Tribunal: TJPA
Processo: 0814441-29.2018.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão julgador: MARIA DE NAZARE SAAVEDRA GUIMARAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 9587 - Compra e Venda
Data de julgamento: 2022-03-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0814441-29.2018.8.14.0301 APELANTE: PROJETO IMOBILIARIO SPE 46 LTDA APELADO: ANDRE LUIS JUSTO REIS RELATORA: DESª. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – VALIDADE NO LIMITE DE 180 DIAS – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – PERÍODO SUPERIOR AO PRAZO DE TOLERÂNCIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR – DANO MORAL CARACTERIZADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO – IMPORTE ADEQUADO – LUCROS CESSANTES – LEGALIDADE – VARIAÇÃO PERCENTUAL DENTRO DE PATAMAR CONSAGRADO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA – CUMULAÇÃO DA MULTA PENAL MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE - CLÁUSULA PENAL CONVENCIONADA QUE SE REVELA INCAPAZ DE RESSARCIR OS PREJUÍZOS EFETIVAMENTE SUPORTADOS PELO COMPRADOR – PREVALÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES – AFASTAMENTO DA CLAUSULA PENAL – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELO RECORRIDO – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Precipuamente, não se revela abusiva a “cláusula de tolerância” prevista em contrato, até no limite de 180 (cento e oitenta) dias, como definiu o juízo primevo, visto que além de prática comum no âmbito imobiliário, tal possibilidade de prorrogação foi livremente pactuada pelos contratantes, sendo sua legalidade entendimento pacífico na jurisprudência pátria. 2 – O Descumprimento, injustificado do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, exaurindo inclusive o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, é elemento caracterizador de dano extrapatrimonial indenizável. 3 – Considerando os patamares consagrados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal, impõe-se a manutenção do quantum indenizatório fixado a título de dano moral no montante de R$ 5.000,00 importe que se revela razoável e adequado, porquanto atende à compensação do dano impingido, sem transbordar para o enriquecimento ilícito. 4– A mora da construtora, quando do atraso na entrega do bem, além da tolerância contratual, configurada de plano a partir do encerramento desta, impõe a fixação de alugueis a título de lucros cessantes, como medida objetiva de aferição daquilo que o comprador, ora apelado, teria obtido se a entrega tivesse sido tempestivamente efetuada. 5– Outrossim, a variação percentual entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) do valor do imóvel, é consagrada pela jurisprudência pátria como referencial para o cálculo dos alugueres que a adquirente do bem deixou de auferir por força do retardo das construtoras. 6- A cláusula penal moratória não poderá ser cumulada com lucros cessantes, visto que ambos os institutos possuem a mesma finalidade de compensar os prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato na entrega do bem, de igual modo, estando esta prevista em contrato, o seu comando deve ser observado desde que estipulado em valor razoável, ou seja, equivalente ao locativo, a teor do perfilhado nos Temas 970 e 971 do STJ. 7 – Hipótese em que se verifica que a cláusula penal moratória convencionada, revela-se incapaz de ressarcir os prejuízos efetivamente suportados pelo recorrido, devendo prevalecer os lucros cessantes já fixados na sentença. 8– Devolução integral dos valores pagos. Cabimento. 9 – Recurso Conhecido e Parcialmente Provido, reformando a sentença vergastada para tão somente afastar a condenação ao pagamento da multa contratual prevista em cláusula penal moratória, prevalecendo os aluguéis fixados à título de lucros cessantes, mantendo, outrossim, a sentença recorrida em seus demais termos. É como voto. ACÓRDÂO Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará em Sessão virtual, por unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação nos termos do voto da Exma. Desembargadora Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0814441-29.2018.8.14.0301

APELANTE: PROJETO IMOBILIARIO SPE 46 LTDA., CHAO E TETO CONSULTORIA IMOBILIARIA LTDA

REPRESENTANTE: VIVER EMPREENDIMENTOS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL

APELADO: ANDRE LUIS JUSTO REIS

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 0814441-29.2018.8.14.0301

APELANTE: PROJETO IMOBILIARIO SPE 46 LTDA

APELADO: ANDRE LUIS JUSTO REIS

RELATORA: DESª. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EXPEDIENTE:
2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA –
CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – VALIDADE NO LIMITE DE 180 DIAS –
ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – PERÍODO SUPERIOR AO PRAZO DE TOLERÂNCIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR – DANO MORAL CARACTERIZADO – DEVER DE INDENIZAR –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – IMPORTE ADEQUADO – LUCROS CESSANTES –
LEGALIDADE – VARIAÇÃO PERCENTUAL DENTRO DE PATAMAR
CONSAGRADO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA –
CUMULAÇÃO DA MULTA PENAL MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE -
CLÁUSULA PENAL CONVENCIONADA QUE SE REVELA INCAPAZ DE RESSARCIR OS PREJUÍZOS EFETIVAMENTE SUPORTADOS PELO COMPRADOR – PREVALÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES – AFASTAMENTO DA CLAUSULA PENAL – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELO RECORRIDO – POSSIBILIDADE -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Precipuamente,
não se revela abusiva a “
cláusula

de

tolerância”

prevista em contrato, até no limite de 180
(cento e oitenta) dias, como definiu o juízo primevo,
visto que a
lém de prática comum no âmbito imobiliário
,
tal
possibilidade de prorrogação foi livremente pactuada pelos contratantes, sendo sua legalidade entendimento pacífico na jurisprudência pátria.

2
–
O Descumprimento, injustificado do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, exaurindo inclusive o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, é elemento caracterizador de dano extrapatrimonial indenizável.

3 – Considerando os patamares consagrados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal, impõe-se a manutenção do
quantum
indenizatório fixado a título de dano moral no montante de R$ 5.000,00 importe que se revela razoável e adequado, porquanto atende à compensação do dano impingido, sem transbordar para o enriquecimento ilícito.

4
– A mora da construtora, quando do atraso na entrega do bem, além da tolerância contratual, configurada de plano a partir do encerramento desta, impõe a fixação de alugueis a título de lucros cessantes, como medida objetiva de aferição daquilo que o comprador, ora apelado, teria obtido se a entrega tivesse sido tempestivamente efetuada.

