Tribunal: TJPA
Processo: 0804756-57.2020.8.14.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão julgador: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO
Órgão colegiado: Seção de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-04-05

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE IMPETRADA RECONHECIDA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, e não a pessoa que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo. 2. No caso em tela, a suposta omissão objeto do mandamus não pode ser atribuída ao Secretário de Fazenda do Estado do Pará, pois a regulamentação pretendida se insere no rol de competência exclusiva atribuída ao Governador do Estado do Pará. 3. Nesse sentido, por implicar em modificação da competência, não se pode adotar a teoria da encampação. 4. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito. ACÓRDÃO Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGUIR O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, à luz do artigo 485, VI, do CPC/2015, nos termos do voto relator. Sessão Ordinária da Seção de Direito Público, realizada no dia 05 de abril de 2022. Sessão presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Roberto Gonçalves de Moura. Belém (PA, data registrada no sistema. Des. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO Relator

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) - 0804756-57.2020.8.14.0000

IMPETRANTE: PRO LAV COMERCIO DE PRODUTOS QUIMICOS EIRELI - EPP

IMPETRADO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargador LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO

EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE IMPETRADA RECONHECIDA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.

1. Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, e não a pessoa que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo.

2. No caso em tela, a suposta omissão objeto do mandamus não pode ser atribuída ao Secretário de Fazenda do Estado do Pará, pois a regulamentação pretendida se insere no rol de competência exclusiva atribuída ao Governador do Estado do Pará.

3. Nesse sentido, por implicar em modificação da competência, não se pode adotar a teoria da encampação.

4. Mandado de segurança extinto sem julgamento de mérito.

ACÓRDÃO

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores integrantes da Seção de Direito Público do TJE/PA, à unanimidade, em
ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA, e por consequência, EXTINGUIR O MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, à luz do artigo 485, VI, do CPC/2015
, nos termos do voto relator.

Sessão Ordinária da Seção de Direito Público, realizada no dia 05 de abril de 2022. Sessão presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Roberto Gonçalves de Moura.

Belém (PA, data registrada no sistema.

Des. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido de liminar impetrado por
PRO LAV COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA.
, contra ato do
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ.

Alega que o presente
mandamus
é manejado em razão declaração pública de situação de pandemia em relação ao novo coronavírus (COVID-19), assim como a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional da Organização Mundial da Saúde – OMS, a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional – ESPIN veiculada pela Portaria no 188/GM/MS, o reconhecimento da ocorrência do estado de calamidade pública pelo Decreto Legislativo nº. 6 de 20 de março de 2020, bem como o previsto na Lei nº. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus (COVID-19).

Enfatiza que no Estado do Pará, local da filial da Impetrante, foi publicado o Decreto Legislativo n. 02, de 20 de março de 2020, no qual foi reconhecido o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do COVID-19. Por consequência, com a publicação do Decreto n. 609, de 16 de março de 2020, o qual determina a quarentena no Estado do Pará, ficam restringida várias atividades, inclusive as atividades da impetrante que não foram consideradas essenciais.

Salienta que assumiu parcelamento de tributos, tanto no âmbito Federal como no Estadual, de forma que neste momento de crise, deve ser desobrigada do pagamento de tais parcelamentos, bem como dos tributos vincendos, para ter fôlego financeiro de continuar com suas operações empresariais e não chegar ao ponto de total falência; que os tributos objeto do presente mandado de segurança são originários do Estado do Pará; que o Impetrante teria que recolher mensalmente aos cofres do Estado do Pará mais de R$ 46.000,00 em tributos (referente a débitos de parcelamentos de ICMS).

Assevera que sem operação, não há que se falar em receita, o que implica em ausência de recursos financeiros para arcar com o pagamento dos salários de seus empregados, juntamente com o pagamento dos tributos vincendos, incluindo as parcelas de parcelamentos anteriormente assumidos pela Impetrante.

