Tribunal: TJPA
Processo: 0029583-05.2015.8.14.0401
Classe: RECURSO ESPECIAL
Relator(a): MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão julgador: MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 3614 - Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2022-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I E II DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NÃO CABIMENTO. REGULARIDADE DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. REJEIÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA NOS AUTOS. EXCLUSÃO DAS MAJORANTES. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). CABIMENTO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO MONTANTE FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA DE R$ 1.000.000,00. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL – CP. INVIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCAIS JUDICIAIS NEGATIVAS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ACOLHIMENTO. READEQUAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento dos recursos, e parcial provimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2022. Desª Maria Edwiges Miranda Lobato Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0029583-05.2015.8.14.0401

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA, ALEXANDRE CORREA DA SILVA

APELADO: ALEXANDRE CORREA DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARA

RELATOR(A):
Desembargadora MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, INCISOS I E II DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NÃO CABIMENTO. REGULARIDADE DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.

REJEIÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA NOS AUTOS. EXCLUSÃO DAS MAJORANTES. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). CABIMENTO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO MONTANTE FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA DE R$ 1.000.000,00. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL – CP. INVIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCAIS JUDICIAIS NEGATIVAS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ACOLHIMENTO. READEQUAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Egrégia 1ª Turma de Direito Penal, à unanimidade de votos, conhecimento dos recursos, e parcial provimento, nos termos do Voto da Desembargadora Relatora, julgado na Sessão Ordinária do Plenário Virtual da 1ª Turma de Direito Penal de 2022.

Desª Maria Edwiges Miranda Lobato

Relatora

RELATÓRIO

Versam os presentes autos de
APELAÇÃO PENAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ
e por
ALEXANDRE CORREA DA SILVA
, em face da sentença prolatada em id
7818591 - Pág. 2 /ss
, pelo
MM. JUÍZO DA 13ª VARA CRIMINAL DE BELÉM/PA
, que condenou o segundo nas sanções do
art. 1°
, incisos I e II
c/c art. 12, I da Lei 8.137/90 c/c art. 62, I e art. 71 do CPB
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias multa, sob o regime inicial semiaberto.

Consta nos autos que o réu ALEXANDRE CORREA DA SILVA foi denunciado por infração ao artigo 1º, incisos I (omitir informação às autoridades fazendárias) e II (fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos e omitindo operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal), c/c artigo 12, inciso I, todos da Lei da Lei n º 8.137/90, bem como c/c os artigos 71, caput, e artigo 91, inciso I, ambos do Código Penal.

Narra a exordial acusatória, que o réu, na condição de único administrador do estabelecimento infrator CBS COMÉRCIO & REPRESENTAÇÃO LTDA EPP, perpetrou, de acordo com o AINF nº 012011510000236-3, a seguinte infração tributária:

“(...) O contribuinte deixou de recolher ICMS decorrente da omissão de saída de mercadorias, apuradas através de levantamento específico

A apuração foi por arbitramento levando em consideração as declarações de DIEF feita pelo próprio contribuinte. O arbitramento foi feito porque a empresa não apresentou seus livros e documento fiscais, gerando um ICMS a pagar de R$ 142.214,32, conforme anexo” (...)”.

Descreve que o estabelecimento infrator foi constituído em 08/11/1971, pelos sócios JÚLIO DOS SANTOS COIMBRA, WELDER DE CARVALHO NUNES ESPINHA, AMÉRICO SANTOS ROSA e ARMENTO DA SILVA SERRA, bem como que, em 31/10/2008, após inúmeras alterações contratuais, o réu ALEXANDRE CORREA DA SILVA ingressou na sociedade empresária, representando 99% do capital social e, em conjunto com a sócia OLIVIA CORREA SA SILVA, detentora de 1% do capital social, passou a ser coproprietário da sociedade empresária.

Relata que de acordo com a Cláusula 8ª do contrato social, o réu ALEXANDRE CORREA DA SILVA passou a ser administrador do estabelecimento, assim como que após sua gestão o crime fiscal continuado passou a ser perpetrado.

