Tribunal: TJPA
Processo: 0800406-93.2021.8.14.0128
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3607 - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU FRANCISCO CAVALCANTE ANEQUINO NETO. DA DOSIMETRIA. 1. DA APLICAÇÃO DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL. INOCORRENCIA. Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em 05 anos e 10 meses de reclusão e 550 dias-multa, ou seja, bem próximo do mínimo legal, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, haja vista que, milita contra o recorrente circunstâncias favoráveis e 01 (uma) desfavorável, a culpabilidade, a qual foi justificada, de forma clara e precisa, visto que da conduta apurada e confirmada em Juízo, demonstrou-se uma posição do réu na empreitada criminosa de destaque, cuja ação envolveu outras pessoas ao seu comando, além de haver uma forte conexão mantida para manutenção do tráfico entre municípios (Santarém/Terra Santa). RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU ANTÔNIO MARCOS LEÃO BATISTA. 1. DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE MINORANTE DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. O Juízo analisou corretamente a questão, justificando que o réu não preencher requisito para a concessão da benesse, tendo em vista que a natureza da droga apreendida (cocaína), bem como as circunstâncias dos fatos, por si só, indicam a maior periculosidade social da ação, impondo dizer que a posse de 510g de substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como Cocaína (Auto de Apresentação e Apreensão à fl. 17 do ID 30771900 e laudo toxicológico definitivo ID 31148686), denotam o intenso envolvimento do réu com o tráfico, inibindo assim a aplicação do referido benefício. 2. DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO INCISO VI DO ARTIGO 40 DA LEI Nº 11.343/06. IMPROCEDENCIA. Da análise do acervo probatório, verifica-se que o réu consumou o crime de tráfico de drogas como auxílio de uma adolescente, circunstância que forçosamente autoriza a agravante. Dessa forma, deve ser mantida a fração de aumento elegida na origem (1/6), a reprimenda segue inalterada. 3. DA DETRAÇÃO DA PENA. NÃO CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.736/2012, a competência para deliberar sobre a detração penal é do juiz de conhecimento, isto é, daquele que sentencia. Ultrapassado este momento a competência retorna ao juízo da execução penal. 4. DA DISPENSA DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INSUBSISTENCIA. É cediço que é matéria que deve ser apreciada pelo juízo da execução, tendo em vista que as condições financeiras do apelante podem alterar entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em CONHECER dos recursos da Defesa e NEGAR PROVIMENTO, em conformidade com o parecer ministerial. Belém/PA (assinatura digital) Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0800406-93.2021.8.14.0128

APELANTE: ANTONIO MARCOS LEAO BATISTA, FRANCISCO CAVALCANTE ANEQUINO NETO

APELADO: JUSTIÇA PUBLICA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO PENAL.
ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1.
RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU
FRANCISCO CAVALCANTE ANEQUINO NETO
. DA DOSIMETRIA. 1. DA APLICAÇÃO DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL
. INOCORRENCIA.
Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em
05 anos e 10 meses de reclusão e 550 dias-multa, ou seja, bem próximo do mínimo legal
, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, haja vista que, milita contra o recorrente circunstâncias favoráveis e 01 (uma) desfavorável, a
culpabilidade,
a qual foi justificada, de forma clara e precisa, visto que da conduta apurada e confirmada em Juízo, demonstrou-se uma posição do réu na empreitada criminosa de destaque, cuja ação envolveu outras pessoas ao seu comando, além de haver uma forte conexão mantida para manutenção do tráfico entre municípios (Santarém/Terra Santa).
RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU
ANTÔNIO MARCOS LEÃO BATISTA
. 1. DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE MINORANTE DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006.
NÃO CABIMENTO.
O Juízo analisou corretamente a questão, justificando que o réu não preencher requisito para a concessão da benesse, tendo em vista que a natureza da droga apreendida (cocaína), bem como as circunstâncias dos fatos, por si só, indicam a maior periculosidade social da ação, impondo dizer que a posse de 510g de substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como Cocaína (Auto de Apresentação e Apreensão à fl. 17 do ID 30771900 e laudo toxicológico definitivo ID 31148686), denotam o intenso envolvimento do réu com o tráfico, inibindo assim a aplicação do referido benefício
.
2.
DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO INCISO VI DO ARTIGO 40 DA LEI Nº 11.343/06. IMPROCEDENCIA.

