Tribunal: TJPA
Processo: 0808417-10.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão julgador: JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-03-28

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. REVOGAÇÃO DE LIMINAR. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA, SEXTA E NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. ADI Nº 5.469 E RE Nº 1.287.019 (TEMA 1093). MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÕES EM CURSO ATÉ A DATA DO JULGAMENTO. 1. A agravante impetrou Mandado de Segurança questionando o recolhimento do ICMS-DIFAL e do Adicional ao FECP com base na inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de Repercussão Geral). 2. Embora a agravante defenda que a modulação dos efeitos da decisão não atingiria as ações ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento, ressalta-se que o Exmo. Ministro Dias Toffoli, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos nos autos da ADI nº 5.469, esclareceu que somente seriam ressalvadas da modulação as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento, ocorrido em 24/02/2021. 3. Assim, considerando que o mandamus foi ajuizado em 03/03/2021, a ação está plenamente sujeita à modulação de efeitos em comento, conforme consignado pelo juízo a quo. 4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de março de dois mil e vinte e dois . Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães nascimento .

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808417-10.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICOS S.A., SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICOS S.A., SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICOS S.A., SIEMENS HEALTHCARE DIAGNOSTICOS S.A.

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. REVOGAÇÃO DE LIMINAR. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA, SEXTA E NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. ADI Nº 5.469 E RE Nº 1.287.019 (TEMA 1093). MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÕES EM CURSO ATÉ A DATA DO JULGAMENTO.

1.

A agravante impetrou Mandado de Segurança questionando o recolhimento do ICMS-DIFAL e do Adicional ao FECP com base na inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de Repercussão Geral).

2.

Embora a agravante defenda que a modulação dos efeitos da decisão não atingiria as ações ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento, ressalta-se que o Exmo. Ministro Dias Toffoli, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos nos autos da ADI nº 5.469, esclareceu que somente seriam ressalvadas da modulação as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento, ocorrido em 24/02/2021.

3.

Assim, considerando que o
mandamus
foi ajuizado em 03/03/2021, a ação está plenamente sujeita à modulação de efeitos em comento, conforme consignado pelo juízo
a quo
.

4.

Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO.

ACORDAM
os Excelentíssimos Desembargadores que integram a Egrégia 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e oito dias do mês de março de dois mil e vinte e dois .

Este julgamento foi presidido pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Desembargador(a) Luzia Nadja Guimarães nascimento .

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Siemens Healthcare Diagnósticos S.A. em face de decisão interlocutória proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado contra o Estado do Pará.

A agravante se insurge contra decisão que deu provimento aos Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Pará e revogou a liminar anteriormente concedida sob o argumento de que a propositura da ação seria posterior à decisão de modulação de efeitos do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019 (Tema 1.093) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469.

Nas razões do recurso, suscita que apesar da modulação preconizada em ambos os julgamentos, houve ressalva expressa quanto às ações em curso.

Afirma ser consolidado o entendimento no STF de que “a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento”, ressaltando que a ação foi movida em 03/03/2021, mesmo dia da publicação das atas de julgamento, motivo pelo qual estaria excluída da modulação de efeitos.

Defende que, mesmo não sendo aplicado ao presente caso o precedente vinculante em comento, a cobrança do DIFAL ainda poderá ser suspensa em decorrência da inconstitucionalidade de sua cobrança.

Com base nesses argumentos requereu a concessão de tutela provisória antecipada e, ao final, o total provimento do Agravo de Instrumento.

Em decisão monocrática (ID 6228292), indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Foram ofertadas Contrarrazões (ID 6756863).

O Ministério Público de segundo grau emitiu parecer opinando pelo desprovimento do recurso (ID 7426244).

É o relatório.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta para julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

O objetivo da agravante com o presente Agravo de Instrumento é a reforma da decisão que revogou a liminar anteriormente deferida em razão de a ação ser posterior à decisão de modulação de efeitos no Recurso Extraordinário (RE) nº 1.287.019 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.469.

Após a análise dos autos de origem (processo nº

0814909-85.2021.8.14.0301), verifico que a agravante impetrou Mandado de Segurança objetivando o reconhecimento de seu direito a deixar de recolher

o DIFAL e o Adicional ao FECP incidentes sobre as operações interestaduais de remessas de mercadorias, já

realizadas e futuras, a destinatários consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Pará, enquanto não for editada a necessária Lei Complementar Nacional e, posteriormente, a respectiva Lei Estadual.

Tal pleito está pautado na declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do

Convênio ICMS nº 93/2015 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de Repercussão Geral), cujos efeitos restaram modulados nos seguintes termos:

“Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
”. (grifo nosso)

Embora a agravante defenda que “as ações judiciais em curso” seriam aquelas ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento, importa ressaltar que o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos nos autos da ADI nº 5.469, esclareceu em seu voto que somente seriam ressalvadas da modulação as ações judiciais propostas até a data do julgamento que declarou a inconstitucionalidade, ocorrido em 24/02/2021:

“Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a datado referido julgamento
.”

Assim, considerando que o Mandado de Segurança de origem foi ajuizado em 03/03/2021, a ação está plenamente sujeita à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, conforme consignado pelo juízo
a quo
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.

É o voto.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO

Desembargador Relator

Belém, 05/04/2022