Tribunal: TJPA
Processo: 0001905-39.2020.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão julgador: ALTEMAR DA SILVA PAES
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-03

Ementa:
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL PROCESSO Nº 0001905-39.2020.8.14.0013 COMARCA: CAPANEMA/PA (VARA CRIMINAL) APELANTE: GABRIEL DE SOUZA E SILVA (DEF. PÚBLICO: BRUNNO ARANHA E MARANHÃO) APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA PROCURADOR (A): FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES RELATOR: Des. ALTEMAR DA SILVA PAES (JUIZ CONVOCADO) EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRELIMINARES. NULIDADE DAS PROVAS. INCABÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA POR NEGATIVA DE SUBMISSÃO DO APELANTE A EXAME PARA CONSTATAÇÃO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA AO MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 2/3 PARA DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO ATENDIMENTO. RECURSO CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO. 1. A busca pessoal e apreensão de drogas pode ser realizada sem mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito, em evidente situação de flagrância quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que o indivíduo esteja a ocorrer situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade. Preliminar rejeitada. 2. O fato de o réu se dizer usuário de drogas não induz, automaticamente, na necessidade de submetê-lo a exame médico-legal. A dependência química, por si só, não indica obrigação de realização de exame, tendo em vista que, do mesmo modo, não implica em comprometimento das faculdades mentais do acusado. A verificação da dependência é importante quando denuncia influência no psiquismo do agente, capaz de reduzir-lhe ou obliterar-lhe a imputabilidade penal. Se esta, a critério do Juiz, baseado no contato pessoal e direto que teve com o réu, estiver preservada, o exame há de ser dispensado. Tem-se afirmado, com toda razão, que a realização de exame que detecte dependência química não traduz direito subjetivo do réu, ficando sua realização a critério do juiz. Preliminar rejeitada. 3. É insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita. 4. Inválida a fundamentação empregada para valorar negativamente a circunstância judicial em epígrafe, altero a pena-base para o patamar mínimo. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete dias-multa) dias-multa para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais o pagamento de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto. ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, em conhecer o recurso e dar parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator convocado. 31ª Sessão Ordinária por plenário virtual da 2º Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0001905-39.2020.8.14.0013

APELANTE: GABRIEL DE SOUZA E SILVA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Juiz Convocado ALTEMAR DA SILVA PAES

EMENTA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PENAL

RECURSO: APELAÇÃO CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001905-39.2020.8.14.0013

COMARCA: CAPANEMA/PA (VARA CRIMINAL)

APELANTE:
GABRIEL DE SOUZA E SILVA

(DEF. PÚBLICO:
BRUNNO ARANHA E MARANHÃO
)

APELADA:
JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADOR (A):
FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA

REVISOR: Des. RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES

RELATOR
: Des.

ALTEMAR DA SILVA PAES (JUIZ CONVOCADO)

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
PRELIMINARES.
NULIDADE DAS PROVAS.
INCABÍVEL
. CERCEAMENTO DE DEFESA POR NEGATIVA DE SUBMISSÃO DO APELANTE A EXAME PARA CONSTATAÇÃO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA.

INOCORRÊNCIA. MÉRITO
. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06.
IMPROCEDÊNCIA
. REDUÇÃO DA
PENA AO MÍNIMO LEGAL.
CABIMENTO
APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 2/3 PARA DIMINUIÇÃO DA PENA.
NÃO ATENDIMENTO.

RECURSO CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO.

1.

A busca pessoal e apreensão de drogas pode ser realizada sem mandado judicial, quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito, em evidente situação de flagrância quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que o indivíduo esteja a ocorrer situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.
Preliminar rejeitada.