5–
Outrossim, a variação percentual entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) do valor do imóvel, é consagrada pela jurisprudência pátria como referencial para o cálculo dos alugueres que a adquirente do bem deixou de auferir por força do retardo das construtoras.

6-
A
cláusula penal moratória não poderá ser cumulada com lucros cessantes, visto que ambos os institutos possuem a mesma finalidade de compensar os prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato na entrega do bem, de igual modo, estando esta prevista em contrato, o seu comando deve ser observado desde que estipulado em valor razoável, ou seja,
equivalente ao locativo, a teor do perfilhado nos Temas 970 e 971 do STJ.

7 – Hipótese em que se verifica que a cláusula penal moratória convencionada, revela-se incapaz de ressarcir os prejuízos efetivamente suportados pelo recorrido, devendo prevalecer os lucros cessantes já fixados na sentença.

8– Devolução integral dos valores pagos. Cabimento.

9 – Recurso Conhecido e Parcialmente Provido,
reformando a sentença vergastada para tão somente afastar a condenação ao pagamento da multa contratual prevista em cláusula penal moratória, prevalecendo os aluguéis fixados à título de lucros cessantes, mantendo, outrossim, a sentença recorrida em seus demais termos. É como voto.

ACÓRDÂO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, onde figuram como partes as acima identificadas, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores membros da Colenda 2ª Turma de Direito Privado
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará em
Sessão virtual,
por unanimidade de votos, em
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação nos termos do voto da
Exma. Desembargadora Relatora
Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora Relatora

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0814441-29.2018.8.14.0301

APELANTE: PROJETO IMOBILIARIO SPE 46 LTDA

APELADO: ANDRE LUIS JUSTO REIS

RELATORA: DESª. MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

EXPEDIENTE:
2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
i
nterposto por
PROJETO IMOBILIARIO SPE 46 LTDA
,

inconformado com a Sentença prolatada pelo MM. Juízo da 7ª Vara Cível e Empresarial de Belém/PA que, nos autos da
AÇÃO DE DISTRATO E DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
, ajuizada contra si por
ANDRE LUIS JUSTO REIS
,

julgou parcialmente procedente a pretensão autoral.

Em sua exordial, narrara o autor que teria adquirido da requerida em 05/02/2011, a unidade imobiliária autônoma n. 204, Torre Guamá-Bloco 2C, do empreendimento “Total Life Club Home”, com previsão de entrega da obra para dezembro de 2012.

Afirmou que exaurido o prazo de entrega, a obra não teria sido concluída, atraso este que teria lhe acarretado danos de ordem patrimonial e extrapatrimonial, visto que teve que despender valores para pagamento de aluguel de um imóvel para moradia.

Pleiteou, assim, a procedência da exordial para que fosse declarada a nulidade das cláusulas contratuais abusivas, a condenação da requerida ao pagamento de indenização à título de danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais.

Em decisão interlocutória (ID 7015048), o juízo primevo deferiu o pedido de justiça gratuita e o pedido de inversão do ônus da prova.

Foi realizada audiência (ID 7015056).

As empresas requeridas apresentaram contestação (ID 7015065/ID 7015097)

O feito seguiu seu trâmite regular até a prolação da sentença (ID 7015142), que julgou parcialmente procedente a pretensão exordial para: a) declarar a responsabilidade objetiva da ré; b) declarar a mora da construtora rés devido ao atraso na entrega do imóvel desde julho/2013 até a data de entrega do imóvel; c) declarar a rescisão do contrato de compra e venda objeto da ação; d) condenar a ré à devolução integral dos valores pagos pelo autor no valor de R$42.562,00 (quarenta e dois mil quinhentos e sessenta e dois reais), o qual deverá ser devidamente atualizado com juros simples de 1% ao mês + correção monetária pelo IPCA-IBGE, contados da citação; e) condenar a ré ao pagamento de lucros cessantes no valor que entendo razoável de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), a título de alugueres mensais, a partir de julho/2013, prazo de tolerância, até a data de ajuizamento da ação, acrescido de juros de mora simples de 1% ao mês, corrigido pelo índice do IPCA-IBGE, a contar da citação; f) condenar a ré, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária pelo IPCA -IBGE, nos termos da Súmula 362 do STJ; g) determinar a incidência de multa de 2% sobre o valor contratual do imóvel, o qual deverá ser corrigido monetariamente pelo INCC até o fim do prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

Condenou, ainda, a requerida pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Inconformada, a requerida
PROJETO IMOBILIARIO SPE 46 LTDA
,

interpôs Recurso de Apelação (ID 7015145).

Alega, inicialmente a legalidade das cláusulas previstas em contrato que estabelecem as hipóteses de prorrogação do prazo de conclusão da obra, razão pela qual, inexistiria atraso de obra a ensejar o dever de indenizar.

Arrazoa que o contrato de compra e venda do imóvel foi livremente pactuado entre as partes ora litigantes, inexistindo vício de consentimento ou qualquer irregularidade a justificar a nulidade de suas disposições.

Aduz inexistir comprovação da ocorrência de qualquer dano a esfera moral do autor/apelado, razão pela qual, seria incabível a condenação em danos morais, visto que estes não podem ser presumidos, bem como que
quantum
indenizatório teria sido fixado em importe exacerbado.

Argui que a condenação em lucros cessantes não pode ser consubstanciada em mera expectativa ou mesmo presumida, exigido objetiva comprovação de sua ocorrência para que seja configurada a obrigação reparatória, salientando ainda a impossibilidade de inversão da multa moratória e a sua cumulação com lucros cessantes.

Pleiteia, assim, pelo provimento do recurso de apelação para que seja reformada a sentença vergastada, julgando-se totalmente improcedente a pretensão exordial.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Após distribuição, coube-me a relatoria do feito.

Instadas as partes sobre a possibilidade de conciliação (ID 7020344), a mesma restou infrutífera, conforme certidão ID 8075789.

É o relatório.

