Tribunal: TJPA
Processo: 0042285-26.2014.8.14.0301
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão julgador: RICARDO FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Privado
Assuntos: 10496 - Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2022-04-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RECURSOS DE AMBAS AS PARTES. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. RESPONSABILIDADE PELA CONSTRUÇÃO DO EMPREENDIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. CULPA CONCORRENTE. DEVOLUÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS. INOCORRÊNCIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESEMBOLSO. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, À UNANIMIDADE. 1. No momento da aquisição do imóvel, a Apelante figurava na qualidade de fornecedora (Construtora), não podendo, portanto, se escusar da responsabilidade pelo atraso da obra. Preliminar de Ilegitimidade Passiva. Rejeitada 2. O atraso injustificado na entrega do imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor acarreta o dever de restituição integral das parcelas pagas, quando da rescisão contratual. Entendimento sumulado pelo STJ. Hipótese dos autos, entretanto, em que apesar de incontroverso o atraso na entrega do imóvel, resta configurada a culpa concorrente dos adquirentes, ante o inadimplemento de diversas parcelas contratuais. Devolução parcial dos valores pagos que se impõe. Manutenção do percentual de 15% fixado em sentença. 3. Incabível a condenação das requeridas ao pagamento de indenização por danos materiais, correspondente aos valores gastos com aluguel e condomínio, quando configurada a culpa concorrente das partes. Aplicação da máxima de Exceção do Contrato não Cumprido. 4. Inocorrência de dano moral na hipótese dos autos, considerando que o atraso na entrega do imóvel, por si só, não justifica a indenização pleiteada. Precedentes do STJ. 5. No que diz respeito a correção monetária, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, "em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso" e, ainda, que a: “Correção monetária do preço a ser restituído pelo INCC até o ajuizamento da ação, por vinculado, à época, ao contrato de construção, e de acordo com a variação do INPC no período subseqüente, até o pagamento”. 6. Sucumbência recíproca. Hipótese dos autos em que autores e requeridas foram igualmente vencedores e perdedores, de forma que razoável que cada parte arque com metade das custas processuais e honorários advocatícios da parte adversa. 7. Recurso de Apelação dos autores CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, à unanimidade, para reconhecer a culpa concorrente pela rescisão contratual no presente caso, mantendo, porém, o percentual de 15% de retenção fixado em sentença, na linha da fundamentação. As parcelas pagas devem ser devolvidas imediatamente e em uma única parcela, com correção monetária calculada com base no INCC (índice previsto no contrato durante a fase de construção), desde o desembolso até o ajuizamento da ação e, depois, pelo INPC, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto. 8. Recursos de Apelação das requeridas CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, à unanimidade, tão somente, para redimensionar os ônus sucumbenciais, os quais serão rateados igualmente, considerando o decaimento por metade de cada parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0042285-26.2014.8.14.0301

APELANTE: ESPERANCA INCORPORADORA LTDA, CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA, ADRIANO DE CASTRO CARVALHO, MIDORI UEOKA CARVALHO

APELADO: ADRIANO DE CASTRO CARVALHO, MIDORI UEOKA CARVALHO, ESPERANCA INCORPORADORA LTDA, CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA

RELATOR(A):
Desembargador RICARDO FERREIRA NUNES

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSOS DE AMBAS AS PARTES. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. RESPONSABILIDADE PELA CONSTRUÇÃO DO EMPREENDIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES. CULPA CONCORRENTE. DEVOLUÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS. INOCORRÊNCIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESEMBOLSO. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, À UNANIMIDADE.

1.

No momento da aquisição do imóvel, a Apelante figurava na qualidade de fornecedora (Construtora), não podendo, portanto, se escusar da responsabilidade pelo atraso da obra. Preliminar de Ilegitimidade Passiva. Rejeitada

2.

O atraso injustificado na entrega do imóvel por culpa exclusiva do promitente vendedor acarreta o dever de restituição integral das parcelas pagas, quando da rescisão contratual. Entendimento sumulado pelo STJ. Hipótese dos autos, entretanto, em que apesar de incontroverso o atraso na entrega do imóvel, resta configurada a culpa concorrente dos adquirentes, ante o inadimplemento de diversas parcelas contratuais. Devolução parcial dos valores pagos que se impõe. Manutenção do percentual de 15% fixado em sentença.

3.

Incabível a condenação das requeridas ao pagamento de indenização por danos materiais, correspondente aos valores gastos com aluguel e condomínio, quando configurada a culpa concorrente das partes. Aplicação da máxima de Exceção do Contrato não Cumprido.