2. O fato de o réu se dizer usuário de drogas não induz, automaticamente, na necessidade de submetê-lo a exame médico-legal. A dependência química, por si só, não indica obrigação de realização de exame, tendo em vista que, do mesmo modo, não implica em comprometimento das faculdades mentais do acusado. A verificação da dependência é importante quando denuncia influência no psiquismo do agente, capaz de reduzir-lhe ou obliterar-lhe a imputabilidade penal. Se esta, a critério do Juiz, baseado no contato pessoal e direto que teve com o réu, estiver preservada, o exame há de ser dispensado. Tem-se afirmado, com toda razão, que a realização de exame que detecte dependência química não traduz direito subjetivo do réu, ficando sua realização a critério do juiz.
Preliminar rejeitada.

3. É insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita.

4.
Inválida

a fundamentação empregada para valorar negativamente a circunstância judicial em epígrafe, altero a pena-base para o patamar mínimo.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido
para redimensionar a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete dias-multa) dias-multa para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais o pagamento de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa,

em regime inicial semiaberto
.

ACÓRDÃO.

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2ª Turma de Direito Penal,
à unanimidade de votos,
em conhecer o recurso e dar parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator convocado.

31ª Sessão Ordinária por plenário virtual da 2º Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

Gabriel de Souza e Silva,
por intermédio do Defensor Público
Brunno Aranha e Maranhão
, interpôs apelação, irresignado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Criminal de Capanema/PA, que o
condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,

pela prática delitiva tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia que
:

“Segundo a inicial, na data de 11.03.2020, por volta das 9h, o Delegado de Polícia AUGUSTO DA SILVA LEME, acompanhado de policiais militares, durante monitoramento, logrou flagrar o ora denunciado em atitude suspeita em frente a uma residência na Rua dos Bois, nesta cidade de Capanema/PA.

Narrou a exordial que o denunciado tinha em mãos 01 (um) saco plástico e, após revista, foram localizados 01 (um) papelote de cocaína pesando cerca de 1g (um grama), 01 (uma) pedra de óxi pesando em torno de 14,5g (quatorze gramas e quinhentos miligramas), 01 (uma) porção de maconha prensada pesando cerca de 4,1g (quatro gramas e cem miligramas), 35 (trinta e cinco) papelotes maconha prensada pesando em torno de 14,4g (quatorze gramas e quatrocentos miligramas), vários aparelhos celulares, uma quantia de R$ 364,00 (trezentos e sessenta e quatro reais), sacos plásticos, 01 (um) tubo de linha, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) cartão ourocard. " (...)”

O apelante pretende, preliminarmente, a nulidade absoluta da busca pessoal e da domiciliar realizada, a ilicitude por derivação dos demais elementos informativos colhidos, a inconstitucionalidade da decisão que recebeu a denúncia, por negativa de vigência ao artigo 59, x, da CF/88. Argui, também, a violação ao artigo 244 do Código de Processo Penal e a nulidade processual por cerceamento do direito à ampla defesa, pois houve a negativa de submissão do apelante a exame para constatação de dependência química. No mérito, pugna pela desclassificação para o crime de porte para o de consumo, ou, mantendo-se inalterada a tipificação do crime, que seja diminuída a pena-base para o patamar mínimo legal, uma vez que o
quantum
aumentado não se justifica. Por fim, requer que a causa de diminuição prevista no § 42 do art. 33 da Lei 11.343/04 seja aplicada em seu patamar máximo (ID 6081283).

O
dominus litis
, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e desprovimento ao recurso do recorrente (ID 6081284).

Na condição de
custos legis
, o Procurador de Justiça
Francisco Barbosa de Oliveira
manifestou-se da seguinte maneira (ID 6186597):

“(...) esta Procuradoria de Justiça se manifesta pela rejeição da preliminar arguida pela defesa. No mérito, é pelo conhecimento do recurso interposto em favor de GABRIEL DE SOUZA E SILVA, e recomenda seja realizada a revaloração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença condenatória proferida nos autos, consoante os argumentos ao norte expendidos.”

É o relatório.

Sob revisão do Exmo. Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes,
com sugestão de inclusão em pauta em plenário virtual.

VOTO

O recurso foi interposto em consonância com os pressupostos e as condições para sua admissibilidade, especialmente no que diz respeito ao seu cabimento e tempestividade. Portanto, o conheço.

