Tribunal: TJPA
Processo: 0007147-43.2020.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão julgador: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 3608 - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2022-11-29

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. RÉ REINCIDENTE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA LEGALMENTE DETERMINADO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. Preliminar rejeitada. 2. Descabe qualquer alteração relacionada ao regime de cumprimento de pena, porquanto o regime mais gravoso encontra-se em consonância com a dicção do art. 33, do Códex Penal, por ser a ré reincidente. 3. Recursos conhecidos e improvido. Decisão unânime. Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias de novembro e finalizada ao sexto dia do mês de dezembro de 2022. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato. Belém/PA, 29 de novembro de 2022. Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0007147-43.2020.8.14.0024

APELANTE: EDILSON DE JESUS LOPES, DANIELE NEVES LIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR(A):
Desembargadora VÂNIA LÚCIA CARVALHO DA SILVEIRA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. RÉ REINCIDENTE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA LEGALMENTE DETERMINADO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

1. Não há falar em nulidade da busca pessoal se a diligência decorreu de fundadas suspeitas acerca do envolvimento com o tráfico de drogas. Preliminar rejeitada.

2. Descabe qualquer alteração relacionada ao regime de cumprimento de pena, porquanto o regime mais gravoso encontra-se em consonância com a dicção do art. 33, do Códex Penal, por ser a ré reincidente.

3. Recursos conhecidos e improvido. Decisão unânime.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Penal, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sessão do Plenário Virtual do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, iniciada aos vinte e nove dias de
novembro
e finalizada ao sexto dia do mês de dezembro de 2022.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Edwiges de Miranda Lobato.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desembargadora
VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal
interposta por
EDILSON DE JESUS LOPES e DANIELE NEVES LIRA,
inconformados com a sentença prolatada pelo(a) Exmo.(a) Sr.(a) Juiz(a) de Direito da Vara Criminal da Comarca de Itaituba/PA, que condenou EDILSON à pena de 6 (SEIS) ANOS, 9 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO em regime inicial fechado, e ao pagamento de oitocentos e 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, e condenou DANIELE à pena de 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, ambos pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 .

Narra a denúncia
, ao ID 9059690,
in litteris
que: “(...)
no dia 30/08/2020, por volta das 22h30, na Travessa João Pessoa, nesta cidade, os denunciados DANIELE NEVES LIRA e EDILSON DE JESUS LOPES, foram flagrados com aproximadamente 20 gramas da substância entorpecente conhecida como "crack", em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme consta, uma equipe da Ronda Ostensiva Com Apoio de Motocicletas (ROCAM) da Polícia Militar, avistou os denunciados em atitude suspeita, em via pública e flagraram o momento em que o denunciado EDILSON entregava um embrulho para a denunciada DANIELE. Realizada a abordagem, verificou-se que se tratava de 20 gramas de "crack". Com o denunciado também foi encontrada a quantia de R$ 525,00 e um celular Samsung. A denunciada, afirmou para um dos PM's, na ocasião de sua prisão, que pega diariamente substâncias entorpecentes com o denunciado EDILSON para revender e recebe como pagamento substâncias para seu consumo. Perante a autoridade policial, no entanto, na presença de uma advogada, afirmou que não sabia a quem pertencia as substâncias. O denunciado EDILSON, negou a autoria delitiva, narrando que estava em prisão domiciliar pois cumpre pena por latrocínio e alegando que não conhece a denunciada DANIELE
(...)”.

Em

razões recursais,
ao ID 9059780, pugna a defesa da Apelante DANIELE NEVES LIRA, o provimento do presente recurso de apelação, no sentido de aplicar regime inicial menos gravoso tendo em vista a quantidade ínfima de entorpecentes e ser considerada a Ré portadora de condutas sociais favoráveis, adequando o regime SEMIABERTO, em relação a Apelante.

Em

razões recursais,
ao ID 9736012, a defesa do Apelante EDILSON DE JESUS LOPES, requer a nulidade das provas colhidas durante a instrução para a formação da culpa do Recorrente,
pois não há qualquer menção nos autos sobre denúncia anônima sobre suspeita de traficância de drogas
, e ainda, ter a revista pessoal realizada no Réu se baseado apenas em critérios subjetivos dos agentes de segurança, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, vislumbra-se a ilicitude da prova, e, nos termos do art. 157 do CPP.

Em

contrarrazões
, ao ID 10754805, o RMP de 1º grau, manifesta-se pela apreciação das contrarrazões com relação ao Apelante EDILSON DE JESUS LOPES, para que seja o recurso de Apelação julgado IMPROVIDO, mantendo-se a sentença prolatada nos autos em sua integralidade, mantendo-se a condenação do acusado.

Em
sede contrarrazões
do recurso de apelação de DANIELE NEVE LIRA, o ID 10754806, também pugna a Promotoria de Justiça pelo IMPROVIMENTO do recurso, não havendo que ser modificada a sentença guerreada.

Nesta Instância Superior
, a 16ª Procuradora de Justiça Criminal, Dra. Maria do Socorro Martins Carvalho Mendo, pronuncia-se pelo
CONHECIMENTO
dos apelos manejados e no mérito, pelo
IMPROVIMENTO
, dos recursos mantendo-se
in totum
a sentença vergastada.

É o relatório. Feita a revisão.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso defensivo.

1. PRELIMINAR:
Da tese de nulidade da busca pessoal alegada pela defesa do Apelante Edilson de Jesus Lopes:

Sustenta a defesa, preliminarmente, a tese de nulidade absoluta da diligência policial que cominou na busca pessoal realizada nos recorrentes, e, por conseguinte, da ilicitude, por derivação, de todos os demais elementos informativos colhidos, bem como da decisão de recebimento da denúncia. Argumenta que, na hipótese, inexiste evidência de que o recorrente encontravam-se em atitude suspeita, necessária a autorizar a diligência policial.

