Tribunal: TJPA
Processo: 0800258-32.2019.8.14.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 9192 - Tutela Provisória
Data de julgamento: 2022-04-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL COM ATRIBUIÇÃO DO ADICIONAL AO CARGO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RISCO ACENTUADO. ESCORREITO O INDEFERIMENTO DO PEDIDO. ADICIONAL NOTURNO. ESCALA DE SERVIÇO 12X36. TRABALHO NOTURNO. CABIMENTO. ART. 7º, IX, CF/88. ART. 53, III, LEI MUNICIPAL N° 1.936/2017. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS NOS TERMOS DOS PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Adicional de Periculosidade. Inexistindo a comprovação acerca da existência de risco de vida, bem como ante a ausência de previsão legal acerca do enquadramento da função como perigosa de forma a ensejar o pretendido pagamento do adicional de periculosidade, deve ser mantido o indeferimento deste pedido. Precedentes do TJPA. 2. Jurisprudência do STJ que distingue os serviços de guarda de bens desarmado, daquele realizado mediante curso próprio e porte de arma de fogo (STJ – 1a Turma – REsp. no 1.269.277/GO – Relator: Ministro Benedito Goncalves – DJe 18/10/17). 3. Adicional Noturno. O adicional noturno consiste em garantia prevista no inciso IX do art. 7º, da CF/88. No plano infraconstitucional, a Lei Municipal n° 1.936/2017, em seu art. 53, dispõe a respeito do adicional, adicionando à disposição constitucional que o valor da remuneração será acrescido de 25%, no período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte; 4. Na qualidade de servidor efetivo, o apelante/autor dispõe da garantia constitucional ao pagamento do adicional noturno, já que suas jornadas de trabalho se dão nesta condição. 5. Reconhecimento da sucumbência recíproca e consectários legais fixados nos termos dos precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores (STF - Tema 810 e STJ - Tema 905). 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Desembargador Relator. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 11 de abril de 2022. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário. Belém, data registrada no sistema. DES. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0800258-32.2019.8.14.0038

APELANTE: EVERTON EMANUEL COSTA MARQUES

APELADO: MUNICIPIO DE OUREM

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL COM ATRIBUIÇÃO DO ADICIONAL AO CARGO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RISCO ACENTUADO. ESCORREITO O INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
ADICIONAL

NOTURNO
. ESCALA DE SERVIÇO 12X36. TRABALHO
NOTURNO
. CABIMENTO. ART. 7º, IX, CF/88. ART. 53, III,
LEI MUNICIPAL N°
1.936/2017. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS NOS TERMOS DOS PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Adicional de Periculosidade.
Inexistindo a comprovação acerca da existência de risco de vida, bem como ante a ausência de previsão legal acerca do enquadramento da função como perigosa de forma a ensejar o pretendido pagamento do adicional de periculosidade, deve ser mantido o indeferimento deste pedido. Precedentes do TJPA.

2.
Jurisprudência do STJ que distingue os serviços de guarda de bens desarmado, daquele realizado mediante curso próprio e porte de arma de fogo (STJ – 1a Turma – REsp. no 1.269.277/GO – Relator: Ministro Benedito Goncalves – DJe 18/10/17).

3.

Adicional Noturno.

O
adicional

noturno
consiste em garantia prevista no inciso IX do art. 7º, da CF/88. No plano infraconstitucional, a Lei Municipal n° 1.936/2017, em seu art. 53, dispõe a respeito do
adicional
, adicionando à disposição constitucional que o valor da remuneração será acrescido de 25%, no período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte;

4.
Na qualidade de servidor efetivo, o apelante/autor dispõe da garantia constitucional ao pagamento do
adicional

noturno
, já que suas jornadas de trabalho se dão nesta condição.

5.
Reconhecimento da sucumbência recíproca e consectários legais fixados nos termos dos precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores (STF - Tema 810 e STJ - Tema 905).

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade,
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Tribunal de Justiça do Estado do Pará, 11 de abril de 2022.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Des. José Maria Teixeira do Rosário.

Belém, data registrada no sistema.

DES.
LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EVERTON EMANUEL COSTA MARQUES
em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ourém que, nos autos da ação movida em desfavor do
MUNICÍPIO DE OURÉM,
julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Inconformado com a sentença, o recorrente pugna pela sua reforma, aduzindo que devem ser julgados procedentes os pedidos de pagamento de adicional de periculosidade e adicional noturno.

