Tribunal: TJPA
Processo: 0800333-31.2020.8.14.0040
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2022-05-23

Ementa:
DIREITO PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDOS DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO EM RAZÃO DO TEMA 1.189, DA ADI Nº 5090/DF E DO RESP 1.614.874/SC. REJEIÇÃO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. VÍNCULO PRECÁRIO SUCESSIVAMENTE RENOVADO. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. De início, cabe elucidar, no presente caso o vínculo temporário vigeu entre 21/01/2013 a 31/03/2018, como se verifica pela Declaração de Tempo de Serviço emitida pela própria administração municipal, portanto absolutamente impertinente e equivocada a alegação de extemporaneidade, considerando que o ajuizamento desta ação ocorreu em 15/01/2020, e não em 06/03/2020, outrossim proferido despacho citatório em 16/01/2020 e juntada da contestação em 16/03/2020, tudo anterior a consumação do biênio constitucionalmente previsto no inciso XXIX do art. 7º da CF. Sobre o pedido de sobrestamento em razão do TEMA 1.189 cabe assinalar que por ocasião da seleção do representativo da controvérsia em apreço este Tribunal de Justiça (CREE – NUGEPNAC), dentro de sua discricionariedade administrativa, não determinou o sobrestamento dos demais recursos em tramite (§1º do art. 1.036 do CPC). Assim, rejeitada a arguição da decadência bienal (art. 7º, XXIX da CF/88), para reconhecer que houve ajuizamento tempestivo da ação de cobrança, por conseguinte, nesta circunstância específica, negar o pedido de sobrestamento em razão do Tema 1.189/STF. Na presente hipótese a sentença recorrida não determinou o recolhimento do FGTS (depósito em conta vinculada), mas reconheceu verdadeira obrigação de pagar, relativa aos últimos 05 (cinco) anos, quanto aos valores devidos a título de FGTS, a toda evidência verdadeira compensação tendo em vista a impossibilidade de restituir ao ex-servidor sua força de trabalho, cujo montante deverá ser apurado em liquidação. É com base nessa peculiaridade distintiva que também não se vislumbra perfeita identidade do caso vertente com o entendimento fixado no REsp 1.614.874/SC, Tema Repetitivo 731. Cabe acrescentar, a propósito de esclarecimento, que a supracitada tese firmada no referido repetitivo encontra-se momentaneamente sobrestada, por força de decisão liminar prolatada pelo Ministro Luís Roberto Barroso (ADI nº 5.090/DF). Preliminar rejeitada. O apelante em nenhum momento da instrução processual efetivamente comprovou a situação fática viabilizadora da hipótese excepcional de recrutamento precário de pessoal na forma prevista pelo art. 37, IX da CF/88. Portanto, incontestável a nulidade do vínculo, aliás o que poderia ser declarado até mesmo de ofício por se tratar de infringência ao próprio Texto Constitucional. Dito isto, a temática em questão (FGTS – servidores temporários) já fora apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551). Estes precedentes além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88) ou nas hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste (Temas 916 e 551), razão pela qual não prospera a insurgência recursal. Sobre a outra temática recursal mostra-se indevida a condenação do município ao pagamento das custas processuais considerando a isenção da Fazenda Pública estampada no art. 40 da Lei estadual nº 8.328/2015. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação nos termos do voto da Relatora. 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 23.05.2022 a 30.05.2022. Belém/PA, 30 de maio de 2022 (data do julgamento). Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0800333-31.2020.8.14.0040

APELANTE: MUNICIPIO DE PARAUAPEBAS

APELADO: NILCIANE PEREIRA DA SILVA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

DIREITO PÚBLICO. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDOS DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO EM RAZÃO DO TEMA 1.189, DA ADI Nº 5090/DF E DO RESP 1.614.874/SC. REJEIÇÃO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. VÍNCULO PRECÁRIO SUCESSIVAMENTE RENOVADO. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

De início, cabe elucidar, no presente caso o vínculo temporário vigeu entre 21/01/2013 a 31/03/2018, como se verifica pela Declaração de Tempo de Serviço emitida pela própria administração municipal, portanto absolutamente impertinente e equivocada a alegação de extemporaneidade, considerando que o ajuizamento desta ação ocorreu em 15/01/2020, e não em 06/03/2020, outrossim proferido despacho citatório em 16/01/2020 e juntada da contestação em 16/03/2020, tudo anterior a consumação do biênio constitucionalmente previsto no inciso XXIX do art. 7º da CF.