Pontua que se encontra presente a probabilidade do direito na espécie, pois o ato coator ofende diversos dispositivos constitucionais e legais, especialmente por impor às empresas que atuam em atividades não essenciais o ônus excessivo do pagamento dos salários dos empregados, mesmo não haja trabalho sendo desenvolvido.

Assim, requer a concessão de liminar com o fim de determinar suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, consubstanciado na prorrogação dos vencimentos dos tributos e parcelamentos estaduais vencidos desde 1º de março de 2020 até o final do estado de calamidade pública no Estado do Pará, nos moldes da Lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020, na esteira da Portaria RFB 218 de 30/01/2020.

Ao final, requer que seja confirmada a liminar e garantida definitivamente a segurança, para julgar procedente o presente Writ.

Em decisão interlocutória (ID. 3101955) indeferi o pedido de justiça gratuita.

Vieram-me os autos distribuídos, com comprovante de pagamento de custas processuais.

Em decisão interlocutória (ID. 3181445) indeferi o pedido de liminar.

O Estado do Pará requereu seu ingresso na lide na condição de litisconsorte passivo suscitando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora e a inexistência de prova pré-constituída. No mérito, alega a inexistência de direito líquido e certo da impetrante.

A autoridade coatora prestou informações concluindo, em síntese, pela extinção do processo sem julgamento do mérito, com o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada.

A Procuradora de Justiça (ID. 3568683), em sua manifestação, embora
não tenha vislumbrado direito líquido e certo a ser resguardado na presente ação, em evidente erro material opinou pela concessão da segurança.

É o essencial relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos processuais e condições da ação, conheço do
mandamus
.

Cinge-se o presente caso à perquirição acerca da existência ou não do direito líquido e certo da impetrante em
ter suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, consubstanciado na prorrogação dos vencimentos dos tributos e parcelamentos estaduais vencidos desde 1º de março de 2020 até o final do estado de calamidade pública no Estado do Pará, nos moldes da Lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020, na esteira da Portaria RFB 218 de 30/01/2020.

No que concerne à ilegitimidade passiva arguida pela autoridade apontada como coatora, verifica-se que assiste razão ao impetrado, senão vejamos.

A lei 12.016/2009 estabelece no §3º do artigo 6º que “
Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

Nesta direção, autoridade coatora é aquela responsável pela realização, determinação ou omissão do ato impugnado. Na hipótese em tela, o Secretário de Estado da Fazenda do Pará não é a autoridade responsável, senão vejamos.

No presente caso, a pretendida
prorrogação dos vencimentos dos tributos e parcelamentos estaduais vencidos desde 1º de março de 2020 até o final do estado de calamidade pública no Estado do Pará,
verdadeira moratória,
encontra previsão no artigo 152 do Código Tributário Nacional, pressupondo para sua concessão de ato normativo, conforme se extrai do teor do dispositivo mencionado,
in verbis
:

“Art. 152. A moratória somente pode ser concedida:

I - em caráter geral:

a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira;

b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;

II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior.

Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.”

O CTN ainda estabelece no seu artigo 97, VI, que as hipóteses de suspensão de crédito tributário, como é o caso da moratória, bem como a dispensa ou redução de penalidades somente podem ser previstas em lei,
in verbis
:

“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.”

Na mesma direção, a sanção, promulgação, veto e publicação das leis, além da expedição de decretos e regulamentos, são, também, de competência privativa do Governador do Estado do Pará, conforme estabelece o artigo 135, V, da Constituição Estadual,
in verbis
:

“Art. 135. Compete privativamente ao Governador:

I - representar o Estado perante a União e as demais unidades da Federação, bem como em suas relações jurídicas, políticas e administrativas, quando a lei não atribuir esta representação a outras autoridades;

II - nomear e exonerar os Secretários de Estado;

III - exercer, com o auxílio dos Secretários de Estado, a direção superior da administração estadual;

IV - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

V - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução e elaborar leis delegadas;

VI - vetar projetos de leis, total ou parcialmente;(...)”