VOTO

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados os pressupostos processuais subjetivos e objetivos deduzidos pela apelante, tenho-os como regularmente constituídos, razão pela qual conheço do recurso, passando a proferir voto.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal à legalidade das cláusulas de tolerância previstas em contrato; a ocorrência ou não atraso na conclusão da obra a ensejar reparação de natureza material e moral; a adequação do
quantum
indenizatório; bem como a legalidade ou não da inversão da multa moratória e sua cumulação com lucros cessantes.

Das Cláusula de Tolerância

Prima facie
, acerca da legalidade das cláusulas de tolerância, sabe-
se que o contrato referente a aquisição de unidade imobiliária, como no caso em comento, materializa uma relação entre as partes de natureza consumerista.

Assim, tratando-se de relação de consumo, é vedada a estipulação de cláusula contratual que exija do consumidor ônus sobremodo desvantajoso em relação ao fornecedor e implique em desequilíbrio na relação contratual, nos termos do art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Outrossim, não se evidencia ilegal a disposição em contrato de
cláusula

de

tolerância que prevê o elastecimento do prazo para entrega do imóvel pelo período de
180 (cento e oitenta) dias
,
visto que a
lém de se tratar de prática comum no âmbito imobiliário
, considerando
os inúmeros fatores a ensejarem alterações no andamento da edificação, tais como intempéries, atraso por parte dos fornecedores de materiais,
imprevistos inerentes a execução da obra, considera-se, ainda, que nessa hipótese tal
possibilidade de prorrogação teria sido livremente pactuada pelos contratantes
.

Este é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme julgado,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA JUNTO AS CONSTRUTORAS RÉS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. SENTENÇA JULGANDO PROCEDENTE A AÇÃO. CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES NO MONTANTE DE R$ 1100,00 (MIL E CEM REAIS) POR MÊS DE ATRASO E DANOS MORAIS NO IMPORTE DE R$ 11.820,00 (onze mil oitocentos e vinte reais.[...]. PELO TEMPO QUE A RECORRIDA DEIXOU DE USUFRUIR DO IMÓVEL, EM VISTA DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
ATUALMENTE TODOS OS CONTRATOS, INDISTINTAMENTE, PREVEEM CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO DA DATA DE ENTREGA, QUE, EM REGRA, É DE ATÉ 180 (CENTO E OITENTA) DIAS, PRAZO ESTE ENTENDIDO COMO RAZOÁVEL PELA JURISPRUDÊNCIA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. RAZÃO AS APELANTES QUANTO A CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(2017.01081387-15, 171.886, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-03-13, Publicado em 2017-03-21). (Grifei).

Da mesma forma tem se posicionado a jurisprudência dos demais Tribunais pátrios:

CIVIL. PROCESSO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLAUSULA COM PREVISÃO DE MAIS DE UM PRAZO. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA DE TOLERANCIA. VALIDADE. MORA CONFIGURADA. LUCROS CESSANTES DEVIDOS.
1. Na existência de cláusula contratual que estabelece mais de um prazo para a entrega do imóvel, esta deve ser interpretada de maneira mais favorável ao consumidor, à luz do artigo 47 do CDC. 2. É válida a cláusula de tolerância de 180 dias prevista contratualmente, porquanto a construção civil, comumente, se depara com imprevistos referentes à mão de obra, fornecimento de materiais, dentre outros, razão pela qual não se vislumbra abusividade na referida cláusula de prorrogação quanto ao prazo de entrega da obra.
3. Aplica-se a presunção de dano ao adquirente, nas hipóteses em que a entrega de imóvel não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador suportou lesão em seu patrimônio, devendo ser, portanto, ressarcido financeiramente. 4. O atraso na entrega do imóvel, por fato atribuível à construtora, confere ao promitente-comprador o direito à indenização por lucros cessantes decorrentes da não fruição do bem no período da mora da promitente-vendedora. 5. Recurso parcialmente provido.

(TJ-DF - APC: 20130710098369 DF 0009496-12.2013.8.07.0007, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/03/2015, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 19/03/2015).
(Grifei).

RECURSO INOMINADO. IMOBILIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA POR PRAZO SUPERIOR AO PRAZO DE TOLERÂNCIA (180 DIAS) CONTRATADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS. CLÁUSULA PENAL UNILATERAL. INVERSÃO DA MULTA LIMITADA A 2%. ART. 51, INCISO XII DO CDC.
O prazo estabelecido para a entrega do imóvel foi em 30/03/2012 (fl. 24), com previsão de tolerância de 180 dias (fls. 36). Assim, verifica-se que a parte recorrida detinha expectativa receber o bem em setembro de 2012, tendo sido entregue somente em 07/06/2013 (fl. 101). Tendo em vista a complexidade da obrigação da contratada (execução de obra), a estipulação de prazo de 180 dias de tolerância para seu cumprimento mostra-se legítima e razoável, uma vez que decorre da previsibilidade ocorrências de contratempos inerentes à atividade da construção civil
. Não obstante a legalidade da cláusula de tolerância de prazo, o atraso, no caso concreto, resta configurado a partir de 30/09/2012, impondo-se à recorrida o dever de indenizar os prejuízos sofridos pela recorrente no período de 30/09/2012 a 07/06/2013, sobretudo em razão da comprovada necessidade de aluguel de imóvel no período. [...]. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-RS - Recurso Cível: 71004636973 RS, Relator: Fabiana Zilles, Data de Julgamento: 30/09/2014, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/10/2014).
(Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.APELO
1: CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - LEGALIDADE - PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE NÃO ULTRAPASSOU O MERO DISSABOR - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO
- COMISSÃO DE CORRETAGEM - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES, ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ - RECURSO NÃO PROVIDO.APELO 2: LEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ QUANTO AO PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS COM CORRETAGEM - DESPESA DE RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA, QUE EFETIVAMENTE CONTRATOU OS SERVIÇOS DO CORRETOR PARA INTERMEDIAR AS VENDAS - DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES - REPARAÇÃO DEVIDA, NA FORMA DE ALUGUERES - PREJUÍZO PRESUMIDO - INVERSÃO DA MULTA CONTRATUAL DE 2% E JUROS DE MORA POR INADIMPLEMENTO - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PLEITO DE MINORAÇÃO - NÃO CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É lícita a cláusula de tolerância que estabelece o prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, independentemente de comprovação de caso fortuito ou força maior.
2. Em que pese a expectativa frustrada pelo inadimplemento ser apta a trazer abalo emocional, o atraso na entrega pelo prazo de 2 meses não se afigura como abalo psíquico ensejador de dano moral.

