Tribunal: TJPA
Processo: 0800692-90.2021.8.14.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5897 - Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-06-06

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS IN CASU. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL E ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de habeas corpus, tal competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada. 2. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio de depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos 114 quilos de substância conhecida como “maconha”. Acusação procedente. 3. Ausência de bis in idem quanto ao afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que este deixou de ser aplicado em decorrência da forma de acondicionamento da droga, a denotar maior complexidade da atividade e, assim, dedicação à traficância. 4. Pedido de detração da pena que há de ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que eventual detração não implicaria modificação do regime inicial. 5. Pedido de reforma da pena de multa que não se sustenta tão somente com base nas condições financeiras do acusado, por se tratar de sanção penal, a qual há de ser aplicada conforme o sistema trifásico aplicado às demais penas. Forma de cumprimento que fica a cargo do juízo da execução. 2. Apelação conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal. 17ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias seis de junho a treze de junho do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 15 de junho de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800692-90.2021.8.14.0057

APELANTE: MARCOS FARIAS PIRES DOS SANTOS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REQUISITOS DA PREVENTIVA PREENCHIDOS
IN CASU.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. PENA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL E ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inobstante o entendimento firmado por este Tribunal, quanto à competência da Seção de Direito Penal para apreciação dos pedidos de
habeas corpus, tal
competência não implica a inadequação da via eleita para impugnação via recurso de apelação. São duas vias processuais cabíveis. Preliminar de não conhecimento rejeitada.

2. Alegação de insuficiência de provas que não procede, considerando que consta nos autos tanto a prova de materialidade, quanto de autoria, por meio de depoimentos policiais, os quais descreveram de modo contundente a apreensão dos 114 quilos de substância conhecida como “maconha”. Acusação procedente.

3. Ausência de
bis in idem
quanto ao afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, haja vista que este deixou de ser aplicado em decorrência da forma de acondicionamento da droga, a denotar maior complexidade da atividade e, assim, dedicação à traficância.

4. Pedido de detração da pena que há de ser apreciado pelo juízo da execução, uma vez que eventual detração não implicaria modificação do regime inicial.

5. Pedido de reforma da pena de multa que não se sustenta tão somente com base nas condições financeiras do acusado, por se tratar de sanção penal, a qual há de ser aplicada conforme o sistema trifásico aplicado às demais penas. Forma de cumprimento que fica a cargo do juízo da execução.

2. Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
negar provimento ao recurso de apelação criminal.

17ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias seis de junho a treze de junho do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 15 de junho de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
MARCOS FARIAS PIRES DOS SANTOS
em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da Vara Criminal de Santa Maria do Pará, em 18.02.2022 (Num. 8950004), nos autos da Ação Penal nº
08000692-90.2021.8.14.0057
(sistema PJE), em que foi condenado à pena de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 834 (oitocentos e trinta e quatro) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes majorado, previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso V da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais (Num. 8950010), o apelante impugna somente o mérito da sentença, especificamente requerendo (1) a concessão do direito de recorrer em liberdade e, ainda, (2) a absolvição, ante a insuficiência de provas e o princípio da presunção de inocência; (3) a dosimetria da pena, pleiteando o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois a quantidade e natureza da droga teriam sido valoradas duas vezes de forma negativa, de modo a configurar
bis in idem.

Contrarrazões ao recurso sob o Num. 8950077, refutando as alegações da defesa e pleiteando a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Em parecer, o Ministério Público de 2º grau opinou pelo não conhecimento do recurso, quanto ao pedido para recorrer em liberdade, pois a via seria inadequada, haja vista que tal impugnação se faria via
habeas corpus.
Quanto aos demais fundamentos do apelo, manifestou-se pelo total improvimento do recurso (Num. 9291893).

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Preliminar de não conhecimento do apelo quanto ao pedido de liberdade provisória.

Em seu parecer de Num. 9291893, o Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, no que diz respeito ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, por entender, com base em jurisprudência firmada deste Tribunal de Justiça do Pará, que a impugnação não poderia ser veiculada por meio de recurso de apelação, mas tão somente via impetração de
habeas corpus,
haja vista que o órgão fracionário para apreciar questões atinentes ao direito de ir e vir do acusado seria a Seção de Direito Penal e não esta turma, nos termos do então art. 23, inciso I do regimento interno do TJE/PA.

É bem verdade que os precedentes da 1ª, 2ª e 3ª turmas de Direito Penal deste órgão judiciário demonstram ser uníssono o entendimento acerca da inadequação da via eleita quando da apelação interposta com vistas a impugnar a prisão preventiva mantida em sentença condenatória. Nesse sentido, exemplifica-se com os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIMENTO. Inadequação da via eleita. Na ameaça ou lesão ao direito de ir e vir, decorrente de ato de magistrado, se faz por meio de habeas corpus, conforme previsão do Regimento Interno. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. Incabível alegação de inocência e negativa de autoria quando o contexto probatório indica a culpabilidade do apelante. O depoimento testemunhal não deixa dúvidas a respeito da materialidade e da autoria da conduta descrita na inicial acusatória, restando impositiva a confirmação do decreto condenatório. O depoimento de policial militar na condição de agente público que efetuou a prisão do acusado, é revestido de credibilidade e está em harmonia com as outras provas constantes nos autos, sendo meio apto a corroborar o convencimento do Juízo quanto à autoria e materialidade delitiva. A ausência de vítima perante o Juízo, não pode por si só inviabilizar o decreto condenatório, pois a versão dos fatos apresentada extrajudicialmente, somada às demais provas, confirmam autoria e materialidade alegada. Condenação mantida. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (...) (9228825, 9228825, Rel. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-05)

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO DE DROGAS – 1) PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE – NÃO CONHECIDO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA QUE DEVERIA TER SIDO TRAZIDA AO CONHECIMENTO DA CORTE ATRAVÉS DE HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER CORRIGIDA DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. (...) (9230369, 9230369, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-04)

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 217-A DO CPB – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – VIA INADEQUADA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL ANTE O CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADO –ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISOS I, II, IV, V E VII DO CPP – IMPROVIMENTO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – MUDANÇA DE REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – DETRAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

1. Direito de recorrer em liberdade: O presente recurso não se presta a alegação de análise depedidode liberdade. Conforme o art. 30, inciso I, alínea “a” do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, o órgão competente para análise de talpedidoe o órgão fracionário desta Corte, no caso a Seção de Direito Penal, através de remédio constitucional dehabeas corpus. (...) (7600390, 7600390, Rel. MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Órgão Julgador 3ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-12-16, Publicado em 2021-12-16)

Todavia, em que pese ser este o entendimento firmado deste Tribunal de Justiça, acredito que a questão mereça ser melhor analisada e atualmente revista, senão vejamos.

Em relação ao recurso de apelação, assim dispõe o código de processo penal, em seu art. 593:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;
(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Quanto à decretação da prisão preventiva, dispõe o art. 387, §1º do CPP:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[...]

§ 1
o
O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

Acerca da abrangência do efeito devolutivo das apelações, Frederico Marques já dizia:

1.069. Por ser um recurso de instância reiterada, a apelação criminal contra sentença de juiz singular devolve ao juízo
ad quem
o integral conhecimento do litígio que foi decidido em primeira instância. É que, constituindo esse recurso a apelação propriamente dita, ou apelação genuína, aplica-se, a seu respeito, o que dispõe o art. 824,
caput,
do Código de Processo Civil, ao estatuir que se devolverá, na apelação plena, “à superior instância o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas na ação”.

