Tribunal: TJPA
Processo: 0004082-56.2020.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS). TESE NÃO ACOLHIDA. EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM PARA A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA. DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. PROVIMENTO. A CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, NOS TERMOS ESTABELECIDOS NO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, HÁ QUE SER CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, COM PREPONDERÂNCIA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB, NÃO PODENDO TAL ANÁLISE SER DESLOCADA PARA FASES POSTERIORES DA DOSIMETRIA E AFASTAR A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUANDO A ELE FAZ JUS O RÉU. PRECEDENTES STJ. APLICAÇÃO DA REDUTORA EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, POIS AUSENTE QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO A QUE TAL NÃO OCORRA, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA-MULTA, A SER CUMPRIDA NO REGIME INICIAL ABERTO, DEVENDO SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 11 de novembro de 2022. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0004082-56.2020.8.14.0051

APELANTE: MARCIO ALAN SOARES SIMPLICIO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO (ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS).
TESE NÃO ACOLHIDA
.
EXISTINDO PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE
TRÁFICO
DE DROGAS É A MEDIDA NATURAL, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR NA
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA
O CRIME DE
USO
DE DROGAS, MORMENTE QUANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS APONTAM
PARA
A MERCANCIA. ADEMAIS, A MERA CONDIÇÃO DE USUÁRIO, MESMO QUANDO CARACTERIZADA, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3.
PROVIMENTO
.
A CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, NOS TERMOS ESTABELECIDOS NO ART. 42 DA LEI 11.343/2006, HÁ QUE SER CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, COM PREPONDERÂNCIA SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CPB, NÃO PODENDO TAL ANÁLISE SER DESLOCADA PARA FASES POSTERIORES DA DOSIMETRIA E AFASTAR A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUANDO A ELE FAZ JUS O RÉU.

PRECEDENTES STJ. APLICAÇÃO DA REDUTORA EM SEU PATAMAR MÁXIMO DE 2/3, POIS AUSENTE QUALQUER FUNDAMENTAÇÃO A QUE TAL NÃO OCORRA, PASSANDO A PENA DO APELANTE A SER DE
01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA-MULTA
, A SER CUMPRIDA NO REGIME INICIAL ABERTO, DEVENDO SER SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 11

de
novembro de
2022.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
MÁRCIO ALAN SOARES SIMPLÍCIO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Santarém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 10511482, que no dia 18 de abril de 2020, por volta das 16:430 horas, na rua São Cristóvão, bairro Prainha, às proximidades do Porto Marques Pinto, em Santarém, o apelante trazia consigo 30 (trinta) papelotes contendo substância esbranquiçada, semelhante à cocaína, acondicionada em sacos plásticos transparentes, amarrados com linha preta, pesando ao total cerca de 16,3 (dezesseis gramas e trezentos miligramas, em desacordo com determinação legal.

Em conformidade com os autos, no dia e hora ao norte relacionados, policiais militares foram apurar denúncia recebida relatando que um indivíduo estava causando confusão com as pessoas daquela localidade e que ao chegarem ao local o ora apelante já estava imobilizado, pois havia se envolvido em uma desavença com outra pessoa, sendo encontrado em seu poder as drogas ao norte relacionadas.

Restando comprovada materialidade do delito e indícios de autoria, o Ministério Público requereu o recebimento da exordial acusatória com o processamento e posterior condenação do então réu, Marcos Alan Soares Simplício, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, conforme previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Às fls. 05/06, do ID 10511482, Laudo nº 2020.04.000248-QUI, comprovando se tratar da substância vulgarmente conhecida como
cocaína
o produto apreendido na posse do apelante, estando este embalado sob a forma de papelotes, na quantidade de 30 invólucros.

Em ID 10511489, recebida a denúncia e designada data para audiência de instrução e julgamento.

Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, ID 10511509, com apresentação de memoriais orais, mídia em ID 10511514 a 10511566.

