Tribunal: TJPA
Processo: 0808623-24.2021.8.14.0000
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 5947 - ICMS/Importação
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE REJEITADA. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ELIDIR A PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇO PROBATÓRIA. VIA INAPROPRIADA. MANTIDA A DECISO A QUO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A Exceção de Pré-Executividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ). 2. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 05 a 12 de setembro de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0808623-24.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: CONSTRUTORA BARBOSA MELLO SA

AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE REJEITADA. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ELIDIR A PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇO PROBATÓRIA. VIA INAPROPRIADA. MANTIDA A DECISO A QUO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A Exceção de Pré-Executividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

2. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, de 05 a 12 de setembro de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de
AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

CONSTRUTORA BARBOSA MELLO AS

em desfavor da decisão monocrática proferida por este Relator ao Id. 6093275, por meio da qual conheci e neguei provimento ao recurso.

Consta dos autos que o Estado do Pará procedeu à lavratura de uma série de autos de infração/autos de apreensão de mercadorias com vistas à exigência de ICMS (diferencial de alíquotas e antecipação especial), conforme se verifica nos Autos de Infração que lastreiam a execução fiscal originária, embora tenha a Agravante informado que não é contribuinte de ICMS, por se tratar de prestador de serviços na área de construção de rodovias e ferrovias.

Afirma que as CDA lavradas ato contínuo aos autos de infração tiveram como premissa para a suposta constituição dos créditos tributários a arguição de violação ao disposto no art. 78, inc. I, alínea “d”, da Lei n°. 5.530, de 13 de janeiro de 1989, que exige o recolhimento do valor do imposto correspondente ao Diferencial de Alíquotas – DIFAL e Antecipação Especial.

Aduz que, embora a agravante tenha informado que não é contribuinte do ICMS por se tratar de sociedade empresária que se dedica à prestação dos serviços de construção de ferrovias e rodovias, a demanda executiva foi instaurada contra a ora recorrente.

Relata que impetrou mandado de segurança, distribuído sob o nº 0061163-04.2011.8.14.0301, em trâmite perante a 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Belém, tendo sido concedida medida liminar em 07/06/2011, determinando a autoridade fazendária estadual que se abstivesse de exigir da impetrante o recolhimento do diferencial de alíquota/antecipação de ICMS com relação a mercadorias/insumos/peças/equipamentos remetidos, decisão confirmada em Agravo de Instrumento n.º 20113014209-9, de forma que não poderia a Fazenda Pública Estadual propor a execução fiscal de origem.

Argumenta que faltam às CDA’s as notas de certeza e liquidez aos títulos por se tratarem de exigências que estavam com a exigibilidade suspensa por decisão judicial previamente à propositura da execução, razões pelas quais a execução não poderia ter sido manejada ausente o pressuposto interesse de agir (utilidade-necessidade da execução).

Questiona a decisão de 1.º grau que rejeitou a exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento da execução em todos os seus termos, sob a alegação de que as questões levantadas dependem de dilação probatória, incabível, portanto, a referida exceção.

Sustenta que o conhecimento da exceção manejada mostrou-se mais do que cabível e necessário no caso vertente, não se exigindo qualquer dilação probatória para o processamento da defesa, tendo em vista a impossibilidade de ajuizamento da execução fiscal pela existência de decisão liminar que decretou a suspensão da exigibilidade dos pretensos créditos tributários levados à execução fiscal, qual seja, a ausência de interesse de agir pela falta de pressuposto CDA’s exigíveis e válidas.

Pontua, ainda, que além do Agravo de Instrumento (n.º20113014209-9) interposto pelo Estado do Pará, que promoveu a suspensão da exigibilidade dos créditos, causa inibitória da execução, também pendia em favor da agravante a existência de processo administrativo em curso, causa de suspensão da exigibilidade, em semelhança ao que dispõe o art. 151, III, do CTN.

Ressalta que a decisão agravada corrobora crédito tributário, levado à execução sem o pressuposto da exigibilidade, violando-se a causa suspensiva da exigência decisão judicial (art. 151, IV, do CTN) e a causa existência de impugnação administrativa em curso (art. 151, III, do CTN).

Pugna pela suspensão da execução fiscal n.º0004950- 41.2018.8.14.0136 e a suspensão da exigibilidade dos pretensos créditos tributários referenciados na ação de origem; determinado à Fazenda Pública Estadual que se abstenha de promover, por qualquer meio administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores das respectivas CDA’s, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, óbices à expedição de Certidão Negativa de Débitos (CND’s) ou de Certidões Positivas com Efeito de Negativa (CPEn) imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle ou restrição de crédito, tais como o CADIN e SPC, SERASA-EXPERIAN.

Ao final, requer o provimento do recurso com a reforma da diretiva recorrida e, consequentemente, acolher a Exceção de Pré-Executividade, com consequente invalidade da CDA, devendo ser extinta a Execução Fiscal contra o recorrente.