Pontua que de acordo com os documentos da JUCEPA, a atividade de administrar e gerenciar o estabelecimento infrator, passou a ser responsabilidade única do réu, detentor de 99% do capital social.

Infere-se que o réu ALEXANDRE CORREA DA SILVA incorreu nos aludidos tipos penais por ter omitido saídas de mercadorias em seus livros fiscais de saída, de apuração do ICMS e de inventário, deixando de declarar as mesmas operações na Dief mensal, conduta essa que se repetiu por doze meses de janeiro a dezembro de 2009, deixando de recolher o ICMS devido por operações tributáveis, no montante atualizado em Fevereiro de 2019 em R$ 698.644, 27 (seiscentos e noventa e oito mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e vinte e sete centavos)

Recebida a denúncia em 16/10/2015 (Id nº 7818389 – fl. 132). Em aditamento de Id nº 7818446, o Ministério Público incluiu no pólo passivo da ação penal, o contador da sociedade empresária, GEORGE SANTIAGO, bem como, incluindo em relação ao réu ALEXANDRE CORREA DA SILVA, a agravante genérica do art. 62, inciso I, do CP, por ter ele promovido e organizado a atividade do segundo agente, para fins de execução dos delitos fiscais perpetrados em continuidade delitiva. Aditamento recebido em decisão de Id nº 7818464 – fl. 469.

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais, id 7818578, requer reforma da dosimetria da pena, para que seja avaliada desfavoravelmente a culpabilidade, as circunstâncias do crime e a personalidade do agente na primeira fase de dosimetria da pena; aplicação da exasperação de 10 meses para cada circunstância judicial a ser calculada na fração de 1/6 sobre a pena máxima; a aplicação da agravante genérica do artigo 62, incisos I, II e IV, do Código Penal, a majoração da fração de aumento pelo reconhecimento da continuidade delitiva para 2/3; a aplicabilidade da majorante do artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90, diante do grave dano à sociedade (Id nº 7818578 – fls. 991/1179).

Em sede de contrarrazões a defesa requer a manutenção da sentença em todos os seus termos.

A defesa, em suas razões recursais, ID 7818626 preliminarmente requer a nulidade absoluta do processo administrativo fiscal, ao argumento de ausência de intimação pessoal, nos termos do artigo 26, da Lei nº 9.784/1999, que teria culminado com irregular lançamento do débito tributário.

No mérito, requer a absolvição ao argumento de insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, inciso VII, do CPP, ou por negativa de autoria, nos termos do artigo 386, inciso IV, do CPP ou por reconhecimento da atipicidade da conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do CPP. Subsidiariamente que seja reconhecida a causa supralegal de exclusão da culpabilidade, dada a situação de insolvência da empresa SOCOTRAL, ou o redimensionamento da pena, a redução do valor da multa e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (Id nº 7818637 - 1.206/1.250)

Em contrarrazões ao recurso interposto pelo réu, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo (Id nº 7818640 - fls. 1.262/1.419).

O Órgão Ministerial do 2º grau ofereceu parecer da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Luiz Cesar Tavares Bibas, que se manifestou pelo conhecimento e

provimento parcial do recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ e pela rejeição da preliminar de nulidade do AINF e do processo administrativo fiscal arguida pelo réu ALEXANDRE CORREA DA SILVA e, no mérito, o conhecimento e desprovimento de seu recurso de apelação.

É o relatório.

Revisão cumprida.

VOTO

DO RECURSO DA DEFESA

Preliminarmente a defesa requer a
nulidade absoluta do processo administrativo fiscal
, ao argumento de ausência de intimação pessoal, nos termos do artigo 26, da Lei nº 9.784/1999, que teria culminado com irregular lançamento do débito tributário.

Conforme observa-se dos autos todos os procedimentos legais para notificação pessoal do réu ALEXANDRE CORREA DA SILVA foram cumpridos, tendo a autoridade fazendária se valido da notificação por Edital, em razão do infrator não ter sido localizado no domicílio informado à SEFA.

