Tribunal: TJPA
Processo: 0002516-43.2018.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão julgador: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-03-07

Ementa:
Processo n° 0002516-43.2018.8.14.0051 Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal Recurso: Apelação Criminal Comarca: Santarém/PA Apelantes: Stefano Lima Oliveira e Ulthemar Fortes Morais Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. 1) Preliminar de prova ilícita. Violação de domicílio. Insubsistência. Em se tratando de crime permanente, nos moldes do tráfico de drogas, é prescindível o mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, eis que remanesce o estado de flagrância. In casu, não se vislumbra qualquer ilicitude ou irregularidade cometida por parte dos agentes policiais, uma vez que esses agiram em consonância com as funções que lhes são atribuídas por lei, restando demonstrada fundadas razões da situação flagrancial. Preliminar Rejeitada. 2) Verificou-se que a colheita de provas foi lícita, não havendo que se falar em contaminação de toda a investigação e impossibilidade de utilização das referidas provas como fundamento da condenação. 3) Demonstrada autoria e materialidade delitiva. As condutas dos recorrentes amoldam-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade “ter em depósito” substância entorpecente. 4) As condições em que ocorreu a prisão em flagrante dos apelantes, a qual decorreu de uma denúncia da Diretora da escola do funcionamento de uma boca de fumo próximo ao colégio, bem como a quantidade e forma de condicionamento da droga apreendida com os envolvidos, especificadas no laudo toxicológico, denotam a prática do crime de tráfico por parte dos recorrentes. 5) Inviável a absolvição ou desclassificação para o crime do artigo 28, da Lei de Drogas, quando os elementos de prova dos autos, produzidos sob o crivo do contraditório, são suficientes para a convicção da prática do crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no artigo 33, da lei de entorpecentes. 6) A fim de que seja fixada aos recorrentes a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime por eles praticado, com base no princípio da individualização da pena, prevista no art. 5°, XLVI, da Constituição Federal, revela-se imperiosa a retificação, de ofício, dos cálculos dosimétricos realizados pelo juiz de primeiro grau. Redimensionamento da dosimetria. Fixo a pena final de Stefano Lima Oliveira em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente e a de Ulthemar Fortes Morais, em 10 (dez) anos de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente, 7) Recurso conhecido e improvido. Redimensionamento da dosimetria de ofício. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual, com início no dia 07 de março de 2022 e término no dia 14 de março de 2022, à unanimidade, em CONHECER do Recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO e, de oficio, proceder a redimensionamento da dosimetria da pena, nos termos do voto do Relator. Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Eva do Amaral do Coelho. Belém (PA), 16 de março de 2022. JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR DESEMBARGADOR RELATOR

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0002516-43.2018.8.14.0051

APELANTE: STEFANO LIMA OLIVEIRA, ULTHEMAR FORTES MORAIS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR

EMENTA

Processo n° 0002516-43.2018.8.14.0051

Órgão Julgador: 3ª Turma de Direito Penal

Recurso: Apelação Criminal

Comarca: Santarém/PA

Apelantes: Stefano Lima Oliveira e Ulthemar Fortes Morais

Relator: José Roberto Pinheiro Maia Bezerra Júnior

EMENTA
: APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N° 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO.

1) Preliminar de prova ilícita. Violação de domicílio. Insubsistência. Em se tratando de crime permanente, nos moldes do tráfico de drogas, é prescindível o mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, eis que remanesce o estado de flagrância.
In casu
, não se vislumbra qualquer ilicitude ou irregularidade cometida por parte dos
agentes policiais
, uma vez que esses

agiram em consonância com as funções que lhes são atribuídas por lei
, restando demonstrada
fundadas razões
da situação flagrancial. Preliminar Rejeitada.

2) V
e
rificou-se que a colheita de provas foi lícita
, não havendo que se falar em

contaminação de toda a investigação e impossibilidade de utilização das referidas provas como fundamento da condenação.

3)
Demonstrada autoria e materialidade delitiva.
As condutas dos recorrentes amoldam-se ao tipo penal do art. 33 da Lei nº11.343/2006, na modalidade
“ter em depósito”
substância entorpecente.

4) As
condições em que ocorreu a prisão em flagrante dos apelantes, a qual decorreu de uma denúncia da Diretora da escola do funcionamento de uma boca de fumo próximo ao colégio, bem como a quantidade e forma de condicionamento da droga apreendida com os envolvidos, especificadas no laudo toxicológico, denotam a prática do crime de tráfico por parte dos recorrentes.

