Tribunal: TJPA
Processo: 0807109-36.2021.8.14.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão julgador: ROBERTO GONCALVES DE MOURA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10014 - Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2022-06-27

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR INFRINGÊNCIA AOS ARTIGOS 11, 489, § 1º, I AO VI DO CPC E 93, IX, DA CR/88. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL (ARTIGO 24, IV, DA LEI Nº 8.666/93). AQUISIÇÃO DE PERSIANAS PARA PRÉDIO SEDE DA SECRETARIA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO (SEAD). COMPRA EFETUADA EM VALOR ACIMA DA MÉDIA DE MERCADO. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA GRAVE DA TITULAR DA PASTA. PROCEDIMENTO DE AQUISIÇÃO DO BEM QUE SE DEU DE ACORDO COM A MANIFESTAÇÃO TÉCNICA DOS ÓRGÃOS INTERNOS. NÃO PARTICIPAÇÃO DA AGRAVANTE RELATIVAMENTE À APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA APONTADA COM SOBREPREÇO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. ILEGITIMIDADE ATIVA OCORRENTE. APLICAÇÃO DO EFEITO TRANSLATIVO. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). EXTINÇÃO DA LIDE ORIGINÁRIA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO CONHECIDO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A C Ó R D Ã O Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada por videoconferência aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois. Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e José Torquato Araújo Alencar (Juiz Convocado). Belém/PA, 27 de junho de 2022. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0807109-36.2021.8.14.0000

AGRAVANTE: ALICE VIANA SOARES MONTEIRO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR INFRINGÊNCIA AOS ARTIGOS 11, 489, § 1º, I AO VI DO CPC E 93, IX, DA CR/88. PREFACIAL REJEITADA. MÉRITO. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL (ARTIGO 24, IV, DA LEI Nº 8.666/93). AQUISIÇÃO DE PERSIANAS PARA PRÉDIO SEDE DA SECRETARIA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO (SEAD). COMPRA EFETUADA EM VALOR ACIMA DA MÉDIA DE MERCADO. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA GRAVE DA TITULAR DA PASTA. PROCEDIMENTO DE AQUISIÇÃO DO BEM QUE SE DEU DE ACORDO COM A MANIFESTAÇÃO TÉCNICA DOS ÓRGÃOS INTERNOS. NÃO PARTICIPAÇÃO DA AGRAVANTE RELATIVAMENTE À APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA APONTADA COM SOBREPREÇO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. ILEGITIMIDADE ATIVA OCORRENTE. APLICAÇÃO DO EFEITO TRANSLATIVO. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). EXTINÇÃO DA LIDE ORIGINÁRIA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO CONHECIDO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

A C Ó R D Ã O

Vistos, etc.

Acordam os
Excelentíssimos
Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo de instrumento e lhe dar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sessão realizada por videoconferência aos vinte e sete dias do mês de junho do ano de dois mil e vinte e dois.

Turma Julgadora: Desembargadores Ezilda Pastana Mutran (Presidente), Roberto Gonçalves de Moura (Relator) e José Torquato Araújo Alencar (Juiz Convocado).

Belém/PA, 27 de junho de 2022.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

RELATÓRIO

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ALICE VIANA SOARES MONTEIRO visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, proc. nº 0848404-57.2020.8.14.0301, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, recebeu a petição inicial.

Em suas razões (id.

5707860, págs. 1/48), historia a agravante que o agravado aforou a ação ao norte mencionada lhe imputando a prática de improbidade administrativa em razão de ter procedido a dispensa de licitação nº 06/2012, quando era titular da Secretaria Estadual de Administração (Sead).

Frisa que o “Parquet” afirmou ter havido urgência provocada, situação essa que não se amolda ao artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93.

Aduz que o recorrido, valendo-se apenas da soma em m2 (metro quadrado) das persianas adquiridas, entendeu que o valor se encontrava consideravelmente acima do quantum estimado, pelo que defendeu o recorrido a ocorrência de improbidade administrativa ante a adoção errônea de contratação emergencial e a custos mais elevados do que se alcançaria com o pregão inicialmente adotado.

