Tribunal: TJPA
Processo: 0013360-52.2016.8.14.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: LEONAM GONDIM DA CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Penal
Assuntos: 5566 - Roubo Majorado
Data de julgamento: 2022-09-05

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 13.654/2018) E II, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INSUBSISTÊNCIA. PROVAS ROBUSTAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA MAJORANTE PARA 1/3. NÃO ACOLHIMENTO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DOS APELANTES. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, corrigindo, de ofício, a dosimetria dos apelantes, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator. Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CRIMINAL (417) - 0013360-52.2016.8.14.0009

APELANTE: LUIS MELQUES PINHEIRO FURTADO, JEFFERSON WALACE DE SOUSA

APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA

RELATOR(A):
Desembargador LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I (REDAÇÃO ANTERIOR À
LEI Nº 13.654/2018)
E II, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INSUBSISTÊNCIA. PROVAS ROBUSTAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL
.
IMPROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE
.
REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA MAJORANTE PARA 1/3. NÃO ACOLHIMENTO.

REFORMA, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DOS APELANTES. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. VOTAÇÃO UNÂNIME
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2ª Turma de Direito Penal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade,
conhecer e negar provimento aos recursos, corrigindo, de ofício, a dosimetria dos apelantes
, nos termos do voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos cinco dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois.

Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Rômulo José Ferreira Nunes.

RELATÓRIO

PROCESSO Nº 0013360-52.2016.8.14.0009

2ª TURMA DE DIREITO PENAL

APELAÇÃO CRIMINAL

COMARCA DE ORIGEM: BRAGANÇA/PA

APELANTE: LUIS MELQUES PINHEIRO FURTADO

APELANTE: JEFERSON WALACE DE SOUSA

DEFENSOR PÚBLICO: SÉRGIO SALES PEREIRA LIMA

APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA DO S. DA SILVA ABUCATER

RELATOR: DESEMBARGADOR LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por Luis Melques Pinheiro Furtado e Jeferson Walace de Sousa
, em irresignação diante da r. sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Bragança/Pa, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, cuja peça acusatória imputava àqueles a prática dos crimes dispostos nos artigos 157, §2º, inciso I (redação anterior) e II do Código Penal e art. 244-B do ECA.

Na peça acusatória (Id. 7673798 - Págs. 3/6), consta,
ipsis litteris
:

Narram os autos que no dia 01 de dezembro de 2016, por volta das 20h00min, na Rua Zacarias Correa, bairro Perpetuo Socorro, nesta cidade, os denunciados Luiz Melques Pinheiro Furtado e Jefferson Wallace de Souza, juntamente com uma adolescente infratora, mediante grave ameaça, fazendo uso de uma faca, subtraíram da vítima Marcelo Augusto Santos do Rosário um aparelho celular, marca LG, modelo Tri chip.

Na mesma noite, na Rua Jader Barbalho, no bairro do Treme, os denunciados, fazendo uso de arma de fogo, subtraíram das vítimas Gilamara Furtado do Rosário e Jefferson Mescouto do Rosário, dois aparelhos celulares, sendo um da marca LG, modelo K10 e outro da marca Sansung, modelo J12016.

Consta no procedimento investigatório que no dia dos fatos a vítima Marcelo Augusto Santos do Rosário, caminhava pela Rua Zacarias Correa em direção a sua residência, ocasião em que três indivíduos, entre eles a os denunciados, passaram em uma moto.

Segue narrando que no momento em que a moto chegou no final da rua o condutor, ora denunciado Luiz Melques, fez o retorno e seguiu em direção a vítima, tendo o acusado Jeferson Walace descido da moto, com uma arma de fogo em punho, e anunciou o assalto dizendo: “PASSA O CELULAR FUDIDO” (textuais).

Com receio do que pudesse acontecer a vítima entregou sua bolsa ao assaltante, ocasião em que este ordenou “NÃO OLHA PARA TRÁS, SE NÃO VOU TE DAR UM TIRO” (textuais). Ressalta-se eu a irmã do declarante ligou para a delegacia informando o que tinha ocorrido, sendo que minutos depois, souberam que os assaltantes tinham sido apreedidos.

A vítima Gilmara Furtado Rosário, depoimento constante às fls. 04, narrou que estava em frente à sua residência acompanhada de seu namorado Jeferson, ocasião em que parou no local uma motocicleta Honda Fan de cor preta, com os dois denunciados e a adolescente.

Segue narrando que o denunciado que estava na garupa, de nome Jeferson Wallace, desceu da moto com uma arma em punho e anunciou o assalto ordenando que todos entregassem os celulares. Logo em seguida, o referido denunciado saiu arrastando a vítima Gilmara pelos braços até a garagem da casa, local onde apontou a arma para a cabeça do irmão da vítima de nome Carlos, porém este não estava com seu celular.

Ato contínuo o indivíduo colocou a arma na boca da vítima Jeferson e lhe subtraiu um aparelho celular da marca Samsung. Neste momento a vítima Gilmara jogou seu celular para baixo do carro de seu pai, porém a adolescente infratora visualizou e alertou seu comparsa Jeferson.

Nesta ocasião a irmã da vítima Gilmara saiu da residência e pediu para os assaltantes não matassem ninguém, tendo o nacional Jeferson se assustado e corrido em direção a motocicleta, empreendendo fuga do local com seus comparsas.

Ocorre que minutos depois os denunciados Jeferson e Luiz Melques retornaram ao local, ocasião em que o indivíduo Jeferson desceu, pegou o celular da vítima que estava embaixo do carro e após empreenderam fuga.

O policial militar Nazareno Soares da Silva, narrou em seu depoimento prestados nos autos do IPL, que estava de plantão na noite do dia 01 de dezembro de 2016, quando por volta das 22h00min, várias pessoas ligaram para o batalhão informando que dois homens e uma mulher em uma motocicleta preta, estava praticando assaltos.

Diante das denúncias os policiais militares se mobilizaram em busca dos suspeitos, sendo que os três foram avistados no bairro Vila Sinhá e receberam ordem de parada, porém não obedeceram e empreenderam fuga. A guarnição da Polícia militar fez o acompanhamento tático até que o condutor da motocicleta, o denunciado Luiz Melques, se desequilibrou e todos caíram.

Neste momento foi realizada a abordagem e com os nacionais, foram encontrados diversos aparelhos celulares e fones de ouvido, sendo o mesmo encaminhados para a delegacia de polícia para as medidas legais.

Recebida a denúncia (Id.
Id. 7673798 - Pág. 9
),
e devidamente citados os apelantes (Ids. 7673798 - Pág. 13, 7673799 - Pág. 1 e 7673799 - Págs. 3/4), estes apresentaram defesa preliminar por intermédio da Defensoria Pública (Id.
7673800 - Págs. 3/5
).

Sobreveio a audiência de instrução e julgamento (Id.

7673803 - Págs. 5/10), nas quais foram ouvidas 02 (duas) testemunhas de acusação, 01 (uma) de defesa, 03 (três) vítimas, e procedido o interrogatório dos acusados. Por fim, foram a presentadas as alegações finais.

