Tribunal: TJPA
Processo: 0804185-23.2019.8.14.0000
Classe: SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: 10540 - Competência Tributária
Data de julgamento: 2022-02-02

Ementa:
PROCESSO Nº 0804185-23.2019.8.14.0000. AGRAVO INTERNO NOS AUTOS DE SUSPENSÃO DE DECISÃO CONTRA O PODER PÚBLICO. AGRAVANTES/AGRAVADOS/INTERESSADOS: HIDROVIAS DO BRASIL, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S/A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, GRANELES BRASIL COMERCIAL IMPORTADORA EXPORTADORA AGRICOLA LTDA, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA EPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S/A. AGRAVANTE/AGRAVADO/REQUERENTE: ESTADO DO PARÁ. REQUERIDOS: JUÍZO DA 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DE BELÉM E JUÍZO DA 6ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DA COMARCA DE SANTARÉM. INTERESSADOS: JUPARANÃ COMERCIAL AGRÍCOLA LTDA, LOTUS GRANIS E OILSEEDS; FRIGORÍFICO RIO MARIA LTDA; E, TRANSPORTADORA DELTA LTDA. RELATOR ORIGINÁRIO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES. VOTO VISTA: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO. RELATORA PARA O ACÓRDÃO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO. EMENTA AGRAVOS INTERNOS EM PEDIDO DE SUSPENSÃO DE DECISÃO CONTRA O PODER PÚBLICO. POSTERIOR EXTENSÃO DA DECISÃO SUSPENSIVA. EMPRESAS AGRAVANTES. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA PELO ESTADO DO PARÁ EM FACE DE RECURSOS INTERPOSTOS POR PARTE DAS RECORRENTES. ACOLHIDA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA SUSCITADA POR PARTE DAS AGRAVANTES. ACOLHIMENTO PARCIAL. ATENDIMENTO DE REQUISITOS AUTORIZADORES DA SUSPENSÃO DE DECISÕES. MANIFESTO INTERESSE PÚBLICO. RISCO DE GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA ESTADUAL. MÍNIMO JUÍZO DE DELIBAÇÃO SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA ORIGINÁRIA. PLAUSIBILIDADE DA TESE DO ESTADO. ICMS SOBRE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR. ART. 155, §2º, X, ALÍNEA A, DA CF/88. EC 42/2003. ELEVAÇÃO DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS AO PLANO CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA QUE NÃO ABRANGE OPERAÇÕES ANTERIORES À EXPORTAÇÃO. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STF. EXISTÊNCIA DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL SOBRE ASSUNTO. RE 754.917-RG/RS (TEMA 475). RECURSOS DE MINERAÇÃO BURITIRAMA, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A, E GRANELES BRASIL NÃO CONHECIDOS. RECURSO DE HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDAEPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A DESPROVIDOS. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARÁ. RECURSO PREJUDICADO. 1. Em se tratando de recursos de Agravos Internos interpostos contra decisão em Pedido de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público após a expiração do prazo legal de 5 (cinco) dias (Lei n. 8.437/92, em seu art. 4º, § 3º, e a Lei n. 12.016/09, em seu art. 15, caput), mister reconhecer as respectivas intempestividades. 2. No que se refere a preliminar de incompetência desta Presidência, ressalto a interpretação sistemática do art. 4º, §§ 4º, 5º e 6º da Lei 8.437/92, do art. 25 da Lei 8.038/90 e do art. 1º da Lei 9.494/97, no sentido de que o julgamento colegiado do agravo de instrumento manejado contra a decisão que deferiu liminar ou tutela antecipada, com o exaurimento da instância ordinária, faz cessar a competência da Presidência do Tribunal de Justiça e inaugura a do Presidente do Superior Tribunal de Justiça ou o do Supremo Tribunal Federal, a depender do viés da matéria constitucional ou infraconstitucional; devendo ser acolhida somente em relação às empresas que se enquadrarem nessa condição. 3. Em relação aos requisitos autorizadores para a concessão da suspensão de decisão contra o poder público, o art. 4º da Lei n. 8.437/92 prevê o seguinte: a) o manifesto interesse público ou flagrante ilegitimidade; e, b) a grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Ademais, a jurisprudência pacífica do STF e do STJ exige que haja um juízo mínimo de delibação sobre o mérito da demanda originária. 4. O STF tem considerado que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, inciso X, alínea a, da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual. E esta é uma posição consolidada anteriormente e posteriormente à Emenda Constitucional 42/2003, e que culminou com a tese relativa ao tema 475, de repercussão geral, fixada no julgamento do RE 754.917-RG/RS, em data de 05.08.2020, que diz: “a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”. A manifestação do STF, em tema eminentemente constitucional, deve prevalecer sobre o entendimento do STJ. Plausibilidade da tese do Estado. 5. Verifica-se a existência de risco de grave lesão à economia pública do Estado do Pará, em razão do perigo de prejuízos milionários à arrecadação do ICMS incidente sobre operações de transporte. 6. Recursos de MINERAÇÃO BURITIRAMA, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A, E GRANELES BRASIL não conhecidos diante de sua manifesta intempestividade. Recursos de HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA EPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A conhecidos e desprovidos. Recurso do Estado do Pará prejudicado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na conformidade das atas das sessões de julgamento, em: 1) à unanimidade, acolher a preliminar de intempestividade dos recursos interpostos pelas empresas Mineração Buritirama S.A, Xinguara Indústria e Comércio S.A e Graneles Brasil Comercial Importadora Exportadora Agrícola Ltda; 2) à unanimidade, rejeitar a preliminar de incompetência da Presidência do TJPA nos casos em que os agravos de instrumento foram analisados apenas em cognição sumária; 3) à unanimidade, acolher a preliminar de incompetência da Presidência do TJPA em relação às empresas Multigrain S.A, MFB Mafrig Frigoríficos S.A e Aliança Agrícola do Cerrado S.A, nesta somente em relação ao recurso nº 0006123-57.2017.8.14.0000, que já transitou em julgado; 4) Por maioria, conhecer e negar provimento aos agravos internos interpostos por HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA EPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A, nos termos do voto-vista proferido pelo Excelentíssimo Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto, com a convergência e adesão integral manifestada pela Excelentíssima Presidente do TJ/PA, Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro, vencido o Desembargador Amílcar Roberto Bezerra Guimarães; 5) Reconhecer como prejudicado o agravo interno interposto pelo Estado do Pará. Julgamento conclusivo presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Ronaldo Marques Valle, na 4ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, realizada no dia 2 de fevereiro de 2022. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (144) - 0804185-23.2019.8.14.0000

AUTOR: ESTADO DO PARA

PROCURADOR: ANA CAROLINA LOBO GLUCK PAUL

REU: 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA COMARCA DE BELÉM/PA, JUIZO DE DIREITO DA 6ª VARA CIVEL E EMPRESARIAL DA COMARCA DE SANTAREM PA

RELATOR(A):
Presidência do TJPA

EMENTA

PROCESSO Nº 0804185-23.2019.8.14.0000.

AGRAVO INTERNO NOS AUTOS DE SUSPENSÃO DE DECISÃO CONTRA O PODER PÚBLICO.

AGRAVANTES/AGRAVADOS/INTERESSADOS: HIDROVIAS DO BRASIL, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S/A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, GRANELES BRASIL COMERCIAL IMPORTADORA EXPORTADORA AGRICOLA LTDA, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA EPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S/A.

AGRAVANTE/AGRAVADO/REQUERENTE: ESTADO DO PARÁ.

REQUERIDOS: JUÍZO DA 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DE BELÉM E JUÍZO DA 6ª VARA CÍVEL E EMPRESARIAL DA COMARCA DE SANTARÉM.

INTERESSADOS: JUPARANÃ COMERCIAL AGRÍCOLA LTDA, LOTUS GRANIS E OILSEEDS; FRIGORÍFICO RIO MARIA LTDA; E, TRANSPORTADORA DELTA LTDA.

RELATOR ORIGINÁRIO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES.

VOTO VISTA: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO.

RELATORA PARA O ACÓRDÃO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO.

EMENTA

AGRAVOS INTERNOS EM PEDIDO DE SUSPENSÃO DE DECISÃO CONTRA O PODER PÚBLICO. POSTERIOR EXTENSÃO DA DECISÃO SUSPENSIVA. EMPRESAS AGRAVANTES. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA PELO ESTADO DO PARÁ EM FACE DE RECURSOS INTERPOSTOS POR PARTE DAS RECORRENTES. ACOLHIDA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA SUSCITADA POR PARTE DAS AGRAVANTES. ACOLHIMENTO PARCIAL. ATENDIMENTO DE REQUISITOS AUTORIZADORES DA SUSPENSÃO DE DECISÕES. MANIFESTO INTERESSE PÚBLICO. RISCO DE GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA ESTADUAL. MÍNIMO JUÍZO DE DELIBAÇÃO SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA ORIGINÁRIA. PLAUSIBILIDADE DA TESE DO ESTADO. ICMS SOBRE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR. ART. 155, §2º, X, ALÍNEA A, DA CF/88. EC 42/2003. ELEVAÇÃO DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS AO PLANO CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA QUE NÃO ABRANGE OPERAÇÕES ANTERIORES À EXPORTAÇÃO. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STF. EXISTÊNCIA DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL SOBRE ASSUNTO. RE 754.917-RG/RS (TEMA 475). RECURSOS DE MINERAÇÃO BURITIRAMA, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A, E GRANELES BRASIL NÃO CONHECIDOS. RECURSO DE HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDAEPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A DESPROVIDOS. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARÁ. RECURSO PREJUDICADO.

1. Em se tratando de recursos de Agravos Internos interpostos contra decisão em Pedido de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público após a expiração do prazo legal de 5 (cinco) dias (Lei n. 8.437/92, em seu art. 4º, § 3º, e a Lei n. 12.016/09, em seu art. 15, caput), mister reconhecer as respectivas intempestividades.

2. No que se refere a preliminar de incompetência desta Presidência, ressalto a interpretação sistemática do art. 4º, §§ 4º, 5º e 6º da Lei 8.437/92, do art. 25 da Lei 8.038/90 e do art. 1º da Lei 9.494/97, no sentido de que o julgamento colegiado do agravo de instrumento manejado contra a decisão que deferiu liminar ou tutela antecipada, com o exaurimento da instância ordinária, faz cessar a competência da Presidência do Tribunal de Justiça e inaugura a do Presidente do Superior Tribunal de Justiça ou o do Supremo Tribunal Federal, a depender do viés da matéria constitucional ou infraconstitucional; devendo ser acolhida somente em relação às empresas que se enquadrarem nessa condição.

3. Em relação aos requisitos autorizadores para a concessão da suspensão de decisão contra o poder público, o art. 4º da Lei n. 8.437/92 prevê o seguinte: a) o manifesto interesse público ou flagrante ilegitimidade; e, b) a grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Ademais, a jurisprudência pacífica do STF e do STJ exige que haja um juízo mínimo de delibação sobre o mérito da demanda originária.

4. O STF tem considerado que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, inciso X, alínea a, da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual. E esta é uma posição consolidada anteriormente e posteriormente à Emenda Constitucional 42/2003, e que culminou com a tese relativa ao tema 475, de repercussão geral, fixada no julgamento do RE 754.917-RG/RS, em data de 05.08.2020, que diz: “a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”. A manifestação do STF, em tema eminentemente constitucional, deve prevalecer sobre o entendimento do STJ. Plausibilidade da tese do Estado.

5. Verifica-se a existência de risco de grave lesão à economia pública do Estado do Pará, em razão do perigo de prejuízos milionários à arrecadação do ICMS incidente sobre operações de transporte.

6. Recursos de MINERAÇÃO BURITIRAMA, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A, E GRANELES BRASIL não conhecidos diante de sua manifesta intempestividade. Recursos de HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA EPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A conhecidos e desprovidos. Recurso do Estado do Pará prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Desembargadores integrantes do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na conformidade das atas das sessões de julgamento, em: 1) à unanimidade, acolher a preliminar de intempestividade dos recursos interpostos pelas empresas Mineração Buritirama S.A, Xinguara Indústria e Comércio S.A e Graneles Brasil Comercial Importadora Exportadora Agrícola Ltda; 2) à unanimidade, rejeitar a preliminar de incompetência da Presidência do TJPA nos casos em que os agravos de instrumento foram analisados apenas em cognição sumária; 3) à unanimidade, acolher a preliminar de incompetência da Presidência do TJPA em relação às empresas Multigrain S.A, MFB Mafrig Frigoríficos S.A e Aliança Agrícola do Cerrado S.A, nesta somente em relação ao recurso nº 0006123-57.2017.8.14.0000, que já transitou em julgado; 4) Por maioria, conhecer e negar provimento aos agravos internos interpostos por HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA EPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A, nos termos do voto-vista proferido pelo Excelentíssimo

Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto
,
com a convergência e adesão integral manifestada pela Excelentíssima Presidente do TJ/PA, Desembargadora Célia Regina de Lima Pinheiro
,
vencido o Desembargador Amílcar Roberto Bezerra Guimarães
;
5) Reconhecer como prejudicado o agravo interno interposto pelo Estado do Pará.

Julgamento conclusivo presidido pelo Excelentíssimo Desembargador Ronaldo Marques Valle, na 4ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, realizada no dia 2 de fevereiro de 2022.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

RELATÓRIO

Redigido pelo Excelentíssimo Desembargador. LEONARDO DE NORONHA TAVARES, quando estava na Presidência do TJPA:

Tratam-se de
AGRAVOS INTERNOS
interpostos por
TRANSPORTES BERTOLINI LTDA
(ID n. 1844602),
HIDROVIAS DO BRASIL – VILA DO CONDE S.A
(ID n. 1849821),
COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA (ID n. 1851917), BUNGE ALIMENTOS S.A
(ID n. 1854055),
NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA-EPP
(ID n. 1861303),
ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A
(ID n. 1861334),
JBS S.A
(ID n. 1865293),
AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA
(ID n. 1866203),
XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
(ID n. 1911509),
MINERAÇÃO BURITIRAMA S.A
(ID n. 1916842),
MULTIGRAIN S.A
(ID n. 1922458),
GRANELES BRASIL COMERCIAL IMPORTADORA EXPORTADORA AGRÍCOLA LTDA
(ID n. 1958765), e
MFB MARFRIG FRIGORÍFICOS BRASIL S/A
(ID n. 2040936), contra decisões monocráticas de minha lavra, em que deferi o Pedido de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público e de Extensão formulados pelo
ESTADO DO PARÁ
, respectivamente, sob os ID ns. 1827263 e 1900550.

Ademais, cuida-se de
AGRAVO INTERNO
(ID n. 2233717) interposto pelo
ESTADO DO PARÁ
contra decisão monocrática de minha lavra (ID n. 2242683), em que indeferi o pedido de extensão em desfavor da empresa
ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A
e outra.

Ab initio
, mister trazer a colação a íntegra das decisões recorridas:

Decisão monocrática proferida no Pedido de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público, impugnada por parte das empresas interessadas (ID n. 1827263), in verbis:

“Trata-se de PEDIDO DE SUSPENSÃO DE EFEITOS DE LIMINAR CONTRA O PODER PÚBLICO formulado pelo ESTADO DO PARÁ contra decisões proferidas pelos JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA COMARCA DE BELÉM E JUÍZO DE DIREITO DA 6ª VARA CIVEL E EMPRESARIAL DA COMARCA DE SANTARÉM que, nos autos das AÇÕES ORDINÁRIAS E MANDADOS DE SEGURANÇA acima mencionados, vêm concedendo liminares, regra geral, para determinar que as autoridades fazendárias do Estado se abstenham de exigir o recolhimento do ICMS sobre os serviços de transporte prestados no território paraense visando à exportação das mercadorias dos requerentes ou de seus contratantes.

Com efeito, o requerente alegou que as interessadas pretendem serem poupadas do recolhimento do ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal, mesmo quando o trecho percorrido antecede a operação de exportação, ou seja, ocorra dentro do território nacional.