No mais, o processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades do Processo Administrativo Tributário, as quais devem ser questionadas no âmbito do próprio processo administrativo ou na esfera cível. Neste sentido:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OFENSA AO CONTRADITÓRIO ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO DA DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. COGNIÇÃO EXAURIENTE. PREJUDICIALIDADE. SUPOSTO BIS IN IDEM ENTRE FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO INDENIZATÓRIO CONTEMPLADO EM CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO. 1. Caso em que se supõe a prévia constituição do crédito tributário, inclusive com o trânsito em julgado na via administrativa antes da ação penal correspondente; obstando o reexame da matéria em sede especial, por demandar a revisão de fatos e provas. Incidência da Súmula 7/STJ 2.
O juízo criminal não é sede própria para o reconhecimento de nulidade em procedimento administrativo-fiscal, uma vez que, caso verificada, levaria à extinção do lançamento tributário, sem qualquer participação da Fazenda Pública
. 3. O trancamento da ação penal por inépcia da denúncia ou mesmo ausência de justa causa para a persecução penal não é cabível quando já há sentença. Precedentes. 4. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, é defeso, em âmbito de agravo regimental, ampliar a quaestio veiculada nas razões do recurso especial. 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.”
(AgRg nos EDcl no REsp 1869478/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020)

Assim, não havendo qualquer nulidade ou inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, imperioso o reconhecimento da regularidade do lançamento definitivo do tributo, após o encerramento do processo administrativo fiscal.

MÉRITO

A defesa, em suas razões recursais, requer absolvição de Alexandre Correa da Silva, nos termos do art. 386, incisos III, IV e VII do Código de Processo Penal.

E, alternativamente, requer o

afastamento da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal e afastamento da majorante do grave dano à coletividade.

Narra a inicial que o contribuinte
ALEXANDRE CORREA DA SILVA
omitiu saídas de mercadorias em seus livros fiscais de saída, de apuração do ICMS e de inventário, deixando de declarar as mesmas operações na Dief mensal, conduta essa que se repetiu por doze meses de janeiro a dezembro de 2009, deixando de recolher o ICMS devido por operações tributáveis, no montante atualizado em fevereiro de 2019 em

R$ 698.644, 27 (seiscentos e noventa e oito mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e vinte e sete centavos).

Assim, compulsando os autos, extrai-se portanto que a empresa em que o ora Apelante era sócio majoritário efetuava venda de mercadorias e não emitia o respectivo documento fiscal, e, consequentemente, as receitas da empresa não constavam no livro de registro do ICMS, como se verifica por meio do Livro de Saída e de Apuração de ICMS acostado aos autos.

Vale ressalvar que, às fls. 25/31, constam alteração contratual, onde se modifica a denominação social do contribuinte, que deixa de ser “SOCOTRAL – Sociedade e Comércio LTDA”, para ser “CBS Comércio e Representação LTDA”. Consta ainda, nesta alteração contratual, que o acusado ALEXANDRE CORREA DA SILVA é o detentor de 99% das cotas, além de único administrador do estabelecimento comercial.

A materialidade restou consubstanciada através do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012011510000236-3, autuado em 20.04.2011 às fls. 58/59; pelo termo e certidão da inscrição na dívida ativa estadual, em 05.08.2011 às fls. 73/74; cópia integral do processo administrativo tributário às fls. 57/75; relatórios de conta corrente da dívida ativa tributária às fls.42, 56, 345 e 504, além do último relatório de conta corrente, atualizado em 04.02.2019, juntado à fl. 689.

Extrai-se portanto, que o recorrente deixou de recolher ICMS no período de Janeiro a Dezembro de 2009, apuradas através de levantamento específico, gerando um ICMS a pagar, na época, de R$ 142.214,32 (cento e quarenta e dois mil, duzentos e quatorze reais e trinta e dois centavos). Sendo que, conforme a sentença, em

Fevereiro/2019, sendo o valor atual correspondente a
R$ 698.644, 27 (seiscentos e noventa e oito mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e vinte e sete centavos)
(fl. 689 – Vol. II).

Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da testemunha

HENRY MUFARREJ HAGE
que às perguntas em Juízo respondeu que ele foi a autoridade fiscal que lavrou o auto de infração; que a fiscalização foi motivada por sorteio, o sistema da SEFA sorteia, aleatoriamente, alguns contribuintes para serem fiscalizados; que a notificação do contribuinte foi feita por edital, considerando não ter sido localizado; que a fiscalização foi feita com estribo nas Diefs de fls. 62/63; que o regulamento do ICMS estabelece um método de cálculo para o arbitramento, ele diz o que se deve fazer na falta de apresentação dos livros, considera-se estoque final e inicial, margem de agregação estabelecida por portaria para aquele ramo de atividade meio e as informações que consegue obter pelo sistema SEFA, como os dados que o próprio contribuinte fornece em suas Diefs; que a Dief utilizada era um espelho de todas as Diefs apresentadas pelo contribuinte, tangentes ao ano de 2009, ela continha a movimentação econômica por ela declarada no período, essa Dief foi apresentada em fevereiro de 2010, nela deveria estar registrado o estoque final de 2009, que deve ser apurado no último dia do exercício; que o contribuinte informou “tudo zero”, “sem nada no estoque”, e, como ele não teve acesso aos livros, considerou não haver estoque, ou seja, estoque zero, assim declarado pelo contribuinte, significa que todas as mercadorias que entraram no estabelecimento do contribuinte (estoque), dele também saíram, logo aquelas que eram tributadas pela saída, não foram declaradas e tiveram o ICMS apurado pela auditoria; que não foi feito o levantamento do estoque, ele serve só para o levantamento da movimentação econômica de 2009, até porque o estoque foi declarado zero pelo próprio contribuinte, como se tudo tivesse saído; que a inconsistência na Dief se deu na hora de declarar, quanto de fato ele movimentou, ele disse que movimentou um valor menor, porém, segundo os cálculos realizados com base no regulamento sua movimentação econômica de entrada e saída de mercadorias foi bem maior; que todos os dados utilizados foram fornecidos pelo próprio contribuinte para efeito de cálculo do débito fiscal; que a Dief deveria espelhar tudo o que estava registrado nos livros fiscais; que não teve contato direto com o réu Alexandre Correa; que não se recorda, mas acredita que foi ao lugar em que funcionava o contribuinte; que não existe nos autos documento que comprove que foi feita a verificação in loco, mas essa foi realizada e encontra-se registrada no sistema da SEFA; que esses autos comprovam que as 12 Diefs tangentes ao ano de 2009 foram apresentadas; que todas as informações declaradas nas Diefs foram levadas em consideração para o cálculo do ICMS devido.

Em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que ALEXANDRE CORREA DE SOUZA deixou de recolher o ICMS na saída das mercadorias.

Assim, correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de sócio administrador da sociedade empresária deixou de recolher o ICMS das operações de saídas de mercadorias sem a emissão de nota fiscal ou de registro nos livros fiscais, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS.

Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 1º, IV, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO fiscal. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PROVA NÃO REPETÍVEL. ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. (...) 4. Os elementos dos autos demonstram que os acusados eram, além de sócios administradores, os responsáveis de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos. 5. O erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 6. O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, o que se deu no caso destes autos. 7. O crime contra a ordem tributária pressupõe, além do inadimplemento, a existência de fraude, que, na espécie, consubstanciou-se na inserção inexata, nos livros fiscais da empresa, de registros referentes a notas ficais inidôneas, com o fim de gerar crédito indevido de tributos, referentes a compras de insumos fictícios. Dessa forma, é irrelevante o fato de a empresa estar em situação regular perante o fisco no ano de 2011, pois a fraude consistiu na simulação da compra e venda de matéria-prima (alumínio), tratando-se, portanto, de empresa existente apenas formalmente, mas inexistente de fato, situação essa de conhecimento de ambos os réus. 9. Recurso da defesa desprovido. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003756-17.2017.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022)

Para que seja configurado o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo.

