Tribunal: TJPA
Processo: 0002385-38.2007.8.14.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão julgador: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-02-21

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DO CPC/73. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. TEMA 176/STF - RE593824/SC. SÚMULA 391/STJ. 1- A sentença recorrida julgou procedente o pedido da ora Recorrida para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre reserva de demanda de energia elétrica, por se tratar de cobrança ilegal e indevida, a teor da Súmula 391 do STJ; 2- Aplicação do CPC/73 ao exame da matéria, haja vista que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, e a prolação da sentença é anterior à vigência da nova lei processual; 3- O consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e de fato, portanto, possui legitimidade ativa para ajuizar a ação. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada; 4- A distribuidora de energia elétrica é mera responsável pela retenção e pelo repasse do ICMS à Fazenda Pública, não tendo legitimidade para figurar no polo passivo do mandamus. Ilegitimidade passiva reconhecida de ofício, remanescendo apenas o Estado do Pará no polo passivo da demanda; 5- A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Assim ficou firmado o entendimento do STF, no RE nº 593824/SC, julgado em sede de repercussão geral - Tema 176, sob relatoria do Ministro Edson Fachin; 6- O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Súmula391/STJ; 7- Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida em reexame necessário.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) - 0002385-38.2007.8.14.0024

APELANTE: ESTADO DO PARÁ

APELADO: SERABI MINERACAO S.A.

RELATOR(A):
Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DO CPC/73. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. TEMA 176/STF - RE593824/SC. SÚMULA 391/STJ.

1- A sentença recorrida julgou procedente o pedido da ora Recorrida para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre reserva de demanda de energia elétrica, por se tratar de cobrança ilegal e indevida, a teor da Súmula 391 do STJ;

2- Aplicação do CPC/73 ao exame da matéria, haja vista que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, e a prolação da sentença é anterior à vigência da nova lei processual;

3- O consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e de fato, portanto, possui legitimidade ativa para ajuizar a ação. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada;

4- A distribuidora de energia elétrica é mera responsável pela retenção e pelo repasse do ICMS à Fazenda Pública, não tendo legitimidade para figurar no polo passivo do mandamus. Ilegitimidade passiva reconhecida de ofício, remanescendo apenas o Estado do Pará no polo passivo da demanda;

5- A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Assim ficou firmado o entendimento do STF, no RE nº 593824/SC, julgado em sede de repercussão geral - Tema 176, sob relatoria do Ministro Edson Fachin;

6- O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Súmula391/STJ;

7- Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida em reexame necessário.

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Itaituba que, nos autos da Ação declaratória de ilegalidade de cobrança de tributo contra a Delegacia Regional da Receita Estadual, declarou inexistente a relação jurídico-tributária que obrigasse a impetrante a pagar ICMS sobre reserva de demanda de energia elétrica, por se tratar de cobrança ilegal e indevida.

O apelante, em suas razões, suscita preliminar de ilegitimidade ativa, alegando que a Apelada é mera contribuinte de fato, aquele que, simplesmente, suporta o ônus econômico da tributação.

No mérito, esclarece que o fornecimento de energia tem natureza mista ou híbrida, pois se fundem prestação de serviços e um fornecimento de mercadoria para consumo em uma mesma atividade. Defende a legalidade da cobrança das tarifas, sob argumento de que o contrato de potência da demandada compreende, além da entrega efetiva da mercadoria (energia elétrica), a prestação de um serviço pela concessionária (reserva de potência).

Traz à tona o preceito constitucional quanto à determinação de que, quando mercadorias forem fornecidas com serviços cuja competência tributária não seja dos municípios, o ICMS incide sobre todo o valor da operação, abrangendo mercadorias e serviços, no caso, a reserva de uma demanda de potência, com todos os custos inerentes à operação.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença, afastando a condenação imposta.

Conforme certidão de Id. 5602570 - Pág. 1, não foram apresentadas contrarrazões no prazo legal.

O representante do Ministério Público nesta instância deixou de se manifestar na espécie, por entender ausente o interesse público que atraísse sua atuação.

O feito foi encaminhado à Coordenadoria de Recursos Extraordinários e Especiais, ante o seu sobrestamento em razão do RE nº 593.824/SC (Id. 5602576 - Pág. 1).

Retorno dos autos a esta Relatora, em virtude de julgamento do recurso representativo de controvérsia (RE nº 593.824/SC), sob o Tema 176.

É o relatório.

VOTO

VOTO

Conforme relatado, o presente feito teve seu sobrestamento determinado em razão da existência de Recurso Extraordinário com repercussão geral - RE nº 593.824/SC (Tema 176), versando sobre a mesma matéria dos presentes autos, no qual a Suprema Corte determinou o sobrestamento de todos os feitos até o julgamento do representativo da controvérsia.

Fixada a tese no recurso extraordinário, o Núcleo de Gerenciamento de Precedentes deste TJ/PA devolveu-me os autos para as providências cabíveis.

Nesse contexto, passo à análise do caso com observância do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

I.