Destarte, a suposta omissão objeto do
mandamus
não pode ser atribuída ao Secretário de Fazenda do Estado do Pará, pois a regulamentação pretendida se insere no rol de competência exclusiva atribuída ao Governador do Estado do Pará.

Neste sentido, encontra-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REVISÃO DOS VALORES DE GRATIFICAÇÃO, PREVISTA EM LEI. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO GOVERNADOR QUANTO A ATO DE SUA EXCLUSIVA COMPETÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.
Autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica, ordena ou omite a prática do ato impugnado.
2. Na espécie, a pretensão deduzida pelo impetrante consiste na revisão dos valores da gratificação de serviços penitenciários, tal como previsto em lei estadual.
Providência que se insere na competência exclusiva do Governador, donde correta a sua indicação para o polo passivo da impetração
. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança a que se dá provimento.”(STJ - RMS: 21082 BA 2005/0204893-0, Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 04/11/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2010)

Registre-se, ainda, que
as atribuições do Secretário de Estado Fazendário encontram previsão no art. 6º da Instrução Normativa 008/2005-SEFA, que ora transcrevo:

“Art. 6º Ao Secretário Executivo de Estado da Fazenda, observada a vinculação da Secretaria Executiva de Estado da Fazenda à Secretaria Especial de Estado de Gestão, compete:

I - dirigir, orientar e coordenar as atividades da administração tributária do Estado;

II - exercer a coordenação geral, a orientação normativa, a supervisão técnica e a realização das atividades inerentes ao controle estratégico da SEFA;

III - contribuir com a execução de atividades correlatas na administração direta e indireta do Estado;

IV - elaborar, em conjunto com o Secretário Executivo de Estado de Planejamento, Orçamento e Finanças - SEPOF, a programação financeira do Estado;

V - fazer indicações ao Governador do Estado para o provimento de cargos de direção e assessoramento, e, na forma prevista em lei, conceder gratificações e adicionais e dar posse aos servidores;

VI - indicar os servidores que, a critério do Governador do Estado, serão nomeados para cumprir mandato no Tribunal Administrativo de Recursos Fazendários;

VII - exercer a representação política e institucional do setor específico da SEFA;

VIII - autorizar a instauração de processos de licitação na SEFA ou a sua dispensa ou inexigibilidade, nos termos da legislação específica;

IX - aprovar a programação a ser executada pela Secretaria, relativa à proposta orçamentária anual e às alterações e ajustamentos que se fizerem necessários;

X - expedir portarias e atos normativos sobre a administração interna da Secretaria e expedir respostas às consultas tributárias formuladas pelos contribuintes;

XI - apresentar ao Governador relatório anual de sua gestão na Secretaria;

XII - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

XIII - assinar atos, contratos ou convênios em que a Secretaria seja parte;

XIV - atender às requisições e pedidos de informação do Judiciário e/ou do Legislativo, inclusive para fins de inquérito administrativo;

XV - participar das reuniões do secretariado com órgãos coletivos superiores, quando convocado;

XVI - atender às solicitações e convocações da Assembleia Legislativa;

XVII - apreciar, em grau de recurso hierárquico, as decisões dos gestores da Secretaria;

XVIII - conceder parcelamento de débitos fiscais, dentro da sua competência legal.

XIX - delegar competências;

XX - promover a administração geral da Secretaria;

XXI - desempenhar outras tarefas determinadas pelo Governador do Estado.”

Não há, portanto, previsão do Secretário da Fazenda do Estado do Pará estabelecer ato que represente inovação no cenário jurídico, notadamente para instituir moratória em decorrência da pandemia, ou seja, estabelecer uma hipótese de suspensão de crédito tributário.

Cabe salientar a impossibilidade de aplicabilidade da Teoria da Encampação no caso em tela, senão vejamos.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 628, com o seguinte teor:

“A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.”

No caso em exame, a autoridade indicada no polo passivo da demanda encontra-se em posição hierárquica inferior à autoridade que detinha competência para praticar o suposto ato omisso atacado.

