Tribunal: TJPA
Processo: 0029390-94.2015.8.14.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-05-17

Ementa:
TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINARES DE NULIDADE. NÃO CONFIGURADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar parcial provimento para reconhecer que o crime foi praticado na modalidade tentada, razão pela qual condeno o apelante nas sanções punitivas do art.157, §2°, inciso II, c/c art. 14, inciso II, do CPB, à pena de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, que a torno definitiva para ser cumprida em regime semiaberto, mantendo a sentença nos demais termos, nos termos no voto da relatora. Belém/PA - assinatura eletrônico. Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0029390-94.2015.8.14.0043

APELANTE: MACIEL MOREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINARES DE NULIDADE. NÃO CONFIGURADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar parcial provimento para
reconhecer que o crime foi praticado na modalidade tentada, razão pela qual condeno o apelante nas sanções punitivas do art.157, §2°, inciso II, c/c art. 14, inciso II, do CPB, à pena de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, que a torno definitiva para ser cumprida em regime semiaberto, mantendo a sentença nos demais termos
, nos termos no voto da relatora.

Belém/PA - assinatura eletrônico.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto pela Defensoria Pública do Estado, em favor do réu MACIEL MOREIRA DA SILVA, contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única de Portel, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, inciso II, do CPB.

Segundo se extrai da denúncia oferecida pelo Ministério Público, em 28 de abril de 2015, por volta das 21hrs45, na Avenida Floriano Peixoto, mais precisamente no estabelecimento comercial chamado "Big Farma", no bairro Centro, nesta cidade e comarca, o denunciado, agindo em concurso com outros dois indivíduos ainda não identificados, tentaram subtrair uma quantia em dinheiro do caixa do referido estabelecimento, pertencente a Saullo Silva Costa, para proveito comum, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e uma faca, somente não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.

Ao que se apurou, o indiciado e os outros dois indivíduos planejaram a prática do roubo, cabendo ao denunciado dar fuga e ser o vigia. Deste modo, o indiciado e os outros dois agentes dirigiram-se ao estabelecimento comercial, que estava prestes a fechar.

O indiciado pilotava uma motocicleta, estacionando próximo ao local, quando os outros dois indivíduos ingressaram na farmácia e anunciaram o assalto e, um deles fazendo uso de uma arma de fogo e o outro de uma faca, exigiram a entrega de dinheiro do caixa, pois caso contrário iriam atirar.

Um dos assaltantes, desferiu uma coronhada na cabeça da vítima Saullo Silva Costa, tendo esta reagido e entrado em luta corporal com o mesmo, o que impediu a subtração de dinheiro do caixa.

Ato contínuo, este assaltante gritou para o outro comparsa atirar, momento em que este puxou um segundo revólver e tentado disparar por três vezes, mas a arma não deflagrou nenhum disparo.

Em seguida, os dois elementos saíram da farmácia, subiram na garupa da motocicleta conduzida pelo denunciado e empreenderam fuga. Não houve subtração de nenhum bem.

A denúncia foi recebida, implicando ao réu o crime previsto no art. 157, §2°, incisos I e II (redação anterior à Lei nº 13.654, de 2018) c/c art. 14, ambos do Código Penal (roubo majorado tentado). Contudo, após a devida instrução processual, resguardando o princípio do devido processo legal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o réu foi condenado pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas, na modalidade consumada (art. 157, §2°, inciso II, do CPB).

Inconformada com a sentença condenatória, a Defesa interpôs recurso de apelação criminal, junto ao Tribunal de Justiça do Estado, argumentando, em síntese: i) nulidade absoluta por ausência de gravação da audiência de instrução, violação ao princípio da identidade física do juízo, nulidade absoluta por ausência de controle na apreciação da prova; ii) nulidade por ausência de apreciação de teses defensivas, não reconhecimento do acusado, por parte das vítimas, condenação com base em suposições de testemunha que não presenciou a tentativa de roubo; iii) nulidade por prolação de sentença ultra petita, hipótese de roubo tentado, e condenação por crime consumado; iv) ausência de participação do acusado em quaisquer atos componentes da elementar do tipo; v) insuficiência de provas, inaptidão do acervo probatório para produção de um decreto condenatório; vi) reforma da dosimetria da pena.

Em sede de contrarrazões, o RMP concordou em parte com as alegações da Defesa, pugnando pelo PARCIAL PROVIMENTO do apelo, com a finalidade de anular a sentença penal condenatória, para que seja reconhecida a modalidade tentada do crime.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo CONHECIMENTO do recurso, porque atendidos os requisitos para sua admissibilidade. No mérito, pelo PARCIAL PROVIMENTO, devendo retornar os autos ao juízo de origem, unicamente para suprimir o excesso de julgamento, aplicando-se a causa de diminuição de pena do art. 14, inciso II, do CPB.

