Tribunal: TJPA
Processo: 0012121-76.2019.8.14.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão julgador: ROSI MARIA GOMES DE FARIAS
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11. 43/2006. PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRERM EM LIBERDADE. NÃO CONHECIMENTO. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DEVE SER INTENTADA MEDIANTE O REMÉDIO CONSTITUCIONAL DE HABEAS CORPUS, INSTRUMENTO MAIS CÉLERE E APTO A GARANTIR A DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU. REVISÃO DA DOSIMETRIA E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR, QUE SE UTILIZOU DE ARGUMENTAÇÃO VAGA, RELATIVA AO PRÓPRIO TIPO PENAL, PARA COMINAR A PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, SENDO IMPERATIVA A REDUÇÃO AO MÍNIMO. APELANTE QUE CUMPRE, CUMULATIVAMENTE, AOS REQUISITOS DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3, PASSANDO A PENA DO APELANTE, AO FINAL, A SER DE 1 ano e 8 meses DE RECLUSÃO E 166 dias-multa, FICANDO AO ENCARGO DO JUIZ DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS PROCEDER À DETRAÇÃO, CASO CAIBA, BEM COMO À SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DA EXCLUSÃO E/OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO PROVIMENTO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO, SE MOSTRANDO PROPORCIONAL AO QUANTUM DE PENA APLICADO E NA RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO. MANDAMENTO LEGAL QUE NÃO PODE SER AFASTADO PELO JULGADOR. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e etc. Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 06 de dezembro de 2022. DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0012121-76.2019.8.14.0051

APELANTE: JULIO SARDINHA ROCHA

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

EMENTA

EMENTA
:

APELAÇÃO PENAL – TRÁFICO. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11. 43/2006.

PRELIMINAR

DO DIREITO DE RECORRERM EM LIBERDADE.
NÃO CONHECIMENTO
. PACÍFICO ENTENDIMENTO DE QUE A ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO DEVE SER INTENTADA MEDIANTE O REMÉDIO CONSTITUCIONAL DE
HABEAS CORPUS
, INSTRUMENTO MAIS CÉLERE E APTO A GARANTIR A DISCUSSÃO ACERCA DO DIREITO FUNDAMENTAL DO RÉU.

REVISÃO DA DOSIMETRIA E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PROVIMENTO
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 NÃO ANALISADAS ESCORREITAMENTE PELO MAGISTRADO SINGULAR, QUE SE UTILIZOU DE ARGUMENTAÇÃO VAGA, RELATIVA AO PRÓPRIO TIPO PENAL, PARA COMINAR A PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL, SENDO IMPERATIVA A REDUÇÃO AO MÍNIMO.

APELANTE QUE CUMPRE, CUMULATIVAMENTE, AOS REQUISITOS DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3, PASSANDO A PENA DO APELANTE, AO FINAL, A SER DE 1 ano e 8 meses DE RECLUSÃO E 166 dias-multa, FICANDO AO ENCARGO DO JUIZ DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS PROCEDER À DETRAÇÃO, CASO CAIBA, BEM COMO À SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.

DA EXCLUSÃO E/OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.

NÃO PROVIMENTO
.
PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO, SE MOSTRANDO PROPORCIONAL AO QUANTUM DE PENA APLICADO E NA RAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO-MÍNIMO.
MANDAMENTO LEGAL QUE NÃO PODE SER AFASTADO PELO JULGADOR.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e etc.

Acordam, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade, em conhecer parcialmente do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos seis dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pela Exmª Srª Desª Mª. Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA,
06
de dezembro de

2022.

DESª. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Penal interposto em favor de
JÚLIO SARDINHA ROCHA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Relatou a Denúncia, ID 11456156, que no dia 10 de outubro de 2019, por volta de 01 hora, na Rua Humberto Alves com a 13 de maio, Santarenzinho, Município de Santarém, foi o ora apelante preso por policiais trazendo consigo 01 papelote contendo substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína, pesando cerca de 270 gramas, além de 16 papelotes da substância popularmente conhecida por maconha, pesando cerca de sete gramas, sendo tais substâncias destinadas a traficância.

Conforme a inicial acusatória, no dia e horário ao norte referido, policiais militares faziam diligências no sentido de averiguar informação de que nas imediações da igreja Bom Pastor estaria ocorrendo comércio ilícito de entorpecentes; que ao visualizar um grupo de jovens próximos a uma residência esses foram abordados, sendo encontrado em poder do ora apelante as substâncias ao norte referidas, além de uma pequena quantia em dinheiro.