Na sentença, ID 10511567, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia, restando condenado o ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 05 anos de reclusão e 500 dias multa, patamar em que permaneceu ante a ausência de agravantes ou atenuantes, bem como de causas de aumento, sendo reconhecida a presença da causa de redução da pena, nos termos do § 4º, do art. 33 da Lei antidrogas, passando a pena anteriormente alcançada ao patamar de 04 de reclusão e 42 dias multa, no que se tornou definitiva, a ser cumprida em regime inicial fechado, lhe sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.

Em suas razões recursais, ID 10511570/71, pleiteia o apelante pela desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, com reconhecimento da posse para consumo e, subsidiariamente, revisão da dosimetria da pena para que, em sendo mantida a condenação, se aplique a redução do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

Em contrarrazões, ID 10511575, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso.

Nesta instância superior, em parecer de ID 11092315, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, para que seja dado provimento ao apelo, desclassificando-se a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 e, caso não seja este o entendimento, para que se aplique a diminuição em razão do tráfico privilegiado no patamar máximo.

É o relatório, estando o feito apto a julgamento pela sessão de plenário virtual uma vez que inexiste pedido de intimação para sustentação oral.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
MÁRCIO ALAN SOARES SIMPLÍCIO
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Santarém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e não havendo questão preliminar, adentro ao mérito da demanda.

DA DESCLASSIFICAÇÃO

Desde logo, firmo meu entendimento no sentido de que o pedido de desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei antidrogas não merece prosperar, conforme as razões jurídicas a seguir expendidas.

O crime de tráfico ilícito de drogas está previsto no artigo 33, da Lei Nº 11.343/2006, estando assim redigido o dispositivo
,
in verbis:

Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

Observa-se que são múltiplos os verbos nucleares do tipo e ao analisar o tipo penal relativo ao crime de tráfico de drogas ilícitas, Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 1. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais; p. 248), leciona que o tipo é misto alternativo, podendo o agente incorrer no crime ao praticar uma ou mais condutas nele previstas, respondendo, de qualquer modo, por um só delito.

No caso em tela, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas está comprovada por meio do
Laudo Toxicológico
Definitivo
nº 2020.04.000248-QUI,
juntado
às fls. 05/06, do documento de ID 10511482
,
que confirmou se tratar de substância ilícita as encontradas em poder do apelante, 30 (trinta) papelotes de
cocaína
, sendo esta encontrada em seu poder por policiais militares que atendiam ocorrência relatando a ocorrência de desordem em determinado bairro daquela Comarca e ao chegarem constataram já estar este detido por populares e, ao procederem à sua revista, encontraram em seu poder 30 (trinta) petecas da substância popularmente conhecida como
cocaína
, de uso proscrito no país, tendo o apelante incorrido em um daqueles verbos previstos no art. 33 da Lei 11.343/06 que, como já demonstrado, é misto alternativo e prevê múltiplas condutas, podendo o agente incorrer no crime ao praticar qualquer uma delas, não sendo necessário a mercancia para configurar o tipo e, s
ob o ângulo da autoria delitiva, merece destaque o depoimento prestado pel
os policiais militares que participaram da diligência que culminou com a prisão do apelante, bem como

estavam presentes no momento de apreensão da droga, Jorge Fabrício Rebelo e Daniel Figueira Barros, tendo estes relatado, em depoimento constante em mídia colacionada aos autos e que peço vênia para não reproduzir, que o entorpecente efetivamente fora encontrado em poder do apelante, relato que vai ao encontro do que relatado na denúncia e que se mostra apto a embasar a sentença condenatória.

Em Juízo o apelante afirmou que a droga lhe pertencia, porém, que a havia comprado para consumo próprio, mídia também constante nos autos, negando a prática do crime de tráfico, afirmando que a droga que trazia consigo era para consumo próprio, não merecendo
havendo, portanto, como
prosperar a tese defensiva de porte para consumo, pois, como cediço, é comum o agente, ao ser pego portando entorpecente, alegar ser para consumo pessoal, ademais, a quantidade efetivamente encontrada, 30 petecas, ultrapassa em muito o que é usualmente tido como porte para consumo, restando comprovada a incorrência do apelante no tipo previsto no art. 33 da lei 11.346/06.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

