Tribunal: TJPA
Processo: 0000221-56.2018.8.14.0108
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 10950 - Crime / Contravenção contra Criança / Adolescente
Data de julgamento: 2022-08-29

Ementa:
PROCESSO Nº 0000221-56.2018.8.14.0108 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal RECURSO: APELAÇÃO PENAL COMARCA DE ORIGEM: Vara Única de Eldorado dos Carajás APELANTE: V. P. DA S. (Defensor Dativo: Advogado Allan Berthier Silva Ferreira – OAB/PA n.º 29.349-B) APELADA: A Justiça Pública PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: Maria Célia Filocreão Gonçalves RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar APELAÇÃO PENAL – Crimes de estupro de vulnerável em concurso material – Art. 217-A c/c Art. 69, do CP. – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR DIVERGÊNCIA DOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS – REJEITADA. Não há que se falar em nulidade absoluta do processo quando não comprovado o prejuízo sofrido pela defesa. Inteligência do princípio “pas de nullité sans grief”, previsto no Art. 563, do CPP, mormente quando os depoimentos testemunhais apresentam-se seguros e coesos, como na hipótese. - 2) MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS – IMPROVIMENTO. Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelo Boletim de Ocorrência, pelo auto de exame de conjunção carnal, laudo pericial de exame sexológico, atestando a existência de vestígios da prática de conjunção carnal na vítima B. S. DA S., bem como, pelos depoimentos prestados pela menor, e demais testemunhas tanto em sede inquisitorial como em juízo, os quais não deixam dúvidas acerca da autoria delitiva e nem mesmo da materialidade dos delitos de estupro de vulnerável, previstos no Art. 217-A, do CP, ambos praticados com desígnios autônomos. 2.1) AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL DE INFRAÇÕES – IMPOSSIBILIDADE. Delitos praticados através de pluralidade de condutas, que apesar de guardar identidade de espécie, e contra a mesma vítima, se deram em circunstâncias distintas, e com intervalo de mais de 30 (trinta) dias, o que caracteriza o concurso material de crimes relativo às duas condutas diferentes, sendo uma na modalidade de ato libidinoso, e outra na modalidade de conjunção carnal. Somatório das penas que se impõe, nos termos do disposto no Art. 69, do CP. 3) REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE. Reavaliando-se as circunstâncias judiciais, pesam desfavoravelmente ao apelante a culpabilidade e as consequências do delito, as quais justificam a exasperação da sanção basilar acima do mínimo legal. QUANTUM DEFINITIVO DA SANÇÃO CORPORAL DE 20 (VINTE) ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME FECHADO QUE SE MANTÉM, NA HIPÓTESE. 4) DECOTE DA SANÇÃO PECUNIÁRIA, DE OFÍCIO. Ausência de previsão legal da pena de multa para o crime previsto no Art. 217-A, do CP. Afastamento da pena de multa que se impõe em observância ao princípio da legalidade. 5) PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA – ISENÇÃO DE CUSTAS – DEFENSOR DATIVO – CONCESSÃO. Alegação de hipossuficiência financeira do recorrente, amparado nos termos dos Arts. 98, caput, 99, §§ 3º e 4º, ambos do CPC e Art. 40, incisos IV e VI, da Lei Estadual n.º 8.328/2015-PA. Concessão do benefício que se impõe 6) FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TABELA DA OAB/PA 2022, ZELO, DILIGÊNCIA E GRAU DE COMPLEXIDADE DA MATÉRIA ARGUIDA – POSSIBILIDADE. O Advogado dativo nomeado para apresentar as razões recursais e patrocinar em segunda instância a causa do apelante juridicamente necessitado em cuja Comarca que não possui atuação da Defensoria Pública, faz jus ao recebimento de honorários advocatícios, os quais serão arbitrados com base na tabela atualizada elaborada pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil Seção Pará – OAB/PA 2022, considerando-se ainda o grau de zelo, diligência e complexidade das razões arguidas, de modo a serem arbitrados no valor de R$3.000,00 (três mil reais). Tema Repetitivo 984 C.STJ. 7) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO apenas para conceder o benefício da gratuidade de justiça ao réu, fixar os honorários advocatícios do defensor dativo, e de ofício afastar a sanção pecuniária imposta ao apelante, mantendo-se a sanção corporal fixada pelo magistrado a quo, bem como o regime inicial para cumprimento. – DECISÃO UNÂNIME Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, tão somente, para conceder ao réu o benefício da gratuidade de justiça, determinar a fixação dos honorários advocatícios ao defensor dativo, e de ofício, decotar a pena de multa imposta pelo magistrado a quo, mantendo-se incólume todos os demais termos da sentença guerreada, em concordância com o voto da Desembargadora Relatora. 25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual de 2022 da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada às 14 horas do dia 22 de agosto de 2022 e encerrada às 14 horas do dia 29 de agosto de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes. Belém-PA, 29 de Agosto de 2022 Desa. VANIA FORTES BITAR Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0000221-56.2018.8.14.0108

