Tribunal: TJPA
Processo: 0036469-29.2015.8.14.0107
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão julgador: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-05-09

Ementa:
APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06. PRELIMINAR: 1) NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – JUNTADAS DOS LAUDOS TOXICOLÓGICOS DEFINITIVOS APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO: 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS, 24,900KG (VINTE E QUATRO QUILOS E NOVECENTOS GRAMAS) DE MACONHA E 6,60G (SEIS GRAMAS E SEISCENTOS MILIGRAMAS) DE COCAÍNA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REAVALIADAS QUE JUSTIFICAM A ELEVAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 23 DESTE TJEPA. 3) RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DA RÉ ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/5 (UM QUINTO) – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – DESLOCAMENTO EM TRANSPORTE PÚBLICO. 4) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – PROCEDÊNCIA – QUANTUM DA SANÇÃO REDIMENSIONADA QUE RECOMENDA REGIME INICIAL SEMIABERTO. 5) PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE CADA DISPOSITIVO LEGAL. 6) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA 07 (SETE) ANOS, 11 (ONZE) MESES E 06 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO, E 793 (SETECENTOS E NOVENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, MODIFICANDO-SE O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0036469-29.2015.8.14.0107

APELANTE: HAYLENE SILVA BARBALHO

FISCAL DA LEI: JUSTICA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06.
PRELIMINAR
:
1)
NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – JUNTADAS DOS LAUDOS TOXICOLÓGICOS DEFINITIVOS APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA
–

PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –

NÃO ACOLHIMENTO.
MÉRITO:

2)

REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS, 24,900KG (VINTE E QUATRO QUILOS E NOVECENTOS GRAMAS) DE MACONHA E 6,60G (SEIS GRAMAS E SEISCENTOS MILIGRAMAS) DE COCAÍNA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REAVALIADAS QUE JUSTIFICAM A ELEVAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 23 DESTE TJEPA.
3
)
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– VIABILIDADE –
INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DA RÉ ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/5 (UM QUINTO) – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – DESLOCAMENTO EM TRANSPORTE PÚBLICO.
4)
MODIFICAÇÃO DO

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – PROCEDÊNCIA –
QUANTUM
DA SANÇÃO REDIMENSIONADA QUE RECOMENDA REGIME INICIAL SEMIABERTO.
5)
PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE CADA DISPOSITIVO LEGAL.

6)
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06
, REDIMENSIONANDO-SE A PENA PARA
07 (SETE) ANOS, 11 (ONZE) MESES E

06 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO, E 793 (SETECENTOS E NOVENTA E TRÊS) DIAS-MULTA
, MODIFICANDO-SE O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO.

RELATÓRIO

Tratam os autos de apelação interposta por HAYLENE SILVA BARBALHO, inconformado com a sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Dom Eliseu que a condenou à pena de 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão em regime inicial fechado e 991 (novecentos e noventa e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso, por infração ao art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em razões recursais (ID 4794609), suscitou a apelante, preliminarmente, a nulidade da sentença, em virtude dos laudos toxicológicos definitivos terem sido juntados aos autos após as alegações finais, caracterizando cerceamento de defesa. No mérito, pleiteou a redução da pena-base, bem como aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, e ainda, a fixação de regime prisional mais benéfico para cumprimento inicial da sanção. Por fim, requereu o prequestionamento das questões suscitadas, visando a eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores.

Em contrarrazões (ID 4794610), o Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, no que foi seguido, nesta Superior Instância, pelo Procurador de Justiça Adélio Mendes dos Santos (ID 4794614).

É o relatório.

À revisão, com sugestão de inclusão em plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a exordial acusatória, em síntese, que no dia 29/05/2015, por volta da 23h35min, a denunciada transportava em uma mala, no bagageiro de um ônibus da empresa interestadual Transbrasiliana, 24,900kg (vinte e quatro quilos e novecentos gramas) de substância entorpecente comumente conhecida por maconha e 6,60 (seis gramas e seiscentos miligramas) de substância entorpecente comumente conhecida por cocaína.

Refere ainda que a apelante recebeu a droga no terminal rodoviário da cidade de Goiânia/GO e pretendia fazer a entrega, para distribuição, na cidade de Belém/PA. Todavia, em fiscalização de rotina, no Posto da Polícia Rodoviária Federal desta cidade de Dom Eliseu, foi flagrada e conduzida até a delegacia local.

Em razão dos fatos, a recorrente foi denunciada e condenada pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, sendo-lhe cominada a pena de 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão em regime inicial fechado e 991 (novecentos e noventa e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Inicialmente, destaco que a preliminar de nulidade da sentença, arguida pela apelante, por ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, em razão de terem sido os laudos toxicológicos definitivos juntado aos autos após alegações finais, não merece ser acolhida, senão vejamos:

Depreende-se dos autos que os laudos toxicológicos definitivos foram juntados após a apresentação das alegações finais (ID 4794584), sendo a sentença imediatamente proferida sem que as partes tivessem acesso ao laudo definitivo.

