Tribunal: TJPA
Processo: 0025656-31.2015.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-12-06

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. INCABÍVEL. MODUS OPERANDI E PETRECHOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DO ACUSADO. PENA MODIFICADA DE OFÍCIO, PARA DECOTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, COM FIXAÇAO DA PENA DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMI-ABERTO E 521 (QUINHENTOS E VINTE E UM) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO. MODIFICAÇÃO DE REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DE PENA INCABÍVEIS DIANTE DO QUANTUM DE PENA APLICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em que pesem as alegações da defesa, tanto a autoria quanto a materialidade delitivas estão provadas nos autos, por meio de auto de apresentação e apreensão da droga, laudos toxicológicos e ainda depoimentos policiais, não havendo que se falar em aplicação da máxima do in dubio pro reo, quando o conjunto probatório permite a certeza quanto à culpabilidade do agente. 2. Sobre a minorante do art. 33, §4 da Lei 11.343/06, o Superior Tribunal de Justiça tem considerado que o modus operandi e a apreensão de petrechos destinados ao tráfico são elementos aptos a justificar o afastamento do benefício. Logo, considerando o contexto dos autos, em que o acusado foi preso com uma diversidade de entorpecentes e ainda com a balança de precisão, após retornar de outro Estado onde teria obtido o entorpecente, de fato não faz jus ele ao benefício, devendo ser mantida sua pena. Todavia, de ofício, constato erro na fixação da pena-base, ante a valoração negativa das consequências do delito, haja vista que a nocividade do tráfico à saúde pública é questão inerente ao próprio tipo penal, sendo forçoso o decote da circunstância judicial, mantida apenas a culpabilidade negativa. Dessa feita, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semi-aberto e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. 3. Considerando o quantum da pena aplicada, a extrapolar os limites legais do art. 33, §2º, alínea “b”, e art. 44, inciso I, ambos do CP/40, incabível a modificação de regime inicial pleiteada pela defesa, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. Recurso conhecido e desprovido. De ofício, pena modificada com o decote da valoração negativa das consequências do crime, fixando como pena definitiva a de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semi-aberto e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação criminal, corrigindo de ofício a pena fixada. 38ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, ocorrido entre os dias 06/12/2022 e 15/12/2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 16 de dezembro de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0025656-31.2015.8.14.0401

APELANTE: ANDERSON ARAUJO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. INCABÍVEL.
MODUS OPERANDI
E PETRECHOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DO ACUSADO. PENA MODIFICADA DE OFÍCIO, PARA DECOTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, COM FIXAÇAO DA PENA DEFINITIVA EM
05 (CINCO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMI-ABERTO E 521 (QUINHENTOS E VINTE E UM) DIAS-MULTA, À RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO.
MODIFICAÇÃO DE REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DE PENA INCABÍVEIS DIANTE DO
QUANTUM
DE PENA APLICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em que pesem as alegações da defesa, tanto a autoria quanto a materialidade delitivas estão provadas nos autos, por meio de auto de apresentação e apreensão da droga, laudos toxicológicos e ainda depoimentos policiais, não havendo que se falar em aplicação da máxima do
in dubio pro reo,
quando o conjunto probatório permite a certeza quanto à culpabilidade do agente.

2. Sobre a minorante do art. 33, §4 da Lei 11.343/06, o Superior Tribunal de Justiça tem considerado que o
modus operandi
e a apreensão de petrechos destinados ao tráfico são elementos aptos a justificar o afastamento do benefício.
Logo, considerando o contexto dos autos, em que o acusado foi preso com uma diversidade de entorpecentes e ainda com a balança de precisão, após retornar de outro Estado onde teria obtido o entorpecente, de fato não faz jus ele ao benefício, devendo ser mantida sua pena.
Todavia, de ofício, constato erro na fixação da pena-base, ante a valoração negativa das consequências do delito, haja vista que a nocividade do tráfico à saúde pública é questão inerente ao próprio tipo penal, sendo forçoso o decote da circunstância judicial, mantida apenas a culpabilidade negativa. Dessa feita, fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semi-aberto e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

3. Considerando o
quantum
da pena aplicada, a extrapolar os limites legais do art. 33, §2º, alínea “b”, e art. 44, inciso I, ambos do CP/40, incabível a modificação de regime inicial pleiteada pela defesa, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

2. Recurso conhecido e desprovido. De ofício, pena modificada com o decote da valoração negativa das consequências do crime, fixando como pena definitiva a de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semi-aberto e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo.

ACÓRDÃO

Vistos e etc
...

Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e
negar provimento ao recurso de apelação criminal, corrigindo de ofício a pena fixada.

38ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, ocorrido entre os dias 06/12/2022 e 15/12/2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho.