APELANTE: VALDIVINO PEREIRA DA SILVA

ADVOGADO DATIVO: ALLAN BERTHIER SILVA FERREIRA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

PROCESSO Nº 0000221-56.2018.8.14.0108

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Turma de Direito Penal

RECURSO: APELAÇÃO PENAL

COMARCA DE ORIGEM: Vara Única de Eldorado dos Carajás

APELANTE: V. P. DA S. (Defensor Dativo: Advogado Allan Berthier Silva Ferreira – OAB/PA n.º 29.349-B)

APELADA: A Justiça Pública

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA: Maria Célia Filocreão Gonçalves

RELATORA: Desa. Vania Fortes Bitar

APELAÇÃO PENAL – Crimes de estupro de vulnerável em concurso material –
Art. 217-A c/c Art. 69, do CP. –
1)

PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR DIVERGÊNCIA DOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS –
REJEITADA
. Não há que se falar em nulidade absoluta do processo quando não comprovado o prejuízo sofrido pela defesa. Inteligência do princípio “
pas de nullité sans grief
”, previsto no Art. 563, do CPP, mormente quando os depoimentos testemunhais apresentam-se seguros e coesos, como na hipótese. -
2)
MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS –
IMPROVIMENTO
. Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelo
Boletim de Ocorrência
, pelo
auto de exame de conjunção carnal
,
laudo pericial de exame sexológico
, atestando a existência de vestígios da prática de conjunção carnal na vítima B. S. DA S., bem como, pelos
depoimentos prestados pela menor
, e
demais testemunhas tanto em sede inquisitorial como em juízo
, os quais não deixam dúvidas acerca da autoria delitiva e nem mesmo da materialidade dos delitos de estupro de vulnerável, previstos no Art. 217-A, do CP, ambos praticados com desígnios autônomos.
2.1)
AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL DE INFRAÇÕES –
IMPOSSIBILIDADE
.
Delitos praticados através de pluralidade de condutas, que apesar de guardar identidade de espécie, e contra a mesma vítima, se deram em circunstâncias distintas, e com intervalo de mais de 30 (trinta) dias, o que caracteriza o concurso material de crimes relativo às duas condutas diferentes, sendo uma na modalidade de ato libidinoso, e outra na modalidade de conjunção carnal. Somatório das penas que se impõe, nos termos do disposto no Art. 69, do CP.
3)

REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL –
INVIABILIDADE
. Reavaliando-se as circunstâncias judiciais, pesam desfavoravelmente ao apelante a culpabilidade e as consequências do delito, as quais justificam a exasperação da sanção basilar acima do mínimo legal.
QUANTUM
DEFINITIVO DA SANÇÃO CORPORAL DE 20 (VINTE) ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME FECHADO QUE SE MANTÉM, NA HIPÓTESE.
4)

DECOTE DA SANÇÃO PECUNIÁRIA,
DE OFÍCIO.
Ausência de previsão legal da pena de multa para o crime previsto no Art. 217-A, do CP. Afastamento da pena de multa que se impõe em observância ao princípio da legalidade.
5)
PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA – ISENÇÃO DE CUSTAS – DEFENSOR DATIVO – CONCESSÃO.

Alegação de hipossuficiência financeira do recorrente, amparado

nos termos dos Arts. 98,
caput
, 99, §§ 3º e 4º, ambos do CPC e Art. 40, incisos IV e VI, da Lei Estadual n.º 8.328/2015-PA. Concessão do benefício que se impõe

6)

FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – TABELA DA OAB/PA 2022, ZELO, DILIGÊNCIA E GRAU DE COMPLEXIDADE DA MATÉRIA ARGUIDA –
POSSIBILIDADE
.

O Advogado dativo nomeado para apresentar as razões recursais e patrocinar em segunda instância a causa do apelante juridicamente necessitado em cuja Comarca que não possui atuação da Defensoria Pública, faz jus ao recebimento de honorários advocatícios, os quais serão arbitrados com base na tabela atualizada elaborada pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil Seção Pará – OAB/PA 2022, considerando-se ainda o grau de zelo, diligência e complexidade das razões arguidas, de modo a serem arbitrados no valor de R$3.000,00 (três mil reais). Tema Repetitivo 984 C.STJ.
7)

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
apenas para conceder o benefício da gratuidade de justiça ao réu, fixar os honorários advocatícios do defensor dativo, e de ofício afastar a sanção pecuniária imposta ao apelante, mantendo-se a sanção corporal fixada pelo magistrado
a quo
, bem como o regime inicial para cumprimento. – DECISÃO UNÂNIME

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em
conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento,
tão somente,
para conceder ao réu o benefício da gratuidade de justiça, determinar a fixação dos honorários advocatícios ao defensor dativo,
e de ofício, decotar a pena de multa imposta pelo magistrado
a quo
, mantendo-se incólume todos os demais termos da sentença guerreada,

em concordância com o voto da Desembargadora Relatora.

25ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual de 2022 da 2ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada às 14 horas do dia 22 de agosto de 2022 e encerrada às 14 horas do dia 29 de agosto de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Belém-PA, 29 de Agosto de 2022

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação (ID/PJ-e n.º: 4240325) interposto por V. P. DA S., inconformado com sentença prolatada pelo MM. Juízo da Vara Única de Eldorado dos Carajás, que o condenou à pena de 20 (vinte) anos de reclusão em regime inicial fechado, e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, calculados à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos delituosos, por infringência ao disposto no Art. 217-A c/c Art. 69, ambos do CP, contra a vítima B. S. DA S..

Em suas razões recursais (ID/PJ-e n.º 4240325), preliminarmente, suscitou o apelante a declaração de nulidade do processo em face de
divergências nos depoimentos prestados em sede inquisitorial. No mérito, postulou a sua absolvição por insuficiência de provas de autoria e materialidade, bem como seja afastado o concurso material de crimes, e ainda, o redimensionamento da pena basilar para o mínimo legal. Requereu, por fim, o benefício da gratuidade de justiça e a fixação dos honorários advocatícios devidos ao defensor dativo.

Em contrarrazões (ID/PJ-e n.º 4240327), o Ministério Público pleiteou o conhecimento e improvimento do apelo, no que foi acompanhado, nesta Superior Instância, pela Procuradora de Justiça Maria Célia Filocreão Gonçalves (ID/PJ-e n.º 4240329).

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

Narra a denúncia que no dia 05/10/2017, o réu V. P. DA S. praticou conjunção carnal com a vítima menor de quatorze anos, B. S. DA S., sua enteada à época.

Relata que no dia 03/01/2018, a Sra. S. S. DA S., mãe da vítima, tomou conhecimento, após longa conversa com sua filha, que o seu companheiro havia abusado sexualmente da mesma, fato ocorrido aproximadamente três meses antes.

Prossegue a narrativa exordial que diante do conhecimento sobre os fatos, a genitora da vítima procurou a delegacia de polícia para relatar o ocorrido, tendo a menor,
declarado que seu padrasto lhe abusava sexualmente desde quando possuía apenas 09 (nove) anos de idade
, e que às proximidades da data de 05 de outubro de 2017, o denunciado,
aproveitando-se da ausência de sua companheira
, e no interior do quarto do casal,
praticou com sua enteada conjunção carnal
.

Após a instrução do feito, o réu V. P. DA S., foi condenado à pena de 20 (vinte) anos de reclusão e
ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa
, pela prática do delito de estupro de vulnerável,
em concurso material
, conforme previsão do Art. 217-A c/c Art. 69, do CP (por duas vezes).

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR CONTRADIÇÃO NOS DEPOIMENTOS:

Preliminarmente, o recorrente alega nulidade do processo em virtude de supostas contradições nos depoimentos das testemunhas prestados em
sede inquisitorial
, bem como que durante a audiência, em juízo, a vítima relatou fatos desconexos, o que entende ter havido violação ao princípio
in dubio pro reo.

Ressalta-se que tais depoimentos testemunhais foram corroborados em juízo sob o crivo do contraditório e ampla defesa, conforme a seguir se demonstrará, respeitando-se o devido processo legal.

Ademais, não há que se falar em nulidade do processo quando não comprovado o prejuízo sofrido pelas partes, como na hipótese, conforme inteligência do princípio “
pas de nulitté sans grief
”, previsto no Art. 563, do CPP.

MÉRITO:

Em suas razões recursais, o apelante requer inicialmente sua absolvição por insuficiência de provas em relação a
ambos

os delitos pelos quais foi condenado, com o consequente afastamento do concurso material de crimes.

Da análise detida dos autos, vê-se que tal pleito não merece prosperar, senão vejamos.

In casu
, tem-se que a autoria e materialidade dos delitos previstos no Art. 217-A, do CP, nas modalidades ato libidinoso e conjunção carnal, se encontram satisfatoriamente comprovadas pelo exame sexológico, pelo boletim de ocorrência, e ainda, pelo auto de exame de conjunção carnal, constantes ao ID/PJ-e n.º 424335 do IPL, ID/PJ-e n.º 4240334, e ID/PJ-e n.º 4240334 (antiga fl. 12 do IPL), respectivamente, os quais registraram a prática de conjunção carnal antiga na menor
B. S. DA S.
, que à época do exame possuía apenas 11 (onze) anos de idade, bem como, pela palavra da vítima prestada em sede inquisitorial e em juízo, e dos depoimentos testemunhais, os quais se deram de maneira segura e coesa.