Foram apresentadas contrarrazões ao id. 6406364.

É o suficiente relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente agravo interno e passo a proferir o voto.

De início e sem delongas, afirmo que não há razões para alterar o
decisum
agravado, eis que, além de devidamente fundamentado, apresenta-se em sintonia com as jurisprudências das Cortes Superiores.

A agravante alega a nulidade da execução fiscal, tendo em vista decisão liminar concedida em sede de mandado de segurança que teria suspendido a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota/antecipação do ICMS, de modo que estaria ausente o pressuposto do ajuizamento do processo executivo.

A Exceção de Pré-Executividade é a medida oposta pelo devedor, no processo de execução, com vistas a arguir vício ou nulidade do título executivo sobre o qual se funda a execução, qualquer outra causa extintiva da obrigação, como pagamento, prescrição ou compensação, são questões de direito material. Assim, admite-se tal exceção, limitada sua abrangência temática, não podendo o devedor utilizar da defesa no juízo de admissibilidade para protelar uma execução válida, devendo o juiz acolher esse tipo de defesa somente quando disser respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória.

Com efeito, o uso desse instrumento pressupõe que a matéria alegada seja evidenciada mediante simples análise da petição, não sendo admissível dilação probatória, que somente seria cabível em sede de embargos à execução, após seguro o Juízo.

Assim, quando se pretende desconstituir o título, como no caso em tela, negando sua força executiva, a matéria é própria dos embargos de devedor e somente através deles deverá ser apresentada.

Pois bem, a exceção de pré-executividade só pode trazer em seu bojo, matérias que possam ser reconhecidas, de ofício, pelo magistrado, e que não demande dilação probatória (Súmula 393 do STJ). É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. No âmbito da exceção de pré-executividade, só é possível o exame de defeitos presentes no próprio título, aqueles que o juiz deve declarar de ofício; questões relativas à constituição do crédito tributário e à citação, assim como ao excesso na execução em razão da cobrança ilegal de multa e de juros de mora constituem temas que só podem ser examinados no âmbito de embargos do devedor. Recurso especial provido. (REsp 1409704/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 05/12/2013)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BRASIL TELECOM S.A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.
EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE.
DECISÃO MANTIDA. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, quais sejam, que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juízo e que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. No caso concreto, sendo necessária a dilação probatória para se verificar o excesso de execução, não cabe a exceção de pré-executividade.

3. A interposição de recurso manifestamente inadmissível ou infundado autoriza a imposição de multa com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC.

4. Agravo regimental desprovido com a condenação da agravante ao pagamento de multa no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, do CPC). (AgRg no REsp 1307320/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 21/08/2013)

No mesmo sentido, já decidiu este Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE REJEITADA. NULIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ELIDIR A PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INAPROPRIADA. MANTIDA A DECISÃO A QUO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A Exceção de PréExecutividade é admissível na execução fiscal quando a matéria discutida puder ser conhecida de ofício e não demandar dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

2. Recurso conhecido e improvido. (2017.02089703-12, 175.311, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-05-18, Publicado em 2017-05-24)

PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. DESCABIMENTO DA EXCEÇÃO.

I-

Sendo necessária dilação probatória é incabível a exceção de pré-executividade, como meio de defesa em execução fiscal.

II- Agravo conhecido e desprovido. (2016.02337377-59, 160.873, Rel. LEONARDO DE NORONHA TAVARES, Órgão Julgador 1ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-06-13, Publicado em 2016-06-15)

No caso dos autos, o exame das alegações expendidas pela excipiente, ora agravante, a partir das alegações feitas conforme acima mencionado, prescindem de dilação probatória, haja vista que requer a nulidade dos títulos executivos, situação que inviabiliza a utilização da Exceção de Pré-Executividade.

Portanto, faz-se necessária dilação probatória pela via processual pertinente, e não através de exceção de pré-executividade.

A recorrente não alegou na objeção qualquer vício formal ou material do título executivo, que pudessem ser conhecidos de ofício pelo juiz e que não houvesse necessidade de dilação probatória.

Além disso, verifico que a liminar concedida no bojo do Mandado de Segurança, que é objeto da presente exceção, foi revogada a quando julgamento do mandamus, que por sua vez foi denegado, não havendo que falar em direito adquirido do agravante que se baseia em decisão precária.

Por outro lado, também não vislumbro a ausência de fundamentação da decisão agravada que bem fundamentou as hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade, afirmando a impropriedade da via eleita para arguição das matérias ali ventiladas.

Dessa forma, irrepreensíveis os termos da decisão monocrática agravada, uma vez amparada no entendimento consolidado das Cortes Superiores.

Ante o exposto, inexistindo novas circunstâncias fáticas e jurídicas para alteração do
decisum
impugnado,
CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 14/09/2022