Restando comprovada a materialidade do delito, bem como indícios suficientes de autoria, apresentou o representante do órgão ministerial postulando pelo processamento e posterior condenação do então réu nas penalidades do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Às fls. 05, do documento de ID 11456156, fls. 05, Laudo Toxicológico nº 2019.04.000842-QUI, comprovando se tratar de maconha e cocaína, ambas de uso proscrito no país, as substâncias apreendidas em poder do ora apelante.

Em ID 11456157, foi negado o pedido de revogação da custódia preventiva e, às fls. 07/08, juntada a defesa preliminar, sendo às fls. 10/11, recebida a denúncia.

Em ID 11456158/59, fls. 01/02, Alegações finais ministeriais.

Em ID 11456159, fls. 04/11, Alegações finais defensivas.

Na sentença, ID 11456161/62/63, reconheceu o magistrado singular a procedência da denúncia, restando o ora apelante condenado pela prática

do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, restando sua pena base cominada em 06 anos e 06 meses de reclusão e 650 dias multa, não observando o magistrado a presença de atenuantes ou atenuantes, bem como de causas de aumento ou diminuição de pena, além de ter entendido não fazer o réu jus ao benefício do § 4º, do art. 33, da Lei antidrogas, não concedendo ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Em ID 11456165/169, mídia da audiência de instrução e julgamento.

Em ID 11456176, razões recursais pleiteando, preliminarmente, pela concessão ao apelante do direito de recorrer em liberdade e, no mérito, pela reforma da dosimetria, com nova valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, com aplicação ao caso do tráfico privilegiado, § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, reconhecimento e aplicação das atenuantes da confissão e da menor idade penal e progressão de regime consequente mudança do regime de cumprimento de pena, e que se reduza o
quantum
da pena de multa em razão da situação financeira precária do apelante.

Em contrarrazões, ID 11456178, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para que se reconheça e aplique em favor do apelante a atenuante da menor idade penal relativa.

Nesta instância superior, parecer em ID 11572994, a Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, para que seja dado parcial provimento ao apelo e se reconheça em favor do apelante sua menor idade penal, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus demais termos.

É o sucinto relatório, estando o feito apto a julgamento perante a sessão de plenário virtual.

VOTO

Trata-se, como relatado alhures, de Recurso de Apelação Penal interposto em favor
de
JÚLIO SARDINHA ROCHA
,

objetivando reformar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Santarém, que o condenou em razão da prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Restando preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e havendo questão preliminar, passo à sua análise.

PRELIMINAR

Requer o apelo, em sede de preliminar, que se conceda ao apelante o direito de recorrer em liberdade, porém, tem-se que esta não é a via adequada a tal pleito, devendo o apelante manejar o recurso em
habeas corpus -
via adequada a se demandar sobre direito de locomoção, entendimento este já pacificado pela 1ª Turma de Direito Penal, pois é o instrumento hábil, apto e mais célere para analisar discussão acerca do direito fundamental do apelante, sendo neste sentido a jurisprudência, vejamos:

PROCESSO Nº 0003593-36.2020.814.0401. EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO (ART. 157, §3º, ÚLTIMA PARTE DO CPB).

PRELIMINAR DO PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO. NÃO CONHECIMENTO. No que concerne ao pleito de liberdade, esta Turma já pacificou o entendimento de que a discussão quanto a violação ao direito de ir e vir deve ser intentada mediante o remédio constitucional de habeas corpus, instrumento mais célere e apto a garantir a discussão acerca do direito fundamental dos acusados. (...) (9225697, 9225697, Rel. ROSI MARIA GOMES DE FARIAS, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Penal, Julgado em 2022-04-25, Publicado em 2022-05-04)

