Tribunal: TJPA
Processo: 0008342-38.2016.8.14.0401
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-10-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS. TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS SEGUROS, IMPARCIAIS E COERENTES, QUE CORROBORAM A CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DA RECORRENTE ACERCA DA MERCÂNCIA DOS ENTORPECENTES. DEFESA NÃO DEMONSTROU A IMPRESTABILIDADE CORRELATA. REMANESCEM IDÔNEOS. DOSIMETRIA DA PENA APLICADA À APELANTE PELO JUÍZO A QUO. REDIMENSIONAMENTO, DE OFÍCIO, DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE INIDÔNEA DE ENTORPECENTE PARA EXASPERAR A REPRIMENDA BASILAR. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 REFERENTE À ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. VIABILIDADE IN CASU. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder provimento, em parte, no que tange à dosimetria da pena, a qual também é reformada de ofício, sendo redimensionada, dessa forma, a reprimenda de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 347 (trezentos e quarenta e sete) dias-multa, aplicada em primeira instância à então apelante, para 1 (um) ano anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0008342-38.2016.8.14.0401

APELANTE/APELADO: REGINA NAZARE DOS SANTOS DE MEDEIROS

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS QUANTO À TRAFICÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS. TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS SEGUROS, IMPARCIAIS E COERENTES, QUE CORROBORAM A CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DA RECORRENTE ACERCA DA MERCÂNCIA DOS ENTORPECENTES. DEFESA NÃO DEMONSTROU A IMPRESTABILIDADE CORRELATA. REMANESCEM IDÔNEOS. DOSIMETRIA DA PENA APLICADA À APELANTE PELO JUÍZO
A QUO
. REDIMENSIONAMENTO, DE OFÍCIO, DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE INIDÔNEA DE ENTORPECENTE PARA EXASPERAR A REPRIMENDA BASILAR. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 REFERENTE À ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. PRECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 NA RAZÃO DE 2/3. VIABILIDADE
IN CASU
.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer da apelação e lhe conceder provimento, em parte, no que tange à dosimetria da pena, a qual também é reformada de ofício, sendo redimensionada, dessa forma, a reprimenda de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 347 (trezentos e quarenta e sete) dias-multa, aplicada em primeira instância à então apelante, para 1 (um) ano anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos vinte e cinco dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0008342-38.2016.8.14.0401

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: BELÉM

APELANTE: REGINA NAZARE DOS SANTOS DE MEDEIROS

DEFENSOR PÚBLICO: EDGAR MOREIRA ALAMAR

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: DULCELINDA LOBATO PANTOJA

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por Regina Nazaré dos Santos de Medeiros, irresignada com os termos da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belém, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àquela, a prática do crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na exordial (Id.5772485 – Págs.02 a 05), consta
ipsis litteris
:

Descrevem as peças de informação constantes do Inquérito Policial nº. 00002/2016.100336-2, juntado aos autos, que no dia 10/04/2016, por volta das 21h (BO às fls.24), os Policiais Militares Pablo Rodrigues do Nascimento, Anderson Lennon da Costa Mesquita e Alexandre Rezende Ramos, declararam que estavam realizando ronda ostensiva pelo bairro do Guamá, quando receberam denúncia anônima, informando que a moradora do imóvel localizado na Rua Paes de Souza, nº 712, conhecida como “NAZARÈ”, estava comercializando entorpecentes ilícitos.

Diante das informações recebidas, os policiais diligenciaram e se dirigiram até o local informado e, lá chegando, encontraram a denunciada, posteriormente identificada como REGINA NAZARE DOS SANTOS DE MEDEIROS, em frente a referida residência. Ao perceber a aproximação da viatura policial, a denunciada apresentou nervosismo, comportamento este que os policiais consideraram suspeito e, por esse motivo, resolvera, abordá-la.

Informada sobre o teor da “denúncia” recebida, qual seja, crime de tráfico de drogas, a denunciada confessou que estava comercializando entorpecentes há algum tempo, pois estava desempregada e precisava de dinheiro. Após, entregou aos policiais um saco plástico contendo 30 (trinta) “petecas”, armazenando substância semelhante a droga conhecida popularmente como cocaína, que estava escondido na entrada de sua residência. Também foi apreendido como a denunciada a importância de R$ 22,00 (vinte e dois reais), provenientes da venda das substâncias ilícitas.