Belém/PA, 16 de dezembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ANDERSON ARAÚJO DA SILVA em face de sentença condenatória proferida pelo juízo da 3ª vara criminal de Belém/PA, em 10.09.2019 (Num. 4993872 – Pág. 01/09), nos autos da Ação Penal n. 0025656-31.2015.8.14.0401 (migrado ao sistema PJE), em que foi condenado à pena de 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e 625 dias-multa, a 1/30 do salário mínimo, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais (
Num. 4993874 – Pág. 01/15), a defesa impugna somente o mérito do julgamento, pleiteando a absolvição do acusado por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, pois a quantidade de drogas e sua diversidade deveriam ter sido ponderadas na 1ª fase da dosimetria e não da 3ª fase e, assim, requer também a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

O Ministério Público do Pará apresentou contrarrazões sob o
Num. 4993874 – Pág. 17/24, refutando as alegações da defesa e pleiteando a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar, o órgão ministerial de 2º grau opinou pelo total desprovimento do recurso, consoante parecer de Num. 4993875 – Pág. 09/16.

Os autos vieram à minha relatoria por força do impedimento da Desembargadora Eva do Amaral Coelho, nos termos do despacho de
Num. 9140158 – Pág. 01.

Sob o Num. 10193949, consta novo parecer ministerial de 2º grau, ratificando o entendimento anteriormente esposado.

Eis o relatório, que submeto à revisão.

Sugiro a inclusão em pauta de plenário virtual.

VOTO

I – Do Juízo de admissibilidade recursal.

Conheço do recurso, eis que preenchidos os pressupostos recursais de admissibilidade.

II – Do mérito Recursal

II.1- Pleito de absolvição por insuficiência de provas.

A defesa alega
error in judicando
do juízo
a quo,
pois entende que o conjunto probatório produzido nos autos não sustentaria uma sentença condenatória, haja vista que nem a autoria nem a materialidade delitivas estariam provadas. Dessa feita, com base na máxima do
in dubio pro reo
requer a absolvição do acusado.

Como é sabido, para prolação de uma sentença condenatória, faz-se necessária a existência de um conjunto probatório coeso e uníssono, a indicar a certeza acerca da culpabilidade do acusado, sendo entendida esta como a prova conjunta e cabal da materialidade e autoria delitiva. Assim, para uma condenação, não mais basta um juízo de probabilidade, sendo necessário um juízo de certeza, no qual todos os elementos carreados aos autos se integrem e, juntos, justifiquem a condenação do réu. Havendo elementos dissonantes, os quais gerem dúvida quanto à participação daquele no crime, impõe-se a absolvição do agente, a resguardar a presunção constitucional de inocência.

No que diz respeito à valoração dos meios de prova e, por conseguinte, à formação do convencimento do juiz, o art. 155 do CPP é claro em dispor que este há de ser formado por meio de elementos de prova, produzidos sob crivo do contraditório e da ampla defesa e jamais somente por elementos informativos, produzidos inquisitivamente na fase preliminar da persecução penal.

Pois bem. Segundo narra a peça acusatória, policiais militares estavam em ronda ostensiva, quando foram comunicados, por meio de denúncia anônima, que havia um casal traficando entorpecentes na passagem São João, n. 32, bairro do Telégrafo, Belém/PA, sendo a mulher conhecida como “Lucileia”. Ao se dirigirem ao local, avistam o casal Lucideia Correa dos Santos e Anderson Araújo da Silva em frente do imóvel, tendo os agentes solicitado autorização para ingresso no imóvel, momento em que o acusado disse que entregaria o entorpecente que guardava dentro da casa, e que estava acondicionado num saco de lixo preto, com 20 embrulhos de cocaína e um tablete de maconha prensada. No local, ainda foi encontrada uma balança de precisão. Perante a autoridade policial, Lucélia negou a autoria do crime, afirmando que tinha uma relação afetiva com o acusado, porém nada sabia sobre a atividade ilícita, bem como não residia com ele. O acusado, por sua vez, confessou que os entorpecentes se destinavam ao tráfico e que teria chegado de Manaus/AM há 20 dias com a droga, sem ter tido tempo para vende-la.

Considerando os fatos narrados na denúncia, tenho como provadas tanto materialidade delitiva, quanto autoria, uma vez que consta nos autos auto de apresentação e apreensão dos 20 (vinte) embrulhos de cocaína, pesando 220,7 gramas e 01 (um) tablete de maconha prensada, pesando 163,690 gramas e ainda da balança de precisão – Num. 4993761 – Pág. 22; laudo toxicológico provisório, confirmando a natureza entorpecente das substâncias apreendidas (cocaína e maconha) – Num. 4993761 – Pág. 26; laudo toxicológico definitivo, comprovando a natureza entorpecente das substâncias apreendidas (maconha e cocaína) – Num. 4993866 – Pág. 05/06; laudo pericial realizado na balança de precisão, indicando resíduos de cocaína no objeto – Num. 4993866 – Pág. 08.