Aprecia, assim, o juízo do recurso, de modo amplo, tanto as questões jurídicas como as
quaestiones facti,
cabendo-lhe analisar as provas e alegações das partes com poderes idênticos aos do juízo
a quo.
Diz por isso, CHIOVENDA que o “juiz da apelação encontra-se, em face da demanda, na mesma condição em que se encontraria o juiz de primeira instância no momento da decisão”, visto achar-se munido de iguais poderes. E acrescenta LIEBMAN, em nota, que o Tribunal
ad quem
poderá submeter a “exame todas as questões que se suscitaram em primeira instância, mesmo as que o primeiro juiz eventualmente deixou de julgar.” (1997, p. 221)

Atualmente, sobre o tema, leciona a doutrina de Nestor Távora:

Enquanto o art. 581, do CPP, prevê hipóteses específicas de cabimento deste, em rol taxativo, a apelação está disciplinada no art. 593, CPP, em enunciados explicativos mais abertos.

Poderíamos dizer que a apelação criminal é um recurso de caráter mais ordinário que os demais, porque a fundamentação é, via de regra, livre.

[...]

No sistema processual penal brasileiro, a apelação é o recurso manejável pela acusação, pelo seu assistente ou pela defesa, para fins de reforma ou invalidação de determinadas decisões, pelo órgão de jurisdição de segundo grau. Desse modo, o apelo enseja a devolução da matéria decidida ao órgão
ad quem
nos limites da impugnação e, se necessário e diante da necessidade de novas provas, pode permitir a devolução de poderes instrutórios ao órgão de segunda instância.

Nas palavras de Ovídio Baptista, a apelação é o “recurso por excelência, não só por ser o mais antigo, já existente no direito romano, como por sua universalidade, comum a todos os ordenamentos modernos que descendam do direito romano-canônico,
e também por ser o recurso de efeito devolutivo mais amplo”, porquanto enseja ao “juízo
ad quem
, quando ele seja interposto contra uma sentença de mérito, o reexame integral das questões suscitadas no primeiro grau de jurisdição, com exceção daquelas sobre as quais se tenha verificado a preclusão
”.

(2021, p. 1327).

(Grifei)

No mesmo sentido, leciona Renato Brasileiro:

A apelação é tratada pela doutrina como recurso ordinário por excelência, já que consiste na impugnação de efeito devolutivo mais amplo, por permitir ao juízo
ad quem
, quando interposta contra sentença de mérito proferida por juiz singular, o reexame integral das questões suscitas no primeiro grau de jurisdição, ressalvadas aquelas sobre as quais tenha se operado a preclusão
(v.g., nulidade relativa não arguida oportunamente). Funciona como eficaz instrumento processual para concretização do princípio do duplo grau de jurisdição, visto que, em face do extenso âmbito cognitivo do julgado recorrido, permite que o juízo
ad quem
reaprecie questões de fato e de direito.

Trata-se de recurso amplo porque permite à parte, assim o desejando, devolver ao conhecimento da instância superior o pleno conhecimento do feito. Por isso, a regra é que a apelação seja um recurso de fundamentação livre. (2022, p. 1533-1534)

(Grifei)

Tem-se também a doutrina de Eugênio Pacelli, que diz:

Vimos que o efeito devolutivo da apelação é, como regra, o mais amplo possível, desde que assim demarcado no recurso:
tantum devolutum quantum appellatum
. No entanto, como a apelação pode ser interposta até mesmo por termo nos autos, bastará a manifestação da vontade de recorrer para que a devolução da matéria seja completa. (2022,0 p. 863).

Ou seja, desde sempre foi pacífica a atribuição à apelação do efeito devolutivo pleno, devolvendo à instância superior a íntegra das questões apreciadas em primeiro grau, a depender tão somente da vontade recursal da parte.

Portanto, a matéria atinente à manutenção ou revogação da prisão preventiva é matéria a ser decidida também via sentença judicial condenatória, a qual desafia, regra geral, a interposição de apelação, nos termos do art. 593, inciso I do diploma processual.

Em relação à disciplina do
habeas corpus,
este encontra-se previsto no âmbito constitucional por meio do art. 5º, inciso LXVIII da CF/88, que diz: “
conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”
. Regulamentando o dispositivo constitucional, diz o código de processo penal:

Art. 647. Dar-se-á
habeas corpus
sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa;

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI - quando o processo for manifestamente nulo;

VII - quando extinta a punibilidade.

Não se trata do único meio pelo qual se tutela o direito de locomoção, de ir, vir e ficar, mas é certamente o meio mais célere e eficaz nesse intento, notadamente pela celeridade de seu rito de processamento e ainda diante da sumariedade com que os elementos probatórios são apreciados, além do
jus postulandi
conferido à parte independentemente da defesa técnica. Daí porque se fala no dever de o impetrante apresentar, no ato da propositura da ação, provas pré-constituídas de suas alegações.

Todavia, por força das facilidades que cercam a propositura do
mandamus
, ele acabou tendo seu uso banalizado no mundo jurídico, gerando nos Tribunais Superiores a construção de uma doutrina defensiva no que diz respeito ao seu cabimento. Significa dizer, a jurisprudência tem criado uma série de requisitos de admissibilidade com vistas a filtrar o cabimento das ações, como forma de viabilizar o direito fundamental de acesso à justiça sem banalizar também a jurisdição extraordinária dos órgãos de cúpula.

Uma das consequências de tal doutrina defensiva é exatamente a inadmissibilidade do
habeas corpus
quando cabível recurso específico em face da decisão judicial impugnada. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. Não se admite habeas corpus como sucedâneo recursal. No caso, a matéria já é objeto de discussão em recurso criminal em sentido estrito. (TRF-4 - HC: 50288847220184040000 5028884-72.2018.4.04.0000, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 12/09/2018, OITAVA TURMA)

EMENTA : HABEAS CORPUS NULIDADE DA PROVA E DOSIMETRIA DA PENA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL DE APELAÇÃO CRIMINAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. 1) O ato coator possui recurso específico previsto no ordenamento jurídico para sua impugnação, que no caso seria o recurso de apelação, que inclusive já foi interposto, se mostrando inadequado o manejo da via estreita do habeas corpus no caso em apreço. 2) Preliminar acolhida. Ordem não conhecida. (TJ-ES - HC: 00179182320208080000, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 26/05/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/06/2021)

HABEAS CORPUS DOSIMETRIA DA PENA NÃO CONHECIMENTO INCABÍVEL A IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO RECURSAL - CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ORDEM NÃO CONHECIDA. Na esteira da recente orientação do Supremo Tribunal Federal, acolhida, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça, revela-se inadmissível o manejo da ação constitucional de Habeas Corpus para análise de matéria passível de impugnação por meio de recurso próprio. O ato coator possui recurso específico previsto no ordenamento jurídico para sua impugnação, que no caso seria o recurso de apelação, que inclusive já foi interposto, se mostrando inadequado o manejo da via estreita do habeas corpus no caso em apreço. Habeas Corpus não conhecido. (TJ-ES - HC: 00174441820218080000, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 22/09/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/10/2021)

EMENTA: HABEAS CORPUS - EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO - ASMISSIBILIDADE - ILEGALIDADE DO FLAGRANTE - UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL - MATÉRIA RELATIVA A APELAÇÃO CRIMINAL JÁ INTERPOSTA - NÃO CONHECIMENTO - MÉRITO - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - DECISÃO FUNDAMENTADA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS - INSUFICIÊNCIA - APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS - INADEQUAÇÃO - AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. A interposição do recurso cabível concomitantemente à impetração do habeas corpus, relacionados ao mesmo ato judicial, somente autoriza o conhecimento do writ se este se destinar à tutela direta da liberdade de locomoção, ou se traduzir em pedido diverso daquele aventado no recurso. Presentes os pressupostos e requisitos constantes nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal ( CPP), não há que se falar em revogação da prisão preventiva, uma vez que esta se revela indispensável para a garantia da ordem pública e para a aplicação da lei penal, em especial quando a decisão que decretou a segregação cautelar encontra-se devidamente fundamentada. As condições pessoais favoráveis do paciente, por si sós, não têm o condão de afastar a necessidade da prisão preventiva, sobretudo quando presentes outros elementos que demonstrem seu eventual periculum libertatis. A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, insertas no art. 319 do CPP, é inadequada para a efetiva garantia da ordem pública e para a aplicação da lei penal quando devidamente demonstrada a gravidade concreta da conduta perpetrada e que o paciente mudou de endereço sem comunicar ao Juízo de origem, estando em local incerto e não sabido. (TJ-MG - HC: 10000212758270000 MG, Relator: Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 03/02/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/02/2022)

Ocorre que, seguindo em sentido diametralmente oposto a tal entendimento, este Tribunal de Justiça do Pará firmou jurisprudência reconhecendo a inadequação do uso da apelação para impugnar prisão preventiva mantida ou decretada no corpo de sentença penal, embora legalmente o código de processo penal defina que as sentenças de mérito desafiam recurso de apelação.