Afirmou que vem se insurgindo contra essas decisões por meio da interposição de recursos de agravo de instrumento, em que demonstra que a Constituição Federal somente contempla a imunidade das operações de efetiva exportação, e que a jurisprudência do STF rechaça a possibilidade de se estender a não-incidência do imposto a qualquer outra etapa anterior; todavia, que se encontra obrigado a cumprir as determinações judiciais, sob pena de multa diária.

Ademais, sustentou que a execução dessas medidas vem trazendo grave lesão à economia pública, vulnerando sobremaneira a arrecadação tributária do Estado.

Assim, pontuou que as decisões a serem suspensas teriam se baseado em precedentes do STJ segundo os quais “não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. (STJ, EREsp 710.260-RO, Rel. Min. Eliana Calmon)”; porém, discorreu que o STF possui entendimento diverso, ao tratar da imunidade prevista no art. 155, §2º, X, da Carta Fundamental, restringindo a sua aplicação apenas e tão somente à operação de efetiva exportação, negando a pretensão de verem abrangidas quaisquer outras etapas anteriores (AI 417.047; RE 320.313; AI 388.062; RE 539.644).

Aduziu, em outro julgado do C. STF, que esta matéria já se encontra pacificada nas turmas da Corte Suprema (STF; RE-AgR 340855; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Ellen Gracie; Julg. 03/09/2002; DJU 04/10/2002; p. 00115); bem como o seguinte julgado (RE 602399 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 31-03-2016 PUBLIC 01-04-2016).

Discorreu também, ainda que, o acerto das decisões deva ser objeto de debate no seio das respectivas ações, a demonstração panorâmica do cenário jurídico em torno da matéria vem sustentar a tese de ampla plausibilidade.

Desse modo, que os efeitos que essas decisões liminares vêm causando ao interesse público e à arrecadação tributária do Estado do Pará são nefastos, considerando, ser o Estado do Pará um dos maiores exportadores do país, e, por conseguinte, dos que mais suportam o sacrifício que decorre da desoneração tributária das exportações brasileiras, que subtrai do âmbito de competência impositiva todas as operações com mercadorias destinadas à exportação, cujo impacto deveria ser mitigado pelas compensação que a União historicamente se recusa a fazer.

Asseverou que, “segundo levantamento da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFA/ PA (em anexo), o impacto dessas liminares para o ano de 2019, estaria estimado na ordem de R$ 108.277.071,17 (cento e oito milhões, duzentos e setenta e sete mil, setenta e um reais e dezessete centavos), que deixarão de ingressar nos cofres do Estado só até o final deste ano.”

Acrescentou que a perda continuará se dando nos anos seguintes, ampliando-se com o surgimento de novas decisões nesse mesmo sentido, impactando, assim, sobre o planejamento orçamentário do ente estatal, e que seriam destinados ao custeio da máquina administrativa, à prestação de serviços essenciais à população e à ampliação dos investimentos e implantação de políticas públicas indispensáveis ao bem-estar de uma população carente como a do Estado do Pará.

Citou, nesse sentido, situações semelhantes, em que fora deferida a suspensão de liminares (TJPR; AgInt 1719323-2/01; Guarapuava. Ação Originária; Órgão Especial; Rel. Des. Renato Braga Bettega; Julg. 20/11/2017; DJPR 04/12/2017; Pág. 235); e (TJMT; AGRG 91878/2015; Capital; Rel. Des. Presidente; Julg. 23/07/2015; DJMT 31/07/2015; Pág. 9).

Alegou, assim, que o Estado do Pará não pode mais suportar o aumento da vazão de recursos tributários que essas decisões vêm causando e muito menos aguardar o desfecho de cada uma das ações em que elas foram concedidas, configurando-se, no seu entendimento, a presença do periculum in mora; sustentando, por outro lado, que não se afiguraria presente qualquer indício de irreversibilidade da contracautela postulada, na medida em que as empresas beneficiárias das liminares poderão, se vencedoras das respectivas ações, pleitear oportunamente a repetição dos pagamentos que realizarem enquanto durar a suspensão, valendo, por fim, ainda, destacar a incontestável solvabilidade do Estado em honrar a devolução desses valores.

Ao final, diante do risco de lesão à economia pública, o requerente pleiteia a SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS LIMINARES acima mencionadas.

Instado a se manifestar, o Ministério Público do Estado do Pará opinou pelo deferimento do presente incidente (ID n. 1820312).

É o relatório.

DECIDO.

Com efeito, o art. 4º da Lei 8437/92 define o cabimento da suspensão dos efeitos da decisão ora impugnada, nos casos de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

Referida regra, inclusive, ecoa na jurisprudência que vem consignando que a suspensão de liminar possui um caráter de ação cautelar incidental, que visa tutelar os interesses públicos, possuindo limites bastante rígidos para seu ajuizamento, sendo necessária a caracterização conjugada de interesse público ou de flagrante ilegitimidade e de lesão à ordem pública, à saúde, à segurança e à economia pública.

Sobre o assunto, o ilustre jurista Marcelo Abelha Rodrigues, em sua obra, “Suspensão de Segurança”, Ed. Juspodivm, Ano de 2017, págs. 172/173, leciona o seguinte:

“...

a verificação dos motivos para suspensão, percebe-se que o citado dispositivo exigiu para suspensão da execução da liminar os seguintes requisitos:

a)
Em caso de manifesto interesse e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança, e à economia públicas; ou

b)
Em caso de flagrante ilegitimidade e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.”

Ademais, o disposto no
§ 6º
do art.
4º
da Lei
8.437
/92 é claro ao destacar a ausência de qualquer relação de prejudicialidade entre eventual agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nas ações judiciais movidas contra o Poder Público e o incidente de suspensão da liminar, sendo o primeiro o instrumento de natureza jurídica hábil a rechaçar a Decisão prolatada, enquanto que o último, de conotação política, somente é admitido em situações excepcionalíssimas, onde o provimento judicial apresente grave lesão a interesses públicos delimitados na própria legislação.

Na esteira desse entendimento, leciona o jurista Leonardo José Carneiro da Cunha, em sua obra “A Fazenda Pública em Juízo”, Ano de 2010, p. 553, o seguinte:

“O pedido de suspensão não é sucedâneo recursal, mas sim incidente processual, posto que, ao apreciar o pedido, o Presidente do Tribunal não reforma, anula ou desconstitui a decisão liminar ou antecipatória, mas apenas retira a sua executoriedade, pois não adentra no âmbito da controvérsia instalada na demanda, ou seja, não examina o mérito da contenda principal.”

Por outro lado, o pedido de suspensão não possui prazo estabelecido em lei, podendo ser utilizado enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão proferida contra o Poder Público.

Desse modo, sem adentrar no mérito das decisões proferidas pelo magistrado de origem, vale ressaltar a importância de tecer algumas considerações para subsidiar a referida análise de ponderação entre a salvaguarda da dignidade da Justiça, que adianto se encontra preservada, e os interesses públicos sob evidência.

No caso dos autos, ainda que, ratifico, não se pretenda analisar a questão de fundo, resta inarredável considerar que o próprio Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, tem entendimento acerca da ausência de isenção tributária no que se refere ao transporte intermunicipal e interestadual de mercadorias, que serão somente em oportunidade posterior exportadas.

O próprio parquet colaciona decisões proferidas pela Suprema Corte que corroboram com o alegado.

No que se refere, de outra forma, aos elementos configuradores para a concessão do presente incidente, também vislumbro a necessidade de comprovação da situação de risco de grave lesão.

Assim, cito as lições do citado jurista Marcelo Abelha, in verbis:

“Assim, para a concessão ou não concessão do pedido de sustação da eficácia da decisão é preciso que reste comprovada a situação de risco de grave lesão, ou seja, é preciso que os fatos que configuram o perigo iminente de grave lesão ao interesse público sejam cabalmente provados. Isso implica dizer que não basta a simples alegação de que há o risco de grave lesão, mas é preciso que sejam juntadas provas documentais que atestem a necessidade de que seja suspensa a execução da medida.

A situação de fato que constitui a causa de pedir do incidente requer que sejam demonstradas por provas que, na hipótese, serão documentais em razão da natureza sumária deste incidente cognitivo. Com absoluto acerto as cortes de cúpula ao firmarem este entendimento que afasta qualquer papel meramente político deste incidente.”

Nesse sentido, o requerente colaciona aos autos um levantamento da Secretaria da Fazenda que demonstra “o impacto dessas liminares para o ano de 2019, estaria estimado na ordem de R$ 108.277.071,17 (cento e oito milhões, duzentos e setenta e sete mil, setenta e um reais e dezessete centavos), que deixarão de ingressar nos cofres do Estado só até o final deste ano.”

Diante desse quadro, notória a lesão à economia pública do Estado do Pará, que terá comprometida toda a sua atividade administrativa, cuja prova se faz baseada na estimativa das receitas oriundas de anos anteriores e antes das liminares deferidas.

Daí porque, a retirada dessa arrecadação de forma abrupta, através de medidas liminares, poderá impactar no desenvolvimento das políticas públicas e da própria execução do orçamento público anual, previamente estabelecido, causando prejuízos imediatos à população em detrimento do interesse de uma categoria de contribuintes. Ademais, patente a demonstração do efeito multiplicador dessas liminares em desfavor do ente estatal, igualmente motivador da concessão da suspensão para evitar o risco de lesão grave à economia pública; pelo que, cito, para tanto, os comentários do jurista Marcelo Abelha, na obra acima mencionada, págs. 241/242, senão vejamos:

“Já foi enfrentada, no âmbito do Supremo Tribunal Federal e no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a tese jurídica alcunhada de “efeito multiplicador causador de grave lesão à ordem econômica”. Na verdade, o que se observa nesta hipótese é que o pedido de suspensão de segurança tem necessariamente um vínculo com a tutela de um interesse público, seja ele a economia pública, a ordem pública, à segurança pública etc. O que resta evidente nestas hipóteses é que o risco de grave lesão à economia pública pode ser vislumbrado a partir de um caso individual onde reste evidente que há um risco claro e inexorável decorrente da proliferação em série e repetitiva de demandas.”

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de suspensão, nos termos da fundamentação.

Expeça-se o que for necessário ao cumprimento da presente decisão.

Dê-se ciência ao Juiz de 1º Grau, por ofício, e às partes, por intimação pelo Diário da Justiça, fazendo constar na publicação o nome de todos os advogados habilitados no processo originário e incluídos no sistema.

Após o cumprimento das diligências, arquivem-se os autos.”

Decisão monocrática proferida no Pedido de Extensão na Suspensão de Decisão Contra o Poder Público, impugnada pelas demais empresas interessadas agravantes (ID n. 1900550), a seguir:

“Examinando as petições iniciais e suas respectivas decisões deferitórias de tutela de urgência/evidência e liminares (cópias que acompanharam o pedido do peticionante), julgo que os casos em tela têm identidade com os já submetidos ao exame no decisum, sob o ID n. 1827263, cujos efeitos das decisões já foram suspensos, anteriormente, naquele feito, daí porque entendo cabível a extensão, nos termos do que dispõe o art. 4º, §8º, da Lei nº 8.437/92.

Assim, o pedido de extensão dos efeitos da suspensão é oriundo da interpretação da Lei nº 8.437/92, da qual vale transcrever o seguinte dispositivo: “Art. 4º. Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

(...)

§8º. As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.”

Tal hipótese apresenta-se como uma manifestação do princípio da economia processual, a fim de se evitar um grande número de pedidos de suspensão, com objeto idêntico, junto à Presidência, sendo importante ressaltar que tal providência também resguarda o princípio da isonomia processual, na medida em que dificulta a suspensão de decisão em relação a um determinado jurisdicionado e em detrimento de outro que poderia ver não alcançado o seu provimento jurisdicional.

Outrossim, vislumbra-se a persistência do risco de lesão à ordem pública, tendo em vista que a possível violação ao princípio da isonomia, ante o cumprimento da referida decisão em detrimento das que se encontram suspensas pela decisão anterior da Presidência, afetaria a arrecadação e orçamento fiscal, com benefícios a uns em detrimento de outros, que aguardam os desfechos e trânsito em julgado de suas ações.

Ante o exposto, estendo os efeitos da suspensão, já deferida no feito mencionado, às decisões exaradas nas demandas acima apontadas; todavia, em face do alegado na petição protocolizada pela empresa ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A, sob o ID 1866999, entendo que antes de ser apreciado o respectivo pedido extensão, deve o Estado manifestar-se a respeito do argumento apresentado.

Assim, oficie-se ao Juízo a quo, comunicando o teor da presente decisão, com cópia da petição do Estado e do decisum do feito originário; bem como às partes, por intimação pelo Diário da Justiça, fazendo constar na publicação o nome de todos os advogados habilitados nos processos originários e incluídos no sistema.

Ademais, certifique-se se as custas dos Agravos Internos interpostos pelos interessados foram recolhidas. E, em caso, negativo, que sejam intimados para o devido recolhimento, nos termos do art. 1007, § 4º, do CPC/2015, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 932, parágrafo único, do CPC/2015).

Após, intime-se o Estado do Pará para se manifestar a respeito da petição, sob o ID n. 1866999; bem como para contrarrazoar os Agravos Internos interpostos pelas partes interessadas nos presentes autos eletrônicos, conforme o art. 1010, § 1º, do CPC/2015.”

Por outro lado, consigno trecho da decisão monocrática, rechaçada pelo Estado do Pará, em seu recurso de Agravo Interno (ID n. 2242683), senão vejamos:

“Analisando os documentos juntados pelas empresas mencionadas, anoto que, em relação à Aliança Agrícola do Cerrado S.A, fora indeferido o pedido de efeito suspensivo nos autos do Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Pará, sob o n. 0802868-87.2019.8.14.0000, de relatoria do Desembargador Roberto Gonçalves de Moura, na data de 6/5/2019; enquanto que o presente Pedido de Suspensão de Segurança contra o Poder Público fora deferido em 7/6/2019, portanto, posteriormente a análise do recurso, amoldando-se, assim, à questão processual dos autos da Reclamação n. 38.323-PA; devendo-se, por ora, até o julgamento definitivo deste mencionado reclamo, ser reconsiderada a liminar deferida na suspensão de liminar em desfavor da parte requerente.”

RECURSOS INTERPOSTOS PELAS EMPRESAS INTERESSADAS:

Em suas razões, as agravantes suscitaram preliminar de incompetência da Presidência desta Corte de Justiça, em apreciar o Pedido de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público, sob o fundamento de que houve a substituição da decisão liminar proferida pelo magistrado de origem por decisum de Desembargadores, quando da análise de efeito suspensivo ou pela apreciação do mérito de Agravos de Instrumento.

Ademais, sustentaram acerca do incabimento do incidente, tendo em vista que não se caracterizaria como sucedâneo recursal, não passível, portanto, de se analisar o mérito da demanda originária; e nem de ser substituto de recurso não interposto; bem como de se tratar de matéria com jurisprudência pacífica nesta Corte de Justiça e no âmbito do STJ (AgRg 1.515/MG E AgInt na SLS 2.161/DF).

No mérito, discorreram, ainda, que não se encontrariam presentes os requisitos legais para o deferimento da suspensão de liminar.

Assim que, não restaria configurada a grave lesão à economia pública, uma vez que, de acordo com as informações trazidas pelo Estado do Pará acerca da arrecadação do ICMS decorrente dos serviços de transporte, o montante arrecadado, de R$ 108.277.071,17 (cento e oito milhões, duzentos e setenta e sete mil, setenta e um reais e dezessete centavos), seria ínfimo, não alcançando nem 1% (um por cento) da estimativa apontada na Lei Orçamentária Anual de 2019, que seria na ordem total de R$ 25.540.000.000,00 (vinte e cinco bilhões e quinhentos e quarenta milhões de reais); e, a título de tributos, em geral, o valor de R$ 12.300.000,00 (doze milhões e trezentos mil reais), que por vezes sequer seria atingida, conforme, depreende-se da análise da Lei de Diretrizes Orçamentárias, correspondente ao ano de 2017, em que a meta de Receita total não teria sido cumprida, deixando de ser arrecado, R$ 1.469.443.000,00 (um bilhão, quatrocentos e sessenta e nove milhões, e quatrocentos e quarenta e três mil reais).