Ao sentenciar (Ids. 7673804 - Págs. 1/10 e 7673805 - Págs. 1/4), o juízo
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado exposta pelo
dominus litis
, condenando os então apelantes, somente, pelo delito tipificado no art. 157, §2º, incisos I e II, c/c art. 71, todos do CP, à
sanção definitiva de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime semiaberto, mais 150 (cento e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do maior salário-mínimo mensal. Absolvendo-os quanto ao delito do art. 244-B do ECA.

Os condenados apresentaram recurso de apelação (Id. 7673806 - Pág. 1).

Nas razões recursais (Ids. 7673806 - Págs. 12/17 e 7673807 - Págs. 1/2), a defesa pugnou pela absolvição dos apelantes por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena base ao mínimo legal;

redução da fração das majorantes para 1/3 (um terço), haja vista a ausência de fundamentação para aplicar outra mais gravosa; e, por fim, expressa manifestação nas matérias levantadas para fins de questionamento.

As contrarrazões (Id.

7673807 - Págs. 6/12
) foram pela integral manutenção da sentença.

Distribuídos os autos, coube a mim a relatoria do feito (Id.

7673807 - Pág. 16
).

Instada a se pronunciar, como
custos legis,
a Procuradoria de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, no tocante a reanálise da pena base aplicada ao apelante Luis Melques e ao
quantum
aplicado pela incidência das majorantes do crime (Id.

7673808 - Págs. 2/8
).

É o relatório do necessário.

À douta revisão, com sugestão de incluso em pauta no plenário virtual.

Belém, 09/08/2022.

Des.
LEONAM GONDIM DA CRUZ JÚNIOR

Relator

VOTO

;
VOTO

01 – DA ADMISSIBILIDADE

As apelações encontram-se adequadas, tempestivas, com interesse das partes e legitimidade para recorrer. Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço-as, por conseguinte.

02 – DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Relativo aos argumentos em torno do conjunto probatório, em suma, de ser este insuficiente para a condenação dos apelantes, faz-se imperiosa a transcrição, abaixo, de excertos do ato ora recorrido (Ids. 7673804 - Págs. 3/9):

DO CRIME DE ROUBO MAJORADO:

No que tange à materialidade do fato
tipificado como crime de roubo majorado (art. 157. § 2°, inciso I e II, do CPB), verifico que a sua ocorrência está devidamente comprovada pelos documentos acostados ao inquérito policial, notadamente pelas declarações prestadas pelas vítimas, testemunhas, pelo reconhecimento dos acusados, feito em Juízo, auto de apresentação e apreensão de objetos, fl. 25/26 do IPL, somados ao depoimento do próprio acusado JEFERSON, em Juízo, que confessa a prática delitiva.

No tocante à autoria, quanto ao acusado JEFERSON WALACE DE SOUSA, esta é certa
, pois, conforme apurado na instrução criminal, restou esclarecido que o acusado, subtraiu coisa alheia móvel das vítimas, mediante grave ameaça. em sintonia com as informações prestadas pelas próprias vítimas, testemunhas, que confirmaram. em seu conjunto, a versão dos fatos apresentados pelo Parquet Vale dizer, as vítimas reconheceram o acusado como sendo o autor do crime, o que foi corroborado pelas testemunhas e pelo
acusado, que CONFESSOU TER COMETIDO OS CRIMES DE ROUBOS imputados na inicial acusatória.

Em relação ao acusado LUIS MELOUES PINHEIRO FURTADO, constato que a autoria na sua pessoa também é certa, eis que
, restou comprovado que o denunciado, em concurso de agentes com uma adolescente e com o acusado JEFERSON, subtraiu coisa alheia móvel das vítimas, mediante grave ameaça, utilizando-se de arma de fogo para realizar as empreitadas criminosas. Tais assertivas ressaltam dos depoimentos das vítimas que reconheceram o acusado como um dos assaltantes. Assim, em que pese o acusado LUIS MELQUES negar a prática delitiva, suas declarações encontram-se totalmente divorciadas das demais provas colhidas nos autos.

Enfim, o conjunto probatório colhido durante a instrução criminal revela: 1) a conduta dos acusados, inclusive a sua intenção de subtrair o objeto da vítima (teoria finalista); 2) o resultado naturalístico, ou seja, a posse da coisa, ainda que breve (crime material consumado); 3) a tipicidade, enquanto subsunção do fato à norma, no aspecto formal e material (teoria da tipicidade conglobante); e 4) a relação de causalidade entre a conduta e o resultado, na forma prevista no art. 13 do CPB (teoria da equivalência dos antecedentes).

DAS MAJORANTES:

A forma majorada do delito em apreço decorre da constatação de que a violência ou ameaça foi exercida com o EMPREGO DE ARMA,
in casu
, arma de fogo, bem como em CONCURSO DE DUAS PESSOAS (art. 157, §2°, 1.11, do CPB).

Ora, diante das provas colhidas não há que se falar em decotação da majorante do emprego de arma em relação a um dos réus, visto que, restou sobejamente comprovado que os acusados utilizaram-se de armas de fogo e arma branca (faca) para impor temo à vítima e efetivar a subtração da res furtiva.

Ademais, o emprego de arma trata-se de circunstância objetiva, à qual comunicar-se-ia ao correu ainda que, apenas um só dos agentes tivesse empregado o uso da arma na empreitada criminosa.

Resta, ainda, inconteste que o crime se deu mediante CONCURSO DE AGENTES, visto que os acusados concorreram, de forma relevante, para a realização do mesmo evento delituoso, agindo com identidade de propósitos, no caso, o cometimento do crime de roubo, de forma que, no presente caso, presentes estão os quatro requisitos exigidos para a configuração da toa iona nte do concurso de agentes, quais sejam: Pluralidade de agentes e de condutas; Relevância causal das condutas; Liame subjetivo entre os agentes e identidade de infração penal, tudo conforme o conjunto probatório cantado aos autos.

A FORMA CONSUMADA decore da constatação de que o art. 157 do CP traz como verbo-núcleo do tipo penal do delito de roubo a ação de "subtrair-, concluindo-se, assim, que o direito brasileiro adotou a teoria da "apprehensio" ou "amotio". em que os delitos de roubo/furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independente dares permanecer sob sua posse tranquila.

Dessa forma, com base nas provas produzidas nos autos, segundo as quais os acusados subtraíram coisa móvel alheia das vítimas mediante violência ou ameaça exercida com o emprego de mina, em concurso de pessoas (art. 157. §2°. 1, 11, do CPB), restam caracterizados os elementos típicos pertinentes à espécie, impondo-se, assim, a condenação e a imposição da respectiva pena, nos moldes apresentados na inicial.

DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 do CP11):

O art. 71 do CPB traz a definição do instituto do "crime continuado-, determinando o aumento de pena, quando presentes os requisitos para tal. Passo à transcrição do artigo:

(...)