Diz a recorrente que em manifestação preliminar demonstrou a motivação técnica dos ajustes que ensejaram a revogação do pregão e subsidiaram a contratação, via dispensa, bem como comprovou inexistir dano ao erário.

Esclarece que mesmo diante dos fatos e fundamentos despendidos, o juízo de piso recebeu a petição inicial, decisão essa contra a qual se insurge.

Sustenta a agravante violação à motivação da decisão judicial (artigos 11, 489, § 1º, I ao VI do CPC c/c o art. 93, IX, da CR/88).

Frisa que o pronunciamento atacado não possui fundamentação concreta, mas apenas um curto trecho generalizado sobre o mérito.

Cita doutrinas e jurisprudências em abono a sua tese.

Apresenta ainda fundamentos a respeito da inexistência de ato de improbidade, posto que a Lei nº 8.429/92 tem por finalidade a punição de atos de desonestidade com pré-disposição de lesão ao erário, não se enquadrando na norma meras irregularidades administrativas, conforme jurisprudências que cita.

Argumenta sobre a ausência de dolo ou erro inescusável na adoção de contratação emergencial em detrimento de pregão eletrônico, ora apontada como improba.

Diz que não houve pré-disposição em lesar o erário, uma vez que não agiu com desonestidade.

Prossegue afirmando que no presente caso, a realidade fática foi desconsiderada no bojo da inicial.

Frisa que em conformidade com o Ofício nº 1455/2014-GS/SEAD, houve a elucidação de problemas de ordem técnica que motivaram a revogação do pregão.

Alude que a motivação da aquisição das persianas se deu por intermédio do Memorando nº 100/2012-CADS/DAF, cuja justificativa era a iminente mudança e inauguração e novo prédio sede da Secretaria Estadual de Administração (SEAD) e que a revogação do pregão para aquisição do material se deu em conformidade de análise da equipe de engenharia.

Menciona que a revogação do pregão teve por fundamento e existência de divergências nas especificações técnicas das persianas, circunstância essa que demandou um quantitativo maior do material.

Assevera que houve manifestação da Auditoria Geral do Estado (AGE) no sentido de inexistir irregularidades na Dispensa de Licitação nº 6/2012.

Segue argumentando sobre a inexistência de ato ímprobo de sua parte no caso.

Postula o conhecimento do recurso, o acolhimento da preliminar suscitada com a consequente decretação de nulidade do pronunciamento atacado ou, alternativamente, o provimento total do recurso com a reforma da decisão agravada e o afastamento do ato de improbidade administrativa.

Em decisão constante do id. 5814350, págs. 1/5, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Foram opostas contrarrazões (id. 6463938, págs. 1/13), tendo o agravado, após breve explanação dos fatos, discorrido a respeito da necessidade de manutenção da decisão de recebimento da inicial, arguindo, nesse ponto, que há indícios de que a recorrente cometeu ato de improbidade e que nesta fase processual vigora o princípio do “indubio pro societate”.

Argumenta que a suposta prática de improbidade é matéria de mérito e que será objeto de aferição na instrução probatória.

Cita jurisprudências em abono de sua tese.

Discorre que a agravante violou a obrigatoriedade da licitação e que, no presente caso, houve urgência provocada, visto que a compras de persianas não se amolda à previsão do artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93.

Ao final, postulou o não conhecimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer constante do id. 6806997, págs. 1/10, pronunciou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relato do necessário.

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO GONÇALVES DE MOURA (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo à sua apreciação meritória.

Havendo preliminar suscitada, passo a sua análise.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR INFRINGÊNCIA AOS ARTIGOS 11, 489, § 1°, I AO VI DO CPC E 93, IX, DA CR/88.

Defende a recorrente a nulidade da decisão agravada que recebeu a petição de improbidade administrativa, dado que desprovida de motivação suficiente.