APELAÇÃO PENAL. ART. 121, CAPUT DO CPB. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PEDIDO PARA AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO EM LIBERDADE. REJEITADA. PRISÃO DEVE SER DISCUTIDA VIA HABEAS CORPUS. DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO DO JULGADO E NECESSIDADE DE NOVO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE EXCESSO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDENTE. SE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FORAM ANALISADAS DENTRO DE UM CRITÉRIO ESCORREITO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E, DIANTE DO RESULTADO ENCONTRADO, FORA FIXADA A SANÇÃO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ERRO DE DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O direito de o condenado aguardar o julgamento do recurso em liberdade deve ser discutido na via do
habeas corpus, instrumento processual cabível para discutir violação ao direito de ir e vir do apelante, conforme entendimento já pacificado por este Tribunal
; 2. O entendimento exarado pelo Tribunal do Júri se encontra dentro de um critério escorreito de razoabilidade probatória com o conjunto produzido neste processo, pois realmente há provas suficientes que ensejam um decreto condenatório em desfavor do apelante. Com efeito, é cediço que a Constituição da República concedeu ao Tribunal Popular a missão de julgar o seu próximo pela prática de crimes dolosos contra a vida, e, assim como nós, componentes do Poder Judiciário, os jurados analisam as provas produzidas na instrução feita diante de si e ainda aquelas que constam dos autos para chegar a sua conclusão. 3. Não há que se falar em excesso de dosimetria quando o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, de modo que, havendo a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se impossível a fixação da pena-base no mínimo legal, sendo certo que ele agiu de acordo com a reprovação exigida no caso concreto. 3. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto da Desa. Relatora. (2017.04476624-80, Não Informado, Rel. VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2017-10-17).

Com fulcro em tal fundamento, rejeito a preliminar.

MÉRITO

DA DOSIMETRIA –
No primeiro tópico de seu recurso almeja o apelante que se proceda a uma revisão da dosimetria, com nova análise das circunstâncias judiciais do art. 59, pois, afirma, não as teria analisado devidamente o magistrado singular.

Entendo que para uma melhor análise do pleito se faz necessário trazer à colação excerto da sentença, especificamente no que concerne a dosimetria, vejamos:

Desta forma considerando que o acusado
JULIO SARDINHA ROCHA
restou condenado pelo delito previsto no artigo 33 da LF nº 11.343/2006, por isso, passo a fixar as suas penas por aludido delito penal nos seguintes termos em conformidade com o previsto nos artigos 59 e 68 do Código Penal:

A - DA PENA BASE:
Considerando que o réu registra culpabilidade de grau máximo, em face do delito perpetrado ter como sujeito passivo a sociedade em geral; registra bons antecedentes criminais, eis que no responde a outros processos; apresenta

conduta social e personalidade normais, segundo se constata nos autos; os motivos, as circunstâncias e consequências do crime lhe so de todo desfavoráveis, posto que versa sobre venda de substância entorpecente para obtenço de lucro fácil comprometendo a segurança e toda a sociedade e que a sociedade, como vítima, em nada contribuiu para o crime, por isso, para reprovar e prevenir o crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006,
fixo a pena base em

6 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideraço a situaço econômica do réu
.

B - DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES.
Nesse momento no vislumbro nenhuma agravante ou atenuante, e assim mantenho a sua
pena
intermediária
em

6 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideraço a situaço econômica do réu
.

C - DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇO DE PENA.
Nessa fase no vislumbro nenhuma causa de aumento da pena, bem como, nenhuma causa de diminuiço da pena, por isso, a mantenho na forma como fixada até o momento.

D – DA PENA DEFINITIVA DO RÉU PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006.
Desta feita, considerando a regra do artigo 68 do Código Penal fica a pena do réu
JULIO SARDINHA ROCHA
referente ao delito previsto no artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/2006 fixada
em

6 (seis) anos e 6 (seis) meses de recluso e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, levando-se em consideraço a situaço econômica do réu
.

DA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
.

(...)

Observa-se, do excerto ao norte colacionado, que o magistrado considerou desfavoráveis ao apelante as circunstâncias relativas à culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequência do crime, além do comportamento da vítima, deixando, porém, de apresentar fundamentação suficiente aos referidos vetores, pois ao desvalorar aquele relativo à culpabilidade afirmou, de forma vaga e genérica, que a culpabilidade do apelante se deu em grau máximo em face de seu crime ter como vítima a sociedade, não sendo tais argumentos suficientes a negativa a circunstância uma vez que não demonstra de que forma a conduta do apelante extrapolou ao que já é previsto pela norma penal, razão pela qual há que ser considerada neutra.

No que concerne ao motivo, circunstâncias e consequências do crime, afirmou que a conduta se deu com a venda de entorpecente visando o lucro fácil, o que é comum ao tipo, não tendo demonstrado, com base no caso concreto, de que forma as circunstâncias e consequências do crime excederam ao que é comum ao tipo e são mais gravosas para a sociedade além do que já previsto pela

norma, razão pela qual as considero como neutras e inexistindo circunstância judicial desfavorável ao apelante, reduzo a pena base do apelante ao mínimo legal, passando a ser de 05 anos, de reclusão e 500 dias multa nesta primeira fase da dosimetria.