Apelação da Defesa – Corrupção ativa – Réu preso em flagrante após o oferecimento de vantagem ilícita aos policiais militares – Pequenas divergências nos depoimentos dos policiais militares que dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e não enfraquecem o conjunto probatório
– Negativa do acusado inverossímil e isolada do contexto probante – Ausência de provas da defesa a infirmar os depoimentos dos policiais militares – Condenação mantida –
Pena-base acertadamente fixada no mínimo legal – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Regime prisional inicial semiaberto que se mostrou compatível com a personalidade do acusado e com a hipótese dos autos – Recurso de apelação desprovido. (TJ-SP - APR: 00002416220168260535 SP 0000241-62.2016.8.26.0535, Relator: Cesar Augusto Andrade de Castro, Data de Julgamento: 28/01/2021, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 28/01/2021) (GRIFEI).

Saliento, ainda, que os policiais que participaram da abordagem e prisão do apelante foram ouvidos na condição de testemunhas compromissadas na forma da lei, tendo relatado como se deu a abordagem e o
que fora apreendido em seu poder, não havendo nos autos nada que retire a validade de tais depoimentos, especialmente quando cediço que o crime de tráfico compreende múltiplos verbos e que basta a prática de qualquer um deles para incorrer o agente no delito, sendo o
depoimento prestado por policial revestido de inconteste validade e credibilidade
por ostentar fé pública na medida em que provém de agente público no exercício de sua função, principalmente quando prestado mediante compromisso legal, e a ele não furta a lei validade, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não sendo o policial dispensado do compromisso de dizer apenas a verdade, nem sendo poupado dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.

Consoante orienta a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PRISÃO EM FLAGRANTE ABSOLVIÇÃO APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITO DE CONDENAÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO COERENTE E HARMÔNICO, APTO A DEMONSTRAR QUE O RÉU TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS DE COMÉRCIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE
APELO CONHECIDO E PROVIDO, CONDENANDO O RÉU NAS SANÇÕES DO ARTIGO ACIMA DESCRITO, COM EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega manifesta ilegalidade em razão da decretação (STJ - HC: 470398 PR 2018/0246504-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 26/09/2018).

No mesmo sentido, é o entendimento de nossa Egrégia Corte:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

VICE-PRESIDÊNCIA

PROCESSO N. º 0006773-28.2013.814.0006

RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO

RECORRENTES: ALAN CORREIA VINHAS E MARCILENE SOUSA MEDEIROS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DECISÃO

ALAN CORREIA VINHAS, com fundamento na alínea ¿a¿, do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, interpôs recurso especial (fls. 193/202), insurgindo-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, cuja ementa tem o seguinte teor:

¿CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. (...).
2. O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes incriminatórios, e é considerado como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada. In casu, não há como absolver os acusados da imputação delituosa, em face da existência de provas suficientes nos autos que legitimam a condenação, consubstanciadas na prisão em flagrante com a apreensão de 41 petecas de cocaína em imóvel utilizado para o tráfico ilícito de entorpecentes e o testemunho válido dos policiais que empreenderam a diligência, ficando provada também a associação de ambos para o tráfico.
3. (...). Sendo assim, nego seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.

Belém/PA, ____ de _________________ de 2019.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Av. Almirante Barroso, n.º 3.089, bairro Souza, CEP: 66.613-710, Belém - PA. Telefone (91) 3205-3044

PEN.5. REsp. 51 (2019.01841261-86, Não Informado, Rel. RAIMUNDO HOLANDA REIS, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-05-14, Publicado em 2019-05-14). (
GRIFEI
).

Ressalto que, existindo prova da materialidade e da autoria, a condenação pelo crime de
tráfico
de drogas é a medida natural, não havendo que se cogitar em
absolvição
ou
desclassificação

para
o crime de
uso
de drogas, mormente quando as circunstâncias apontam
para
a mercancia. Ademais, a mera condição de usuário, mesmo quando caracterizada, não elide a traficância.

Assim, tendo em vista a quantidade e a forma que as drogas estavam acondicionadas, imperioso reconhecer presentes indicativos suficientes a revelar a mercancia, tornando incabível a tese do réu ser unicamente usuário.