No caso dos autos, verifico que os agentes cometeram os roubos em continuidade delitiva, visto que, conforme depoimentos colhidos, os acusados cometeram um crime de roubo de um aparelho celular, nesta cidade de Bragança na data de 01/12/2016. utilizando uma faca, tendo como vítima Marcelo Augusto Santos do Rosário, e na noite do mesmo dia, praticaram outros roubos com emprego de arma de fogo, levando das vítimas Gilmara furtado do Rosário e Jeferson Mescouto do Rosário, também seus aparelhos celulares (2), de forma que, as condições de tempo e lugar nas quais se deram os delitos, deixam claro que houve, no presente caso, a continuidade delitiva.

Ressalto que a palavra da vítima nos crimes de roubo, que é geralmente praticado às escondidas, tem especial relevância, ademais quando corroborada por outros elementos probatórios. Trago jurisprudência neste sentido, dentre elas, algumas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba:

(...)

Os depoimentos das testemunhas e vítimas são harmônicos e mostram a realidade do delito, e a plena Configuração da materialidade do crime de roubo majorado, bem tomo a autoria na pessoa dos acusados, sendo tal assertiva confirmada por um dos acusados em seu interrogatório. Passemos aos depoimentos: Passo ao depoimento da vítima GILMARA FURTADO DO ROSÁRIO, prestado em juízo, à qual afirmou:

" (.) QUE mora na vila do treme; Que estava com seu namorado e seu irmão mexendo nos seus celulares, n aporia de casa, momento em que chegou uma moto e o garupa &s.= e colocou a arma na cabeça do seu namorado e falou "passa o celular"; Que o assaltante arrastou ela para garagem para pegar o celular; Que o assaltante apontou também a alma parra cabeça do seu irmão para que ele entregasse seu celular; Que o assaltante pegou seu celular; Que reconheceu os dois homens e a menina que participaram do assalto; Que o que eslava na garupa era o acusado JEFFERSON" (mídia de audiência).

A vítima JEFFERSON MESCOUTO DO ROSÁRIO, em audiência de instrução e julgamento narrou:

'O QUE estava na frente da casa da sua »amorada sentado mexendo no celular, momento em que chegaram três indivíduos em uma moto e anunciaram o assalto; Que apontaram a arma na sua cara e pediram para passar seu celular; que sua namorada jogou o celular dela atrás de um carro e o assaltante se alterou e arrastou sua namorada para ,garagem e apontou a arma para seu cunhando; Que pegaram Seu celular e dá sua namorada; Que desceu na moto só o rapaz que estava tom a arma; Que reconheceu todos os acidados na polícia; Que não recuperou os objetos depois.

A vítima MARCELO AUGUSTO SANTOS DO ROSÁRIO, declarou:

" (..) QUE estava vindo da bola e os assaltantes passaram por ele de moto e fizerem o retorno; Que ele foi pegar o celular para ver a hora momento que parou a moto do seu lado e desceu um rapaz apontado para ele uma arma falando "passa o celular"; Que entregou o celular: Que o assaltante falou para ele não olhar para trás pois iria dar um tiro caso olhasse; Que depois recuperou o celular; Que reconheceu o acusado na delegacia; Que haviam três pessoas na moto; Que no meio ia uma menina; Que o que eslava dirigindo a moto estava com capacete; Que reconheceu o que estava com o capacete na delegacia, pois o mesmo eslava com a Viseira levantada na hora do crime; Que não conhecia os acusadas. (mídia de audiência)

A testemunha NAZARENO SOARES DA SILVA, em audiência de instrução e julgamento narrou:

"(..) Que participou da prisão dos acusados; Que foi passado via rádio que dois homens e uma mulher praticaram assalto na vila do treme e posteriormente assaltaram em Bragança; Que na vila sinhá a vir se deparou de frente com os acusadas; Que na frente do mercadinho Amartela os acusados derraparam na moto e caíram, momento esse que fizeram a prisão dos mesmos; Que os celulares foram encontrados com eles-.

O acusado LUIS MELQUES PINHEIRO FURTADO declarou:

"(...) QUE NEGA a pratica delitiva; Que no momento que eslava voltando de moto da casa de sua namorada localizada na fazendinha e encontrou próxima a praça do perpetuo socorro a GABI; Que já conhecia a GABI; Que GABI chamou ele e falou que estava com uma maconha para fumarem; Que ele perguntou quem era o rapaz que estava com ela, a mesma falou que era um colega chamado JEFFERSON; Que aceitou ir com eles fumar maconha; Que no caminho GABI falou que tinha celulares para vende e logo depois os policias pararam eles; Que não conhecia o JEFFERSON; Que as

vítimas não reconheceram ele; Que não conhece RAFAEL."

O acusado JEFFERSON WALACE, DE SOUSA, CONFESSOU o crime, declarando o que segue:

Que CONFESSA a pratica delitiva; Que RAFAEL foi, até a casa dele convidar para fazer assalto; que ANGELO é de Capanema; que não tem nenhum tipo de relacionamento bom a Gabriela; que roubara .dois celulares no treme e mais dois celulares no perpetuo socorro; Que RAFAEL deixou ele e a Gabriela na praça; Que eles iriam para orla fumar maconha; Que iriam vender os celulares na vila sinhá: Que melques não teve participação em nenhum assalto que ele, Gabi e Rafael fizeram; Que a arma de fogo era dele; Que a única coisa que MELQUES sabia era que ele iriam fumar maconha, eles iriam contar no caminho que tinha celular para vender."

Sendo assim, provado o binômio materialidade/autoria, os réus são culpados pelo crime de roubo qualificado.

Com base na argumentação supra, REJEITO a tese de insuficiência de provas quanto a autoria delitiva em relação ao réu LUIS MELQUES PINHEIRO FURTADO, visto que restou comprovado que a conduta do acusado subsume-se ao tipo penal imputado na denúncia.

Assim, à vista do conjunto probatório, verificasse que, a conduta dos réus subsumem-se ao tipo criminal previsto no art. 157, §2°, I, II, do CPR, cuja conduta está revestida de tipicidade criminal, antijuridicidade e culpabilidade, impondo-se, assim, sua responsabilização criminal. Não vislumbro causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, razão pela qual a responsabilidade penal dos acusados, nos termos da fundamentação supra, é medida de rigor.

(...) <sic>

Constato que a fundamentação do sentenciante pautou-se em elementos colhidos extra e judicialmente; em especial, as palavras das vítimas, as quais narraram de forma detalhada e uníssona ao descrito na denúncia, e reconhecimento feitos por estas, tudo em sede judicial, os testemunhos dos policiais que realizaram a prisão dos réus, os quais encontraram com eles parte da
res furtivas
;

e confissão do próprio acusado Jeferson Walace de Sousa.

Dentre o convencimento motivado do juiz sentenciante, há o reconhecimento, repetido em juízo, feito pelas vítimas, apontando os réus. Ocorre que, quando em delegacia, esse reconhecimento não se deu conforme os requisitos do art. 226 do CPP. Assim sendo, esse meio de prova não poderia ter sido utilizado em uma sentença condenatória. Esse é o novo posicionamento da jurisprudência pátria:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEM CONCEDIDA.