Preliminarmente, a defesa do recorrente
Gabriel de Souza e Silva
, alega a ilicitude da abordagem policial e das provas dela decorrentes, pois a apreensão das drogas se deu de maneira ilícita, por ilegalidade da busca pessoal realizada no imóvel onde morava o apelante, determinando-se que seja reconhecida a nulidade dos autos.

Prescreve o art. 244 do Código de Processo Penal que
"a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar"
, sem que tal prática viole direitos fundamentais da intimidade, da honra e da imagem da pessoa, assegurados pelo art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988.

A Suprema Corte Federal Brasileira pacificou entendimento que a fundada suspeita
"não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa"
(HC 81.305, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13.11.01).

No caso dos autos, as circunstâncias objetivas levaram os Policiais a
afirmarem, em sede policial e em juízo, que o apelante estava com um saco plástico em suas mãos e este, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga para dentro de sua residência, sendo interceptado pelos agentes públicos, o que os motivaram a fazer a busca no domicílio deste. Por oportuno, o Laudo Toxicológico Definitivo, Id.
6081280, que
atestou “
POSITIVO para a substância química Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como COCAÍNA, POSITIVO para o grupo dos Cannabinóides, no qual pertence o vegetal Cannabis sativa L., conhecido vulgarmente como MACONHA e POSITIVO para ânions Carbonato e/ou Bicarbonato”.

Nesse entendimento, colaciono julgado do STF:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14, DA LEI 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA NULIDADE DO FEITO ANTE A ILICITUDE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA SEM A OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ACUSADO QUE APRESENTA CERTO NERVOSISMO E INQUIETAÇÃO ASSIM QUE PERCEBE A PRESENÇA DA GUARNIÇÃO POLICIAL. SUSPEITA, ADEMAIS, CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 244 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER NULIDADE. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. "Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização." (HC 216437/DF, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.09.2012). [...] (Ap. Crim. 0005829-06.2016.8.24.0018, Relª. Desª. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 6.6.19).”

Como se verifica, a autorização para a revista pessoal em caso de fundada suspeita decorre de desconfiança devidamente motivada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, demonstrando-se urgência na medida. Indispensável, assim, que a suspeita seja fundada em algum dado concreto que legitime a invasão na privacidade ou na intimidade da pessoa.

Verifica-se nos autos fundadas suspeitas acerca do estado de flagrância em que se encontrava o requerente, o que justifica a atuação policial consubstanciada na busca pessoal, não havendo que se falar em ilicitude que implique na violação de garantias constitucionais, não se podendo desprezar, ainda, as drogas encontradas e apreendidas durante a ocorrência policial. A propósito:

“APELAÇÃO CRIMINAL - DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DE DEFESA. PRELIMINAR – ALEGADA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL - NÃO ACOLHIMENTO - SUSPEITA FUNDADA DE QUE O RÉU CONDUZIDA VEÍCULO COM REGISTRO DE FURTO/ROUBO - CONSEQUENTE REVISTA AO AGENTE QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE ESTUPEFACIENTES - PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL - SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA CARACTERIZADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 244 DO CPP - PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. "Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização" (HC n. 216437, Min. Sebastião Reis Júnior). [...] RECURSO CONHECIDO, REJEITA A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0006456-42.2019.8.24.0038, de Joinville, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 26-11-2019).”

Destaca-se, ainda,

ser
"atribuição inerente à função policial a realização de buscas e averiguações, a fim de garantir a segurança pública, não sendo necessário o conhecimento de delitos pretéritos para efetuar buscas pessoais"
(TJSC, Ap. Crim. 2014.031917-7, Rel. Des. José Everaldo Silva, j. 30.9.14).

Verifica-se, também, que a busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito, em evidente situação de flagrância quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que o indivíduo esteja a ocorrer situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade.