4.

Inocorrência de dano moral na hipótese dos autos, considerando que o atraso na entrega do imóvel, por si só, não justifica a indenização pleiteada. Precedentes do STJ.

5.

No que diz respeito a correção monetária, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, "
em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso
" e, ainda, que a: “
Correção monetária do preço a ser restituído pelo INCC até o ajuizamento da ação, por vinculado, à época, ao contrato de construção, e de acordo com a variação do INPC no período subseqüente, até o pagamento
”.

6.

Sucumbência recíproca. Hipótese dos autos em que autores e requeridas foram igualmente vencedores e perdedores, de forma que razoável que cada parte arque com metade das custas processuais e honorários advocatícios da parte adversa.

7.

Recurso de Apelação dos autores CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, à unanimidade, para reconhecer a culpa concorrente pela rescisão contratual no presente caso, mantendo, porém, o percentual de 15% de retenção fixado em sentença, na linha da fundamentação. As parcelas pagas devem ser devolvidas imediatamente e em uma única parcela, com correção monetária calculada com base no INCC (índice previsto no contrato durante a fase de construção), desde o desembolso até o ajuizamento da ação e, depois, pelo INPC, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto.

8.

Recursos de Apelação das requeridas CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS, à unanimidade, tão somente, para redimensionar os ônus sucumbenciais, os quais serão rateados igualmente, considerando o decaimento por metade de cada parte.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por ambas as partes em face da sentença proferida na Ação de Rescisão Contratual c/c pedido de Indenização por Danos Morais e Materiais movida por ADRIANO DE CASTRO CARVALHO e MIDORI UOEKA CARVALHO contra ESPERANÇA INCORPORADORA LTDA e CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA, que tramitou no juízo da 7ª Vara Cível e Empresarial da Capital.

Na exordial (ID 3699583), alegam os autores que, em 20/06/2009, firmaram Compromisso de Compra e Venda de unidade autônoma no Ed. Torre Residence e que o prazo de conclusão do empreendimento era 15/10/2012, já computada a cláusula de tolerância.

Afirmam que até a data de propositura da demanda, em 04/08/2014, a obra não foi entregue, sem que houvesse qualquer justificativa para tanto, o que lhe causou prejuízos materiais em razão de gastos com alugueis e taxas de condomínio. Aduzem, ainda, que receberam e-mail e telegrama da requerida, no qual foram cobrados valores abusivos, ante a incidência de juros e correção monetária sobre as parcelas, sob pena de extinção do contrato e adoção de medidas judiciais, mesmo diante da mora da ré.

Requerem a declaração de mora da parte ré, a partir de 16 de outubro de 2012, com o afastamento da mora dos autores; a declaração de abusividade e ilegalidade de cláusulas contratuais; a condenação das rés ao pagamento de danos morais e materiais correspondentes aos alugueis despendidos; a devolução dos valores pagos a título de intermediação imobiliária e; o distrato do contato com a restituição integral e imediata dos valores pagos, devidamente corrigidos. Com a inicial, juntou documentos.

Em sua contestação (ID 3699589), a parte ré alega que quando da propositura da demanda, o empreendimento já havia sido entregue, conforme habite-se e carta de vistoria técnica recebida pelo autor. Afirma que os autores não quitaram suas obrigações, restando na época, saldo devedor no valor de R$ 1.012.406,34 (um milhão, doze mil e quatrocentos e seis reais e trinta e quatro centavos), composto por inúmeras prestações vencidas e não pagas, o que levou a rescisão contratual por mora dos adquirentes. Arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva e a prescrição da pretensão de ressarcimento da comissão de corretagem e, no mérito, a regularidade das cláusulas contratuais; a inexistência de ilicitude e; a inexistência dos alegados danos morais e danos materiais. Juntou documentos.

Réplica à contestação apresentada (ID 3699594).

Após a apresentação de memoriais pelas partes, foi proferido julgamento da lide (ID 3699605) pela parcial procedência da demanda, com a seguinte parte dispositiva:

