Tribunal: TJPA
Processo: 0001211-12.2016.8.14.0013
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão julgador: LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO
Órgão colegiado: 2ª Turma de Direito Público
Assuntos: 10296 - Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2022-04-18

Ementa:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PERDAS SALARIAIS. REVELIA. NÃO APLICAÇÃO DE EFEITOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 345, II DO CPC. REAJUSTE SALARIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL. DANO MORAL. DESCABIMENTO. ATO ILÍCITO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) A sentença julgou improcedente o pedido inicial de indenização por danos morais c/c reajuste salarial e adicional de insalubridade; 2) O juízo de origem, na sentença, constatando a ausência do réu na audiência bem como a intempestividade da contestação, decretou a revelia, nos termos do art. 344, do CPC; consignando, porém, que embora revel, contra o Município não se produz o efeito mencionado na parte final do referido dispositivo, qual seja, presumir-se verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, por se tratar de pessoa jurídica de direito público, cujos interesses são indisponíveis a teor do art. 345, II, do CPC. 3) Segundo o teor da súmula vinculante nº 04, do STF, é defeso utilizar o salário mínimo como indexador de base de cálculo para vencimento de funcionário público; 4) O art. 37, X da CF/88 garante a revisão geral anual de salário dos servidores públicos; o que só pode ser feito, porém, por meio de Lei específica, observada a iniciativa privativa para cada caso. Essa regra é espelhada na Lei Orgânica do Município de Capanema (inciso X, do art. 15); 5) O adicional de insalubridade está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88. Para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos. Isso porque, a Administração Pública encontra-se submetida ao princípio da legalidade, previsto expressamente no art. 37, caput, da constituição Federal. 6) Ante a inexistência de legislação municipal, carece de regulamentação para que sejam estabelecidos os graus e os percentuais do adicional de insalubridade da categoria, revelando-se impossível que o Judiciário estabeleça o pagamento, fazendo o papel do legislador; 7) A indenização por dano moral consiste em direito individual, garantido pela CF/88, em seu art. 5º, incisos V e X, que assegura à pessoa lesada a reparação proporcional ao prejuízo ocasionado por ato ilícito de terceiro. Assim também o Código Civil/02, em seu art. 186. Para que se consubstancie o dever de indenizar é necessária a comprovação da ilicitude do ato, seja ele comissivo ou omissivo, o que, no caso, entendo não restar comprovado nos autos; ao contrário, ficou no campo da mera alegação, malferindo o ordenamento insculpido no art. 373, I, do CPC. 8) Apelação conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro). Belém, em data e hora registrados no sistema. Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0001211-12.2016.8.14.0013

APELANTE: JOSE ARIMATEIA LOPES DE ARAUJO

APELADO: MUNICÍPIO DE CAPANEMA

RELATOR(A):
Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

EMENTA

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PERDAS SALARIAIS. REVELIA. NÃO APLICAÇÃO DE EFEITOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 345, II DO CPC. REAJUSTE SALARIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL. DANO MORAL. DESCABIMENTO. ATO ILÍCITO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1)

A sentença julgou improcedente o pedido inicial de indenização por danos morais c/c reajuste salarial e adicional de insalubridade;

2)

O juízo de origem, na sentença, constatando a ausência do réu na audiência bem como a intempestividade da contestação, decretou a revelia, nos termos do art. 344, do CPC; consignando, porém, que embora revel, contra o Município não se produz o efeito mencionado na parte final do referido dispositivo, qual seja, presumir-se verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, por se tratar de pessoa jurídica de direito público, cujos interesses são indisponíveis a teor do art. 345, II, do CPC.

3)

Segundo o teor da súmula vinculante nº 04, do STF, é defeso utilizar o salário mínimo como indexador de base de cálculo para vencimento de funcionário público;

4)

O art. 37, X da CF/88 garante a revisão geral anual de salário dos servidores públicos; o que só pode ser feito, porém, por meio de Lei específica, observada a iniciativa privativa para cada caso. Essa regra é espelhada na Lei Orgânica do Município de Capanema (inciso X, do art. 15);

5)

O adicional de insalubridade está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88. Para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos. Isso porque, a Administração Pública encontra-se submetida ao princípio da legalidade, previsto expressamente no art. 37, caput, da constituição Federal.