Ocorre que, em que pese a juntada extemporânea dos referido laudos e ainda que a Defesa tenha questionado a sua ausência no feito, observa-se que ele apenas confirmou as informações contidas no laudo de constatação, não restando demonstrado qualquer prejuízo efetivo ao exercício de defesa, de forma que, com a juntada dos laudos definitivos alusivos aos entorpecentes apreendidos, não houve qualquer inovação acerca do conteúdo do auto de constatação provisório da aludida substância (ID 4794571), no qual já constavam que as substâncias apreendidas se tratavam de Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como “cocaína”, e
Cannabis sativa
, vulgarmente conhecida como “maconha”.

Ademais, a recorrente apenas se limitou a afirmar que não teve a oportunidade de se manifestar acerca do laudo definitivo, sem, contudo, indicar qual foi o efetivo prejuízo no seu exercício de defesa que isto implicou, pois cediço que, até em casos de nulidade absoluta, doutrina e jurisprudência têm exigido a comprovação do prejuízo efetivamente sofrido, consagrando o princípio
pas de nullité sans grief
, nos termos do art. 563 do CPP.

Demais disso, é cediço que mesmo a ausência de laudo definitivo não conduz necessariamente à nulidade da sentença e inexistência de prova de materialidade delitiva, podendo esta ser evidenciada por outros elementos, sendo este o entendimento consolidado na Súmula nº 32 deste TJEPA.

Assim, rejeito a preliminar suscitada e passo à análise do mérito.

No que se refere ao pleito de redução da pena-base imposta à apelante, vê-se ter sido a mesma fixada em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
,

que se

revela justa e proporcional na hipótese, pois, reavaliando-se as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP,
à luz do art. 42 da Lei de Drogas
[1]
, vê-se que

a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, 24,900kg (vinte e quatro quilos e novecentos gramas) de maconha e 6,60 (seis gramas e seiscentos miligramas) de cocaína, justificam a elevação da sanção basilar, razão pela qual, deve ser mantido o aludido
quantum
.

Ausente agravantes, porém presente a atenuante da confissão, a reprimenda foi reduzida em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, restando
a pena intermediária fixada em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

Quanto à causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, verifica-se que o juiz
a quo
deixou de justificar a não incidência da aludida minorante na hipótese.

Logo, não havendo nos autos
elementos suficientes para demonstrar que a ré se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, reconheça a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Por outro lado, quanto à fração
da aludida minorante, cumpre salientar que a recorrente transportava droga em transporte público, o que
indica uma maior reprovabilidade da conduta criminosa, razão pela
a
estabeleço
no patamar de 1/5 (um quinto), reduzindo a pena imposta para 06 (seis)

anos,

09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Nesse sentido,
verbis
:

STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na hipótese, considerando as desfavoráveis circunstâncias da apreensão das drogas,
bem como da prisão em flagrante do paciente, vale dizer,

a forma de acondicionamento das drogas, própria para redistribuição e posterior venda a varejo, bem como a tentativa de empreender fuga dos policiais militares,
estabeleço a fração da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/5,
reduzindo a pena imposta para 04 anos, 09 meses e 18 dias de reclusão, e 480 dias-multa.

V - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, ante a grande quantidade de entorpecentes apreendidos com os pacientes - 11 quilos de cocaína, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 693.976/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

Presente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. V, da Lei n.º 11.343/06, em virtude de ter sido o delito praticado
entre Estados da Federação, o magistrado exasperou a reprimenda em 1/6 (um sexto), fração mínima legal,
a pena totalizou
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e

06 (seis) dias de reclusão, e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, que restou definitiva
.

Modifica-se o regime inicial de cumprimento da pena corpórea imposta à acusada para o semiaberto, tendo em vista o
quantum
da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o supramencionado
quantum
final de pena corporal aplicado à apelante foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, e, assim sendo, não pode haver a sua substituição, conforme disposto no art. 44, do CP.

Por derradeiro, quanto ao prequestionamento da matéria trazida à lume para eventual interposição de recursos de impugnação extraordinária, cumpre ressaltar que na hipótese
,
toda a questão suscitada foi devidamente analisada, possibilitando eventual interposição de recursos extraordinário e especial, pois, consoante entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o requisito do prequestionamento resta atendido quando emitido juízo de valor sobre a questão constitucional ou federal suscitada, sendo desnecessário o pronunciamento expresso sobre todos dispositivos de lei tidos por violados.

Por todo o exposto, conheço o apelo e lhe dou parcial provimento,
para reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
, redimensionando-se a reprimenda para
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e

06 (seis) dias de reclusão, e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa
,
bem como
modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

É como voto
.

[1]
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Belém, 18/05/2022