Com base no exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487 inc. I do CPC, para:

a) declarar a rescisão do contrato de compra descrito na exordial; b) declarar a abusividade da cláusula 10.1 b do contrato;

c) declarar a abusividade dos itens 10.8. caput e itens a, b e c da cláusula X do contrato, reduzindo o percentual de retenção para 15% (quinze por cento), que deverá incidir sobre o valor efetivamente pago pelos autores, devidamente atualizado com juros simples de 1% ao mês + correção monetária pelo IPCA-IBGE, contados da citação;

d) declarar a nulidade dos itens 10.8.1 e 10.8.2 do contrato, por serem abusivas, para determinar que a devolução de valores em favor dos autores seja feita mediante parcela única;

e) determinar a devolução dos valores efetivamente pagos pelos autores, devidamente corrigido (juros simples de 1% ao mês + correção monetária pelo IPCA-IBGE, contados da citação), mediante parcela única, com retenção da multa rescisória referente a 15% (quinze por cento) em favor da ré;

f) declarar que ambas as partes ficam livres e desembaraçadas de quaisquer ônus provenientes dos títulos representados pelas notas promissórias entregues à ré, as quais não poderão mais produzir seus efeitos a título de garantia, tornando-se inexigíveis, haja vista a solução definitiva da obrigação mediante sentença;

Em virtude da sucumbência recíproca, condeno os autores ao pagamento de 30% das custas e despesas processuais, mais honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor da condenação

Condeno, ainda, as rés ao pagamento de 70% das custas e despesas processuais, mais honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor da condenação.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Transitado em julgado, arquivem-se.

Belém, 09 de março de 2020.

Inconformada, CONSTRUTORA LEAL MOREIRA interpôs apelação (ID 3699606), afirmando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, a legalidade da cláusula de retenção de 50% do valor pago, prevista no contrato, em caso de rescisão por culpa do adquirente e a impossibilidade de restituição do valor em única parcela. Alega a inexistência de sucumbência recíproca, na medida em que teria sucumbido em parte mínima do pedido. Requereu o prequestionamento da matéria e o total provimento do recurso.

Por sua vez, a ré ESPERANÇA INCORPORADORA LTDA se insurgiu contra a sentença, requerendo que o percentual de retenção do valor pago pelo adquirente seja fixado em 25%, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como, que em sucumbência recíproca, as custas sejam rateadas igualmente entre as partes e os honorários advocatícios aumentados para 20%.

A parte autora também apresentou recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença no sentido de afastar a sua mora e consequentemente condenar as requeridas a devolução integral das parcelas pagas devidamente corrigidas e ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Apresentadas contrarrazões pela parte CONSTRUTORA LEAL MOREIRA LTDA (ID 3699611).

Coube-me o feito por distribuição.

É o relatório.

Belém, 21 de março de 2022.

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

VOTO

1.

Juízo de admissibilidade.

Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

2.

Preliminar de ilegitimidade passiva da Construtora Leal Moreira Ltda, suscitada no apelo da empresa requerida.

A apelante Construtora Leal Moreira LTDA sustenta a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, argumentando que o contrato de promessa de compra venda foi firmado tão somente com a Esperança Incorporadora LTDA, não possuindo a Construtora capacidade de entregar a unidade do empreendimento, objeto de discussão dos recursos.

Sem razão a apelante. Explico.

Primeiramente, cumpre pontuar que o imóvel objeto da demanda, a princípio foi objeto de contrato de promessa de compra e venda entre Esperança Incorporadora e os autores, porém, analisando os autos, observa-se que embora a Construtora Leal Moreira Ltda estivesse ausente como parte contratante, seu logotipo constou nos documentos juntados aos autos pertinentes à comunicação sobre a aquisição ID 369585 e 369586, atuando como verdadeira parceira da Esperança Incorporadora e, além disso, referida construtora foi responsável direta pela construção do empreendimento, o que, ao meu ver, legitima sua participação no polo passivo da demanda.

Ante tais considerações, REJEITO a preliminar.

3.

Razões recursais.

Compulsando os autos, verifico restar incontroverso o interesse das partes na rescisão contratual; a ocorrência de atraso na entrega do empreendimento e a inadimplência dos autores em relação a algumas parcelas do contrato. Pende discussão acerca da culpa pelo distrato e das consequências advindas da mora, uma vez que, dependendo de quem deu causa ao desfazimento, será distinta a forma de restituição (total ou parcial) das parcelas pagas.

De forma didática, passo a analisar os pontos arguidos pelas partes.

3.1. Da Culpa pela rescisão contratual.

O magistrado de primeira instância reconheceu o efetivo atraso da obra, na medida em que o prazo para a entrega do imóvel seria em 18/04/2012, computado o prazo de tolerância, sendo que o habite-se apenas foi emitido em 10 de junho de 2014, tendo os réus entrado em mora pelo atraso na entrega da obra.

Não obstante, entendeu o juízo a quo que a parte autora entrou em mora anteriormente, desde fevereiro de 2012, data de pagamento da última parcela, conforme espelho de pagamento juntado aos autos, de forma que a culpa exclusiva pela rescisão contratual seria dos autores. Em consequência, determinou a retenção de 15% dos valores pagos.