Aplicação das normas processuais

Considerando que o recurso deve observar a legislação vigente na data em que proferida a decisão recorrida, passo a aplicar o CPC/73 ao exame da matéria, haja vista a prolação da sentença ser anterior à vigência da nova lei processual.

II.

Reexame necessário - sentença contrária à Fazenda Pública

A segurança concedida declara inexistente relação jurídico-tributária que obrigue o impetrante a pagar ICMS sobre a reserva de demanda de energia elétrica. Diante da concessão da segurança, emerge o necessário exame no duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14 da Lei 12.016/09, para integralizar os efeitos da sentença.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do reexame necessário e do recurso voluntário.

III.

Ilegitimidade Ativa

O Apelante alega a ilegitimidade ativa da Apelada, por trata-se de mero contribuinte de fato, ou seja, aquele que simplesmente suporta o ônus econômico da tributação.

É pacífico, na jurisprudência, que o consumidor é sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e de fato, diferentemente da concessionária de energia elétrica que é apenas responsável pela retenção do imposto e não contribuinte do imposto ICMS.

Neste sentido, quem está obrigado ao pagamento do ICMS é o consumidor de fato, portanto, tendo legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada . O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.299.303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/8/2012).

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. 1. O consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e de fato. A distribuidora de energia elétrica não é contribuinte do imposto ICMS, mas mera responsável pela retenção, pois limita-se a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Ilegitimidade de parte das empresas recorrentes afastada. 2. A Fazenda Estadual é parte legítima para constar do pólo passivo de ação de segurança que objetiva extirpar a cobrança do ICMS. "Somente o Fisco credor é quem pode e deve sofrer os efeitos de eventual condenação, porque é ele o único titular das pretensões contra as quais se insurgem os recorrentes. A distribuidora não teria como, por decisão sua, atender ao pedido de exclusão do montante relativo à operação de demanda contratada da base imponível do ICMS, já que se trata de exigência imposta pela Fazenda"(Voto-vista proferido pelo Ministro Teori Albino Zavascki nos autos do REsp 647.553/ES, da relatoria do Min. José Delgado, DJ de 23.05.05). 3. O fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização. Precedentes. 4. Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 838542 MT 2006/0080621-8, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 15/08/2006, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 25/08/2006 p. 335RDDT vol. 134 p. 161).

Assim, rejeito a preliminar.

IV.

Mérito

A questão cinge-se à legalidade da incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica na modalidade contratada de reserva de demanda.

A sentença recorrida, reputando abusivo o pagamento de ICMS incidente sobre a parcela correspondente à demanda de reserva de potência de energia elétrica contratada, mas não utilizada, julgou procedente o pedido, mantendo a liminar anteriormente deferida, sob entendimento de inexistência de relação jurídico-tributária na espécie.

O apelante, por sua vez, alega que a aquisição da energia elétrica pela Apelada é o fato gerador do imposto e essa operação jurídica se aperfeiçoa no instante em que a demanda contratada é disponibilizada pela concessionária no seu ponto de entrega, afastando a proposição de que somente o consumo propicia a circulação de mercadoria.

Argumenta que a demanda reservada e a demanda contratada pressupõem a indisponibilidade daquele volume de energia, retirando-o do comércio enquanto durar a reserva em favor da contratante/impetrante; não podendo, assim, ser utilizada por outro consumidor.

A inclusão dos valores pagos a título dessa “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica foi objeto do Recurso Extraordinário nº 593824/SC, julgado em sede de repercussão geral - Tema 176, sob relatoria do Ministro Edson Fachin, cuja tese restou fixada nos seguintes termos: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Colaciono a ementa do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123

DIVULG 18-05-2020

PUBLIC 19-05-2020)

O entendimento traçado no julgado do STF é de que a circulação de mercadorias que atrai a incidência de ICMS enseja a existência de um negócio jurídico oneroso com transferência, que não pode ser apenas física, mas sim jurídica e econômica, da titularidade de uma mercadoria de um alienante a um adquirente; resumindo-se, portanto, a hipótese de incidência do tributo na operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

Sob essa ótica, em se tratando de energia elétrica como mercadoria, a hipótese de incidência de ICM consubstancia-se na prática de negócio jurídico concernente à sua geração, transmissão, distribuição ou consumo. O fato gerador do ICMS, portanto, se dá com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se firma uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica.

O Superior Tribunal de Justiça-STJ, inclusive, já havia pacificado a matéria ao editar a súmula 391 disciplinando acerca da ilegalidade da incidência de ICMS sobre a chamada “reserva de potência”. Vejamos:

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Eis o excerto do representativo de controvérsia, Tema 63 do STJ, cujo entendimento foi confirmado pelo STF:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Assim, a parcela correspondente à demanda contratada não utilizada não deve ser submetida ao ICMS, vez que essa reserva não configura circulação de mercadorias, mas sim seu mero deslocamento físico sem mudança de titularidade, o que não se mostra suficiente a caracterizar a incidência do imposto.