Em juízo, foram ouvidas as testemunhas policiais militares PM Breno Costa da Silva (Num. 4994106 a Num. 4994365) e PM Edmar Vieira do Nascimento (Num. 4994368), as quais foram uníssonas e contundentes em declarar como se deu a prisão do acusado e apreensão dos entorpecentes, assim como sobre a confissão extrajudicial por ele proferida, ao afirmar que veio de Manaus/AM com a droga para vender em Belém/PA, devido à dificuldade financeira que vivia.

A testemunha Lucélia não foi localizada para ser inquirida e o acusado não arrolou qualquer testemunha em seu favor, limitando-se a refutar as afirmações dos policiais.

Por oportuno, frise-se que a jurisprudência é remansosa em reconhecer a validade probatória dos testemunhos policiais prestados em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando condizentes com os demais elementos do conjunto probatório e ainda desde que não haja motivos para desabonar os depoimentos. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. TESTEMUNHO POLICIAL COMO VALOR PROBATÓRIO. HARMONIA DO CONTEXTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. NÃO CABIMENTO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais quando da apuração da conduta de tráfico de drogas, especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória - Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável aos apelantes, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, não há como acolher o pedido de absolvição - O in dubio pro reo é um instituto de grande valor para assegurar princípios constitucionais quando não há certeza sobre a materialidade e autoria, o que não é o caso em questão.(TJ-MG - APR: 10111160026147001 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 13/11/2019, Data de Publicação: 20/11/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TESTEMUNHO POLICIAL. VALOR PROBATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não vinga a tese absolutória, se a prova dos autos é robusta e harmoniosa quanto à participação do apelante na associação para o tráfico de drogas, com vínculo estável e permanente. 2. Os depoimentos das testemunhas policiais merecem credibilidade, em especial quando corroborados por outros elementos probatórios, como as interceptações telefônicas e apreensões efetuadas, e quando inexiste qualquer fato que os desabone. 3. Recurso conhecido e não provido.(TJ-DF 20170110576058 DF 0012307-21.2017.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2019 . Pág.: 249/259)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RÉU ABSOLVIDO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. COMPROVADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. ALTO VALOR PROBATÓRIO. RECURSO PROVIDO. 1. O tráfico de entorpecentes se trata de delito de ação múltipla, que prescinde da efetiva comercialização dos entorpecentes ou da entrega das substâncias ao destinatário para sua consumação, bastando que o agente pratique um dos 18 (dezoito) núcleos do tipo previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, tal como se deu na espécie. 2. As provas produzidas nos autos revelam-se suficientes para amparar a condenação do apelado pela conduta de tráfico de drogas, sobretudo os depoimentos harmônicos dos agentes públicos que realizaram a abordagem, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Ademais, as circunstâncias em que se deu o flagrante, considerando que o réu foi preso em local indicado como área vermelha, na posse de 14 (quatorze) porções de entorpecentes, acondicionadas em embalagens plásticas, das quais tentou se desfazer ao perceber a aproximação da guarnição policial, denotam a finalidade mercantil da atividade desenvolvida pelo agente. 3. Recurso provido, para condenar o acusado à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 820 (oitocentos e vinte) dias-multa.(TJ-AM - APR: 07570522420208040001 AM 0757052-24.2020.8.04.0001, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 09/07/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2021)

Em seu interrogatório (Num. 4994369 a Num. 4994370), o acusado afirma desconhecer a droga encontrada no imóvel de seu pai, dentro da panela e da gaveta e ainda da balança de precisão, porém não justifica a presença dos entorpecentes, limitando-se a insinuar que a pessoa responsável por elas seria Lucélia. Nesse ponto, é imperioso constatar a contradição entre os depoimentos desta em sede policial (Num. 4993761 – Pág. 06), com o depoimento prestado pelo acusado também naquela fase (Num. 4993761 – Pág. 08) e o outro prestado em juízo, já referido. Da leitura do conjunto probatório, como um todo, tem-se que a confissão extrajudicial do acusado encontra-se em consonância com os demais elementos dos autos, enquanto a retratação feita em juízo mostra-se isolada e desconexa dos demais elementos de prova. Nesse sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 16 DA LEI Nº 10.826/2003. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. PALAVRAS DAS TESTEMUNHAS. CONFISSÃO DORÉU. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DELAÇÃO. PREVALÊNCIA SOBRE A RETRATAÇÃO EM JUÍZO. A CONFISSÃO REALIZADA NA ESFERA POLICIAL E A DELAÇÃO QUE ENCONTRAM CONSONÂNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO, PREVALECEM SOBRE A RETRATAÇÃO EM JUÍZO ISOLADA NOS AUTOS E CONSTITUEM FONTE LEGITIMA PARA SUBSIDIAR UMA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL ÀS CARACTERÍSTICAS DO CASO EM CONCRETO. INEXISTINDO ILEGALIDADE PATENTE NA ANÁLISE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, O QUANTUM DE AUMENTO A SER IMPLEMENTADO EM DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS FICA ADSTRITO AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJ-PA 00050012720158140049, Relator: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO, Data de Julgamento: 02/05/2022, 1Âª Turma de Direito Penal, Data de Publicação: 10/05/2022)