Desta forma, os depoimentos testemunhais em Juízo, que são harmônicos nos pontos essenciais, bem como da materialidade auferida pelo Laudo Toxicológico Definitivo, convencem que o acusado trazia consigo substância entorpecente para fins de tráfico.

Destaco Jurisprudência acerca do assunto:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART.
33
DA LEI
11.343
/06. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIENCIA PROBATORIA. DESCLASSIFICAÇAO PARA USO PROPRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há que se falar em absolvição, tão pouco em desclassificação para uso próprio, uma vez que, pelas provas constantes dos autos, produzidas tanto perante a autoridade policial como em juízo, depoimentos testemunhais evidenciam a autoria delitiva dos apelantes, bem como a materialidade restou comprovada pelo Laudo Toxicológico Definitivo. Assim, pelas circunstancias que permearam a prisão dos acusados, pela forma que estava embalada a droga (13 petecas de cocaína, pesando 3,68g e uma quantidade de maconha, pesando 26,32g) e demais circunstancias apresentadas nos autos, como um suposto usuário que após receber a droga das mãos de um dos acusados, fugiu quando avistou a chegada dos policiais, resta caracterizada a existência de traficância, razão pela qual, deve ser mantida a condenação dos acusados pelo crime previsto no art.
33
da Lei
11.343
/06. (...)
(TJ-PA – APL: 00013425520108140123, Relatora: Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos, Data de Julgamento: 05/11/2015, 3ª Câmara Criminal Isolada, Data de Publicação: 09/11/2015).

Ressalto que se não houvesse tráfico, não haveria usuário. Sabe-se que a movimentação da venda de drogas em nosso país é praticada em pequenas quantidades, com destinação a comprador certo, objetivando assim o traficante, caso seja alcançado pela ação policial, possa alegar que conduzia a droga para uso próprio, tentando burlar a legislação que tem o condão de impedir o uso, o tráfico, a produção, a guarda, o cultivo, a manipulação por qualquer meio de material entorpecente, seja qual for o verbo que se queira aplicar: transportar, guardar, armazenar ou trazer consigo e, diante dos fatos apresentados, há de ser considerada legal a decisão do Juízo, até mesmo porque mais próximo dos fatos e das pessoas envolvidas, sendo quem melhor pode avaliar as coincidências e divergências do caso, não merecendo relevância o pleito da Defesa com relação à desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, pleito ao qual se nega provimento.

DA DOSIMETRIA

Quanto ao pedido para que se aplique a redutora prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo tenho que, para uma melhor análise do pleito, necessário se faz trazer aos autos excerto da sentença, especificamente no que concerne à dosimetria da pena, vejamos:

“Do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2003.

culpabilidade
: normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites da responsabilidade criminal do condenado;
antecedentes
: no há antecedentes nos moldes da Súmula nº 444 do STJ;
sua conduta social
: no foram coletados elementos probatórios a respeito da conduta social do acusado, razo pela qual deixo de valorar esta circunstância;
personalidade
: no existem nos autos elementos plausíveis para aferiço da personalidade do acusado, razo porque deixa de valorar a presente circunstância; dos
motivos
no se evidenciam elementos além daqueles exigidos para o tipo penal; as
circunstâncias
no pesam em desfavor do acusado;

as
consequências
do crime do delito so nefastas para a sociedade, muito embora no extrapolem do tipo penal; no há que se falar em
comportamento da vítima
.

No há circunstância judicial negativamente valorada.

Sopesadas as circunstâncias judiciais fixo pena-base em 05 (cinco) anos de recluso e 500 (quinhentos) dias-multa, calculadas unitariamente em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Inexistem circunstâncias agravantes e ou atenuantes.

Inexistem causas de aumento.

Em funço da causa de diminuiço de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, bem como, tendo em vista a preponderância de circunstâncias judiciais favoráveis, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, diminuo a pena para
04 (quatro) anos de recluso e 42 (quarenta e dois) dias-multa, quantum que torno definitivo
em face da inexistência de outras causas de diminuiço e/ou aumento de pena.