1.
A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

2
. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 25/5/2022)
, para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação.
Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses
:
2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

3.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não possui força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica.

4. O exame da petição inicial e dos documentos que a instruem - especialmente a sentença condenatória e o acórdão impugnado -, além da análise do contexto fático já delineado nos autos pelas instâncias ordinárias, indicam, sem margem a dúvidas, que a condenação do paciente efetivamente se apoiou, tão somente, em reconhecimento realizado por uma das vítimas em total desconformidade com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, sem que nenhuma outra prova (apreensão de bens em seu poder, confissão, relatos indiretos etc.) autorizasse, além de uma dúvida razoável, o juízo condenatório.

5. Na espécie, os policiais militares afirmaram que, após abordarem o paciente conduzindo uma motocicleta em via pública, antes de conduzi-lo ao Distrito Policial, levaram-no até o local em que estava o veículo roubado (Montana) de uma das vítimas (o assalto ocorreu em um restaurante), momento em que foi realizada uma espécie de reconhecimento pessoal prévio por uma das vítimas, que era o proprietário do carro subtraído. Essa vítima, por sua vez, em seu depoimento judicial, além de haver confirmado que o paciente estava sozinho no momento do reconhecimento formal na delegacia (procedimento chamado show-up), afirmou que os policiais, também na delegacia, antes mesmo da formalização do reconhecimento, mostraram uma fotografia do acusado no celular, de modo a não deixar dúvidas de que o ato não só deixou de observar o procedimento previsto no art. 226 do CPP, como também foi induzido. Ademais, quanto à expressiva quantia em dinheiro encontrada com o réu, a defesa demonstrou a sua origem lícita, conforme se depreende do comprovante bancário de saque e do recibo de depósito relativo ao pagamento que um cliente lhe fez na véspera do roubo do qual é acusado.

6.
Irrelevante, ademais, que o ato de reconhecimento haja sido repetido em juízo.

Isso porque não há dúvidas de que o reconhecimento inicial, que foi realizado em total desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, afeta todos os subsequentes, haja vista que o reconhecimento de pessoas é considerado como uma prova cognitivamente irrepetível.

7.
Não se trata de insinuar que a vítima mentiu ao dizer que reconheceu o acusado. Chama-se a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos”, trazido pela psicologia do testemunho. Para este ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. O que se pondera apenas é que, não obstante subjetivamente sincera, a afirmação da vítima pode eventualmente não corresponder à realidade, porque decorrente de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias.

8.
Adotada, assim, a premissa de que a busca da verdade, no processo penal, se sujeita a balizas epistemológicas e também éticas, que assegurem um mínimo de idoneidade às provas e não exponham pessoas em geral ao risco de virem a ser injustamente presas e condenadas, é de se refutar que essa prova tão importante seja produzida de forma totalmente viciada. Se outros fins, que não a simples apuração da verdade, são também importantes na atividade investigatória e persecutória do Estado, algum sacrifício epistêmico pode ocorrer, especialmente quando o processo penal busca, também, a proteção a direitos fundamentais e o desestímulo a práticas autoritárias.

9.
Impõe compreender, por sua vez, que a atuação dos agentes públicos responsáveis pela preservação da ordem e pela apuração de crimes deve dar-se em respeito às instituições, às leis e aos direitos fundamentais. Ou seja, quando se fala de segurança pública, esta não se pode limitar à luta contra a criminalidade; deve incluir também a criação de um ambiente propício e adequado para a convivência pacífica das pessoas e de respeito institucional a quem se vê na situação de acusado e, antes disso, de suspeito.

10.
Sob tal perspectiva, devem as agências estatais de investigação e persecução penal envidar esforços para rever hábitos e acomodações funcionais, de sorte a “utilizar instrumentos para maximizar as probabilidades de acerto na decisão probatória, em particular aqueles que visam a promover a formação de um conjunto probatório o mais rico possível, quantitativa e qualitativamente” (Ferrer-Beltrán).

11.
Convém, ainda, lembrar que as prescrições legais relativas às provas cumprem não apenas uma função epistêmica, i. e., de conferir fiabilidade e segurança ao conteúdo da prova produzida, mas também uma função de controle do exercício do poder dos órgãos encarregados de obter a prova para uso em processo criminal, vis-à-vis os direitos inerentes à condição de suspeito, investigado ou acusado.

Nesse sentido, é sempre oportuna a lição de Perfécto Ibañez, que divisa, na exigência de cumprimento das prescrições legais relativas à prova, uma função implícita, a saber, a de induzir os agentes estatais à observância dessas normas, o que se perfaz com a declaração de nulidade dos atos praticados de forma ilegal.

12.
O zelo com que se houver a autoridade policial ao conduzir as investigações determinará não apenas a validade da prova obtida, mas a própria legitimidade da atuação policial e sua conformidade ao modelo legal e constitucional. Sem embargo, conquanto as instituições policiais figurem no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal se apropriem de técnicas pautadas nos avanços científicos para interromper e reverter essa preocupante realidade quanto ao reconhecimento pessoal de suspeitos. Práticas como a evidenciada no processo objeto deste writ só se perpetuam porque eventualmente encontram respaldo e chancela tanto do Ministério Público - a quem, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade e com a objetividade de atuação, cabe velar pela higidez e pela fidelidade da investigação dos fatos sob apuração, ao propósito de evitar acusações infundadas - quanto do próprio Poder Judiciário, ao validar e acatar medidas ilegais perpetradas pelas agências de segurança pública.

13.
Uma vez que o reconhecimento do paciente é absolutamente nulo, porque realizado em total desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP, deve ser proclamada a sua absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença condenatória e do acórdão impugnado, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria dos crimes de roubo que lhe foram imputados
.

14. Ordem concedida, para absolver o paciente em relação à prática dos delitos de roubo (em concurso formal) objetos do Processo n. 0000095-50.2015.8.26.0569, da Vara Única da Comarca de Cabreúva - SP, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver ou necessitar ser preso.

(HC n. 700.313/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

No entanto, ainda assim, remanescem provas de que os réus foram os autores desse delito. Tais como, os testemunhos dos policiais que ratificam que os recorrentes foram presos em flagrante, na posse da
res furtiva
e a confissão do próprio recorrente Jeferson Walace de Sousa.

Quanto ao apelante Luis Melques Pinheiro Furtado, este, embora tenha trazido uma testemunha de defesa, Sra Rosilene Moura Cunha, ela em nada contribuiu para o esclarecimento do fato. Não obstante o corréu Jeferson Walace de Sousa tenha o inocentado, os depoimentos dos policiais ratificam que ele, também, foi encontrado na posse da
res furtiva
.

Desse modo, não acolho as alegações recursais.

Adiciono que da instrução do processo, na fase judicial, de fato, é possível concluir que o roubo em questão ocorreu mediante o uso de arma de fogo e em concurso de três pessoas. Tudo a partir das palavras das vítimas, que possuem relevância quando referente a delitos como o apreciado, corroboradas pelas demais provas dos autos.