Perguntada da origem das substâncias ilícitas, a denunciada informou que adquiriu de um desconhecido.

Diante dos fatos narrados, toda a substância encontrada foi apreendida e a denunciada conduzida até à Seccional de São Brás.

Em seu interrogatório policial, REGINA NAZARÉ DOS SANTOS DE MEDEIROS confessou que estava comercializando entorpecentes. Informou que na data e hora supracitadas, estava vendendo drogas em frente a sua casa, quando chegaram policiais militares. Informada sobre o motivo da presença dos agentes da lei, qual seja, “denúncia” de tráfico de drogas, apontou o local onde guardava os entorpecentes – 30 (trinta) “petecas” da droga conhecida popularmente como “cocaína”.

Posteriormente, considerando estar presente a prova da materialidade e os indícios de autoria do crime de tráfico de drogas, a autoridade policial indicou a acusada, com espeque no art.33,
“caput”
, da lei 11.343/2006 consoante fl.26.

A denunciada presentou defesa prévia por intermédio da Defensoria Pública (Id.5772488 – Pág. 01).

A denúncia foi recebida pelo juízo
a quo
(Id. 5772489 – Pág.01).

S
obreveio as audiências de instrução e julgamento, nas quais foram ouviram 03 (três) testemunhas da acusação e foi decretada a revelia da ora recorrente (Id. 5772489 – Págs. 13, 18 e 23).

As partes apresentaram memoriais (Id.5772491 – Pág. 01 a 05 e Id.5772491 – Pág. 11 a 14).

Ao prolatar a
sentença, o juiz
a quo
convenceu-se da
procedência da pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06, impondo a apelante, a sanção de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais 347 (trezentos e quarenta e sete) dias-multa, fixados no mínimo legal. Substituiu, por fim, a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, prestação e serviços à comunidade e limitação do fim de semana
(Id. 5772493 – Pág. 01 a 13).

As razões recursais voltaram-se à desclassificação para o crime de uso (art.28 da Lei 11.343/06), bem como a minoração da pena, com aplicação de
quantum
maior à atenuante de confissão (1/6) e aplicação de fração de 2/3 no privilégio do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 (Id.5772509 – Págs.01 a 09).

As contrarrazões firmaram-se pela manutenção
in totum
da decisão recorrida (Ids.5772509 – Págs. 11 a 16 e 5772513 - Págs. 1/4).

Em segunda instância, por distribuição, coube a mim a relatoria do feito (Id. 5772513 – Pág. 06).

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id.5772513 – Pág.13 a 17).

É o relatório do necessário.

À Douta Revisão, com sugestão de inclusão em pauta no plenário virtual.

Belém, 19/09/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

VOTO

O EXMO. SR. DES. LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR (RELATOR):

01 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

A apelação encontra-se adequada, tempestiva, com interesse da parte e legitimidade desta de recorrer. Preenchidos, por conseguinte, os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, deve ser conhecida.

02 – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS (ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/06).

A defesa protesta pela reforma da sentença
a quo,
por considerar insuficiente as provas quanto à traficância.

Pois bem.

O conjunto probatório presente nos autos é suficiente para o convencimento de que a apelante praticou a conduta descrita no artigo 33 da Lei 11.343/2006, sobretudo a “guardar”,
in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No ato judicial recorrido, a magistrada
a quo
bem motivou seu convencimento, tanto que se ateve, quanto à materialidade delitiva, ao teor do laudo toxicológico definitivo (Id.5772489 – Pág. 07) que concluiu como sendo a substância benzoilmetilecgonina (cocaína); assim como, no que atine à autoria, à confissão extrajudicial da ora recorrente acerca da posse e traficância da droga, corroborada pelos depoimentos judiciais das testemunhas de acusação, policiaIs militares, Pablo Rodrigues do Nascimento, Alexandre Rezende Ramos e Anderson Lennon da Costa Mesquita, os quais participaram da prisão em flagrante daquela.

