Tribunal: TJPA
Processo: 0010669-10.2018.8.14.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão julgador: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-02-22

Ementa:
EMENTA APELAÇÃO PENAL. CRIMES DOS ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 C/C 69 DO CP. RECURSO DE ALICE COSTA DA COSTA. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. DOCUMENTOS E TESTEMUNHOS COLHIDOS NOS AUTOS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS SOBRE O COMETIMENTO DOS CRIMES PELOS QUAIS A APELANTE FOI CONDENADA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. OPERAÇÃO REALIZADA PELO JUÍZO A QUO QUE IMPEDE INCLUSIVE A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE NO SEU CÁLCULO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE COGNIÇÃO QUE DEMONSTRAM O ENVOLVIMENTO DA RECORRENTE COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO DE ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DAS PROVAS TEREM SIDO OBTIDAS COM VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DESACABIMENTO. DROGAS ENCONTRADAS NA RESIDÊNCIA DA CORRÉ QUE LEGITIMARAM O INGRESSO DOS POLICIAIS NA SUA RESIDÊNCIA POR ESTAR CONFIGURADA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO FACE A NATUREZA PERMANENTE DO CRIME. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO E ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DO LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. DISCUSSÃO QUE DEVE SER ENFRENTADA NA ANÁLISE DA MATERIALIDADE DO CRIME. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. ELEMENTOS DE COGNIÇÃO QUE DEMONSTRAM QUE O APELANTE COMANDAVA O TRÁFICO DE DROGAS NA CIDADE E AS FORNECIA PARA A CORRÉ REVENDE-LAS MESMO ESTANDO PRESO. TESE DE FALTA DE MATERIALIDADE DOS CRIMES PELA AUSÊNCIA DO LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DO CRIME DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA ESPECIALMENTE PELO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO QUE MENCIONA IDÊNTICA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. SÚMULA 32 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL E PRECEDENTES DESTA TURMA, DO STF E DO STJ. INCOMPETÊNCIA DA TURMA DE DIREITO PENAL PARA APRECIAR O PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. RECURSO DE ALICE COSTA DA COSTA. I. Não há que se falar em absolvição dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas, uma vez que as provas documental e testemunhal demonstraram que a recorrente recebia, de forma estável e permanente, a substância entorpecente enviada pelo corréu e a revendia. II. A redução da pena base para o mínimo legal é descabida, uma vez que o juízo a quo já realizou esta operação quando prolatou a sentença. III. A recorrente não confessou a autoria do delito e, embora possuísse 20 (vinte) anos na época do fato, as atenuantes do art. 65, inc I e III, alínea “d” não podem ser reconhecidas, pois a pena base de ambos os delitos foi imposta no patamar mínimo. Súmula 231 do Colendo STJ. IV. A apelante não faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que ficou provado o seu envolvimento com atividades criminosas antes do fato apurado nos presentes autos. V. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. 2. APELAÇÃO DE ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO. I. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DAS PROVAS TEREM SIDO OBTIDAS COM VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. O ingresso dos policiais na residência da corré foi motivado pelo cumprimento do mandado de prisão de um foragido e, durante a diligência, foi encontrada substância entorpecente, o que legitima a ação dos agentes, pois trata-se de situação de flagrante delito, em virtude da natureza permanente do crime. outrossim, não houve demonstração de prejuízo nem alegação do vício em momento oportuno, requisitos essenciais para o reconhecimento de nulidades absolutas ou relativas. Preliminar rejeitada. Precedentes do STF e do STJ. II. A preliminar de nulidade do processo em virtude da ausência do laudo toxicológico definitivo, por estar ligada a prova da materialidade do crime, se confunde com o próprio mérito da demanda e nessa oportunidade será enfrentada. III. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Os elementos de cognição colhidos nos autos não deixam dúvidas em apontar o apelante como autor dos crimes, pois as provas testemunhal e documental demonstram que, mesmo estando preso por outro crime, este fornecia, de maneira estável e permanente, drogas para a corré revende-las, bem como comandava o tráfico de entorpecentes na cidade, sendo, portanto, improcedente o pleito de absolvição. IV. A ausência do laudo toxicológico definitivo não implica, necessariamente, na absolvição do acusado por inexistência de prova da materialidade do crime, pois esta, no caso do autos, foi demonstrada pelo laudo de constatação provisória, lavrado por perito corretamente nomeado pela autoridade policial que, no exercício da sua função, descreveu com exatidão a quantidade e a natureza da droga apreendida, motivo pelo qual a sentença condenatória deve ser mantida em todos os seus termos, pois a materialidade dos crimes de tráfico pode ser provada por todos os meios de convencimento admitidos no direito. Súmula nº 32 desta Corte. Precedentes do STF, do STJ e desta 2ª Turma de Direito Penal. V. Este órgão fracionário não tem competência para apreciar o pedido do apelante para aguardar o julgamento do recurso em liberdade, ex vi do art. 30, inc. I, alínea “a”, do Regimento Interno desta Corte. VI. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento aos recursos, tudo nos exatos termos da fundamentação. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR. Belém, 22 de fevereiro de 2022. Desembargador RÔMULO NUNES Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0010669-10.2018.8.14.0037