(TJ-PR - APL: 13611631 PR 1361163-1 (Acórdão), Relator: Prestes Mattar, Data de Julgamento: 16/06/2015, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1594 29/06/2015).
(Grifei).

Nesta senda, verifica-se que a previsão de prorrogação por 180 (cento e oitenta) dias do prazo de entrega da unidade imobiliária, já objetiva compensar a ocorrência de fatos inerentes a construção civil que eventualmente possam ensejar o retardamento da obra, razão pela qual, se revela abusiva a previsão de prorrogação ilimitada do prazo de conclusão.

Desse modo, o exame da ocorrência ou não de atraso na entrega da unidade imobiliária a originar o dever de reparação material e moral, deve levar em conta o exaurimento do prazo inicial, acrescido apenas do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, previsto contratualmente, consoante, aliás, já perfilhado pelo juízo primevo na sentença objurgada.

Dos Danos Materiais

Acerca dos danos materiais (lucros cessantes),
decorre do reconhecimento da mora

da construtora, quando do atraso na

entrega do bem além da tolerância contratual,

configurada de plano a partir do encerramento

deste, sendo devidos alugueis, a título de

lucros cessantes, como medida objetiva de

aferição daquilo que o comprador/apelado

teria obtido se a entrega tivesse sido tempestivamente efetuada.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito assentou a presunção em favor do consumidor quanto a incidência de lucro cessante, quando derivados do atraso na entrega do imóvel, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO COM APLICAÇÃO DE MULTA.
1
. Nos termos da jurisprudência consolidada

neste Sodalício, a inexecução do contrato de

compra e venda, consubstanciada na ausência de

entrega do imóvel na data acordada, acarreta

além da indenização correspondente à cláusula

penal moratória, o pagamento de indenização por

lucros cessantes pela não fruição do imóvel

durante o tempo da mora da promitente

vendedora.
Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento com aplicação de multa

(AgRg no AREsp 525.614/MG, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 25/08/2014). (Grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES.
1.
Esta Corte Superior já firmou entendimento

de que, descumprido o prazo para entrega do

imóvel objeto do compromisso de compra e venda,

é cabível a condenação por lucros cessantes,

havendo presunção de prejuízo do promitente comprador.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1319473/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/12/2013). (Grifei).

Outrossim, acerca da variação percentual entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) do valor do imóvel, essa é consagrada pela jurisprudência pátria como referencial para o cálculo dos alugueres que o adquirente do bem deixou de auferir por força do retardo da construtora

Nesse sentido, recente julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. PERCENTUAL DE 1% DO VALOR DO IMÓVEL SE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. CLÁUSULA PENAL E LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E NÂO PROVIDO.
1. As partes firmaram contrato de promessa de compra e venda para aquisição de um apartamento, tendo o prazo se esgotado sem que a agravante realizasse a entrega do imóvel ao agravado. 2. Em função dessa violação contratual, o juízo a quo determinou às agravantes que pagassem, a título de lucros cessantes, 1% (um por cento) do valor do imóvel; determinou que fosse aplicada a taxa de correção pelo INCC ou IPCA, sobre o saldo devedor, sendo aplicado o menor
; por fim, deferiu o pedido para que a os agravantes pagassem mensalmente 0,5% por cento do valor do imóvel, referente à cláusula penal, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil reais). 3. Agiu corretamente o juízo de primeiro grau ao deferir o pedido de tutela antecipada em relação ao pagamento de lucros cessantes, tendo em vista que o atraso na entrega do empreendimento é fato incontroverso e, portanto, a concessão da tutela para pagamento de lucros cessantes independe da demonstração de perigo de dano. 4. Em relação ao argumento de que no contrato já havia previsão de pagamento de 0,5% do preço da unidade e que, portanto, não caberia o pagamento de alugueis mensais, não se sustenta, pois, tal previsão refere-se a cláusula penal, cuja natureza é distinta da dos lucros cessantes e portanto, podem cumular.
5. Considero justo e razoável o percentual de 1% (um por cento) sobre o valor do imóvel indicado no contrato, razão pela qual mantenho o valor do pagamento de lucros cessantes estabelecido na decisão agravada.
6. As agravantes alegam a impossibilidade de substituição do índice de correção monetária, alegando que deve ser aplicado o INCC, por ser o índice contratualmente adotado. 7. Contudo, a partir do transcurso da data limite prevista no contrato para entrega do imóvel é cabível a utilização do IPCA, quando este é mais vantajoso para o consumidor em relação ao INCC. 8. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(2017.03777104-45, 180.167, Rel. JOSE MARIA TEIXEIRA DO ROSARIO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-08-08, publicado em 2017-09-05).
(Grifei).

Destarte, adequada revela-se a fixação de lucro cessantes no caso em apreciação, não se evidenciando excessivo o montante de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) fixados na sentença primeva, importe que em aluguéis correspondem a pouco mais de 0,5 (meio por cento) do valor do imóvel, encontrando-se, portanto, dentro do percentual consagrado pela jurisprudência pátria.

Do Dano Moral

No que concerne a alegação do apelante de que
o descumprimento contratual configuraria mero dissabor, inexistindo lesão ao estado emocional, psíquico ou a personalidade dos requerentes/apelados, que justifique a fixação de indenização a título de dano moral.

Cumpre destacar
que a caracterização do dever de indenizar, condiciona-se, inafastavelmente, a presença
dos elementos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam, o dano, o ato ilícito, e o nexo de causalidade entre ambos.

Noutras palavras, a indenização a título de dano extrapatrimonial, pressupõe a existência de três aspectos indispensáveis: a ilicitude do ato praticado, visto que os atos regulares de direito não ensejam reparação; o dano, ou seja, a efetiva lesão suportada pela vítima e o nexo causal, sendo este a relação entre os dois primeiros, o ato praticado e a lesão experimentada.