Imperioso transcrever trecho da sentença que relata os aludidos depoimentos testemunhais e demonstra a persuasão do juízo (Id. 5068920 – Págs. 02 e 03):

A
testemunha de acusação

Pablo Rodrigues do Nascimento
, policial militar, recordou já ter efetuado a prisão da ré. Estava em ronda pelo Guamá, quando receberam uma denúncia anônima de transeuntes, de que ela estava fazendo tráfico de drogas e indicou o local. Foram ao local indicado e encontraram a ré em frente da casa dela. Perguntaram sobre a informação e ela disse que estava vendendo entorpecente. Não sabe se ela estava na frente da casa dela. A substância foi encontrada escondida, próxima a ela, no chão. Não visualizaram qualquer pessoa se aproximando da ré. Acredita que os demais policiais já conheciam a acusada. A viatura ficou do lado de fora da vila, pois o local é estreito. Ficou dentro de uma das viaturas. Não entraram na casa da ré.

A
testemunha Alexandre Rezende Ramos, Policial Militar
, narrou não recordar de como receberam a denúncia. Recorda que indicaram o endereço e recordou do nome dela, tendo encontrado certa quantidade de droga e ela disse que precisava de dinheiro. Lembra de ter visto a droga, mas não lembra onde foi encontrada. Não conhecia a ré antes do fato, assim como não conhecia seu nome. Não consegue recordar dos detalhes da operação. Não recorda se fizeram campana, mas acredita que foram diretamente ao local indicado. Recorda que encontraram o entorpecente, mas não recorda quem encontrou.

A
testemunha de acusação Anderson Lennon da Costa Mesquita
, policial militar, recordou do fato, afirmando que estavam em ronda, quando receberam uma denúncia, e quanto chegaram lá, a ré demonstrou nervosismo. Após algumas perguntas, ela confessou que estava desempregada e disse que estava vendendo entorpecente para sobreviver. Era o motorista da viatura. Não abordou a ré, mas apenas acompanhou os demais. Não recorda onde o entorpecente foi encontrado. A ré estava só no momento. Receberam a informação de um transeunte. O local onde ela mora é conhecido pela prática de tráfico de drogas. Apenas conhecia a ré pelo nome, pois quando estavam em ronda, populares sempre pediam para dar uma atenção na Paes de Souza, pois D. Regina estava sempre comercializando. No dia dos fatos, estavam próximos e uma pessoa informou que ela estava traficando naquele momento. Os demais policiais desceram primeiro e o depoente ainda foi estacionar a viatura.

A ré não compareceu em juízo para dar sua versão dos fatos, entretanto, confessou a prática de tráfico de drogas em sua própria residência, alegando que estava desempregada e precisava do dinheiro para sobreviver.

A versão da ré narrada perante a autoridade policial mostra-se em perfeita consonância com os depoimentos dos policiais em juízo, enquanto, não havendo motivos para duvidar de sua veracidade.

Da análise detida do conjunto probatório, entendo que autoria delitiva é inconteste.

Com efeito, os depoimentos dos policiais, somados aos demais elementos de convicção, especialmente o laudo toxicológico definitivo, que dá conta da quantidade e natureza da droga, conduzem à segura conclusão de que, efetivamente, o acusado enquadra-se no tipo descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Ademais, os policiais narraram harmonicamente que receberam a informação de um transeunte de que a ré estava praticando tráfico de drogas em determinado endereço, fato que restou confirmado com a apreensão do entorpecente no local e com a pessoa descrita na denúncia.

(...) <sic>

Em acréscimo, coleciono o depoimento extrajudicial da condenada,
in verbis
(Id.