Tal entendimento gera algumas consequências indevidas: (1) força o condenado a arcar com a dupla e custosa propositura de
habeas corpus
e apelação, quando a legislação lhe permite que impugne os diversos capítulos da sentença condenatória (culpabilidade, dosimetria, prisão) por meio de um único recurso, limitando o direito de acesso à justiça (Art. 5º, inciso XXXV da CF/88); (2) fomenta a propositura de diversas demandas autônomas, abarrotando ainda mais este judiciário, quando o mérito das decisões (condenatória e prisional) poderia ser apreciado igualmente através do recurso de apelação, fragilizando os princípios da razoável duração do processo e eficiência (Art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88); (3) restringe o cabimento e abrangência do recurso mais amplo que existe, que é a apelação, contrariando remansosa doutrina e jurisprudência pátrias.

O fundamento da jurisprudência firmada deste Tribunal é no sentido de que o art. 30, inciso I, alínea “a” do RI/TJE prevê a competência da Seção de Direito Penal para apreciação do
writ,
assim dispondo:

Art. 30.

A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe: (Redação dada pela Emenda Regimental nº 5, de 14 de dezembro de 2016)

I - processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de habeas corpus e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juiz de Direito e Promotor de Justiça; (Redação dada pela Emenda Regimental nº 7 de 25 de janeiro de 2017)

Logo, como o
habeas corpus
seria ação autônoma de impugnação, tendo como finalidade combater constrangimento advindo do Juiz de Direito prolator da sentença, então somente por meio dele, junto à Seção de Direito Penal, é que a impugnação poderia ser feita e não por meio do recurso de apelação, que passou a ser considerada via processual inadequada, haja vista que será julgada pela Turma de Direito Penal competente.

Ora, a apelação é um meio recursal de impugnação, enquanto o
habeas corpus
é outro meio de impugnação, porém autônomo. Um não exclui o outro e, ainda que assim fosse, pela doutrina defensiva já mencionada, a exclusão se daria em relação ao
writ
, que não pode ser usado como sucedâneo recursal e não em relação à apelação, que por ser recurso amplo, de efeito devolutivo pleno, devolve ao tribunal o conhecimento de
toda a matéria decidida na sentença.

O argumento da competência não prospera. O recurso de agravo em execução, o recurso em sentido estrito e a apelação são todos meios de impugnação que podem ter como objeto constrangimento ilegal ao direito de locomoção, e são todos da competência das Turmas de Direito Penal, nos termos do art. 32, inciso I, alínea “a”, que diz:

Art. 32.

As 3 (três) Turmas de Direito Penal, compostas, cada uma, por 3 (três) Desembargadores, no mínimo, que serão presididas por um de seus membros escolhidos anualmente e funcionarão nos feitos e recursos de sua competência, que é a seguinte: (Redação dada pela Emenda Regimental nº 5, de 14 de dezembro de 2016)

I - julgar:

a) os recursos das decisões dos Juízes criminais;

Em relação à utilização de recursos para tutelar o direito de ir e vir, existem claros exemplos em que a impugnação recursal é utilizada em detrimento do
habeas corpus
, sendo que em tais casos a ação mandamental não poderia sequer ser impetrada exatamente para não servir de sucedâneo recursal e, aí sim, restar configurada a inadequação da via eleita. O art. 581, incisos V e VII, do CPP, por exemplo, prevê o cabimento de recurso em sentido estrito nas hipóteses em que for negada, cassada ou declarada inidônea a fiança, ou que julgá-la quebrada ou perdido seu valor. O art. 197 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) prevê o cabimento do recurso de agravo em execução para qualquer tipo de decisão proferida em sede de execução penal. Isso significa que cabe agravo em execução de decisões que neguem progressão de regime, neguem remição de pena, neguem indulto, comutação, neguem livramento condicional, etc., todas decisões que repercutem diretamente no direito de ir e vir do condenado e poderiam ser impugnadas por meio do
habeas corpus
. Ora, significa então esvaziar-se por completo o conteúdo daquelas normas, pois todas tratam de situações nas quais o direito de locomoção do sujeito é de alguma forma mitigado e, seguindo-se o atual entendimento deste Tribunal, não poderiam ser impugnadas via recursal, mas tão somente pela via autônoma do
writ.

Haveria, então, uma contradição entre as normas do art. 30, inciso I, alínea “a” e art. 32, inciso I, alínea “a”, ambos do regimento interno? Alguma relação de hierarquia? Não. As duas normas tratam de competência, não de pressupostos processuais ou recursais de admissibilidade. A parte que vier a sofrer constrangimento em seu direito de ir e vir por meio de uma sentença condenatória pode, facultativamente, fazer uso do recurso de apelação, a ser julgado pela Turma de Direito Penal, ou do
habeas corpus
, pela Seção de Direito Penal.

Na jurisprudência pátria, o que se observa é a ausência de qualquer restrição quanto à possibilidade de a parte pleitear o direito de recorrer em liberdade em sede de apelação, por meio de preliminar, senão vejamos:

PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Rejeição - O agente preso em flagrante delito, tendo a situação perdurada inclusive após ter sido prolatada a sentença, não faz jus a aguardar o julgamento em liberdade, pois esta fase restou superada e encontram-se presentes os requisitos da prisão preventiva. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. Art. 157, § 2º, II, do Código Penal. Recurso objetivando a desclassificação para o delito de furto. Inviabilidade. Subtração praticada depois de o acusado haver reduzido à impossibilidade de resistência da vítima. Pena. Exacerbação. Ocorrência. Agravante da Reincidência. Exclusão necessária. Readequação da dosimetria e do regime prisional. Recurso parcialmente provido - Não se há falar em desclassificação para o delito de furto, se os elementos fáticos probatórios coligidos, aliados aos relatos da vítima, denotam que esta foi segura pelo pescoço por um dos agentes enquanto o outro subtraía seus pertences, situação que evidencia, livre de dúvidas, a ocorrência de violência para a subtração da res - Condenações anteriores extintas há mais de cinco anos, antes da prática de novo delito, não podem ser utilizadas para fins de reincidência, ex vi art. 64, I, do CP - Excluída a agravante da reincidência, mister o redimensionamento da dosimetria e readequação do regime prisional fixados ao ape (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00002939420178150061, Câmara Especializada Criminal, Relator MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO , j. em 04-12-2018) (TJ-PB 00002939420178150061 PB, Relator: MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO, Data de Julgamento: 04/12/2018, Câmara Especializada Criminal)