Nesse entendimento, colaciono julgado da Superior Corte Brasileira:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA. CRIME PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DISPENSABILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante delito da prática de crime previsto na Lei Antidrogas ou no Estatuto do Desarmamento, como ocorreu na hipótese em apreço, até porque referidos crimes possuem natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência. 2. Agravo regimental desprovido." (STJ. AgRg no REsp 1.595.830⁄RJ, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15⁄4⁄2017).”

Sendo assim, esclarecidos e comprovados os motivos reveladores da fundada suspeita, não há que se falar em violação ao art. 244 do Código de Processo Penal e não há nulidade na busca pessoal promovida pelos policiais e nas provas decorrentes desta,
razão pelo qual não acolho a matéria preliminar arguida.

A defesa do apelante também argui, de forma preliminar, que houve cerceamento de defesa, pois o magistrado
a quo
indeferiu, em audiência, o pedido de submissão do recorrente a exame para constatação de dependência química.

A meu ver, a tese supra não merece acolhimento. Explico.

O fato de o réu se dizer usuário de drogas não induz, automaticamente, na necessidade de submetê-lo a exame médico-legal. A dependência química, por si só, não indica obrigação de realização de exame, tendo em vista que, do mesmo modo, não implica em comprometimento das faculdades mentais do acusado. A verificação da dependência é importante quando denuncia influência no psiquismo do agente, capaz de reduzir-lhe ou obliterar-lhe a imputabilidade penal. Se esta, a critério do Juiz, baseado no contato pessoal e direto que teve com o réu, estiver preservada, o exame há de ser dispensado. Tem-se afirmado, com toda razão, que a realização de exame que detecte dependência química não traduz direito subjetivo do réu, ficando sua realização a critério do juiz.

No caso dos autos, o magistrado
a quo
entendeu por não deferir o pedido, ante a confissão do acusado, em juízo, de que as drogas seriam para fins de mercancia, além de que, na sentença condenatória, o juiz trouxe a seguinte fundamentação:

Ademais, não merece trânsito a tese de isenção/redução de pena diante do alegado cerceamento de defesa ou do laudo médico acostado aos autos, uma vez que para incidência dos artigos 45 e 46, da Lei n° 11.343//06, se exige a contemporaneidade do laudo em relação à conduta típica, bem como, obviamente, que este ateste que o agente era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ou que não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

(...)

Ora, não fora lavrado laudo técnico à época da conduta típica, o que por óbvio torna irrelevante sua produção posterior e, logo, tal diligência fora reputada inútil pelo juízo, bem como o laudo médico acostado aos autos não atesta que o agente era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ou que não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Arrematando, vê-se que as provas produzidas nos autos permitem a visualização clara de uma conduta (manter em depósito substância entorpecente ilícita voltada ao comércio), de nexo causal entre a prática dessa conduta e o resultado dela advindo (a dependência química de terceiros, gerando toda uma cadeia de crimes e degradação social), bem como resta evidente a tipicidade de tal ato, haja vista seu amoldamento ao tipo penal descrito no art. 33, da Lei n° 11.343/06, portanto, indubitável a caraterização do fato típico. Ademais, tal fato típico fora perpetrado fora das hipóteses previstas no art. 23, CP, ou seja, não fora a conduta praticada em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, razão pela qual resta demonstrado que o fato praticado ostenta a qualidade de ilícito. Por fim, não há circunstância apta a afastar a culpabilidade do agente, de modo que este é penalmente imputável e seu comportamento não resta abrangido pela inexigibilidade de conduta diversa, portanto, o agente é perfeitamente culpável. Isto posto, resta caracterizada a ocorrência de CRIME no caso em tela.

Resta patente a existência de conduta típica, ilícita e culpável, portanto, um crime em todos os seus termos e consequências, pelo o que merece a necessária punição e rechaço estatal. (...)”

Assim, analisando o trecho da decisão condenatória, constato fundamentação idônea para ter sido mantido o indeferimento do pedido e observo, também, que não houve prejuízo ao acusado. Preliminar rejeitada.

No mérito, passo a enfrentar a tese de desclassificação do crime de porte de drogas para consumo pessoal.