Nesse sentido, preleciona a doutrina civilista pátria:

"Consiste a responsabilidade civil na obrigação que tem uma pessoa - devedora - de reparar os danos causados a outra - credora - dentro das forças de seu patrimônio, em decorrência de um ato ilícito ou de uma infração contratual. Visa ela, pois, a recompor o patrimônio do lesado ou compensá-lo pelos danos sofridos, desde que comprovado o nexo causal entre o ato praticado e o prejuízo da vítima".

(FELIPE, Jorge Franklin Alves.
Indenização nas Obrigações por Ato Ilícito
. 2. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, p. 13).

O dano moral, portanto, é lesão que integra os direitos da personalidade, tal como o direito à vida, à liberdade, à intimidade, à privacidade, à honra (reputação), à imagem, à intelectualidade, à integridade física e psíquica, de forma mais ampla a dignidade da pessoa humana.

Nessa esteira, tem-se que configura dano moral aquela lesão que, excedendo à normalidade, interfere intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

O diploma cível pátrio estabelece expressamente em seu art. 186, a possibilidade de reparação civil decorrente de ato ilícito, inclusive nas hipóteses em que o dano seja de caráter especificamente moral.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

No caso
sub examine
, o Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária firmado entre as partes em 05/02/2011 estabeleceu como prazo de entrega da obra dezembro de 2012, o que, acrescido do prazo de tolerância de 180
(cento e oitenta) dias previsto no ajuste, configura como limite para conclusão do empreendimento o mês de junho de 2013.

Ocorre que até o ajuizamento da ação, ou seja, fevereiro de 2018 ainda não havia sido entregue,
de forma que considerando o aludido período, já resta
ultrapassado o termo originário para a entrega das chaves, exaurindo-se, inclusive o prazo de 180 (cento e oitenta)
de tolerância, restando, portanto,
incontroverso nos autos a não entrega do imóvel adquirido ao apelado na data aprazada e, por conseguinte o inadimplemento contratual da construtora apelante.

Com efeito, o inadimplemento contratual, consubstanciado na injustificada ausência de entrega do imóvel, não pode ser considerado mero dissabor, uma vez que a aquisição de um bem dessa monta cria uma justa expectativa de uso pelos adquirentes, de modo que a sua frustração, sem dúvida enseja efetivo abalo moral suscetível de indenização.

Acerca da possibilidade de reconhecimento de dano moral quando do atraso pela construtora na entrega da obra, assim tem se posicionado este Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRELIMINAR. JUNTADA DE DOCUMENTO NA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CARACTERIZADO COMO DOCUMENTO NOVO NOS TERMOS DO ART. 397, CPC/73 (ART. 435 DO CPC). PRECLUSAO CONFIGURADA. DOCUMENTO DESCONHECIDO. MÉRITO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO IMPUGNADA.
AUSÊNCIA DE PROVA DA ENTREGA EFETIVA DO LOTE ADQUIRIDO. MORA CARACTERIZADA. PREJUÍZO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTE DO STJ. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. DANO MORAL EXISTENTE. SENTENÇA MANTIDA.
Recurso conhecido e desprovido.

(2017.01834024-70, 174.393, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-05-08, publicado em 2017-05-09)
(Grifei).

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA POR PARTE DA CONSTRUTORA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INCONTESTE QUE A RECORRIDA ARCOU COM TODAS AS OBRIGAÇÕES PREVISTAS NO CONTRATO E, POR OUTRO LADO, DEIXOU DE USUFRUIR O BEM ADQUIRIDO NA DATA ACORDADA, O QUE SEM DÚVIDA CAUSOU-LHE PREJUÍZO FINANCEIRO, ESTANDO CONFIGURADO OS DANOS MATERIAIS. POSSÍVEL A CUMULAÇÃO DE MULTA PENAL E INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES, CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
QUANTOS AOS DANOS MORAIS, DESCABIDO SERIA IMAGINAR QUE O ATRASO NA ENTREGA DA OBRA SEM MAIORES EXPLICAÇÕES, TENHA OCORRIDO SEM QUALQUER ABALO A AUTORA/APELADA, QUE DEPOSITOU NA RECORRENTE A CONFIABILIDADE DE UM NEGÓCIO JURÍDICO DOS MAIS SIGNIFICATIVOS,
A AQUISIÇÃO DE SUA MORADIA. MERECE AINDA IMPORTÂNCIA O FATOR DA “CHANCE PERDIDA”, QUE IMPLICA NA FRUSTRAÇÃO DO NEGÓCIO ALMEJADO, ISTO É, NA NÃO CONCRETIZAÇÃO DO NEGÓCIO ESCOLHIDO, EM DETRIMENTO DE OUTROS. VALIDADE DA CLÁUSULA DE 180 (cento e oitenta) dias. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR AFASTADO, DEVENDO SER REAJUSTADO PELO INCC (índice nacional de custo de construção). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(2017.01736900-54, 174.323, Rel. GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-04-24, Publicado em 2017-05-04). (Grifei).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS REPRESENTADOS PELO (LUCRO CESSANTE). PREJUÍZOS PRESUMIDOS (PRECEDENTES - STJ). RESCISÃO DO CONTRATO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RECURSO DESPROVIDO.
A r. Sentença foi minudente ao explicitar na sua linha argumentativa. Examinou todos os pontos importantes para o deslinde da questão, expondo de forma clara e suficiente as razões de seu convencimento. Dano moral configurado. Verba indenizatória arbitrada no importe de R$ 20.000,00 (Vinte mil reais), acrescida de juros de mora de 1% (um por cento), ao mês desde a citação (art. 405 do Código de processo Civil) e correção monetária pelo INPC, desde a sentença, obedece aos parâmetros atinentes aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade. (Precedentes).
Dano Material representado pelo lucro cessante. A jurisprudência emanada dos Tribunais Pátrios dentre estes o Colendo STJ, é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador. Esta indenização corresponde à privação injusta do uso do bem e encontra fundamento na percepção dos frutos que lhe foi subtraída pela demora no cumprimento da obrigação, e independe da finalidade afirmada pelos autores. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova. (Precedentes). A fixação de lucros cessantes nessas hipóteses de inadimplemento no atraso na entrega de imóvel encontra respaldo na jurisprudência pátria, que vem acolhendo diversas medidas de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de compra e venda de imóvel adquirido na planta, quando fica demasiadamente oneroso para uma das partes, por força da mora na entrega do imóvel pela outra, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta e. Corte TJPA. Desse modo, correta a decisão que arbitrou lucros cessantes a título de alugueis, pois é prática comum do mercado imobiliário. A fixação referente a 0,5% do valor do bem (na época do atraso) desde o vencimento do prazo de entrega, considerada a prorrogação de 180 dias (em agosto de 2014), até a data da efetiva devolução do montante pago anteriormente, tendo em vista a rescisão contratual, atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo justa, não se afigurando exacerbado. Não merece acolhida a irresignação das Empresas Apelantes. À unanimidade, nos termos do voto do Relator, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação. Confirma-se na integralidade a r. sentença a quo, nos termos da fundamentação exposta.

