Tribunal: TJPA
Processo: 0003222-75.2018.8.14.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EVA DO AMARAL COELHO
Órgão julgador: EVA DO AMARAL COELHO
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-01-31

Ementa:
PROCESSO N.º 0003222-75.2018.814.0067 3ª TURMA DE DIREITO PENAL APELAÇÃO PENAL APELANTE: RAFAEL MEIRELES FERNANDES ADVOGADO: DR. TONY HEBER RIBEIRO NUNES OAB/PA 17.571 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. LUIZ CESAR TAVARES BIBAS REVISOR (A): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/06. PRETENSÃO DEFENSIVA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PEDIDO PREJUDICADO. RECONHECIDO EM SENTENÇA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. NÃO ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIENCIA. INVIABILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUIZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. ACÓRDÃO ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto da relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos ________ dias do mês de _________ de 2021. Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0003222-75.2018.8.14.0067

APELANTE: RAFAEL MEIRELES FERNANDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR(A):
Desembargadora EVA DO AMARAL COELHO

EMENTA

PROCESS
O N.º 0003222-75.2018.814.0067

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: RAFAEL MEIRELES FERNANDES

ADVOGADO: DR. TONY HEBER RIBEIRO NUNES OAB/PA 17.571

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATORA: DESA. EVA
DO AMARAL COELHO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. LUIZ CESAR TAVARES BIBAS

REVISOR (A):

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/06. PRETENSÃO DEFENSIVA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PEDIDO PREJUDICADO. RECONHECIDO EM SENTENÇA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. NÃO ACOLHIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIENCIA. INVIABILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUIZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO
.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 3ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos
,

em
CONHECER DO RECURSO E NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
,
conforme fundamentação do voto da relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos

________ dias do mês de _________ de 2021.

Este julgamento foi presidido pela Exma. Sra. Desembargadora Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos.

RELATÓRIO

PROCESSO N.º 0003222-75.2018.814.0067

3ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO PENAL

APELANTE: RAFAEL MEIRELES FERNANDES

ADVOGADO: DR. TONY HEBER RIBEIRO NUNES OAB/PA 17.571

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. LUIZ CESAR TAVARES BIBAS

RELATORA: DESA. EVA DO AMARAL COELHO

REVISOR (A):

RELATÓRIO

Trata-se de
Apelação
interposta por
RAFAEL MEIRELES FERNANDES,
contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Mocajuba/PA, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Consta na denúncia (ID nº 4746762 p. 2-3) em resumo, que em 05.05.2018 aproximadamente às 15h, policiais militares realizavam ronda ostensiva, quando abordaram dois indivíduos em atitude suspeita, ocasião em que ambos empreenderam fuga. No entanto, Rafael Meireles Fernandes conseguiu ser capturado, e ao ser revistado, foi encontrado consigo uma sacola plástica contendo 50 (cinquenta) pedras de óxi, pesando 13g (treze gramas), mais 03 (três) aparelhos celulares e em razão desta conduta foi denunciado pela prática delitiva disposta no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

O feito tramitou regularmente, sobrevindo sentença condenatória (ID nº 4747276 p. 1/4), contra a qual a defesa recorreu (ID nº 4747283 – p. 1/5) pugnando pelo reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea; redução prevista no art. 33, §4ª, da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3; exclusão da pena de multa e, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Constam as contrarrazões ao recurso no ID nº 4747284, pelo conhecimento e
provimento parcial do apelo
, a fim de seja corrigida a pena aplicada, convertendo-a em restritiva de direito e diminuição da pena de multa.

Nesta instância, em parecer, o Órgão Ministerial se manifestou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento (ID nº 4747286).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais, com pedido de inclusão em pauta de julgamento em
Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

1.

Da atenuante em razão de confissão

Pugna a defesa o reconhecimento e aplicação da atenuante prevista no art. 65, III,
d,
do CP em razão de ter confessado, em Juízo, os fatos narrados na denúncia.