A materialidade delitiva está demonstrada
, especialmente pelo Boletim de Ocorrência Policial (Id. 6081277– pág. 07 do IPL); depoimentos testemunhais (Id. 6081288/6081318); termo de exibição e de apreensão de objeto (Id. 6081277- pág. 08 do IPL); laudo definitivo (Id. 6081280), atestando positivo para as drogas conhecidas popularmente como “cocaína” e “maconha”.

No mesmo sentido, a autoria está suficientemente fundamentada
nas declarações da testemunha, conforme trechos retirados da sentença (Id. 6081282, págs. 13/27), Augusto da Silva Leme, policial e condutor do flagrante, sendo essa versão confirmada pelo policial Elton Duarte da Silva:

“(...) estava realizando diligências em regiões e imóveis suspeitos de serem pontos de venda de drogas ilícitas, ocasião em que se deparou com o acusado portando um saco plástico, o qual, após visualizar os policiais, correu para o interior de sua residência, tendo o depoente e sua equipe se dirigido ao imóvel e efetuado a revista no local, momento em que lograram encontrar diversas substâncias entorpecentes e petrechos da traficância. Disse que recebeu denúncias de que na residência do denunciado havia um ponto de mercancia ilícita de drogas, havendo intensa movimentação de usuários e, segundo informações, influência da facção criminosa denominada "comando vermelho”.

Ressalto, aqui, que
os depoimentos de policiais
, conforme já consolidado pela doutrina e jurisprudência,
constituem prova idônea
, tendo o mesmo valor que qualquer outro testemunho, razão pela qual devem ser levados em consideração, com a observância do princípio da ampla defesa e do contraditório.

Nesse sentido, colacionado julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS
. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) -
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)” (grifei)

A testemunha de defesa Patrícia Costa Barata informou que:

“asseverou ter visualizado o momento em que os policiais adentraram na residência daquele, sendo que o réu não estava em frente do imóvel no momento do ingresso dos agentes estatais. Disse, ainda, que o réu era usuário de drogas, mas que não desenvolvia comercialização dos entorpecentes.”

Ademais, a informante Wellida da Silva Brígida, companheira do apelante, asseverou:

“afirmou que ambos estavam dormindo quando os policiais ingressaram na residência, sem qualquer autorização. Disse, ainda, que réu é usuário de entorpecentes, mas não pratica a traficância. Por fim, relatou que seu companheiro foi agredido pela Polícia.”

Por fim, o acusado Gabriel de Souza e Silva afirmou que:

“
em seu interrogatório, confessou a autoria delitiva do tráfico, afirmando que mantinha drogas para consumo pessoal e, inclusive, já havia sido internado em razão do uso contínuo de entorpecentes, no entanto, também “assumia seu erro” acerca da venda de drogas ilícitas, aduzindo que também estava praticando a traficância da substância “óxi
”.

Como se vê, diante das circunstâncias em que foi realizado o flagrante e após revista na casa do ora acusado, encontraram
“01 (um) papelote de cocaína pesando cerca de 1g (um grama), 01 (uma) pedra de óxi pesando em torno de 14,5g (quatorze gramas e quinhentos miligramas), 01 (uma) porção de maconha prensada pesando cerca de 4,1g (quatro gramas e cem miligramas), 35 (trinta e cinco) papelotes de maconha prensada pesando em torno de 14,4g (quatorze gramas e quatrocentos miligramas), vários aparelhos celulares, uma quantia de R$

364,00 (trezentos e sessenta e quatro reais), sacos plásticos, 01 (um) tubo de linha, 01 (um) rolo de plástico filme e 01 (um) cartão ourocard”,
dos depoimentos testemunhais, da natureza (cocaína e maconha) e da quantidade de droga apreendida, evidencia-se, de forma indene de dúvida, que a conduta do recorrente se enquadra nos núcleos do tipo penal descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06
,

não se afigurando viável o acolhimento da pretensão de desclassificação do crime de porte para consumo de drogas.