APELANTE: ROSIVAN FERREIRA ELEOTERIO, ALICE COSTA DA COSTA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. CRIMES DOS ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 C/C 69 DO CP. RECURSO DE ALICE COSTA DA COSTA. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. DOCUMENTOS E TESTEMUNHOS COLHIDOS NOS AUTOS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS SOBRE O COMETIMENTO DOS CRIMES PELOS QUAIS A APELANTE FOI CONDENADA. REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. OPERAÇÃO REALIZADA PELO JUÍZO A QUO QUE IMPEDE INCLUSIVE A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE NO SEU CÁLCULO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE COGNIÇÃO QUE DEMONSTRAM O ENVOLVIMENTO DA RECORRENTE COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO DE ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DAS PROVAS TEREM SIDO OBTIDAS COM VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DESACABIMENTO. DROGAS ENCONTRADAS NA RESIDÊNCIA DA CORRÉ QUE LEGITIMARAM O INGRESSO DOS POLICIAIS NA SUA RESIDÊNCIA POR ESTAR CONFIGURADA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO FACE A NATUREZA PERMANENTE DO CRIME. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO E ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DO LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. DISCUSSÃO QUE DEVE SER ENFRENTADA NA ANÁLISE DA MATERIALIDADE DO CRIME. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. ELEMENTOS DE COGNIÇÃO QUE DEMONSTRAM QUE O APELANTE COMANDAVA O TRÁFICO DE DROGAS NA CIDADE E AS FORNECIA PARA A CORRÉ REVENDE-LAS MESMO ESTANDO PRESO. TESE DE FALTA DE MATERIALIDADE DOS CRIMES PELA AUSÊNCIA DO LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DO CRIME DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA ESPECIALMENTE PELO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO QUE MENCIONA IDÊNTICA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. SÚMULA 32 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL E PRECEDENTES DESTA TURMA, DO STF E DO STJ. INCOMPETÊNCIA DA TURMA DE DIREITO PENAL PARA APRECIAR O PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO EM LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1.

RECURSO DE ALICE COSTA DA COSTA.

I.

Não há que se falar em absolvição dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas, uma vez que as provas documental e testemunhal demonstraram que a recorrente recebia, de forma estável e permanente, a substância entorpecente enviada pelo corréu e a revendia.

II.

A redução da pena base para o mínimo legal é descabida, uma vez que o juízo a quo já realizou esta operação quando prolatou a sentença.

III.

A recorrente não confessou a autoria do delito e, embora possuísse 20 (vinte) anos na época do fato, as atenuantes do art. 65, inc I e III, alínea “d” não podem ser reconhecidas, pois a pena base de ambos os delitos foi imposta no patamar mínimo. Súmula 231 do Colendo STJ.

IV.

A apelante não faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição da pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que ficou provado o seu envolvimento com atividades criminosas antes do fato apurado nos presentes autos.

V.

Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

2.

APELAÇÃO DE ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO
.

I.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DAS PROVAS TEREM SIDO OBTIDAS COM VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
O ingresso dos policiais na residência da corré foi motivado pelo cumprimento do mandado de prisão de um foragido e, durante a diligência, foi encontrada substância entorpecente, o que legitima a ação dos agentes, pois trata-se de situação de flagrante delito, em virtude da natureza permanente do crime. outrossim, não houve demonstração de prejuízo nem alegação do vício em momento oportuno, requisitos essenciais para o reconhecimento de nulidades absolutas ou relativas. Preliminar rejeitada. Precedentes do STF e do STJ.