A testemunha,
S. S. DA S.
, genitora da vítima, aduziu,
verbis (ex-vi.
Mídia de ID/PJ-e n.º 4278622 a 4278628):

QUE
o Acusado V. P. DA S. é seu ex esposo,
à época, padrasto da vítima, a qual possuía 11 (onze) anos quando ocorreu a descoberta do crime
;
QUE
a vítima atualmente, tem 12 (doze) anos. Na ocasião dos fatos, o réu residia com a testemunha e a vítima, mas após tomar ciência do fato, a testemunha não o aceitou dentro de casa determinando-o que saísse.
QUE
descobriu a ocorrência do delito por achar o comportamento da filha estranho, pois, ela estava nervosa, triste e sua menstruação atrasou por dois meses, bem como, a barriga da menor cresceu, mas, após fazer os testes, soube que a menor não estava grávida. Acerca dos detalhes dos fatos, asseverou;
QUE

o fato delitivo ocorreu em sua casa, no quarto do casal, tendo se dado na ocasião de sua ausência, quando precisou realizar uma cirurgia de laqueadura
; e
QUE
os demais filhos, inclusive o bebê do casal, estavam na residência no dia em que aconteceu a última prática delitiva;
QUE

a vítima havia recebido ordens suas para que ficasse cuidando do bebê no quarto, ao passo em que o acusado a determinou que se deitasse com ele, tudo na presença das demais crianças que estavam no colchão, as quais possuem, atualmente, treze, sete e quatro anos de idade.
Afirmou ainda, em juízo
QUE
de acordo com informações prestadas pela vítima a ela, o referido bebê estava na cama e a vítima em um colchão no chão, com outras crianças, quando
o acusado retirou o bebê da cama e o colocou em uma rede
, pois um dia antes da chegada do réu de viagem, havia colocado a rede no quarto. Detalhou;
QUE

havia dois preservativos na casa tendo utilizado um com a declarante e outro com a menor, mas após, seguiu com o ato delituoso sem o preservativo, alegando que compraria medicamento para a menor a fim de evitar uma possível gravidez
, o que não chegou a acontecer.
QUE

soube por sua filha que o acusado a chamou para deitar e fazer sexo vaginal com ela, e a aliciava desde os 09 (nove) anos.
E somente tomou ciência dos fatos após a vítima relatar o ocorrido,
tendo o acusado negado a prática dos fatos, e bem como que ameaçava a criança para que não contasse nada à sua mãe, pois se separaria dela e a menor seria a culpada
. Às perguntas da defesa, respondeu
QUE

tem um filho mais velho, mas alega que ele nunca teve problemas com a vítima, e que a menor, em certa ocasião, deitou-se na companhia de um primo na cama, mas que nada aconteceu
, tendo sido repreendida pela tia. E
QUE

sua filha não havia tido relação com ninguém antes dos fatos delitivos
.

A vítima B. D. DA S., ouvida em juízo, em 06/07/2018, na presença de sua mãe, respondeu (
ex-vi.
ID/PJ-e n.º 4278625 a 4278628),
verbis
:

QUE
conhece V. P. DA S. já que o mesmo era seu padrasto, que se relacionavam bem apenas na frente de sua mãe e de seus irmãos, pois,
na ausência deles, ele se comportava mal, a ameaçando. QUE no dia dos fatos, o réu “ficou” [
SIC
] com ela, de noite, enquanto sua mãe estava no hospital
. (
Vítima se emociona e começa a chorar durante a audiência, então o juiz precisou intervir com o intuito de encurtar seu depoimento, a fim de evitar nova vitimização
).
QUE
o fato aconteceu
na casa onde moravam, na cama de sua mãe,
enquanto estava dormindo junto de seus irmãos no colchão, no chão, e então, o
réu começou a lhe chamar para ter relação, mas ficava lhe dizendo que não queria, porém, seu padrasto lhe puxava pelos braços. Foi quando aconteceu o ato sexual vaginal
. Aduziu;
QUE
o réu utilizou preservativo, tendo ocorrido tal fato no ano passado (2017 – a audiência aconteceu em 06/07/2018), todavia,
que a prática se deu mais de uma vez, não sabendo precisar exatamente quando, mas que possuía 10 (dez) anos na vez anterior, sendo que o réu praticava os atos libidinosos com a vítima desde que ela tinha 09 (nove) anos de idade
.
QUE
não lembra muito bem, mas a outra vez foi
na Rua Delcídio Ferreira, e fazia mais de um ano, dentro do quarto de sua mãe, mas que foi diferente, em outra casa, pois o réu ficava pegando nela, aliciando suas partes íntimas, somente ficando lhe alisando com as mãos.

QUE
ninguém via, e sua mãe só sabe por que ela a contou, mas na ocasião dos fatos, só estavam os dois, e
o réu ficava falando que se ele terminasse com sua mãe a culpada seria ela
(
vítima chora ao prestar depoimento
).
QUE

tinha medo
e seus outros irmãos nunca presenciaram.
QUE

NUNCA
havia namorado antes e nem praticado relações sexuais.