Neste sentido

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉUS SOLTOS - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. 2º, II), POR DEZ VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE - DOLO GENÉRICO DEMONSTRADO. "O crime contra a ordem tributária previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal" (STJ, Min. Laurita Vaz). (...) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5008132-91.2019.8.24.0020, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Getúlio Corrêa, Terceira Câmara Criminal, j. 07-12-2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE. SONEGAÇÃO. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. SÚMULA 7/STJ. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. Súmula 7/STJ. Precedentes. 2. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. [...] 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1.553.252/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 07.11.2017, DJe 13.11.2017).

A alegação da defesa restou isolada nos autos, não havendo prova de que os tributos deixaram de ser pagos por responsabilidade de terceiros, ao afirmar que a administração da empresa e a contabilidade eram feitas por outras pessoas, o que se observa ao contrário, são elementos dos autos demonstrando que o acusado era, além de sócio administrador, o responsável de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos e consequentemente por suas obrigações tributárias.

No mais, a defesa não logrou êxito em comprovar a situação financeira excepcional da empresa, deixando de demonstrar que realizou a conduta criminosa para saldar outras obrigações decorrentes de seu negócio, até porque, como anteriormente aduzido o fato de a empresa passar por dificuldades econômicas, por si só, não justifica as ilegalidades cometidas.

Portanto, diante da prova robusta de materialidade e autoria delitiva, consubstanciada tanto na prova testemunhal como na prova documental, tudo em harmonia com os demais elementos de convicção presentes nos autos, resta legitimado o decreto condenatório em todos os termos.

PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, INCISO I DO CPB.

Com relação ao argumento de pedido de exclusão da agravante prevista no art. 62, inciso I do CPB, entendo ser incabível, pois nota-se que os fatos narrados não se amoldam ao previsto no referido dispositivo legal, senão vejamos:

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

Da leitura do artigo supracitado, depreende-se que se trata de hipótese de mentor ou dirigente do crime, como leciona
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. Editora Forense. 15ª edição, revista e ampliada: p. 491)
in verbis: “esta é a hipótese que abrange a pessoa que comanda, organiza ou favorece a prática de um delito”.

No caso, o réu ALEXANDRE CORREA DA SILVA possuía 99% do capital social, sendo responsável pela administração e gerenciamento da empresa, tendo contratado o corréu GEORGE SANTIAGO, com o propósito direcionado de fraudar o recolhimento de tributo, o que, sem dúvidas, demonstra que promoveu, organizou e dirigiu a atividade do seu correu. Desta forma, encontro elementos que justifiquem a aplicação dessa agravante ao apelante.

Por conseguinte, é imprescindível a manutenção da referida circunstância agravante no momento da dosimetria da pena.

DAS MAJORANTES:

CONTINUIDADE DELITIVA E ART. 12, I DA LEI Nº 8.137/90

Conforme a sentença impugnada, extrai-se que foi considerado o número de 12 (doze) crimes contra a ordem tributária, que se deram durante os meses de Janeiro à Dezembro de 2009, que são da mesma espécie, e apresentaram as mesmas condições de maneira de execução.

Assim, por ocorrerem os requisitos da referida regra, foi aplicada corretamente a pena do crime contra a ordem tributária com o acréscimo de 2/3 (dois terços), diante do número de crimes praticados em continuidade delitiva, o que não merece qualquer reparo.

As condições de tempo, lugar e modo de execução dos crimes, aliado ao liame de continuidade delitiva existente entre os delitos, são suficientes para fazer incidir a regra do art. 71 do Código Penal.

Verifica-se que o réu utilizou-se do mesmo modus operandi para praticar vários crimes da mesma espécie, pelos quais ele foi corretamente condenado. Os crimes eram cometidos de forma semelhante, em igual contexto e condições semelhantes de tempo, lugar e modus operandi, pois ocorridos entre os meses janeiro à dezembro do ano de 2009. Sendo assim, os crimes praticados serão considerados como mera continuidade do primeiro crime, nos termos do artigo 71 do Código Penal.