Nesse sentido, trago julgado deste e. Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO

PENAL - ARTS. 33 E 35, DA LEI 11.343/06 -
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA CAPITULADA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA MERCANTIL- IMPROCEDÊNCIA-
REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS CORPORAIS BASES PARA O MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DAS SANÇÕES PECUNIÁRIAS FIXADAS QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA TRIFÁSICO- APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, PORÉM, DE OFICIO, REDIMENSIONADAS AS PENAS PECUNIÁRIAS.
1. A autoria e materialidade delitivas restaram sobejamente comprovadas nos autos, notadamente pelos depoimentos testemunhais, bem como pelos laudos toxicológicos de constatação e definitivo, dos quais se infere a natureza entorpecente da substância apreendida na residência dos recorrentes, qual seja, cocaína, sendo que o fato dos mesmos não terem sido surpreendidos comercializando o entorpecente não desnatura o crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/06, o qual se configura com a prática de qualquer das condutas nele previstas, tais como, guardar e ter em depósito, substância entorpecente, não havendo como prosperar o pedido de desclassificação para uso de entorpecente, porquanto restou evidenciada a destinação comercial da droga.
2. Mantidas as penas corporais bases impostas aos apelantes, as quais foram arbitradas acima do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a culpabilidade, a qual se justifica em razão do elevado grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelos recorrentes, face a significativa quantidade de droga apreendida, ou seja, 163 (cento e sessenta e três) petecas de cocaína, assim como as circunstâncias do crime, na medida em que o tráfico de drogas era realizado na própria residência dos apelantes, onde também residiam suas filhas adolescentes, as quais tinham conhecimento da conduta ilícita praticada pelos pais. 3. Não tendo sido aplicado o sistema trifásico por ocasião da fixação das penas pecuniárias dos apelantes quanto ao crime de tráfico de drogas, pois não foram reduzidas em 1/6 (um sexto), na terceira fase da dosimetria, em razão da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, reconhecida pelo juiz a quo, impõe-se, de ofício, o seu redimensionamento para 500 (quinhentos) dias-multa, que, somadas com as sanções pecuniárias fixadas para o crime de associação ao tráfico, totalizaram 1.300 (mil e trezentos) dias-multa. 4. Recurso conhecido e improvido, e, de ofício, redimensionadas as penas pecuniárias dos apelantes quanto ao crime de tráfico de drogas para 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos sentenciais. Decisão unânime. (TJPA, Número do processo CNJ: 0007364-51.2010.8.14.0051, Número do acórdão: 181.547, Órgão Julgador: 2ª Turma de Direito Penal, Relator:

Desembargadora Vania Valente do Couto Fortes Bitar Cunha, julgamento: 03.10.2017)” grifei

Logo, suas
alegações encontram-se isoladas das demais provas dos autos, porquanto o apelante não logrou êxito em desconstituir as existentes em seu desfavor, ônus exclusivo da defesa, nos termos do art. 156 do CPP, bem como não trouxe qualquer elemento que demonstre o contrário.

Consoante supramencionado, o apelante questiona a
dosimetria da pena
realizada, notadamente no pertinente à circunstância judicial que incorre no cálculo da pena base, razão pela qual passo a sua imediata análise e, para melhor exame, transcrevo trecho da sentença condenatória, na parte de interesse:

“(...)

DISPOSITIVO

Diante do que foi exposto acima e atendendo a tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a denúncia movida contra GABRIEL DE SOUZA E SILVA, CONDENANDO-O nas penas do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Destarte, passo à dosimetria e fixação da pena nos termos a seguir alinhados:

CULPABILIDADE
: Consistente na reprovabilidade da conduta criminosa (típica e ilícita), de quem tem capacidade genérica para querer e compreender ou entender (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude (potencial consciência da ilicitude), sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito (manifestar sua vontade livre nesse sentido).

No caso destes autos, o sentenciado podia, nas circunstâncias, deixar de praticar a infração penal, entretanto, livre e conscientemente optou por praticá-la, pois ninguém o obrigou a “manter em depósito” substância entorpecente.