Também em juízo, a Sra.
S. S DA S.
, tia materna da menor, arrolada como testemunha de defesa, afirmou (
ex-vi.
ID/PJ-e n.º 4278629 a 4278630),
verbis:

QUE

a menor tem medo de dormir no escuro e
, certa vez,

em sua casa, no quarto, estavam seus dois filhos, o irmão da menor e ela, então, forrou o chão com carpete, já que sua casa só tem duas camas, e a B. S. DA S. (vítima) ficou deitada com eles no local, mas nada aconteceu de suspeito, sendo que inclusive chegou a comentar com sua irmã que não havia gostado por não possuir filhas, mas sua irmã disse que não havia problemas,
e ao chamar atenção da sobrinha, a menor respondeu que foi por conta de que a luz estava apagada, e não dormia no escuro
.
Acerca do fato de que sua irmã supostamente teria expulsado seu filho mais velho de casa por suspeitas de que o mesmo estaria aliciando a menor
, respondeu;
QUE
“
Não é verdade, o fato é que Divino não gostava do menino, judiava dele, negava-lhe comida, e como temos um tio que mora em Palmas, minha irmã o mandou para morar com ele
”.
QUE
certo dia, o acusado chegou da rua bêbado, e não havia água na geladeira, então, ele arrastou o menino até a geladeira tendo ainda esfregado seu rosto contra o objeto, e queria lhe furar com uma faca.
QUE
na ocasião, sua irmã ligou para si a fim de informar o acontecido, e decidiram chamar o tio para buscar o menino, mas que o fato de o irmão da menor ter saído de casa não tem
NENHUMA
relação com B. S. DA S..
QUE
o acusado possui três filhos com sua irmã.

O denunciado
V. P. DA S.
, durante seu interrogatório judicial (mídia de ID/PJ-e n.º 4278633 a 4278635)
negou a prática delitiva,
informando,
verbis
:

QUE

não cometeu o crime que lhe é imputado
, e que na época dos fatos residia junto com a menor e seus familiares.
QUE
em outubro, após trabalhar em São Félix do Xingu, retornou para casa devido ao fato de que sua mulher iria fazer um procedimento de laqueadura, e
como chegou embriagado, foi dormir, mas ao acordar se deparou com a menor lhe acariciando, e então a repreendeu, afirmando que não contaria nada para a mãe da B. S. DA S., por achar que a mesma não acreditaria nele, mas que se acontecesse de novo iria lhe dar uma “peia”
[
SIC
] e contaria para sua esposa.
QUE
em janeiro, quando sua companheira foi passar o Natal com ele, descobriu
que a menor estava na cama com um primo, e por essa razão começaram as investigações, até que a vítima falou à sua mãe sobre isso, sobre um vizinho e ainda que ele tinha praticado relação sexual com ela
.
QUE
nega ter cometido o delito,
QUE

a menor estava lhe acariciando, e que ele nunca fez nada com ela. Mas estava embriagado, porém acordou melhor, e nada aconteceu
.
QUE
não sabe por que estão o acusando, mas acha que seria por conta do medo de que ele contasse sua versão para a esposa. E não sabe o motivo de sua companheira estar acreditando apenas na versão da filha.
QUE
o nome do primo da menor é Lucas, e eram duas horas da madrugada quando sua cunhada ligou, enquanto ele e a esposa estavam na “TABOCA” [
SIC
], então, sua esposa sequer passou a virada de ano com ele, tendo retornado para casa.
Acerca dos fatos aduzidos sobre o irmão mais velho da menor, afirmou
;
QUE
sua filha surpreendeu os dois, e por essa razão resolveram mandá-lo embora para Palmas para morar com seus familiares. QUE não é verdade que não gostava do menor, e que assumiu os três filhos da esposa. QUE foi sua mulher quem decidiu mandá-lo embora por causa das três filhas.
Sobre as acusações que lhe são feitas, afirmou;
QUE

desde que a vítima soube que ele não era o seu pai, já que foi criada como filha, passou a escrever o nome dos pais no caderno, e começou a dar trabalho no colégio. QUE “
chegou ao ponto que ela fez isso, que ela estava muito danada, e sabia que eu ia contar pra mãe dela mais cedo ou mais tarde
.”
.
QUE
não contou logo por que ficou com medo de se separarem e perder a guarda de seus filhos.
QUE
nunca respondeu a nenhum outro processo, e está disposto a fazer exames para provar que não fez isso.

Assim, dos depoimentos prestados em juízo, supratranscritos, reforçados pelo laudo de exame pericial sexológico, vê-se constituídas provas suficientes de autoria e materialidade delitivas para ambos os delitos de estupro de vulnerável cometidos pelo réu, praticados desde quando a menor possuía 10 (dez) anos de idade, não assistindo razão à súplica absolutória.