Inconformados, os autores, ora apelantes, afirmam o equívoco da sentença sob o argumento de que o simples atraso no pagamento não pode implicar na constituição automática em mora, impondo-se a intimação pessoal da parte, por se tratar de situação de mora “ex persona”, além de previsão expressa no contrato, o que não teria ocorrido no caso. Em razão disto, e ante o afastamento da mora, requer a reforma da sentença com a devolução integral e imediata das parcelas pagas, além do ressarcimento dos alugueis e pagamento dos danos morais, conforme requerido.

As requeridas, por sua vez, requerem a observância do percentual de retenção previsto no contrato, ou o percentual de 25% admitido como razoável pela jurisprudência pátria. Isto, sob o argumento de que a culpa pelo distrato é exclusiva dos autores, em razão da inadimplência no pagamento das parcelas contratadas. Passo a analisar.

A meu ver, como dito, resta incontroverso o inadimplemento contratual da vendedora, no que se refere ao atraso na entrega da unidade habitacional por mais de dois anos, o que caracteriza ilícito capaz de justificar sua responsabilização por defeito na prestação de serviços, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor , e afasta a ocorrência de culpa exclusiva dos autores

Entretanto,
in casu
, não há dúvidas de que mesmo antes do atraso na entrega do empreendimento, os autores se encontravam inadimplentes na quitação da avença, restando pendentes de pagamento, quando da entrega do empreendimento, parcelas referentes aos meses de junho e setembro de 2010; maio, junho e dezembro de 2011 e todas as demais que tiveram vencimento após 10 de fevereiro de 2012, conforme levantamento financeiro do cliente (ID3699585, pág. 4).

Não merecem acolhimento os argumentos trazidos pela parte autora, no sentido de que a sua mora estaria afastada ante a ausência de notificação pessoal para constituição em mora, por se tratar de situação de mora “ex persona”. Isto, uma vez que a questão não foi objeto de discussão durante a instrução processual, tratando-se de inovação recursal que não se admite.

Em verdade, a própria parte autora, em sua exordial, afirma o recebimento de e-mail acenando com a possibilidade de distrato unilateral e telegrama cobrando débitos vencidos no total de R$ 222.556,18 (duzentos e vinte e dois mil e quinhentos e cinquenta e seis reais e dezoito centavos), ameaçando com a extinção do contrato e adoção de medidas judiciais (ID 3699583) e anexa aos autos, o telegrama referido (ID 3699585, pág. 25), com o seguinte teor:

ESPERANÇA INCORPORADORA LTDA, se serve da presente para NOTIFICAR V. Sa.(s) do quanto segue.

De acordo com o contrato, V.Sa. (s) comprometeu(ram)-se ao pagamento do valor nominal de R$ 663.124,23 pela unidade autônoma em referência. No entanto, até o momento, não se cumpriu o pagamento total.

O valor atualizado do débito na presente data é de R$ 222.556,18. Conforme encargos de mora previstos no Contrato.

Desse modo, fica constituída a mora em relação ao Contrato, conferindo-se o prazo de 15 (quinze) dias a contar do recebimento da presente notificação para realização do pagamento integral das parcelas em atraso, com os acréscimos legais e contratuais devidos.

A não regularização no prazo estipulado nos obrigará a extinguir o contrato nos termos do compromisso acima referido e/ou tomar as medidas judiciais cabíveis.

Caso Vossa Senhoria tenha adimplido as obrigações mencionadas acima antes do recebimento desta notificação, pede-se desconsiderar a presente.

Cordialmente,

ESPERANÇA INCORPORADORA LTDA

Evidente a constituição em mora dos autores/apelantes, previamente a rescisão contratual. Ademais, as tentativas de solução das pendências afirmadas pelos autores, ou a proposta de parcelamento do débito, não tem o condão de, por si só, afastar a mora pelo inadimplemento das parcelas contratuais.

Como se verifica, há, neste caso específico, culpa concorrente, porquanto existe mora de ambas as partes, sendo desnecessário perquirir sobre quem entrou em mora primeiro. A mora da construtora está relacionada ao fato de ter extrapolado o prazo de entrega do imóvel. A mora do adquirente está relacionada ao fato de não ter pago as parcelas a que estava obrigado.

Assim, neste ponto, entendo que merece reforma a sentença, para reconhecer que houve culpa concorrente dos contratantes e, não, culpa exclusiva dos compradores.

