Tribunal: TJPA
Processo: 0006943-51.2020.8.14.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão julgador: ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-07-25

Ementa:
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL PROCESSO Nº 0006943-51.2020.8.14.0039 COMARCA: PARAGOMINAS - VARA CRIMINAL APELANTE: MADSON RIAN PANTOJA DOS SANTOS (1º APELANTE) E THARLLES RITHELLY CASTRO DA SILVA (2º APELANTE) - (ADV. RAIMUNDO NONATO MONTEIRO JUNIOR – OAB/PA Nº 27.713) APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR (A): HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES RELATOR: Des. ALTEMAR DA SILVA PAES (JUIZ CONVOCADO) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. MÉRITO. REANÁLISE DA DOSIMETRIA. DESPROVIMENTO. REDUÇÃO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 231 DO STJ. PRECEDENTES. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA. DESCABIMENTO. PEDIDO GENÉRICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte que afirma, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deve ser submetida ao exame da instância superior por meio de Habeas Corpus, a ser julgado pela Seção de Direito Penal. Não se vislumbra ictu oculi, hipótese de concessão de ofício do writ. 2. A Defesa carece de interesse de agir quanto ao pedido de deferimento da justiça gratuita, se o juízo a quo, não o condenou ao pagamento das custas do processo. É incabível a redução da reprimenda quanto ao delito de roubo, quando fixada em patamar justo e necessário à prevenção e reprovação do delito, mormente havendo a presença de circunstâncias judiciais concretamente justificadas em desfavor do recorrente. (Súmula nº 23 do TJPA). 3. Regime inicial corretamente aplicado, em consonância com o quantum da pena aplicado. 4. Conquanto a argumentação da defesa no âmbito do processo penal possa ser exígua, exige-se, ao menos, explanação acerca do pedido formulado, possibilitando-se que a parte contrária possa rebater os argumentos lançados. Ausentes os fundamentos do inconformismo, há clara afronta ao princípio da dialeticidade recursal. Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida, não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0006943-51.2020.8.14.0039

APELANTE: MADSON RIAN PANTOJA DOS SANTOS, THARLES RITHELLY CASTRO DA SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado ALTEMAR DA SILVA PAES

EMENTA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº 0006943-51.2020.8.14.0039

COMARCA: PARAGOMINAS - VARA CRIMINAL

APELANTE: MADSON RIAN PANTOJA DOS SANTOS (1º APELANTE) E THARLLES RITHELLY CASTRO DA SILVA (2º APELANTE) -
(ADV. RAIMUNDO NONATO MONTEIRO JUNIOR – OAB/PA Nº 27.713)

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR (A):
HEZEDEQUIAS MESQUITA DA COSTA

REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

RELATOR
: Des.

ALTEMAR DA SILVA PAES (JUIZ CONVOCADO)

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS.
PRELIMINAR.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO CONHECIMENTO
. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
MÉRITO.
REANÁLISE DA DOSIMETRIA. DESPROVIMENTO.
REDUÇÃO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 231 DO STJ. PRECEDENTES.
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA. DESCABIMENTO.
PEDIDO GENÉRICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.
NÃO CONHECIMENTO
.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO.

1.

É pacífica a jurisprudência desta Corte que afirma, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deve ser submetida ao exame da instância superior por meio
de Habeas Corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal
.
Não se vislumbra
ictu oculi,
hipótese de concessão de ofício do
writ.

2.

A Defesa carece de interesse de agir quanto ao pedido de deferimento da justiça gratuita, se o juízo
a quo
, não o condenou ao pagamento das custas do processo. É incabível a redução da reprimenda quanto ao delito de roubo, quando fixada em patamar justo e necessário à prevenção e reprovação do delito, mormente havendo a presença de circunstâncias judiciais concretamente justificadas em desfavor do recorrente. (Súmula nº 23 do TJPA).

3.

Regime inicial corretamente aplicado, em consonância com o quantum da pena aplicado.