Tratando-se de Ação de Improbidade Administrativa, se o julgador entender que há indícios de atos nela tipificados, a petição inicial deve ser recebida. Isto porque, nessa fase inicial, prevalece o princípio do
indubio pro societate
, a fim de propiciar maior resguardo ao interesse público, conforme redação do artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, vigente à época dos fatos,
verbis
:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

(...)

§ 8º

Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

A decisão de recebimento da petição inicial, incluída a hipótese de rejeição, deve ser adequada e especificamente motivada pelo magistrado, com base na análise dos elementos indiciários apresentados, em cotejo com a causa de pedir delineada pelo Ministério Público.

No caso vertente, extrai-se do pronunciamento atacado que o juízo de origem entendeu pela existência de indícios de ato de improbidade administrativa causadores de prejuízo ao erário. Assim, havendo comentários de elementos indiciários de ato ímprobo, não há que se falar em nulidade da decisão por ausência de fundamentação.

Desse modo, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO.

Cuida-se de agravo de instrumento aviado por Alice Viana Soares Monteiro, ora agravante, contra decisão proferida em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa aforada pelo Ministério Público Estadual, ora recorrido, que recebeu a petição de improbidade administrativa por vislumbrar indícios de prejuízo ao erário.

Sobre a questão sob análise, observa-se que o sujeito ativo da improbidade administrativa é a pessoa física ou jurídica que comete atos de improbidade administrativa tipificados no ordenamento jurídico. O ímprobo, sujeito ativo na relação de direito material, será réu na ação de improbidade administrativa.

Em suma,
denomina-se de sujeito ativo aquele que pratica o ato ímprobo, concorre para a sua prática ou dele extrai vantagem indevida, quer dizer, é o autor ímprobo da conduta. No caso, foi a agravante enquadrada no grupo de agente público, nos moldes do que preceitua o artigo 2º da Lei nº 8.429/1992, que assim dispõe:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Em sede de improbidade administrativa, não é de se olvidar que a existência de um contraditório prévio à admissão da petição inicial tem por finalidade a proteção do agente público contra acusações injustificadas e temerárias, bem como da própria Administração Pública, considerando-se o natural reflexo negativo e a instabilidade que poderá resultar ao setor público em razão de tal ação.

Na hipótese dos autos, extrai-se da peça vestibular (id.
19591915, págs. 1/17), que o representante do Ministério Público imputou à ora agravante prática de improbidade administrativa pelo fato de haver procedido a dispensa indevida de licitação que importou na aquisição, pela Secretaria Estadual de Administração/Sead, de persianas para o seu prédio sede.

Conforme defendido pelo agravado, tal procedimento não reclamava urgência a atrair a incidência do artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93, bem como que a contratação importou em aquisição de material em valor superior ao preço de mercado, tendo em vista que a proposta da pessoa jurídica contratada perfez o valor de R$ 53.873,00 (cinquenta e três mil e oitocentos e setenta e três reais), enquanto o montante aferido pelo Sistema Integrado de Material e Serviços (SIAMS), à época, apontou, para a aquisição do material, o importe de R$ 24.446,70 (vinte e quatro mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e setenta centavos).

Diante disso, requereu-se o enquadramento da agravante na conduta causadora de lesão ao erário descrita no artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, posto que teria ocorrido, no caso, a frustração de processo licitatório, o que implica na aplicação das penas previstas no artigo 12, II, da Lei nº 8.429/92, com as seguintes redações, vigentes à época,
verbis
:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

Art. 12.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

É consabido que os atos de improbidade que causarem prejuízo ao erário se relacionam à ação ou omissão, dolosa ou culposa, e devem acarretar perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens e haveres da Administração Pública.

No caso vertente, extrai-se do acervo originário, Memorando nº 100/2012-CADS/DAF (id. 19591921, pág. 53), que foi deflagrado procedimento para aquisição de cortinas modelo persianas para colocação nas janelas do novo prédio da Secretaria Estadual de Administração (Sead). Para tanto, foi publicada a Portaria nº 988, de 12 de novembro de 2012, sendo designado servidor específico para a realização do Pregão Eletrônico (id. 19591921, pág. 61).