Defende que o pagamento de adicional de periculosidade se encontra resguardado pelo art. 7°, XXIII, da CF/88 e pelo art. 53, §2° da Lei Municipal n° 1.936/2017, destacando o conceito de periculosidade estabelecido pela NR 16, editada pelo MTE.

Afirma que a atividade de vigie é considerada perigosa, argumentando, assim que faz jus ao adicional de periculosidade de 10% sobre o salário base.

Ademais, indica que o adicional noturno resta previsto no art. 53, III, da Lei Municipal n° 1.963/2017, que indica ser devido quando a jornada de trabalho ocorrer entre 22h de um dia e 5h do dia subsequente, devendo ser pago na razão de 25% sobre a hora extra diurna.

Dessa forma, requer o conhecimento e provimento do recurso.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de Id.
2698242.

É o relatório
.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
.

Compulsando os autos, observa-se que o recorrente, servidor público municipal, ocupante do cargo de vigia, pretende a reforma da sentença de origem a fim de que sejam julgados procedentes os pedidos de adicional de periculosidade e adicional noturno postulados na petição inicial.

De início e sem delongas, verifico que as razões recursais merecem parcial acolhida, senão vejamos.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Em relação ao adicional de periculosidade, o recorrente pugna pelo o pagamento da parcela em razão do exercício da função de vigia, fundamentando-se no art. 53, §2°, da Lei Municipal n° 1.936/2017, que estabelece:

“Art. 53. Além do vencimento e de outras previstas em Lei o servidor municipal poderá perceber as seguintes vantagens:

I – adicional de insalubridade, de risco de vida ou periculosidade para servidores que trabalhem habitualmente em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias radioativas ou com risco de vida;

(...)

§ 2º–
O adicional de periculosidade será calculado no percentual de 10% (dez por cento).

§ 3º – Os adicionais de que tratam os § 1º e 2º terão como base de cálculo o vencimento básico do cargo efetivo do servidor.”

Ocorre que, conforme inclusive mencionado pelo recorrente, em que pese a legislação municipal prever a possibilidade de pagamento de adicional de periculosidade, não atribui ao cargo de vigia o direito inerente ao seu percebimento, devendo ser demonstrado o trabalho com risco de vida, nos termos do inciso I do dispositivo supracitado.

Com efeito, a pretensão do recorrente encontra óbice na ausência de comprovação do alegado risco durante o exercício da função de vigia. Nesse sentido, já se pronunciou esta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA
. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RISCO ACENTUADO.
ADICIONAL INTRAJORNADA PELA AUSÊNCIA DE INTERVALO DE REFEIÇO E REPOUSO. AUSÊNCIA DE PREVISO LEGAL. MANUTENÇO DA SENTENÇA MONOCRÁTICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia recursal se é devido ou não ao apelante o pedido de pagamento do adicional de periculosidade em razão do exercício da função de vigia,
bem como o pagamento do adicional intrajornada.
2.
Inexistindo a comprovação acerca da existência de risco de vida, bem como ante a ausência de previsão legal acerca do enquadramento da função do Recorrente como perigosa de forma a ensejar o pretendido pagamento do adicional de periculosidade, deve ser mantido o indeferimento deste pedido
.
3.
Com relação ao
adicional i
ntrajornada, o apelante argumenta ser devido o pagamento, por ser incontroverso que trabalhava em jornada superior a 06 (seis) horas, sem intervalo para descanso. Sobre o tema, corroboro com o entendimento do juiz de piso de que o apelante não faz jus ao pagamento, face a ausência de previsão legal para o pagamento de intervalo intrajornada pela ausência de intervalo para repouso e alimentação no curso da jornada de trabalho. 4.

Apelação conhecida e desprovida.
(4951462, 4951462, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-04-12, Publicado em 2021-04-21)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO CÍVEL.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ATRIBUINDO O DIREITO AO ADICIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RISCO ACENTUADO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO O PEDIDO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA. CONHECIDA DE OFÍCIO. SÚMULA 490 DO STJ. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATO NULO. DIREITO AO FGTS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. ADIN 3127. PRECEDENTES DO STF. MANUTENÇÃO DO DEFERIMENTO DO PEDIDO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FIXAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NA TAXA REFERENCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA QUE DEVEM SER FIXADOS EM LIQUIDAÇÃO POR SE TRATAR DE SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1. Apelação Cível. Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser deferido o pedido de pagamento do adicional de periculosidade em razão do exercício da função de vigia pelo apelado, na condição de servidor temporário perante o Município de Parauapebas.