4.

Conquanto a argumentação da defesa no âmbito do processo penal possa ser exígua, exige-se, ao menos, explanação acerca do pedido formulado, possibilitando-se que a parte contrária possa rebater os argumentos lançados. Ausentes os fundamentos do inconformismo, há clara afronta ao princípio da dialeticidade recursal.

Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida, não provido.

RELATÓRIO

Madson Rian Pantoja dos Santos (1º apelante) e Tharlles Rithelly Castro da Silva (2º apelante)
, por intermédio de Advogado,

interpuseram apelações criminais contra
a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Paragominas, que condenou cada um dos réus à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 58 (cinquenta e oito) dias-multa
,
pela prática dos crimes tipificados no art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal Brasileiro
.

Narra a denúncia que, conforme consta na sentença
:

“(...) no dia 8 de outubro de 2020, por volta das 3h20min, os r
é
us premeditando a pr
á
tica de roubo, adentraram uma resid
ê
ncia situada na rua Magalh
ã
es de Almeida, nº 98, bairro La
é
rcio Cabeline I, Paragominas/PA.

Uma guarnição policial foi acionada e, chegando ao local, foram recebidos pela propriet
á
ria do im
ó
vel, a v
í
tima Deusanira Lopes Pereira, que saiu gritando dizendo que tinha acabado de ser assaltada pelos r
é
us e que eles estavam portando uma arma de fogo.”

Inconformados com a r. sentença os apelantes, em sede liminar, requerem concessão do direito de recorrer em liberdade, argumentando insuficiência de provas para justificar manutenção do édito condenatório.

Pleiteiam ainda o benefício da justiça gratuita.

No mérito, pugnam pela reforma da sentença com reanálise da dosimetria.

Por fim, argumentam, em acolhimento as teses defensivas, o direito dos recorrentes iniciarem cumprimento da reprimenda em regime aberto.

Subsidiariamente, pedem a reforma da decisão para:

“a) No caso de não atendimento das anteriores, requer-se a substituição da pena de reclusão pela de detenção, sem aplicação de multa, com sua redução no percentual máximo;

b) Subsidiariamente aos pedidos anteriores, pleiteia a aplicação da pena de reclusão com redução no percentual máximo previsto em lei.”

Em contrarrazões, o
Parquet,
rechaçou

as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento dos recursos interpostos.

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça
Hezedequias Mesquita Da Costa opinou

pelo conhecimento parcial e desprovimento dos dois recursos defensivos, por entender que não deve ser conhecido o pleito no que tange ao direito de recorrer em liberdade
.

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes,
com sugestão de inclusão em pauta em plenário virtual.

VOTO

Os recursos são adequados, tempestivos e estão subscritos por Advogado. Conheço.

Inicialmente, com relação à
preliminar do direito de recorrer em liberdade,
alegada pelos dois recorrentes,

entendo que não merece prosperar a alegação
, em face de carência de motivação, por serem os recorrentes condenados em regime semiaberto, relembro ser pacífica e jurisprudência desta Corte que afirma, a inadequação da via eleita, na medida em que tal matéria deve ser submetida ao exame da instância superior por meio
de Habeas Corpus
, a ser julgado pela Seção de Direito Penal
(v.g.
2018.03103137-29, 193.911, Rel. Rômulo Jose Ferreira Nunes, Órgão Julgador 2ª Turma De Direito Penal, Julgado em 2018-07-31, Publicado em 2018-08-03).

Outrossim, ao refletir sobre a matéria preliminar, apresentada nas razões do apelo, entendo ser necessário superar, em parte, este entendimento jurisprudencial, não para negar vigência aos termos do art. 30, I, “a”, do Regimento Interno do Estado do Pará
[1]
, mas para reconhecer a validade do §2º, do art. 654, do Código de Processo Penal:
“[o]s juízes e os Tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal”.

Tal discricionariedade do dever-poder é reconhecido desde o tempo do Império (art. 344 do Código de Processo Criminal
[2]
, de 1832).