É cediço que não se pode atribuir a "encampação" de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior, pois, em verdade, restaria configurada a usurpação de competência.

Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA PARA REVER O ATO. INAPLICABILIDADE.

1. Deve ser aplicada a Teoria da Encampação quando a autoridade apontada como coatora no mandado de segurança - hierarquicamente superior à autoridade efetivamente legítima para figurar no polo passivo -, mesmo aduzindo sua ilegitimidade, defende o mérito do ato impugnado, desde que não haja modificação da competência.

2. No concernente ao requisito da subordinação hierárquica, há que se ter em mente o seguinte desdobramento: para verificação da referida teoria, a submissão deve ser aquela que permite à "autoridade superior" rever o ato do seu subordinado. Se não existe tal competência, não se pode falar em encampação.

3. In casu, o que se observa é mera subordinação administrativa, isto é, o Superintendente apenas tem o "poder" de coordenar e gerenciar os processos de trabalho no âmbito da região fiscal. Como bem colocado no acórdão recorrido, não tem ele competência para interferir nas atividades de lançamento, donde se conclui não configurada a subordinação hierárquica como exigido. 4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no REsp 1270307/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 07/04/2014)

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. NÃO-DEMONSTRAÇÃO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO-APLICAÇÃO. I- A teoria da encampação só é aplicável quando a autoridade hierarquicamente superior àquela que tem atribuição para a prática do ato, ao ser incluída no pólo passivo do mandado de segurança, defende a sua legalidade.
Assim, referida teoria tem aplicação tão-somente no caso da autoridade competente ser hierarquicamente inferior à que defendeu o ato
. II - Na espécie, não sendo o Diretor-Geral do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região autoridade hierarquicamente superior ao Presidente daquela Corte, a quem a lei atribui competência para a prática do ato, não é o caso de se aplicar a teoria da encampação. O julgado apontado como paradigma não ressaltou essa peculiariedade. Agravo regimental desprovido.”(STJ - AgRg no REsp: 875672 DF 2006/0175634-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 08/11/2007, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 10/12/2007 p. 428)

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ORDINÁRIO E ESPECIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 535 DO CPC: SÚMULA 284/STF. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO PARA QUESTIONAR A ALÍQUOTA DO ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA COM EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS: DESCABIMENTO. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO: INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO, PELO JUDICIÁRIO, DE ATO NORMATIVO: DESCABIMENTO.

1. O contribuinte de fato, por suportar o encargo financeiro do ICMS, tem legitimidade para questionar judicialmente a alíquota do imposto.

2. Não cabe mandado de segurança objetivando efeitos patrimoniais pretéritos (súmulas 269 e 271 do STF).

3.
A chamada "teoria da encampação" não pode ser invocada quando a autoridade apontada como coatora (e que "encampa" o ato atacado), é hierarquicamente subordinada da que deveria, legitimamente, figurar no processo. Não se pode ter por eficaz, juridicamente, qualquer "encampação" (que melhor poderia ser qualificada como usurpação) de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior
.

4. Não cabe mandado de segurança objetivando, sob fundamento de inconstitucionalidade, substituir por percentual menor as alíquotas de ICMS fixadas em ato normativo (decreto estadual). A sentença que atendesse a tal pedido produziria efeitos semelhantes ao da procedência de ação direta de inconstitucionalidade, e, mais ainda, transformaria o Judiciário em legislador positivo. 5. Recurso ordinário improvido. Recurso especial provido.” (STJ - RMS: 28745 AM 2009/0017581-2, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 19/05/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 20090601, DJe 01/06/2009)

Ademais, cumpre registrar que, ainda que fosse superada a questão da ilegitimidade passiva da autoridade indicada, o objeto da presente demanda encontraria ainda óbices ao devido acolhimento.

Pelo exposto, acolho
a preliminar de ilegitimidade passiva
do Secretário da Fazenda do Estado do Pará, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

É o voto.

Belém, data registrada no sistema.

DES. LUIZ
GONZAGA DA COSTA
NETO

RELATOR

Belém, 05/04/2022