Os autos foram revisados.
É o relatório.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato – Relatora

VOTO

Conheço e passo analisa-lo.

Quanto às nulidades apontadas, preliminarmente, verificando o bem lançado parecer ministerial, entendo que o mesmo rebateu as teses de maneira escorreita e bem fundamentada, razão pela qual a reproduzo como parte do voto
, verbis (ID 7877943):

“
Inicialmente, a defesa do réu requereu a nulidade da sentença “por ausência de gravação da audiência de instrução”, aduzindo ainda, “violação ao princípio da identidade física do juízo” e “nulidade por ausência de apreciação de teses defensivas”.

Segundo as razões apresentadas no apelo, o magistrado deixou de utilizar o sistema de gravação na audiência de instrução, o que ensejaria em nulidade do ato, uma vez que a gravação das audiências de instrução não seria opcional ao magistrado, e sim uma obrigação legal.

Além disso, o pleito defensivo argumenta que houve “violação ao princípio da identidade física do juízo”, vez que o magistrado que conduziu a audiência instrutória não foi o mesmo responsável por prolatar a sentença.

Por fim, a defesa requer seja declarada a “nulidade por ausência de apreciação de teses defensivas”, sob o argumento de que o magistrado de piso não enfrentou as razões expostas pela defesa.

Vejamos: A nulidade ocorre toda vez que existir alguma forma de defeito, vício ou erro, desde que essa imperfeição venha a ser prejudicial ao andamento processual em todos os seus aspectos ou de forma mais singela, porém, que tenha um impacto importante, que possibilite surtir dúvidas quanto à aplicação da lei. Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 771) ensina que a nulidade: "é o vício que contamina determinado ato processual, praticado sem a observância da forma prevista em lei, podendo levar a sua inutilidade e consequente renovação".

Outrossim, importa destacar que sem prejuízo não se declara a nulidade.

Ora, em caso de uma mera irregularidade sem relevância ou prejuízo para acusação e defesa, não se declara a nulidade do ato. "Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa" (art. 566, do CPP).

Isto posto, da análise pormenorizada dos autos, é possível observar que, em que pese não ter sido utilizado sistema de gravação de audiência, esta encontra-se parcialmente transcrita, encontrando-se devidamente registrado em texto, todos os depoimentos colhidos em termo de audiência (6456906), inclusive respostas das testemunhas aos questionamentos efetuados pela defesa.

Não houve qualquer objeção ou discordância por parte da Douta Defensora Pública quanto à ausência de registro em mídia da referida audiência, e ainda, esteve a todo momento no livre exercício de sua função, amparando o réu e garantindo-lhe ampla defesa e contraditório.

Quanto a hipótese levantada pela defesa, de “nulidade por ausência de apreciação de teses defensivas”, sob o argumento de que o magistrado de piso não enfrentou as razões expostas pela defesa, também não deve prosperar pelas razões a seguir expostas.

Em alegações finais (6456909), a Defensoria Pública requereu a absolvição do réu por suposta “ausência de prova segura de autoria”, com fundamento no art. 386, inciso II ou IV, do CPB e, subsidiariamente, pela desclassificação do crime para roubo majorado apenas pelo concurso de pessoa, em razão de “inviabilidade de reconhecer-se o emprego de arma de fogo”.

Ora, em sentença condenatória, o magistrado acolheu o pedido de desclassificação apresentado pela defesa e, de maneira fundamentada, não absolveu o réu por entender como suficiente o conjunto probatório acostado nos autos.

Portanto, não há qualquer nulidade, tampouco ausência de apreciação das teses defensivas, eis que a simples análise dos documentos constantes nos autos comprovam o oposto do que argumenta a defesa.

Relativamente ao pleito defensivo de “violação ao princípio da identidade física do juízo”, entende esta procuradoria, que não deve ser acolhida a tese apresentada pela defesa.

O postulado da identidade física do juiz busca, em síntese, a vinculação do magistrado que conduziu o feito e participou efetivamente da sua instrução, à prolação da sentença, de forma a privilegiar, ao máximo possível, o processo cognitivo desenvolvido ao longo do iter processual.

O procedimento deve ser distribuído ao juízo e não à pessoa física do magistrado. Ora, Excelência, o princípio da identifica física do juiz é relativo, considerando que comporta exceções quando o magistrado é convocado, afastado por qualquer motivo ou aposentado, devendo o feito ser processado e julgado pelo seu sucessor.