Nessa seara, esse dever-poder do magistrado é plenamente justificado pela obrigação que o Poder Judiciário tem de zelar pela tutela dos direitos de qualquer cidadão, notadamente quando ele é violado ou está próximo de sê-lo, em termo de liberdade corpórea.

Nessa mesma linha, Guilherme de Souza Nucci assinala no livro
Habeas Corpus
que
:

(...) é admissível que, tomando conhecimento da existência de uma coação à liberdade de ir e vir de alguém, o juiz ou o tribunal, desde que competente para apreciar o caso, determine a expedição de ordem de habeas corpus em favor do coacto. Trata-se de providência harmoniosa com o princípio da indisponibilidade da liberdade, sendo dever do magistrado zelar pela sua manutenção”. (NUCCI, Guilherme de Souza, Habeas Corpus – Rio de Janeiro: Forense, 2014. P. 160).

Dessa maneira, é forçoso reconhecer que por ser fruto da verdadeira e autêntica atividade de ordem pública, em prol da tutela da liberdade física do indivíduo, que exsurge como um desdobramento do Poder Judiciário, que ostenta o mister primário e cardeal de aplicar o direito ao caso concreto.

Dessa forma, não vislumbro
ictu oculi,
hipótese de concessão de ofício do
writ,
por essa razão

rejeito o pedido preliminar
e passo ao exame do mérito do recurso
.

Por conseguinte, a defesa pleiteia a concessão da
justiça gratuita
, todavia, observa-se que o Juízo
a quo não
condenou

os réus ao pagamento das custas processuais, motivo pelo qual não conheço o pleito em tela.

Consoante supramencionado, os apelantes pleiteiam a reanálise da
dosimetria
, razão pela qual passo a sua imediata análise, para melhor exame, transcrevendo trecho da sentença condenatória, na parte de interesse:

“
R
é
u THARLLES RITHELLY CASTRO DA SILVA

Ao analisar as circunst
â
ncias judiciais do artigo 59 do C
ó
digo Penal, denoto que o r
é
u agiu com culpabilidade normal à esp
é
cie; o r
é
u n
ã
o possui antecedentes criminais; sobre a conduta social e a personalidade poucos elementos foram coletados a respeito; o motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro f
á
cil, o qual já é punido pela pr
ó
pria tipicidade e previs
ã
o dos delitos, de acordo com a pr
ó
pria objetividade jur
í
dica dos crimes contra o patrim
ô
nio;
circunst
â
ncias s
ã
o desfavor
á
veis ao r
é
u
, uma vez que o delito foi praticado em concurso de agentes, assim, n
ã
o obstante a caracterização das causas de aumento, a fim de evitar preju
í
zo e o vedado bis in idem, observado ainda o disposto no par
á
grafo único do artigo 68, do C
ó
digo Penal (é firme a jurisprud
ê
ncia deste Superior Tribunal de Justi
ç
a no sentido de ser poss
í
vel o emprego das causas de aumento sobejantes - vale dizer, das n
ã
o empregadas na terceira fase - do roubo praticado com mais de uma circunst
â
ncia majorante para motivar a exasperação da pena-base, vedado apenas o bis in idem” AgRg no HC 457.453/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 19/10/2018 e É plenamente poss
í
vel, diante do reconhecimento de v
á
rias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incid
ê
ncia de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda n
ã
o seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal m
á
ximo previsto pela incid
ê
ncia das majorantes AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016); sobre as consequ
ê
ncias negativas nada a considerar; a v
í
tima de modo algum, contribuiu a pr
á
tica do delito. N
ã
o existem elementos nos autos para se aferir a situação econ
ô
mica do r
é
u.

À
vista dessas circunst
â
ncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base privativa de liberdade para o crime de roubo em
4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclus
ã
o e pagamento de 53 (cinquenta e tr
ê
s) dias-multa.