Em consonância com os Temas 176/STF e 63/STJ, têm julgado os demais tribunais, bem como esta Corte. Senão vejamos:

AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA CONTRATADA NÃO EFETIVAMENTE CONSUMIDA. SÚMULA Nº 391 DO STJ. TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DECIDIDA NO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cuida-se de Agravo Interno interposto com vistas a revogar decisão monocrática proferida pelo Relator em sede de Recurso de Apelação que manteve intocada a sentença de mérito proferida por ocasião do julgamento de Ação Ordinária ajuizada pela agravada. Entendeu o magistrado de planície e este Relator pela impossibilidade de incidência do ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica. Entende o Estado do Ceará pela possibilidade de cobrança do tributo na forma realizada. 2. A decisão monocrática agravada encontra-se em sintonia ao entendimento firmado por este Tribunal de Justiça, bem como pelo STJ e STF, o que autoriza ao Desembargador Relator o desprovimento monocrático das irresignações recursais, com base no art. 932 do CPC/15.

3. Em julgamento recente, o STF decidiu, em sede de Repercussão Geral, no RE 593824/SC pela manutenção do entendimento previsto na súmula do STJ. Tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 4. O ICMS somente pode incidir quando efetivamente se verifique a circulação de mercadorias, que se materializa com a saída do estabelecimento fornecedor. Assim, no caso da mera reserva de potência sem o efetivo consumo da energia elétrica, não existe a circulação física do bem, logo não há a incidência deste tributo. Precedentes. Súmula n. 391 do STJ. 5. Agravo Interno conhecido e desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, em conhecer o recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo intocada a decisão recorrida. Fortaleza, 29 de junho de 2020 PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Relator (TJ-CE - AGV: 00826176520068060001 CE 0082617-65.2006.8.06.0001, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 29/06/2020, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 30/06/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA E NÃO DE DEMANDA CONTRATADA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO DECLARANDO A ILEGALIDADE DO ICMS SOBRE QUALQUER ESPÉCIE DE DEMANDA DE ENERGIA NÃO CONSUMIDA, DEVENDO TAL TRIBUTO INCIDIR SOMENTE SOBRE A EFETIVAMENTE CONSUMIDA. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS. INCONFORMISMO DAS PARTES. REJEIÇAO DE PRELIMINAR. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. ENTENDIMENTO NO RESP Nº1.299.303/SC. COBRANÇA DE ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA (RESERVA DE POTÊNCIA). ILEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 155, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGOS 2º, I E 12, I DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. PERMANÊNCIA DA ENERGIA ELÉTRICA NAS LINHAS DE TRANSMISSÃO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE CONSUMO. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO VERBETE DE SUMULA Nº 391 DO STJ, SEGUNDO O QUAL: "ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA". PRECEDENTE DO TJRJ. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR PELA DEMANDA NÃO CONTRATADA, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO E PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR PARA CONDENAR O ESTADO A DEVOLVER OS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS NO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO, OS COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELA UFIR, A PARTIR DE CADA PAGAMENTO INDEVIDO, ATÉ O DIA 01/01/2013. POSTERIORMENTE, A PARTIR DE 02/01/2013, COM A VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.127/2011, DEVERÁ APLICAR-SE A TAXA SELIC, A PARTIR DA DATA DE CADA PAGAMENTO INDEVIDO, MANTENDO-SE NO MAIS A SENTENÇA ATACADA. HONORÁRIOS EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM FAVOR DO PATRONO DO AUTOR, NA FORMA DO ARTIGO 20, § 4º DO CPC/73. (TJ-RJ - APL: 01833001620078190001, Relator: Des(a). INÊS DA TRINDADE CHAVES DE MELO, Data de Julgamento: 27/03/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL)

Ementa: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. PRELIMINARES: ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADAS. MÉRITO: A COBRANÇA DE ICMS SOMENTE PODE INCIDIR SOBRE A POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DO STJ NO RESP 960746/SC. SÚMULA 391/STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I- PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA. REJEITADA: o Secretário de Estado da Fazenda é a autoridade máxima da administração de toda a atividade tributária no Estado, competindo a este sanar a ilegalidade apontada.

II- PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REJEITADA: a produção de provas constitui direito da parte, mas comporta o critério da discrição do magistrado que preside o feito. No caso, a leitura das faturas juntadas aos autos mostra-se suficiente para a análise do pedido.

II- MÉRITO: questão pacificada no âmbito do STJ, tendo sido objeto de julgamento realizado sob a égide da sistemática dos recursos repetitivos. Segurança concedida, para que o ICMS incida sobre a demanda de energia elétrica efetivamente consumida, confirmando a medida liminar antes concedida, e declarando o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos desde a impetração.

III- Decisão unânime. (TJ/PA 2016.05032862-09, 169.075, de minha relatoria, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2016-12-06, Publicado em 2016-12-14)

Nesse contexto, não há que se falar em reforma da sentença que está de acordo com o entendimento firmado pelo STF e pelo STJ, conforme delineado acima.

Ante o exposto, conheço do reexame necessário e do recurso voluntário e voto no sentido de negar provimento ao apelo.

É o voto.

Rosileide Maria da Costa Cunha

Desembargadora Relatora

Belém, 07/03/2022