Contudo, conforme o Memorando nº 221/2012 (id. 19591922, pág. 104), foi solicitada a revogação do Pregão Eletrônico nº 2012/27, considerando-se as inconsistências quanto as especificações técnicas do material e do exíguo prazo para a inauguração do prédio sede da Secretaria Estadual de Administração (Sead).

Nesse contexto, foi produzido o Parecer Jurídico nº 105/2012 (id. 19591922, págs. 121/128) concluindo-se pela viabilidade da contratação emergencial da aquisição das persianas com supedâneo no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93.

Diante dessa circunstância, a ora agravante, diante das manifestações apresentadas, em decisão constante do id. 19591922, pág. 127, autorizou a aquisição direta do material, uma vez que a inauguração das instalações da Secretaria Estadual de Administração estava prestes a ocorrer.

Nesse cenário, malgrado a controvérsia meritória a respeito sobre a urgência da contratação do material, fato é que não se vislumbra dolo ou culpa da recorrente de modo a configurar ato de improbidade administrativa na questão sob análise. Isso porque não há que se falar em intenção pré-determinada em lesar o erário, tampouco em negligência, improcedência ou imperícia, considerando-se que sua decisão se pautou em manifestações técnicas dos órgãos internos.

Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei n° 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10" (AIA 30/AM, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

De mais a mais, apesar de o agravado defender que a dispensa de licitação ensejou prejuízo ao erário, dado que o valor pago pelo material correspondeu à quantia de R$ 53.873,00 (cinquenta e três mil e oitocentos e setenta e três reais), enquanto que a cotação feita por órgão interno junto ao Sistema Integrado de Material e Serviço - SIAMS, apontou o valor de R$ 24.446,70 (vinte e quatro mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e setenta centavos), descabe imputar responsabilidade a ora agravante por tal fato.

Vale destacar que a cotação de preços das empresas Bem Viver, Angela Delei Decorações e Marques e Cortinas (id. 19591921, págs. 56/59) não foi feita pela ora agravante. Sobremais, extrai-se da planilha inserida no id. 19591921, pág. 56) que a validação das propostas, inclusive a da primeira que se sagrou vencedora, foi feita pelo servidor responsável pelo setor de Administração e Serviços.

Nesse desiderato, observa-se pelo apurado, que a recorrente, na qualidade de Secretária de Estado de Administração, não praticou ato de improbidade administrativa, porquanto não se pode, na hipótese, atribuir a ela conduta dolosa ou omissiva grave caracterizadora de ilegalidade qualificada, conforme fundamentação supra.

Necessário salientar também que a situação em análise autoriza o relator aplicar o efeito translativo, mesmo em sede de agravo de instrumento, com vistas a extinção da demanda originária, desde que verificada a ocorrência de uma das causas previstas no artigo 485, VI, que possui a seguinte redação:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

Nessa linha, já assentou o Superior Tribunal de Justiça que “é possível a aplicação, pelo Tribunal, do efeito translativo do recursos em sede de agravo de instrumento, extinguindo diretamente a ação independentemente de pedido, se verificar a ocorrência de uma das causas referidas no art. 267, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, atual art. 485, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.” (REsp 1584614/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2018, DJe 07/11/2018)

Por conseguinte, constatando-se que inexiste legitimidade da ora agravante para figurar como sujeito ativo na ação de improbidade administrativa intentada, é de se conhecer o recurso com a aplicação do efeito translativo, conforme antes exposto, extinguindo-se o processo originário sem resolução de mérito em relação à ora recorrente, na forma como disciplinado no artigo 485, VI, do CPC.

À vista do exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento para, aplicando-lhe o efeito translativo, declarar a agravante parte ilegítima para figurar no polo ativo da demanda originária, extinguindo-a em relação a ela, em consequência, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

É como o voto.

Belém/PA, 27 de junho de 2022

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA

Relator

Belém, 30/06/2022