N
ã
o há circunst
â
ncia agravante.

Presente a atenuante da confiss
ã
o espont
â
nea (artigo 65, inciso III, d, do CP) e da menoridade relativa do r
é
u (artigo 65, inciso I do CP), motivo pelo qual reduziria a pena em 1/3 (um ter
ç
o), por
é
m, de acordo com a S
ú
mula 231, do Superior Tribunal de Justi
ç
a, a incid
ê
ncia de circunst
â
ncia atenuante n
ã
o pode conduzir à redução da pena abaixo do m
í
nimo legal. Desta forma, a pena passa a ser de 4(quatro) anos de reclus
ã
o e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Comprovada a causa de aumento de pena prevista no inciso I do §2º-A do artigo 157, do C
ó
digo Penal, e com base no artigo 68, par
á
grafo único, do C
ó
digo Penal, aumento a pena anteriormente dosada, em 2/3 (dois ter
ç
os). Ausente causa de diminuição, torno o quantum da pena a ser aplicada em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclus
ã
o e pagamento de 58 (cinquenta e oito) dias-multa
, tornando-a DEFINITIVA.

O valor do dia-multa é o m
í
nimo legal porquanto n
ã
o há prova da capacidade financeira do R
é
u. Assim, cada dia é o equivalente a um trig
é
simo do sal
á
rio-m
í
nimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, do C
ó
digo Penal.

Réu MADSON RIAN PANTOJA DOS SANTOS

Ao analisar as circunst
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digo Penal, denoto que o r
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u agiu com culpabilidade normal à esp
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o empregadas na terceira fase - do roubo praticado com mais de uma circunst
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ncia majorante para motivar a exasperação da pena-base, vedado apenas o bis in idem” AgRg no HC 457.453/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 19/10/2018 e É plenamente poss
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vel, diante do reconhecimento de v
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rias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incid
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ncia de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda n
ã
o seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal m
á
ximo previsto pela incid
ê
ncia das majorantes AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016); sobre as consequ
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ncias negativas nada a considerar; a v
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tima de modo algum, contribuiu a pr
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o existem elementos nos autos para se aferir a situação econ
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À
vista dessas circunst
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ncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base privativa de liberdade para o crime de roubo em
4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclus
ã
o e pagamento de 53 (cinquenta e tr
ê
s) dias-multa.

N
ã
o há circunst
â
ncia agravante.

Presente a atenuante da confiss
ã
o espont
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nea (artigo 65, inciso III, d, do CP) e da menoridade relativa do r
é
u (artigo 65, inciso I do CP), motivo pelo qual reduziria a pena em 1/3 (um ter
ç
o), por
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m, de acordo com a S
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mula 231, do Superior Tribunal de Justi
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ncia de circunst
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ncia atenuante n
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o pode conduzir à redução da pena abaixo do m
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nimo legal. Desta forma, a pena passa a ser de 4(quatro) anos de reclus
ã
o e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Comprovada a causa de aumento de pena prevista no inciso I do §2º-A do artigo 157, do C
ó
digo Penal, e com base no artigo 68, par
á
grafo único, do C
ó
digo Penal, aumento a pena anteriormente dosada, em 2/3 (dois ter
ç
os). Ausente causa de diminuição, torno o quantum da pena a ser aplicada em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclus
ã
o e pagamento de 58 (cinquenta e oito) dias-multa
, tornando-a DEFINITIVA.

O valor do dia-multa é o m
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nimo legal porquanto n
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o há prova da capacidade financeira do R
é
u. Assim, cada dia é o equivalente a um trig
é
simo do sal
á
rio-m
í
nimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo artigo 60, do C
ó
digo Penal.
(grifos nossos)

Inicialmente, cumpre asseverar, que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e deve seguir o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, sendo possível seu acréscimo de forma sempre fundamentada e somente quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

De outra parte, impende salientar, que é possível reanálise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com vistas a melhor adequá-las ao caso concreto, diante da apresentação de recurso exclusivo da defesa,
sem recrudescer a pena anteriormente imposta pelo magistrado sentenciante
, sob pena de incorrer em vedada
reformatio in pejus.
(STJ: HC 232.562/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz).