6)

Ante a inexistência de legislação municipal, carece de regulamentação para que sejam estabelecidos os graus e os percentuais do adicional de insalubridade da categoria, revelando-se impossível que o Judiciário estabeleça o pagamento, fazendo o papel do legislador;

7)

A indenização por dano moral consiste em direito individual, garantido pela CF/88, em seu art. 5º, incisos V e X, que assegura à pessoa lesada a reparação proporcional ao prejuízo ocasionado por ato ilícito de terceiro. Assim também o Código Civil/02, em seu art. 186.
Para que se consubstancie o dever de indenizar é necessária a comprovação da ilicitude do ato, seja ele comissivo ou omissivo, o que, no caso, entendo não restar comprovado nos autos; ao contrário, ficou no campo da mera alegação, malferindo o ordenamento insculpido no art. 373, I, do CPC.

8)

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e aprovados em Plenário Virtual os autos acima identificados, ACÓRDAM os Excelentíssimos Desembargadores que integram a 2ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Luiz Gonzaga da Costa Neto (Membro).

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível (ID 1406387 – fls. 1/21) interposta por José de Arimatéia Lopes de Araújo, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Capanema (ID 1406386 – fls. 1/10), que nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais c/c Perdas Salariais proposta em desfavor do Município de Capanema, julgou improcedente o pedido formulado na inicial, condenando o autor em custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa em virtude da concessão da justiça gratuita.

O apelante alega, em razões recursais,
que deve ser aplicada a pena de confissão e revelia ao recorrido, pois não compareceu à audiência, nem comprovou a existência de seu direito. Sustenta que sofreu perda salarial e até mesmo modificação de seu salário base, em desacordo com o art. 7º, VI da CF/88. Argumenta que a função exercida, por si só, já comprova o risco de vida a que está sujeito e que o fato de não haver lei prevendo o adicional de insalubridade comprova o descaso do Município de Capanema por seus servidores. Assevera que a Constituição Federal prevê tal adicional; devendo ser pago no grau máximo, 40% (quarenta por cento). Prossegue aduzindo que o Município tem o dever de indenizar em danos morais, decorrente da redução de valores pagos, bem como

Certificada a não apresentação de contrarrazões (ID 1406387 – fls. 26).

Instado, o Ministério Público eximiu-se de apresentar manifestação no processo,
na medida em que o mesmo não envolve matéria ou interessado que justifique a atuação interventiva ministerial.

É o relatório que submeto a julgamento em Plenário Virtual.

VOTO

Tempestivo e adequado, conheço do recurso e passo à sua análise.

Dos autos se extrai, que o autor ajuizou ação de indenização por danos morais c/c perdas salariais (ID 1406382 – fls. 2/14), alegando que o requerido teria promovido sucessivas reduções em seu salário, sendo-lhe devido o valor de 11.390,52 (onze mil, trezentos e noventa reais e cinquenta e dois centavos). Que, por conta da redução, experimentou dissabores e constrangimentos, fazendo jus à indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais); e que pela exposição durante o exercício de sua atividade profissional, deve receber adicional de insalubridade, no percentual correspondente a 40% (quarenta por cento), perfazendo um total de R$ 18.561,60 (dezoito mil, quinhentos e sessenta e um reais e sessenta centavos).

Ao contestar, o Município de Capanema alegou, preliminarmente, a violação ao Art. 105 do Código Civil, considerando que não há poder expresso em procuração para que se requeira a assistência judiciária gratuita. No mérito, aponta que, após análise das fichas financeiras resta constatada a não ocorrência da redução salarial apontada; o não cabimento do adicional de insalubridade, considerando que o recorrente desenvolve atividades profissionais sem exposição a qualquer agente ou produto que enseje o pagamento do adicional em referência e, em consequência, o não cabimento do dever de indenizar, eis que ausente qualquer dano. Postula a total improcedência da ação. (ID 1406385 – fls. 5/23).

