Tribunal: TJPA
Processo: 0254276-44.2016.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10381 - Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2022-05-02

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. FATOS NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO. Na petição inicial do mandamus a parte impetrante atrelou a ausência de nomeação a existência de servidores temporários ocupando as vagas oferecidas no certame. A sentença recorrida de forma absoluta lúcida concluiu que a parte autora não conseguiu demonstrar a arbitrariedade, notadamente pela não comprovação da existência de contratações temporárias. Dito isto, nota-se que o próprio Parquet na sua apelação admite expressamente que não houve comprovação das contratações precárias. Além disso, colhe-se da informações prestadas que o certame em referência ofertou apensas cadastro de reserva e não vagas de provimento imediato. Com efeito, a preterição motivada por contratações precárias demanda efetiva comprovação, sobretudo em sede de mandado de segurança, posto que no aludido regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, ou seja, não ocupando cargo público propriamente dito. A mera alegação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de evidenciar preterição de candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos. Apelação conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação nos termos do voto da Relatora. 14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 02.05.2022 a 09.05.2022. Belém (PA), 09 de maio de 2022 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0254276-44.2016.8.14.0301

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL, PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO - PGM JUDICIAL

APELADO: MUNICIPIO DE BELEM, PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO JOÃO PAULO II - FUNPAPA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. FATOS NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO.

Na petição inicial do
mandamus
a parte impetrante atrelou a ausência de nomeação a existência de servidores temporários ocupando as vagas oferecidas no certame.

A sentença recorrida de forma absoluta lúcida concluiu que a parte autora não conseguiu demonstrar a arbitrariedade, notadamente pela não comprovação da existência de contratações temporárias.

Dito isto, nota-se que o próprio
Parquet
na sua apelação admite expressamente que não houve comprovação das contratações precárias. Além disso, colhe-se da informações prestadas que o certame em referência ofertou apensas cadastro de reserva e não vagas de provimento imediato.

Com efeito, a preterição motivada por contratações precárias demanda efetiva comprovação, sobretudo em sede de mandado de segurança, posto que no aludido regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, ou seja, não ocupando cargo público propriamente dito.

A mera alegação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de evidenciar preterição de candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos.

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação nos termos do voto da Relatora. 14ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 02.05.2022 a 09.05.2022.

Belém (PA), 09 de maio de 2022 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0254276-44.2016.8.14.0301

RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

PROMOTORA DE JUSTIÇA: MARIA DE NAZARÉ DOS SANTOS CORRÊA

INTERESSADO: REINALDO DIAS CALDAS

ADVOGADA: NAZARÉ GONÇALVES DOS SANTOS (OAB/PA 3.445)

APELADO: MUNICÍPIO DE BELÉM

PROCURADORA DO MUNICÍPIO: MARGARIDA COSTA PARENTE (OAB/PA 12.318).

PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIZA MACHADO DA SILVA LIMA

RELATÓRIO

Recurso de apelação interposto pelo
Parquet
em face de sentença denegatória da segurança.

Em síntese, o recorrente alegou que o impetrante foi aprovado e classificado na 7ª colocação, Concurso Público 01/2012 – FUMPAPA, para o cargo de Técnico em Desporto e Lazer.

Aduziu que, apesar de não haver nos autos prova cabal de contratações precárias é evidente a criação de 07 (sete) vagas, por intermédio da Lei nº 9.153/2015, portanto dentro do prazo de validade.

Requereu o provimento do apelo para reformar a sentença concedendo a segurança pretendida, no sentido de determinar a nomeação do imperante.

O Município de Belém apresentou contrarrazões. Finalizou pugnando pela manutenção da sentença.

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer concluindo pela manutenção da sentença e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO (RELATORA):

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

De início, assinalo que estamos a apreciar uma apelação interposta em autos de mandado de segurança.

Na petição inicial do
mandamus
a parte impetrante atrelou a ausência de nomeação a existência de servidores temporários ocupando as vagas oferecidas no certame.

A sentença recorrida de forma absoluta lúcida concluiu que a parte autora não conseguiu demonstrar a arbitrariedade, notadamente pela não comprovação da existência de contratações temporárias (ID 2522653 – Pág. – 4).

Dito isto, nota-se que o próprio
Parquet
na sua apelação
admite expressamente que não houve comprovação das contratações precárias
. Além disso, colhe-se da informações prestadas que o certame em referência
ofertou apensas cadastro de reserva
e não vagas de provimento imediato.

Com efeito, a preterição motivada por contratações precárias demanda efetiva comprovação, sobretudo em sede de mandado de segurança, posto que no aludido regime precário de recrutamento o agente exerce função pública como mero prestador de serviços, sem ocupar cargo ou emprego público na estrutura administrativa, ou seja, não ocupando cargo público propriamente dito.

Nesse sentido trago o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”
(Direito Administrativo. Editora Atlas, 23ª edição, 2010, p. 520).

Destarte, a mera alegação de contratação temporária, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de evidenciar preterição de candidatos aprovados
ou a existência de cargos efetivos vagos
.

Nesse sentido trago julgados do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo certame não geram, só por si, o direito líquido e certo dos candidatos aprovados no certame ainda vigente, se classificados para além das vagas inicialmente oferecidas no edital. Precedente da Corte Especial do STJ: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017.

2.
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. Precedentes
.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 54.959/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017)

***

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I -
A mera contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza a preterição do candidato aprovado em concurso público, visto se tratar de medida tomada para atender necessidades provisórias da Administração.

II - Impetrante que não trouxe aos autos argumentos e provas aptos a caracterizar preterição, devendo ser aplicada a jurisprudência fixada acerca do tema, no sentido de não possuir direito líquido e certo o candidato de concurso público aprovado em vaga destinada ao cadastro de reserva, mas sim mera expectativa de direito à nomeação
.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 49.104/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

***

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.

1. Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes.

2.
No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação
.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no RMS 31.083/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 22/05/2014)

Nessa moldura fático-jurídica não prospera a pretensão autoral.

ANTE O EXPOSTO,
conheço e nego provimento
ao recurso de apelação ministerial.

É como voto.

Belém (PA), 09 de maio de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 09/05/2022