Sobres isso:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES. AUTORIA DELITIVA. CONDENAÇÃO EMBASADA NÃO APENAS EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROVA TESTEMUNHAL. CONTRADITÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO. IDONEIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ORDEM DENEGADA.

1
. Conforme já decidiu esta Corte, em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

2. No caso, a condenação do Paciente pelo crime de roubo circunstanciado foi embasada não apenas em reconhecimento por fotografia, mas em prova testemunhal, qual seja, o depoimento da vítima, que, consoante as instâncias ordinárias, afirmou que já conhecia o Paciente e o Corréu antes da prática delitiva, pois trabalhavam na mesma empresa. Ademais, a absolvição do Paciente, como pretende a Defesa, demanda incursão em matéria de natureza fático-probatória, providência descabida na via eleita.

3. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC n. 581.963/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.) (grifei)

A autoria do crime restou comprovada pelas provas coligidas aos autos, além de ter sido o réu reconhecido, nas fases extrajudicial e judicial, pela vítima. Validade. O reconhecimento que a vítima efetua, da pessoa do seu roubador, assume fundamental importância, eis que, em sede de crime de roubo, normalmente tocado de clandestinidade, a palavra da vítima é a única na qual pode a autoridade judiciária fiar-se, à falta de testemunhas presenciais. Precedentes do STJ e do TJSP.
(ARE 1029829, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 16/03/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 20/03/2017 PUBLIC 21/03/2017)

Ademais, em acréscimo, menciono o teor da Súmula 14 deste e. Tribunal:

É desnecessária a apreensão da arma ou a realização de perícia, a fim de que seja atestado o seu potencial lesivo, para a caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I, do CP, se por outros meios de prova possa ser comprovado o seu efetivo emprego na prática delitiva.

Para melhor fundamentar:

STJ: HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. VEDAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ART. 155 DO CPP. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. No processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em razão do qual pode o julgador livremente absolver ou condenar, desde que sua decisão seja suficientemente motivada e apoiada sobre as provas produzidas sob o contraditório judicial, conforme verificado nos autos.

2. Constatada a regularidade das decisões proferidas pela Corte de origem, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.

3. Não há que se falar em inobservância ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, visto que o Juiz sentenciante confrontou elementos informativos obtidos na fase extrajudicial (como o depoimento de testemunhas) com as provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório.

4. Não se permite a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta.

5. Habeas corpus não conhecido. (Sem destaque no original)

(HC 337.809/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

03 – DA DOSIMETRIA. REDMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL

A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, ela se sujeita à revisão na hipótese de ilegalidade flagrante ou teratologia – porque não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

É importante ressalvar que, identificada a necessidade da aludida correção, nada obsta ao magistrado
ad quem
fazê-la com suas próprias ponderações, ainda que o recurso seja exclusivo da defesa, bastando se ater a não agravar a pena imposta ao recorrente pelo juiz
a quo
.

Nesses termos:

“O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, ainda que em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, a alterar e/ou incrementar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado” (RHC nº 190.134/PB-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 26/5/21).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI. DESFERIMENTO DE INÚMEROS GOLPES DE FACA POR TODO O CORPO DA VÍTIMA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.
O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial, não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi reduzida.

2. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n. 499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).

3.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa
(AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.955.048/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022) (grifei)

-
APELANTE LUIS MELQUES PINHEIRO FURTADO:

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Ids. 7673804 - Págs. 9/10 e 7673805 - Pág. 1):

Nos termos do art. 59 e 68 do CP, passo à dosimetria da pena do
acusado LUIS MELQUES PINHEIRO FURTADO:
1ª fase: pena-base
:
A culpabilidade encontra-se nos limites do tipo; o réu não registra maus antecedentes criminais, porquanto não detém sentença penal condenatória transitada em julgado, nem antes, nem depois dos fatos (art. 63,
a contrario sensu,
do CPB, Súmula n° 444/ST1). A conduta social e a personalidade do agente não foram reveladas, haja vista a ausência de elementos coletados. razão pela qual deixo de valorá-las. Os motivos do crime são também ordinários à espécie. porquanto visava à obtenção de lucro fácil: as circunstâncias do crime (natureza objetiva) relacionam-se com o modus operandi empregado na prática do crime, influenciando na gravidade do delito, tais como o local da ação, o tempo de duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, dentre outros. Na espécie, as circunstâncias também não são desfavoráveis ao réu;
as consequências são desfavoráveis ao réu, visto que os bens não foram recuperados. em sua totalidade; o comportamento da vítima em nada contribuiu para o crime.

Dessa forma, considerando as circunstâncias judiciais acima, bem como o fato de que a pena mínima para o Crime em apreço é de 4 anos de reclusão, fixo a pena-base do réu em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

2° fase) Circunstância Atenuantes e Agravantes:

lnexistem circunstâncias agravantes e atenuantes.

3° fase) Causas de Diminuição e de Aumento de Pena:

Presentes as causas de aumento dê pena dos incisos 1, II do § 2°, do art. 157, do CP (emprego de arma e concurso de pessoas), motivo pelo qual majoro a pena em 2/5 (dois quintos), indo a pena para ó patamar de 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

PENAL. Processual. Dosimetria da pena. Roubo duplamente qualificado. Pena-base acrescida de 2/5. Possibilidade. Precedentes. Recurso Especial. A pena-base poderá ser aumentada em 2/5, e não apenas 1/3, quando a existência efetiva de duas qualificadoras demonstra um grau maior de reprovabilidade na conduta do agente, dificultando ainda mais a defesa da vitima'.

Como já esposado na fundamentação acima, a ação delituosa, pelas condições de lugar, tempo e modo de execução, ocorreu em clara CONTINUIDADE DELITIVA, conforme os termos do art. 71, do CP.

Assim, elevo a pena do réu em 1/6, alcançando a reprimenda, o patamar de 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 6 dias de reclusão, pena esta que torno DEFINITIVA.

Em relação à pena de multa, fixo a mesma em 150 (cento e cinquenta) dias-multa, na proporção de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato, arts. 49, § 2°, 50 e 60 do Código Penal Brasileiro.

REGIME INICIAL DE CUMPRMENTO DA PENA:

Nos termos do mi. 33, do CP o regime inicial de cumprimento da pena é o SEMIABERTO, demonstrando que o condenado não está habilitado a ser reintegrado à sociedade sem correr o risco de voltar ao cometimento de novos ilícitos, em especial ao crime de tráfico.

(...)

No que toca às alternativas penais (art. 44 e 77 do CP), deixo de aplicá-las em razão do patamar alcançado pela pena privativa de liberdade, bem como em razão da violência empregada na execução dos delitos.

Na primeira fase, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente duas: consequências do delito e participação da vítima. Todavia, entendo que as fundamentações precisam,
data máxima vênia
, ser revisadas.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Não obstante não ter sido valorada o vetor da
culpabilidade do agente
– que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –
In casu
, entendo merecer maior censura, haja vista o emprego da arma de fogo ao delito, que extrapola o tipo penal, denotando maior gravidade. Assim, realizo o deslocamento de tal majorante e
negativo
a presente circunstância.