A sentença recorrida julgou improcedentes os pedidos, condenando o ora apelante
em custas e honorários advocatícios fixados na ordem de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com suspensão em virtude da justiça gratuita.

Quanto a aplicação dos efeitos da revelia, haja vista o apelado não ter comparecido à audiência, entendo não assistir razão ao recorrente.

De fato, o juízo de origem, na sentença, constatando a ausência do réu na audiência bem como a intempestividade da contestação, decretou a revelia, nos termos do art. 344, do CPC; consignando, porém, que embora revel, contra o Município não se produz o efeito mencionado na parte final do referido dispositivo, qual seja, presumir-se verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor,
por se tratar de pessoa jurídica de direito público, cujos interesses são indisponíveis a teor do art. 345, II, do CPC.

Certo o Magistrado, pois, no caso, em se tratando de reclamação acerca de vencimento e verbas salariais, cujo deferimento enseja dispêndio de recursos públicos, as simples alegações da parte autora não geram presunção de veracidade dos fatos narrados, posto que envolvem direitos indisponíveis. Assim, o julgado:

RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO RIO GRANDE DO SUL - DETRAN/RS. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NÃO REALIZAÇÃO DO TESTE DO ETILÔMETRO. NÃO AFERIÇÃO PELO AGENTE DE SINAIS EXTERNOS DE EMBRIAGUEZ. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. 1. Pretende a parte recorrente a reforma da sentença de improcedência nos autos da ação em que pretende a anulação de auto de infração e das penalidades dele decorrentes, argüindo requerendo a aplicação dos efeitos da revelia e argüindo a incompetência do Conselho Estadual de Trânsito - CETRAN, para dispor de forma contrária às normas editadas pelo Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, bem como a ocorrência de irregularidades no auto de infração, em razão da inexistência dos sinais de embriaguez. 2.
Primeiramente, deixo de acolher a preliminar de nulidade da sentença, posto que

não há nulidade na decisão do Juízo a quo, uma vez que, conforme o art. 345,II, e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não correm os efeitos da revelia contra a Fazenda Pública, razão pela qual impõe-se ao Magistrado a análise do mérito, como procedeu
. 3. Em relação à incompetência do CETRAN, e considerando que a preliminar se confunde com o mérito, verifico que,... não havendo a parte recorrente se submetido ao teste de etilômetro ou exames clínicos, foi lavrado auto de infração, sem que tenham sido anotados no referido documento quaisquer sinais externos de embriaguez, bem como sem o acompanhamento da abordagem por testemunhas. Impositiva, portanto, a anulação do respectivo auto de infração e das penalidades dele decorrentes. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71007181233, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em 13/12/2017).

Quanto à alegação de perdas salariais, o apelante
sustenta que as fichas financeiras juntadas aos autos as demonstram, bem como a modificação de seu salário-base, o que lhe teria sido prejudicial, tendo sua vida se modificado de acordo com seus ganhos com a queda de seus rendimentos, ferindo o art. 7º, inciso VI da CF/88.

Verifica-se que o apelante é servidor concursado do Município de Capanema, com nomeação, em 31/07/1999 no cargo de Auxiliar de Enfermagem (ID 1406382 – fls. 17).

Conforme fichas financeiras (ID 1406382 – fls. 26/29 e 1406383 – pag. 1/6), a apelante recebia, como salário-base:
R$ 465,00
(quatrocentos e sessenta e cinco reais)
de janeiro a agosto de 2009
;
R$ 643,07
(seiscentos e quarenta e três reais e sete centavos),
de setembro/2008 a dezembro/2012
;
R$ 678,00
(seiscentos e setenta e oito reais)
de janeiro a dezembro de 2013
. Dentre as verbas auferidas pela recorrente, não consta o adicional de insalubridade.