5)
Inviável a absolvição ou desclassificação para o crime do artigo 28, da Lei de Drogas, quando os elementos de prova dos autos, produzidos sob o crivo do contraditório, são suficientes para a convicção da prática do crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no artigo 33, da lei de entorpecentes.

6)
A fim de que seja fixada aos recorrentes a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime por eles praticado, com base no princípio da individualização da pena, prevista no art. 5°, XLVI, da Constituição Federal, revela-se imperiosa a retificação, de ofício, dos cálculos dosimétricos realizados pelo juiz de primeiro grau. Redimensionamento da dosimetria. Fixo a pena final de Stefano
Lima Oliveira

em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente e a de Ulthemar Fortes Morais, em 10 (dez) anos de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente
,

7) Recurso conhecido e improvido. Redimensionamento da dosimetria de ofício.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Componentes da 3ª Turma de Direito Penal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Pará, 6ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual,
com início no dia 07 de março de 2022 e término no dia 14 de março de 2022
,
à unanimidade
, em CONHECER do Recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO e, de oficio, proceder a redimensionamento da dosimetria da pena, nos termos do voto do Relator.

Julgamento presidido pelo Exmª Srª Desª Eva do Amaral do Coelho.

Belém (PA), 16 de março de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
STEFANO LIMA OLIVEIRA e ULTHEMAR FORTE MORAIS
, por intermédio de Defensor Público, objetivando reformar sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Santarém/PA, que condenou os apelantes com incurso no art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei n° 11.343/2006, respectivamente, às penas de 10 (dez) anos de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente, sob regime inicial fechado e 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa, à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente, sob regime inicial fechado.

Narrou à denúncia
(Num. 7424955 – Pág. 3) que, no dia 21/09/2018, por volta das 23:00 horas, os policiais militares faziam ronda de rotina nas ruas do Bairro Mapiri, no município de Santarém/PA, quando abordaram Leandro Neves da Silva em frente a uma residência em atitude suspeita, momento em que realizaram no mesmo uma revista acurada, sendo encontrado com o mesmo 01 (uma) trouxinha da substância vulgarmente conhecida como cocaína.

Em ato contínuo, diante disso e de inúmeras denúncias, os policiais chegaram à residência de Stefano Lima Oliveira, que estava na companhia de Ulthemar Fortes Morais e Círio da Silva Cardoso, onde foram encontrados 06 (seis) trouxinhas de cocaína, a quantia em dinheiro de R$ 51,00 (cinquenta e um reais), 03 (três) aparelhos celulares, além de 01 (um) veículo.

Desta forma, imputou-se, ao Leandro Neves da Silva, Stefano Lima Oliveira e Ulthemar Fortes Morais, à pena do artigo 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06. Quanto ao Círio da Silva Cardoso, deixou-se de oferecer denúncia, ante a insuficiência de elementos da prática delitiva.

Consta no processo,
o Laudo Toxicológico Definitivo nº 2018.04.000130-QUI
(Num. 7424956 – Pág. 4/5), que constatou resultado positivo para a substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida por
“Cocaína”,
sendo:

-
01 (uma) porção petrificada, embalada em plástico na cor azul e papel filme, amarelada, pesando 44,765g (quarenta e quatro gramas e setecentos e sessenta e cinco miligramas);

- 06 (seis) “papelotes” em saco plástico transparentes, amarrados com linha na cor preta, contendo substância pastosa amarelada, pesando 3,765 g (três gramas e setecentos e sessenta e cinco miligramas);

- 19 (dezenove) “papelotes” em saco plástico na cor preta, amarrados com linha na cor laranja, contendo substância na forma de pó amarelado, pesando 4,365g (quatro gramas e trezentos e sessenta e cinco miligramas).

A
sentença
absolveu o réu Leandro Neves da Silva, por insuficiência de provas (Num. 7424986 – Pág. 1/9 e Num. 7424987 – Pág. 1/4).

Em razões recursais
(Num. 7424988 – Pág. 5/12 e Num. 7424989 – Pág. 1/2), os recorrentes, em sede preliminar, arguiram a ilicitude das provas obtidas na casa do apelante Stefano, eis que as provas teriam sido colhidas por intermédio do acesso não autorizado ao domicílio.