E que, em relação ao total do tributo arrecadado pelo Estado do Pará, que não representaria sequer 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) do orçamento anual, considerando, ainda, que referido percentual giraria em torno de todos as modalidades de transporte (rodoviário, aéreo, aquaviário, ferroviário e de valores).

Ressaltaram que, comparando-se os percentuais de 2016 a 2019, perceber-se-ia que praticamente não se alteraram ao longo do tempo, e que, portanto, não haveria a queda vertiginosa na arrecadação nos termos relatados pelo ente estatal.

Afirmaram que o valor apresentado pelo requerente como o de perda de arrecadação no ano de 2019, além de não condizer com a verdade, não caracterizaria, diante, de o montante ser tão baixo, como representativo de grave lesão à economia pública do Estado do Pará, conforme se depreenderia do julgamento da Suspensão de Liminar n. 942/DF, no Superior Tribunal de Justiça.

Discorreram acerca do devido recolhimento dos demais tributos em favor do Estado do Pará.

Apontaram que todas as decisões da Suprema Corte, ainda que proferidas em momento posterior, são baseadas na redação do art. 155, § 2º, X, “a” da CF/88, anterior à alteração da EC n. 42/03, inclusive, a citada pelo Estado do Pará, que já estaria desatualizada. E que, ainda, ter-se-ia julgamento favorável a sua tese, na Excelsa Corte (RE n. 248.499, de 27/10/2009); bem como relatou a existência de decisum que teria o entendimento acerca da igual possibilidade de análise infraconstitucional da matéria; o que portanto, atrairia a competência do Tribunal da Cidadania (Embargos de Divergência n. 710.260 em recente decisão no REsp n. 1793173/RO), que, por sua vez, teria jurisprudência pacífica sobre o assunto, balizando o entendimento desta Corte de Justiça, pela desoneração tributária em toda à cadeia destinada à exportação; o que, do contrário, implicaria em ofensa ao princípio da legalidade (LD 87/96) e da distribuição de competências.

Ademais, que não pretendem questionar o dever do Estado em exercer o seu poder de polícia e promover a fiscalização sobre as operações realizadas; e que, no caso, tratar-se-ia apenas da suspensão da exigibilidade do tributo, o que não geraria os prejuízos mencionados em razão da possibilidade de se proceder à execução desses supostos créditos após o julgamento final das demandas originárias; assim também que sequer contaria como expectativa de receita tributária em face de não poder se tributar diante da não incidência e respectiva isenção prevista no ordenamento jurídico brasileiro. E, ainda, que as liminares já estariam vigentes desde 2016, o que não condir-se-ia com tal espera.

Alegaram, assim, que essa receita não seria destinada de imediato aos cofres públicos, tendo em vista que os valores não recolhidos seriam exigidos por meio de Autos de Infração, havendo prazo para seu recolhimento ou para apresentação de defesa administrativa, a qual teria como efeito a suspensão da exigibilidade do suposto crédito tributário.

Todavia, a empresa MFB MARFRIG FRIGORÍFICOS BRASIL LTDA, especialmente, sustentou que as empresas transportadoras contratadas estão recolhendo o ICMS-frete, com receio de apreensão das mercadorias e eventuais autuações, e que após, cobram-lhe o reembolso do valor pago a este título. Apontaram, inclusive, que o próprio Estado do Pará tem desenvolvido políticas públicas de incentivo ao agronegócio (Programa Polo Produtivo Hortifrutícola nas Regiões Metropolitana de Belém e Nordeste Paraense, com investimentos no valor de R$ 6.000.000,00 - seis milhões de reais); contudo, contraditoriamente, oneraria as operações dessa categoria; assim também que se caracterizaria verdadeiro dano econômico caso se permita que o requerente/agravado seja beneficiado pela manutenção da decisão recorrida, tendo em vista que, ao final das demandas originárias, terá que devolver os valores arrecadados indevidamente aos contribuintes, com correção monetária e juros de mora.

Asseveraram que a não tributação do ICMS já se tornou prática no cenário nacional, abarcando outros estados da federação, a exemplo do Convênio ICMS 06/11, no qual autorizaria expressamente aos Estados do Acre, Paraná, Rio Grande do Norte, Santa Catarina e São Paulo a concederem isenção do ICMS à prestação de serviço de transporte de cargas com destino à exportação, além de outros Estados que alteraram a sua legislação para se coadunarem com a política econômica-fiscal pátria.

Assim, alegaram que o Estado do Pará seguiu essa tendência e editou o Decreto n. 2.292/2018 (revogado posteriormente pelo Decreto n. 28/2019), implicando na isenção do transporte intermunicipal de soja e milho, que representam a grande maioria das operações de transporte; e que com a posterior revogação, não se teria levado em consideração os princípios da anterioridade, segundo, inclusive, reconhecido na ADI n. 2325 e em outras decisões da Corte Suprema; e da segurança jurídica; o que, portanto, não geraria expectativa de arrecadação pelo ente estatal, e sim a favor dos contribuintes que fecharam vários contratos comerciais com a ideia de manutenção da isenção para o ano de 2019.

Aduziram que o Decreto Estadual n. 4.676/2011 (Regulamenta o ICMS do Estado do Pará) estabeleceu que o imposto não incidiria sobre as operações de prestação de serviços de transportes de mercadorias destinadas ao exterior, para ao mesmo tempo, em dispositivo diverso, prescrever que há incidência do ICMS nas prestações de serviços de transporte relativas às mercadorias remetidas com fim específico de exportação; o que demonstraria que o Estado do Pará concede e revoga isenções relacionadas a determinados seguimentos, representando insegurança jurídica, como o promovido pela alteração do Decreto n. 2.242/2018 através do Decreto n. 28/2019.

Ainda salientaram que tal Decreto, mesmo revogado em momento posterior, demonstraria que tal redução não implicava lesão à economia pública. Isso porque, nos termos do artigo 14 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), a concessão desse incentivo exigiu a apresentação de “estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes”.

E que deveria se ponderar se valeria ao Estado do Pará se sacrificar pela perda da ainda expectativa de arrecadação de menos de 1% (um por cento) do previsto, para na sequência perder todo o benefício econômico com a retração das operações; o que inclusive teria sido constatado pela empresa Céleres (empresa de consultoria focada no agronegócio) de que com a menciona isenção o Estado teria aumentado as operações a partir da rota de fluxo de grãos, no chamado “Corredor Norte”, e que sem tal benefício, perderia totalmente a sua competitividade para o Corredor Sul (Porto de Santos, no Estado de São Paulo); reverberando em reverso hipotético imaginado pelo próprio Estado.

Arguiram que após o deferimento das liminares pelos magistrados de 1ª grau, suspensas pela decisão recorrida, teria havido um aumento significativo na utilização do Corredor Norte para a exportação, assim:

“No ano de 2019, verificou-se o aumento de 0,8 (M tons) no volume de grãos exportados pelos Porto de Santarém e Barcarena, enquanto que, paralelamente, houve queda de 0,7 (M tons) no volume das exportações promovidas pelo Porto de Santos. Por conseguinte, o reconhecimento da não incidência do ICMS sobre o escoamento de exportações implicou a “transferência” de parte dos fretes do corredor sul para o corredor norte (diluindo a diferença quantitativa entre as duas rotas de exportação). Os reflexos dessa desoneração podem ser igualmente vistos a partir do diálogo entre a taxa de crescimento das exportações brasileiras no período de 2018 e 2019 e o correspondente aumento do volume de escoamento da produção nacional”.

Ademais, que:

“Atualmente, a linha que determina a partir de que ponto é mais vantajoso utilizar o “corredor norte” ou o “corredor sul” (
linha de competividade
) está localizada no município de Sorriso/MT. Ao onerar a logística do corredor norte, a consequência é o deslocamento da linha de competitividade para regiões mais próximas aos portos localizados no norte (sic). Em razão disso, evidentemente, os produtores localizados nessa região optariam pelo escoamento de seus produtos pelo corredor sul, reduzindo a arrecadação decorrente da utilização do corredor norte. Dessa forma, o impacto financeiro imediato é superior à redução da arrecadação de ICMS que motivou o deferimento do pedido de Suspensão de Segurança.”

Discorreram também que:

“esse cenário pode implicar em uma verdadeira “guerra fiscal às avessas”, no sentido de os Estados instituírem benefícios fiscais de ICMS de forma unilateral para estimular os contribuintes a se estabelecerem e operarem em seu território, visando o aumento de seu potencial arrecadatório. Esse mecanismo, contudo, gerava risco ao próprio Pacto Federativo – haja vista a competitividade entre os Entes Federativos –, sem contar que a redução da carga tributária instituída unilateralmente por determinado Estado poderia repercutir na esfera de arrecadação de outro (que não havia acorda originalmente com a concessão do benefício). No caso concreto, observa-se situação diametralmente oposta com efeito prático idêntico, conforme dados divulgados pelo IBGE.”

Relataram que essa situação causará prejuízos irreversíveis à própria economia nacional, tendo em vista que se a utilização do corredor norte for onerada a ponto de restringir sua utilização somente às hipóteses em que o produtor esteja localizado próximo à região portuária – supondo-se a alteração drástica da já mencionada linha de competitividade –, certo é que os portos da Região Norte do país também estariam fadados à inutilização ou quando menos ao aumento drástico dos custos de operação – haja vista que seria necessária a manutenção de estrutura mínima para o escoamento de uma quantidade reduzida de produtos.

Sustentaram, ainda, que:

“Com a incidência de ICMS sobre o serviço de transporte de mercadorias destinadas ao exterior, estima-se que seria acrescentada a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) por tonelada. Dessa forma, o equilíbrio financeiro entre o arco norte e o arco sul se deslocaria para Itauba, 170 Km acima da Região de Sorriso. Ou seja, torna-se economicamente mais vantajoso a exportação da região de Sorriso pelos portos do arco sul se comparado com o arco norte. A área de Sorriso, por sua vez, exporta cerca de 5,7 milhões de toneladas de milho e soja. E, só de ISS, a exportação de 5,7 milhões de toneladas representa aproximadamente R$ 16,75 milhões que deixariam de ser arrecadados pelo Estado do Pará.”

E que, mesmo se considerasse a expectativa de arrecadação de um pouco mais R$ 108.000.000,00 (cento e oito milhões de reais), as operações iriam diminuir sensivelmente ou serem encerradas porque perderiam a competitividade com a oneração do ICMS; bem como que diminuiria a receita de ISS de vários municípios que dependem dessa geração de receita própria.

Afirmaram também que com o grande volume de crescimento nas operações de transporte, ocorrida em 2019, segundo estimativas, teria havido a criação de cerca de 600 (seiscentos) empregos direitos; pelo que, a partir de estudo do BNDES, a cada emprego gerado no setor de logística, 0,4 (quatro décimos) o são indiretamente, o que contabilizaria um total de 840 (oitocentos e quarenta) novas vagas indiretas, que considerando, ainda, que a média da família brasileira na região norte, que seria aproximadamente de 3,7 (três inteiros e sete décimos) pessoas, a retirada das empresas do “Corredor Norte” atingiria 3100 (três mil e cem) paraenses; afetando também a balança comercial e os valores repassados pela União, nos termos do art. 159, II, da CF/88.

Ademais que, em Barcarena, houve um aumento de 3.692 (três mil, seiscentos e noventa e dois) novos empregos, entre os anos de 2017 e 2018. E na região de Miritituba e Itaituba, um aumento de 18,60% (dezoito inteiros e sessenta centésimos por cento).

Pontuaram que o alegado efeito multiplicador só corroboraria o fato de a jurisprudência dominante entender pela isenção da tributação do ICMS.

Discorreram que diante de se apresentar indevida a tributação, certamente as empresas não optarão pelo pagamento e sim pela continuidade da discussão judicial, ou assumindo o risco de uma autuação ou optando em apresentar garantia ao juízo, o que de outro modo, não implicaria em aumento de arrecadação do Estado.

Afirmaram também que, em se tratando de matéria fiscal, a jurisprudência vem reiteradamente se manifestando acerca da possibilidade de deferimento de liminar a favor do contribuinte, diante do fato de que a inadimplência geraria a inscrição no cadastro de inadimplente, o protesto dos valores e, ainda, à impossibilidade de renovação da certidão de regularidade fiscal, impossibilitando diversos atos necessários para suas atividades econômica e produtiva, o que configuraria o preenchimento do requisito periculum in mora.

Destacaram que o Estado tem a prerrogativa de defender seus interesses enquanto pessoa jurídica (interesse público secundário), todavia que possuiria como limite dessa atuação os interesses particulares da coletividade que representaria o chamado interesse público primário, conforme se verificaria no presente caso, ao impor uma carga tributária irrazoável e desproporcional, que teria efeito confiscatório aos contribuintes; assim também que poderia supor, quando muito, mera lesão às finanças públicas (interesse fiscal e arrecadatório) e não à economia pública, mesmo legando-se em consideração a necessidade de equilíbrio nas finanças estatais e reserva mínima nos cofres públicos a fim de que sejam implementadas as políticas públicas.

Apontaram que a Constituição Federal e a LC n. 87/96 não teriam limitado a não incidência do ICMS à operação final da mercadoria destinada ao exterior, visando fomentar todas as operações intermediárias relacionadas ao envio de mercadorias para exportação, a fim de evitar qualquer forma de agregação de tributos aos bens e serviços exportados e torná-los mais competitivo no mercado internacional.

Alegaram, ainda, que também se encontraria ausente de comprovação do dano à economia pública, uma vez que não teria havido a indicação da fonte para a obtenção dos valores mencionados e a devida discriminação para identificação do real prejuízo afirmado; e cujo levantamento sequer teria sido embasado por documento oficial, tais como, os informativos institucionais de arrecadação de ICMS do Estado do Pará, disponibilizados no sítio eletrônico da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Pará – Diretoria de Arrecadação e Informações Fazendárias.

Sustentaram também que de acordo com documentos juntados pelo Estado do Pará, exemplificativamente, no mês de janeiro de 2019 (Doc. 03), seria possível constatar que o valor apontado como arrecadado a título de ICMS do setor de transporte, foi no montante de R$ 37.182.813,48 (trinta e sete milhões, cento e oitenta e dois mil, oitocentos e treze reais e quarenta e oito centavos). Contudo que, curiosamente, o Agravado teria juntado planilha para o mesmo mês, no montante de R$ 25.435.452,97 (vinte e cinco milhões e quatrocentos e trinta e cinco mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e noventa e sete centavos).

Afirmaram que o Poder Judiciário seria competente para análise da lei e não da Economia, não podendo a Administração Pública apoiar-se em tais argumentos, citando para isso, julgado do STF (RE 870.947).

Ademais, pontuaram que não poderia se alegar prejuízo daquilo que não lhe pertence, sob pena de enriquecimento ilícito; e que a simples assertiva de que haveria perda da arrecadação não seria empecilho para a concessão de liminares em Mandados de Segurança que versem sobre matéria tributária, porque na maioria dos casos haverá impactos financeiros.

Destacaram que, no julgamento do ERESP n. 710.260/RO do STJ, fora fixado o entendimento de que, como a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contrariaria à LC n. 87/96, cuja previsão de não incidência caracteriza-se por ser pura e simples, ao independer de qualquer despacho da autoridade administrativa, e à CF/88.

Ressaltaram, ainda, que admitir a exoneração do ICMS exclusivamente ao transporte realizado entre o porto e o exterior, implicaria clara violação ao princípio da isonomia, segundo o qual é proibido instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, nos termos do artigo 150, II, da CF/88; tendo em vista que as exportadoras localizadas em cidades portuárias seriam privilegiadas em detrimento daquelas situadas no interior do país, o que, por sua vez, violaria o pacto federativo e os princípios constitucionais da livre concorrência e do livre exercício da atividade econômica, conforme prescrevem os artigos 3º, inciso III, e 4º, inciso V, ambos da CF/88

Contrarrazões do ESTADO DO PARÁ, sob o ID n. 2168524, em que arguiu preliminar de intempestividade dos Agravos Internos interpostos pelas empresas Mineração Buritirama, Xinguara Indústria e Comércio S.A e Graneles Brasil, tendo em vista que teriam extrapolado o prazo de 5 (cinco) dias, conforme preveem o art. 4º, § 3º, da Lei n. 8.437/92 c/c o art. 15, caput, da Lei do Mandado de Segurança, que como regra especial, prevaleceria sobre qualquer outra de caráter geral.