II.

A preliminar de nulidade do processo em virtude da ausência do laudo toxicológico definitivo, por estar ligada a prova da materialidade do crime, se confunde com o próprio mérito da demanda e nessa oportunidade será enfrentada.

III.

MÉRITO.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
. Os elementos de cognição colhidos nos autos não deixam dúvidas em apontar o apelante como autor dos crimes, pois as provas testemunhal e documental demonstram que, mesmo estando preso por outro crime, este fornecia, de maneira estável e permanente, drogas para a corré revende-las, bem como comandava o tráfico de entorpecentes na cidade, sendo, portanto, improcedente o pleito de absolvição.

IV.

A ausência do laudo toxicológico definitivo não implica, necessariamente, na absolvição do acusado por inexistência de prova da materialidade do crime, pois esta, no caso do autos, foi demonstrada pelo laudo de constatação provisória, lavrado por perito corretamente nomeado pela autoridade policial que, no exercício da sua função, descreveu com exatidão a quantidade e a natureza da droga apreendida, motivo pelo qual a sentença condenatória deve ser mantida em todos os seus termos, pois a materialidade dos crimes de tráfico pode ser provada por todos os meios de convencimento admitidos no direito. Súmula nº 32 desta Corte. Precedentes do STF, do STJ e desta 2ª Turma de Direito Penal.

V.

Este órgão fracionário não tem competência para apreciar o pedido do apelante para aguardar o julgamento do recurso em liberdade, ex vi do art. 30, inc. I, alínea “a”, do Regimento Interno desta Corte.

VI.

Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 2ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer e negar provimento aos recursos, tudo nos exatos termos da fundamentação. Julgamento presidido pela Desembargadora VÂNIA FORTES BITAR.

Belém, 22 de fevereiro de 2022.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

RELATÓRIO

R E L A T Ó R I O

ALICE COSTA DA COSTA,
condenada às penas de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto e 1.400 (mil e quatrocentos) dias multa, e
ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO
, condenado às reprimendas de 18 (dezoito) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 2.332 (dois mil e trezentos e trinta e dois) dias multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 c/c 69 do CP, interpuseram o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
, pleiteando a sua reforma.

A recorrente
ALICE COSTA DA COSTA
alega que não existem nos autos provas do seu envolvimento nos delitos pelos quais foi condenada, inclusive o próprio corréu
ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO
disse em juízo que não a conhecia.

Sustenta que a pena base de ambos os crimes não pode se afastar do mínimo legal, uma vez que nenhuma circunstância judicial milita em seu desfavor, bem como as atenuantes da menoridade e confissão espontânea não foram reconhecidas e faz
jus
à incidência da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Pede o provimento do apelo para ser absolvida ou que haja a redução das sanções aplicadas.

Por sua vez, o apelante
ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO
suscitou as seguintes as preliminares de ilicitude da prova, uma vez que os policiais que prenderam a corré
ALICE COSTA DA COSTA
ingressaram em sua residência sem mandado judicial ou autorização da proprietária, e ausência do laudo definitivo da droga apreendida.

No mérito, afirma que não foram produzidas quaisquer provas de que praticou os crimes, uma vez que não conhece a corré
ALICE COSTA DA COSTA
nem forneceu drogas para que esta as revendesse.

Pediu o provimento do apelo para anular o processo ou ser absolvido e aguardar o julgamento do apelo em liberdade.

Em contrarrazões, o apelado defendeu o parcial provimento do apelo de
ALICE COSTA DA COSTA
tão somente para reconhecer as atenuantes da menoridade e confissão espontânea e improvimento do recurso de
ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO.

Nesta Superior Instância, o
Custos legis
opinou pelo parcial provimento do apelo de
ALICE COSTA DA COSTA
tão somente para reconhecer as atenuantes da menoridade e confissão espontânea e improvimento do recurso de
ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO.

À revisão e inclusão do feito na pauta por videoconferência.

É o relatório.

VOTO

V O T O

Estando preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

DOS FATOS

Consta dos autos que no dia 13/10/2018, na cidade de Oriximiná, policiais civis e militares empreenderam diligências para capturar o nacional Julian Costa da Silva que se encontrava na residência da apelante
ALICE COSTA DA COSTA.