Para

mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INSUBSISTENTE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO SOBEJANTES PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INEXISTENTE AFRONTA AO ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DESDE QUE NÃO HAJA RECRUDESCIMENTO DO QUANTUM DA SANÇÃO FINAL APLICADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

3. As Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm entendimento pacificado no sentido de que, "na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma(s) como circunstância judicial desfavorável e outra(s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico" (AgRg no AREsp 1.237.603/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

4. O deslocamento da causa de aumento sobejante para a primeira fase da dosimetria é possível e não afronta o princípio da ne reformatio in pejus desde que não haja recrudescimento da reprimenda final imposta ao Réu.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.886.224/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 17/2/2021)

Quanto às
consequências do delito
– alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente - o magistrado
a quo
negativou tal vetor em razão de não terem sido recuperado todos os bens subtraídos das vítimas. No entanto, destaco que, conforme jurisprudência, o valor do prejuízo somente pode ser considerado para aumento da pena basilar quando for excessivo, o que não se verifica na espécie, visto que, foram subtraídos das vítimas aparelhos celulares, não restando demonstrado seus respectivos valores e o prejuízo exacerbado.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.
DOSIMETRIA
. ART. 59 DO CP. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos da
jurisprudência
desta Corte, “nos crimes patrimoniais, o valor do prejuízo somente pode ser considerado para elevar a pena-base, quando se mostrar exacerbado, excedendo às consequências ínsitas ao tipo penal violado” (HC 557.515/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador convocado do TJ/PE -, Quinta Turma, DJe 02/03/2020). 2. No presente caso, o prejuízo para a vítima foi de R$ 6.239,75 (seis mil, duzentos e trinta e nove reais e setenta e cinco centavos), valor expressivo e que não pode ser considerado inerente ao tipo penal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1994392/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO. VALOR DA RES FURTIVA QUE NÃO SE MOSTRA EXACERBADO. APARELHO CELULAR USADO. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. PENA INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MITIGAÇÃO. FIXAÇÃO DO MODO SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.

2. Em relação à avaliação negativa das consequências do delito, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o valor do prejuízo nos crimes patrimoniais somente pode ser considerado para elevar a pena-base quando a lesão se revele exacerbada, transcendendo os efeitos normais descritos para o tipo penal violado, o que não ocorre no caso, eis que se trata de subtração de aparelho celular usado.

3. Não havendo circunstâncias judiciais negativadas e estabelecida pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, não há fundamentação idônea para o agravamento do regime inicial e, assim, deve ser fixado para tanto o semi-aberto.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020)

Não havendo nos autos elementos aptos a manter negativado tal vetor,
valoro-o como neutro.

Não obstante não tenha sobrepesado o vetor das
circunstâncias do delito
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) – constato que, no caso, excede aos limites do tipo penal, pela violência acentuada empregada na execução de um dos delitos, eis que a vítima Gilmara foi arrastada pelo braço e foi colocado arma na boca de outra, conforme conjunto probatório dos autos, desabordando o tipo penal.

Para mais fundamentar:

4. As circunstâncias do crime, em razão de ter sido "praticado de forma excessivamente violenta", bem como as consequências sofridas na vida pessoal e profissional das vítimas, são circunstâncias que desbordam do tipo penal, autorizando, dessa forma, a elevação da pena-base. Relevante anotar que o que foi sopesado na pena-base não foi a violência por si só, circunstância que, de fato, compõe o tipo penal de roubo, mas sim a excessiva violência, circunstância que, portanto, desborda do tipo penal, em razão de sua maior intensidade.

(...)

(AgRg no HC n. 687.010/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022)

"A teor do art. 30 do Código Penal, não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Já as circunstâncias de caráter objetivo, por sua vez, não são, em princípio, incomunicáveis, a menos que fique comprovado que o coautor não tenha a elas anuído, nem mesmo assumido o risco de sua produção" (HC 101.219/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/9/2010, DJe 8/11/2010).

(RHC n. 88.997/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 19/12/2018)

Quanto ao
comportamento da vítima
, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição

(AgInt no REsp 1710287/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/2/2018, DJe 15/2/2018).

Com efeito, como não resta evidente,
in casu
, a interferência da vítima no desdobramento causal, tal circunstância deve ser
considerada neutra
.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO E PLANEJAMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIASDO CRIME. MODUS OPERANDI DO DELITO QUE REVELA A SUA GRAVIDADE CONCRETA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

IV - O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base.

Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra.

(...)

(AgRg no HC n. 690.059/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 8/10/2021)

Dessa feita,
considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (04 anos a 10 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), a
presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis,
redimensiono a
pena-base para 05 (cinco), 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) anos de reclusão e 96 (noventa e seis) dias-multa
, com fulcro na súmula 23 do TJPA.

No que tange à segunda fase, não houve a identificação de atenuantes ou agravantes. Ante à reforma acima realizada, fixo a reprimenda intermediária em
pena-base para 05 (cinco), 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) anos de reclusão e 96 (noventa e seis) dias-multa.

Na terceira fase foi, corretamente, identificadas as majorantes do concurso de pessoas e uso de arma de fogo, sendo, no entanto, aumentada a pena na fração de 2/5 (dois quintos), sem fundamentação concreta, em dissonância com a súmula nº 443 do STJ, merecendo reparo.

Considerando que já fora usada a majorante do uso da arma de fogo na primeira fase da dosimetria, a retiro desta. No entanto, ante à remanescência de uma causa de aumento – relativa ao concurso de pessoas –, retifico a fração aplicada para 3/8, haja vista que tal se deu em três agentes, conforme conjunto probatório, merecendo maior resposta estatal.

Nesse sentido:

7. Em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, a prática do delito em concurso com três agentes é fundamento apto a justificar a escolha do quantum de 3/8 na terceira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 367.899/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/2/2018)

(AgRg no REsp n. 1.838.326/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020)

Nesse contexto, resta a pena definitiva
07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 132 (cento e trinta e dois) dias-multa
.

No entanto, para não incorrer em
reformatio in pejus
,
sustento a pena privativa de liberdade fixada pelo juízo
a quo
de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

Por fim, foi aplicada a regra do artigo art. 71, sendo elevada a pena em 1/6, não obstante os crimes terem sido cometidos contra três vítimas, sendo fixada a pena definitiva em
07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias de reclusão
,
mais 150 (cento e cinquenta) dias-multa
. Não havendo nenhum prejuízo ao réu, preservo e a torno definitiva.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE ATOS. VIOLÊNCIA SEXUAL. LONGO PERÍODO DE TEMPO. SUPERIOR A UM ANO. FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. POSSIBILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o seguinte critério para determinar o aumento pela pela continuidade delitiva: 1/6 para 2 infrações, 1/5 quando forem 3, 1/4 para 4, 1/3 para 5, 1/2 para 6 e 2/3 quando forem 7 ou mais.