Discorreu também que a alegação das empresas de que o presente incidente não poderia se caracterizar como sucedâneo recursal, não se sustentaria, tendo em vista que a utilização ou não do recurso de agravo de instrumento e seu destino são absolutamente irrelevantes; e que algumas empresas alegaram que não caberia a presente medida porque o ente não interpôs agravo de instrumento, e outras, justamente porque apresentou, mas não teria obtido êxito ou ainda não teria sido julgado.

E que discutiram a respeito de ter adentrado ao mérito, no presente incidente; todavia, que a defesa das empresas interessadas teria sido realizada de igual modo; assim também que teria optado, em relação a algumas demandas, a não discutir a liminar, optando por aguardar o desfecho da matéria na sentença de mérito, de forma que a discussão de fundo não fosse travada no terreno das tutelas de urgência; buscando por meio desta suspensão estancar os deletérios efeitos e paralisar os graves prejuízos que a imediata execução delas causa a arrecadação tributária e ao cumprimento de suas elevadas atribuições públicas.

Apontou que, ainda que não deva se incutir no mérito das demandas originárias, ao se apresentar o incidente como uma tutela provisória de contracautela, resta necessária a demonstração de um periculum in mora inverso da Fazenda Pública, e um mínimo de plausibilidade da tese aliado a interesses públicos relevantes; pelo que não procederia as preliminares suscitadas.

Acerca da incompetência da Presidência desta Corte de Justiça em analisar o presente incidente, dispôs que o recurso cabível contra as decisões liminares seria dirigido ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará; e que, portanto, conforme prescrevem a Lei n. 8.437/92 e a Lei n. 12.016/09, a competência restaria indiscutível, bem como que a interposição do agravo de instrumento não condicionaria e nem prejudicaria a suspensão de decisão contra o poder público, mormente quando os seus objetivos são diferentes.

E que não seria crível que a competência para apreciar o recurso fosse do Tribunal de Justiça e o do incidente de suspensão fosse a presidência de outra Corte.

Ponderou que, inclusive, muitos agravos de instrumento ainda não foram julgados, e que seus respectivos relatores teriam analisado apenas o pedido de atribuição do efeito suspensivo, negando uns (como seria o caso da empresa Amaggi) e concedendo outros (como seria o caso da JBS S.A). E que, conforme o enunciado da Súmula n. 626 do STF, os efeitos da suspensão devem vigorar até o trânsito em julgado da sentença.

E que a extensão da liminar na suspensão também atenderia ao princípio da economia processual, e a continuidade da atividade pública atingida por várias liminares de igual teor, e que não faria sentido a Presidência desta Corte ter competência para suspender novas ações e não ter para as existentes na data de sua apresentação.

Alegou que as agravantes teriam arguido que em nenhum momento o Poder de Polícia do Estado estava sendo desconsiderado, tampouco a sua prerrogativa de constituição do crédito tributário; todavia, que os pedidos eram expressos de deixar de pagar o ICMS sobre as operações de transporte interestadual de mercadorias destinadas à exportação. E que se utilizam dessas decisões para se esquivarem da fiscalização tributária.

Afirmou também que os argumentos sobre os lançamentos, no sentido de que serão impugnados na esfera administrativa, e que isso impediria o ingresso imediato das receitas nos cofres públicos; não merece guarida, uma vez que essas empresas já possuiriam ações judiciais em curso sobre o mesmo tema, o que evitaria a análise do mérito dessas impugnações, na forma do disposto no art. 26 da Lei n. 6.182/98.

Sobre o argumento de que não teria sido apresentado nenhum documento oficial, nem a indicação da fonte dos ofertados, sustentou ser a fonte de informação da Secretaria da Fazenda, que possui todos os documentos fiscais emitidos pelos contribuintes a respeito da ausência de recolhimento do ICMS em face das decisões liminares.

E que, ao contrário do informado pelas agravantes, não seriam informações desencontradas, tendo em vista que os documentos constantes no Boletim de Arrecadação Mensal (BMA) de janeiro 2019, a título de ICMS do setor de transporte, no montante de R$ 37.182.813,48 (trinta e sete bilhões, cento e oitenta e dois milhões, oitocentos e treze mil reais e quarenta e oito centavos) e aquele indicado na planilha, juntada à inicial, no valor de R$ 25.435.452, 97 (vinte e cinco bilhões, quatrocentos e trinta e cinco milhões, quatrocentos e cinquenta e dois reais e noventa e sete centavos), seriam distintos porque se tratariam de 2 (dois) códigos de receita, que estariam ligados ao transporte de cargas, o de menor valor, e o de maior, corresponderia a todo valor arrecadado no segmento de transporte.

Salientou que acerca do valor ínfimo de perda de arrecadação arguido pelas agravantes, que não se poderia desconsiderar ser o Estado do Pará pobre e igualmente afetado pela desigualdade regional, e que não se tem noção da realidade vivida no norte do país, diferentemente, dos Estados do Sul e Sudeste, onde se localizariam os escritórios de advocacia que patrocinam as empresas interessadas, que não teriam noção do quanto se impacta o orçamento, o percentual, que na verdade, se equivaleria a 0,5% (meio décimo por cento) da receita estimada.

Sustentou que o ICMS é a principal fonte de custeio do Estado, responsável por garantir toda a máquina administrativa para que atinja o seu desiderato; e como parte da arrecadação é destinada ao pagamento do duodécimo dos demais Poderes do Estado, além do Ministério Público e dos Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios, entre outros; o que seria irrisório, na visão das empresas, corresponderia ao dobro de todo o orçamento anual de órgãos e entidades como a Secretaria de Cultura, de Pesca e da Santa Casa de Misericórdia, e o quádruplo do HEMOPA, segundo Relatório de Execução Orçamentária.

Afirmou, ainda, acerca da higidez do orçamento público, em que há vinculação de receitas a gastos específicos, bem como a exigência de um conjunto de despesas obrigatórias sobre as quais não se tem ou se tem pouca discricionariedade; e, ademais, outras que não podem ser postergadas, como o pagamento do pessoal da ativa, e os inativos; pelo que também especificou as fontes das Receitas do Orçamento de Investimento das Empresa, constantes na Lei Orçamentária Anual.

Assim que, dos R$ 25.545.196.512,00 (vinte e cinco bilhões, quinhentos e quarenta e cinco milhões, cento e noventa e seis mil, quinhentos e doze reais), apenas R$ 174.000.000,00 (cento e setenta e quatro milhões) dos investimentos das empresas públicas tem sua origem na fonte do Tesouro, o que não haveria espaço para se arcar com o prejuízo de mais de R$ 108.000.000,00 (cento e oito milhões); relacionando também para efeito de ilustrar a importância do valor questionado, os pagamentos relativos ao Programa Cheque Moradia. Que seriam, para 2014, de R$ 76.711.270,00 (setenta e seis milhões, setecentos e onze mil, e duzentas e setenta reais); 2015, de R$ 100.136.480,00 (cem milhões, cento e trinta e seis mil, quatrocentos e oitenta reais); 2016, de R$ 105.825.440,00 (cento e cinco milhões, oitocentos e vinte e cinco mil, quatrocentos e quarenta reais); 2017, de R$ 70.869.140,00 (setenta milhões, oitocentos e sessenta e nove mil, e cento e quarenta reais); 2018, de R$ 102.845.030,00 (cento e dois milhões, oitocentos e quarenta e cinco mil e trinta reais); e de jan/julho de 2019, de R$ 30.242.510,00 (trinta milhões, duzentos e quarenta e dois mil e quinhentos e dez reais).

Sustentou que seria irrelevante o fato de as liminares datarem de 2016, na medida em que naquela altura ainda não eram significativas as decisões que teriam se multiplicado em razão do sucesso que obtiveram. E que o não cumprimento das metas fiscais aduzida se dá por motivos variados, inclusive, pelo fato de existir a inadimplência tributária.

Aduziu que o citado Convênio n. 06/2011 não teria sido subscrito pelo Estado do Pará e que isso só reforçaria de que a não incidência legal e constitucional não se estenderia ao frete das mercadorias prestadas no território nacional.

E que, em relação ao argumento de que algumas empresas ainda não estariam com os valores indicados na planilha de impacto financeiro, seria pelo fato de que, ou não teriam prestado o serviço de transporte ou não teriam apresentado as liminares à fiscalização fazendária, e que naquele caso, o sucesso dessa empreitada traria benefícios a empresas que sequer delas fazem uso.

No que se refere à perda de competitividade do chamado “Corredor Norte”, suscitou que este se caracterizaria como uma integração de moldais voltados à exportação, e que, exemplificativamente, o complexo de soja e milho se utilizam dos modos rodoviário, ferroviário e hidroviário, com maior participação do primeiro, que representa o de maior custo.

Nesse sentido, afirmou que segundo informações publicadas no ano de 2016, pelo Governo Federal, de acordo com um estudo da Federação da Agricultura e Pecuário do Estado do Mato Grosso (FAMATO), o transporte de grãos por via fluvial reduziria o custo do transporte para cerca de 70% (setenta por cento) e, por via férrea, a redução seria de aproximadamente, 35% (trinta e cinco por cento).

Acrescentou que tal assertiva se mostra pertinente, considerando-se as grandes distâncias dos portos de Santos e Paranaguá, mais de 1.000 Km (mil quilômetros), corroborando ainda, as informações prestadas pela Associação dos Produtores de Soja e Milho do Estado de Mato Grosso (APROSOJA) que teriam fornecido uma estimativa para a diferença entre a rota sul e a norte para o transporte de Sorriso, no Mato Grosso, de USD 46 (quarenta e seis dólares) por tonelada, e que independentemente da isenção do ICMS, ainda se tem maior competitividade.

Discorreu que alguns projetos como a nova rota rodoviária/fluvial, que integra a BR-163 ao Rio Tapajós em Miritituba (PA), com destino a terminais graneleiros privados nos portos de Santarém (PA), Vila do Conde (PA) e Santana (AM) já eram apontados como fundamentais para a melhoria das condições logísticas, inclusive, com a participação do setor privado, e que seriam soluções anteriores ao advento do Decreto Estadual n. 2.292/2018; e que, ainda, não despenderiam soma vultosa de recursos na condição de operador logístico com cenário de tamanha incerteza.

Sustentou, por outro lado, o aumento do volume de produção agrícola no Estado do Pará, especialmente de soja, nos municípios de Paragominas, Ulianópolis, Santarém e Santana do Araguaia; e que se encontram elencados no Projeto Pará 2030, como uma das cadeias produtivas estratégicas, contribuindo para o aumento da pauta de exportações e para o PIB paraense.

Apontou, ademais, que não interessaria à população local, a exportação da soja in natura com baixo valor agregado; e ainda que não se possa intervir na atividade econômica, a ponto de proibir a sua comercialização, pode e deve interferir através de políticas de estímulo à verticalização produtiva com agregação de valor dentro de seu território, o que teria tentado fazer com a revogação do Decreto Estadual n. 2.292/18.

Alegou que a alteração promovida na redação da norma constitucional, não teria implicado na alteração do entendimento do STF quanto a não incidência do ICMS nas operações e prestações que antecederem a exportação, já que a modificação teria alargado a não incidência tão somente das mercadorias e serviços, antes restrita aos produtos industrializados, expressamente excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar, transcrevendo, assim, a decisão do Ministro Luiz Fux, ao negar provimento ao ARE 990239/SP.

Citou, ademais, parecer do Promotor de Justiça Sílvio Brabo, através do ofício n. 070/2017 – MP/COORD/PJ/FP, de 27.11.2017, no qual, teria feito uma digressão histórica a respeito, alinhando-se ao entendimento perfilhado pelo Estado do Pará.

Informou que sobre a matéria, o RE n. 754.917/RS teve a repercussão geral reconhecida e afetada, a fim de se discutir a abrangência da imunidade ou isenção para as operações que antecederiam a exportação da mercadoria, contando com parecer favorável do Procurador Geral da República à tese advogada. E mais, especificadamente, sobre a incidência do ICMS sobre o serviço de transporte, o STF também teria reconhecida a Repercussão Geral do ARE 639352; e, ainda, colacionou decisão favorável à sua tese, no RE 606.107.

Alertou, por fim, que:

“Ora, se a própria CF expressamente autoriza o aproveitamento dos créditos de ICMS das operações anteriores àquelas de exportação (já que a regra geral é a anulação dos créditos anteriores quando a operação posterior não é tributada), é óbvio que o faz justamente porque as operações anteriores sofrem incidência tributária, não havendo razão lógico-jurídica de assegurara a manutenção e o aproveitamento de crédito tributário inexistente.”

Ao final, pugnou pelo não conhecimento dos Agravos Internos interpostos por empresas Mineração Buritirama, Xinguara Indústria e Comércio S.A e Graneles Brasil, ante a intempestividade. E, no mérito, pelo desprovimento dos recursos.

RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARÁ:

Em suas razões, o agravante sustentou acerca da impossibilidade de aproveitamento da decisão proferida na Reclamação n. 38.323-PA em favor da empresa Amaggi Exportação e Importação Ltda a outras empresas que não recorreram ao STJ, e que, no seu entendimento, ter-se-ia violado o art. 1005 do NCPC, em aplicação analógica, e o princípio da inércia da jurisdição; assim também que a interposição do agravo de instrumento não influenciaria o presente pedido de suspensão.

Ademais, que a liminar da suspensão e sua extensão deverão vigorar até o trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula n. 626 do STF.

Ao final, pleiteou pela extensão da decisão deferida na suspensão de decisão contra o poder público, a empresa ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A e outra, nos autos do Mandado de Segurança n. 0009789-36.2017.814.0301.

Contrarrazões da empresa ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A, sob o ID n. 2419668, rechaçando os argumentos apresentados pelo agravante, sob os mesmos argumentos de seu Agravo Interno, sob o ID n. 1861334.

Petição da empresa Aliança Agrícola do Cerrado, sob o ID n. 2596402, alegando acerca da existência de dois mandados de segurança discutindo a matéria, sob os ns. 0009789-36.2017.814.0301 e 0817774-52.2019.814.0301, em que contra as respectivas liminares teriam sido interpostos os agravos de instrumento, sob os ns. 0006123-57.2017.814.0000 e 0802868-87.2019.814.0000, respectivamente.

Petição da empresa Amaggi Exportação e Importação Ltda, sob o ID n. 2561429, alegando que apresentou a Reclamação n. 38.323-PA no STJ, discutindo a respeito da competência desta Presidência em face da análise de efeito suspensivo em Agravo de Instrumento, entendendo que seria do Presidente do Superior Tribunal de Justiça.

Petição do Estado do Pará, sob o ID n. 2554114, requerendo o restabelecimento das suspensões de liminar em face das empresas MULTIGRAIN S.A, MFB MARFRIG FRIGORÍFICOS Brasil S.A e a concessão em relação à empresa Aliança Agrícola Cerrado, com base na retratação da decisão proferida pelo Presidente do STJ, nos autos da Reclamação n. 38.323-PA; alegando, ainda, que referida decisão influenciaria no julgamento dos Agravos Internos; assim também que seja expedido ofício à SEFA/PA, informando que as liminares objetos deste incidente estão todas suspensas.

Decisão do STJ, sob o ID n. 2551427, a respeito da Reclamação n. 38.323-PA, a qual o Presidente daquela Corte se retratou a respeito da decisão que considerou a incompetência desta Presidência para apreciar o pedido de suspensão no que se referiria à empresa Amaggi Exportação e Importação Ltda.

Pautado o feito para o dia 5/12/2019, no Plenário Virtual, o Estado do Pará, sob o ID n. 2536420, requereu que o processo fosse retirado para ser pautado no Plenário Presencial, em razão de seu interesse em realizar a sustentação oral ou acompanhar o seu julgamento presencialmente.