Sobre o pedido de sobrestamento em razão do TEMA 1.189 cabe assinalar que por ocasião da seleção do representativo da controvérsia em apreço este Tribunal de Justiça (CREE – NUGEPNAC), dentro de sua discricionariedade administrativa, não determinou o sobrestamento dos demais recursos em tramite (§1º do art. 1.036 do CPC). Assim, rejeitada a arguição da decadência bienal (art. 7º, XXIX da CF/88), para reconhecer que houve ajuizamento tempestivo da ação de cobrança, por conseguinte, nesta circunstância específica, negar o pedido de sobrestamento em razão do Tema 1.189/STF.

Na presente hipótese a sentença recorrida não determinou o recolhimento do FGTS (depósito em conta vinculada), mas reconheceu verdadeira obrigação de pagar, relativa aos últimos 05 (cinco) anos, quanto aos valores devidos a título de FGTS, a toda evidência verdadeira compensação tendo em vista a impossibilidade de restituir ao ex-servidor sua força de trabalho, cujo montante deverá ser apurado em liquidação. É com base nessa peculiaridade distintiva que também não se vislumbra perfeita identidade do caso vertente com o entendimento fixado no REsp 1.614.874/SC, Tema Repetitivo 731. Cabe acrescentar, a propósito de esclarecimento, que a supracitada tese firmada no referido repetitivo encontra-se momentaneamente sobrestada, por força de decisão liminar prolatada pelo Ministro Luís Roberto Barroso (ADI nº 5.090/DF). Preliminar rejeitada.

O apelante em nenhum momento da instrução processual efetivamente comprovou a situação fática viabilizadora da hipótese excepcional de recrutamento precário de pessoal na forma prevista pelo art. 37, IX da CF/88. Portanto, incontestável a nulidade do vínculo, aliás o que poderia ser declarado até mesmo de ofício por se tratar de infringência ao próprio Texto Constitucional.

Dito isto, a temática em questão (FGTS – servidores temporários) já fora apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551).

Estes precedentes além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88) ou nas hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste (Temas 916 e 551), razão pela qual não prospera a insurgência recursal.

Sobre a outra temática recursal mostra-se indevida a condenação do município ao pagamento das custas processuais considerando a isenção da Fazenda Pública estampada no art. 40 da Lei estadual nº 8.328/2015.

Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados estes autos em sessão do Plenário Virtual, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação nos termos do voto da Relatora. 17ª Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 2ª Turma de Direito Público de 23.05.2022 a 30.05.2022.

Belém/PA, 30 de maio de 2022 (data do julgamento).

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO Nº 0800333-31.2020.8.14.0040

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

APELANTE: MUNICÍPIO DE PARAUAPEBAS

PROCURADOR MUNICIPAL: HUGO MOREIRA MOUTINHO (OAB/PA 14.686)

APELADA: NILCIANE PEREIRA DA SILVA

ADVOGADOS: ADEMIR DONIZETI FERNANDES (OAB/PA 10.107-A) e OUTROS

PROCURADORA DE JUSTIÇA: LEILA MARIA MARQUES DE MORAES

RELATÓRIO

Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial quanto ao recebimento do FGTS, relativo aos últimos 05 anos, em decorrência de vínculo precário (servidor temporário).

Em brevíssima síntese, preliminarmente, o apelante arguiu ocorrência da decadência bienal (art. 7º XXIX da CF/88) afirmando que o distrato se deu em 30/06/2016 e o ajuizamento da ação ocorreu em 06/03/2020. Aduziu, ademais, haver no STF discussão sobre a temática em questão e que por isso, conforme previsto no §1º do art. 1.036 do CPC, requereu a suspensão integral deste processo.

Ainda em sede preliminar requereu a suspensão do processo desta feita em razão de tramitar no STF a ADI 5090/DF, cuja controvérsia é a possibilidade de afastamento da TR como índice de correção dos saldos das cotas de FGTS, em obediência ao despacho proferido pelo Exmo. Min. Roberto Barroso.