No mérito, pugnaram pela absolvição dos apelantes do crime de tráfico, por entenderem que não há nenhum elemento probatório confirmando que na residência de Stefano funcionava como “boca de fumo”. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o art. 28 da Lei n° 11.343/2006.

Em sede de contrarrazões
(Num. 7424989 – Pág. 4/11), o Ministério Público requereu o
conhecimento
e, no mérito, o
improvimento
do recurso interposto, mantendo-se a sentença na íntegra.

Nesta instância superior
a Procuradoria de Justiça do Ministério Público, por meio da Dra. Maria Célia Filocreão Gonçalves, se pronunciou pelo
conhecimento
do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo seu
im
provimento
, com a manutenção,
in totum
, da sentença condenatória

(Num. 7523108 – Pág. 1/8).

É o relatório que submeto à revisão.

Sugiro inclusão em pauta no Plenário Virtual.

VOTO

VOTO

O recurso sob análise deve ser conhecido, em razão do atendimento dos
pressuposto
s
e
condições
para sua
admissibilidade
, mormente em relação à adequação e tempestividade.

Preliminarmente, a defesa requereu a nulidade do acervo probatório que sustenta a sentença por se tratar de prova ilícita, uma vez que a simples abordagem realizada nas proximidades da casa do suspeito, ainda que tenham sido encontrados entorpecentes, não enseja situação flagrancial que justifique a entrada forçada no domicílio.

De fato, o art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar ao dispor que
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
.

Pois bem.

Especificamente quanto ao caso do tráfico de drogas, fato imputado aos ora recorrentes, é sabido que se a casa do traficante funciona como boca de fumo, ou seja, é o local onde o traficante armazena e vende drogas, a todo momento estará ocorrendo o crime, considerando que ele está praticando os verbos “ter em depósito” e “guardar”.

Em decorrência disso, o delito de tráfico de droga é considerado um crime permanente, de modo que o estado de flagrância se protrai no tempo.

De fato, é sabido que tal conclusão não é suficiente para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está diante a uma situação de flagrante do tráfico de drogas, em alguma de suas modalidades. Logo, é necessário que existam fundadas razões a serem comprovadas pelo Estado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal fixou tese, em sede de repercussão geral:

“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (STF. RE 603616/RO. Plenário, Min. Rel. Gilmar Mendes. Julgamento 05/11/2016. DJe 10/05/2016 – Informativo 806) (grifo nosso).

Não obstante a alegação da defesa, analisando o acervo probatório dos autos, entendo que restou devidamente demonstrada a justa causa para a entrada dos policiais no domicílio do recorrente.

Com efeito, analisando os
depoimentos, colhidos no curso da ação penal, dos policiais que efetuaram o flagrante, Gildson dos Santos Soares e Rodrigo Carvalho de Sousa, extrai-se que a entrada na residência do recorrente se deu
em razão da
existência de denúncias da Diretora do colégio situado na região de que, naquelas proximidades, funcionava boca de fumo, bem como de ter sido encontrada drogas com o suspeito, veja-se:

[00:00:20] “estávamos fazendo ronda na área do Mapiri, devido ao pedido da professora, da diretora lá do colégio, de que próximo ao colégio estava tendo venda de droga e passaram a placa do veículo, característica de um corsa preto, alguns indivíduos estavam morando lá próximo e praticando a venda de droga para os estudantes. Foi quando a gente verificou que tinha um indivíduo bem próximo ao veículo, fizemos a abordagem e foi encontrado uma quantidade com ele e quando a gente perguntou onde ele morava ele disse que morava numa vila, na terceira casa. Fomos até lá, encontramos mais dois indivíduos lá dentro e ai foi feito a busca pessoal lá e foi encontrado mais drogas e foi levado para delegacia” (
sic
) [00:01:03] –
Gildson dos Santos Soares
– Id. Num.
7424983.

[00:00:26] “Durante ronda ostensiva no Mapiri, próximo a escola lá, foi encontrado um cidadão que não está aqui e ai revistamos e foi encontrada certa quantidade de substância que aparentava ser droga e perguntamos onde ele morava e ele disse que era aquela casa que estava à frente, sendo assim, como a gente tinha encontrado, perguntamos se ‘podia’ entrar e ele disse que sim, então entrou e lá estava esse pessoal” [00:01:00] (
sic
) –
Rodrigo Carvalho de Sousa
– Id. Num.
7424978.