Quanto aos princípios da proteção do salário e da irredutibilidade salarial aventados pela apelante, sabe-se que a Constituição Federal os positivou no inciso VI, do art. 7º e inciso XV, do art. 37, para garantir contrapartida digna ao esforço desprendido pelos trabalhadores no exercício do labor, a saber:

Art. 7º -
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VI
- irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Art. 37
.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XV
- o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

Considerando a imposição constitucional, o STF resguardou o direito do trabalhador à irredutibilidade salarial. Senão vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Aposentadoria. Lei estadual nº 11.171/86. Gratificação. Incorporação. Estabilidade financeira. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Redução de vencimentos. Impossibilidade. Legislação local. Reexame de fatos e provas. Precedentes. 1. Aplica-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para a sua concessão. 2. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que não viola a Constituição o cálculo de vantagens nos termos da Lei estadual nº 11.171/86 em face de fato que tenha se consolidado antes da alteração, pela Emenda Constitucional nº 19/98, do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal. 3.
É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido a regime jurídico, ficando assegurada, entretanto, a irredutibilidade de vencimentos
. 4. Rever o entendimento assentado no Tribunal de origem quanto à ocorrência de redução nos proventos do servidor demandaria a análise das Leis estaduais nºs 11.17186 e 12.386/94, e dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 5. Agravo regimental não provido. (STF - RE: 227755 CE, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 02/10/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 22-10-2012 PUBLIC 23-10-2012)

Da análise das fichas financeiras colacionadas aos autos pelo próprio autor, vejo que, em momento algum, houve redução de seu salário-base. Verifico, também, que o vencimento sofreu reajuste e nunca ficou aquém do valor do salário mínimo vigente à época. O fato de o vencimento do autor não ter sido reajustado no mesmo patamar de reajuste do salário mínimo não se mostra ilegal. É o que se vê do teor da súmula vinculante nº 04, do STF, segundo a qual é defeso utilizar o salário mínimo como indexador de base de cálculo para vencimento de funcionário público: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA – ENQUADRAMENTO SALARIAL – DIFERENÇA ENTRE VENCIMENTO E REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – SÚMULA VINCULANTE N.4 e 16 DO STF – IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO DE SALÁRIO MÍNIMO COMO INDEXADOR – REMUNERAÇÃO TOTAL NÃO PODE SER INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. As garantias constitucionais do art. 4º, IV e art. 39§ 3º da CF referem-se a remuneração total do servidor, por isso não há impedimento de que o vencimento base esteja menor que o salário mínimo vigente. II. Devem ser observadas as súmulas vinculantes n.4 e 16 do STF que especificam a impossibilidade de utilizar o salário mínimo como indexador de base de cálculo e ainda que os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público." (TJ-MS 08002482620148120003 MS 0800248-26.2014.8.12.0003, Relator: Des. Alexandre Bastos, Data de Julgamento: 22/06/2019, Mutirão - Câmara Cível I - Provimento nº 391/2017)

Muito embora
o art. 37, X da CF/88 garanta a revisão geral anual de salário dos servidores públicos; o mesmo só pode ser feito, porém, por meio de Lei específica, observada a iniciativa privativa para cada caso
.

Art. 37 –

X - A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 399 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.

Em que pese o comando constitucional, o reajuste não é automático, pois enseja majoração das despesas do ente federado, pelo que se faz obrigatória legislação prévia de competência privativa do Chefe do Executivo com o fim de regulamentar os gastos, com base em existente dotação orçamentária também estabelecida por lei.

A Lei Orgânica de Capanema, em seu art. 15, inciso X, traz consigo a regra ao norte mencionada, senão vejamos:

Art. 15. Cabe à Câmara Municipal, com a sanção do Prefeito legislar sobre as matérias de competência do Município, especialmente no que se refere ao seguinte:

X – criação, alteração e extinção de cargos, empregos e funções públicas e fixação da respectiva remuneração;

Entendo a finalidade do reajuste salarial.

Mas da mesma forma entendo que não há possibilidade de o Poder Judiciário, ao ser provocado, suprir omissão legislativa aumentando despesas de ente público em substituição aos Poderes Executivo e Legislativo, para conferir ajuste de vencimentos.

É o que se extrai da Súmula 339 e da Súmula Vinculante nº 37, ambas do Supremo Tribunal Federal:

"Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia".