Contudo, tenho que o pedido se encontra prejudicado, posto que, por ocasião da sentença, o Juiz ao realizar a dosimetria reconheceu a atenuante pretendida, porém deixou de aplicá-la, na medida em que a pena basilar foi fixada no mínimo legal, conforme se verifica no ID nº 4747276 - Pág. 2.

Desta forma, seguindo os ditames da Súmula 231 do STJ, reconheceu o magistrado a atenuante, todavia, sem sua incidência na dosimetria, pelo que torna o pedido prejudicado, vez que já reconhecido no primeiro grau.

2.

Do reconhecimento do tráfico privilegiado. Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.

A Defesa requereu a aplicação
do disposto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, no redutor máximo de 2/3 (dois terços), em razão da não dedicação à atividade criminosa. Contudo, adianto que não há como prosperar.

É cediço que para o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, se faz necessário o cumprimento
cumulativo
dos requisitos dispostos no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, conforme se extrai do trecho abaixo:

“§4º Nos delitos definidos no
caput
e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direito,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
(grifei)

Ausente qualquer um dos itens supramencionados, inviável se torna o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Na espécie, o Magistrado aplicou a referida causa de diminuição, por entender que o apelante preenchia todos os requisitos, não havendo que se falar, portanto, em aplicação do redutor na sua fração máxima em razão da não dedicação à atividade criminosa, já que, sem ela, tal benefício sequer seria reconhecido.

Ademais, o Juiz sentenciante ao reconhecer o tráfico privilegiado, e se atentando ao que dispõe o art. 42, da Lei 11.343/06, não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista no benefício, tendo plena discricionariedade para utilizar o
quantum
que entender necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, razão pela qual, mantenho a fração de 1/6, por entender proporcional à situação em tela, uma vez que, o Apelante foi flagrado com 50 (cinquenta) pedras de óxi (ID nº 4746763 - Pág. 23), afastando assim, a aplicação do redutor em sua fração máxima.

Nesta esteira, o entendimento do STF:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PATAMAR DE REDUÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

2.
A jurisprudência “desta Suprema Corte é firme no sentido de que [o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma)” (RHC 197.931-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

3. A instância precedente deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu patamar máximo com respaldo em dados objetivos da causa. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática. Precedente.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - HC: 201571 SP 0053325-63.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 23/08/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 27/08/2021)

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, também não merece prosperar.

Isso porque, como se pode observar, a pena aplicada ao apelante é superior ao limite quantitativo insculpido no art. 44, I, do Código Penal, o que, por si só, já impede a concessão do benefíc
io da substituição da pena.

Logo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, afasto tal pretensão recursal, pois não cumprido o requisito para a concessão.

3.

Da exclusão da multa.

Por fim,
pretende a exclusão da pena de multa fixada em razão da hipossuficiência do acusado.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a pena cominada ao tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/06, pelo qual o réu foi condenado, é reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Pelo que se infere do artigo supracitado a multa é sanção a qual deve ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade e não de forma alternativa, configurando, portanto, a simples realização do preceito secundário da norma incriminadora e, por isso, é de aplicação cogente, não sendo possível o seu afastamento ou isenção, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Além do que, foi-lhe aplicada a pena de multa em um patamar abaixo do mínimo, guardando correspondência com as análises das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

E no que se refere a hipossuficiência do acusado, tal matéria é afeta ao Juízo da Execução, a quem deverá ser direcionando o pedido, informando acerca da impossibilidade de pagamento, ocasião em que poderá - após análise da real situação econômica do réu e ouvido o Ministério Público, facilitar o pagamento nos termos do art. 169, §1º, da LEP.

Portanto, nessa esfera, não cabe a análise quanto ao estado de pobreza do réu, mas somente quanto à permanência ou não da pena de multa imposta, a qual mantenho nos exatos termos fixados, por devidamente estabelecida dentro dos preceitos legais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, na esteira do Parecer Ministerial,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença de primeiro de grau em todos os seus termos.

É como voto.

Belém/PA,

de

de 2021.

DESA. EVA
DO AMARAL
COELHO

RELATORA

Belém, 08/02/2022