5772345 - Pág. 4):

(...) QUE a cerca de um ano vinha vendendo drogas entorpecentes em sua própria residência; QUE estava “trabalhando” com uma droga conhecida como COCAÍNA, alegando que vinha praticando o referido crime por conta de não ter emprego e estar precisando de dinheiro para sobreviver; QUE na data 10.04.2016, por volta de 21:00 horas, quando novamente estava vendendo entorpecentes em frente de sua casa, policiais militares chegaram ali e informando que foram acionados por conta de uma denúncia anônima, passaram a inquirir a depoente sobre a acusação de venda de drogas entorpecentes em sua casa, tendo a depoente confessado aos policiais militares que realmente estava comercializando entorpecente em sua residência, apontando aos policiais que escondia os entorpecentes debaixo da sua cama, os quais após a revista encontraram 30 petecas de cocaína e deram voz de prisão a depoente (...)

Nesse contexto, respeitado está o teor do artigo 155,
caput
, do Código de Processo Penal,
in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

É válido ressaltar que os depoimentos dos policiais, de fato, mostram-se imparcial, sem vacilo e coerente ao relatado na denúncia; merecendo, portanto, credibilidade necessária a ensejar o decreto condenatório.

A esse respeito:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS QUE REGISTRARAM O FLAGRANTE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Insubsistente o pleito desclassificatório para o delito de consumo próprio se as provas demonstram, de forma segura, que a droga apreendida se destinava a difusão ilícita
. O depoimento de policial militar no desempenho de sua função pública possui presunção de legitimidade, somente podendo ser derrogada com a apresentação de evidências em contrário. Recurso conhecido e improvido, à unanimidade.
(Destaquei)

(2018.03207097-04, 194.056, Rel. LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR, Órgão Julgador 3ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-09, publicado em 2018-08-10)

APELAÇÃO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUBISISTÊNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. 1. Inviável a absolvição quando a quantidade de droga apreendida e as demais provas do processo demonstram a traficância. 2. O tráfico de drogas é tipo misto alternativo, ou de ação múltipla. A prática de qualquer das condutas nele previstas configura o crime. 3.
Não há como desconstituir os testemunhos policias sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, principalmente quando firmes e coerentes entre si, ainda mais por terem sido confirmadas em Juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
4. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.

(2018.03215959-93, 194.052, Rel. RONALDO MARQUES VALLE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-08-07, publicado em 2018-08-10)

A despeito das afirmações de que a ré era usuária, considerando as circunstâncias em que se deu a ação (denúncia de que a recorrente estava vendendo droga), o local já ser conhecido pela prática de traficância, bem como o fato de ter confessado (tanto no lugar do crime, quanto em sede policial) que estava vendendo droga e que já o fazia há algum tempo, pois estava desempregada e precisava do dinheiro - corroborada pelos testemunhos dos policiais em juízo - não enseja a conclusão de que a substância se destinava a consumo próprio, evidenciando que, de fato, praticava a traficância.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que não ficou evidenciado nenhum dos vícios que ensejam a oposição de embargos de declaração - omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade -, não há como se acolher a aventada violação do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Quanto ao sistema de valoração das provas, vigora, no processo penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente. 3. No caso, o Tribunal de origem confrontou elementos obtidos na fase extrajudicial com as demais provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório. Não há, portanto, como acolher a tese de que a condenação foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos obtidos ao longo da investigação policial. 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.
5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. 7. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Não há, portanto, como acolher as teses recursais em destaque.

03 –
DA DOSIMETRIA DA PENA DA APELANTE.

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador e se sujeita à revisão somente em face de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

Identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-lo com suas próprias ponderações, posto que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
. Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

Conforme fundamentação a seguir, se faz necessária reforma na dosimetria da punição imposta a apelante pelo juiz
a quo
,
data máxima vênia
.

Compulsando a sentença, o julgador valorou de maneira negativa, na primeira fase da dosimetria da pena, apenas a natureza e quantidade da droga (artigo 42 da Lei 11.343/06), fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa.

Vejamos
in verbis
, o trecho da sentença (Id. 5772493 – Pág.10):

Natureza e quantidade da droga:
a droga apreendida, 30 (trinta) embalagens tipo “petecas” de “cocaína”, pesando 6,6 g, de modo que deve ser valorada negativamente pelo réu, pois a substância ilícita que a acusada tinha em guarda era a Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “cocaína”, cuja a ação no organismo afeta o sistema nervoso central, acarretando graves danos à saúde, motivo pelo qual tal circunstância é desfavorável ao réu, devendo ser valorada (circunstância negativa).