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADA – PLEITO ABSOLUTÓRIO – PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Preliminar rejeitada, pois ausente o direito de apelar em liberdade quando inalterada a situação fática e o recorrente permaneceu segregado durante toda a instrução criminal. Além disso, o feito já se encontra em fase de julgamento. Mérito. Incabível a absolvição da prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que os elementos probatórios produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aliado aos elementos informativos e circunstâncias do flagrante, comprovam satisfatoriamente que a apelante transportava substância entorpecente, ciente da ilicitude de sua conduta. Condenação mantida. Com o parecer, recurso não provido. (TJ-MS - APR: 00013533120208120013 MS 0001353-31.2020.8.12.0013, Relator: Juiz Waldir Marques, Data de Julgamento: 01/09/2021, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/09/2021)

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA. DOSIMETRIA Não prospera o pedido do réu para recorrer em liberdade, quando os fundamentos que motivaram a custódia cautelar subsistem, havendo maior razão para mantê-la diante da condenação. Não há falar em cerceamento de defesa pela ausência da oitiva de testemunha dispensada, também, pela própria defesa. Conjunto probatório que, na espécie, ampara a condenação pelo tráfico de drogas. A jurisprudência tem-se firmado no sentido de que condenações definitivas não servem para valorar negativamente a conduta social do réu (precedentes). Pena reduzida. O pedido de detração da pena e o de concessão de gratuidade de justiça devem ser analisados pelo Juiz da Execução Penal. Recurso provido em parte. (TJ-DF 20180110299479 DF 0006555-34.2018.8.07.0001, Relator: MARIO MACHADO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/07/2019 . Pág.: 138-141)

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS. PRELIMINAR. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. MÉRITO. DA POSSIBILIDADE DO REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar. Do Direito de Recorrer em Liberdade. Tendo em vista que a prisão da acusada decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e que a ré permaneceu presa por toda a instrução, rejeito esta preliminar. 2. Mérito. Do Regime Inicial. Considerando que a ré foi condenada à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, pena esta superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, agiu corretamente o magistrado a quo ao aplicar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, em consonância com a determinação legal. 3. Ressalte-se que a detração penal para eventual progressão de regime será devidamente analisada no Juízo da Execução Penal, juízo competente para tanto. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - APR: 00013242020168180056 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 27/06/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 217-A, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. 1- Inviável a concessão do direito de recorrer em liberdade ao processado que permaneceu preso durante todo o tramitar processual, máxime, quando imposto o regime prisional fechado. 2- Preliminar rejeitada. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO ARTIGO 386, INCISOS I, V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REDUÇÃO DA PENA. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. 1- Comprovadas a materialidade e autoria delitiva do crime de estupro de vulnerável pelo depoimento da vítima e testemunhas em cotejo com as provas dos autos, não há que se falar em absolvição, com fulcro no artigo 386, incisos I, V e VII do CPP. 2- Quando não comprovada a quantidade exata de crimes, o patamar da continuidade delitiva deve ser fixado no mínimo legal. 3- O pleito de cumprimento da pena em regime domiciliar é matéria afeta ao juízo da execução penal, ao qual deve ser endereçado. 4- Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJ-GO - APR: 04483254320158090145, Relator: DES. J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 23/03/2017, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2273 de 23/05/2017)

APELAÇÃO CRIMINAL  SENTENÇA CONDENATÓRIA  CRIME CONTRA A PESSOA. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA (ART. 129, § 2º, III, DO CP). CONDENAÇÃO DO RÉU EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA  PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE REJEITADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA "CONDUTA SOCIAL" AFASTADA SEM REFLEXO NA PENA APLICADA. RECURSO IMPROVIDO. 1- Consta dos autos que o Apelante desferiu golpes de facão contra sua companheira, que resultou na perda parcial do couro cabeludo e a amputação de 04 (quatro) dedos da mão esquerda. 2. Preliminar: Direito de recorrer em liberdade - Acusado que esteve custodiado durante toda instrução criminal e não vieram aos autos nenhum fato novo que fosse capaz de modificar os requisitos da prisão preventiva. Prefacial rejeitada. 3- Mérito: Dosimetria da Pena. Afastamento da circunstância judicial relativa a conduta social, sem reflexo na pena estabelecida. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (Classe: Apelação,Número do Processo: 0006907-92.2017.8.05.0191, Relator (a): Aracy Lima Borges, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Publicado em: 05/06/2019 ) (TJ-BA - APL: 00069079220178050191, Relator: Aracy Lima Borges, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Data de Publicação: 05/06/2019)

Destarte, entendo que é hora de rever o entendimento da jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Pará, no sentido de admitir a o cabimento de recurso de apelação em face de sentença condenatória na parte que venha a decretar ou manter prisão preventiva do acusado, pois consiste em recurso amplo, que não pode ter sua abrangência restringida sem amparo constitucional, legal ou ao menos regimental expresso.

Isto posto, conheço do recurso em sua totalidade, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

I – Do mérito Recursal

Narra a denúncia que o acusado foi preso em flagrante delito no dia 19.10.2021, às 17:40 horas, quando transportava aproximadamente 114,7 quilos de substância entorpecente conhecida como “maconha” em uma caminhonete. Segundo a peça acusatória, ao ser abordado por viatura da polícia rodoviária federal, durante averiguação de rotina, por força da lanterna traseira de seu veículo GM/S10, placa HCL5D56, cor prata, que estava queimada, os policiais responsáveis constataram a existência de fundo falso na carroceria do veículo, onde encontraram a droga. Os fatos se deram na BR – 010, no Município de Santa Maria do Pará.

Como elementos informativos e provas coletadas na fase preliminar, constam nos autos auto de prisão em flagrante de Marcos Farias Pires dos Santos - Num. 8949846 - Pág. 1; representação pelo acesso a dados dos dispositivos móveis e afastamento do sigilo de dados telemáticos das aplicações de internet, constantes nos aparelhos apreendidos com o flagranteado: (1) celular samsung cor vermelha, IMEI 355514/11/0850631/1 e (2) iphone cor branco e prata modelo A1778 FCC ID:BCG-E3091A IC: 579C-E3091A - Num. 8949846 - Pág. 4/5; boletim de ocorrência comunicando a prisão em flagrante do acusado, em 19.10.2021, no qual o condutor informa que é policial rodoviário federal e, no dia 19.10.2021, por volta das 17:45 horas, ele e outro policial abordaram o veículo modelo CM/S10 carga Caminhonete, placa NCL5D56, ano/modelo 2004, cor prata, em nome de Aureliano Partechel do Nascimento, conduzido por Marcos Farias Pires dos Santos, uma vez que tinha a sua lanterna traseira queimada. Diante do nervosismo e atitude suspeita do motorista, vistoriaram o veículo e constataram a existência de fundo falso, ao abrirem o protetor da caçamba, encontrando a quantidade de 153 (cento e cinquenta e três) tabletes aparentemente de substância conhecida como “maconha”. No ato, o motorista afirmou que havia aproximadamente 120 (cento e vinte) gramas da droga e que residia na cidade de Xinguara/PA e estava indo a Castanhal/PA para comprar uma peça de trator. Após, não quis mais falar nada. Junto ao flagranteado, foram apreendidos dois aparelhos celular

- Num. 8949846 - Pág. 6/7; termo de depoimento do policial condutor confirmando os fatos narrados no boletim de ocorrência - Num. 8949846 - Pág. 8/9; termo de depoimento de testemunha perante a autoridade policial, confirmando as informações do condutor - Num. 8949846 - Pág. 10;
auto de exibição e apreensão de objetos, consistentes no veículo modelo CM/S10 carga Caminhonete, placa NCL5D56, ano/modelo 2004, cor prata, em nome de Aureliano Partechel do Nascimento, 153 (cento e cinquenta e três) tabletes aparentemente de substância conhecida como “maconha” e os aparelhos celulares marca samsung cor vermelha, IMEI 355514/11/0850631/1 e iphone cor branco e prata modelo A1778 FCC ID:BCG-E3091A IC: 579C-E3091A - Num. 8949847 - Pág. 2/3;
boletim de ocorrência lavrado no âmbito da policia federal, comunicando os fatos do flagrante, porém, naquele procedimento, ficou consignado na narrativa fática que o preso
informou que pegou a droga no Estado do Mato Grosso e o destino seria a cidade de Castanhal/PA.
O procedimento apresenta fotos da apreensão