No que concerne aos pleitos subsidiários de aplicação de apenas um delito, bem como, seja a pena aplicada no mínimo legal, pelo cotejo de provas constantes dos autos, tem-se que o réu cometeu ao menos dois delitos de estupro de vulnerável, enquanto a menor possuía 10 (dez) anos de idade, na modalidade ato libidinoso, e enquanto a menor possuía 11 (onze) anos, mediante conjunção carnal, ou seja, ambos consumados de maneiras distintas, com ações independentes, com desígnios autônomos, conforme já demonstrado, e praticados em intervalo aproximado de 01 (um) ano, de modo a caracterizar o concurso material de delitos, previsto no Art. 69, do CP.

Portanto, deve o réu ser condenado pela prática de ambos os crimes, conforme acertadamente o fez o magistrado
a quo
.

Nesse sentido, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-AQ DO CÓDIGO PENAL CP. DESCLASSIFICAÇÃO. CONCURSO DE CRIMES. CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSÁRIO EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.

Inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do Código de Processo Civil ? CPC e ao art. 3º do Código de Processo Penal ? CPP, por se tratar de pedido em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ? STJ.

2.

Tendo em vista os fundamentos apresentados pela Corte estadual, a análise do pedido de desclassificação do delito exige a incursão aprofundada no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita.

3.

Segundo a teoria mista, acolhida no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal, adota como premissa que determinado agente pratique duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi ? requisitos objetivos ? com unidade de desígnios entre os delitos cometidos – requisito subjetivo.
Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo reconheceu que o delito de setembro de 2009 foi praticado em concurso material com os crimes praticados no ano seguinte. Ausente previsão legal a respeito do intervalo temporal exigido para a configuração do crime continuado, não se mostra possível o reconhecimento da continuidade delitiva quando os delitos tiverem sido praticados em período superior a 30 dias, de acordo com a jurisprudência desta Corte.
Ainda que fosse mitigado o lapso temporal indicado acima, para se chegar à conclusão diversa da que chegou o Tribunal a quo, e examinar todos os demais requisitos necessários para o reconhecimento do crime continuado, seria exigido o aprofundado revolvimento fático-probatório da matéria, providência incompatível com o estreito âmbito de cognição e a celeridade próprios ao habeas corpus.

4.

Agravo regimental desprovido

(STJ – Rg no HC 550512 / MS 2019/0366146-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 23/03/2021,
T5-QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ-e 05/04/2021) (
Grifamos
)

APELAÇÃO CRIMINAL. CREIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ESTUPRO (CONSUMADOS E TENTADOS). JULGAMENTO SIMULTÂNEO. DETERMINAÇÃO DO STJ EM RECURSO ESPECIAL.
AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA
ESPECÍFICA E RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

1.

Na esteira do determinado pelo STJ, em sede do recurso especial interposto pelo Ministério Público, levando em conta os desígnios autônomos do acusado nas condutas criminosas cometidas, consistente na transposição do limite temporal de 30 (trinta) dias entre as infrações, deve ser afastada a continuidade delitiva específica e aplicado o concurso material entre os crimes,
mediante novo redimensionamento da repriomenda final.

(TJ-GO – APR: 297017620138090049, Relator: DES. J. PAGANUCCI JR., Data de Julgamento: 05/06/2018, 1ª CÂMARA CRIMINAL , Data de Publicação: DJ 2651 de 19/12/2018) (
Grifamos
)

Restando, então, configurada a prática dos dois atos de estupro de vulnerável, dados em desígnios autônomos, e em espaço de tempo aproximado de 01 (um) ano, ambos descritos pela vítima em juízo, comprovados nos autos pelos elementos carreados ao curso da instrução, se mostra imperioso reconhecer o concurso material de delitos, nos termos do Art. 69, do CP, nos moldes adotados pelo juízo
a quo
.

DOSIMETRIA:

Verificada na hipótese que o réu praticou atos libidinosos e conjunção carnal com menor de 14 (quatorze) anos, incorrendo no delito previsto no Art. 217-A, do CP por duas vezes, e considerando-se o efeito devolutivo do presente recurso, impõe-se a reavaliação da dosimetria penal.

Ao se reanalisar as circunstâncias judiciais previstas no Art. 59, do CP, tem-se como desfavorável ao réu a sua
culpabilidade
, eis que os delitos praticados se deram pelo fato de o réu se prevalecer da relação que possuía com a genitora da vítima (sendo padrasto da menor), ambos no interior da residência familiar, ameaçando a menor de lhe atribuir culpa caso ocorresse a separação do casal, e na segunda oportunidade, estava alcoolizado , valendo-se da ausência de sua companheira e mãe da ofendida para praticar o delito, tendo o realizado na presença de um bebê.

Há ainda, a notável circunstância desfavorável relativa às
consequências do delito
, uma vez que segundo depoimento testemunhal transcrito às fls. 12, após os fatos a vítima passou a apresentar medo de dormir no escuro.

Assim, se mostra justificado o
quantum
de 09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão para a aplicação da pena de cada um dos delitos praticados pelo apelante de estupro de vulnerável, nesta fase da dosimetria.