2.
Inexistindo a comprovação acerca da existência de risco de vida, bem como ante a ausência de previsão legal acerca do enquadramento da função do Recorrente como perigosa de forma a ensejar o pretendido pagamento do adicional de periculosidade, deve ser mantido o indeferimento deste pedido. Precedentes.

3. Apelação conhecida e desprovida.

(...)

(4510420, 4510420, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-02-01, Publicado em 2021-03-07).

Ademais, conforme destacado pelo parecer ministerial, o servidor desempenha serviço de guarda de bens, sem porte de arma de fogo e sem curso próprio para tanto, destacando-se o entendimento do C. STJ acerca desta distinção de funções e riscos:

“EMENTA: Apelação Cível. Ação Ordinária. Servidor Público.
Vigia Patrimonial. Adicional de Periculosidade. Indevido. Necessidade de Curso Próprio e Uso de Arma De Fogo.
Sujeição a Roubos e Outras Formas de Violência Física. Infortúnio Não Sujeito Ao Benefício Laboral. 1 –
Segundo o STJ, há distinção quanto aos cargos públicos de vigia e vigilante patrimoniais, na medida em que aquele se assemelha ao simples serviço de guarda de bens, desarmado, enquanto que este último,
mediante curso próprio e porte de arma de fogo
, tem por obrigação reagir a

tentativa de crime contra o patrimônio público, restando aqui configurada a atividade perigosa sujeita ao adicional de periculosidade. 2. O simples fato de estar submetido a eventuais roubos e outras formas de violência física, tal como qualquer outro cidadão brasileiro no curso de sua vida diária, não gera o direito ao adicional de periculosidade.
3. Apelo Conhecido E Desprovido”. (TJGO – 5a Câmara Cível – Apelação Cível no 0459193-45.2014.8.09.0168 – Relator: Des. Guilherme Gutemberg Isac Pinto. Data Julgamento: 10/12/2018). “(...). 4 – Assim, considerando que a função de vigilante somente pode ser exercida por pessoa devidamente qualificada, com formação acadêmica, e de se concluir que a função que o primeiro colocado no concurso exerceu, previamente ao curso de formação exigido por lei, foi de vigia, não de vigilante, de modo que não se justifica sua manutenção em um cargo público para

o qual não demonstrou preencher os requisitos exigidos. 5. A esse respeito já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, ressaltando a diferença existente entre as categorias de vigia e vigilante, nos termos dos seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.592.577/RS – Relator: Ministro Humberto Martins – Segunda Turma, DJe 17/08/2016; REsp 1.456.633/RS – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – DJe 13/04/2016; REsp 1.221.960/SP –Relator: Ministro: Og

Fernandes – Sexta Turma – DJe 09/03/2011; AgRg no REsp 1.172.692/SP – Relator. Ministro Humberto Martins – Segunda Turma – DJe 30/03/2010)”.
(STJ – 1a Turma – REsp. no 1.269.277/GO – Relator: Ministro Benedito Goncalves – DJe 18/10/17).

Dessa forma, observo que não restou demonstrado o direito do autor/recorrente ao recebimento do adicional de periculosidade postulado.

ADICIONAL NOTURNO

No que tange ao adicional noturno, cinge-se a controvérsia em verificar a existência de direito do autor ao seu recebimento com previsão no artigo 7º, inciso IX da CF/88,
in verbis
:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”

A Lei Municipal n° 1.936/2017 (Id. 2698156), assim dispõe:

“Art. 53. Além do vencimento e de outras previstas em Lei o servidor municipal poderá perceber as seguintes vantagens:

I – adicional de insalubridade, de risco de vida ou periculosidade para servidores que trabalhem habitualmente em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias radioativas ou com risco de vida;

II – adicional por extensão da jornada de trabalho: quando autorizado e nos limites especificados em lei, à razão de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal;

III – adicional noturno, quando a jornada de trabalho ocorrer entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia subsequente, à razão de 25% (vinte e cinco por cento) acima da hora extra diurna;”

Da análise da legislação acima transcrita, verifica-se que o trabalho realizado em horário noturno deve ser retribuído ao servidor público de modo mais vantajoso que aquele realizado em período diurno, na proporção prevista pelo estatuto de regência de sua relação com a administração.

Na situação dos autos, o autor/recorrente é servidor público efetivo do Município de Ourém, ocupante do cargo de Vigia, com jornada de trabalho das 18h às 06h, no regime de 12x48.