- Num. 8949847 - Pág. 4/11; auto de qualificação e interrogatório do flagranteado, no qual exercitou o direito constitucional ao silêncio - Num. 8949847 - Pág. 12;
laudo de constatação provisória, indicando a natureza da substância transportada e a existência de 154 barras e não apenas 153, condizente com “macoha” - Num. 8949849
- Pág. 7/8; certidão de antecedentes criminais do acusado, indicando apenas o presente processo no registro (Proc. 08000692-90.2021.8.14.0057) - Num. 8949851 - Pág. 1;
laudo de constatação definitiva da droga, confirmando a natureza entorpecente da substância, chamada “maconha” - Num. 8949915 - Pág. 1/11;
relatório policial, indiciando o investigado pelo crime de tráfico de entorpecentes simples, previsto no art. 33, caput, Lei nº 11.343/06 - Num. 8949924 - Pág. 11.

A denúncia foi recebida em 06.12.2021 (Num. 8949938).

O feito seguiu tramitação regular, sendo realizada audiência de instrução e julgamento em 31.01.2022 (Num. 8949960), na qual foram ouvidas testemunhas de acusação e defesa e ainda o acusado, em interrogatório. Ouvida primeiramente, a testemunha Isaías Rabelo Pinto, em resumo, assim declarou:

[Num. 8949966

a Num. 8949967] que os fatos ocorreram como narrado na denúncia; que estava de serviço e, trabalho de rotina, constataram que a lanterna do veículo estava queimada; [Num. 8949968] que pararam o veículo para fazer a fiscalização de trânsito e, no momento da abordagem, o cidadão ficou muito nervoso e suspeitaram que houvesse algo errado; que consultaram para saber se havia mandado de prisão em aberto;
que o C. França falou vamos fazer uma verificação mais detalhada, foi quando desvendaram o fundo falso; que quando viu que tinha sido descoberto, o acusado disse que tinha 120 kg de maconha; que o acusado, no primeiro momento, disse que morava em Xinguara e que ia comprar uma peça de trator em Castanhal/PA; que quando viu que a droga tinha sido descoberta, disse que vinha de Mato Grosso
; que depois disse que só ia falar na frente do advogado; [Num. 8949969] que recorda que, na ocasião dos fatos, fizeram a pergunta sobre a origem da droga; que no primeiro momento, o acusado negou; que não esta recordando somente onde foi, se na unidade da PRF ou na delegacia de polícia, mas foi perguntado; que na hora da abordagem, indagaram ao acusado onde morava, e ele respondeu que em Xinguara/PA; que não sabe dizer em quanto estava avaliada a carga; que os superiores têm; [Num. 8949970] que têm a base; que na data, indagaram o que o acusado fazia com a carga, que respondeu que iria a Castanhal comprar a peça, depois quando a carga foi descoberta, somente disse que tinha 120 kg e exerceu o direito ao silêncio.

Posteriormente, foi ouvida a testemunha Cesar de França Fernandes, que afirmou, em síntese:

[Num. 8949971 a Num. 8949972] que os fatos aconteceram como narrado na denúncia
; que abordaram o acusado em virtude de uma lanterna queimada, levaram-no ao posto e constataram referida situação; que ao ser abordado, o acusado disse que vinha de Xinguara/PA, para comprar uma peça de trator, e foi levado ao posto para ver a lanterna; que no momento, constataram o fundo falso da caminhonete, aí o acusado confirmou a existência da droga; que não ouviu o acusado falar que tinha trazido a droga de outro Estado; que ao depoente o acusado somente disse a quantidade de drogas, cento e poucos kg de droga;
[Num. 8949973] que conversou com o acusado, apenas na abordagem inicial, quando fizeram o levantamento da infração de trânsito; [Num. 8949974] que o acusado aparentava certa tranquilidade, mas quando constataram o fundo falso, demonstrou nervosismo e eles indagaram se tinha droga, já informaram os direitos dele e que iriam abrir para verificar;
que não falou para aonde levaria a droga, só disse que vinha de outro Estado
; que estava mais empenhado em retirar a droga, que inclusive tiveram que usar ferramenta para cortar ferro, sendo que o acusado disse como seria feita a retirada do fundo falso; que precisaria alçar o veículo e desmontar algumas peças
; que no Pará não tem produção de maconha, portanto foi trazida de outro Estado;
que não sabe dizer o valor da carga; [Num. 8949975] que o preso sempre esteve disposto a contribuir, não reagiu à prisão, nem agressividade; que a forma de acondicionamento de droga no fundo de carroceria é algo frequente em veículos que vêm de áreas de fronteiras, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, e é algo mais elaborado, sendo comum, porém não é comum pegarem; [Num. 8949976].

Como última testemunha de acusação, foi ouvido o delegado Bruno Augusto Amazonas de Menezes, que assim disse, resumidamente:

[Num. 8949977 a Num. 8949978]
que o acusado foi apresentado pela polícia rodoviário, logo ao chegarem os policiais, informaram a situação; que falou com o acusado, que estava tranquilo e disse que não falaria nada;
que procurou entrar em contato com os advogados indicados; que não demonstrou surpresa; que não contou outra versão diversa do que havia conversado com os PRF ́s;
que a droga foi apreendida e periciada; que os aparelhos telefônicos do acusado foram passados à DENARC, para averiguação do risco de tráfico internacional, porém ainda não houve retorno; que os policiais federais disseram que o acusado morava em Xinguara/PA e que teria ido comprar a peça para um caminhão em Castanhal/PA; que não havia referida peça no carro; que, se não se engana, o caminho era ainda de ida; [Num. 8949979] que em entrevista perante os PRF ́s, ele residira em Rondônia, teria saído de Xinguara/PA e que a droga possivelmente era de Mato Grosso, mas isso não se confirmou, porque ele não falou nada
; que realmente a polícia rodoviária federal realizada um boletim de ocorrência, que é acostado aos autos de inquérito da polícia civil; que o acusado exerceu o direito ao silêncio em delegacia; que tudo o que relatou foi com base no inquérito, que somente obteve do acusado sua qualificação e os telefones de defesa; que o acusado nada disse quanto à droga e sua origem; que o acusado se manteve em silêncio; que o comportamento do acusado foi tranquilo, o que até lhe surpreendeu, porque é um rapaz novo; [Num. 8949980] que desde o início parecia tranquilo, inclusive bem orientado, já conhecia telefones de advogados
; que o total da carga foi de 114 kg, porém a carga gerou dúvidas quanto ao valor, tendo até falado com os colegas da DENARC, pois o laudo não indica a qualidade da droga, embora confirme a natureza da droga; que não foi possível precisar o valor; que suspeitaram que fosse outra espécie, não comum; que cada tablete de maconha comum gira em torno de 8 a 10 mil reais; que chegou a ver como a droga estava acondicionada, que chegou a ver o veículo, que ficou um tempo na delegacia até ser restituído ao proprietário;
[Num. 8949981] que o proprietário do veículo era outra pessoa; que esta forma de acondicionamento é mais elaborado, tendo que abrir o tampão da pick-up; que depois solda em cima; que não conseguiram mais encaixar a caçamba da carroceria;
que a droga estava depois da ferragem para baixo; que dentre as apreensões feitas no Estado, essa forma de acondicionamento tem se mostrado comum, dentro de carroceria de caminhão, pick-up; que já é uma questão mais elaborad
a.