Da análise do acervo probatório, verifica-se que o réu consumou o crime de tráfico de drogas como auxílio de uma adolescente, circunstância que forçosamente autoriza a agravante.
Dessa forma, deve ser
mantida a fração de aumento elegida na origem (1/6), a reprimenda segue inalterada.
3.

DA DETRAÇÃO DA PENA
. NÃO CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
Nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.736/2012, a competência para deliberar sobre a detração penal é do juiz de conhecimento, isto é, daquele que sentencia. Ultrapassado este momento a competência retorna ao juízo da execução penal.
4.
DA DISPENSA DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INSUBSISTENCIA.
É cediço que é matéria que deve ser apreciada pelo juízo da execução, tendo em vista que as condições financeiras do apelante podem alterar entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.
RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam o Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Seção Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em
CONHECER dos recursos da Defesa e NEGAR PROVIMENTO,
em conformidade com o parecer ministerial.

Belém/PA (assinatura digital)

Desa. Maria Edwiges de Miranda Lobato - Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto com fundamento no artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal, pelos réus
ANTÔNIO MARCOS LEÃO BATISTA e FRANCISCO CAVALCANTE ANEQUINO NETO
ante o inconformismo com a sentença condenatória.

Consta nos autos que os réus, devidamente qualificados, foram denunciados pelo Ministério Público do Estado do Pará, juntamente com RENAN PANTOJA MINEIRO, como incurso nas sanções penais previstas no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, e do artigo 35, caput, todos da Lei nº 11.343/06.

Descreve a exordial, que no dia 07/07/2021, por volta das 11h, os acusados traziam consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, inclusive com o envolvimento de uma adolescente.

Narra que, nas mesmas condições de tempo e espaço, os acusados, de forma prévia e com intenção duradoura, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Expõe que segundo se apurou, por ocasião dos fatos, Policiais Militares estavam realizando rondas pela cidade quando, ao passarem em frente ao porto de trás desta cidade, avistaram os acusados RENAN e ANTÔNIO conversando com a adolescente Brenda Duque Martins, os quais, ao visualizarem a viatura, demonstraram nervosismo.

Refere que, ato contínuo, a guarnição militar ficou observando a movimentação dos três indivíduos quando, instantes depois, visualizaram a adolescente Brenda se dirigir até o navio Cidade de Oriximiná, que acabara de chegar na balsa, e após alguns minutos retornou trazendo uma sacola nas mãos e entregou a ANTÔNIO e RENAN.

Menciona que em seguida, os três foram abordados pelos policiais, momento em que foi encontrado dentro da sacola um tablete pesando 510g (quinhentos e dez gramas), da substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como Cocaína.

Explana que então, os policiais saíram em diligência no sentido de localizar FRANCISCO e logo ele foi encontrado nas proximidades da estrada do Caranã. Ao ser indagado pela guarnição, no momento da abordagem, o acusado confirmou ser o proprietário do entorpecente e que havia mandado ANTÔNIO ir buscar no barco.

A denúncia foi recebida em 27/08/2021, fls. 294/295 – ID nº 9813467.

Resposta à acusação de Renan Pantoja Mineiro, fls. 324/328 – ID nº 9813485.

Resposta à acusação de Antônio Marcos Leão Batista, fls. 353/362 – ID nº 9813500.

Resposta à acusação de Francisco Cavalcante Anequino Neto, fls. 385/391 – ID nº 9813513.

Durante a audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas as testemunhas Marlon Breno Figueira de Sousa, Daniel da Silva e Silva e Brenda Duque Martins, as testemunhas de defesa Carlivaldo Rocha Menezes e Luvicaldo Ribeiro Batista, seguindo-se do interrogatório dos acusados ANTÔNIO MARCOS LEÃO BATISTA, RENAN PANTOJA MINEIRO e FRANCIACO CAVALCANTE ANEQUINO NETO, fls. 586 – ID nº 9813564.

Alegações finais do Ministério Público, fls. 661/665, ID n° 872981376

Alegações finais do acusado FRANCISCO CAVALCANTE ANEQUINO NETO, fls. 672/678 – ID nº 9813774.

Alegações finais do acusado RENAN PANTOJA MINEIRO, fls. 680/706 – ID nº 9813777.

Alegações finais do acusado ANTÔNIO MARCOS LEÃO BATISTA, fls. 697/678 – ID nº 9813784.