Portanto, a despeito das alegações do acusado, não consta nos autos qualquer elemento de prova a subsidiá-las, sendo que no sentido contrário milita a integralidade do conjunto probatório dos autos, o qual muito além de gerar a probabilidade de sua culpa, comprova cabalmente a autoria e materialidade delitivas, gerando no julgador um juízo de certeza, apto a embasar uma sentença condenatória, como a ora impugnada.

Destarte, entendo incabível invocar a máxima do
in dubio pro reo
,
in casu,
uma vez que existe prova nos autos suficiente a elidir a presunção de inocência do acusado.

II.2 – Da aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/06

A defesa pleiteia, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, que assim dispõe:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Quanto aos requisitos para aplicação do benefício legal, grande polêmica se formou em torno do conceito de “dedicação às atividades criminosas”, ficando a cargo da jurisprudência dos tribunais superiores definir o alcance do termo. Assim, quanto ao tema, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.
7. Agravo regimental desprovido. .(AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Tem-se, portanto, que a quantidade de drogas e a natureza destas pode ser levada em consideração para afastamento da minorante, desde que não tenha sido considerada na 1ª fase da dosimetria. Como
in casu,
o juízo
a quo
utilizou tais elementos para elevar a culpabilidade do agente na fixação da pena-base, não podem eles serem considerados para afastamento do privilégio, sob pena de violação ao princípio do
ne bis in idem.
Todavia, nos termos da jurisprudência do STJ, já referida, o
modus operandi
do delito e ainda a apreensão de petrechos a indicarem a habitualidade na traficância são elementos aptos a impedir sua aplicação. No caso dos autos, constata-se que o acusado trouxe a droga de outro Estado da federação, que a mantinha em depósito junto a um comércio de bebidas local, bem como que lá havia ainda a balança de precisão, com vestígios de uso, pois continha resíduos de cocaína, consoante laudo pericial já referido (
Num. 4993866 – Pág. 08
).

Entendo que todo o contexto fático dos autos materializa o entendimento jurisprudencial do STJ, devendo ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas, pois evidenciado que o acusado se dedica a atividades criminosas, pelo
modus operandi
do crime, ao trazer a droga de outro Estado da federação, aumentando a reprovabilidade de sua conduta, bem como pela localização da balança de precisão já com vestígios de uso para pesagem dos entorpecentes.

Todavia, em revisão à dosimetria penal realizada pelo juízo de origem, constato, de ofício, um equívoco a ser sanado. Na primeira fase da individualização da pena, a magistrada valorou negativamente as consequências do crime, pois o tráfico de entorpecentes seria extremamente nocivo à saúde pública. Contudo, entendo que tal nocividade é elemento intrínseco ao tipo penal, não podendo ser utilizado novamente para agravar a pena-base, sob pena de
bis in indem.
Assim, decoto da pena-base tal circunstância judicial negativa, fixando-a em
06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, pois mantida a negatividade da culpabilidade, com base no art. 42 da Lei 11.343/06. Em 2ª fase, há a incidência de uma atenuante, relativa à confissão espontânea do acusado, ficando a pena provisória fixada em 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, em regime semi-aberto e 521 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição a incidirem no caso.

II.3 – Da modificação d regime inicial de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

No que diz respeito ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e ainda de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, tenho que a questão não demanda maiores digressões. Ambas as hipóteses têm como requisito objetivo que a pena privativa de liberdade cominada seja igual ou inferior a 04 (quatro anos), consoante dispõem os arts. 44, inciso I e art. 33, §2º, alínea “c”, ambos do CP/40, que dizem:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[...]

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[...]

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

[...]

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Considerando que a pena privativa de liberdade definitiva aplicada ao acusado foi de 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, resta superado o limite legal para aplicação do regime inicial aberto, assim como para a substituição da pena por penas restritivas de direito, restando mais uma vez incabível a modificação da sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
, reformando a sentença, de ofício, apenas para corrigir a dosimetria penal, com o decote da valoração negativa das consequências do crime na 1ª fase, fixando a nova pena em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semi-aberto e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, consoante fundamentação supra.

É como voto.

Belém, 16 de dezembro de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 16/12/2022