Como testemunha de defesa, foi ouvida a nacional Dulcilene Nunes Romão, que declarou, em resumo:

[Num. 8949982] que conhece o acusado; que o acusado e sua família são inquilinos da mãe da depoente, são pessoas boas, inclusive ele, sempre muito respeitoso, tranquilo; que o acusado e sua família trabalham com garimpo, toda a vida; que o acusado sempre esta trabalhando para garimpo; [Num. 8949983] que nunca ouviu falar que o acusado integrasse alguma facção criminosa, até porque a Ivanete... aquele conhecimento de não ficar todo tempo conversando, mas que é rígida, tem outro filho, estuda; que inclusive na sua mãe tem sete apartamentos e estão sempre de olho para não se envolver com coisas erradas; que o acusado tem boa índole, muito trabalhador; que agora que aconteceu essa situação, né?! [Num. 8949984] que o acusado é inquilino de sua mãe; que o imóvel é la no setor 2, em Ariquemes/RO e que o acusado também; que nunca viu o acusado dirigir nenhuma pick-up; que sempre viu o acusado conduzindo moto; que não sabe dizer o que o acusado fazia em Santa Maria/PA na época dos fatos; que não sabe qual o Município do Pará mais próximo de Ariquemes/RO; que não sabe o quão longe Ariquemes/RO fica do Pará; [Num. 8949985] que nunca foi ao Pará, só quem foi foi seu marido, que hoje está acamado; que quase sempre a família dele garimpava pelo lado de Igarapé Preto; que não sabe onde o acusado trabalhava; que o que sabe é que o garimpo era mais para o lado de Rondônia.

Em seguida, foi ouvido William Meireles da Silva, que afirmou em síntese:

[Num. 8949986] que conhece o acusado; que é conhecido como uma pessoa boa; que o conheceu pelo tempo de dois anos, nunca o viu ter problema com ninguém; que o acusado trabalhava no garimpo, toda vez sua família ia para o mato; que nunca ouviu dizer que o acusado fizesse parte de organização criminosa; [Num. 8949987] que o acusado mora em Ariquemes/RO; que costumava ver o acusado raramente, semanas em semanas, porque ele ia para o garimpo; que nunca viu o acusado dirigir caminhonete S10; que ele andava de moto; que Ariquemes/RO fica longe da divisa com o Pará; que vindo de Ariquemes/GO, desconhece qual o município mais próximo do Pará; que sabe que é muito longe; [Num. 8949988] que estudava com o acusado no período de 2013 a 2014; que ainda conversa às vezes com o acusado; que também fala com ele no posto, onde trabalha.

A última testemunha ouvida foi Brenda de Almeida Gomes, que disse, resumidamente o seguinte:

[Num. 8949989] que o acusado é visto como uma boa pessoa, honesta, trabalhadora; que o acusado trabalha com garimpagem, ele e sua família e com maquinário de garimpo; que nunca ouviu falar que o acusado faça parte de qualquer organização criminosa ou facção; que ao contrário, sempre ouviu falar que ele é uma pessoa muito trabalhadora; [Num. 8949990] que reside em Ariquemes/RO; que o acusado reside em Ariquemes/RO; que o acusado mora no mesmo bairro; que não sabe dizer se o garimpo em que o acusado trabalha é em Rondônia; que nunca viu o acusado dirigir uma pick-up S10; que não sabe dizer se Ariquemes/RO fica muito distante da divisa com o Pará; [Num. 8949991] que o acusado estava indo comprar uma peça de trator quando passou por Santa Maria do Pará, no mês de outubro de 2021;

que foi a informação que lhe repassaram; que acha que era peça para o garimpo; que conhece o acusado do bairro; que souberam quando ele foi preso; que o pessoal ficou meio sem saber; [Num. 8949992] porque era trabalhador e tal; que ficaram sem saber o porquê; que não sabe se o garimpo é da família do acusado ou de terceiros; que o que sabe é que é em Ariquemes/RO; que faz tempo que a família trabalha com garimpo; que não sabe qual o tipo de garimpo.

Por fim, foi realizado o interrogatório do acusado que, entre outras coisas, assim declarou:

[Num. 8949993 a Num. 8949994] qualificação (...)

que em momento algum falou que morava em Xinguara/PA, apenas disse que vinha de lá; que nunca negou que morava em Rondônia; [Num. 8949995]
que Xinguara/PA foi sua última parada; que estava vindo de Ariquemes/RO para comprar uma escavadeira eletrônica, que achou pela internet, pois era mais barata; que o carro que conduzia era de um rapaz do garimpo e que ia pagar a diária para vir buscar a peça
; que achou aqui pela internet, por R$ 25.000,00;
que veio de Rondônia, passou por Mato Grosso e de lá veio para o Pará; que colocou pelo GPS; que parou em Xinguara/PA; que não sabia que levava a droga;
que na hora ficou surpreso, por isso que colocaram que o acusado ficou nervoso quando descobriram o fundo falso; que não sabia o que responder; [Num. 8949996]
que na ocasião, não lhe perguntaram de quem era o carro; que pediram seu documento e habilitação; que no garimpo, as pessoas costumam emprestar veículos; que no garimpo, até as chaves ficam nos carros, na moto, sem receio;
que pegou o carro para pagar a diária; que não tem nada a relatar contra os policiais, mas que não sabia da droga, nem a quantidade da droga; que os policiais erraram ao relatar isso; [Num. 8949997
] que não mencionou de quem era o carro, apenas pegou emprestado para buscar a peça; que não perguntaram sobre o dono do carro; que ficou com medo de falar alguma coisa, né?!; que sempre trabalhou; que quando pegaram as drogas, ficou calado por sentir medo;
que o contato do advogado, era da advogada que mexe com o inventário de seu pai; que como a advogada já mexia nesse caso, ele passou o contato dela; [Num. 8949998]
que da uma média de 2 mil e poucos quilômetros de Ariqueme/RO para Castanhal/PA
; que era uma peça de escavadeira hidráulica; que no momento da prisão ficou com medo de falar; [Num. 8949999] que na polícia civil o advogado não estava lá; [Num. 8950000]
que não conhece muito o proprietário do veículo pois há muita gente no garimpo;
que veio ao Pará pelo preço da peça, que estava muito baixo; que encontrou a peça no facebook, de uma pessoa; que era uma peça usada; que pegou os dois lados por 25 mil; que devido à pandemia, perder 25 mil reais assim, é complicado.

São os elementos informativos e as provas contidas nos presentes autos.

a)

Do direito de recorrer em liberdade

O apelante sustenta constrangimento ilegal em seu direito de locomoção, ferindo o direito fundamental à presunção de inocência, pois não haveria nos autos provas suficientes a justificar o cerceamento de sua liberdade tão somente em decorrência da sentença condenatória. Defende que não houve a correta fundamentação da medida constritiva e, portanto, requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Quanto à impugnação, a sentença assim consignou, ao manter a prisão preventiva do acusado:

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade em razão da persistência dos motivos que motivaram a decretação da prisão preventiva, especialmente para acautelar a ordem pública observando o modus operandi perpetrado pelo transporte audacioso de expressiva quantidade de droga e circulação entre estados, bem como, as características de fornecimento e pertencimento a organização criminosa. Os fundamentos da decretação da prisão preventiva são agora reforçados pelo decreto condenatório.