Regularmente transcorrida a instrução processual, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo ANTÔNIO MARCOS LEÃO BATISTA, FRANCISCO CAVALCANTE ANEQUINO NETO, das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, contudo, condenando-os nas sanções do artigo 33, da Lei de Drogas, aplicando a ambos, a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, e absolvendo RENAN PANTOJA MINEIRO, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, fls.712/721–ID n° 9813791.

Inconformado com o édito condenatório, o réu FRANCISCO CAVALCANTE ANEQUINO NETO, pugna pela reforma da dosimetria, aplicando a pena base em seu mínimo legal, fls. 821/826 – ID nº 9813842.

O réu ANTONIO MARCOS LEÃO BATISTA, nas razões do recurso de apelação, pugna pela reforma da dosimetria, na terceira fase, afim de que seja afastada a causa de aumento de pena referente ao artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/206, bem como, que seja aplicada a acusa de aumento de pena referente ao §4º do artigo 33, do mesmo Diploma Legal, em grau máximo, ou seja 2/3. Requer ainda, seja dispensado nas custas processuais, aplicada a detração da pena, fls. 829/838 – ID nº 9813845.

Por seu turno, o Ministério Público, em contrarrazões, rebate as teses de defesa e requer o desprovimento do apelo, fls. 842/845 – ID n° 9813849.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, foi apresentada manifestação da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Luiz Cesar Tavares Bibas, ID 10394268, que se pronunciou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto pelo réu FRANCISCO CAVALCANTE ANEQUINO NETO, e o parcial provimento do recurso interposto por ANTÔNIO MARCOS LEÃO BATISTA, a fim de que seja aplicada a detração da pena, ex vi legis.

É o relatório.

À douta revisão.

Após inclua-se em pauta da sessão de plenário virtual.

VOTO

Presentes os pressupostos processuais subjetivos e objetivo, conheço dos recursos interpostos pela defesa.

RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU
FRANCISCO CAVALCANTE ANEQUINO NETO.

DA DOSIMETRIA.

1.

DA APLICAÇÃO DA PENA BASE NO MINIMO LEGAL

A defesa se insurge contra a reprimenda corporal que foi imposta ao acusado quando da sentença condenatória, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Pelo que se vê, são irretocáveis as considerações feitas pelo juízo.

In casu
, a observação do critério trifásico, a ordem da apreciação das circunstâncias atenuantes e agravantes, as causas de aumento e diminuição de pena estão acobertadas de bom senso, razoabilidade e de acordo com os critérios previstos no Código Penal.

De acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como o comportamento da vítima – o que o fez, ressalte-se, sem que uma possível exacerbação, imposta a partir dessa análise, possa constituir-se em qualquer irregularidade. Como se vê:

“A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (STF, RHC 116175/DF, Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, 18/06/2013).

Na verdade, quando procedeu à individualização da pena, o juízo
a quo
fez uma avaliação concreta e personalizada das circunstâncias judiciais, incluindo os aspectos fáticos da ocorrência delituosa, a justificar a estipulação da pena no patamar em que foi fixada na sentença, ou seja, um pouco acima do mínimo legal.

Como se observa, ao réu foi imputada a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico), tendo o juízo fixado a pena-base em
05 anos e 10 meses de reclusão e 550 dias-multa, ou seja, bem próximo do mínimo legal
, quando teria a faculdade de firmar a reprimenda no limite compreendido entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, haja vista que, milita contra o recorrente circunstâncias favoráveis e 01 (uma) desfavorável, a
culpabilidade,
a qual foi justificada, de forma clara e precisa, visto que da conduta apurada e confirmada em Juízo, demonstrou-se uma posição do réu na empreitada criminosa de destaque, cuja ação envolveu outras pessoas ao seu comando, além de haver uma forte conexão mantida para manutenção dotráfico entre municípios (Santarém/Terra Santa).

Ademais, assevera-se que o Magistrado só está autorizado a estabelecer a pena no mínimo legal, caso todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu
in casu
, uma vez que ele obteve 01 (uma) circunstância desfavorável, razão pela qual, não há motivo plausível para qualquer alegação de excesso.

Portanto, em restando circunstância judicial desfavorável ao apelante, nada impede que sua pena-base tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo legal, conforme entendimento jurisprudencial pátrio,
verbis:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS JUDICIAIS E A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, §1º, DA LEI Nº 8.072/90, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1- O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. 2- No caso em tela, a fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente justificada na sentença penal condenatória, em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, inexistindo qualquer ilegalidade na espécie. 3- Omissis. 4- Ordem parcialmente concedida, ficando a aferição dos requisitos objetivos e subjetivos da progressão de regime a cargo do Juiz da Execução Penal. (STJ – HC 76.079/MS, Rela. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 10/04/2007, DJ 14/05/2007, p. 361).