Determinação, sob o ID n. 2539523, retirando o feito do Plenário Virtual e pautando para a sessão do Plenário Presencial, do dia 18/12/2019.

Despacho, sob o ID n. 2573780, em que determinei a retirada do feito de pauta, em razão de problemas técnicos de operacionalização do Sistema, diante das “Regras de Negócio”, definidas no CNJ, que impossibilitavam que o processo constasse no Plenário Presencial sem o encerramento do Plenário Virtual, que dar-se-ia no mesmo dia após as 14h, ainda, que tivesse constado que tinha sido “retirado de pauta” do Plenário Virtual.

Manifestação do Ministério Público do Estado do Pará, sob o ID n. 2627495, opinando pela manutenção da decisão.

Petições das empresas Cofco International Grains Ltda (ID n. 2568379), Hidrovias do Brasil – Vila do Conde S.A (ID n. 2555319), Bunge Alimentos S.A (ID n. 2543859), Navport – Navegação e Serviços Portuários Ltda (ID n. 2543982), e Mineração Buritirama S.A (ID n. 2652267), todas requerendo o direito de sustentação oral.

É o relatório, pelo que determinei a sua inclusão em pauta de julgamento.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR LEONARDO DE NORONHA TAVARES, EM SESSÃO REALIZADA NO DIA 29/01/2020, NA CONDIÇÃO DE PRESIDENTE DO TJPA (RELATOR ORIGINÁRIO):

Preambularmente, anoto que todas as questões prejudiciais e pedidos suscitados nos autos serão apreciados por ocasião do presente julgamento.

Registro que deixaram de ser analisados na oportunidade em que foram arguidos, em razão de não ter sido vislumbrado qualquer prejuízo imediato, bem como pelo fato de que os inúmeros pedidos apresentados pelas empresas interessadas e pelo Estado do Pará, de certo, caso fossem analisadas individualmente, ensejariam outros tantos recursos, situação, inclusive, como estas que vem dificultando a célere apreciação dos agravos internos interpostos.

Aduzo também, por oportuno, que alguns pedidos serão julgados inócuos e inúteis em face da resolução da matéria de fundo diante da análise dos Agravos Internos.

Por derradeiro, e, por lógica processual, passo à análise dos Agravos Internos interpostos pelas empresas interessadas:

Ab initio
, em relação a preliminar de intempestividade arguida pelo Estado do Pará em face dos recursos interpostos por Mineração Buritirama, Xinguara Indústria e Comércio S.A e Graneles Brasil, por terem sido apresentados após o prazo de 5 (cinco) dias, vislumbro que necessário se pontuar a respeito das datas de publicação das decisões proferidas, no pedido de suspensão de liminar, e na extensão de seus efeitos, e, igualmente, as empresas atingidas por cada
decisum
.

- A Decisão de suspensão de decisão contra o poder público (ID n. 1827263) alcançou as empresas, HIDROVIAS DO BRASIL, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, JUPARANÃ COMERCIAL AGRÍCOLA LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S/A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, GRANELES BRASIL COMERCIAL IMPORTADORA EXPORTADORA AGRÍCOLA LTDA, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, MINERAÇÃO BURITIRAMA S.A E NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA-EPP, e foi publicada no DJ eletrônico em 12/6/2019.

- A Decisão de extensão do pedido (ID n. 1900550) alcançou as empresas, LOTUS GRANIS E OILSEEDS; FRIGORIFICO RIO MARIA LTDA; TRANSPORTADORA DELTA LTDA; MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; MULTIGRAIN S/A; E, ALIANÇA AGRÍCOLA CERRADO S.A. E SODRUGESTIVO TRADING S.A, e foi publicada no DJ eletrônico em 25/7/2019.

Com efeito, mesmo após a vigência do Novo Código de Processo Civil, ainda que se considere controvertida a matéria na doutrina e nos Tribunais Superiores, sendo, inclusive, contrário, ao entendimento desta Presidência, a respeito do prazo para a interposição de Agravo Interno contra decisão em Suspensão de Decisão Contra o Poder Público, devo curvar-me ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que reconhece o prazo de 5 (cinco) dias, por ser o previsto em leis especificas, quais sejam, a Lei n. 8.437/92, em seu art. 4º, § 3º, e a Lei n. 12.016/09, em seu art. 15,
caput,
senão vejamos:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. INTEMPESTIVIDADE. INAPLICABILIDADE DE CONTAGEM EM DOBRO DO PRAZO RECURSAL. ART. 15 DA LEI N. 12.016/2009: CINCO DIAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
(SS 4390 AgR-quinto, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 26-02-2018 PUBLIC 27-02-2018).

Assim, considerando que os recursos interpostos pelas empresas arguidas foram apresentados em 4/7/2019 (Mineração Buritirama e Xinguara Indústria e Comércio S.A), e em 15/7/2019 (Graneles Brasil),
mister
anotar que se encontram intempestivos, tendo em vista que foram intimados da publicação, através do DJ eletrônico, no dia 12/6/2019 (terça-feira), e cujo prazo fatal deu-se em 19/6/2019.

Portanto, acolho a preliminar de intempestividade em relação às empresas acima citadas.

Acerca da incompetência desta Presidência, suscitada por algumas empresas interessadas, destaco que foram apresentadas a partir de duas situações distintas; a primeira, considerando-se que o Agravo de Instrumento interposto contra a decisão liminar proferida pelo magistrado de origem teria sido analisado apenas em cognição sumária; e a segunda, considerando-se que o Agravo de Instrumento interposto contra a decisão liminar proferida pelo magistrado de origem já teria analisado o mérito recursal.

Consigno, assim, que tratarei das duas situações também de forma distinta.

Em relação à incompetência desta Presidência, arguida pelas empresas AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA e ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A (esta última, no que concerne ao Agravo de Instrumento n. 0802868-87.2019.8.14.0000),

em que os Agravos de Instrumento teriam sido analisados apenas em cognição sumária, adoto o entendimento exarado nos autos da Reclamação n. 38.323-PA do STJ, no sentido de que ainda permanece a competência para apreciar e julgar o Pedido de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público, o Presidente do respectivo Tribunal competente para a análise de eventual recurso.

Nesse contexto, colaciono a destacada decisão do Presidente do Superior Tribunal de Justiça (Reclamação n. 38.323-PA),
in verbis
:

“AgInt na RECLAMAÇÃO Nº 38.323 - PA (2019/0183508-1) RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE : ESTADO DO PARÁ AGRAVADO : AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA ADVOGADOS : CÂNDIDO DA SILVA DINAMARCO - SP102090 MAURÍCIO GIANNICO - SP172514 JOSÉ FRANCISCO SILVA COLADO BARRETO MARCOS DOS SANTOS LINO - SP271262 JOAO GUILHERME VERTUAN LAVRADOR - SP334937 MARINA CHAMUSCA PASSOS E OUTRO (S) - SP406934 RECLAMADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARA DECISÃO Trata-se de agravo interno (fls. 489-510) interposto pelo ESTADO DO PARÁ contra a decisão de fls. 473-475, que deferiu o pedido de liminar formulado por AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. para suspender os efeitos da decisão da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (TJPA) nos autos da Suspensão de Liminar n. 0804185-23.2019.8.14.0000. O Presidente do TJPA prestou informações (fls. 485-488). A reclamante, AMMAGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA., contestou o feito (fls. 511-529). O Estado do Pará ratificou o pedido de reconsideração da decisão e salientou que o agravo de instrumento interposto na origem ainda não foi julgado (fls. 596-603). O Ministério Público Federal opinou pela improcedência da reclamação (fls. 537-555). É o relatório. Decido. Com fundamento no art. 105, I, f, da Constituição Federal, a reclamação é destinada à preservação da competência do Superior Tribunal de Justiça e à garantia da autoridade de suas decisões. No caso, a AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. ajuizou a presente reclamação contra a decisão do Presidente do TJPA que, nos autos da Suspensão de Liminar n. 0804185-23.2019.8.14.0000, deferiu o pedido formulado pelo ESTADO DO PARÁ e sustou os efeitos das decisões liminares proferidas pelos Juízos de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém e da 6ª Vara Cível e Empresarial da Comarca de Santarém. Tais decisões determinavam que a autoridade fazendária estadual cobrasse ICMS sobre a prestação de serviços de transporte no território paraense para a exportação de mercadorias da reclamante. Relata a AMAGGI que a liminar proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal foi "confirmada pelo próprio E. TJPA em [...] apreciação de tutela antecipada recursal (rectius, denegação de efeito suspensivo) em agravo de instrumento" (fl. 2). O Presidente do TJPA, ao prestar as informações de fls. 486-488, apresentou a cronologia das decisões proferidas na Suspensão de Liminar n. 0804185-23.2019.814.0000, uma delas objeto da presente reclamação. Confira-se: • A Suspensão de Liminar, sob o n. 0804185-23.2019.814.0000, que se encontra sob a minha Relatoria, foi proposta na data de 28.5.2019 pelo Estado do Pará em face do Juízo de Direito da 3a. Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém e do Juízo de Direito da 6a. Vara Cível da Comarca de Santarém, tendo como partes interessadas dentre outras, a empresa Amaggi Exportação e Importação Ltda., que figura como reclamante nos autos da Reclamação n. 38.323 - PA. • Na data de 7/6/2019, após a oitiva do Ministério Público Estadual, deferi o pedido de Suspensão de Liminar, diante do preenchimento dos requisitos legais, ou seja, o manifesto interesse público e a grave lesão à economia pública, em face das decisões liminares proferidas pelos magistrados de origem, juntadas aos autos eletrônicos do mencionado incidente. • Em 19/6/2019, a empresa Amaggi Exportação e Importação Ltda. interpôs Agravo Interno em face da decisão de suspensão de liminar juntamente com as demais interessadas, tendo em despacho, datado de 28/6/2019, determinado que se certificasse a juntada do preparo dos recursos interpostos pelas partes, e em caso negativo, que para o devido recolhimento, bem como a intimação do Estado do Pará para manifestar-se sobre a petição protocolizada pela empresa Aliança Agrícola do Cerrado S.A; e após as diligências, que o Estado do Pará fosse intimado para contrarrazões, nos termos do art. 1021, § 2º, do NCPC. • Em 6/8/2019, os autos retornaram-me conclusos, todavia, sem, ainda, ter sido expirado o prazo para manifestação das empresas interessadas, também partes neste feito, a respeito do recolhimento do preparo. • Em 19/8/2019, fora juntada aos autos eletrônicos, a comunicação da decisão do Superior Tribunal de Justiça na referida Reclamação; tendo, ademais, recebido em meu gabinete, na data de 22/8/2019, a intimação eletrônica do mencionado decisum do Tribunal da Cidadania. • Nesta data, determinei o cumprimento da decisão proferida nos autos da Reclamação n. 38.323 - PA. Verifica-se que a própria reclamante relata que o Estado do Pará, ciente da decisão liminar do Juízo de primeiro grau, adotou duas providências, a saber: a) interpôs agravo de instrumento para discutir os requisitos que embasariam o deferimento da liminar em mandado de segurança relacionados com a cobrança do ICMS; e b) formulou pedido de suspensão da decisão de primeiro grau, e não de decisão do relator do agravo de instrumento. Essas são medidas legítimas e colocadas à disposição dos entes públicos contra os quais foram proferidas decisões. Nas vias recursais, discute-se o acerto ou o desacerto da decisão. Já na suspensão, deve-se demonstrar a possibilidade de lesão a um dos bens tutelados pela legislação de regência. A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão (art. 4º, § 6º, da Lei n. 8.437/1992).
Considerando que o Estado do Pará utilizou-se dos dois meios previstos para impugnar a decisão do juiz de primeiro grau, não há falar em usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo porque, ao tempo da apreciação do pedido de suspensão de liminar e de sentença pelo reclamado, o mérito do agravo de instrumento ainda não havia sido julgado.
No mesmo sentido foi o entendimento do Ministério Público Federal (fls. 537 e seguintes). Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 473-475 e, com fundamento no art. 34, XIII, do RISTJ, julgo manifestamente improcedente a reclamação. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 05 de dezembro de 2019. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Presidente.” (STJ - AgInt na Rcl: 38323 PA 2019/0183508-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 09/12/2019).

Portanto, rejeito a arguição de incompetência desta Presidência nos casos em que os Agravos de Instrumento foram analisados apenas em cognição sumária (AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA e ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A - esta última, no que concerne ao Agravo de Instrumento n. 0802868-87.2019.8.14.0000).

Todavia, sobre a incompetência desta Presidência em face da análise de mérito dos agravos de instrumentos, anoto que o posicionamento deve ser distinto.

Assim, considerando que eventual recurso contra os acórdãos mencionados, passam a ser de competência dos Tribunais Superiores, o Pedido de Suspensão deverá ser dirigido ao Presidente do respectivo Tribunal, STF ou STJ, conforme o viés da matéria suscitada.

Coadunando a esse entendimento, o seguinte julgado do Tribunal da Cidadania, senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO (CF, ART. 105, I, f). USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO. EFEITO SUBSTITUTIVO DO RECURSO. ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. EMERGÊNCIA DA COMPETÊNCIA DO STJ. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. Em virtude do efeito substitutivo (CPC, art. 512), uma vez julgado o mérito do recurso pelo Tribunal a quo, o decisum dali decorrente, no que tiver sido objeto do apelo, substitui a decisão recorrida, ainda que a pretensão recursal não tenha sido acolhida.

2. Da interpretação sistemática do art. 4º, §§ 4º, 5º e 6º da Lei 8.437/92, do art. 25 da Lei 8.038/90 e do art. 1º da Lei 9.494/97, tem-se que o julgamento colegiado do agravo de instrumento manejado contra a decisão que deferiu liminar ou tutela antecipada, com o exaurimento da instância ordinária, faz cessar a competência da Presidência do Tribunal de Justiça e inaugura a do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Corte competente para conhecer de eventual recurso especial, para o processamento e julgamento de pedido de suspensão da execução da liminar ou da tutela antecipada.

3. Comprovada a usurpação da competência desta Corte Superior, dá-se provimento ao presente agravo interno, para julgar procedente a reclamação, cassando-se a decisão reclamada.” (AgRg na Rcl 6.953/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/11/2014, DJe 11/12/2014).

Nesta mesma linha de raciocínio, cabe destacar o que leciona o jurista Caio Cesar Rocha, na sua obra, “Pedido de Suspensão de decisões contra o Poder Público”, Ed. Saraiva, Ano de 2012, pág. 196,
in verbis
:

“Em relação à competência para analisar o pedido de suspensão, percebe-se que a mesma é do Tribunal ao qual competir o conhecimento do respectivo recurso. Assim, quando a decisão for de primeira instância, caberá a suscitação da suspensão ao Presidente do Tribunal ao qual estiver vinculado Juízo que a proferiu. Se a decisão foi proferida por um Juiz Federal, caberá o pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal Regional Federal competente; se for pronunciada por um Juiz Estadual, a suspensão competirá ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado. Seguindo esse raciocínio, caso a decisão que se pretenda suspender for proferida por Tribunal de Justiça ou por Tribunal Regional Federal, a competência para suspendê-la será da Presidência do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, a depender se a matéria debatida na ação originária e constante da decisão possui natureza constitucional ou infraconstitucional.”

Portanto, em face do esposado, acolho a preliminar de incompetência desta Presidência em relação às empresas MULTIGRAIN S.A, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS S.A e ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A, nesta somente em relação ao recurso de n. 0006123-57.2017.814.0000, que já transitou em julgado.

Em relação à arguição de ser incabível o presente incidente porque não se configuraria em sucedâneo recursal, verifico que se confunde com a matéria de mérito, sendo analisada a seguir.