Na segunda etapa do critério trifásico há de se reconhecer a presença da circunstância
agravante de ter o réu se prevalecido de relações domésticas com a vítima mulher, prevista no Art. 61, inc. II,
f,
do CP, o que será mantido como determinado pelo juízo
a quo,
de modo a serem agravadas as penas em 03 (três) meses para cada crime. Ausentes circunstâncias atenuantes, restam as sanções intermediárias determinadas em 10 (dez) anos de reclusão.

Na hipótese, o réu foi denunciado pela prática do delito previsto no Art. 217-A cumulado com a causa de aumento (por ser padrasto da menor) prevista no
Art. 226, inc. II, do CP
, todavia, o magistrado
a quo
não aplicou a referida majorante, e por se tratar de recurso exclusivamente da defesa, em respeito ao princípio
non reformatio in pejus
, tendo tal circunstância sido considerada por esta instância recursal para manter a pena-base, restam fixas as penas anteriormente aplicadas para estes delitos, eis que ausentes causas de diminuição, ficando nesta etapa as penas do Apelante V. P. DA S. em 10 (dez) anos de reclusão para cada delito de estupro, quais sejam, ato libidinoso e conjunção carnal praticados contra a menor.

Tendo sido dois delitos cometidos, conforme já salientado, configurada a presença do concurso material de infrações, previsto no Art. 69, do CP, passa-se ao somatório das reprimendas ora fixadas, restando a sanção corporal do Apelante determinada no
quantum
total de 20 (vinte) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, conforme o determinado no Art. 33, §2º, a, do CP.

Quanto à sanção pecuniária, observa-se que a sentença guerreada apresentou equívocos em aplicá-la na hipótese, pois, o Art. 217-A, do CP não prevê pena de multa, de modo que em respeito ao princípio da legalidade se faz necessário excluir tal reprimenda,
de ofício
.

Neste sentido, é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça,
verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO GENÉRICO PARA A DECLARAÇÃO DE NULIDADED DE TODOS OS ATOS PROCESSUAIS A PARTIR DA PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DAM NULIDADE E NEM DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A VÍTIMA ERA CONTUMAZ NA PROSTITUIÇÃO E QUE TERIA SIDO A RESPONASÁVEL POR PROCURAR O APELANTE PARA A PRÁTICA SEXUAL. IRRELEVÂNCIA. O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONFIGURA-SE COM A CONJUNÇÃO CARNAL OU PRÁTICA DE ATO LBIDINOSO COM MENOR DE 14 ANOS, SENDO IRRELEVANTE O EVENTUAL CONSENTIMENTO DA VÍTIMA PARA A PRÁTICA DO ATO, EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR OU EXISTÊNCIA DERELACIONAMENTO AMOROSO COM O AGENTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 593 DO STJ. ALEGAÇÃO DE ERRO DE TIPO. RECORRENTE AFIRMA QUE NÃO TINHA CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE ERA VIZINHO DA OFENDIDA. A RELAÇÃO DE CONVIVÊNCIA PERMITIA QUE TIVESSE CONHECIEMNTO NÃO APENAS DE SUA IDADE, MAS TAMBÉM DA EXISTÊNCIA DE RETARDO MENTAL COMPROVADO POR LAUDO PERICIAL. PROVA CABAL DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO CRIME. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXAME DE OFÍCIO. TIPO PENAL NÃO PREVÊ PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO COM DECOTE DA PENA DE MULTA. DECISÃO UNANIME.

1.

A defesa requereu genericamente a nulidade de todos os atos processuais a partir do auto de risão em flagrante, contudo, não indicou os motivos nos quais repousa a presente alegação e tampouco indicou qual ato processual estaria maculado pela suposta nulidade. Sabe-se que não há como se declarar nulidade processual sem que se faça prova do prejuízo, que também não foi apontado pela defesa. Essa é a inteligência do princípio pas de nullite sans grief, previsto no art. 563 do CPPB; 2

2.

A Súmula 593 do STJ é clara ao estabelecer que: o crime de estupro de vulnerável configura-se coma conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. Desta feita, a alegação de que a menor teria consentido com a prática sexual e que já não seria uma criança inocente, mas sim mulher experiente na prática sexual não tem o condão de levar a absolvição do recorrente pelo crime de estupro de vulnerável;

3.

Não há que se falar em erro de tipo escusável que implique na absolvição do apelante, uma vez que a sua condição de vizinho e conhecedor da família da vítima permitia que tivesse ciência de sua idade. O depoimento do policial militar Adriano Freitas Lima esclarece que o apelante e a vítima eram de fato vizinhos o que, por sua vez, corrobora as declarações da ofendida e de sua genitora prestadas em inquérito policial. É sabido que nos crimes sexuais, geralmente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probante, máxime quando corroborada pelos demais elementos de convicção constantes dos autos. Precedentes;

4.