Dessa forma, havendo a presença de circunstância judicial desfavorável ao recorrente, o que, por si só, é suficiente para elevar a pena-base acima do mínimo legal, a teor do que estabelece a Súmula nº 23 do TJPA: “
A aplicação dos vetores do art. 59 do CPB obedece a critérios quantitativos e qualitativos, de modo que, existindo a aferição negativa de qualquer deles, fundamenta-se a elevação da pena-base acima do mínimo legal
”.

Logo, razoável e coerente a reprimenda imposta. O juízo a quo agiu pautado no bom senso e na cautela, não se vislumbrando, no caso, nenhum erro na aplicação do sistema trifásico, pelo que deve ser mantida a sentença na sua integralidade.

RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU
ANTÔNIO MARCOS LEÃO BATISTA

1 - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE MINORANTE DE PENA DO §4º DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006

Quanto ao pedido de aplicação do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, não prospera, eis que só podem ser aplicadas, quando o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

No caso concreto, observo que o Juízo analisou corretamente a questão, justificando que o réu não preencher requisito para a concessão da benesse, tendo em vista que a natureza da droga apreendida (cocaína), bem como as circunstâncias dos fatos, por si só, indicam a maior periculosidade social da ação, impondo dizer que a posse de 510g de substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como Cocaína (Auto de Apresentação e Apreensão à fl. 17 do ID 30771900 e laudo toxicológico definitivo ID 31148686), denotam o intenso envolvimento do réu com o tráfico, inibindo assim a aplicação do referido benefício. Neste sentido colaciono julgado:

APELAÇÃO PENAL - CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11. 343/06 - DA ABSOLVIÇÃO - IMPROCÊDENCIA - PROVAS ROBUSTAS A EMBASAR A CONDENAÇÃO - DA REDUÇÃO DA PENA-BASE - PROCEDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANALISADAS EQUIVOCADAMENTE - DA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º - IMPOSSIBILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS - ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES CRIMINOSAS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME
. I. [...] II. In casu, a pena-base merece reparo, pois o julgador utilizou-se de fundamentação inidônea para valorar negativamente a culpabilidade, os antecedentes, os motivos e as consequências do crime. Com efeito, sendo todas as circunstancias judiciais favoráveis ao acusado, reduzo a pena-base para o mínimo legal, fixando-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes e nem agravantes. Na fase derradeira, andou bem o magistrado quando afastou a aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343, uma vez que as provas contidas nos autos evidenciam que o recorrente não se trata de criminoso ocasional, ao contrário, demonstram o seu envolvimento com atividades criminosas, mormente considerando a natureza e a quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 30 gramas de cocaína, acondicionadas em 30 petecas), bem como os seus antecedentes criminais, conforme a certidão juntada aos autos. Dessa forma, fixo a pena definitiva em 5 anos e 500 dias-multa, à razão de 1/30 salários mínimos vigentes à época dos fatos delituosos. III. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena aplicada, mantendo nos seus demais termos a decisão combatida.

TJPA – AP 0000684-25.2014.8.14.0015 – Rel. Des. Milton Nobre – 2ª Câmara Criminal Isolada – Julgado em 23/08/2016.

2 – DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO INCISO VI DO ARTIGO 40 DA LEI

Nº 11.343/06

A defesa do réu, subsidiariamente, pretende o afastamento da agravante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, que encontra-se assim previsto:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...)

VI. Sua prática envolver ou visar atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;”

Contudo, tal pleito não merece prosperar.

Da análise do acervo probatório, verifica-se que o réu consumou o crime de tráfico de drogas como auxílio de uma adolescente, circunstância que forçosamente autoriza a agravante.

Dessa forma, deve ser
mantida a fração de aumento elegida na origem (1/6), a reprimenda segue inalterada.