(2017.02644652-73, 177.154, Rel. LEONARDO DE NORONHA TAVARES, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 2017-06-19, publicado em 2017-06-26). (
Grifei).

Revela-se, portanto, assente os prejuízos suportados pelo apelado, sendo evidente a frustração deste, que investiu seus recursos e sonhos para adquirir um imóvel residencial, e passou longo lapso temporal sem receber e utilizar o bem, de modo que o descumprimento do contrato ocasionou frustração substancial a estes, sendo fato gerador de danos morais os sofrimentos que transcendem meros aborrecimentos cotidianos.

Deste modo, entendo que ficou configurada a existência do abalo moral que ultrapassa o mero dissabor e simples aborrecimento, ensejando o dever de indenizar, nos termos dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil, não merecendo reparo a decisão atacada nesse ponto.

Do
Quantum Indenizatório

Noutra ponta, é oportuno salientar que o
quantum
indenizatório fixado a título de dano moral no decisum
ad quo
, demonstra-se razoável e proporcional a extensão do dano sofrido pelo ora apelado.

Como é sabido, a justa definição do importe indenizatório a ser estabelecido em sede dano extrapatrimonial, é sempre uma questão de significativa complexidade, uma vez
que inexiste critério objetivo para determinação exata do valor adequado a compensar a dor, o constrangimento, e as demais correlatas lesões a personalidade da pessoa atingida.

Nesta senda, imperioso é o ensinamento de Teresa Ancona Lopes de Magalhães:

"A ofensa derivada de lesão a um direito da personalidade não pode ficar impune e, dentro do campo da responsabilidade civil, a sua reparação tem que ser a mais integral possível para que, caso não possam as coisas voltar ao estado em que se encontravam antes, tenha a vítima do dano, pelo menos alguma satisfação ou compensação e, dessa forma, possa ver minorado o seu padecimento".

(
MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de.
O Dano Estético
. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais).

Na verdade, o objetivo da indenização pecuniária decorrente de dano moral,
não é repor um desfalque patrimonial, mas representar para o lesionado uma satisfação igualmente moral ou, que seja, psicologicamente capaz de neutralizar ou mitigar em parte o sofrimento impingido.

Como aponta com maestria a eminente civilista Maria Helena Diniz:

"A reparação do dano moral, em regra, é pecuniária, visando neutralizar os sentimentos negativos compensando-os com alegria. O dinheiro seria apenas um lenitivo, que facilitaria a aquisição de tudo aquilo que possa concorrer para trazer ao lesado uma compensação por seus sofrimentos”.

(
DINIZ, Maria Helena.
Anotações. Código Civil anotado
. São Paulo: Ed. Saraiva).

Inexistindo fundamento para a mensuração objetiva do
quantum
, deve o julgador arbitrá-lo mediante estimativa que considere a necessidade de, com a quantia, minorar a lesão imposta ao ofendido, sem, contudo, assentar-se em elementos unicamente subjetivos.

Impõe-se, assim, a adoção de critérios mínimos de balizamento para fixação do valor de indenização. Nessa esteira, a doutrina civilista hodierna, elenca além dos tradicionais elementos compensatório e punitivo, a necessidade de se aferir a gravidade do fato, a culpabilidade do agente, a possível culpa concorrente da vítima, a condição econômica do agente e as condições pessoais do ofendido.

Dessa maneira, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, ainda em atenção as peculiaridades do caso em análise, demonstra-se perfeitamente adequado o
quantum
indenizatório perfilhado na decisão recorrida, no montante de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), observando os parâmetros estabelecidos por este Tribunal de Justiça em casos similares, conforme julgados
in verbis
:

APELAÇÃO. Compromisso de Compra e Venda de Imóvel – Ação de indenização por danos materiais e morais – Parcial procedência – Preliminar de ilegitimidade ad causam da coautora Lauriane – Existência de pertinência subjetiva com relação ao pedido de indenização por danos morais – Preliminar afastada –
Atraso na entrega do imóvel – Descumprimento contratual caracterizado – Culpa da ré reconhecida – Período da mora fixado de 01/04/2014 a 06/10/2014
– INCC – Inexistência de abusividade na incidência durante o período de construção da obra – Necessidade de substituição por índice mais vantajoso ao consumidor durante o período de atraso na entrega da obra –
Danos morais – Ocorrência – Quantum indenizatório fixado com razoabilidade e proporcionalidade em R$ 10.000,00 para cada autor
– Honorários sucumbenciais majorados, a teor do art. 85, § 11, do CPC – Sentença parcialmente reformada – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10119047520158260001 SP 1011904-75.2015.8.26.0001, Relator: Jair de Souza, Data de Julgamento: 17/10/2019, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/10/2019). (Grifei)

Inversão da cláusula penal

Ressalta a apelante a impossibilidade de inversão da cláusula penal em favor do recorrido.

Como se sabe, o Colendo STJ, por meio de julgamento do REsp n.º 1631485/DF, em sede de repercussão geral (Tema 971), decidiu que é possível a inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento da construtora/incorporadora, pelo atraso na entrega, devendo as obrigações heterogêneas serem convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
Acórdão 1223993
, 00111568220158070003, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no DJE: 22/1/2020.