Em julgado sob o regime de repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência sobre a matéria, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAJUSTE DE 24% PARA OS SERVIDORES DO JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. LEI Nº 1.206/1987. ISONOMIA. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1.
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Súmula 339/STF e Súmula Vinculante 37
. 2. Reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, com reafirmação da jurisprudência da Corte, para assentar a seguinte tese: “Não é devida a extensão, por via judicial, do reajuste concedido pela Lei nº 1.206/1987 aos servidores do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, dispensando-se a devolução das verbas recebidas até 01º.09.2016 (data da conclusão deste julgamento)”. 3. Recurso conhecido e provido.” (ARE 909437 RG, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 01/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 10-10-2016 PUBLIC 11-10-2016)

No mesmo sentido, o entendimento desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. REAJUSTE E RESTITUIÇÃO SALARIAL. AUMENTO DE VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO QUE COMPROVE A REDUÇÃO DOS SALÁRIOS DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I -
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia, mas tão somente reconhecer eventual violação ao mandamento constitucional consistente na irredutibilidade
; II - In casu, o apelante foi admitido no serviço público municipal no dia 01/10/1990, no cargo de motorista, sob o regime celetista, tendo os seus vencimentos sido fixados, à época, na base de dois salários mínimos mensais, consoante o disposto no art. 3º, da Lei Municipal nº 394/89. Entretanto, com a vigência das Leis nº 41/2006 e nº 145/2008, um novo regime jurídico administrativo foi estabelecido para disciplinar o vínculo dos servidores públicos municipais com a Administração Pública, não havendo direito adquirido dos referidos servidores ao regime jurídico anterior; III- A Lei Municipal nº 145/2008, quando editou o Plano de Cargos, ratificando a mudança do regime celetista para o regime estatutário, estabeleceu o vencimento dos servidores sem vinculação ou equiparação ao salário mínimo, obedecendo o comando disposto no art. 7º, inciso IV, e o art. 37, inciso XIII, ambos da Constituição Federal; IV- Inexistem elementos para amparar a pretensão do apelante, ante a ausência de prova documental capaz de demonstrar eventual redução no pagamento dos seus vencimentos; V- À unanimidade, recurso de apelação conhecido e improvido. (2018.04347625-95, 197.191, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 22/10/2018).

Assim, conforme se extrai dos documentos juntados aos autos, não verificada redução do valor do salário do apelante. Ao contrário, constata-se, inclusive, que reajustes foram implementados pelo que entendo que a ilegalidade apostada não resta configurada. Logo, acertada a sentença.

Quanto à cobrança do adicional de insalubridade cabe, inicialmente, ressaltar que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O adicional de insalubridade está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, que assim dispõe:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”

A partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 19/1998, o referido adicional foi excluído dos direitos estendidos aos servidores públicos, nos seguintes termos:

Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.

Nota-se, portanto, que o inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, que trata do adicional de insalubridade dos trabalhadores urbanos e rurais, não está mais incluído no rol do § 3º do artigo 39, que estende aos servidores públicos os direitos daqueles.

A Emenda Constitucional nº 19/98 não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelos servidores públicos; apenas permitiu a cada ente federado a edição de legislação específica, responsável pela regulamentação das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas, em atenção ao princípio da legalidade.

Assim, deve-se admitir que, caso assim deseje, o ente federativo poderá, na forma estabelecida pela sua legislação local, estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal:

“
De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República”
(Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98. POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal.
(RE 543198 / RJ, Relator Min. DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012)”

Por essas razões, para que seja devido o pagamento do adicional de insalubridade, não basta comprovar que a prestação de serviço seja caracterizada como insalubre. É imprescindível que haja previsão legal e regulamentação para sua aplicação aos servidores públicos. Isso porque, a Administração Pública encontra-se submetida ao princípio da legalidade, previsto expressamente no art. 37, caput, da constituição Federal.