Pois bem.
In casu,
embora a “cocaína” seja uma substância nociva, a quantidade apreendida com a apelante,
6,6g
(Id.5772489 – Pág. 07), não é expressiva para se elevar a dosimetria basilar

Para mais fundamentar:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. PETIÇÃO INCOMPLETA. ÔNUS DO RECORRENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

(...)

5. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

6.
Na hipótese, observa-se que a pena-base foi majorada em 1 ano de reclusão, tendo como fundamento a natureza da droga apreendida (9,2 g de cocaína). Todavia, não sendo significativo o quantum de entorpecente e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária.

7. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, redimensionando a pena definitiva para 5 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg no AREsp n. 2.056.945/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022) (grifei)

Diante disso, neutralizo do referido vetor.

Assim, ante à ausência de circunstâncias negativas,
fixo a

pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, bem fez o juiz sentenciante ao não identificar agravantes e aplicar a atenuante de confissão (artigo 65, III, d, do CP). No entanto, de fato, o fez em fração inferior à 1/6, sem fundamentação correlata, em dissonância com a jurisprudência do STJ (AgRg no AREsp n. 2.035.357/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022).

Todavia, diante da reforma acima realizada e em virtude do disposto na súmula n.º 231, do STJ, deixo de aplicar à atenuante, preservando a reprimenda
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Para corroborar:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. I. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - A segurança jurídica penal não se revela apenas na segura descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.
III - Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
. IV - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal. V - Writ conhecido, ordem denegada.

(HC 94234, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00933 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 533-537)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO E PORTE DE ARMA DE FOGO. ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. REITERAÇÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA E DECIDIDA POR ESTA CORTE SUPERIOR. PLEITO PREJUDICADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE PARA O DE POSSE DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. MATÉRIA JÁ ANALISADA FARTAMENTE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA MONTANTE ABAIXO DO PISO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E ATUALIZADA DESTA CORTE SUPERIOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

-
Quanto à redução da pena intermediária para aquém do piso legal, em decorrência do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, ressalto que ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Desse modo, é incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 708.473/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) (grifei)

No que tange à terceira fase, conquanto ausente, de fato, causa de aumento de pena, o magistrado
a quo
reconheceu a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, no entanto, aplicou a fração de 1/3, sem fundamentação correlata, em desacordo com a Súmula 443 do STJ, merecendo reparo, senão vejamos

(Id. 5772493 – Pág.11):

Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, diminuo a pena em 1/3, tornando definitiva a pena em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 347 (trezentos e quarente e sete) dias-multa. <sic>

Desse modo, e inexistindo nos autos elementos aptos a aplicar fração diferente, aplico a aludida benesse a apelante no seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), reformando a pena definitiva para
01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Para corroborar:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos _ necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas _ para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
(Destaquei)

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021)

O valor unitário dos dias-multa deve permanecer em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do delito – presumível é a baixa condição econômica da apelante.

Preservo o regime inicial de cumprimento de pena da apelante em
aberto
, com artigo 33, §2º, alínea c, e §3º, do Código Penal).

Por fim, o Código Penal, em seu artigo 44, prescreve que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando esta for aplicada em patamar não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; o réu não for reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Vejo, pois, que isso se enquadra ao presente caso.

Assim, com base no §2º, segunda parte, do mencionado dispositivo legal,
substituo a pena privativa de liberdade imposta a apelante pelas restritivas de direito elencadas no artigo 43, incisos III e IV, do Código Penal (limitação de final de semana e

prestação de serviço à comunidade), durante o período da condenação.

Prejudicada a suspensão condicional da pena, com fulcro no artigo 77, inciso III, do Código Penal.

04 – DISPOSITIVO

Pelo exposto, conheço do recurso de apelação, lhe concedo provimento, em parte, no que tange à dosimetria da pena, a qual também reformo, de ofício, passando, dessa forma, a reprimenda de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 347 (trezentos e quarenta e sete) dias-multa, aplicada em primeira instância à então apelante, para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

Belém, 21/11/2022