Como se vê, não se trata de antecipação de pena, mas de medida explicitamente cautelar, de modo a impedir qualquer risco à ordem pública, levando em consideração o
modus operandi
da conduta do acusado, que trafegou do Estado de Rondônia para o Estado do Pará com mais de cem quilos de droga escondida nas ferragens do carro que conduzia. Decisão fundamentada, deixando claro os motivos ensejadores da constrição de liberdade. Quanto aos fundamentos apresentados pelo juízo, diz a jurisprudência:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. CONTEMPORANEIDADE. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. LÍDER DE NUMEROSA E ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEDICADA A APLICAR GOLPES NA INTERNET. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE INTERROMPER A PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal ? STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça ? STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Não há falar em extemporaneidade entre o delito e o decreto prisional preventivo, uma vez que o acórdão impugnado destacou que o paciente quando esteve em "liberdade por medida cautelar judicial, manteve seu negócio de receptações montado, sendo aprendida grande quantidade de mercadorias em sua residência", restando comprovado o periculum libertatis. 3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal ? CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. In casu, conforme se tem da leitura do decreto preventivo e do acórdão impugnado, verifica-se que a custódia cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada com base em elementos concretos, a periculosidade do paciente, evidenciada pela gravidade da conduta, uma vez que existem indícios de que supostamente integra numerosa e estruturada organização criminosa, dedicada à prática de aquisição de produtos pela internet mediante cartões de créditos clonados, documentos e endereços falsos para recebimento dos produtos que posteriormente eram revendidos em sites da internet, causando grande prejuízo a inúmeras vítimas, sendo constatada uma movimentação superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) na conta do paciente, que atuava em posição de liderança, sendo apontado como o autor de cinco estelionatos, além da apreensão de objetos, frutos de um roubo de carga, na posse do paciente, circunstâncias que demonstram risco ao meio social, justificando a manutenção da custódia cautelar. Ademais, o Magistrado de primeiro grau destacou o risco de reiteração delitiva, pois o paciente foi denunciado recentemente pela prática do crime de receptação.
O Supremo Tribunal Federal ? STF entende que "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/2/2009). Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada para garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça ? STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.
5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 610844 SP 2020/0228947-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA DEMONSTRADOS. FALTA DE CONTEMPORANEIDADE. PERICULUM LIBERTATIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA EM FUNCIONAMENTO. PRECEDENTES. 1. O decreto de prisão preventiva deve demonstrar a materialidade do crime e dos indícios de autoria de conduta criminosa, além de indicar fatos concretos e contemporâneos que demonstrem o perigo que a liberdade do investigado ou réu represente para a ordem pública, para a ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal ou para a garantia da aplicação da lei penal, conforme o art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Quanto ao fumus comissi delicti, indicou-se como indício de autoria menções ao ora recorrente como liderança responsável pela disciplina da organização no bairro de Aririu, em Palhoça. Em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, também foram encontrados recibos do pagamento de dízimos. 3. Em relação à alegação de falta de contemporaneidade, e consequentemente do periculum libertatis, exige-se que o decreto prisional esteja calcado em fundamentos novos, recentes, indicativos do risco que a liberdade do agente possa causar à ordem pública ou econômica, à instrução ou à aplicação da lei penal.
4. A reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que a necessidade de manutenção do cárcere constitui importante instrumento de que dispõe o Estado para desarticular organizações criminosas. A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva
(HC n. 371.769/BA, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/5/2017). 5. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ - RHC: 153477 SC 2021/0287474-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 19/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2021)

(Grifei)

Em relação ao
fumus comissi delicti,
entendo que a prolação de sentença condenatória, por si só, já atesta o preenchimento do requisito, pois para decretação da medida cautelar basta a existência de provas de materialidade e indícios de autoria suficientes, sendo que para a edição de sentença condenatória, faz-se necessária a prova cabal tanto de autoria quanto de materialidade, de modo a elidir a presunção de inocência que lhe assiste. Havendo nos autos prova suficiente, como será observado no próximo tópico, não há que se falar em ausência de justa causa para a prisão preventiva.

No que diz respeito ao
periculum libertatis,
entendo que tanto os indícios de que o acusado integra organização criminosa, por força da grande quantidade de drogas que transportada e da interestadualidade do crime, que implica até mesmo a agravação da pena, atestam a necessidade de cerceamento de liberdade do acusado, como garantia da ordem pública, notadamente quando já proferida sentença condenatória e havendo indicativo de que o acusado jamais firmou residência neste Estado da federação, restando evidente um risco concreto de perigo à aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do CPP.

Sendo assim, restando preenchidos os requisitos para manutenção da prisão preventiva do acusado, nego também provimento a este item do recurso.

b) Da absolvição por insuficiência de provas

O apelante pleiteia a reforma da sentença, com sua consequente absolvição, pois entende que não restou provada nos autos a conduta de traficar substância entorpecente, que pudesse gerar sua condenação às penas do art. 33 c/c art. 40, inciso V da Lei nº 11.343/06. Pleiteia ainda a absolvição com base na máxima do in dubio pro reo e da presunção de inocência.

É bem verdade que, diante do direito fundamental do réu à presunção de inocência, somente um conjunto probatório contundente, que indique cabalmente a materialidade e autoria delitivas, pode gerar a perda de tal
status
pelo sujeito e ser este condenado pela prática de um crime. Porém, ao contrário da alegação da defesa, entendo que tais elementos encontram-se comprovados nos autos, senão vejamos.

A materialidade encontra-se provada por meio dos laudos de constatação provisória de Num. 8949849 - Pág. 7/8, a indicar a existência de 154 (cento e cinquenta e quatro) tabletes da substância “maconha”. Embora indique incongruência quanto ao auto de apreensão de Num. 8949847 - Pág. 2/3, o qual indica somente a apreensão de 153 (cento e cinquenta e três) tabletes da droga, entendo que se tratou de mero equívoco, pois todo o restante do conjunto probatório confirma a materialidade delitiva. Nesse sentido, tem-se também o laudo toxicológico definitivo de Num. 8949915 - Pág. 1/11, além, é claro dos depoimentos coletados em juízo.

Quanto à autoria delitiva, tem-se os depoimentos dos dois policiais federais rodoviários responsáveis pela prisão do acusado e apreensão da droga, que foram coerentes em descrever como ocorreram os fatos narrados na denúncia (Num. 8949966 a Num. 8949976), narrando que a droga, em grande quantidade (114 kg) encontrava-se escondida dentre as ferragens da pick-up, demonstrando o requinte com que tais criminosos têm desenvolvido a traficância atualmente. Também o depoimento do delegado de polícia confirmou os fatos narrados em seu depoimento (Num. 8949976 a Num. 8949981).

Quanto à majorante, relativa ao art. 40, inciso V da Lei nº 11.343/06, entendo também provada, não por força das alegações de que o acusado residiria na cidade de Xinguara/PA, mas pelo simples fato dele próprio informar que teria saído com o veículo do município de Ariquemes/RO com destino à cidade de Castanhal, transpondo, portanto, as fronteiras entre o Estado de Rondônia e do Pará.

Não confessou o tráfico, pois alegou desconhecer a existência da droga, mas restou evidente que
transportou

os entorpecentes de um Estado para o outro.
Quanto ao tema, é inclusive interessante transcrever o enunciado de súmula 587 do Superior Tribunal de Justiça, que diz:

Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.

Quanto à alegação de que desconhecia a droga encontrada no veículo, o que poderia gerar sua absolvição ante o erro de tipo sobre elementar, entendo que se mostra totalmente improcedente e sem respaldo nos autos. Isso porque o juízo foi incisivo em questionar a quem pertencia o veículo usado para o transporte das drogas, não tendo o acusado sequer declinado o nome do proprietário do veículo. Não apontou terceiros na delegacia, de modo a questionar a autoria delitiva. Limitou-se a silenciar. Ou seja, não foi coletada nenhuma prova no sentido de gerar dúvidas quanto à sua responsabilidade pelos 114 kg de maconha que foram encontrados no veículo por ele conduzido.