Na espécie, a Lei Orgânica de Capanema, no inciso XVI, do art. 83, dispõe sobre o adicional de insalubridade para seus servidores:

Art. 83. O Município assegurará aos servidores públicos civis, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, os seguintes direitos:

XVI – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei;

No mesmo sentido, estabelece o art. 168, do Regime Jurídico Único dos Servidores Municipais:

Art. 168- A gratificação por risco de vida ou de saúde será concedida segundo os requisitos previstos em regulamento.

De acordo com os referidos dispositivos, entretanto, a implementação da vantagem depende de lei regulamentadora, da qual, conforme dito pelo próprio apelante e firmado pelo Juízo
a quo
, não se tem notícia nos autos.

Assim, considerando que a legislação municipal carece de regulamentação para que sejam estabelecidos os graus e os percentuais do adicional de insalubridade da categoria, não há como decidir pelo pagamento. Vejamos o entendimento do STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LEI LOCAL ABORDANDO OS CRITÉRIOS E ATIVIDADES PARA O RECEBIMENTO DO ADICIONAL. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO.
Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: "APELAÇÃO CÍVEL - Ação Ordinária para recebimento de adicional de Insalubridade – Ausência de Lei Municipal Regulamentadora antes do advento da Lei 646/2010 - Laudo Pericial no sentido de que a atividade exercida pelo requerente faz jus ao recebimento do adicional em seu grau médio, mas somente após o período aqui requerido – Sentença Reformada - Recursos Providos." (Doc. 2, fl. 82) Os embargos de declaração opostos não foram conhecidos. Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 7º, XXIII e XXX, da Constituição Federal. O Tribunal a quo não conheceu do recurso extraordinário por entender que este foi interposto prematuramente e sem posterior ratificação dentro do prazo legal. É o relatório. DECIDO. O agravo não merece prosperar. O Tribunal de origem, ao apreciar a presente controvérsia, não divergiu da jurisprudência desta Corte no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: “Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.” (RE 169.173, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 16/5/1997). Nessa mesma linha de entendimento, são os seguintes julgados: ARE 999.835, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 13/10/2016; ARE 973.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/6/2016; ARE 827.297, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/10/2015 e ARE 802.616, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 12/5/2014. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2018. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente. (STF - ARE: 1155919 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/08/2018, Data de Publicação: DJe-183 04/09/2018)

Desse modo, ainda que o adicional de insalubridade esteja previsto na legislação local, a falta de regulamentação da matéria impede a implementação da vantagem aos servidores do Município de Capanema. Portanto, correta a sentença.

No que diz respeito ao dever de o Município indenizar por danos morais, entendo que o mesmo decorreria de ação e/ou omissão do Ente Municipal, o que não vislumbro.

A indenização por dano moral consiste em direito individual, garantido pela CF/88, em seu art. 5º, incisos V e X, que assegura à pessoa lesada a reparação proporcional ao prejuízo ocasionado por ato ilícito de terceiro. Assim também o Código Civil, em seu art. 186
, conforme segue:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em sede de responsabilidade civil da administração pública, a Constituição Federal consagrou, no §6º de seu art. 37, a responsabilidade civil objetiva do risco administrativo, onde não se perquire a culpa administrativa, com a garantia da ação de regresso em face do agente responsável; sendo suficiente a comprovação da conduta do ente público, do dano suportado pelo particular e do nexo de causa entre ambos. No entanto, tal teoria só comporta diante da ação comissiva, ou ainda em caso de omissão, quando possível a identificação do agente.

Art. 37 – (...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Para que se consubstancie o dever de indenizar é necessária a comprovação da ilicitude do ato, seja ele comissivo ou omissivo, o que, no caso, entendo não restar comprovado nos autos; ao contrário, ficou no campo da mera alegação, malferindo o ordenamento insculpido no art. 373, I, do CPC.

Dessa forma, ausente a comprovação de ato ilícito a ensejar reparação, descarta-se o dever de indenizar do Município de Capanema; não merecendo reforma, a sentença, também neste ponto.

Pelo exposto
, conheço e nego provimento ao recurso, para manter a sentença que julgou improcedente o pedido de reajuste salarial, adicional de insalubridade e indenização por danos morais, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Belém, em data e hora registrados no sistema.

Desa. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO

Relatora

Belém, 29/04/2022