Embora não tenham conseguido prender Julian, os agentes encontraram, na casa de
ALICE
, 75 (setenta e cinco) trouxas da droga conhecida por óxi, pesando 38 (trinta e oito) gramas motivo pelo qual foi presa. Durante o seu interrogatório perante a autoridade policial, o apelante
ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO
, conhecido pela alcunha de “Macaco”, realizou diversas ligações para o seu telefone celular e, durante as investigações, constatou-se que o corréu era quem lhe fornecia drogas, mesmo estando preso. Por esses motivos, ambos foram condenados pela prática dos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.

1 - APELAÇÃO DE ALICE COSTA DA COSTA

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

A recorrente alega que não existem provas do seu envolvimento no cometimento dos delitos dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.

Ocorre que no relatório das informações extraídas do telefone celular pertencente à apelante (doc. Id nº 6492517, pp. 13/15), diligência esta autorizada pelo juízo a quo (doc. Id nº 6492517, pp. 09/11), constatou-se a troca de mensagens entre os apelantes, que confirmam que ROSIVAN fornecia drogas para à apelante de forma contínua, demonstrando a prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico.

Outrossim, a testemunha Fabian Gonçalves Lima, que participou da diligência que resultou na prisão da recorrente, prestou as seguintes declarações (doc. Id nº 6492552):

“Que na casa de Alice foram encontradas as petecas de óxi; Que Alice afirmou que o entorpecente lhe pertencia; Que no momento em que Alice estava sendo interrogada pela autoridade policial, Rosivan ligou para o seu telefone celular.”

Portanto, as provas testemunhal e documental não deixam dúvidas que a recorrente cometeu os delitos, motivo pelo qual rejeito o presente argumento.

DA REDUÇÃO DAS PENAS

A recorrente sustenta que a pena base de ambos os crimes não pode se afastar do mínimo legal, uma vez que nenhuma circunstância judicial milita em seu desfavor, bem como as atenuantes da menoridade e confissão espontânea não foram reconhecidas e faz jus à incidência da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Verifica-se na sentença condenatória que a pena base dos crimes de tráfico e associação para o tráfico foram impostas no mínimo legal (doc. Id nº 6492539, pp. 08/09).

Registre-se, ainda, que a apelante, quando interrogada em juízo, negou a prática do crime (doc. Id nº 6492554 e 6492556) e, embora possuísse 20 (vinte) anos na época do fato, pois nasceu em 27/08/1998 (doc. Id n° 6492502, p.13), a atenuante do inc. I do art. 65 do CP não pode incidir no cálculo das penas, uma vez que foram impostas no mínimo legal.

Outrossim, a prova documental colhida nos autos, especialmente no relatório das informações extraídas do telefone celular pertencente à apelante (doc. Id nº 6492517, pp. 13/15), demonstrou que estava envolvida com a atividade ilícita do tráfico de entorpecentes, o que afasta o reconhecimento da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, motivo pelo qual desacolho a presente tese.

APELAÇÃO DE ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR INVASÃO DE DOMICÍLIO

O apelante
ROSIVAN FERREIRA ELEOTÉRIO
suscitou a preliminar de ilicitude da prova, uma vez que os policiais que prenderam a corré
ALICE COSTA DA COSTA
ingressaram em sua residência sem mandado judicial ou autorização da proprietária.

Consta denúncia que policiais civis e militares, depois de receberem informações anônimas, se dirigiram à residência da corré
ALICE COSTA DA COSTA
com o objetivo de prender o nacional Julian Costa da Silva, que estava foragido.

Quando chegaram no local, os agentes não conseguiram obter êxito na diligência. Porém, ao revistarem a residência, encontraram 75 (setenta e cinco) trouxas da droga conhecida por óxi, pesando 38 (trinta e oito) gramas, material este que foi apreendido (doc. Id nº 6492502, p. 11) e periciado (doc. Id nº 6492502, p. 12) bem como o telefone celular de
ALICE COSTA DA COSTA
(doc. Id nº 6492502, p. 11).

Portanto, o ingresso na residência da corré foi legítimo uma vez que decorreu do cumprimento de diligência para capturar pessoa envolvida com ações criminosas, bem como o crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem natureza permanente, justificando a entrada no domicílio sem o consentimento do proprietário por se tratar da hipótese de flagrante delito.

