral reconhecida pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal – STF
no

RE 597.270. TEMA 158, momento em que fora reafirmado o entendimento jurisprudencial de que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Frise-se que este é o mesmo entendimento adotado por nossas Cortes Superiores até os dias atuais, senão vejamos:

Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/2003. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL E DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. PEÇA INFORMATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO COMPROVAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA ATENUANTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE 597.270. TEMA 158. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(ARE 1102028 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115

DIVULG 11-06-2018

PUBLIC 12-06-2018) (
GRIGEI
).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231/STJ. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...).
2. Ademais, ainda no que tange ao pleito de aplicação da atenuante da confissão espontânea, verifica-se que, na espécie, a pena-base do recorrente foi fixada no mínimo legal, não havendo a possibilidade de redução da pena intermediária aquém desse patamar, ainda que aplicada a aduzida atenuante, ante a vedação da Súmula n. 231/STJ.
Desse modo, patente a ausência de interesse recursal no caso concreto. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1628109/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 15/04/2020) (
GRIFEI
).

Dessa forma, rejeito a pretensão recursal, visto que a pena-base fora fixada no mínimo legal.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
:

Neste capítulo, requer a apelante a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, cujo teor dispõe,
in verbis:

Art. 33. (...)

§ 4
o
Nos delitos definidos no caput e no § 1
o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada à conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O instituto do tráfico privilegiado foi inserido na lei penal objetivando privilegiar o “traficante” eventual ou ocasional, um mero debutante na prática delituosa. O doutrinador
Guilherme de Souza Nucci
afirma: “
trata-se de uma norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem
”. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 2012. P. 439). Por sua vez,
Rangel e Bacila
, no livro Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, definem: “
é um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais
”.

Oportuno mencionar que uma das questões que têm ensejado grande dificuldade na aplicação da Lei de Drogas é a minorante contida no §4º do seu artigo 33. Em linhas gerais, a doutrina tem se inclinado no sentido de apontar que, presentes os requisitos previstos no tipo derivado, é direito do réu a sua aplicação. Esta é mesmo a posição mais indicada, diante da forma que foi positivada a privilegiadora.

Nessa linha de raciocínio, um agente apanhado na traficância, mesmo sem investigação anterior, com grande quantidade de droga ou em situação que se possa dizer que não é um pequeno ou eventual traficante pode ser tido como alguém que se dedica às atividades criminosas. Da mesma forma, quem ostenta extensa ficha de ações penais e inquéritos policiais
também pode ser classificado como alguém dedicado às atividades criminosas. Essa é a melhor interpretação a ser dada para a correta aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº. 11.343/2006. Nesse sentido, precedente do
Superior Tribunal de Justiça
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA. ELEMENTO IDÔNEA A AFASTAR A BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...).
II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III – (...). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 558.050/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020) (
GRIFEI
).

Na hipótese, reconheço que a apelante preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, visto que não há indícios de que se dedica às atividades criminosas, bem como não consta nos autos fundamentação idônea para afastar a minorante, pois, apesar responder a outra ação penal pelo mesmo delito no momento da prolação da sentença, inexistia trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não podendo, assim, produzir efeito algum no exame de tais requisitos.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUISITOS. OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE EFEITOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. (AgRg no HC-177.629/STF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 9/12/2019).
2. Os requisitos legais para o deferimento do tráfico privilegiado devem ser examinados pelo Juízo de primeiro grau no momento da prolatação da sentença penal condenatória.
Na espécie, no momento da prolatação da sentença condenatória (4/8/2021) o agravado respondia a outra ação penal pelo mesmo delito, no entanto, inexistia o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que só ocorreu em 23/2/2022, não podendo, assim, produzir efeito algum no exame de tais requisitos.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 715.793/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.) (GRIFEI).

NOVA DOSIMETRIA DA PENA –

Sob o influxo devolutivo da sentença e do princípio da
non reformatio em pejus
, quando houver somente recurso interposto pela defesa, com base no
artigo 68 do Código Penal
e
artigo 617 do Código de Processo Penal,
procederei à
nova individualização da pena
imposta ao ora apelante para o crime de tráfico de drogas.

1ª fase:
Permanece a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme fixada pelo juízo
a quo
.

2ª fase:
Inexistem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, mas deixo de aplicá-la em observância ao disposto na Súmula 231 do STJ.

3ª fase:
Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-a na fração de 2/3, restando a pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial
aberto,
além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no importe de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve obedecer aos requisitos dispostos no artigo 44 do Código Repressivo Pátrio, senão vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I -
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Grifei

Na hipótese,
entendo que as circunstâncias judiciais consideradas para fins de fixação da pena em prol da apelante, indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é a medida suficiente e mais adequada para os fins de repressão e reeducação da pena, nos termos do art. 44, do CPB.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça admite a aplicação da pena substitutiva no âmbito dos crimes hediondos e a eles equiparados, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS).
ABSOLVIÇÃO DO APELANTE COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 (PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. AUMENTO DO QUANTUM DA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06 PARA 2/3. PROCEDÊNCIA EM PARTE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ACOLHIMENTO.
CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. (2020.02054281-13, 214.452, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-09-24, Publicado em 2020-09-24) (
GRIFEI
).

Destarte, à vista do
quantum
da pena em concreto fixado para a apelante, isto é, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, tenho como correta a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, deixando, contudo, a cargo do Juízo da Execução determinar aquelas que melhor cabem ao caso concreto.

Ante o exposto, verificando que o processo tramitou sob o rito processual adequado, bem como não houve qualquer nulidade decorrente de violação de princípios constitucionais tais como contraditório e ampla defesa, basilares do devido processo legal,
CONHEÇO
do recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe
PARCIAL
PROVIMENTO
, conforme razões amplamente explicitadas alhures.

É como
voto
.

Belém, 03 de outubro de 2022.

Desembargadora

ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 04/10/2022