Ressalta-se que a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que
as declarações prestadas por policiais, confirmadas em juízo, constituem prova idônea e revestem-se de inquestionável eficácia probatória
(STJ. HC 198.846/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015).

Sendo assim,
não se vislumbra qualquer ilicitude ou irregularidade cometida por parte dos
agentes policiais
, uma vez que esses

agiram em consonância com as funções que lhes são atribuídas por lei
, restando demonstrada fundadas razões da situação flagrancial.

Por tais argumentos, rejeito a preliminar suscitada, sendo incabível o pretendido reconhecimento da alegada nulidade processual.

Passo a análise do mérito
.

Inicialmente, diferentemente do que pleitearam os recorrentes em sua peça recursal, ve
rificou-se que a colheita de provas foi lícita
, não havendo que se falar em

contaminação de toda a investigação e impossibilidade de utilização das referidas provas como fundamento da condenação.

Diante disso e analisando o acervo probatório colacionado aos autos, entendo que restou demonstrada a efetiva participação dos apelantes na empreitada criminosa (
crime de tráfico na modalidade “ter em depósito”
), de forma convicta e inquestionável, não merecendo qualquer reparo a sentença condenatória ora atacada.

Com efeito, a
materialidade
do referido crime é indiscutível e encontra-se demonstrada pelo
Laudo Toxicológico de Constatação
(Num. 7424971 – Pág.9/10) e pelo
Laudo Toxicológico Definitivo – Laudo nº 2018.04.000130-QUI
(Num. 7424956 – pág. 4/5), o qual obteve resultado
“
POSITIVO
para a substância Benzoil metil ecgonina, vulgarmente conhecida por
COCAÍNA
”,
das seguintes substâncias:

2.1

– Trata-se de 01 (uma) porção petrificada, embalada em saco plástico na cor azul e papel filme, amarelada, pesando 44,765g (quarenta e quatro gramas e setecentos e sessenta e cinco miligramas), que foi encontrada no bolso da bermuda do nacional LEANDRO NEVES DA SILVA

2.2

– Tratam-se de 06 ‘papelotes’, em saco plástico transparentes, amarrados com linha na cor preta, contendo substância pastosa, amarelada pesando 3,765g (três gramas e setecentos e sessenta e cinco miligramas), que foram encontradas na casa onde foram presos os nacionais LEANDRO NEVES DA SILVA, CÍRIO DA SILVA CARDOSO, STÉFANO LIMA OLIVEIRA E ULTHEMAR FORTES MORAIS.

2.3

- Tratam-se de 19 ‘papelotes’, em saco plástico na cor preta, amarrados com linha na cor laranja, contendo substância na forma de pó, amarelado, pesando 4,365g (quatro gramas e trezentos e sessenta e cinco miligramas), que foram encontradas na casa onde foram presos os nacionais LEANDRO NEVES DA SILVA, CÍRIO DA SILVA CARDOSO, STÉFANO LIMA OLIVEIRA E ULTHEMAR FORTES MORAIS.

Quanto à
autoria delitiva
, também resta provada nos autos, pois,
embora os apelantes neguem a prática delitiva na fase judicial
(Stefano Lima Oliveira – Id. Num.
7424980

– 00:01:19 e Ulthemar Fortes Morais – Id. Num.
7424982

– 00:03:13), tal tese resta completamente isolada nos autos, dissociada, inclusive, do próprio Laudo Toxicológico, o qual indica, expressamente, que a natureza e quantidade das drogas que foi encontrada em poder dos recorrentes (item 2.2 e 2.3).

Os
depoimentos das testemunhas
, por sua vez, se mostram firmes, harmônicos e conclusivos, suficientes para embasar a condenação do réu, conforme se observa a partir do relato do
policial
Rodrigo Carvalho de Sousa
, apontando os recorrentes como autores do fato criminoso (Id. Num.
7424978 – 00:01:14), bem como do
policial

Gildson dos Santos Soares
que afirmou que com segurança que as pessoas apresentadas eram as pessoas envolvidas no tráfico (Id. Num. 7424983 – 00:01:40).

Além disso, o depoimento dos policiais não deixa qualquer dúvida quanto ao delito narrado na denúncia (art. 33 da Lei nº 11.343/06), pois atestam que a substância entorpecente foi encontrada na residência dos recorrentes.