Nesse sentido, decide o Colendo STF:

“Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 4. Flagrante delito. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.” (HC 180288 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-135 DIVULG 29-05-2020 PUBLIC 01-06-2020)

Ressalta-se, ainda, que mesmo se tratando de eventual nulidade absoluta, há a necessidade de se demonstrar o prejuízo e a sua arguição deve ser realizada no momento oportuno,
requisitos essenciais que não foram observados pelo apelante
, conforme orientam o STF e o STJ:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES.

1. A decisão impugnada está alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção”
(HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 173789 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MATÉRIA PRECLUSA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. a 2. Omissis.

3. Ademais, "a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, exige a indicação em tempo oportuno e a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal." (AgRg no AREsp 699.468/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 24/5/2017). No mesmo sentido: HC 377.207/PR, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 17/4/2017.

4. Além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo ao acusado, as instâncias ordinárias concluíram que, embora ciente da situação, o recorrente optou em não apresentar a questão ao juízo, operando-se a preclusão. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1857620/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

Por esses motivos, rejeito a preliminar suscitada.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO

No que se refere a preliminar de nulidade do processo em virtude da ausência do laudo toxicológico definitivo, por estar ligada a prova da materialidade do crime, se confunde com o próprio mérito da demanda e nessa oportunidade será enfrentada.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS

O recorrente afirma que não foram produzidas quaisquer provas de que praticou os crimes, uma vez que não conhece a corré
ALICE COSTA DA COSTA
nem forneceu drogas para que esta as revendesse.

Quando interrogada em juízo, a corré
ALICE COSTA DA COSTA
, disse que não conhecia o acusado e as mensagens constantes do seu celular eram endereçadas ao foragido Julian Costa da Silva.

Pois bem. Da leitura do relatório das informações extraídas do telefone celular pertencente à apelante (doc. Id nº 6492517, pp. 13/15), verifica-se que em nenhum momento as mensagens são endereçadas a Julian, mas, sim, à corré:

“MACACO: 10/10/2018, 14:31 – Vou já chegar em te aí mana.

MACACO: 10/10/2018, 16:06 - vai mana me liga??

MACACO: 11/10/2018, 12:20 – vai mana??

MACACO: 11/10/2018, 15:01 – mana arruma meno mil reais eu já vou te dar droga;

MACACO: 11/10/2018, 17:41 – vai mana vc ta onde pra deixar o negócio;

MACACO: 11/10/2018, 17:57 – ela já tá indo, eu vou deixar uma 300g ai pra vcs;

MACACO: 11/10/2018, 17:59 – não tem como. Se tu quiser eu te empresto a balança vc dividi ai;

MACACO: 13/10/2018, 11:22 – Ag 3898, Op 013, Conta 00010849-2, Elem Verena;

MACACO: 13/10/2018, 11:39 – Mana eu vou deixar por 350 reais cada 25g pra cs, porque o camarada não vai aceitar devolver mana. Fica com essa ai que é a melhorzinha que tem. Quinta já chega da minha mesmo.

ALICE PARA MACACO: me liga mano a Inglese disse que não tem brita não;

ALICE PARA MACACO: mano quanto vai sai meio kilo;

ALICE PARA MACACO: oi man e ai vai clariar a brita man me responde ai

ALICE PARA MACACO: man vou da 800 reas porque eu peguem uma vinte e cinco no dinheiro eu to perdendo corre;

ALICE PARA MACACO: man o max vai ti da o dinheiro da vinte cinco que ele fico, da minha so é uma 75 grama;

ALICE PARA MACACO: aqui em casa man

ALICE PARA MACACO: man manda ele trazer uma vinte e cinco separada pra mim man;

ALICE PARA MACACO: mano essa brita ta saindo de vaga man os cara tão tirando”

Registre-se que o recorrente, quando interrogado em juízo, disse que é conhecido pelo apelido de “Macaco” (doc. id nº 6492533, p. 18).

Há nos autos informação da Secretaria de Estado de Administração Penitenciária indicando que o apelante é membro do Comando Vermelho e exerce função de comando da facção na Região Oeste do Pará (doc. Id nº 6492522, p. 23).

Por sua vez, a testemunha Fabian Gonçalves Lima, que participou da diligência que resultou na prisão da recorrente ALICE COSTA DA COSTA, prestou as seguintes declarações (doc. Id nº 6492552):

“
Que na casa de Alice foram encontradas as petecas de óxi; Que Alice afirmou que o entorpecente lhe pertencia; Que no momento em que Alice estava sendo interrogada pela autoridade policial, Rosivan ligou para o seu telefone celular; Que Rosivan mesmo preso, mantém o controle do tráfico na cidade.”