Feitas essas considerações, e sendo inegável o direito de ressarcimento das parcelas pagas ao comprador ante a rescisão contratual, nos termos da Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça, passo a perquirir acerca do modo de restituição, se de forma integral, ou parcial.

3.2 Da legalidade da cláusula de retenção de percentual de rescisão. Da inexistência de ilicitude.

Neste ponto, verifica-se da sentença que o juízo de piso, considerando ter havido culpa exclusiva dos autores, declarou rescindido o contrato com a determinação de imediata devolução dos valores pagos pela autora, com retenção de 15%, considerando a abusividade dos itens 10.8.1 e 10.8.2 da cláusula X do contrato, para reconhecer o direito dos autores em receber os valores pagos de forma imediata, reduzindo o percentual de retenção para 15% (quinze por cento).

Em suas razões recursais, as requeridas/apelantes defendem a reforma da sentença, aduzindo a necessidade de observância da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), argumentando que a cláusula que prevê a retenção de percentual na hipótese de rescisão contratual seria lícita e aplicável quando há inadimplemento contratual por parte do comprador. Afirma que no caso dos autos, a rescisão ocorreu em razão de os autores terem deixado de quitar as parcelas em atraso, não podendo ser imputada qualquer responsabilidade à apelante.

Defendem ainda, a plena aplicabilidade das cláusulas 10.8.1 e 10.8.2 que dispõem que o saldo credor será restituído em parcelas mensais, devendo os autores arcar com o ônus da rescisão contratual.

Ao final, requerem a reforma da sentença para manter o estabelecido no contrato, ou, subsidiariamente, a aplicação do percentual de 25% de retenção dos valores pagos, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Os autores, por sua vez, afirmam a culpa exclusiva das requeridas, e pleiteiam a restituição integral dos valores pagos.

Sem maiores digressões a respeito do assunto, entendo não lhes assistir razão. Isto porque, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento acerca da imperiosa necessidade de restituição imediata das parcelas pagas pelo promitente comprador, de uma só vez, ainda que de forma parcial quando a culpa pela rescisão for do comprador, conforme se verifica a seguir:

“Súmula nº 543 do STJ - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Na hipótese dos autos, como já analisado, o desfazimento do negócio se deu por culpa de ambos os contratantes, tendo os compradores contribuído para o desfazimento do negócio, o que atrai a restituição parcial das quantias pagas, conforme vem entendendo a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. UNIDADE IMOBILIÁRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. INADIMPLEMENTO. CULPA RECÍPROCA. RESTITUIÇÃO PARCIAL DE PARCELAS PAGAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
(CPC 86). I - A priori, destaco que, malgrado o presente instrumento contratual de promessa de compra e venda, este caracteriza-se como troca ou permuta (CC 533), no qual as partes se obrigam a dar uma coisa (telhas) por outra (unidade imobiliária) que não seja dinheiro. Operam-se, ao mesmo tempo, duas vendas, servindo as coisas trocadas para compensação recíproca. Isso justifica a aplicação residual das regras previstas para a compra e venda. II - A relação entabulada se caracteriza como de consumo, porquanto presentes a figura do consumidor (destinatário final do imóvel/autor), do fornecedor (pessoa jurídica que comercializa a unidade imobiliária/apelada) e do produto transacionado (unidade imobiliária). Logo, perfeitamente aplicável o Código do Consumidor à espécie.
III - O atraso na entrega do imóvel por prazo superior ao estipulado no contrato, inclusive extrapolada a cláusula de tolerância de 180 dias sem nenhuma justificativa plausível, enseja a rescisão do ajuste de vontades a pedido do adquirente por culpa da promitente/vendedora. IV - Todavia, no caso em tela, não há como desconsiderar também a culpa do promitente/comprador, porquanto dispôs de forma expressa que deixou de efetuar o pagamento integral das parcelas pactuadas (inadimplemento). Logo, nos termos do entendimento sumular n. 543/STJ, a restituição das importâncias já pagas pelo adquirente deve se dar de forma parcial. V - Assim, no caso, vê-se que a rescisão contratual foi motivada pela culpa recíproca. Em assim sendo, por expressa disposição contratual (Cláusula XVIII - DA RESCISÃO CONTRATUAL, itens 2 e 3 - fls. 28/29 - autos digitalizados), mister se faz a retenção pela ré/apelada do percentual de 10% (dez por cento) do valor pago (R$ 65.219,46), como forma de ressarcimento pelos custos operacionais da transação.
VI - Por fim, se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados os honorários advocatícios e as despesas (CPC 86). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-GO - APL: 05940135520088090024, Relator: LUIZ EDUARDO DE SOUSA, Data de Julgamento: 05/10/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 05/10/2018)

PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CULPA RECÍPROCA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO CONFIGURADA. PROMITENTES COMPRADORES INADIMPLENTES. RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. À luz da teoria da asserção, são partes legítimas para figurar no polo passivo da relação processual as empresas que pertencem ao mesmo grupo econômico e que se apresentam como contratantes. 2.Aplica-se a teoria da aparência para reconhecer a responsabilidade solidária daqueles que integram a mesma cadeia de consumo e levam o consumidor ao entendimento de que o contrato foi celebrado com ambas as empresas.
3. Aplica-se, na hipótese, máxima da exceção do contrato não cumprido, porque não se afigura razoável imputar às rés a culpa exclusiva pela rescisão quando evidenciado que, antes do seu inadimplemento, os promitentes compradores demonstraram o intento de rescindir o contrato e não estavam em dia com as suas obrigações contratuais. 4. Demonstrada a culpa recíproca pela rescisão contratual, fica autorizada a retenção de parte dos valores pagos, desde que não importe onerosidade excessiva aos consumidores
. 5. Nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973, cada parte deverá responder pelas verbas decorrentes da sucumbência na proporção de sua derrota, bem como recebê-las na medida de sua vitória. 6. Apelação dos Autores conhecida, mas não provida. Apelação das Rés conhecida e parcialmente provida. Preliminar rejeitada. Unânime.

(TJ-DF 20150110698742 0020198-64.2015.8.07.0001, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 07/12/2016, 3ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/12/2016 . Pág.: 814/823)

No mesmo sentido, colaciono ementa de julgado desta 2ª Turma de Direito Privado, analisado sob minha relatoria:

APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LOTES. ATRASO NA OBRA. NOTIFICAÇÃO APÓS EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE. CULPA RECÍPROCA. SENTENÇA MODIFICADA. RETENÇÃO DE VALORES PAGOS. RECURSOS DE AMBAS AS PARTES. APELAÇÕES CONHECIDAS. APELAÇÃO DA PARTE RÉ PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DOS AUTORES IMPROVIDA. À UNANIMIDADE.

1.

O atraso na obra é fato incontroverso. Comprovados os defeitos no serviço prestado pela construtora, sobre si recai a responsabilidade do artigo 14 do CDC, não cabendo arguição de excludente de responsabilidade por culpa do poder público e muito menos culpa exclusiva do consumidor.

2.

Estando evidente a culpa da construtora para o desfazimento contratual, o consumidor tem direito a ter ressarcidas as parcelas pagas decorrentes do negócio jurídico em litígio.

3.

A demora dos Autores em ingressar com o pedido de rescisão contratual e a ausência de pagamento de duas parcelas anteriores à data de notificação extrajudicial da construtora evidenciam parte da culpa dos compradores na resolução do contrato.

4.

Considerando a culpa recíproca, porém em grau menor pelos promitentes compradores, que quitaram praticamente toda sua obrigação contratual, bem como considerando abusivo o percentual de retenção (60%) previsto na cláusula 5.5 do contrato de compra e venda firmado entre as partes, aplica-se a retenção pela construtora de 15% (quinze por cento) do total da quantia arcada pelos consumidores. Aplicação da Súmula 543 e de jurisprudência do STJ. Apelação da empresa construtora conhecida e parcialmente provida.

5.

É válida a cláusula de tolerância de 120 (cento e vinte) dias, pois clara e facilmente inteligível no contrato. A incidência da cláusula de tolerância pactuada se dá independentemente da ocorrência de caso fortuito ou de força maior.

6.

Mantem-se a sentença no que diz respeito à ausência de responsabilidade da corretora imobiliária CHÃO & TETO, visto que o juízo a quo se manifestou claramente sobre motivos que levaram ao seu pronunciamento.

7.

Inexistem danos morais suportados pelos Requerentes. O atraso da obra em quase 01 (um) ano não justifica, por si só, a indenização pleiteada. Ausente a comprovação efetiva da inscrição no cadastro de inadimplentes e de prejuízos dela advindos. Contribuição da parte para o ocorrido, devido à suspensão do pagamento antes da notificação da construtora. Apelação dos compradores conhecida e improvida.

(Proc. 0046534-93.2009.8.14.0301, ID 1707159, Rel. RICARDO FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Privado, Julgado em 07/05/2019) (grifos nossos)

No que tange ao percentual de retenção quando da devolução parcial, o Superior Tribunal de Justiça firmou seu entendimento
[1]
no sentido de que ainda que demonstrada a culpa do promitente comprador pela rescisão contratual, o percentual razoável para a retenção estaria configurado entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago, à luz dos princípios norteadores das relações de consumo.