Ressalta-se que
o fato de as testemunhas serem policiais não elide a credibilidade de suas declarações, pelo contrário,
o depoimento prestado pela autoridade que realiza a diligência da prisão constitui meio de prova idôneo para embasar uma decisão condenatória, desde que compatível com as demais provas produzidas
, como é o caso em tela.

Sendo assim, as
condições em que ocorreu a prisão em flagrante dos apelantes, a qual decorreu de uma “denúncia” da Diretora da escola do funcionamento de uma boca de fumo próximo ao colégio, bem como a quantidade de droga apreendida, e a forma de acondicionamento, com os envolvidos especificadas no laudo toxicológico, denotam a prática do crime de tráfico cometido por Stefano e Ulthemar, ora recorrentes.

E,
embora os apelantes não tenham sido surpreendidos vendendo a droga, tal fato, é insuficiente para afastar a figura da traficância, considerando que a droga foi encontrada escondida em sua residência, recaindo, portanto, no núcleo constante do
caput
do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quais sejam
,

“ter em depósito”
.

Desse modo, verifica-se que as provas são bastante seguras e harmônicas para embasar a condenação imposta aos apelantes pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual, não merece prosperar a pretendida absolvição.

De igual modo, também entendo não ser o caso de desclassificação do crime de tráfico para a conduta ilícita de porte para o consumo próprio previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Isso porque, no que tange aos critérios distintivos entre os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de porte para uso próprio, é válido trazer à baila o conteúdo normativo do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

Art.28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

§1º. Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§2º.
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
.

No presente caso, constato que o acervo probatório evidencia que os apelantes praticaram o
crime de tráfico de drogas
,
inexistindo
elemento de convicção capaz de atestar cabalmente que estes seriam apenas usuários de drogas, conforme exige o
artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006
.

Conforme já salientado,
as circunstâncias em que a droga foi apreendida, destacando-se a quantidade e a natureza da droga, encontrada na posse dos apelantes e acondicionada no interior de sua residência, revelam uma associação estável e permanente entre os agentes visando a comercialização de drogas ilícitas.

Além disso,
a forma de acondicionamento dos entorpecentes em diversas porções individuais, prontas para venda, também denotam sua comercialização, o que é evidenciado mais ainda diante da apreensão de dinheiro trocado na posse dos réus (Num. 7424956 – Pág. 6/7).

Sendo assim, entendo que não restou minimamente comprovada a condição de que os apelantes seriam meros usuários, circunstância, aliás, ainda que cabalmente comprovada, não teria o efeito de autorizar, de forma automática, a desclassificação da imputação para o crime do
artigo 28 da Lei de Drogas
.

Nesse sentido, destaco jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. INVIÁVEL. PENA DE MULTA. MANTIDA.
(...).
A grande quantidade e variedade de drogas apreendidas em poder do acusado, bem como as circunstâncias do caso em tela permitem concluir que o material estupefaciente era destinado à mercancia
. Ainda,
mesmo que o acusado seja usuário de drogas
,
tal alegação não serve para afastar sua responsabilidade, pois se sabe que é comum que usuários de entorpecentes se insiram na seara delitiva e passem a vendê-los, com o fito de sustentar o seu vício
. Sendo assim, inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Drogas. (...).
(TJ/RS – APR: 70084210376 RS, Relator: ROSAURA MARQUES BORBA, Data de Julgamento: 25/09/2020, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/11/2020) (grifo nosso).

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFCAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(...). 3.
As provas são certas, seguras e não deixam dúvidas de que o réu/apelante incidiu na norma incriminadora do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas), não merecendo prosperar o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06)
. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Sentença mantida. (TJ/DF – 00013104220188070001 DF 0001310-42.2018.8.07.0001, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 29/07/2021, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: PJE 23/08/2021) (grifo nosso).

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APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – RECEPTAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO DO PRIMEIRO CRIME PARA PORTE DE DROGA DESTINADA AO USO PESSOAL – INVIABILIDADE – (...).
1.
Tendo sido demonstrado que os entorpecentes apreendidos pertenciam ao acusado e também se destinavam à mercancia ilícita, impõe-se a manutenção de sua condenação nas penas do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06
.
(TJ/MG – APR: 10363180053912001 MG, Relator: PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 18/03/2020, Data de Publicação: 23/04/2020) (grifo nosso).