Constata-se, pois, que o apelante embora tenha negado as autorias delitivas, pelas circunstâncias avaliadas em juízo e a prova produzida na fase inquisitorial, especialmente à medida cautelar sigilosa consistente na quebra de sigilo de dados telefônicos, é de se impor a sua responsabilidade penal.

Outrossim, a ausência do laudo toxicológico definitivo não implica, necessariamente, na absolvição do acusado por inexistência de prova da materialidade do crime, pois esta, no caso do autos, foi demonstrada pelo laudo de constatação provisória (doc. Id nº6492502, p.1) , lavrado por perito corretamente nomeado pela autoridade policial que, no exercício da sua função, descreveu com exatidão a quantidade e a natureza da droga apreendida, motivo pelo qual a sentença condenatória deve ser mantida em todos os seus termos, pois a materialidade dos crimes de tráfico pode ser provada por todos os meios de convencimento admitidos no direito.

Nesse sentido, os precedentes da 2ª Turma de Direito Penal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEIÇÃO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU, SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA FIXADA, EM FACE DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Omissis.

2. A ausência de Laudo Toxicológico Definitivo não conduz, necessariamente, à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios (Súmula nº 32 do e. TJE/PA). Preliminar não acolhida.

3. a 7. Omissis.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido, com o redimensionamento da pena do apelante. (Apelação Penal, Ac nº 6847909, Rel. Des. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2021-10-26, Publicado em 2021-10-27)

APELAÇÃO PENAL - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR: 1) NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA POR AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - ALEGAÇÃO TRATADA COMO MATÉRIA DE MÉRITO ALUSIVA À FALTA DE PROVAS, POIS ENSEJA ABSOLVIÇÃO E NÃO NULIDADE - MÉRITO: 2)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - IMPROCEDÊNCIA - POSSIBILIDADE DA MATERIALIDADE SER EVIDENCIADA PELO LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, ELABORADO POR PERITO OFICIAL, COM PROCEDIMENTO E CONCLUSÕES EQUIVALENTES AO DEFINITIVO, PERMITINDO IDÊNTICO GRAU DE CERTEZA - ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ
3) DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS - IMPROCEDÊNCIA - QUANTIDADE DE DROGA E FORMA DE ACONDICIONAMENTO APTAS A DEMONSTRAR A SUA DESTINAÇÃO COMERCIAL - 4) REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA ELEVAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 23 DESTE TJEPA - 5) INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) NA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS - IMPROCEDÊNCIA - FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA, BEM COMO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DO DELITO, EM UM ESTABELECIMENTO COMERCIAL DO TIPO BAR, COM GRANDE FLUXO DE PESSOAS E EM HORÁRIO NOTURNO, POTENCIALIZANDO A COMERCIALIZAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - 6) PEDIDO DE DISPENSA OU REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA ISENÇÃO DA MULTA E PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO PECUNIÁRIA COM A PENA CORPORAL APLICADA - APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A alegação de ausência do laudo toxicológico definitivo é matéria de mérito alusiva à falta de prova, eis que pode ensejar a absolvição do réu por ausência de comprovação de materialidade delitiva, não podendo ser confundida com nulidade, como pretende o apelante, a qual corresponde à sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais.

2. Nos termos do entendimento pacificado na Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp nº 1.544.057-RJ, a ausência de laudo toxicológico definitivo pode ser suprida por laudo de constatação provisória que possua condições técnicas de atestar a natureza da entorpecente da substância apreendida com idêntico grau de certeza, como in casu, comprovando, assim, a materialidade do crime de tráfico de drogas.

3. Hipótese em que a materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de constatação provisório, assinado por perito criminal, atestando a natureza entorpecente da substância apreendida em poder da ora recorrente, consistente em 20 (vinte) petecas da substância vulgarmente conhecida por 'crack', produto derivado da cocaína, pesando 8,400g (oito gramas e quatrocentos miligramas), assim como a autoria do crime exsurge incontroversa através dos depoimentos testemunhais coligidos nos autos, nos quais se registra que, após abordagem policial, foi encontrado escondido no chinelo do apelante a substância entorpecente atestada no laudo pericial preliminar, mantendo-se, portanto, a condenação pelo crime previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

4. a 7. Omissis.

8. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (2018.00914592-25, 186.692, Rel. VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-03-06, Publicado em 2018-03-09)

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. RECONHECIMENTO DA CAUSA PRIVILEGIADORA DO PARÁGRAFO QUARTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Nos termos do entendimento consolidado na Súmula nº 32 deste TJEPA, a ausência de laudo toxicológico definitivo não conduz necessariamente à inexistência de prova de materialidade do crime, a qual poderá ser comprovada por outros elementos probatórios, como no presente caso, constando nos autos o auto de apresentação e apreensão, laudo de constatação provisório, bem como dos Policias que efetuaram a prisão em flagrante, comprovando, assim, a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas
.

2. a 4. Omissis.

5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (2020.01446653-73, 213.147, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2020-07-17, Publicado em 2020-07-17)

APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. POSSIBILIDADE . PRELIMINAR REJEITADA. DECISÃO CONTRÁRIA AS PROVAS DOS AUTOS. DESCABIMENTO .PROVAS PRODUZIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS QUANTO A AUTORIA DO DELITO. VALOR PROBATÓRIO DOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS QUE NÃO SE ENCONTRA COMPROMETIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. UNÂNIME.

I. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: É possível a prolação do édito condenatório se, além do laudo de constatação provisória (fl.20, apenso), existirem outros elementos de convicção que permitam concluir que trata-se de substância entorpecente. No caso em apreço, há vasto material probatório capaz de comprovar a materialidade delitiva, pois além do laudo de constatação provisória, há ainda os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão e as declarações do próprio apelante, que afirma que o entorpecente foi, de fato, encontrado na casa em que o mesmo reside, mas que as 30 (trinta) petecas de cocaína não seriam suas, sendo de outra pessoas, pois residia a pouco tempo no local. Embora a Lei n. 11.343/06 exija a presença de laudo toxicológico definitivo para comprovação da materialidade do crime, mencionada norma deve ser interpretada com moderação, não deixando impune delitos de tráfico de drogas, quando estiverem presentes outros elementos capazes de comprovar a natureza do material entorpecente. Precedentes do STJ e do TJPA. Preliminar rejeitada;

II. Omissis.

III. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. (2016.00782376-41, 156.640, Rel. ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2016-03-01, Publicado em 2016-03-04)

A Súmula nº 32 desta Corte:

“A AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO NÃO CONDUZ, NECESSARIAMENTE, À INEXISTÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE DO CRIME, A QUAL PODERÁ SER COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.”

Do Colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE. MEIOS ROBUSTOS DE PROVA. PORTE DE ARMAS. PERIGO ABSTRATO. LAUDO DE EFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1
. A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que, somente em casos excepcionalíssimos, é possível a condenação por crime de tráfico de drogas mesmo sem a juntada do laudo toxicológico definitivo aos autos (EREsp n. 1.544.057/RJ. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016).

2. Embora ainda não tenha havido a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo, há meios robustos de prova que evidenciam a materialidade do delito de tráfico de drogas. Isso porque, embora o laudo de constatação haja sido elaborado ainda na fase inquisitiva, conteve todas as informações necessárias à comprovação, com segurança, de que as substâncias apreendidas com o acusado se tratavam de cocaína e crack.

3. Omissis

4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1900493/MG, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 22/11/2021)

E do STF:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO ENSEJADOR DA CONDENAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

1. a 2. Omissis.

3.
“A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167). Precedentes.” (HC 130.265/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 13.6.2016).

4.Omissis.

5.Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 139578 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 06-11-2017 PUBLIC 07-11-2017)

Com efeito, as provas coligidas nos autos conduzem a certeza de que o recorrente cometeu os delitos que lhes são imputados, bem como a dosimetria das penas estão devidamente adequadas e motivadas, razão pela qual desacolho o presente argumento.

Por fim, este órgão fracionário não dispõe de competência para apreciar o pedido para aguardar o julgamento do recurso em liberdade,
ex vi
do
art. 30, inc. I, alínea “a” do Regimento Interno desta Corte
.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial, conheço e nego provimento aos recursos, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, 22 de fevereiro de 2022.

Desembargador RÔMULO NUNES

Relator

Belém, 23/02/2022