Sob este raciocínio, considerando a culpa recíproca para o desfazimento do negócio jurídico, entendo razoável que a construtora retenha 15% (quinze por cento) do total da quantia arcada pelos consumidores, conforme já decidi em caso análogo acima citado, sendo incabível a inversão de cláusula penal moratória, pois, como dito, há mora de ambos.

Assim, tendo a sentença fixado percentual de retenção dentro dos parâmetros de razoabilidade estipulados pelo STJ e adequado à situação posta, impõe-se a reforma da sentença tão somente para reconhecer a culpa concorrente, com manutenção do percentual de 15% de retenção aplicado.

3.3 Dos Danos Materiais e Morais.

Com relação a esse tópico, o juízo de piso, entendendo que não houve falha na prestação de serviços por parte da ré, bem como, diante da configuração de culpa dos autores pela rescisão do contrato, entendeu que não houve a configuração de danos materiais e morais.

Requerem os autores/apelantes a reforma da sentença, neste ponto, sob a alegação de que afastada a sua mora e demonstrada a culpa da construtora, impõe-se a condenação da parte ré ao ressarcimento dos valores gastos com aluguel e ao pagamento de danos morais.

Coerente com o decidido alhures, no sentido de que os compradores contribuíram para a rescisão do contrato ante o inadimplemento de várias parcelas durante a vigência do contrato, não há que se falar em condenação por danos emergentes ou danos morais, não merecendo reforma a sentença atacada neste ponto.

Trata-se o caso, de evidente hipótese de aplicação do princípio da exceção do contrato não cumprido previsto no artigo 476 do Código Civil, segundo o qual: “
nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro
”.

Ademais, sabe-se que o atraso na entrega da obra, por si só, não gera automaticamente presunção de ocorrência de danos morais, sendo este entendimento pacificado no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. TERMO FINAL. DANOS MORAIS.

1. É cabível a condenação da construtora em indenização por lucros cessantes pelo retardo na entrega de imóvel objeto de contrato de compra e venda, tendo em vista que tal demora impossibilita o adquirente de fruir do bem. Precedentes.

2. Inviabilidade de alterar a conclusão da Corte local para fixar a data de entrega das chaves como termo final do pagamento dos lucros cessantes resultante da análise das circunstâncias fáticas, bem como da interpretação de cláusulas contratuais. Incidência dos óbices das súmulas 5 e 7/STJ.

3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o simples descumprimento contratual, por si só, em regra, não é capaz de gerar danos morais.

4. Indicada concretamente, situação específica, desvinculada dos normais aborrecimentos, capaz de gerar dor e sofrimento indenizável, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos para alterar a conclusão de ocorrência de dano moral, atividade inviável nesta via especial. Súmula n. 7 do STJ.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1798456/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019)

Depreende-se da ementa acima transcrita, que é possível a condenação em danos morais, entretanto, apenas em situações excepcionais e desde que devidamente comprovada a ocorrência de uma significativa e anormal violação a direito da personalidade do adquirente, porém, ao meu sentir, isso não foi demonstrado nos autos.

Digo isto, porque os autores defendem a ocorrência de dano moral no caso em comento, porém, em que pese a abusividade das cláusulas contratuais, a retenção dos valores pagos, por certo, não trouxe maiores aborrecimentos do que aquele a que todos estão sujeitos nas relações negociais, não tendo os autores se desincumbido de demonstrar, por meio de elementos de prova, qualquer abalo a alguns de seus direitos da personalidade.

Assim, não há razão para se alterar a sentença que não reconheceu os danos alegados.

3.4 Da Correção Monetária

Insurgem-se contra a sentença, ainda, os autores/apelantes, no que diz respeito a atualização dos valores a serem restituídos com juros simples de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA-IBGE, contados da citação.

Alegam que os valores devem ser corrigidos a partir do respectivo desembolso e o fator de correção deverá ser o constante em contrato (IGP-M), invertendo-se a cláusula penal fixada para o inadimplemento do adquirente.

A questão não merece maiores delongas.