No mesmo sentido, é o julgado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA - PRORROGAÇÃO - VALIDADE - JUROS E MULTA POR ATRASO - INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR - DANO MORAL. Lícita a cláusula que estipula a prorrogação do prazo para a entrega de imóveis, porquanto estabelecida de forma proporcional. Há que se validar a prorrogação, justamente diante dos elementos variáveis que envolvem a construção civil o que torna justificável a inserção de tal cláusula em contratos de construção civil. Havendo dois prazos distintos, deverá ser considerada para entrega do imóvel a data mais favorável ao consumidor. Embora o descumprimento contratual não seja apto a configurar indenização por dano moral, o atraso sem justificativa na entrega do imóvel não se trata de mero dissabor, ensejando o ressarcimento do dano moral. Mostra-se extremamente desproporcional a previsão de punição em decorrência do descumprimento do contrato tão somente em benefício da promitente vendedora, razão pela qual, visando a dar tratamento igual às partes contratantes deve a penalidade ser invertida e fixada em favor do consumidor. (TJ-MG - AC: 10079120698190001 MG, Relator: Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 01/12/2016, Data de Publicação: 07/12/2016)

Lucros cessantes cumulados com a cláusula penal

Sustenta que os lucros cessantes não seriam devidos porque existe clausula penal que já prevê a indenização em caso de atraso na entrega do bem, sob pena de bis in idem.

Os lucros cessantes representam os ganhos que o apelado razoavelmente deixou de auferir em razão do descumprimento contratual, devendo o juiz se valer do princípio da razoabilidade para arbitrar o valor da indenização, nos termos do art. 402 do CC.

Desse modo, a reparação material, na hipótese, ficou assentada em parcela única no percentual de 2% (dois por cento) do valor principal, a teor do disposto na cláusula
terceira, item 3.1
, do Contrato entabulado entre as partes, sendo considerado como “valor principal”, o montante efetivamente pago pelos compradores.

Com efeito, acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, delineou a controvérsias existente, perfilhando que a “
cláusula moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”, consoante julgado paradigmático, in verbis:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS
. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(STJ - REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). (Grifei).

A posição firmada pela Corte da Cidadania no julgado supramencionado, originou os Temas 970 e 971, com o seguinte preceito:

STJ – Tema 970:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

STJ – Tema 971:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Depreende-se, assim, que
a cláusula penal moratória não poderá ser cumulada com lucros cessantes, visto que ambos os institutos possuem a mesma finalidade de compensar os prejuízos decorrentes do descumprimento do contrato na entrega do bem, de igual modo, estando esta prevista em contrato, o seu comando deve ser observado desde que estipulado em valor razoável.

Noutras palavras, perfilhou o Superior Tribunal de Justiça que havendo expressa previsão de cláusula penal moratória em contrato, deve esta prevalecer para efeito de reparação material nas hipóteses de inadimplemento da construtora, desde que, esteja esta
estabelecida em valor equivalente ao locativo.

No caso em exame, entretanto, verifica-se que a cláusula penal moratória convencionada, revela-se incapaz de ressarcir os prejuízos efetivamente suportados pelo apelado decorrentes do atraso na entrega do imóvel, na medida em que tem como base de incidência o valor atualizado do imóvel, impondo-se assim a prevalência, na hipótese, dos lucros cessantes.

Acerca da matéria, já se pronunciou este Egrégio Tribunal de Justiça, consoante precedente,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. PRELIMINAR DE JULGAMENTO DO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO ÀS FLS. 104-106. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ANÁLISE E REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES ARGUIDAS. MÉRITO. VALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE TOLERÂNCIA ESTIPULADA. LIMITE DE 180 DIAS. EFETIVO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA FIXADO. AFASTADA A ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FATO DE TERCEIRO COMO CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL. AUSÊNCIA DE PROVAS DEMONSTRATIVAS DA SUA OCORRÊNCIA.
CABÍVEIS OS LUCROS CESSANTES PLEITEADOS. PREJUÍZO PRESUMIDO. ENTENDIMENTO DO STJ. MULTA CONTRATUAL PREVISTA PELO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CLÁUSULA 5ª. NÃO-CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. RECENTE JULGADO DO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1635428/SC). AFASTADA A INCIDENCIA DA CLÁUSULA PENAL E IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO DOS LUCROS CESSANTES PELA DEMANDADA/APELANTE
. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO- CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

(TJ/PA – AP 2019.04574577-33, 209.300, Rel. MARIA DO CEO MACIEL COUTINHO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04-11-2019, Publicado em 06-11-2019). (Grifei).

No mesmo sentido, vejamos precedentes dos demais Tribunais pátrios:

DIREITO DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. ATRASO CONFIGURADO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DOS VALORES PAGOS.
LUCROS CESSANTES. VALOR DO ALUGUEL. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. TEMA 970 E 971 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSOS REPETITIVOS. [...] 5. A inversão da cláusula moratória não pode ser realizada de forma simples e direta, mas deve ter como objetivos o equilíbrio contratual e a ponderada indenização do consumidor, ou seja, ser correspondente ao prejuízo realmente sofrido com a demora ocasionada pela parte contrária. 6. A indenização pode ser representada pela inversão da cláusula ou fixação de lucros cessantes, mas não de forma cumulativa, porém deve corresponder à razoável quantia que o consumidor deixou de receber a título de aluguel ou deixou de ganhar devido ao atraso na entrega do imóvel. Esse foi o entendimento consubstanciado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos recursos repetitivos sob os temas 970 e 971.
7. A jurisprudência tem fixado, em linhas gerais, que os percentuais entre 0,5% e 1% do valor total do imóvel, a cada mês de atraso, representam aproximadamente a média do imóvel alugado. 8. O prejuízo devido ao período de mora, consistente no valor de mercado dos aluguéis do imóvel, qualifica-se em dano presumido, não sendo necessário que o consumidor prove a materialização da sua ocorrência. 9. Apelação parcialmente provida.

(TJ-DF - 00405877020158070001, Relator: HECTOR VALVERDE, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no DJE: 5/12/2019). (Grifei).

CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO DE MULTA MORATÓRIA DE 0,25% DO VALOR DO CONTRATO E DANO MORAL. DUPLO APELO. ATRASO INJUSTIFICADO. DANOS EMERGENTES E
CLÁUSULA PENAL
MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ CARACTERIZADA. AMBOS OS RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME. 1. As causas apresentadas pela ré com o intuito de justificar o atraso na entrega do imóvel (por aproximadamente 8 meses) são situações totalmente factíveis e previsíveis, constituindo assim risco da atividade e não caso fortuito ou força maior. 2. As despesas com projeto de decoração não guardam qualquer relação com o atraso na entrega do imóvel. O contrário seria admitir que se o imóvel tivesse sido entregue no prazo, o autor necessariamente não celebraria um projeto de decoração para o seu novo apartamento, o que não faz sentido.
3. Verifica-se que o autor pleiteia a cumulação da cláusula penal com a indenização por danos emergentes (aluguéis). Sobre o caso, incide a tese recentemente assentada, em sede de recurso repetitivo, no Tema n. 970 (REsp 1.635.428/SC) a qual prevê que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, sob pena de bis in idem. 4. Devida a Indenização pelas perdas e danos, porém, não na forma requerida pelo autor (valor mensal de R$ 2.000,00 equivalente aos aluguéis de outro apartamento), eis que tal quantia é incompatível com o preço do imóvel objeto da lide (R$ 64.900,00). Por outro lado, a fixação de indenização no valor mensal de 0,25% do total pago na aquisição da unidade imobiliária, tal qual prevista no item 09.03 do contrato (fl.30), revela-se insuficiente. 5. O percentual consagrado na jurisprudência desta Corte para o arbitramento de indenização pela privação do uso do imóvel adquirido é 0,5% do valor atualizado da unidade, por mês de atraso. 6. Ante a impossibilidade de cumulação, a Construtora deve ser condenada ao pagamento dos danos emergentes (no percentual de 0,5% do valor do imóvel, por mês de atraso) em substituição à condenação imposta na sentença referente à multa moratória (0,25%), por se afigurar mais benéfico ao consumidor.
7. A frustração pelo atraso do imóvel, nas circunstâncias descritas nos autos, não gerou o dever de indenização, porquanto a parte autora deixou de demonstrar a ocorrência de circunstâncias excepcionais de afronta aos atributos de sua personalidade. (STJ- REsp 1631131/MG) 8. [...] .9. Apelo do autor parcialmente provido para condenar a Construtora ao pagamento de danos emergentes (no percentual de 0,5% do valor do imóvel, por mês de atraso) em substituição à multa moratória de 0,25% imposta na sentença. Apelo da ré provido em parte somente para, reformando a sentença, afastar a condenação em danos morais.

(TJ-PE - AC: 4400853 PE, Relator: Jovaldo Nunes Gomes, Data de Julgamento: 05/02/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/02/2020). (Grifei).

Assim, seguindo a linha de entendimento fixado em sede de recurso repetitivo, a sentença padece de reforma para afastar a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes, devendo prevalecer os lucros cessantes anteriormente fixados, posto que a clausula penal moratória se mostra insuficiente à reparação dos danos patrimoniais sofridos pelo recorrido.

Devolução integral dos valores pagos

Pontuam ainda a impossibilidade de devolução integral dos valores pagos pelo recorrido, devendo ser aplicada a cláusula de retenção no caso em comento.

Ocorre que, a rescisão da avença, como bem mencionou o magistrado
a quo
, enseja a devolução integral dos valores pagos pelos compradores, vedada a retenção de qualquer percentual estipulado em contrato de adesão.

Acerca da matéria, vejamos a redação do verbete sumular n.º 543, STJ, a qual decorre do julgamento de Recurso Repetitivo,
in verbis
:

Súmula 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Nessa direção os precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DOS IMÓVEIS. PARALISAÇÃO DAS OBRAS SEM PREVISÃO DE RETOMADA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA ACOLHENDO O PEDIDO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS
. RECURSOS DE AMBAS AS PARTES. 1. 3ª Ré (Fox Empreendimentos) alegando sua ilegitimidade, pois apenas prestou o serviço de consultoria imobiliária à 1ª e à 2ª Rés, não havendo inadimplemento de sua parte. Documento comprovando que a Ré autuou junto à PGD Realty Empreendimentos para a construção do projeto. Rejeição da preliminar. 2. Aduz ainda a nulidade da sentença por fundamentação deficiente. O decisum apreciou todas as alegações de fato e de direito, não sendo proferida decisão genérica, de forma que não há qualquer deficiência na sentença, sendo inaplicável o disposto no § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil. 3. 1ª e 2ª Rés que aduzem a necessidade de extinção do feito em razão da aprovação do pedido de recuperação judicial. Autores que ainda não possuem título executivo a justificar a extinção ou suspensão do feito. Inteligência do § 1º do art. 6º da Lei 11.101/2005.
4. Patente o descumprimento do contrato por parte das Rés, o que dá ensejo a rescisão do contrato com a devolução integral dos valores pagos pelos promitentes-compradores. Súmula nº 543 do STJ.
5. Recurso dos Autores pugnando pela fixação dos juros de mora a partir da citação e não do trânsito em julgado conforme estipulado na sentença. Acolhimento do recurso, visto que os Autores não deram causa aos fatos narrados. Aplicação do disposto no art. 405 do Código Civil. 6. Desprovimento dos recursos das Rés. Provimento do recurso dos Autores. (TJ-RJ - APL: 02654417720168190001, Relator: Des(a). JACQUELINE LIMA MONTENEGRO, Data de Julgamento: 07/05/2019, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes.
Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

2. Recurso especial não provido. (REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013)

(Grifos nossos)

No caso vertente, evidenciada a culpa da apelante pela não conclusão das obras no prazo estipulado, impõe-se a devolução integral dos valores pagos, como determinado na sentença, a qual segue orientação do verbete sumular n.º 543, STJ, em parcela única, por não ser culpa do recorrido.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,

reformando a sentença vergastada para tão somente afastar a condenação ao pagamento da multa contratual prevista em cláusula penal moratória, prevalecendo os aluguéis fixados à título de lucros cessantes, mantendo, outrossim, a sentença recorrida em seus demais termos.

É como voto.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES

Desembargadora – Relatora

Belém, 23/03/2022