3- DA DETRAÇÃO DA PENA

Em que pese ser a detração da pena direito garantido ao condenado verifico que neste momento processual, não há como se proceder à almejada detração da pena, pois a competência para apreciação desse instituto é exclusivamente do Juízo da Execução, consoante o art. 66, inciso III, alínea “c” da Lei de Execuções Penais. Conforme a transcrição da lei a seguir:

LEI DE EXECUÇÃO PENAL:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

[...];

III - decidir sobre:

[...];

c) detração e remição da pena;

Nessa esteira também é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta e. Corte. Vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OMISSÃO. DETRAÇÃO PENAL.IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO.

1. Embora assista razão ao agravado quanto à detração penal ter sido apresentada nas razões de apelação, a decisão do Tribunal de origem se coaduna com o entendimento desta Corte de que a detração, já que não aplicada pelo Juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo Juízo de execuções, porquanto este tem, de fato, mais elementos para avaliar a possibilidade de o recorrente iniciar o cumprimento da pena em regime mais brando, considerando o tempo de prisão cautelar. - Grifei

2. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (141g de maconhe, 91g de cocaína e 42g de crack) justificam a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

3. Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento.

(EDcl no AgRg no REsp 1653604/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 25/10/2019)

EMENTA: APELAÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DA DETRAÇÃO DA PENA, COM A CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há como se acolher a tese desclassificatória quando resta devidamente demonstrada no acervo fático-probatório coligido aos autos, com indispensável segurança, a culpabilidade do apelante no crime de tráfico de substâncias ilícitas.

2. É incabível o reconhecimento da benesse do §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, porquanto as circunstâncias do caso concreto, aliadas ao fato do recorrente já ter sido condenado definitivamente em outro processo penal pelo mesmo delito, demonstram que este é contumaz na prática delituosa, dedicando-se à atividade criminosa.

3. O Juízo da Execução Penal é o órgão com mais subsídios para realizar a detração da pena, com a consequente modificação do regime inicial, sobretudo porque terá melhores condições de averiguar o tempo exato de pena já cumprido pelo apelante, nos termos do artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal. 4. Deve ser redimensionada, de ofício, a pena aplicada quando evidenciado a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante.

5. Recurso conhecido e negado provimento, sendo, de ofício, redimensionada, a pena definitiva. Decisão unânime. (TJPA - 2018.03115861-75, 193.958, Rel. MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2018-07-31, Publicado em 2018-08-06) - Grifei

Dessa forma, nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.736/2012, a competência para deliberar sobre a detração penal é do juiz de conhecimento, isto é, daquele que sentencia. Ultrapassado este momento a competência retorna ao juízo da execução penal.

4- DA DISPENSA DAS CUSTAS PROCESSUAIS

Concernente ao pleito de deferimento dos benefícios de gratuidade da justiça, entendo também não merecer guarida, visto que é matéria que deve ser apreciada pelo juízo da execução, tendo em vista que as condições financeiras do apelante podem alterar entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXPRESSIVO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

2. No que concerne à vetorial consequências do crime, é cediço que a avaliação negativa do resultado da ação do agente somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

3. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a diminuição do patrimônio da vítima é circunstância inerente à prática de crimes contra o patrimônio, dos quais a apropriação indébita é espécie, de modo que a não restituição integral dos bens apropriados, por si só, não se presta a amparar a exasperação da pena-base.

4. Por outro lado, esta Corte Superior admite a exasperação da pena-base, mediante a valoração negativa da moduladora consequências do crime, nas hipóteses em que o prejuízo suportado pela vítima se revelar expressivo, ultrapassando o inerente ao tipo penal.

5. In casu, conforme assentado pelas instâncias ordinárias, a vítima suportou um prejuízo patrimonial de R$ 39.887,39, valor que não foi restituído pelo réu ou, de qualquer forma, recuperado (e-STJ fl. 3042), evidenciando um prejuízo excessivo, que extrapola aquele próprio do tipo penal (apropriação indébita), apto a justificar a mensuração negativa das consequências do crime.

6. É imprescindível, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência, nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Precedentes.

7. Na espécie, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum não superior a 4 anos (3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão), a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial negativa (consequências do crime, e-STJ fl. 3042), o que justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, na forma do art. 33, § 3º, do CP. Precedentes.

8. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)

Por esta razão, não há qualquer reparo a ser feito na sentença de 1º grau, devendo ser mantida a sentença condenatória.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
conheço dos recursos
de apelação interpostos e lhes
NEGO

PROVIMENTO
, a fim de que seja mantida a sentença em todos os seus termos e fundamentos.

É como voto.

Desª Maria Edwiges de Miranda Lobato

Relatora

Belém, 20/09/2022