No mérito, cumpre ressaltar que o presente incidente de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público detém requisitos próprios, quais sejam, o manifesto interesse público ou flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Entretanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem se posicionamento, ainda, acerca da necessidade de um juízo mínimo de delibação sobre o mérito da ação originária, senão vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE LICENÇA DE USO DE SOFTWARE PARA PROTEÇÃO DE REDE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. DECISÃO QUE SUSPENDEU O CERTAME. GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA CONFIGURADA. VÍCIO NO PROCEDIMENTO NÃO DEMONSTRADO. DOCUMENTO APRESENTADO PELA EMPRESA VENCEDORA QUE PERMITE A AFERIÇÃO DE SUA CAPACIDADE TÉCNICA. PROSSEGUIMENTO DO CERTAME. INTERESSE PÚBLICO RESGUARDADO. JUÍZO MÍNIMO SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento pacificado de que a decisão que examina o pedido de suspensão de liminar não pode afastar-se integralmente do mérito da ação originária. Permite-se um juízo mínimo de delibação sobre a questão de fundo da demanda, para verificar a plausibilidade do direito, evitando-se tornar a via processual do pedido suspensivo campo para manutenção de decisões ilegítimas.
2. No caso, o documento apresentado pela empresa vencedora não inviabilizou a aferição de sua capacidade técnica, conforme expressamente consignado na decisão do Juízo de primeiro grau, bem como no parecer da Gerência de Infraestrutura Tecnológica do TJMG. Assim, o prosseguimento do certame licitatório é medida que se impõe para proteção do interesse público. 3. Agravo interno desprovido.”(STJ - AgInt na SS: 2900 MG 2017/0161062-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/12/2017, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 06/02/2018)

In casu
, destaco que a decisão ora agravada se baseou em jurisprudência do STF, ratificada em recente julgado, datado de 20/8/2019, no ARE 990239/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, cujo trecho pertinente, passo a transcrever:

“Em controvérsia análoga àquela dos autos, esta Corte firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada. Confiram-se: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 602.399-ED, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 1º/4/2016) “É pacífico o entendimento de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, ‘a’ da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual de produtos industrializados destinados à exportação. Agravo regimental desprovido.” (RE 340.855-AgR, rel. min. Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ de 13/9/2002) “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR: IMUNIDADE. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO: DISTINÇÃO. C.F., art. 155, II, § 2º, IV, X, a, XII, e. I. - ICMS: hipóteses de incidência distintas: a) operações relativas à circulação de mercadorias; b) prestações de serviço interestadual e intermunicipal e de comunicações: C.F., art. 155, II. II. - A Constituição Federal, ao conceder imunidade tributária, relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior, situou-se, apenas, numa das hipóteses de incidência do citado imposto: operações que destinem ao exterior tais produtos, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar: art. 155, § 2º, X, a. III. - Deixou expresso a C.F., art. 155, § 2º, XII, e, que as prestações de serviços poderão ser excluídas, nas exportações para o exterior, mediante lei complementar. IV. - Incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual, no território nacional, incidindo a alíquota estabelecida por resolução do Senado Federal: C.F., art. 155, § 2º, IV. V. - R.E. conhecido e provido.” (RE 212.637, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 17/9/1999) “TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. Recurso não conhecido.” (RE 196.527, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ de 13/8/1999).”

(STF - ARE: 990239 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 20/08/2019, Data de Publicação: DJe-184 23/08/2019)

Contudo, em que pese o
decisum
agravado ter

sido lastreado em posicionamento do STF, competente para analisar a questão da imunidade tributária, nos termos do art. 155, II, § 2º, X, “a”, da CF/88, considerada a sua redação posterior à EC n. 42/2003, não se pode olvidar que a mesma Excelsa Corte possui entendimento de que, em se tratando de isenção de tributo, cabe a análise da matéria infraconstitucional ao Superior Tribunal de Justiça.

No caso dos autos, algumas liminares deferidas pelos magistrados de origem cuidam acerca dos dispositivos constitucionais, no que se refere à imunidade tributária, e infraconstitucionais, ao cuidar de isenção tributária, e, em outras, se manifestam apenas quanto à legislação infralegal.

Nesse sentido, ainda que haja divergência entre os Tribunais Superiores, guardadas as devidas distinções entre imunidade e isenção tributária, o próprio STF reconhece que a matéria tratada sob o enfoque da Lei Kandir, constitui-se em questão infraconstitucional, de competência do STJ,
in verbis
:

“Trata-se agravo contra decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ICMS - TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 155, INCISO X, a DA CF E DO ARTIGO 3º, INCISO II, DA LC Nº 87/96 - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DA JUSTIÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA, PELO INPC, A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS, A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO - READEQUAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA - RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO EM PARTE - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO” (doc. eletrônico 32, pág. 84). No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se, em síntese, ofensa ao art. 155, § 2º, X, a, da Constituição, e ao art. 3º, II, da Lei Complementar 87/1996, com o fim de demonstrar a incidência do ICMS sobre o serviço de transporte de mercadorias destinadas à exportação. É o relatório necessário. Decido. A pretensão recursal não merece acolhida. Preliminarmente, assento a incompetência do Supremo Tribunal Federal – STF para examinar a alegada violação do art. 3º, II, da Lei Complementar 87/1996, por cuidar-se de competência do Superior Tribunal de Justiça – STJ. No tocante à imunidade prevista pelo art. 155, § 2º, X, a, da Constituição, esta Corte entende que ela não abrange o serviço de transporte de mercadorias destinadas à exportação. Confira-se: “TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. Recurso não conhecido.” (RE 196.527, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma)“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR: IMUNIDADE. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO: DISTINÇÃO. C.F., art. 155, II, § 2º, IV, X, a, XII, e. I. - ICMS: hipóteses de incidência distintas: a) operações relativas à circulação de mercadorias; b) prestações de serviço interestadual e intermunicipal e de comunicações: C.F., art. 155, II. II. - A Constituição Federal, ao conceder imunidade tributária, relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior, situou-se, apenas, numa das hipóteses de incidência do citado imposto: operações que destinem ao exterior tais produtos, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar: art. 155, § 2º, X, a. III. - Deixou expresso a C.F., art. 155, § 2º, XII, e, que as prestações de serviços poderão ser excluídas, nas exportações para o exterior, mediante lei complementar. IV. - Incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual, no território nacional, incidindo a alíquota estabelecida por resolução do Senado Federal: C.F., art. 155, § 2º, IV. V. - R.E. conhecido e provido” (RE 212.637, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma). Entretanto, verifico que o acórdão embargado, na verdade, além de ter reconhecido a presença de imunidade, com base no art. 155, § 2º, X, a, da Constituição, também entendeu existir isenção fiscal, com base no art. 3º, II, da Lei Complementar 87/1996, tendo em vista a possibilidade concedida pelo art. 155, § 2º, XII, e, da Constituição.
Nesse quadro, a despeito do acórdão combatido estar equivocado quanto à existência da referida imunidade, o recurso extraordinário não pode ser provido, por subsistir fundamento infraconstitucional suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, vale dizer, a presença de isenção fiscal, não infirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, por decisão transitada em julgado.
Incide, na espécie, o óbice previsto na Súmula 283/STF. Nesse sentido é a jurisprudência do STF: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Transporte intermunicipal e interestadual de mercadorias destinadas à exportação. Isenção. Fundamento infraconstitucional suficiente. Súmula nº 283 do STF. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência desta corte no sentido de não se admitir recurso extraordinário contra acórdão que contenha fundamento infraconstitucional suficiente à sua manutenção. Orientação da Súmula nº 283/STF. 2. Agravo regimental não provido” (RE 611.560-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA STF Nº 283.
1. Independente de ter o acórdão recorrido se apoiado no disposto no art. 155, § 2º, inciso X, a da Constituição Federal, foi também invocada, como razão de decidir, a norma do artigo 3º, II, da LC nº 87/96, premissa infraconstitucional que restou inatacada e se mostra suficiente para a mantença do acórdão recorrido
. Incidência da Súmula STF nº 283. 2. Agravo regimental improvido” (RE 278.700-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). Isso posto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 19 de setembro de 2017. Ministro Ricardo Lewandowski Relator”

(STF - ARE: 1056993 PR - PARANÁ 0006794-08.2009.8.16.0129, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 19/09/2017, Data de Publicação: DJe-215 22/09/2017).

O Tribunal da Cidadania, por sua vez, possui jurisprudência pacífica a respeito do alcance da isenção tributária do ICMS, em todas as operações de transporte intermunicipal e interestadual de mercadorias destinadas à exportação, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.494 - RN (2011/0214700-2) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA RECORRENTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROCURADOR : LUIZ ANTÔNIO MARINHO DA SILVA E OUTRO (S) - RN001907 RECORRIDO : MODALLINK LOGÍSTICA E OPERAÇÕES PORTUÁRIAS LTDA ADVOGADO : JOSÉ MARIO RAMALHO DE CARVALHO E OUTRO (S) - RN003935 DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 234): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. INTELIGÊNCIA DO ART. 3º, II, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 87/96 E DO ART. 2º, II, DA LEI ESTADUAL Nº 6.968/96. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SE IMPÕE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ATACADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Rejeitados os aclaratórios (e-STJ fls. 250/254). Nas suas razões (e-STJ fls. 258/271), o recorrente alega violação dos arts. 535, I e II, do CPC/1973, 3º da LC n. 87/1996, 839 do Decreto Estadual n. 13.640/97 e 111, II, do CTN. Sustenta, em resumo, que o ICMS deve incidir sobre os serviços de transporte interno de mercadorias destinadas à exportação, porquanto o dispositivo que trata de tal imunidade, antes da EC n. 42/2003, se referia tão-somente a "operações" e não a "prestações". Contrarrazões às e-STJ fls. 290/293. O então relator, em. Ministro Francisco Falcão, deu provimento ao agravo aviado contra a decisão a quo de inadmissibilidade da insurgência, convertendo-o em recurso especial (e-STJ fl. 194). Passo a decidir. Inicialmente, destaco que o Plenário do STJ decidiu que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2). Pois bem. Com efeito, no capítulo dedicado à alegada afronta ao art. 535 do CPC/1973, as razões recursais se mostram genéricas, já que não indicam quais as questões que deixaram de ser adequadamente enfrentadas pelo Tribunal de origem e a relevância das mesmas para o resultado da demanda, o que revela a deficiência de sua fundamentação, nos termos da Súmula 284 do STF. Nesse sentido, vide: AgInt no AREsp 884.622/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/06/2016; AgInt no REsp 1.587.427/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 08/06/2016. No que diz respeito ao juízo de reforma, melhor sorte não socorre ao recorrente. Decidiu o acórdão recorrido (e-STJ fl. 239): Assim, tanto a Lei Kandir como a Lei Estadual do ICMS prevêem, expressamente, a não incidência do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal, ou comunicação, quando forem prestados com relação a mercadorias destinadas à exportação. Em verdade, embora trate a lei de hipótese de não incidência, trata-se de isenção concedida pela mesma, tendo em vista que o fato gerador se tornaria realizável, mas por liberalidade da lei, excluído está da obrigatoriedade de pagamento do tributo. Desta feita, pode-se concluir que a legislação aplicável institui que o destinatário da mercadoria seja destinada à exportação, não se referindo, em nenhum momento, ao local da residência do destinatário, de maneira que se depreende que o mais importante, para as leis referidas, é que a mercadoria seja, efetivamente, destinada à comercialização no mercado exterior. Do que se observa, a pretensão recursal encontra óbice na Súmula 83 do STJ, haja vista que o entendimento externado pelo acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. Importa mencionar, desde logo, que este Sodalício tem externado que a matéria em análise não tem natureza constitucional, embora se relacione com o art. 155, II, § 2º, X, 'a', da Constituição Federal, pois o art. 3º, II, da LC n. 87/1996 disciplina hipótese de isenção heterônoma. Esse é entendimento da Primeira Seção que foi adotado no julgamento do EREsp 710.260/RO, também compartilhado pelo Supremo Tribunal Federal (vide, RE 368.885, RE 366.460 e RE 611.560). Eis a emenda dos aludidos embargos de divergência. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR. ISENÇÃO. ART. 3º, II DA LC 87/96. 1
. O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias. 2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. 3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal
. 4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação. 5. Embargos de divergência providos. (EREsp 710.260/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2008, DJe 14/04/2008). Isso considerado, destaca-se que o art. 3º, II, da LC n. 87/1996 traz hipótese de não incidência de ICMS sobre "operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias [...] e serviços", nas quais se entende inserido o serviço de transporte interno das mercadorias que, comprovadamente, serão exportadas. A propósito, a Primeira Seção desta Corte, no citado julgamento do EREsp 710.260/RO, consignou que essa isenção não seria exclusiva das operações que destinam mercadorias diretamente ao exterior, alcançando outras que integram todo o processo de exportação, inclusive as parciais, como o transporte interestadual. Nesse mesmo sentido, trago os recentes precedentes das Turmas de Direito Público: TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. TRANSPORTE DE MERCADORIAS CUJA DESTINAÇÃO FINAL É A EXPORTAÇÃO. ART. 3º, II, DA LC N. 87/1996. DIREITO. 1. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp 710.260/RO, consignou que a isenção prevista no art. 3º, II, da LC n. 87/1996 não seria exclusiva das operações que destinam mercadorias diretamente ao exterior, alcançando outras que integram todo o processo de exportação, inclusive as parciais, como o transporte interestadual. 2. Hipótese em que a recorrente pretende o reconhecimento do direito a créditos de ICMS em razão da aquisição de insumos essenciais às atividades de exportação, especialmente de óleo diesel e de óleo combustível, utilizados em sua atividade de transporte de cargas destinadas ao exterior, bem como o direito de proceder à atualização monetária desses créditos. 3. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer à transportadora recorrente o direito ao benefício fiscal quanto às mercadorias transportadas que, comprovadamente e ao final, destinarem-se à exportação (AREsp 851.938/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 09/08/2016). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PROVA DA REPERCUSSÃO. REVISÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ICMS. EXPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INTERESTADUAL. [...] 4. A jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça se posiciona pela não incidência do ICMS sobre serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior. [...] (AgRg no REsp 1518467/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 04/09/2015). TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EXPORTAÇÃO QUE DESTINE MERCADORIA AO EXTERIOR. NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INTERESTADUAL. AGRAVO NÃO PROVIDO
. 1. "Os precedentes jurisprudenciais desta Corte Superior afirmam pela não incidência do ICMS sobre serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior, pois o art. 3º, II, da LC n. 87/96 tem por finalidade a desoneração do comércio exterior como pressuposto para o desenvolvimento nacional com a diminuição das desigualdades regionais pelo primado do trabalho"
(AgRg no REsp 1.301.482/MS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 16/5/13). 2. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1292197/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/09/2013). Cito, ainda, os seguinte arestos: AgRg no AREsp 412.277/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/12/2013; AgRg no REsp 1379148/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/09/2013; AgRg no AREsp 249.937/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/12/2012. Por fim, cumpre salientar que "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 7 do Plenário do STJ, sessão de 02/03/2016), o que não é o caso dos autos. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial (art. 255, § 4º, I, do RISTJ). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 15 de setembro de 2017. MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator.”(STJ - REsp: 1300494 RN 2011/0214700-2, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: DJ 28/09/2017).

Na esteira desse entendimento pacificado no âmbito do Tribunal da Cidadania, esta Corte de Justiça, resolvendo a contradição interna de seus julgados a respeito da matéria, alinhou-se ao posicionamento do STJ, pelo que cito jurisprudência de decisões exaradas por todos os Desembargadores da Seção de Direito Público, na condição de relatores, excetuando-se à Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento que, todavia, aderiu ao voto do Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto, nos autos do Agravo Interno em Apelação (proc. n. 0065274-02.2009.814.0301, pelo que, a seguir transcrevo os referidos julgados:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS A EXPORTAÇÃO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. NO ART. 155, §2º, INCISO XII. ALÍNEA “E” PARA REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA. INSENÇÃO TRIBUTÁRIA CONCEDIDA E REGULAMENTADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. BENEFÍCIO FISCAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Com base no art. 155, §2º, inciso XII, alínea “e”, da Constituição Federal, a Lei Complementar 87/1996 previu e instituiu, em seu art. 3º, inciso II, a isenção tributária do ICMS sobre as operações de exportação de mercadorias, dentre elas, o transporte interestadual e intermunicipal de produtos destinados ao exterior. II - Na hipótese em exame, o agravante não conseguiu desconstituir os fundamentos norteadores da decisão interlocutória agravada. Entendo que o fummus boni iuris não foi devidamente comprovado, tendo em vista a riqueza de jurisprudências nacionais e desta própria corte. V – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (Proc. n. 0805238-73.2018.814.0000,

2406708, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-11-04, Publicado em 2019-11-05).