2. Não sendo possível, entretanto, precisar o número de infrações, é legítimo impor o aumento no máximo, considerando-se o período de duração dos delitos, superior a um ano.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1916698/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021) (grifei)

Ante à presença de uma qualificadora, a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais e montante de pena fixado – com fulcro no artigo 33, §2°, alínea “b” e 3º, do Código Penal – mantenho o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

Inaplicáveis ao caso do art. 44 e 77 do CP.

-
APELANTE JEFFERSON WALACE DE SOUSA:

Eis transcrição, pertinente, da sentença recorrida (Ids. 7673805 - Págs. 1/3):

DOSIMETRIA DA PENA DO ACUSADO JEFERSON WALACE DE SOUSA:

1° fase: pena-base: A culpabilidade do réu excede em muito os limites do tipo penal. em virtude do emprego desnecessário e exacerbado de violência contra as vítimas, eis que, o réu, sem motivo justo, arrastou uma das vítimas pelo braço e colocou a arma na boca da outra, demonstrando sua periculosidade, de forma que, sua culpabilidade
deve
ser valorada em seu desfavor
, o réu não registra maus antecedentes criminais, porquanto não detém sentença penal condenatória transitada em julgado, nem antes, nem depois dos fatos (art. 63,
a contrario sensu,
do CPB; Súmula n° 444/STJ). A conduta social e a personalidade do agente não foram reveladas, haja vista a ausência de elementos coletados, razão pela qual deixo de valorá-las. Os motivos do crime são também ordinários à espécie, porquanto visava à obtenção de lucro fácil; as circunstâncias do crime (natureza objetiva)

relacionam-se com o modus operandi empregado na prática do crime, influenciando na gravidade do delito, tais como o local da ação, o tempo de duração, as condições e o modo de agir, o objeto

utilizado, dentre outros.
Na espécie, as circunstâncias também não são desfavoráveis ao réu; as consequências são desfavoráveis ao réu, visto que os bens não foram recuperados em sua totalidade; o comportamento da vítima em nada contribuiu pano crime.

Dessa forma, considerando as circunstâncias judiciais acima, bem como o fato de que a pena mínima para o crime em apreço é de 4 anos de reclusão, fixo a pena-base do réu era 05 (cinco) anos de reclusão e 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

2ª fase) Circunstância Atenuantes e Agravantes:

Reconheço a atenuante da confissão espontânea, pelo que, reposiciono a pena ao patamar de 04 anos e 06 meses de reclusão.

Inexistem circunstâncias agravantes.

3ª fase) Causas de Diminuição e de Aumento de Pena:

Presentes as causas de aumento de pena dos incisos 1,1! do § 26, do art. 157, do CP (emprego de arma e concurso de pessoas), motivo pelo qual majoro a pena em 2/5 (dois quintos), indo a pena para o patamar de 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

PENAL. Processual. Dosimetria da pena. Roubo duplamente qualificado. Pena-base acrescida de 2/5. Possibilidade, Precedentes. Recurso Especial. A pena-base poderá ser aumentada em 2/5, e não apenas 1/3, quando a existência efetiva de duas qualificadoras demonstra um grau maior de reprovabilidade na conduta do agente, dificultando ainda mais a defesa da vítimas.

Como já esposado fia fundamentação acima, a ação delituosa, pelas condições de lugar, tempo e modo de execução, ocorreu em clara CONTINUIDADE DELITIVA, conforme os termos do
art. 71,
do CP.

Assim. elevo a
pena do réu em 1/6, alcançando
a reprimenda, o patamar de 7 (sete) anos, 4 (Quatro) meses e 6
dias de reclusão, pena esta que torno DEFINITIVA.

Em relação à pena de multa, fixo a mesma em 150 (cento e cinquenta) dias-multa, na proporção de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato, mis. 49, § 2°, 50 e 60 do Código Penal Brasileiro.

REGIME INICIAL DE CUMPRMENTO DA PENA:

Nos termos do art. 33, do CP o regime inicial de cumprimento da pena é o SEMIABERTO, demonstrando que o condenado não está habilitado a ser reintegrado à sociedade sem correr o risco de voltar ao cometimento de novos ilícitos, cri especial ao crime de tráfico.

Atenta à aplicação do art. 387, §2", do CPP (Lei 12.736/12), verifico que o tempo de prisão preventiva do réu NÂO autoriza a progressão de regime neste momento, motivo pelo qual, deve o réu iniciar o cumprimento de sua reprimenda no regime anteriormente fixado, qual seja, o SEMIABERTO.

No que toca às alternativas penais (art. 44 e 77 do CP), deixo de aplicá-las em razão do patamar alcançado pela pena privativa de liberdade, bem corno em razão da violência empregada na execução dos delitos.

Na primeira fase, depreendo que o julgador de primeira instância, dentre os vetores previstos no artigo 59 do Código Penal, valorou, negativamente três: culpabilidade, consequências do delito e participação da vítima. Todavia, entendo que a fundamentação do vetor da consequência do delito,
data máxima vênia
, deve ser revisada.

Nos termos da Súmula 17 deste Egrégio Tribunal de Justiça, é válido lembrar, a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficientes referências a conceitos vagos, genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal.

Não obstante as alegações da defesa, a
culpabilidade do agente
– que diz respeito à maior ou menor reprovabilidade da conduta, não se confundindo com a culpabilidade como elemento do crime, a qual é composta pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa (Súmula 19/TJPA) –
in casu
, foi valorada com fundamentos concretos e idôneos, que demonstram maior reprovabilidade da conduta do recorrente, no que
mantenho negativado
o presente vetor.

Para mais fundamentar:

4. As circunstâncias do crime, em razão de ter sido "praticado de forma excessivamente violenta", bem como as consequências sofridas na vida pessoal e profissional das vítimas, são circunstâncias que desbordam do tipo penal, autorizando, dessa forma, a elevação da pena-base. Relevante anotar que o que foi sopesado na pena-base não foi a violência por si só, circunstância que, de fato, compõe o tipo penal de roubo, mas sim a excessiva violência, circunstância que, portanto, desborda do tipo penal, em razão de sua maior intensidade.

(...)

(AgRg no HC n. 687.010/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022)

Quanto às
consequências do delito
– alusivas à extensão do dano decorrente da conduta do agente - o magistrado
a quo
negativou tal vetor em razão de não terem sido recuperado todos os bens subtraídos das vítimas. No entanto, destaco que, conforme jurisprudência, o valor do prejuízo somente pode ser considerado para aumento da pena basilar quando for excessivo, o que não se verifica na espécie, visto que, foram subtraídos das vítimas aparelhos celulares, não restando demonstrado seus respectivos valores e o prejuízo exacerbado.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.
DOSIMETRIA
. ART. 59 DO CP. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos da
jurisprudência
desta Corte, “nos crimes patrimoniais, o valor do prejuízo somente pode ser considerado para elevar a pena-base, quando se mostrar exacerbado, excedendo às consequências ínsitas ao tipo penal violado” (HC 557.515/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador convocado do TJ/PE -, Quinta Turma, DJe 02/03/2020). 2. No presente caso, o prejuízo para a vítima foi de R$ 6.239,75 (seis mil, duzentos e trinta e nove reais e setenta e cinco centavos), valor expressivo e que não pode ser considerado inerente ao tipo penal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1994392/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO. VALOR DA RES FURTIVA QUE NÃO SE MOSTRA EXACERBADO. APARELHO CELULAR USADO. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. PENA INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MITIGAÇÃO. FIXAÇÃO DO MODO SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.