Nesse sentido, aliás:

"2. Crime continuado é benefício penal, o qual, por ficção jurídica, consagra uma unidade incindível entre os crimes praticados para o fim específico da aplicação da pena, desde que preenchidos os seus requisitos de ordem objetiva (pluralidade de condutas e de crimes da mesma espécie; e condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares) e de ordem subjetiva, este estabelecido pela doutrina e jurisprudência (unidade de desígnios, liame subjetivo identificador de que o crime subsequente foi continuação do antecedente). Acórdão 1224376, 20181510042175APR, Relatora: MARIA IVATÔNIA, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 18/12/2019, publicado no DJE: 9/1/2020. (Grifo nosso)”

Acompanhando o parecer ministerial, entendo plenamente correta a aplicação da causa de aumento do artigo 71 do CPB, referente à continuidade delitiva, em razão de o crime cometido pelo réu ter preenchido os requisitos objetivos e subjetivos para tanto.

Também na terceira fase foi reconhecia a causa de aumento de pena prevista no
art. 12, I da Lei nº 8.137/90:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade.

A defesa requer, a exclusão da majorante prevista no art. 12, inciso I da Lei 8137/90, referente ao grave dano à coletividade.

A majorante do grave dano à coletividade (art. 12, I da Lei nº 8.137/90) deve ser reservada aos grandes crimes de sonegação fiscal, que alcancem montante igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), sem os pesados encargos. Nesse sentido, tem decidido esta Câmara e o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. DOLO GENÉRICO. OCORRÊNCIA. SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. TESE DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INCIDÊNCIA. VULTUOSO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO [...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (AgRg no AREsp n. 1.667.529/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020) [...] 7. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp 1827173/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. FALTA DE PROVAS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. 1[...] 4. Incide a majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, caso a infração ocasione grave dano à coletividade.
De acordo com o TJRS e o STJ, há grave dano na sonegação de valor principal superior a um milhão de reais, descontados os juros e multas.
No presente, ao tempo da propositura da ação, o valor sonegado correspondia a mais de 3 milhões e 500 mil reais. Causa de aumento mantida. 5. [...] APELAÇÃO DO MP NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU G.R.J. PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70073433724, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 19/04/2018)

Tendo em vista que
o valor do imposto devido apurado nos AINF’s e inscrito em dívida ativa foi de R$
R$ 142.214,32
(atualizado com juros, multa e correção monetária até Fevereiro/2019, perfazendo o montante de R$ 698.644, 27 - fl. 689 – Vol. II)
não excedeu ao comum a essa espécie de delito, não podendo ser considerada como de grave dano em prejuízo à coletividade.

Ressalte-se que todos os delitos da Lei nº 8.137/90 causam danos à sociedade, todavia,
apenas quando estes forem graves, exorbitando a gravidade já considerada para a cominação da pena em abstrato, é que incidirá a mencionada causa de aumento.

EXCLUSÃO E/OU REDUÇÃO DA PENA PECUNÁRIA:

A defesa, objetiva, ainda, a dispensa ou a redução da pena de multa, a qual foi fixada em 26 (vinte e seis) dias-multa, fundado na situação econômica do réu não ser favorável e na desproporcionalidade de sua aplicação.

Quanto ao pedido de redução, entendo ser incabível, na medida em que a mesma guardou proporção com a reprimenda corporal, dentro dos parâmetros do artigo 59 do Código Penal.

No concerne a dispensa da pena de multa, não há previsão legal fundada na situação econômica do réu, pois o artigo 1º da Lei 8.137/90 prevê como penalidade, constituindo uma sanção de caráter penal, cuja aplicação é obrigatória, sob pena de violação ao princípio da legalidade, ademais a defesa não comprovou que a situação econômica do réu, não juntando qualquer documento que confirme suas alegações, tendo sido, inclusive, patrocinado por advogado particular durante a instrução processual.