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. ICMS. ISENÇÃO. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA À EXPORTAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO MERECE REPAROS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - A Lei Complementar nº 87/1996 previu e instituiu, em seu art. 3º, inciso II, a isenção tributária do ICMS sobre as operações de exportação de mercadorias, dentre elas, o transporte interestadual e intermunicipal de produtos destinados ao exterior; II – In casu, no Mandado de Segurança impetrado pelo agravada, a autoridade de 1º grau concedeu liminar isentando a recorrida do recolhimento do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual contratados, realizados dentro do Estado do Pará, de mercadoria destinada exclusivamente à exportação (seja de prestação com início e término no Estado do Pará, ou com início nesse Estado e exportação em outro Estado da Federação), por qualquer modalidade (hidroviário, ferroviário, rodoviário) até posterior decisão; III - Outrossim, a decisão agravada não merece reparos, uma vez que foi proferida em consonância com a legislação e a jurisprudência pertinentes à questão. Precedentes no colendo STJ e neste egrégio Tribunal; IV – Agravo de Instrumento conhecido e julgado improvido.” (Proc. n. 0803652-98.2018.814.0000, 2301239, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2019-09-30, Publicado em 2019-10-07).

“AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE MERCADORIAS DESTINADA AO EXTERIOR. ISENÇÃO CONCEDIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 86/97. LEI KANDIR. BENEFÍCIO FISCAL QUE ALCANÇA OUTRAS OPERAÇÕES QUE INTEGRAM TODO O PROCESSO DE EXPORTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONFRONTO COM O ART. 155, §2º, X, ALÍNEA, A, DA CF/88. JURISPRUDENCIAL ATUAL. ENTENDIMENTO DO STF E STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (Proc. n. 0065274-02.2009.814.0301, 207.941, Rel. LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, composta pela Desa. Luzia Nadja Guimarães Nascimento e Nadja Nara Cobra Meda, Julgado em 2019-09-02, Publicado em 2019-09-10).

“EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO CONCESSIVA DE TUTELA ANTECIPADA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR. DESCABIMENTO DA EXAÇÃO. HIPÓTESE DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA EM REGRAMENTO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. As operações relativas ao transporte interestadual de mercadorias, quando comprovadamente se destinem ao mercado externo, são abarcadas pela isenção tributária, de modo que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) sobre os serviços quanto ao seu deslocamento. Inteligência do artigo 3º, II, da Lei Complementar nº 87/96. 2. Precedente do STJ. 3. Agravo interno conhecido e improvido. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, etc. Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, conhecer o recurso de agravo interno e lhe negar provimento, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Plenário Virtual da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, no período de treze a vinte e dois dias do mês de agosto do ano de dois mil e dezenove. Julgamento Presidido pelo Exmo. Des. Luiz Gonzaga da Costa Neto. Belém, 22 de agosto de 2019. Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator.” (Proc. n. 0800764-93.2017.814.0000, 2126587, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador Seção de Direito Público, Julgado em 2019-08-13, Publicado em 2019-08-29).

“EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR. LC 87/96. PRECEDENTES DO STJ. 1. A controversa encontra-se no plano infraconstitucional, vez que a isenção decorre do disposto no art. 3º, II e § único, I e II, da Lei Complementar nº 87/96. 2. O Colendo Superior Tribunal firmou entendimento de que a isenção tributária trazida na LC 87/96 abrange, além das operações, as prestações de serviços que destinem produtos ao exterior, inclusive os serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias com o fim específico de exportação, pois a finalidade de referida norma é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. 3. Decisão liminar do juízo de piso que suspendeu a cobrança da base de cálculo do ICMS o valor relativo às operações de transporte de mercadorias destinadas ao exterior e aplicou multa na pessoa do agente público. 4. Incabível a multa sobre terceiro que não integrou à lide. Precedentes do STJ. 5. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (Proc. n. 0002354-41.2017.814.0000, 2019.01705807-18, 203.399, Rel. DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-04-29, Publicado em 2019-05-06).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA À EXPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 155, §2º, X, “a”, da CF/88 c/c LC nº 87/96, 3º, II. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. REQUISITOS PRESENTES. DECISÃO CONFIRMADA. 1. Cuida-se de agravo de instrumento que desafia decisão do juízo a quo, que deferiu medida liminar em tutela de urgência, suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários encartados às fls. 50/52, por entender incidente a isenção tributária na espécie; 2. As notas fiscais relativas aos Termos de Apreensão e Depósito ? TADs, impugnados na origem, comprovam o destino das mercadorias apreendidas ao exterior; 3. Acerca da tributação de ICMS relativa a mercadorias destinadas à exportação, a Emenda Constitucional nº 42/2003 deu nova redação do art. 155, §2º, X, ?a?, da CF/88, que prevê a não incidência do ICMS sobre mercadorias e serviços destinados ao exterior; o que é corroborado em sede infraconstitucional pela LC nº 87/96, em seu artigo 3º, inciso II; 4. Uma vez encartada nos autos a prova do destino das mercadorias, é de se reputar a não isenção do ICMS na espécie, restando presente a probabilidade do direito em favor da agravada. Sobre o risco de dano, ressoa que a exigibilidade dos créditos tributários em questão acarreta diversas constrições em face da atividade comercial da agravada, de modo que o risco de prejuízo da negativa da tutela lhe opera incisivo, pelo que também vislumbro autorizada a concessão da tutela sob este enfoque. Deve, portanto, ser mantida a decisão agravada; 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (Proc. n. 0014500-51.2016.814.0000, 2019.00298732-94, 200.522, Rel. CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-01-28, Publicado em 2019-02-13).

“DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar (processo nº 0002224-51.2017.8.14.0000) impetrado por ABC INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A ¿ ABC INCO contra ato do SECRETÁRIO EXECUTIVO DE ESTADO DA FAZENDA e DELEGADO DA DIRETORIA DE ARRECADAÇÃO FISCALIZAÇÃO (DFI) DO ESTADO DO PARÁ, diante do iminente risco de ser exigido do impetrante a incidência de ICMS sobre o serviço de transporte de mercadorias destinadas ao exterior. Alega a impetrante, que exerce atividade de exportação de soja e milho e, com vistas a viabilizar a exportação dos seus produtos agrícolas junto ao terminal portuário localizado no Estado do Pará, celebrou com a empresa Hidrovias do Brasil S.A. (HBSA) acordo de confidencialidade. Assevera, que com o objetivo de desonerar a exportação e tornar mais competitivo o preço do produto nacional em território estrangeiro, a Constituição Federal assegurou em seu art. 155, §2º, inciso X, alínea a, a imunidade do ICMS para mercadorias destinadas à exportação, estipulando que o referido imposto não incide sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, aduzindo que a desoneração está constitucionalmente prevista às operações de exportação e a previsão expressa da Lei Complementar 87/96. Requer a concessão liminar, para que as autoridades coatoras se abstenham de exigir o recolhimento de ICMS sobre os serviços de transporte prestados no território paraense visando à exportação das mercadorias da impetrante, por entender tratar-se de exigência claramente ilegal e inconstitucional. Coube-me a relatoria do feito por distribuição. É o relato do essencial. Decido. O mandado de segurança é ação de natureza excepcional e constitucional posta à disposição de qualquer pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou investida de função pública. Disciplinado pela Lei 12.016/2009, mostra-se como instrumento cabível diante de ação ou omissão ilegal ou ilegítima dos prepostos da Administração Pública no exercício desta função, sendo considerado ação de rito sumário especial, que se traduz em espécie jurisdicional de controle dos atos administrativos. Segundo o entendimento deste E. Tribunal, fixado em sessão da antiga Câmaras Cíveis Reunidas, as mercadorias destinas à exportação não sofrem incidência de ICMS nos termos do art. 155, §2º, inciso X, alínea a, da CF/88. Neste sentido:
CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS PROVENIENTES DO ICMS RELATIVO A MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. ICMS. IMUNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, ART. 155, PARÁGRAFO 2º, INCISO X, ALÍNEA 'A' DA CF
. CRÉDITOS ACUMULADOS RECONHECIDOS PELA AUTORIDADE FISCAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INCLUSÃO EX OFFICIO EM REGIME DE APURAÇÃO PRESUMIDA, ART. 107 DO RICMS-PA, QUE CONDICIONA O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS A DISCRICIONARIEDADE DO SECRETÁRIO DE FAZENDA ESTADUAL. LIMITAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL DE COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO. INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO 1º, DO ART. 25, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 87/1996. ILEGALIDADE CONFIGURADA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. (TJ-PA - MS: 201330050836 PA, Relator: HELENA PERCILA DE AZEVEDO DORNELLES, Data de Julgamento: 25/03/2014, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 31/03/2014)
A não incidência do ICMS sobre as mercadorias destinadas à exportação decorre da própria Constituição Federal, tratando-se de uma espécie de isenção qualificada, propriamente denominada de imunidade, in verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; Com o intuito de regulamentar o texto constitucional referenciado, aprovou-se a Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, que em seu art. 25, parágrafo 1º, assim dispõe: Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. § 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento: I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; No caso concreto, o impetrante pretende que a referida isenção também se aplique aos serviços de transportes das mercadorias destinadas à exportação. Acerca do tema, o STJ consolidou o entendimento quanto ao direito à isenção do ICMS sobre os serviços de transporte de suas mercadorias: PROCESSUAL E CIVIL. TRIBUTÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR. ISENÇÃO FISCAL. PRECEDENTES. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Os precedentes jurisprudenciais desta Corte Superior afirmam pela não incidência do ICMS sobre serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior, pois o art. 3º, II, da LC n. 87/96 tem por finalidade a desoneração do comércio exterior como pressuposto para o desenvolvimento nacional, com a diminuição das desigualdades regionais pelo primado do trabalho.
2. A questão específica levantada pelo Fisco Estadual atinente à existência de destaque do ICMS na nota fiscal do serviço prestado ao exportador, e que o valor do tributo fora suportado por este - e não pela transportadora -, não foi objeto de análise pela Corte de origem, o que atrai a incidência da Súmula 211/STJ ao ponto. 3. O Tribunal de origem limitou-se a aduzir que a jurisprudência firmou-se no sentido de que é dispensada a prova da não repercussão exigida no indigitado normativo quando a pretensão se volta à repetição de ICMS incidente sobre operações de exportação, entendimento que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 4. Diante da ausência de prequestionamento da tese, caberia à recorrente apontar a alegação de violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando da interposição do recurso especial com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, tarefa a qual não se incumbiu. 5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os tributos ditos indiretos, dentre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do CTN, o que não ocorreu na espécie, segundo conclusão obtida pelo Tribunal a quo. A aferição a respeito da ocorrência do repasse ou não do encargo financeiro importa revolver matéria fático-probatória, o que é inviável nesta seara recursal, ante o óbice da Súmula 7/STJ (REsp 1209607/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010). Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 412277 SC 2013/0340883-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 21/11/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2013 - grifei). Considerando-se as disposições legais quanto à forma de cobrança de tributos, caracterizando-se, em princípio, violação à desoneração constitucional e infraconstitucional estabelecida aos produtos exportados e aos serviços de transportes realizados para concretizar sua exportação, bem como ao princípio da isonomia, pacto federativo, livre exercício da atividade econômica e livre concorrência resta comprovada a plausibilidade do direito alegado. De igual forma, quanto ao risco de dano grave, de difícil reparação, entendo que este requisito está presente, pois o pagamento não planejado do tributo pode dificultar a própria atividade empresarial, caso a impetrante seja obrigada a pagar o ICMS sobre os mencionados serviços de transportes, sendo certo que o atraso ou ausência de pagamento das faturas poderá implicar a suspensão da execução do contratos. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha exigir o ICMS sobre a prestação de serviço de transportes das mercadorias comercializadas pela impetrante destinadas à exportação, nos termos do art. 7º, III da Lei 12.016/09. Notifique-se as autoridades coatoras desta decisão e do conteúdo do pedido inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações que entender necessárias. Cientifique-se o Estado do Pará, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito. Ressalta-se que esta ordem não importa em qualquer restrição ao poder de polícia do Fisco, ao exercício de sua função precípua de fiscalizar e autuar na verificação de ocorrência de uma infração tributária. P.R.I. Belém, 24 de fevereiro de 2017. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora.” (2017.00896335-40, Não Informado, Rel. MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-03-09, Publicado em 2017-03-09).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS A EXPORTAÇÃO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. NO ART. 155, §2º, INCISO XII. ALÍNEA “E” PARA REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA. INSENÇÃO TRIBUTÁRIA CONCEDIDA E REGULAMENTADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. BENEFÍCIO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE CONFRONTO COM O ART. 155, §2º, INCISO X, ALÍNEA “A” DA CF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Com base no art. 155, §2º, inciso XII, alínea “e”, da Constituição Federal, a Lei Complementar 87/1996 previu e instituiu, em seu art. 3º, inciso II, a isenção tributária do ICMS sobre as operações de exportação de mercadorias, dentre elas, o transporte interestadual e intermunicipal de produtos destinados ao exterior. II - Com efeito, o requisito do ?fumus boni iuris? não restou configurado, vez que as empresas agravadas estão sendo obrigadas a pagarem ICMS a título de frete em relação a mercadorias destinadas à exportação. Sendo que a legislação garante imunidade e isenção tributária para esse tipo de situação. Também não verifico presente o periculum in mora ao Estado, isto é, tendo em vista que a verossimilhança da alegação está presente na prova inequívoca de que as agravadas estão sendo cobradas a pagar ICMS indevidamente. Sendo assim, a demora da decisão judicial final não causará prejuízo algum ao Estado, vez que este não está tendo que arcar com ônus algum, mas apenas deixando de receber pagamentos por tributos cobrados indevidamente. III - Na hipótese em exame, o agravante não conseguiu desconstituir os fundamentos norteadores da decisão interlocutória fustigada. Requisitos para a concessão do efeito suspensivo não comprovados, quais sejam: Probabilidade de provimento do recurso e risco de dano grave a recorrente. IV . RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.”(2017.04068645-71, 180.872, Rel. NADJA NARA COBRA MEDA, Órgão Julgador 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-09-21, Publicado em 2017-09-22).

Nesse contexto, ainda, que o presente incidente exija um mínimo juízo de delibação sobre a matéria da demanda originária, conforme decisão do STF, em respeito a esta Corte de Justiça, com base no firme posicionamento adotado pelo STJ, salvaguardando acima de tudo a dignidade da justiça, em sendo o entendimento pacífico a respeito da matéria,
mister
a minha retratação acerca da decisão agravada.

Por conseguinte, em face de o Agravo Interno interposto pelo Estado do Pará ter sido manejado contra decisão da minha lavra, em que afastei a competência desta Presidência em desfavor da empresa Aliança Agrícola do Cerrado, por não estender o
decisum
que deferiu o pedido de suspensão, com base na Reclamação n. 38.323-PA; diante da retratação acerca do deferimento da suspensão da decisão contra o poder público e sua extensão, impõe-se a prejudicialidade do recurso e dos demais pedidos do ente estatal.

Ante o exposto, não conheço dos Agravos Internos interpostos por Mineração Buritirama, Xinguara Indústria e Comércio S.A, e Graneles Brasil em razão de manifesta intempestividade, e dou provimento aos recursos interpostos por Hidrovias do Brasil, Transporte Bertolini Ltda, Cofco International Grains Ltda, JBS S.A, Aliança Agrícola do Cerrado S.A., Bunge alimentos S.A, Amaggi Exportação e Importação Ltda, Navport – Navegação e Serviços Portuários LTDAEPP, MFB MAFRIG Frigoríficos, e Multigrain S.A, julgando, ademais, prejudicado o manejado pelo Estado do Pará, tudo nos termos da fundamentação.