Sobre o assunto vale destacar, entendimento uniforme, nos dizeres do doutrinador Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, Ed. RT, p. 328), acerca da fixação da pena:
“trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada).

Na análise da dosimetria, constata-se que o Juízo
a quo
valorou em desfavor do apelante as –
circunstâncias do crime -
, aumentando a pena-base em 09 (nove) meses.

Nesse ínterim, tendo em vista utilização de fundamentação adequada e específica para valoração negativa das circunstâncias do crime, permanece escorreito e proporcional o critério adotado pelo magistrado sentenciante para exasperação da pena-base, ou seja,
1/8 entre a variação mínima e máxima das penas fixadas abstratamente ao delito
, critério que se coaduna com entendimento uníssono em nossa jurisprudência pátria.

Nesse sentido, Jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE.
FIXADA NA ORIGEM A FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

1. A lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie. 2. "Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 para cada vetorial desfavorável. O critério adotado pela Corte de origem (exasperação de 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário), ademais, é considerado válido pela jurisprudência deste STJ" (AgRg no AREsp 1873693/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). 3.
Não há ilegalidade na exasperação da pena-base na aplicação da fração de 1/8 entre a variação mínima e máxima das penas fixadas abstratamente ao delito, porquanto fixada dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade considerados pela jurisprudência desta Corte.
4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1871732/TO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

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“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. TESE DE DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE AUMENTO PARA CADA VETOR JUDICIAL NEGATIVADO. VERIFICAÇÃO. APLICADA A FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS AO CRIME. REGULARIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Diante da inexistência de um critério legal, a exasperação da pena-base fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador. No caso concreto, o julgador, considerando cada circunstância judicial constante do art. 59 do CP, atribuiu uma fração sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato cominada para exasperar a pena-base, o que se admite, conforme precedentes desta Corte (AgRg no AREsp n. 1.376.588/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 22/10/2019). 2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. In casu, considerando o intervalo de apenamento dos crimes e a presença de duas vetoriais desabonadoras, deve ser reconhecida a proporcionalidade do incremento das básicas (AgRg no HC n. 672.263/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 17/8/2021).
3. "Não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"
(AgRg no HC n. 548.785/RJ, MINISTRA LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 23/10/2020). [...]
Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo
(AgRg no AREsp n. 1.760.684/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/3/2021). 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1919781/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021)

Depreende-se portanto, não haver ilegalidade a ser sanada na aplicação no cálculo da 1ª fase da dosimetria, julgando o apelo improvido nesse ponto
.

Ressalte-se ainda, que o
concurso de agentes
não foi utilizado como majorante na terceira fase da dosimetria, permitindo que essa situação seja considerada para justificar a exasperação da pena-base na 1ª fase do cálculo penalógico.

Nessa senda, entendimento pátrio uníssono, conforme disposto em julgado recente do Superior Tribunal de Justiça,
verbis gratia:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE INVERSÃO NA ORDEM DE UTILIZAÇÃO DAS MAJORANTES APLICADAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. A decisão agravada conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, com fulcro nas Súmulas n. 282/STF e 356/STF, porquanto ausente o prequestionamento da matéria (e-STJ fls. 1058/1064). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 1070/1074), todavia, os agravantes deixaram de infirmar especificamente os fundamentos atinentes ao referido entrave, limitando-se a asseverar, de forma genérica, que a matéria ventilada no recurso especial foi devidamente prequestionada no acórdão recorrido, "bastando a simples leitura do seu inteiro teor [...]" (e-STJ fl. 1072).