Na hipótese
sub examine
, de acordo com a narrativa fática e com as provas colhidas na fase instrutória, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, saliento que os réus foram surpreendidos em local público, em atitude suspeita,
enquanto Edilson entregava um embrulho para a Daniele ao realizarem a abordagem, encontraram 20 gramas de “crack”, a quantia em espécie de R$ 525,00 e um celular Samsung. Além da confissão da denunciada em dizer que pegava entorpecentes com o Apelante, Edilson de Jesus Lopes para revender e para o seu consumo.

A que se pode notar, a revista pessoal nos recorrentes se deu em virtude de
fundadas suspeitas
deles estarem com o objeto do delito: “drogas”.

Acerca da busca pessoal, dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal:

“
Artigo 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.” (Grifei)

A
fundada suspeita
é um requisito fundamental para
tornar legal a busca pessoal
, desta feita, apesar de ser um
termo vago e subjetivo
, a atitude do suspeito pode ser das mais variadas formas, sendo preciso levar em consideração o
comportamento do indivíduo para se chegar à descoberta de um delito cometido por ele
.

A peça acusatória delimitou de forma concisa a
atitude suspeita
dos denunciados, os quais, estavam entregando um embrulho ao outro quando
foram abordados e revistados, momento em que foi apreendida a quantidade de material entorpecente no referido emburlho
. Como se vê, somente após a atitude suspeita dos réus, é que eles foram abordados pela equipe policial.

A busca pessoal, portanto,
não foi abusiva ou ilegal, pois não se pautou em elementos subjetivos, mas em dados concretos indicativos da necessidade da revista pessoal
.

Ademais,
não há como reconhecer a suscitada nulidade pela falta de justa causa na abordagem policial
, haja vista não haver quaisquer irregularidades que maculem as provas obtidas ao longo da instrução processual.

Cumpre destacar que a doutrina administrativista preconiza que, dentre as características dos atos administrativos, está a presunção de legitimidade, justificando-a no fato de serem tais atos emanados de agentes dotados de parcela do poder público, fato que os diferenciam dos atos emanados no exercício de atividades privadas em geral.

De tal modo, a característica da presunção de legitimidade significa que,
na avaliação dos atos administrativos, parte-se da premissa de que estes foram praticados em consonância com as normas legais
, isto é, de que a presunção de legitimidade constitui um princípio do ato administrativo que encontra seu fundamento na presunção de validade que acompanha todos os atos estatais, princípio em que se baseia, por sua vez, o dever do administrado de cumprir o ato administrativo.

Nessa linha de intelecção:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APETRECHOS. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM A NARCOTRAFICÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

4. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

5. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.

6. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA". AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA. MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

2. A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido”. (STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

Rejeito, com isso, a preliminar suscitada pelo Apelante Edilson de Jesus Lopes.

2.
MÉRITO:

2.1. Pleito de alteração do regime inicial de cumprimento de pena da Apelante Daniele Neves Lira.

Inobstante a defesa da Apelante DANIELE NEVES LIRA não tenha se insurgido quanto à dosimetria da pena, importante consignar que, na hipótese, não se vislumbra qualquer excesso punitivo na sanção atribuída, haja vista que a reprimenda basilar foi foi aumentada em 1/6 (um sexto) e determinada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa afastada ante a ocorrência da circunstância valorada negativamente dos antecedentes, assim descrita pelo magistrado “(...)
No tocante aos maus antecedentes, a ré possui condenações anteriores com trânsito em julgado nos anos de 2018 e 2019, conforme certidão acostada aos autos. Aponto a condenação do ano de 2018 como circunstância judicial negativa, devendo a de 2019 ser considerada na 2ª fase da dosimetria da pena (...)”.

Na segunda fase da dosimetria da pena assim consignou o Magistrando primevo: “(...)
verifico presente a agravante da reincidência em razão do processo que respondeu a ré, cujo trânsito em julgado se deu no ano de 2019, nos termos do art. 61, inciso I, do CP. Reconheço a atenuante da confissão espontânea, na forma do art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, em razão da acusada ter confessado a prática do delito. Assim, procedo a compensação das supracitadas circunstâncias e mantenho a pena-base já fixada. (...)”.

Desta forma foi estabelecido em sentença o regime INICIALMENTE FECHADO para o cumprimento da pena privativa de liberdade, por ser a Apelante reincidente na prática delitiva.

Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

2. O recorrente é portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, o que, nos termos do art. 33, §§2º e 3º do CP, impõe a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda, não obstante o quantum de apenamento abaixo de 4 anos. Precedentes.

3. Revela-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que inclusive ensejou o aumento da pena-base. Tal situação não indica que a substituição seja suficiente, nos termos do inciso III do art. 44 do CP.

4. Agravo regimental parcialmente provido”. (AgRg no AREsp n. 2.087.977/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.) - Grifei

Descabe, portanto, qualquer alteração relacionada ao regime de cumprimento de pena, porquanto o regime mais gravoso encontra-se em consonância com a dicção do art. 33, do Códex Penal, por ser o réu reincidente.

Ante o exposto, acompanhando o parecer ministerial,
conheço dos recursos e lhes nego provimento,
mantendo-se o
decisum
objurgado em todos os seus termos.

É o voto.

Belém/PA, 29 de novembro de 2022.

Desa
. VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

Belém, 07/12/2022