Decerto que o autor/apelante comprova, de plano, a circunstância de estar em cumprimento de jornada de trabalho mista, laborando em período que se estende das 18h de um dia até às 06h do dia seguinte, bem como que não está recebendo remuneração diferenciada pelo período compreendido na definição de trabalho noturno, portanto, amparado pelo citado artigo da legislação municipal.

Desse modo, entendo que deve ser reconhecido o direito do servidor ao adicional referente ao serviço noturno, prestado no horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, de forma que o valor da remuneração do trabalho nessas condições deve ser crescido de 25% (vinte e cinco por cento), conforme suficientemente previsto no IX do art. 7º da CF/88 e no art. 53, III, da Lei Municipal n° 1.936/2017.

Ressalto, por oportuno, que outras ações semelhantes já foram julgadas por este Tribunal, consoante os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
VIGIA. ESCALA DE SERVIÇO 12X36. TRABALHO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. CABIMENTO. ART. 7º, IX, CF/88. ART. 134 DA LEI Nº 5.810/94.

1- Mandamus impetrado contra ato do Governador do Estado, que prestou informações e refutou o mérito da ação, sem suscitar sua ilegitimidade. Aplicação da teoria da encampação. Preliminar de ilegitimidade ad causam rejeitada;

2- O adicional noturno consiste em garantia prevista no inciso IX do art. 7º, da CF/88. No plano infraconstitucional, a Lei Estadual nº 5.810/94, em seu art. 134, dispõe a respeito do adicional, adicionando à disposição constitucional que o valor da remuneração será acrescido de 25%, no período compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte;

3- Na qualidade de servidor efetivo, os impetrantes dispõem da garantia constitucional afeta ao pagamento do adicional noturno, já que suas jornadas de trabalho se dão nesta condição, conforme declaração da Administração;

4- Juros e correção monetária devem seguir a sorte do Tema 810 do STF e 905 do STJ, que definiram os parâmetros que os índices dos consectários legais devem obedecer;

5- Sem honorários, na forma do art. 25, da Lei nº 12.016/09;

6- Segurança concedida.

(2019.02029572-81, 204.932, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-05-22, Publicado em 2019-06-07)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS. ADICIONAL NOTURNO. ART. 134 DO RJU.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

1. Ao Governador do Estado cabe exercer, com auxílio de seus Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual atribuição essa que lhe qualifica para figurar no polo passivo deste Mandado de segurança, mormente por ser a autoridade administrativa de maior grau hierárquico e que ao prestar suas informações defendeu a legalidade quanto a ausência de pagamento do adicional noturno, de sorte que encampou o ato omissivo, ratificando sua legitimidade ad causam.

2. Os impetrantes laboram em período noturno com horário de trabalho entre 19:00h de um dia e 07:00h do dia seguinte, consoante comprovam as respectivas declarações de jornada de trabalho.

3. Não prospera o argumento da autoridade impetrada com o qual pretende afastar o pagamento do adicional noturno, pois no caso vertente não se trata trabalho em regime de plantão, mas sim de jornada de trabalho regular em período noturno, inclusive com pagamento de horas extraordinárias, o que também não é suficiente para exonerar a administração, visto que na hipótese do serviço extraordinário o adicional noturno incidirá sobre ele como claramente determina o parágrafo único do art. 134 da Lei estadual nº 5.810/94.

4. Segurança concedida.

(2017.04475109-66, 181.981, Rel. LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-10-18, Publicado em 2017-10-19)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA

SERVIDOR PÚBLICO

ADICIONAL NOTURNO

PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSENCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA REJEITADAS

PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA

INOCORRENCIA DE DECADENCIA

TRATO SUCESSIVO

VANTAGEM PREVISTA EM LEI

REQUISITOS LEGAIS PARA AFERIÇÃO PREENCHIDOS

EFETIVA PRESTAÇÃO DE TRABALHO EM PERIODO NOTURNO -

SEGURANÇA CONCEDIDA PARA GARANTIR O DIREITO À REMUNERAÇÃO DA HORA NOTURNA NOS MOLDES DO DISPOSTO NO ART. 7º, INCISO IX, ART.39, §3º, AMBOS DA CF/88

E ART. 134 DO REGIME JURIDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DO ESTADO DO PARÁ- UNANIMIDADE.
(2013.04110887-29, 118.089, Rel. MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2013-04-03, Publicado em 2013-04-09)

Impende ressaltar que o horário noturno previsto em lei compreende o período de 22h (vinte e duas) de um dia até às 5h (cinco) do dia seguinte; não cabendo interpretação diversa, em homenagem ao princípio da legalidade.