Neste sentido são os julgados:

ROUBO - EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE. I. INEXISTE PREVISÃO LEGAL PARA A EXCLUSÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA EM RAZÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. A HIPOSSUFICIÊNCIA SÓ IMPORTA COMO PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA. II. APELO IMPROVIDO.

TJDF -
APR 20120111686177
– Rel. Des. Sandra de Santis – 1ª Turma – Julgado 12/06/2014.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inviável a exclusão da pena de multa aplicada porque, incluída no preceito secundário do tipo penal roubo, nada mais é do que decorrência legal da condenação. 2. Recurso improvido. Decisão unânime.

TJPI -
APR 00126786520118180008 – Rel. Des. Joaquim Filho – 2ª Câmara – Julg. 27/07/15.

Por fim, c
abe ao recorrente, caso tenha interesse, se dirigir ao Juízo de execução penal para requerer a exclusão ou a redução da pena de multa, pois o referido Juízo é competente para adequar a pena à realidade do apenado. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. PENAL. [...] FIXAÇÃO DA MULTA. SUBSTITUIÇÃO.

HIPOSSUFIÊNCIA, IMPOSSBILIDADE. ISENÇÃO DA MULTA IMPOSTA. INVIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. [...] 3. Em face da ausência de previsão legal, a isenção da pena de multa em razão da situação econômica do réu, viola o princípio da legalidade. [...] Apelação conhecida e improvida. (negritei)

TJPI – AP0000030-47.2010.818.0086 – Rel. Edvaldo Moura -1ª Cam. Criminal – J. 27/06/18.

Quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos observo igualmente que o apelante não preenche os critérios previstos no art. 44 do CPB, já que a pena é superior a 4 anos de reclusão.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Inconformado com a decisão, o r do Ministério Público interpôs recurso de apelação, e em suas razões recursais, id 7818578, requer reforma da dosimetria da pena, para que seja fixada a pena base em um patamar elevado, diante das circunstâncias judiciais negativas, no caso, culpabilidade, personalidade do réu e circunstâncias do crime.

Além disso, pugna pela aplicação da majorante da parte geral do Código Penal, continuidade delitiva prevista no art. 71,
caput ̧
do Código Penal, sobre a majorante especial do art. 12, inciso I da Lei 8.137/90, e fixação do regime inicial de cumprimento fechado.

DA DOSIMETRIA DA PENA:

Ao crime que possui como pena cominada a de - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa, o MM. Magistrado fixou a pena base no mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, nos seguintes termos:

a) PRIMEIRA FASE: Circunstâncias Judiciais – Art. 59, CPB.

A culpabilidade do agente revela-se adequada ao tipo – circunstância neutra; não apresenta antecedentes – circunstância neutra; sobre a conduta social, entendo não ser possível avaliar, motivo pelo qual considero esta circunstância neutra; quanto à personalidade do agente, não há meios técnicos aptos a aferi-la, além de questionável a constitucionalidade de tal circunstância - circunstância neutra; motivos do crime foram aqueles próprios do tipo, isto é, o desejo de obtenção de recursos sem a necessidade de trabalho honesto – circunstância neutra; circunstâncias do crime: não revelam fatores aptos a influenciar a pena-base – circunstância neutra; as consequências do crime não revelam algo especial - neutra; as vítimas não contribuíram para a prática da infração penal.

Diante do imperativo constitucional do art. 93, IX, na ausência de melhor critério, mas considerando que o art. 59 prevê oito circunstâncias passíveis de análise na primeira fase, para cada circunstância desfavorável, estabeleço o patamar de acréscimo sobre a pena mínima em um oitavo do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito, para cada circunstância desfavorável encontrada.

Diante da ausência de circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena base em seu mínimo legal, ficando, portanto, em
2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa

Assiste razão a acusação no seu pleito de readequação da pena base, que foi fixada no mínimo legal, diante da presença de duas circunstâncias judiciais negativas, no caso, a culpabilidade e circunstâncias do crime.