Sob outro ângulo, é consabido que no processo penal vige a regra da repartição do ônus da prova, de tal modo que a prova cabe a quem alega, consoante se depreende do artigo 156,
caput
, do Código de Processo Penal. Assim, é totalmente equivocada a ideia perfilhada por quem sustenta que à acusação cumpre provar todos os fatos discutidos no processo.

Em verdade, os argumentos defensivos, quando visam descaracterizar o fato criminoso irrogado na peça acusatória, devem, necessariamente, ser provados durante a instrução criminal e, no caso em apreço, conforme salientado supra, a defesa não se desincumbiu do ônus de provar que os apelantes seriam meros usuários de drogas, mesmo porque o fato de os apelantes serem dependentes de substâncias entorpecentes, ainda que comprovada tal situação, não afastaria, desde logo, a possibilidade de concretização do juízo de subsunção típico da conduta em relação ao crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Por tais fundamentos, concluo que a pretensão recursal em exame não merece guarida, devendo ser mantida a responsabilização criminal dos apelantes pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11. 343/2006.

Por fim, apesar de não prosperar as razões dos recorrentes, verifico que o magistrado de piso incorreu em erro quanto a dosimetria da pena dos réus, uma vez que alcançou pena superior ao efetivamente devido, causando significativo prejuízo ao réu em desatenção ao princípio da individualização da pena.

É sabido que o Código Penal não estipula parâmetros rígidos, objetivos ou matemáticos para o cálculo da pena-base. Nesse viés, ao magistrado sentenciante, em realidade, é conferida uma discricionariedade regrada, ou seja, há certa liberdade para fixação da pena-base dentro das margens cominadas no preceito secundário do tipo penal, desde que devidamente fundamentada.

E se a própria lei, que limita e orienta a atividade judicante, não impõe um modelo estático para se estipular a pena, não se devem entender os critérios jurisprudenciais como regras absolutas a serem seguidas pelas instâncias ordinárias, sob pena de se convolar a liberdade conferida ao juiz em vinculação aos entendimento sufragados pelas instâncias revisoras.

Assim, certo é que a estipulação da pena-base de forma distinta dos critérios jurisprudenciais não importa, por si só, em
error in judicando
a ser reparado na instancia recursal. No entanto, ressalta-se que tal decisão não é imune ao controle pelo Tribunal, já que a discricionaridade atribuída não pode ser traduzida em arbitrariedade.

Com efeito, a análise da legalidade da pena pelo Tribunal
ad quem
passa necessariamente pelo crivo da proporcionalidade e da razoabilidade, isto é, se a sanção fixada pelo juízo ‘a quo’ revela-se flagrantemente excessiva sem a devida fundamentação do critério adotado, faz-se necessário sua adequação as particularidades do fato e da personalidade do acusado, tendo como norte os parâmetros usualmente consagrados.

No caso dos autos, nota-se que o aumento proposto para a pena-base na sentença se mostrou muito além dos parâmetros seguidos pela jurisprudência, eis que, o juízo ‘a quo’, valorando negativamente duas circunstâncias judiciais em desfavor dos recorrentes, aumentou a pena mínima do tipo de 5 (cinco) anos em 3 (três) anos, tendo fixado a pena-base em 8 (oito) anos,
sem qualquer motivação específica e idônea acerca do critério mais gravoso adotado
.

Nesse sentido, a fim de que seja fixada aos recorrentes a sanção justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime por eles patriciado, com base no princípio da individualização da pena, prevista no art. 5°, XLVI, da Constituição Federal, revela-se imperiosa a retificação, de ofício, dos cálculos dosimétricos realizados pelo juiz de primeiro grau.

Ressalta que a correção de ofício da pena pelo Tribunal guarda aceitação na jurisprudência pátria:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO VERIFICAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR OUTROS MEIOS
. CORREÇÃO DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA DA PENA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Embora o laudo pericial ateste a ausência de vestígios, outros meios comprovam a existência e a autoria do delito, tais como declarações da vítima, corroboradas por outras provas testemunhais e elementos de informação. II -
Verificação de erro de cálculo na terceira etapa da dosimetria da pena, corrigido de ofício
. III - Recurso conhecido e improvido. (TJ-AL. AP 0000884-93.2014.8.02.0038. Câmara Criminal. Rel. Sebastião Costa Filho. Julgamento em 18/09/2019. DJe 20/09 2019) (grifo nosso).