Assim já se manifestou essa Corte de Justiça:

EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO RESCINDENDO
RECONHECEU O DIREITO DO SERVIDOR PÚBLICO À REMUNERAÇÃO DIFERENCIADA PELO TRABALHO NOTURNO, NOS TERMOS DO ART. 134 DA LEI ESTADUAL N. 5.810/94. CONTUDO, GARANTIU AO IMPETRANTE O DIREITO À PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA, PREVISTO APENAS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E SEM AMPARO NO REGIME JURÍDICO ÚNICO DO SERVIDOR ESTADUAL. VIOLAÇÃO AO ART. 39 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, EM SUA REDAÇÃO VIGENTE. AÇÃO RESCISÓRIA CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE, APENAS PARA AFASTAR A PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA SEM AMPARO LEGAL
. NATUREZA CONSTITUTIVA DA AÇÃO RESCISÓRIA E EFEITO EX NUNC DESTE JULGADO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

0001. No julgamento de ação rescisória, o marco temporal no tocante à incidência da regra de direito processual deve ser a data do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Aplica-se, portanto, o Código de Processo Civil de 1973 quando o trânsito em julgado da decisão rescindenda deu-se na sua vigência.

2. São pressupostos específicos da ação rescisória o seu ajuizamento contra decisão de mérito que já tenha transitado em julgado e que incida em uma das causas de rescindibilidade previstas na lei processual. Interpretação extensiva do termo literal disposição de lei, constante do art.

485, inc. V, do Código de Processo Civil de 1973, para alcançar violação a dispositivo constitucional.

3. A redação originária do art. 39, caput, da Constituição da República, apontado como violado, está vigente, pois a Emenda Constitucional n. 19/98 que alterou sua redação teve a eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135-4/DF, em 02/08/2007. Portanto, a redação originária desse dispositivo produz efeitos no mundo jurídico e não pode ser violada.

4. Impossibilidade de aplicação de norma legal trabalhista a servidor público, cujo vínculo com a Administração Pública é de natureza estatutária, salvo previsão legal expressa.

5.
O art. 134 da Lei estadual n. 5.810/94 regulamenta para os servidores públicos estaduais o direito à remuneração do trabalho noturno de modo superior ao diurno, restringindo esse direito aos horários de 22h às 5h do dia seguinte
.

6. Inviabilidade do reconhecimento do direito à prorrogação da jornada noturna do servidor público para além das 5h do dia seguinte, por ausência de previsão na lei que institui o seu regime jurídico.

7. Acórdãos rescindendos devem ser desconstituídos, pois aplicaram ao servidor público direito à prorrogação da jornada noturna não previsto no Regime Jurídico Único e só aplicável ao trabalhador regido pelo regime celetista.

8. Ação rescisória conhecida e julgada procedente para desconstituir os acórdãos rescindendos e excluir do cálculo da remuneração do serviço noturno as horas que ultrapassem o limite estabelecido no art. 134 da Lei n. 5.810/94 do Estado do Pará.

(2018.04365804-72, 197.322, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO, Julgado em 2018-10-24, Publicado em Não Informado(a))

Dessa forma, diante dos fundamentos e da jurisprudência colacionada, entendo que merece acolhida o recurso no ponto, para reconhecer o direito do autor/apelante ao recebimento do adicional noturno.

Em relação aos honorários advocatícios, constato que a sentença que os fixou no percentual de 10% sobre o valor da condenação se mostra razoável, dentro dos parâmetros estabelecidos no artigo 85 do CPC. Todavia, diante da parcial procedência dos pedidos formulados na petição inicial, verifico que deve ser reconhecida a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC/2015.

Por fim, em relação aos consectários legais do pagamento do adicional noturno ora concedido, destaco que
o C. STF no julgamento vinculante do Tema 810 (RE 870.947/SE) pela siste
mática da repercussão geral fixou a tese de que quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Quanto à correção monetária, conforme tese proferida no aludido julgado, deve se dar pelo IPCA-E. Entendimento seguido também pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.495.146 (Tema 905).

No cálculo da correção monetária, o
termo inicial
será a data em que cada parcela deveria ter sido paga, enquanto os juros de mora deverão incidir a partir da citação.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reconhecer o direito do autor/apelante à percepção de adicional noturno, nos termos do
art. 53, III, da Lei Municipal n° 1.936/2017
, conforme a fundamentação.

Mantidos os honorários fixados em 10%, porém reconhecida a sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), e consectários legais modulados conforme os Temas 810 do STF e 905 do STJ.

É o voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ

GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

Belém, 11/04/2022