De fato, é inegável que a culpabilidade do réu é elevada, tendo em vista a comprovação de que houve um planejamento direcionado à sonegação no recolhimento de ICMS, que se prolongou de modo premeditado, preordenado e planejado para fraudar o Fisco, comprovando a ação dirigida e voltada para a prática criminosa, posto que, inclusive contratou o corréu George Santiago com o propósito de fraudar o recolhimento do tributo, como bem pontuou o Procurador de Justiça.

E continua a acusação, com relação às circunstâncias do crime, afirmar que o réu extrapolou a figura típica mínima, em razão de ter sido um crime plurissubsistente, complexo e ter se estendido por diversas vezes, além de ter o réu cometido 04 (quatro) núcleos – o que negativa as circunstâncias.

Assim, merece também se acolhido o pleito da acusação, pois realmente o réu praticou diversos núcleos do tipo penal previsto no art. 1°, incisos I, II e V da Lei 8.137/90.

Sendo assim, faço a devida readequação da pena, fixando-a diante de duas circunstâncias judiciais negativas,
em 03 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, o magistrado não reconheceu causas atenuantes, porém reconheceu a agravante prevista no art. 62, I do CPB, acrescendo em 1/6 (um sexto) a pena base. Considerando a mesma fração, passa a pena nesta fase para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 58 (cinquenta e oito) dias multa.

Na
terceira fase
da dosimetria, foram reconhecidas duas causas de aumento de pena, a prevista no art.
no art. 12, I da Lei nº 8.137/90, bem como a da continuidade delitiva.

Conforme o fundamentado anteriormente, excluo a majorante prevista no art. 12, inciso I da Lei 8137/90, referente ao grave dano à coletividade, em razão do valor sonegado ser inferior a importância de R$ 1.000.000,00, conforme melhor jurisprudência.

Mantenho, porém, a causa de aumento pela continuidade delitiva pelos seus próprios fundamentos, nos seguintes termos:

c) TERCEIRA FASE: Causas de aumento e de diminuição.

d) Da continuidade delitiva.

O acusado incorre, após, feita a dosimetria acima, no acréscimo previsto no art. 71. Logo, em razão da demonstrada continuidade delitiva, acresço à pena acima encontrada o percentual de 2/3 (dois terços) por terem
ocorrido doze crimes contra a ordem tributária
, em razão do que a pena passa a ser de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa
, que passa a ser DEFINITIVA.

Para fixação do valor do dia-multa, hei por bem adotar o critério do art. 49, de modo que, com base nas condições econômicas do acusado, consoante acima já presumido, estabeleço o dia/multa no valor mínimo legal, a saber, um trigésimo do salário mínimo vigente.

Em razão do disposto no art. 33, §2°, ‘b’, do CPB, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime
SEMIABERTO
.

Assim,
conta da continuidade delitiva previsto no art. 71. Elevo a pena acima encontrada o percentual de 2/3 (dois terços) por terem ocorrido doze crimes contra a ordem tributária, no período compreendido entre Janeiro e Dezembro do ano de 2009, em razão do que a pena passa a ser de
0
5 (cinco)

anos e 10 (dez) meses de reclusão e 96 (noventa e seis)

dias-multa
, que passa a ser DEFINITIVA, mantendo-se pelo
quantum
o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do art. 33, §2°, ‘b’, do CPB.

Encontra-se prequestionada a matéria para fins de impugnação as instâncias extraordinárias.

Diante do exposto, conheço e dou parcial provimento aos recursos do Ministério Público e da Defesa, porém, mesmo após a readequação da dosimetria da pena, nos termos da fundamentação, deve permanecer em definitivo a pena de Alexandre Corrêa da Silva
em
05 (cinco)

anos e 10 (dez) meses de reclusão, alterando apenas os dias multa para o quantum 96 (noventa e seis)

dias-multa
,

a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

É o voto.

Belém/PA – Assinatura Digital.

Desa. MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Relatora

Belém, 20/09/2022