Para os julgadores, portanto, o afastamento do juiz suscitante para exercer suas funções em outra vara, por exemplo, caracteriza tal exceção. Segundo o princípio da identidade física do juiz, previsto no artigo 399, §2º, do Código de Processo Penal (modificação trazida pela Lei nº 11.719/2008), o Magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito.

No entanto, em razão da ausência de regras específicas, deve-se aplicar por analogia o disposto no artigo 132 do CPC, segundo o qual no caso de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, deverão os autos passar ao sucessor do Magistrado.

A adoção do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei.

O princípio da identidade física do juiz está previsto no CPP de maneira bastante singela no seu § 2º, do art. 399, como foi acrescido pela Lei 11.719/2008. Para delimitar os seus contornos, por ser omisso o CPP, cabível a incidência do aludido art. 132, do CPC/1973, por analogia.

O Novo CPC trouxe regra com redação mais concisa, em seu artigo 366. Pensamos que permanece imanente a regra busca que assegurar mais efetividade ao princípio, só possibilitando a flexibilização da identidade física do juiz em último caso, podendo repetir as provas que entender necessárias.

A defesa pode questionar: “Ah, mas e com a revogação do artigo 132 do antigo Código de Processo Civil? ” Diante da iminente revogação do artigo 132 do antigo Código de Processo Civil, e o silêncio do novo CPC acerca das hipóteses que autorizam a mitigação ao princípio da identidade física do juiz, certamente surgirá o seguinte questionamento: Será que as ressalvas à aplicação do referido princípio dele constantes – convocação, licença, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria –, continuam válidas para o processo penal (CPP, art. 399, § 2º)? A nosso juízo, esta Procuradoria de Justiça Criminal entende que a resposta é afirmativa.

A despeito de o artigo 132 do Código de Processo Civil estar na iminência de ser revogado pelo novo CPC, que não contempla o princípio da identidade física do juiz, é evidente que, em qualquer ressalva outrora listada pelo referido dispositivo, cessa a competência do magistrado instrutor para o julgamento do feito. Por consequência, sob pena de se admitir que um princípio com status de lei ordinária – identidade física do juiz (CPP, artigo 399, §2º) -, possa se sobrepor a um princípio com envergadura constitucional – juiz natural (CF, art. 5º, incisos XXXVII e LIII) –, não se pode admitir que um juiz que deixou de ter competência para o julgamento do processo em virtude de afastamento legal, logo, incompetente, seja compelido a julgar o feito pelo simples fato de ter presidido a instrução probatória. Ou seja, as exceções continuam a valer.”

No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas de participação do apelante no crime e que seja desclassificado o crime de roubo circunstanciado consumado para tentado.

O pleito absolutório não merece prosperar como ficou robustamente demonstrado no arcabouço probatório.

No que tange à materialidade e autoria do crime, encontram-se comprovadas através do Boletim de Ocorrência e dos depoimentos prestados pela vítima e testemunha ouvidas em sede policial e judicial, dando detalhes de como a ação delituosa transcorreu. Além de a testemunha ocular ter apontado, sem titubear, o ora apelante, como sendo a pessoa que deu fuga à um dos outros dois criminosos que concorreram para a ocorrência do crime.

A testemunha de acusação GUSTAVO DA SILVA GAMA narra que trabalha na farmácia e presenciou a tentativa de assalto. Diz que estava quase no horário de fechar o estabelecimento quando dois elementos, que estavam armados com arma de fogo e faca, agrediram com uma coronhada o funcionário SAULO e exigiram a chave de sua sala, todavia ele reagiu e bateu na arma, momento em que um deles apertou o gatilho da arma contra SAULO, porém, a arma veio a travar e não disparou e, que, somente por essa razão, eles não conseguiram seu intento que era subtrair objetos e valores da farmácia, tendo ambos empreendido fuga logo em seguida.

A testemunha de acusação EDIMAR BARBOZA DA SILVA afirma que o acusado é conhecido por envolvimento em assaltos e sua família é de alta periculosidade. Narra que, no dia do ocorrido, estava em sua casa quando ouviu dois disparos. Ao observar o que estava acontecendo, percebeu que o acusado, conhecido dele, estava dando fuga a um elemento que estava armado e mancava e disse para o acusado “segue, segue que sujou!”, de maneira que MACIEL o colocou na garupa de uma moto “titan” e fugiram os dois. Aduz que só reconheceu MACIEL, ora acusado, e que não sabe de quem se trata o seu comparsa e que somente depois soube que a farmácia havia sido assaltada.