No mérito, aduziu incompatibilidade do FGTS em vínculo de natureza administrativa.

Na hipótese de ser mantida a condenação pleiteou que a correção da verba fundiária ocorra pela TR (REsp nº 1.614.874/SC).

Suscitou a isenção da Fazenda Pública quanto ao pagamento de 50% das custas processuais fixado na decisão recorrida.

Finalizou pugnando pela reforma da sentença.

A parte apelada apresentou contrarrazões requerendo a manutenção da sentença e majoração dos honorários advocatícios.

Recurso recebido no duplo efeito.

A Procuradoria de Justiça considerou desnecessária a intervenção ministerial.

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO – RELATORA:

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

PRELIMINAR QUANTO A ALEGADA OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA BIENAL (ART. 7º, XXIX DA CF/88) – NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO EM RAZÃO DO TEMA 1.189:

De início, cabe elucidar, diversamente do que equivocadamente fora alegado pelo apelante, no presente caso
o vínculo temporário vigeu entre 21/01/2013 a 31/03/2018
, como se verifica pela Declaração de Tempo de Serviço emitida pela própria administração municipal (ID 8455425 – Pág. 1),
portanto absolutamente impertinente e equivocada a alegação de extemporaneidade
, considerando que o ajuizamento desta ação ocorreu em 15/01/2020, e não em 06/03/2020, outrossim proferido despacho citatório em 16/01/2020 e juntada da contestação em 16/03/2020, tudo anterior a consumação do biênio constitucionalmente previsto no inciso XXIX do art. 7º da CF.

No que concerne ao pedido de sobrestamento em decorrência da afetação do RE 1.336.848/PA (Tema 1.189), sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

O pedido de sobrestamento está embasado no art. 1.036, §1º do CPC que assim dispõe:

Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

§ 1º
O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça
ou de tribunal regional federal
selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso
.

Mais uma vez, diversamente do quanto alegado pelo recorrente, quando houve a seleção do representativo da controvérsia em apreço este Tribunal de Justiça (CREE – NUGEPNAC), dentro de sua discricionariedade administrativa, não determinou o sobrestamento dos demais recursos em tramite (§1º do art. 1.036 do CPC).

Por sua vez, no âmbito do STF, após ser reconhecida em Plenário Virtual a existência de repercussão geral no retrocitado recurso extraordinário o mesmo foi redistribuído para relatoria do Ministro Gilmar Mendes (11/03/2022 – 15:33:00) que, até o presente momento,
não proferiu qualquer decisão acerca de eventual sobrestamento dos recursos em tramite versando sobre a mesma controvérsia
, tendo encaminhado aquele feito para manifestação da PGR (25/03/2022).

Feito este necessário esclarecimento e
verificando que no presente processo dado o ajuizamento absolutamente tempestivo da ação, respeitado o biênio subsequente o término do vínculo, como demonstrado acima
, não haverá qualquer relação de prejudicialidade pela futura decisão a ser proferida pelo Suprema Corte no RE 1.336.848/PA (Tema 1.189).

Assim,
rejeito
a arguição da decadência bienal (art. 7º, XXIX da CF/88), para reconhecer que houve ajuizamento tempestivo da ação de cobrança, por conseguinte, nesta circunstância específica,
negar
o pedido de sobrestamento em razão do Tema 1.189/STF.

PRELIMINAR QUANTO A ALEGADA NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ADI Nº 5090/DF:

De início, consigno não ser caso para suspensão deste processo, visto que a controvérsia estabelecida na ADI nº 5090/DF - possibilidade de afastamento da TR como índice de correção dos saldos das cotas de FGTS - não se ajusta em rosca fina ao caso concreto. Explico.

Na presente hipótese a sentença recorrida não determinou o recolhimento do FGTS (depósito em conta vinculada), mas reconheceu verdadeira obrigação de pagar, relativa aos últimos 05 (cinco) anos, quanto aos valores devidos a título de FGTS, a toda evidência verdadeira compensação tendo em vista a impossibilidade de restituir ao ex-servidor sua força de trabalho, cujo montante deverá ser apurado em liquidação.