Na segunda fase, não considerou o magistrado a presença de qualquer atenuante ou agravante, pleiteando a defesa que se aplique em seu favor as atenuantes da confissão e da menor idade penal relativa, porém, deixo de o fazer em razão da Súmula 231 do STJ uma vez que a pena base já restou reduzida ao mínimo legal.

Na terceira fase da dosimetria, não se observa causa de aumento da pena, porém, ao contrário do alegado pelo sentenciante, entendo fazer o apelante jus à privilegiadora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, pois entendo que este preenche cumulativamente os requisitos legais e p
ara uma melhor análise do pleito, para reconhecimento e aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, tenho como conveniente à análise do pedido trazer à colação o respectivo dispositivo, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012)

Observa-se que na redação do dispositivo o legislador é objetivo ao afirmar que, para o agente fazer
jus
ao privilégio, deve este ser primário e possuir bons antecedentes, não fazendo menção à natureza da reincidência ou mesmo à existência de investigação em desfavor do agente e o apelante não ostenta qualquer condenação transitada em julgado em seu desfavor, sendo o presente feito o único a que responde, como se comprova da Certidão de antecedentes penais juntada aos autos. Assim, não há que se falar em exclusão do benefício, pois a natureza e quantidade de droga apreendidas deverão ser analisadas na primeira fase da dosimetria e não para afastar a aplicação do privilégio, sendo neste sentido a pacífica jurisprudência do STJ, vejamos:

RECURSO ESPECIAL Nº 1973144 - SP (2021/0375799-0) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ITALO FRANCISCO DOS SANTOS com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1512423-15.2020.8.26.0228). (...) 5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
(...) 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.) (...) Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e à quantidade das drogas apreendidas: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena; c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Aplicando as indicadas balizas ao caso concreto e verificando que não houve demonstração de descumprimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício, tem-se como caracterizado o tráfico privilegiado, que exige a aplicação da indicada causa de diminuição de pena. O Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado única e exclusivamente por força da quantidade da droga apreendida (338g de maconha), que levou à presunção de dedicação a atividades criminosas. Confira-se trecho do julgado (fl. 460): (...) Assim agindo, decidiu em desacordo com a atual jurisprudência do STJ, o que configura constrangimento ilegal, passível de correção por esta via. Quanto à modulação da fração de redução de pena, considerando que único critério utilizado pelo Juízo de origem para a escolha da fração da minorante não se harmoniza com a atual jurisprudência desta Corte pois, como circunstância preponderante, deve ser considerada na primeira fase da dosimetria , é tarefa que exige a análise de todo o contexto fático que envolve a conduta delituosa e eventual consideração de elementos que não podem ser originariamente valorados pelo Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ
, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para reconhecer o direito do recorrente à incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada
pelo Juízo de primeiro grau em fração a ser motivadamente fixada. Determino ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com as premissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo. Brasília, 31 de janeiro de 2022. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (STJ - REsp: 1973144 SP 2021/0375799-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 01/02/2022).

Assim, reconheço fazer o apelante jus ao benefício previsto no § 4º, do art.
33 da Lei 11.343/06, pois observo que preenche, cumulativamente, os requisitos ali dispostos, na medida em que não restou demonstrado nos autos que seja contumaz na prática do crime ou mesmo que façam da mercancia de droga ilícita seu meio de vida, sendo neste sentido a redação do dispositivo, senão, vejamos:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
(Vide Resolução nº 5, de 2012).

Ressalto que tal benesse tem por objetivo alcançar aqueles que se iniciam na prática ilícita e não traficantes experimentados que fazem do comércio de drogas seu ofício e d
iante da fundamentação ao norte exarada, dou provimento a este ponto do apelo para reconhecer em favor do apelante a figura do tráfico privilegiado e aplicar a redutora em seu grau máximo, qual seja, 2/3, passando a pena do apelante a ser de 01 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, deixando ao encargo do Juízo da Vara de Execuções Penais promover eventual detração e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos que entender cabível ao caso.