A vítima, SAULO SILVA DA COSTA, relatou com detalhes a empreitada criminosa na fase extrajudicial que na noite de 28 de Abril de 2015, por volta das 21h45, se encontrava no interior da Farmácia, com mais quatro funcionários BENILSON, RODRIGO, CLEDISON e GUSTAVO, ocasião que entrou um indivíduo moreno, baixo, forte, rosto fino, olho puxado, com mangas cumpridas e chapéu, acredita que seja o nacional conhecido por NIL (irmão do conhecido por TUBARÃO), chegou no balcão da farmácia, e disse que era um assalto, e puxou um revólver calibre 32, e pra todos ficarem calmo, e nesse momento outro comparsa armado de uma faca, rendeu dois funcionários na porta da farmácia; QUE o indivíduo pediu a chave do escritório para o declarante, e começou a revistar o declarante, e ao mesmo tempo dizendo que o declarante estava armado; QUE em seguida o assaltante desferiu uma coronhada na cabeça do declarante. QUE após a coronhada, o declarante reagiu, e tiveram uma lutar corporal com o assaltante; QUE o assaltante começou a gritar pelo seu comparsa com as textuais: "ATIRAR...ATIRAR...ATIRAR.QUE em seguida o comparsa sacou um revólver calibre 38, apontou na direção do declarante, e apertou várias vezes no gatilho, mas que o revolver "não pegou fogo"; QUE nesse momento assaltante estava dominado pelo declarante foi que o declarante jogou o assaltante contra o comparsa; QUE o mesmo disse as textuais: "CORRE...CORRE...!"; QUE os assaltantes sairam correndo pelaa rua, e entraram no Beco da Bebe; QUE o declarante é o funcionário RODRIGO saíram correndo atrás dos assaltantes, e quando atravessaram o beco da bebe, um dos assaltantes efetuaram dois disparos, isso em frente da faculdade UNIASELVI; QUE o declarante relata que o moto taxi conhecido por "VOVOZÃO", deu a fuga para os assaltantes; QUE relata também que quando saiu do interior da farmácia atrás do assaltantes, o moto taxi VOVOZÂO estava em parado em frente da farmácia, e era o único moto taxi parado em frente a farmácia, aduz que o mesmo estava esperando os assaltantes, para dá fuga após cometer o assalto; QUE o declarante informa que os assaltantes não roubaram nada do interior da farmácia.”

Por fim, a desclassificação do crime de roubo circunstanciado consumado para tentado, assiste razão ao apelante, como passo a demonstrar.

Na denúncia e em alegações finais foi postulado pelo Ministério Público a condenação por roubo circunstanciado tentado, além de que durante toda marcha processual, levando em consideração os depoimentos prestados pela vítima, testemunhas e inclusive ocular, apontaram sem titubear que o roubo não se consumou devido a vítima ter lutado com seus algozes e, em razão deste fato, não consumaram o roubo por motivos alheios as vontades.

Segundo o autor Cleber Masson (2015, p.355), o iter criminis ou caminho do crime, corresponde às etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como infração penal.

A esse itinerário percorrido pelo crime, desde o momento da concepção até aquele em que ocorre a consumação, chama-se iter criminis e compõe-se de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, executórios e consumação), ficando fora dele o exaurimento, quando se apresenta destacado da consumação.

Parece evidente que a ação delituosa esteve bem próxima da consumação, o que justifica o percentual a ser aplicado em 1/3.

Diante do exposto, condeno MACIEL MOREIRA DA SILVA, pela prática do crime previsto no art.157, §2°, inciso II, c/c art. 14, inciso II, do CPB.

Adoto as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP valoradas pelo magistrado
a quo
, e aplico a mesma pena-base no mínimo legal, 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, haja vista que todas foram favoráveis ao apelante.

Numa segunda fase da dosimetria, há agravante da reincidência (fl.65),

fixo a PENA PROVISÓRIA do réu em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa de 12 (doze) dias, tudo em conformidade com a sentença de 1º grau.

Na terceira fase da dosimetria da pena, observo que se encontra
presente uma causa de aumento de pena: concurso de agentes (inciso II, §2°, artigo 157, do CPB). Assim sendo, aumento a pena em 1/3 passando para 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e multa de 18 (dezoito) dias- multa.

Por ter sido o crime praticado na modalidade tentada, reduzo a pena em 1/3, passando para 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, que a torno definitiva para ser cumprida em regime semiaberto, mantendo a sentença nos demais termos.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial rejeito as preliminares e, no mérito, julgo pelo parcial provimento para reconhecer que o crime foi praticado na modalidade tentada, razão pela qual condeno o apelante nas sanções punitivas do art.157, §2°, inciso II, c/c art. 14, inciso II, do CPB, à pena de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, que a torno definitiva para ser cumprida em regime semiaberto, mantendo a sentença nos demais termos. É o voto.

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Belém, 18/05/2022