Neste caminhar impõe asseverar que neste processo o eventual adimplemento da condenação, caso seja mantida a sentença e após o procedimento de liquidação, ocorrerá mediante a sistemática de pagamento das condenações proferidas em desfavor dos entes públicos, ou seja, precatórios ou RPV’s (art. 100 da CF), logicamente que observado o valor do respectivo crédito.

É com base nessa peculiaridade distintiva que também não se vislumbra perfeita identidade do caso vertente com o entendimento fixado no REsp 1.614.874/SC, Tema Repetitivo 731, cuja tese fixada foi a seguinte:

“A remuneração
das contas vinculadas ao FGTS
tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.”
Grifei.

Cabe acrescentar, a propósito de esclarecimento, que a supracitada tese firmada no referido repetitivo encontra-se momentaneamente sobrestada, por força de decisão liminar prolatada pelo Ministro Luís Roberto Barroso (ADI nº 5.090/DF).

Por fim, é pertinente assinalar que na própria ADI nº 5090/DF a discussão cinge-se a possibilidade de afastamento da TR como índice de correção
dos saldos das contas de FGTS
também sinalizando para não similitude com a hipótese em apreço.

Portanto, rejeito a preliminar.

MÉRITO:

Enquanto matéria de ordem pública (prescrição) observo que o vínculo precário vigeu entre 21/01/2013 a 31/03/2018, consoante a Declaração de Tempo de Serviço emitida pela própria administração municipal (ID 8455425 – Pág. 1). Por sua vez a presente ação restou ajuizada em 15/01/2020, portanto respeitado o biênio subsequente ao término da contratação.

Destarte, o prazo prescricional aplicável à espécie é de 05 anos (ARE nº 709.212/DF - TEMA 608, Repercussão Geral), na forma prevista pelo art. 7º, XXIX, da CF/88.

O apelante em nenhum momento da instrução processual efetivamente comprovou a situação fática viabilizadora da hipótese excepcional de recrutamento precário de pessoal na forma prevista pelo art. 37, IX da CF/88. Aliás, na contestação e nas razões deste apelo expressamente defendeu a legalidade da contração.

Nota-se, assim, que o município recorrente apenas citou a legislação local (Lei nº 4.249/2002) valendo reiterar, sem comprovar a ocorrência efetiva e concreta da hipótese excepcional viabilizadora da admissão de servidores sem concurso público.

Portanto, incontestável a nulidade do vínculo, aliás o que poderia ser declarado até mesmo de ofício por se tratar de infringência ao próprio Texto Constitucional.

Dito isto, a temática em questão (FGTS – servidores temporários) já fora apreciada pelos Tribunais Superiores em Recurso Repetitivo – STJ, REsp 1.110.848/RN (Tema 141) e Repercussão Geral, STF, RE 596.478/RR (Tema 191), RE 705.140/RS (Tema 308); RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677 (Tema 551).

Estes precedentes além de afirmarem a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.030/1990 também assentaram a incidência do FGTS para servidores temporários na hipótese de nulidade da contratação precária por inobservância da regra de acesso mediante prévio concurso público (art. 37, II, c/c §2º, CF/88) ou nas hipóteses em que as contratações temporárias de servidores públicos (art. 37, IX, CF/88) foram desvirtuadas remanescendo efeitos jurídicos do referido ajuste (Temas 916 e 551), razão pela qual não prospera a insurgência recursal ao tentar descaracterizar o direto a compensação decorrente da verba fundiária.

Sobre a outra temática recursal mostra-se indevida a condenação do município ao pagamento das custas processuais considerando a isenção da Fazenda Pública estampada no art. 40 da Lei estadual nº 8.328/2015.

Por outro vértice, impõe acolher o pleito para majorar a verba honorária (art. 85, § 11 do CPC).

ANTE O EXPOSTO,
conheço e dou parcial provimento ao recurso
, no sentido de reformar em parte a sentença tão somente para afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais.

Enquanto matéria de ordem pública altero a sentença para consignar que o prazo prescricional aplicável na espécie é quinquenal consoante estabelecido pelo art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, ratificado no ARE nº 709.212/DF (Tema 608).

Condeno a parte sucumbente nesta instância recursal ao pagamento de honorários advocatícios majorados ao máximo legal cujo valor devido será apurado em liquidação.

É como voto.

Belém/PA, 30 de maio de 2022.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 30/05/2022