Questão teratológica diz respeito a imposição de cinquenta dias-multa ao recorrente condenado por um tipo penal que sequer prevê sanção pecuniária como pena, mas tão somente reprimenda corporal. Embora tal alegação não tenha sido suscitada nas razões do recurso, urge que seja feito o decote da pena de multa de ofício. Recurso conhecido e improvido, com a exclusão da pena de multa. Decisão unânime. Expeça-se mandado de prisão, após o esgotamento das vias ordinárias.

(TJ-PA – APR: 00089717320168140025 BELÉM, Relator: RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 06/07/2020, 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data de Publicação: 06/07/2020) (
Grifamos
)

Quanto ao pleito de concessão do benefício da gratuidade de justiça, vê-se que o apelante faz jus, haja vista que a presunção de veracidade da sua hipossuficiência está
amparada
nos termos dos Arts. 98,
caput
, 99, §§ 3º e 4º, ambos do CPC
[1]
e Art. 40, incisos IV e VI, da Lei Estadual n.º 8.328/2015-PA
[2]
.

Com relação à fixação dos honorários advocatícios devidos ao defensor dativo, vê-se que
in casu
, conforme se extrai do Despacho de ID/PJ-e n.º 4240325, o causídico que interpôs o presente recurso foi nomeado pelo magistrado
a quo
para este ato, haja vista ausência de defensor público atuante na Comarca de origem. Assim, impõe-se fixar o pagamento em concordância com a tabela atualizada do Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Pará, considerando-se para tanto o zelo, a diligência e grau de complexidade da atuação do causídico na hiopótese.

Nesse sentido,
verbis
:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO ADVOGADO DATIVO – OMISSÃO VERIFICADA E SANADA –
NÃO FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PRIMEIRO GRAU – DEFENSOR NOMEADO APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA, E QUE OFERTOU AS RAZÕES RECURSAIS DA DEFESA
– EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1.

Deve ser sanada através de embargos de declaração a omissão consistente na ausência de pronunciamento colegiado acerca do discreto pedido veiculado – sem a respectiva causa de pedir – ao final das razões de apelação, pertinente à fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.

2.

Tendo o advogado dativo apresentado as razões de apelação da defesa em virtude da ausência de Defensor Público na Comarca, e inexistindo honorários fixados em primeiro grau, com fulcro no Provimento n.º 09/2007-CGJ e na Tabela da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, atualizada em fevereiro de 2019 – item 24.1, arbitra-se em 05 (cinco) URHs os honorários do defensor nomeado pelo MM. Juiz a quo, considerados a complexidade do ato processual praticado, o grau de zelo do profissional e a dificuldade da causa.

(TJ-MT – APR: 00016174320148110027 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 10/07/2019, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/07/2019) (
Grifamos
)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE. ATENUANTE JÁ RECONHECIDA PELO MAGISTRADO A QUO.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS EM PROL DE ADVOGADO DATIVO.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Impossível o acolhimento do pleito de aplicação da atenuante da confissão, uma vez que o MM. Juiz de Primeiro Grau reconheceu tal atenuante. Por outro lado, mostra-se necessária a fixação de honorários recursais em prol do advogado dativo.

2.

Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Fixados honorários no valor de R$800,00 (oitocentos reais)
.

(TJ-ES – APL: 00163755120178080012, Relator: WILLIAN SILVA, Data de Julgamento: 08/05/2019, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/05/2019) (
Grifamos
)

Assim, hei por bem deferir os honorários advocatícios devidos ao defensor dativo nomeado pelo magistrado
a quo
, no valor de R$3.000,00 (três mil reais)
[3]
, haja vista que as razões recursais não demonstraram elevado grau de complexidade ante a matéria, valor este, a ser suportado pelo Estado, e nos termos supra expendidos.

Considerando-se, ainda, a Tese firmada em Tema Repetitivo de n.º 984
[4]
, do Colendo Superior Tribunal de Justiça a qual aduz que as tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; sendo que estas servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado.

Ante o exposto,
conheço o recurso e lhe dou parcial provimento,
apenas para conceder ao apelante a gratuidade de justiça e fixar dos honorários advocatícios ao defensor dativo, e DE OFÍCIO, afastar a pena pecuniária.

É como voto.

Belém-PA, 29 de Agosto de 2022.

Desa.
VANIA FORTES BITAR

Relatora

[1]
Art. 98,
caput
, do CPC
: “
A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”.

Art. 99, §§3º e 4°, do CPC: “O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...] § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. § 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça. [...]”

[2]
Art. 40, inc. IV e VI, da Lei n.º 8.328/2015: “São isentos do pagamento das custas processuais: [...] IV- o beneficiário da assistência judiciária gratuita; [...] VI- o réu pobre nos feitos criminais [...].”.

[3]

Tabela atualizada da OAB/PA disponível em:
https://www.oabpa.org.br/publicacoes/tabela-de-honorarios
2022– Item XXVII – 1 – Dos Recursos Criminais – Apelação Criminal.

[4]
REsp 1656322/SC – Relator Ministro Rogério Schietti Cruz

Belém, 04/10/2022