Tem razão os autores/apelantes, no que tange ao termo inicial da correção monetária dos valores a serem restituídos, cuja incidência deve se dar a partir de cada desembolso, porquanto se trata de mera recomposição da moeda, conforme entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO CONTRATUAL MOTIVADA PELA ADQUIRENTE. RESTITUIÇÃO DE VALORES. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, "em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso" (AgInt no AREsp 208.706/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 13/9/2017). 2. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no REsp: 1850283 SP 2019/0351377-7, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 22/06/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2020)

Em relação ao índice de correção a ser aplicado, a sentença recorrida estabeleceu o IPCA para todo o período, padecendo de vício, na medida em que em contratos de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel em construção, aplica-se o índice previsto no contrato, a partir dos respectivos desembolsos até o ajuizamento da ação e, após, o INPC, até o efetivo pagamento.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. INCORPORADORA. RESPONSABILIDADE. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. SÚMULAS 5 E 7 DESTA CORTE. PRECEDENTES. LUCROS CESSANTES. ANÁLISE DE DADOS OBJETIVOS. ATUALIZAÇÃO DE VALORES IMOBILIÁRIOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCC ATÉ O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. APÓS O AJUIZAMENTO INCIDE O INPC. PARCIAL PROVIMENTO. 1. [...]
3. "Correção monetária do preço a ser restituído pelo INCC até o ajuizamento da ação, por vinculado, à época, ao contrato de construção, e de acordo com a variação do INPC no período subseqüente, até o pagamento
." (REsp 510.472/MG, Relator o Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ de 29/3/2004.) 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 666.201/RJ, de minha relatoria, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 06/09/2012). No caso, como o índice de correção monetária previsto no contrato é o INCC-DI (sobre o que não há controvérsia), o mesmo deve ser aplicado em detrimento da correção prevista na Tabela Prática do TJSP, em observância à jurisprudência dominante desta Corte de Justiça. Ante o exposto, dá-se provimento ao agravo interno a fim de reconsiderar a decisão agravada para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar a incidência do INCC até o ajuizamento da ação sobre os valores a serem restituídos e, após o ajuizamento da ação, o INPC. Publique-se. Brasília, 30 de junho de 2020. Ministro RAUL ARAÚJO Relator

(STJ - AgInt no REsp: 1863473 SP 2020/0044235-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 17/08/2020)

Portanto, quanto ao índice de correção monetária, a sentença recorrida merece ajuste, para estabelecer que deverá ser utilizado o INCC (previsto no contrato durante a fase de construção), desde o desembolso até o ajuizamento da ação como índice de correção das parcelas a serem devolvidas e, depois, o INPC.

3.5 Da Sucumbência Recíproca

Por fim, aduzem as requeridas que teriam sucumbido em parte mínima do pedido, de forma que devem os requerentes responder pelas despesas e honorários da lide, ou determinada a distribuição proporcional.

Compulsando os autos, entendo que autores e requeridas foram igualmente vencedores e perdedores, de forma que razoável que cada parte arque com metade das custas processuais e honorários advocatícios da parte adversa. Em relação a verba honorária devida por ambas as partes, mantenho o percentual de 15% sobre o valor da condenação, na medida em que estipulado em observância aos parâmetros do artigo 85 § 2º do CPC e de forma compatível ao trabalho realizado pelos advogados.

4.

Parte dispositiva.

Por todo o exposto, conheço dos Recursos de Apelação e:

a)

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso dos autores, para reconhecer a culpa concorrente pela rescisão contratual no presente caso, mantendo, porém, o percentual de 15% de retenção fixado em sentença, na linha da fundamentação. As parcelas pagas devem ser devolvidas imediatamente e em uma única parcela, com correção monetária calculada com base no INCC (índice previsto no contrato durante a fase de construção), desde o desembolso até o ajuizamento da ação e, depois, pelo INPC, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto.

b)

DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso das rés, tão somente para redimensionar os ônus sucumbenciais, os quais serão rateados igualmente, considerando o decaimento por metade de cada parte.

Mantenho a sentença em seus demais termos.

É o voto.

Belém,

DES. RICARDO FERREIRA NUNES

Relator

[1]
Nesse sentido: AgInt no AREsp 1393461/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 6.5.2019; AgInt no AREsp 1247150/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 10.9.2018; AgInt no REsp 1395252/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe 15.6.2018; AgRg no Ag no REsp 1349644/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 31.3.2014; AgInt no AREsp 1313870/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 3.4.2019; AgInt nos EDcl no REsp 1388755/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 7.5.2019; AgInt no AREsp 1384313/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 29.3.2019; AgInt no AREsp 1263262/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 13.3.2019; AgInt no AREsp 1200273/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 26.6.2018; AgInt no AREsp 940.397/SP, Rel. Documento: 95341885 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 13 de 21 Superior Tribunal de Justiça Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 7.12.2016.

Belém, 12/04/2022