DA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA

No que concerne ao pedido de exclusão ou redução da pena pecuniária, tenho que a este pedido não há como ser dado provimento,
uma vez que a pena de multa que,
como cediço, é preceito secundário do tipo, restando esta já cominada no mínimo legal e na razão de 1/30 do salário-mínimo.

Acerca de impossibilidade de exclusão da pena de multa e de sua redução quando já cominada no mínimo legal é pacífica a jurisprudência, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL -
PENA DE MULTA – ISENÇÃO DIANTE DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE – INTEGRA O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 265 CPP
- VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. I - A Defesa requer o afastamento das custas processuais e da pena de multa, ou que, pelo menos a quantidade de dias-multa seja reduzida de trinta para dez, por se tratar de pessoas hipossuficientes. II -
A pena pecuniária faz parte do preceito secundário do tipo penal incriminador e, em razão disso, a aplicação desta sanção é cogente, correspondendo a mandamento legal que não pode ser afastado pelo juiz. Do contrário, incorreria este colendo Órgão Julgador em violação expressa ao princípio da legalidade, eis que não há qualquer previsão legal autorizando a exclusão do preceito cominatório, em face da situação econômica do Apelante
. III - Por oportuno esclarecer que eventual dificuldade financeira do Apelante não é fundamento válido para se afastar a condenação pecuniária, autorizando, apenas, a fixação de valor proporcional à sua situação econômica, na forma do art. 60 do Código Penal, sob pena de violação ao princípio da legalidade. IV - Retira-se desse dispositivo que o abandono processual se caracteriza quando o advogado, injustificadamente, deixa de promover os atos do processo que lhe competiam, sem comunicar previamente o juiz processante. V - Não merece prosperar o pedido de aplicação de multa ao advogado constituído nos autos, por suposta ocorrência de abandono na causa, na medida em que não foi resguardado ao advogado o direito da ampla defesa e do contraditório. VI - Nessas condições, este julgador, pontua por fim, que para a imposição da sanção prevista no artigo 265, caput, do Código de Processo Penal, é necessária a demonstração inequívoca da vontade de abandonar o feito, o que não demonstrado in casu. VII – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-AM - APR: 02281673320158040001 Manaus, Relator: Jorge Manoel Lopes Lins, Data de Julgamento: 21/07/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/07/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO CONTESTADAS. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO AO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. INACOLHIMENTO. QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. PLEITO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA MULTA. NÃO CONHECIMENTO. PENA DE MULTA QUE INTEGRA O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. IMPOSIÇÃO OBRIGATÓRIA. EVENTUAL DIFICULDADE FINANCEIRA QUE DEVE SER ARGUIDA PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO. REQUERIDA, TAMBÉM, A CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA CUJO EXAME INCUMBE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A existência de condenação pretérita hábil a gerar reincidência evidencia a necessidade de se impor uma maior repressão penal em razão do novo crime cometido - especialmente quando se trata de reiteração em crime de idêntica natureza -, e, via de consequência, impede a concessão de regime mais brando, ensejando a prevalência daquele imposto sentencialmente. 2. Não há como ser acolhido o requerimento de isenção do pagamento dos dias-multa, uma vez que referida penalidade é prevista no preceito secundário do tipo penal como sanção cumulativa, sendo obstada ao aplicador da pena a sua exclusão. De todo modo, eventual dificuldade financeira no adimplemento deve ser invocada perante o Juízo da Execução, competente para a análise do pleito. 3. Não merece conhecimento o pedido recursal de concessão de justiça gratuita, com a consequente isenção do pagamento das custas processuais, por ser questão cujo exame incumbe ao juízo de primeiro grau. (TJSC, Apelação Criminal n. 5001799-05.2021.8.24.0069, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. Thu Mar 24 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - APR: 50017990520218240069, Relator: Paulo Roberto Sartorato, Data de Julgamento: 24/03/2022, Primeira Câmara Criminal)

Não há, portanto, como ser dado provimento ao pedido de exclusão e/ou redução da pena de multa.

Ante ao exposto, reconhecendo que o ora apelante concorreu para a infração penal pela qual fora condenado, e diante do fato de não existirem circunstâncias que excluam o crime ou o isente de pena,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE PROVIMENTO,
para rever a dosimetria da pena e aplicar em benefício do apelante a privilegiadora do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, passando sua pena a ser de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

É como voto.

Belém/PA, 06 de dezembro
de 2022.

DESª.
ROSI GOMES DE FARIAS

Relatora

Belém, 07/12/2022