2. A falta de impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 3. Ademais, ainda que superado o mencionado entrave, a pretensão recursal não prosperaria, porquanto a tese de que, no concurso de causas de aumento de pena, a majorante mais severa (emprego de arma de fogo) deve ser utilizada na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ficando o reconhecimento da majorante menos gravosa (concurso de agentes) para a terceira etapa dosimétrica, e não o inverso, não foi debatida pelo Tribunal de origem sob o enfoque pretendido pela defesa (e-STJ fls. 921/948), tampouco foi objeto de embargos de declaração, não podendo, portanto, ser analisada por este Superior Tribunal, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF. 4. Outrossim, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "é plenamente possível, diante do
reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes
" (AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016).
5. Na espécie, a Corte local manteve a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime, com fundamento no deslocamento de uma das causas de aumento de pena (concurso de agentes), da terceira para a primeira etapa dosimétrica. A majorante do emprego de arma de fogo, por sua vez, foi empregada na terceira fase da dosimetria (e-STJ fls. 928/944), entendimento se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.
6. Agravo regimental não conhecido.

(AgRg no AREsp 2007575/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022) (destaquei)”

Dessa forma,
tem-se que a exasperação da pena-base restou devidamente justificada diante das
circunstâncias judiciais desfavoráveis atreladas às
particularidades fáticas do caso concreto, portanto,

são elementos suficientemente reprováveis a serem utilizados para valorar a pena, na primeira fase da dosimetria, acima do mínimo legal,
conforme sumulado neste e. Tribunal de Justiça:

“
Sum. 23 TJ/PA:
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena base acima do mínimo legal.”

Acerca do cálculo da 2ª fase da dosimetria, anoto que ambos os apelantes possuíam menos de 21 anos à época do fato delituoso, e confessaram o delito, fazendo jus os apelantes às
atenuantes da menoridade e da confissão
(art. 65, Incisos I e III, “d”, do CPB) – corretamente aplicadas

em sentença condenatória.

Todavia, o juízo a quo, enfatizou, corretamente, a impossibilidade de aplicação de redução no patamar de 1/3 em razão da ocorrência do entendimento sedimentado nos Tribunais Superiores, materializado na
Súmula nº 231
do Superior Tribunal de Justiça (“
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).

Com efeito, como reiteradamente decidido pelos Tribunais Pátrios, entendimento no qual me filio, t
anto a reprimenda inicial quanto a pena intermediária deverão respeitar os limites em abstrato previsto na norma penal incriminadora, somente sendo possível transpassar tais balizas na terceira etapa do cálculo dosimétrico.

Nesse diapasão, cito, por todos, recentes julgados do c. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO OU DE RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 283/STF. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231/STJ.

1. Na espécie, os agravantes deixaram de infirmar os fundamentos pelos quais o Tribunal de origem entendeu que não caberia a desclassificação da conduta para o delito de furto e não reconheceu a desistência voluntária e a participação de menor importância. E, consoante reza o enunciado sumular 283/STF, aplicável aos recursos especiais por analogia, "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". 2. Outrossim, atestada pelo Tribunal a quo a existência de elementos de prova suficientes para a condenação pelo crime de roubo majorado, não há como abraçar as teses defensivas de desclassificação da conduta para furto ou de reconhecimento dos institutos de desistência voluntária e participação de menor importância, sem o efetivo revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial conforme o óbice prescrito pela Súmula n. 7/STJ.
3. "Fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, não poderão repercutir no cálculo da reprimenda, porquanto, de acordo com a Súmula 231 do STJ, descabe a redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém do mínimo legal em razão da existência de circunstância atenuante"
(HC n. 272.043/BA, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/4/2016, DJe 22/4/2016). 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1246220/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021)

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PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. DOSIMETRIA.
SEGUNDA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE GUARDA CONSONÂNCIA COM A FIRME JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

1. O julgamento monocrático do agravo em recurso especial encontra previsão no art. 932 do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, não havendo falar em ofensa ao princípio da colegialidade.
2. A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase do dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício. 3. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular.
4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1543853/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 20/11/2019)

Pelos motivos exarados, não há que se falar em redução da pena aquém do mínimo legal, pois ainda que aplicadas as atenuantes, obriga-se o magistrado aos parâmetros definidos em lei, visando atender ao princípio da legalidade e acompanhando entendimento sedimentado em precedentes dispostos na jurisprudência pátria predominante no Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “
atenuantes

genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes.”
(HC 124954, Relator(a): Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015).