Sendo assim, claramente configurada a hipótese do crime de tráfico de entorpecentes, não havendo como defender a absolvição do acusado por insuficiência de provas, inclusive no que diz respeito à maior reprovabilidade da conduta por força da transposição dos limites fronteiriços de dois Estados da federação. Assim, nego provimento ao pedido de absolvição.

c) Da reforma da dosimetria penal pelo afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso V da Lei nº 11.343/06 e reconhecimento do privilégio do §4º do art. 33 da Lei.

O apelante irresigna-se ainda pelo suposto emprego da natureza e quantidade da droga na 1ª e 3ª fase da dosimetria, para afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. Entende que tal proceder viola a máxima do
ne bis in idem,
pois considerou em duas fases distintas da dosimetria as mesmas circunstâncias para agravar a situação do réu. Quanto a este capítulo da sentença, assim se manifestou a juíza sentenciante:

O art. 42, da Lei nº 11.343/2006, determina o aumento da pena em razão quantidade e natureza da droga.
Utilizo nesta primeira fase para majorar a pena-base a elevada quantidade de droga apreendida, considerando exacerbada sendo uma das maiores apreensões em Santa Maria do Pará. Indico, ainda, que conforme depoimento prestado pelo delegado, trata-se de maconha com odor mais forte, incomum na região e diversa da “maconha comum”, devendo, pelo texto legal, preponderar nesta fase
. Considerando o intervalo entre pena mínima e máxima (10) anos e 1000 dias-multa, aplico 1/6 em razão da circunstância desfavorável preponderante.

Quanto à inaplicabilidade do privilégio, decidiu:

Passo a analisar a existência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

[...]

O acusado é primário e possui bons antecedentes.

Entretanto, a forma de apresentação da droga (tabletes) indica atividade de fornecimento, distribuição e a forma meticulosa que foi acondicionada na carroceria do carro indica a dedicação a atividades criminosas e integração de organização criminosa.

Conforme depoimento prestado em juízo pela testemunha policial França o próprio denunciado indicou a forma de retirar a droga.

Os policiais e o delegado informaram que esta forma de acondicionamento é própria de tráfico interestadual e transporte de longa distância sendo técnica elaborada que não se verifica na pequena traficância e nem é para amadores.
Ressalto, ainda, que a referida técnica é conhecida pelo denunciado que indicou como remover a droga conforme se extrai do depoimento da testemunha de acusação.

As testemunhas de defesa relataram que o réu exerce trabalho no garimpo permanecendo períodos fora da cidade de residência, portanto, não há nada que desqualifique o testemunho prestado, mas, igualmente não serve assegurar o privilégio. A atividade ilícita comprovada exige discrição e é acobertada pelos períodos que sai da cidade de residência.

A quantidade e natureza da droga serviram para majorar a pena base, portanto, não há bis in idem.

Considerando as circunstâncias do caso, especialmente a forma que a substância estava embalada e acondicionada, afasto a aplicação de tráfico privilegiado.

Como se verifica, na primeira fase da dosimetria foi considerada a quantidade da droga e sua espécie, de fato. Todavia, na terceira fase, elas não foram novamente consideradas, mas sim a forma como a droga foi acondicionada, a indicar a traficância pelo acusado. Quanto à hipótese do privilégio, diz a lei:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O privilégio foi afastado porque a forma como a droga foi encontrada demonstra uma maior elaboração no ato da traficância, a qual não é comum a traficantes de pequeno porte e iniciantes no mundo do crime. Trata-se de mecanismo típico de organizações criminosas mais complexas, melhor estruturadas, com condições de, por exemplo, esconder 114 quilos de droga dentro das ferragens de uma pick-up com a utilização de ferramentas apropriadas, as quais sequer a polícia civil possuía, como se depreende do depoimento de Num. 8949981, do delegado de polícia responsável pela apreensão das drogas. Tais circunstâncias também evidenciam a dedicação a atividades criminosas.

Quanto ao tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. QUANTIDADE, VARIEDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do
tráfico privilegiado
, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas são critérios que evidenciam a dedicação a atividades criminosas, justificando o não reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada. 3. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a pena fixada supera o limite previsto no art. 44, I, do
Código Penal
. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 613.976/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA
, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

Não assiste razão ao apelante, pois não houve
bis in idem
na fundamentação do julgador, uma vez que não houve valoração das mesmas circunstâncias fáticas na 1ª e 3ª fases da dosimetria penal. Foram valoradas diferentes circunstâncias, embora relativas à droga apreendida. Na 1ª fase, foram analisadas a quantidade e tipo de droga, na 3ª, a forma de acondicionamento.

Sendo assim, entendo correto o afastamento do privilégio do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, uma vez que as circunstâncias do crime não permitem a sua incidência, dada a dedicação do acusado à prática delitiva e integrante de organização criminosa. Novamente, recurso improvido.

Resta prejudicado, portanto, o pleito de aplicação do privilégio no parâmetro máximo, já que este sequer poderá ser aplicado.

d) Pedido de aplicação da detração penal – Art. 42 do CP/40

Quanto ao pedido de detração, entendo que a questão não comporta maiores digressões. O acusado foi condenado à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, sendo que se encontra preso junto ao sistema penitenciário desde
19.10.2021
, quando foi autuado em flagrante delito. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o juízo de origem assim decidiu:

DETRAÇÃO: a determinação prevista no 387, § 2º do CPP apenas é pertinente quando tiver potencialidade de alteração da fixação do regime inicial de pena. Considerando que o tempo de prisão para efeito de cálculo da detração não alterará o regime inicial de cumprimento, deixo de efetuá-lo para não adentrar na esfera afeta à execução da pena. O tempo de cumprimento de prisão preventiva deverá ser observado na execução da mesma quando da expedição da guia de cumprimento.

REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA: Fixo o regime inicial fechado (Art. 33, §2º, “a” do CP) aliado a circunstância judicial negativa

Como se observa, independentemente do
quantum
de pena fixada, o julgador aplicou o regime fechado também em decorrência da valoração negativa de circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §3º do

CP/40. Dessa feita, embora entre a prisão e a data da sentença
(18.02.2022)
tenham decorrido 123 (cento e vinte e três) dias, o que poderia impactar na alteração do regime de cumprimento da pena, tal requisito objetivo, por si só, não ensejará a modificação pretendida, dada a valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Destarte, caberá ao juízo da execução, mediante processo de individualização da pena, a realização de referida detração, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c” da LEP, não havendo reparo a ser feito na sentença ora impugnada. Pedido improvido, portanto.

e) Do pedido de reforma da pena de multa

O apelante impugna também a pena de multa, sob o argumento de que possui parcas condições financeiras, sendo desprovido de proventos financeiros para custeá-la. Trata-se de equívoco comum no campo penal. A multa cominada no preceito secundário dos tipos penais, embora não privativa de liberdade, continua a ostentar o
status
de pena, de modo que não cabe ao juiz sentenciante decidir por aplicá-la ou não.

A aplicação da pena de multa, tal como a pena privativa de liberdade, segue o sistema trifásico de fixação, passando pela pena-base, pena provisória até a definitiva. Tudo com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, pelas agravantes, atenuantes, causas de aumento, diminuição, qualificadoras, privilégios. Não se trata de matéria dispositiva. Há de ser aplicada de acordo com os preceitos normativos.

Quanto ao valor do dia-multa, este sim há de levar em consideração as condições financeiras do acusado, nos termos do art. 49 do CP/40, todavia, no caso em tela, o valor já foi fixado no mínimo legal, qual seja, 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do crime, não havendo como reduzir ainda mais tal
quantum.
Sendo assim, qualquer alegação quanto à hipossuficiência econômica do acusado deverá de ser levada ao juízo da execução, como forma de conduzir e fiscalizar o cumprimento de referida pena.

Mais uma vez, portanto, nego provimento ao recurso.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, mantendo a sentença impugnada em todos os seus termos, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 15 de junho de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 15/06/2022