(...)”

Tem-se, do excerto da dosimetria ao norte colacionados, que o magistrado singular apesar de reconhecer ao apelante o benefício do § 4º do art. 33
da
Lei
11.343/2006, deixou de conceder o máximo previsto em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, porém, é cediço o entendimento jurisprudencial que tais elementos, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, hão que ser utilizados para a fixação da pena-base, onde se valora a natureza e a quantidade da substância entorpecente, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não sendo cabível sua utilização para negar ou reduzir o
quantum
a ser cominado em razão da privilegiadora.

Vejamos a jurisprudência acerca da questão:

RECURSO ESPECIAL Nº 1973144 - SP (2021/0375799-0) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ITALO FRANCISCO DOS SANTOS com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1512423-15.2020.8.26.0228). (...) 5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
(...) 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.) (...) Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e à quantidade das drogas apreendidas: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena; c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Aplicando as indicadas balizas ao caso concreto e verificando que não houve demonstração de descumprimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício, tem-se como caracterizado o tráfico privilegiado, que exige a aplicação da indicada causa de diminuição de pena. O Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado única e exclusivamente por força da quantidade da droga apreendida (338g de maconha), que levou à presunção de dedicação a atividades criminosas. Confira-se trecho do julgado (fl. 460): (...) Assim agindo, decidiu em desacordo com a atual jurisprudência do STJ, o que configura constrangimento ilegal, passível de correção por esta via. Quanto à modulação da fração de redução de pena, considerando que único critério utilizado pelo Juízo de origem para a escolha da fração da minorante não se harmoniza com a atual jurisprudência desta Corte pois, como circunstância preponderante, deve ser considerada na primeira fase da dosimetria , é tarefa que exige a análise de todo o contexto fático que envolve a conduta delituosa e eventual consideração de elementos que não podem ser originariamente valorados pelo Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ
, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para reconhecer o direito do recorrente à incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada
pelo Juízo de primeiro grau em fração a ser motivadamente fixada. Determino ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com as premissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo. Brasília, 31 de janeiro de 2022. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (STJ - REsp: 1973144 SP 2021/0375799-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 01/02/2022).

Assim, acompanho a manifestação do representante da Procuradoria de Justiça do Ministério Público que, em seu parecer, ID
11092315
, manifestou-se pelo provimento a este ponto do apelo, e reconheço fazer os apelantes jus ao benefício previsto no § 4º, do art.
33 da Lei 11.343/06, pois observo que preenchem, cumulativamente, os requisitos ali dispostos, na medida em que não restou demonstrado nos autos que sejam contumazes na prática do crime ou mesmo que façam da mercancia de droga ilícita meio de vida, sendo neste sentido a redação do dispositivo, senão, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012).

Ressalto que tal benesse tem por objetivo alcançar aqueles que se iniciam na prática ilícita e não traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício, já tendo o STF se manifestado no sentido de que inquéritos e processos em curso não devem ser considerados em desfavor do réu no cálculo da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, entendimento também adotado pelo STJ.

Neste sentido é a jurisprudência, vejamos:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta Turma deste Tribunal Superior. 3. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução
. (
HABEAS CORPUS Nº 664.284 - ES (2021/0135245-1) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS. Julgamento: 27/09/2021).

Portanto, acompanhando o entendimento exarado na decisão cuja ementa foi ao norte colacionada, hei por bem dar provimento a este ponto do apelo e, ante a ausência de fundamentação à redução em patamar inferior ao máximo legalmente previsto, aplico o benefício em seu patamar máximo, qual seja, 2/3, passando estas a ser de 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, nos termos do que determina o art. 33, c, do CP, a ser substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do CP, que

deixo a cargo do Juízo da Vara de Execuções Penais definir quais melhor se amoldam ao caso.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena, acompanho o parecer ministerial,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO,
somente para, revendo a dosimetria da pena, reduzir o quantum da condenação para 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa-multa, mantendo a sentença atacada em todos os seus demais termos, conforme fundamentação supra.

É como voto.

Belém/PA, 11 de novembro

de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 17/11/2022