2. Em relação à avaliação negativa das consequências do delito, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o valor do prejuízo nos crimes patrimoniais somente pode ser considerado para elevar a pena-base quando a lesão se revele exacerbada, transcendendo os efeitos normais descritos para o tipo penal violado, o que não ocorre no caso, eis que se trata de subtração de aparelho celular usado.

3. Não havendo circunstâncias judiciais negativadas e estabelecida pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, não há fundamentação idônea para o agravamento do regime inicial e, assim, deve ser fixado para tanto o semi-aberto.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 554.740/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020)

Não havendo nos autos elementos aptos a manter negativado tal vetor,
valoro-o como neutro.

Não obstante não tenha sobrepesado o vetor das
circunstâncias do delito
– atinentes a elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo (fatores de tempo, lugar, modo de execução) –
entendo que, no caso, merece maior censura, haja vista o emprego da arma de fogo ao delito, que extrapola o tipo penal, denotando maior gravidade. Assim, realizo o deslocamento de tal majorante e
negativo
a presente circunstância.

Para

mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INSUBSISTENTE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO SOBEJANTES PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. VETORIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INEXISTENTE AFRONTA AO ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DESDE QUE NÃO HAJA RECRUDESCIMENTO DO QUANTUM DA SANÇÃO FINAL APLICADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

3. As Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm entendimento pacificado no sentido de que, "na hipótese de existir mais de uma causa de aumento no crime de roubo, poderá ser valorada uma(s) como circunstância judicial desfavorável e outra(s) como majorante na terceira fase da dosimetria, para justificarem a elevação da pena, sem que haja qualquer ofensa ao critério trifásico" (AgRg no AREsp 1.237.603/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

4. O deslocamento da causa de aumento sobejante para a primeira fase da dosimetria é possível e não afronta o princípio da ne reformatio in pejus desde que não haja recrudescimento da reprimenda final imposta ao Réu.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.886.224/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 17/2/2021)

Quanto ao
comportamento da vítima
, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição

(AgInt no REsp 1710287/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/2/2018, DJe 15/2/2018).

Com efeito, como não resta evidente,
in casu
, a interferência da vítima no desdobramento causal, tal circunstância deve ser
considerada neutra
.

Para mais fundamentar:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO E PLANEJAMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIASDO CRIME. MODUS OPERANDI DO DELITO QUE REVELA A SUA GRAVIDADE CONCRETA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

IV - O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base.

Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra.

(...)

(AgRg no HC n. 690.059/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 8/10/2021)

Dessa feita,
considerando o mínimo e o máximo legal para o crime em apreço (04 anos a 10 anos de reclusão e multa de 10 a 360 dias-multa), a
presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis,
redimensiono a
pena-base para 05 (cinco), 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) anos de reclusão e 96 (noventa e seis) dias-multa
, com fulcro na súmula 23 do TJPA.

No que tange à segunda fase, foi identificada a presença, apenas, da atenuante da confissão espontânea. No entanto, observo, de ofício, que foi aplicada fração menor que 1/6, sem fundamentação correlata, em desacordo com o entendimento jurisprudencial do STJ,
in verbis
:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PENA-BASE. DESVALOR DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO EM 1/3. LEGALIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO JUSTIFICA ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. O nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado.

3. A aplicação de patamar superior a 1/6 em razão da incidência de agravante exige que o julgador apresente fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica Precedentes.

(...)

(AgRg no AREsp 2035357/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO E PORTE DE ARMA DE FOGO. ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA. REITERAÇÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA E DECIDIDA POR ESTA CORTE SUPERIOR. PLEITO PREJUDICADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE PARA O DE POSSE DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. MATÉRIA JÁ ANALISADA FARTAMENTE PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA MONTANTE ABAIXO DO PISO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E ATUALIZADA DESTA CORTE SUPERIOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Quanto à redução da pena intermediária para aquém do piso legal, em decorrência do reconhecimento de circunstâncias atenuantes, ressalto que ambas as Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça têm julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Desse modo, é incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 708.473/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Dessa maneira, e diante da reforma acima realizada, estabilizo a reprimenda intermediária em
04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 29 (vinte e nove) de reclusão, mais 80 (oitenta) dias-multa
.

Na terceira fase foi, corretamente, identificadas as majorantes do concurso de pessoas e uso de arma de fogo, sendo, no entanto, aumentada a pena na fração de 2/5 (dois quintos), sem fundamentação concreta, em dissonância com a súmula nº 443 do STJ, merecendo reparo.

Considerando que já fora usada a majorante do uso da arma de fogo na primeira fase da dosimetria, a retiro desta. No entanto, ante à remanescência de uma causa de aumento – relativa ao concurso de pessoas –, retifico a fração aplicada para 3/8, haja vista que tal se deu em três agentes, conforme conjunto probatório, merecendo maior resposta estatal.

Nesse sentido:

7. Em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, a prática do delito em concurso com três agentes é fundamento apto a justificar a escolha do quantum de 3/8 na terceira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 367.899/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/2/2018)

(AgRg no REsp n. 1.838.326/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020)

Nesse contexto, resta a pena definitiva
06 (seis) anos, 03 (três) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, mais 110 (cento e dez) dias-multa
.

Por fim, foi aplicada a regra do artigo art. 71, sendo elevada a pena em 1/6, não obstante os crimes terem sido cometidos contra três vítimas. Não havendo prejuízo ao réu, preservo a fração de 1/6, fixando a pena definitiva em
07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 05 (seis) dias de reclusão, mais 128 (cento e vinte e oito) dias-multa, na proporção de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Para ratificar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPRECISÃO QUANTO AO NÚMERO DE ATOS. VIOLÊNCIA SEXUAL. LONGO PERÍODO DE TEMPO. SUPERIOR A UM ANO. FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. POSSIBILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o seguinte critério para determinar o aumento pela pela continuidade delitiva: 1/6 para 2 infrações, 1/5 quando forem 3, 1/4 para 4, 1/3 para 5, 1/2 para 6 e 2/3 quando forem 7 ou mais.

2. Não sendo possível, entretanto, precisar o número de infrações, é legítimo impor o aumento no máximo, considerando-se o período de duração dos delitos, superior a um ano.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1916698/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021) (grifei)

Ante à presença de uma qualificadora, a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais e montante de pena fixado – com fulcro no artigo 33, §2°, alínea “b” e 3º, do Código Penal – mantenho o seu cumprimento inicial no regime semiaberto.

Inaplicáveis ao caso do art. 44 e 77 do CP.

Mantenho os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

À vista do exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, corrigindo, de ofício, a dosimetria dos apelantes
.

É o voto.

Belém, 19/09/2022