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APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE ANTE O RECONHECIMENTO DE
ERROR IN JUDICANDO
NO JULGAMENTO CONCERNENTE À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CULPABILIDADE DO AGENTE. ARGUMENTO IMPROCEDENTE. CONCORRÊNCIA ENTRE AS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTE E AGRAVANTE (CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA). ALEGAÇÃO PREJUDICADA. ADEQUAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DE PENA. ARGUIÇÃO INAPLICÁVEL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.
REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA, QUANTO À MULTA, DE OFÍCIO
. VOTAÇÃO UNÂNIME. (TJ-PA
. 2021.01555382-48, 218.652, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2021-08-05, Publicado em 2021-08-05) (grifo nosso).

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. ERRO MATERIAL NA DOSIMETRIA DA PENA. CORREÇÃO DE OFÍCIO PELA INSTÂNCIA REVISORA. NECESSIDADE. - Ausentes as alegadas obscuridade e omissão no acórdão, de rigor a rejeição dos embargos de declaração. - Opostos sem amparo nas hipóteses previstas no art. 620 do CPP, ou cujo objetivo se revela apenas a reapreciação de matéria já enfrentada e suficientemente fundamentada pelo acórdão, devem ser rejeitados os embargos. -
Constatado o erro material quando do cálculo na dosimetria da pena, necessária a correção de ofício pela Instância Revisora
. (TJ-MG. 0069362-26.2018.8.13.0518. 2ª Câmara Criminal. Rel. Nelson Missias de Morais. Julgamento em 25/02/2021. DJe 05/03/2021) (grifo nosso).

Passo ao redimensionamento da pena-base imposta aos recorrentes

e, por conseguinte, a retificação dos cálculos dosimétricos
.

Inicialmente quanto ao apelante
Stefano
Lima Oliveira
, diante da condenação ao tipo penal imposta, cabe, abstratamente, a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, de maneira que, considerando-se a persistência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes criminais e personalidade do agente) e aplicando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima previstas no tipo penal para cada circunstância judicial desfavorável (STJ – AgRg no HC 548.785/RJ e STF – Ro em HC 208.318/SC), determino a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses.

Na segunda fase da dosimetria, o juiz pontuou a presença da atenuante da confissão em sede policial, pelo o que reduziu a pena-base em 1/6 (um sexto). Mantenho a aplicação da referida atenuante, pelo o que a pena provisória é fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses.

Já na terceira fase da dosimetria, tendo em vista que o tráfico ocorreu nas imediações de uma escola fundamental, o juiz aumentou a pena provisória à fração de 1/3 (um terço). Mantenho a causa de aumento aplicada, pelo o que
fixo a pena definitiva em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
.

Deixo de adequar a pena de multa, em homenagem ao princípio da
non reformatio in pejus
.

Em relação ao apelante
Ulthemar Fortes Morais
, também se verifica erro de cálculo.

Veja-se que, na primeira fase da dosimetria, o magistrado também valorou negativamente duas circunstâncias judiciais (antecedentes criminais e personalidade do agente), pelo o que, aplicando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima previstas no tipo penal para cada circunstância judicial desfavorável (STJ – AgRg no HC 548.785/RJ e STF – Ro em HC 208.318/SC), determino a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses.

Não havendo atenuantes ou agravantes e tendo sido considerado, o magistrado de piso reconheceu a existência de causa de aumento à fração de 1/3 (um terço), em função do tráfico ocorrer nas imediações de uma escola fundamental. Mantenho a causa de aumento, pelo o que fixo a
pena final 10 (dez) anos de reclusão
.

Deixo de adequar a pena de multa, em homenagem ao princípio da
reformatio in pejus
.

Ante o exposto, na esteira do respeitável parecer ministerial,
conheço
do presente recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento
, porém,
de ofício, redimensiono a dosimetria da pena realizada pelo magistrado
, a fim proceder a retificação do cálculo, fixando a pena final de
Stefano
Lima Oliveira
em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente e a de
Ulthemar Fortes Morais
, em 10 (dez) anos de reclusão e 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa à ordem de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente
, mantendo irretocável os demais pontos da r. sentença condenatória lançada aos autos, consoante fundamentação vastamente delineada alhures.

É como
voto
.

Belém/PA, 16 de março de 2022.

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JÚNIOR

DESEMBARGADOR RELATOR

Belém, 16/03/2022