A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram, sendo máximo o grau de reprovação da conduta do apenado;

ANTECEDENTES: Os autos não noticiam maus antecedentes do sentenciado;

CONDUTA SOCIAL: As informações contidas nos autos não permitem aferir que o réu mantinha vida fora dos padrões de normalidade social;

PERSONALIDADE: No mínimo inadaptado socialmente, com forte tendência ao desrespeito a qualquer regra que normatize a vida em sociedade, além de índole voltada para a prática de delitos;

MOTIVOS DO CRIME: Nada há que favoreça o sentenciado

CIRCUNSTÂNCIAS: Não favorecem de igual forma o réu;

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS: extremamente graves, pois o sujeito passivo do delito de tráfico é a coletividade, ficando difícil mensurá-las, pois, quantas famílias já teriam sido atingidas pela ação do réu?

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: quanto ao tráfico, o sujeito passivo do delito é a coletividade, restando prejudicada esta circunstância judicial.

Não sendo a pena de reclusão a única prevista no tipo do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 fixo a pena-base para o acusado em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato (atento às condições econômicas do sentenciado – critério mais favorável).

Em segunda fase, merecem incidência as atenuantes da confissão e menoridade relativa, pelo que reduzo a reprimenda em 06 (seis) meses, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em terceira fase, tendo em vista o disposto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, uma vez que os autos não dão conta de antecedentes criminais em desfavor do réu, sendo o sentenciado tecnicamente primário, hei por bem diminuir a pena até então;” (grifei)

Inicialmente, cumpre asseverar, que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e deve seguir o critério trifásico descrito no art. 59, c/c o art. 68, ambos do Código Penal, sendo possível seu acréscimo de forma sempre fundamentada e somente quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

De outra parte, impende salientar, que é possível reanálise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com vistas a melhor adequá-las ao caso concreto, diante da apresentação de recurso exclusivo da defesa,
sem recrudescer a pena anteriormente imposta pelo magistrado sentenciante
, sob pena de incorrer em vedada
reformatio in pejus.
(STJ: HC 232.562/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz).

Sobre o assunto vale destacar, entendimento uniforme, nos dizeres do doutrinador Guilherme de Souza Nucci
(Código Penal Comentado, Ed. RT, p. 328), acerca da fixação da pena:
“trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada).

Oportuno evidenciar ainda que, nos termos da
Súmula 17
deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal”
.

Na análise da dosimetria, constata-se que o Juízo
a quo
valorou em desfavor do apelante as circunstâncias judiciais “culpabilidade”, “personalidade” e “motivos do crime”, fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nesse ponto,
da leitura do trecho impugnado da sentença condenatória,
mostra-se ilegítimo o aumento da pena-base, na medida em que não fundamentada em elementos que extrapolam o inerente ao tipo penal imputado.

Inválida

a fundamentação empregada para valorar negativamente a circunstância judicial em epígrafe, altero a pena-base para o patamar mínimo, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes, mas reconheço as atenuantes de confissão espontânea e de menoridade relativa do recorrente; porém, deixo de aplicá-las, em virtude da Súmula 231, do STJ:
“em face de uma circunstância agravante ou atenuante, nem sempre a aplicação de seu efeito é obrigatória. Isso porque, tratando-se de circunstâncias legais genéricas, a pena não pode ser fixada aquém do mínimo ou além do máximo”.

Por conseguinte, na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena. Contudo, há caso de diminuição da pena, previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, pelo que diminuo a pena em 1/6,
da mesma forma que o juízo
a quo,
consoante o entendimento do princípio do juiz natural da causa,

fixando o édito condenatório em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais o pagamento de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa,

em regime inicial semiaberto.

Por todo exposto, em dissonância ao parecer do
custos legis
, conheço o recurso e lhe dou parcial provimento
para redimensionar a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete dias-multa) dias-multa para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mais o pagamento de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa,

em regime inicial semiaberto
.

É o voto.

Belém, 13 de setembro de 2022.

Des.
ALTEMAR DA SILVA PAES

Juiz Convocado
Relator

Belém, 18/10/2022