Desta feita, na segunda fase da dosimetria, correta a aplicação da reprimenda em
04 (quatro) anos de reclusão, ou
seja, no mínimo legal do delito de roubo.

Na
terceira fase
, de forma escorreita o magistrado sentenciante majorou a pena em 2/3 (dois terços) pelo uso da arma de fogo, pelo que mantenho a pena aplicada em definitivo pelo juízo
a quo,
fixada em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 58 (cinquenta e oito) dias-multa
.

Depreende-se portanto, não haver ilegalidade a ser sanada na aplicação da dosimetria, julgando o apelo improvido nesse ponto.

Necessário ressaltar que na sentença, o magistrado estipulou como
regime inicial o semiaberto
, corretamente aplicado, em razão dos recorrentes preencherem os requisitos do disposto no art. 33, §2º, “b” do Código Penal, não havendo que se falar em cumprimento inicial em regime aberto, tendo em vista a quantidade de pena imposta -
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Sobre o assunto, vejamos excerto da sentença condenatória:

“Em conson
â
ncia com o disposto pelo
artigo 33, §2º, “b”, do C
ó
digo Penal, a r
é
u deverá iniciar o cumprimento da pena em regime SEMIABERTO
, considerando a quantidade de pena aplicada e dada a conjuntura atual ser extremamente nociva à sociedade, merecendo uma resposta eficiente do Poder Judici
á
rio.

Designo o Centro de Recuperação adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade”

Por fim, informo que não conheço os pleitos pedidos subsidiariamente pelos apelantes, vejamos:

“a) No caso de não atendimento das anteriores, requer-se a substituição da pena de reclusão pela de detenção, sem aplicação de multa, com sua redução no percentual máximo;

b) Subsidiariamente aos pedidos anteriores, pleiteia a aplicação da pena de reclusão com redução no percentual máximo previsto em lei.”

Apesar da defesa dos apelantes requerer os pleitos acima, de forma subsidiária, não houve apresentação das razões de seu inconformismo, nenhum tipo de explanação, ofendendo o princípio da dialeticidade, impossibilitando que este magistrado possa discorrer sobre os pedidos elaborados.

Diante disso, não conheço acerca dos pedidos subsidiários pleiteados pela defesa de ambos recorrentes, conforme entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça
“
deve a parte recorrente impugnar, de maneira específica e pormenorizada, todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurge,
não bastando a formulação de alegações genéricas
em sentido contrário às afirmações do julgado impugnado ou mesmo a insistência no mérito da controvérsia
" (
AgRg no AREsp n. 705.564/MG
, Sexta Turma , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior , DJe de 25/8/2015)
.

Nessa senda, colaciono julgados atuais do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
PEDIDO GENÉRICO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. Conquanto a argumentação da defesa no âmbito do processo penal possa ser exígua, exige-se, ao menos, explanação acerca do pedido formulado, possibilitando-se que a parte contrária possa rebater os argumentos lançados. Ausentes os fundamentos do inconformismo, há clara afronta ao princípio da dialeticidade recursal.

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MERCANCIA ESPÚRIA. INVIABILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS HÁBEIS À COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS PELOS RELATOS EXTRAJUDICIAIS DO USUÁRIO, BEM COMO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE DEU A APREENSÃO DO MATERIAL PROSCRITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. Restando demonstrado que o acusado vendeu e manteve em depósito/guarda certa quantidade de maconha e cocaína, incogitável a absolvição do delito de tráfico de drogas.

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS COLIGIDAS QUE EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO DESCARACTERIZA O DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. "Ainda que o acusado também seja usuário de substâncias entorpecentes, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito positivado no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como as comercializam para manter o vício" (Apelação Criminal n. 0000192-19.2017.8.24.0025, de Gaspar, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda j. em 12/12/2017).

DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (MACONHA E COCAÍNA) QUE JUSTIFICAM O INCREMENTO. EXEGESE DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. 1 Viável o incremento da pena-base diante da variedade e natureza dos estupefacientes apreendidos, em atenção ao que dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06, segundo o qual "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 2 "Quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa" (STJ, AgRg no HC 568.569/MS, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020).

ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE DO APELANTE EM DECORRÊNCIA DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA QUE COMPROVA QUE O RÉU ERA INTEIRAMENTE CAPAZ DE COMPRENDER O CARÁTER ILÍCITO DE SUAS CONDUTAS. A dependência química, por si só, não é apta para a configuração da semi-imputabilidade, mormente quando existente laudo de dependência toxicológica que comprova que o réu possui plena consciência acerca da ilicitude de seus atos.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

(TJ-SC - APR: 00063645520168240075 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0006364-55.2016.8.24.0075, Relator: Sidney Eloy Dalabrida, Data de Julgamento: 20/05/2021, Quarta Câmara Criminal)

........................................................................................................................................................

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, CAPUT, C/C O § 4º, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. REQUERIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.
PEDIDO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

Conquanto a argumentação da defesa no âmbito do processo penal possa ser exígua, exige-se, ao menos, explanação acerca do pedido formulado, possibilitando-se que a parte contrária possa rebater os argumentos lançados. Ausentes os fundamentos do inconformismo, há clara afronta ao princípio da dialeticidade recursal.

PEDIDOS DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CONHECIMENTO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. "O pedido que não gera qualquer benefício ao apelante não deve ser conhecido, por falta de interesse recursal" (TJSC, Apelação Cível n. 0001066-15.2011.8.24.0057, Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 25/7/2017).

DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D, DO CP). NÃO ACOLHIMENTO. RÉU QUE NEGOU A AUTORIA DO DELITO. Inexistindo admissão quanto à prática delitiva, não há que se cogitar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(TJ-SC - APR: 00039323920178240007 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0003932-39.2017.8.24.0007, Relator: Sidney Eloy Dalabrida, Data de Julgamento: 22/04/2021, Quarta Câmara Criminal)

Ante o exposto, em face da fundamentação supra, entendo que os argumentos apresentados não merecem prosperar, e acompanho integralmente parecer do
custos legis
, para
conhecer o recurso em parte, e na parte conhecida, negar-lhe provimento
,
mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

Belém (PA), 03 de agosto de 2022.

Des. ALTEMAR DA SILVA PAES - Juiz Convocado

Relator

[1]

Art. 30.
A Seção de Direito Penal é composta pela totalidade dos Desembargadores das Turmas de Direito Penal e será presidida pelo Desembargador mais antigo integrante desta seção, em rodízio anual, e a duração do mandato coincidirá com o ano judiciário, competindo-lhe: (Redação dada pela E.R. n.º 05 de 16/12/2016)

I - processar e julgar:

a) originariamente, os pedidos de
habeas corpus
e mandados de segurança, quando o constrangimento provier de atos de Secretário de Estado, Juízes de Direito e Promotor de Justiça; (Redação dada pela E. R. nº 01 de 07/07/2016); (Redação dada pela E. R. nº 04 de 16/11/2016); (Redação dada pela E. R. n.º 07 de 26/01/2017).

[2]
“Independentemente de petição, qualquer juiz pode fazer passar uma ordem de habeas corpus, ex officio, todas as vezes que no curso de um processo chegue ao seu conhecimento por provas e documentos, ou ao menos de uma testemunha jurada, que algum cidadão, oficial de justiça ou autoridade pública, tem ilegalmente, alguém sob sua guarda ou detenção”.

Belém, 04/08/2022