Este é o voto.

DELIBERAÇÕES DO TRIBUNAL PLENO NA SESSÃO DO DIA 29/1/2020, PEDIDO DE VISTA E ADIAMENTOS:

Conforme consta nos registros em ata, o Tribunal Pleno, em sua 4ª Sessão Ordinária, realizada em 29/1/2020, decidiu: 1) à unanimidade, acolher a preliminar de intempestividade dos recursos interpostos pelas empresas Mineração Buritirama S.A, Xinguara Indústria e Comércio S.A e Graneles Brasil Comercial Importadora Exportadora Agrícola Ltda.; 2) à unanimidade, rejeitar a preliminar de incompetência da Presidência do TJPA nos casos em que os agravos de instrumento foram analisados apenas em cognição sumária; 3) à unanimidade, acolher a preliminar de incompetência da Presidência do TJPA em relação às empresas Multigrain S.A, MFB Mafrig Frigoríficos S.A e Aliança Agrícola do Cerrado S.A, nesta somente em relação ao recurso nº 0006123-57.2017.8.14.0000, que já transitou em julgado.

Após o Relator originário apresentar seu voto e o Tribunal Pleno apreciar as preliminares suscitadas, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista formulado pelo Excelentíssimo Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto.

Na 9ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, realizada em 11/3/2020, o julgamento foi adiado em razão da ausência justificada do Desembargador Presidente Leonardo de Noronha Tavares. Na 13ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, ocorrida em 15/7/2020, o processo foi retirado de pauta. Na 3ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, ocorrida em 26/1/2022, o julgamento foi adiado em razão da ausência justificada do Magistrado-Vistor.

VOTO-VISTA PROFERIDO PELO EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, NA 4ª SESSÃO ORDINÁRIA SESSÃO DO TRIBUNAL PLENO REALIZADA NO DIA 2/2/2022:

Adoto o relatório do Exmo. Des. Presidente.

Apenas para relembrar os eminentes pares, trata-se de agravo interno interposto pelas empresas HIDROVIAS DO BRASIL, XINGUARA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, JUPARANÃ COMERCIAL AGRÍCOLA LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S/A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, GRANELES BRASIL COMERCIAL IMPORTADORA EXPORTADORA AGRÍCOLA LTDA, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, MINERAÇÃO BURITIRAMA S.A E NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA-EPP contra decisão monocrática da Presidência do TJPA, deferitória do Pedido de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público e de Extensão formulados pelo ESTADO DO PARÁ, respectivamente, sob os ID’s nºs. 1827263 e 1900550, tratando, exatamente, da isenção de transporte interestadual de produtos destinados à exportação, envolvendo a norma constitucional com previsão do tema (art. 155, §2º, inciso X, alínea a, com a redação da EC 43/2003) e o disposto nos arts. 3º, inciso II, e 32, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).

Em seu voto, proferido na 4ª sessão ordinária do Pleno do TJPA, datada de 29.01.20, o então Presidente da Corte, Des. Leonardo Tavares, considerando o posicionamento jurisprudencial das Turmas de Direito Público do Egrégio TJPA, utilizou-se do juízo de retratação, e decidiu:

“Ante o exposto, não conheço dos Agravos Internos interpostos por Mineração Buritirama, Xinguara Indústria e Comércio S.A, e Graneles Brasil em razão de manifesta intempestividade, e dou provimento aos recursos interpostos por Hidrovias do Brasil, Transporte Bertolini Ltda, Cofco International Grains Ltda, JBS S.A, Aliança Agrícola do Cerrado S.A., Bunge alimentos S.A, Amaggi Exportação e Importação Ltda, Navport – Navegação e Serviços Portuários LTDA EPP, MFB MAFRIG Frigoríficos, e Multigrain S.A, julgando, ademais, prejudicado o manejado pelo Estado do Pará, tudo nos termos da fundamentação.”

Considerando a manifestação do nosso então decano, Des. Milton Nobre, e também porque a matéria envolvia posicionamentos das Turmas de Direito Público sobre a questão, pedi vista dos autos para melhor reflexão acerca da decisão, assim me manifestando:

“DES. LUIZ NETO: Peço a palavra.

Bom dia a todos. Evidentemente todos sabemos o quão difícil é um posicionamento nosso, ainda que tenhamos entendimento divergente, quando fala o decano da nossa Corte. O decano é alguém que tem a facilidade da oratória, além do notável saber jurídico que permeia a sua carreira desde o tempo do magistério, alcançando a advocacia e a magistratura. É preciso que se tenha em conta, Presidente e desembargadores, que os julgamentos que têm sido feitos nas Turmas de Direito Público e na Seção de Direito Público têm tido como base a matéria infraconstitucional, que é justamente a aplicação da Lei Complementar 87/96, a chamada Lei Kandir. Agora, é fato também, e todos nós sabemos disso, que neste federalismo tributário, neste federalismo fiscal tem alguém que não cumpre com a sua parte, porque se eu determino a desoneração do tributo e estou dizendo, através de uma Lei Complementar, que vou fazer a compensação dessa desoneração e não o faço, alguém está falhando! E a carga desta falha não pode cair no ente federado de 2º grau. Hoje em dia, para se ter direito à restituição ou à compensação dessa desoneração, os estados têm que ajuizar ações no Supremo Tribunal Federal para que a União seja obrigada a fazer o pagamento desta compensação, que ela não o faz.

Presidente, eu vi também que o voto de Vossa Excelência cita algumas decisões do nosso Colegiado, das nossas Turmas de Direito Público e da Seção de Direito Público. Com essas considerações, Presidente, a fim de que eu possa ter uma visão da Constituição para a Lei Complementar, e não da Lei Complementar para a Constituição, como foi bem posto pelo posicionamento do decano, eu peço vista do processo.”

UMA NECESSÁRIA INTRODUÇÃO

De início, obviamente, se trata de questão sensível da federação envolvendo matéria de competência tributária de entes subnacionais, imunidades, isenções, desonerações, que são, ao fim e ao cabo, objeto das ações nas quais foram concedidas as tutelas de urgência suspensas pela decisão ora agravada.

De outro lado, e isto não se pode perder de vista, estamos aqui, não em sede recursal relativa ao mérito das decisões suspensas, mas em sede de suspensão de liminares cujos requisitos, como se sabe, são diversos e bem diversos daqueles adotados pelo julgador na apreciação do mérito das demandas de origem, porquanto têm componente jurídico-político.

Do ponto de vista puramente meritório das demandas originárias, a questão envolve o posicionamento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça - STJ e do Supremo Tribunal Federal - STF sobre o tema, que trata, justamente, da não incidência do ICMS (imposto de competência estadual) sobre o transporte de produtos destinados à exportação.

O STF tem considerado que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, inciso X, alínea
a
, da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual. E esta é uma posição consolidada anteriormente e posteriormente à Emenda Constitucional 42/2003, como será demonstrado, e que culminou com a tese fixada no tema 475, de repercussão geral, fixada no julgamento do RE 754.917-RG/RS,
em data de 05.08.2020
, que diz:

Tese do Tema nº 475 da Gestão por Temas da Repercussão Geral:

“A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF

não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação.”

O STJ, por sua vez, atuando em sede infraconstitucional, reiteradamente, tem decidido pela orientação de que a isenção prevista no art. 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996 –
anterior à EC 42/2003
-

não seria exclusiva das operações que destinam mercadorias diretamente ao exterior, alcançando outras que integram todo o

processo

de

exportação,

inclusive

as

parciais,

como o transporte interestadual. Por conta disto,
em 28.04.21
, a Primeira Seção do STJ aprovou o verbete sumular n
º 649, com a seguinte redação:

“Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior.”

ESCORÇO HISTÓRICO DAS DESONERAÇÕES

Para entender a questão e como ela chegou a este ponto, necessário se faz uma digressão histórica da desoneração das exportações, notadamente de um tributo essencialmente estadual com o fito de tornar mais competitivo o produto nacional destinado à exportação, sob a ótica da CF/88.

A redação original do art. 155, § 2º, inciso X, alínea
a
, da Constituição Federal de 1988 não excluía a incidência do ICMS sobre as operações de exportação de produtos primários. Determinava apenas que o imposto não haveria de se aplicar sobre operações que destinassem ao exterior produtos industrializados e sobre os produtos semielaborados
“definidos em lei complementar”
. Era este o teor do dispositivo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal

instituir:

I - impostos sobre:

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual

e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as

prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:

X -
não incidirá
:

a)
sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar
;”

O conceito de produto “semielaborado” foi inicialmente estabelecido pelo Convênio 66/1988, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), e, depois, pela Lei Complementar nº 65, de 1991.

Anos mais tarde, a edição da Lei Complementar 87/1996 - a famigerada Lei Kandir para estados exportadores de matéria prima como o Pará - veio ampliar a desoneração do ICMS em relação às exportações, a fim de alcançar também os produtos primários e semielaborados. O preceito do art. 3º, II, da LC 87/1996, de modo irrestrito, afasta a incidência do imposto sobre
“operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços”
.

Ratificando o tema, diz ainda o art. 32, I, da Lei Kandir:

“Art. 32. A partir da data de publicação desta Lei Complementar:

I - o imposto não incidirá sobre operações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, bem como sobre prestações de serviços para o exterior;”

A forma de compensação aos Estados de tal desoneração, em princípio, veio prevista no art. 31, da Lei Complementar nº 87/96, inicialmente como entrega mensal de recurso aos Estados e seus municípios com base na arrecadação estadual do imposto no período de julho/1995 a junho/1996.

Posteriormente, tal sistemática, que deveria perdurar até 2002, foi alterada pelas Leis Complementares nºs 102/2000 e 115/2002, restando modificada a forma de efetivação da compensação da desoneração, sempre em prejuízo dos estados exportadores de matéria prima, como o Pará, porquanto o valor da compensação deixou de ser feito com base e na conformidade com as perdas nas exportações, mas através de um valor aleatório estabelecido pelo jogo de forças políticas, consignado como crédito orçamentário.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003
, alterou-se a redação alínea
“a”
do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para remover completamente as exportações brasileiras do campo de incidência do ICMS. Ficam livres do imposto quaisquer
“operações que destinem mercadorias para o exterior”, e garantem-se também “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”
. O dispositivo passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]

X -
não incidirá
:

a)
sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores
; (...)”.

Parece-me juridicamente cabível, em hermenêutica correta, afirmar que a edição da Emenda acabou por elevar ao plano constitucional tanto o esforço de desoneração que já se via nos arts. 3º e 32, da Lei Complementar nº 87/1996 quanto a obrigatoriedade de repasses mensais a cargo da União constante da mesma lei. Muito mais evidente, em hermenêutica idêntica, se afirmar que, por qualquer interpretação que se dê ao texto constitucional, obviamente, os destinatários no exterior são os importadores, a quem, evidentemente, o serviço deve ser prestado diretamente para ter a não incidência qualificada do ICMS (em outras palavras: imunidade).

Enfrentando tais alterações constitucionais, ao julgar procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 25, cujo objeto era obrigar a edição de lei complementar para suprir a mora legislativa acerca da compensação da desoneração porquanto agora a questão ficara ao alvedrio da União, em seu voto, o Min. Gilmar Mendes, relator, disse:

“As modificações – não é difícil perceber – fizeram-se em prejuízo da competência e da arrecadação tributária dos estados-membros. A nova disposição introduzida – rectius: modificada – pela EC 42/2003, ao afastar a possibilidade de cobrança do ICMS em relação às operações que destinem mercadorias para o exterior, redefiniu os limites da competência tributária estadual, reduzindo-a, com o evidente escopo de induzir, pela via da desoneração, as exportações brasileiras. Quero dar ênfase a esse ponto. O esforço de desoneração das exportações, em termos técnicos, ocorreu mediante alteração (leia-se: redução) dos limites da competência tributária estadual. Ou seja, deu-se em prejuízo de uma fonte de receitas públicas estaduais. Originariamente, os estados e o Distrito Federal poderiam cobrar ICMS em relação às operações que destinassem ao exterior produtos primários. Agora, não mais.”

Aliás, no julgamento da ADO 25, ao final de 2016, como se sabe, o STF decidiu, por unanimidade, que Estados, Distrito Federal e municípios foram prejudicados pela demora de mais de 10 anos do Congresso Nacional em regulamentar as compensações devidas em razão da desoneração ampla do ICMS nas exportações de
commodities
. A decisão estabeleceu o prazo de 12 meses para o Congresso sanar a omissão, sob pena de o Tribunal de Contas de União -TCU fixar o montante devido pela compensação e a quota parte a que faria jus cada Estado e Distrito Federal.

Pasmem, ultrapassado o prazo originário para o Congresso suprir a mora legislativa em 04.12.2017 (o qual já foi prorrogado por mais um ano pelo relator
ad referendum
do Pleno do STF a partir de 21.01.2019), o TCU, sob manifesta influência da União e usurpando a decisão do STF, garantidora da existência de valores a serem compensados, o que parece matematicamente óbvio, teve a pachorra de, concluindo de forma diversa à decisão da Excelsa Corte, achar indevida a compensação com a consequente inexistência de valores a serem compensados.

Atualmente, por decisão do Exmo. Min. Relator, e a pedido das partes, o último prazo deferido de 01 ano (a partir de 21.01.19) foi prorrogado por mais 90 (noventa) dias (a partir de 21.02.2020), “
diante do estágio avançado das tratativas em curso na Comissão Especial”
. Mas, óbvio, aqui se trata de compensação de desoneração na qual os entes federados buscam a devida solução após a decisão de procedência da ADO 25 pelo STF, após a omissão do Congresso Nacional desde a promulgação da EC 42/03.

Por fim, as partes litigantes chegaram a um acordo, devidamente homologado pelo STF
em 20.05.2020
, no qual ajustaram valores e formas de repasses de tais valores pela União aos Estados exportadores.

Este é o quadro histórico da imunização, isenção, desoneração de ICMS para produtos destinados à exportação a partir da CF/88. Porém, por absoluta lealdade intelectual, é bom que se diga e se saiba que, na CF/67, tanto na versão original (art. 24, §5º) quanto na versão advinda da EC nº 01/69 (art. 23, §7º) também havia tal desoneração
[1]
.

ANÁLISE DAS DECISÕES DO STF, STJ, E DO TJPA - APARENTE ANTINOMIA ENTRE O ART. 155, §2º, X, ALÍNEA A, DA CF/88 COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 42/2003 E O ART. 3º, II, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 - INEXISTÊNCIA - LEI INCOMPATÍVEL COM A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL, ORIGINÁRIA OU DERIVADA, ESTÁ AUTOMATICAMENTE REVOGADA NÃO SENDO RECEPCIONADA - SOLUÇÃO A SER DADA PELO STF, SEJA PELO CRITÉRIO DA HIERARQUIA, SEJA PELA INTERPRETAÇÃO CONFORME

COM OU SEM REDUÇÃO DO TEXTO, SEJA PELA DECLARAÇÃO DE NÃO RECEPÇÃO DA NORMA INFRACONSTITUCIONAL A FAZER VALER O ENTENDIMENTO DO STF .

Feito o escorço histórico, uma análise do posicionamento atual do STF e do STJ sobre a questão demonstra que há evidente dissensão interpretativa entre as duas Cortes Superiores; devendo ser destacado, desde logo, que, nas decisões originárias de recursos das Turmas de Direito Público do TJPA, o norte que vem sendo seguido é o da posição do STJ, considerando o regramento infraconstitucional do tema, notadamente a isenção prevista na Lei Kandir, a qual, como se sabe, é anterior à EC 42/03.

E isto se faz necessário, porque se há dissenso interpretativo entre as duas Cortes Superiores, cada uma interpretando, na sua alçada, as normas que tratam da matéria e que, ao que parece, têm a mesma origem (o texto constitucional - art. 155, §2º, inciso X, alínea
a
); não me parece crível que, dentro da hermenêutica jurídica sob o prisma da hierarquia das normas, em tal aparente antinomia, que o entendimento interpretativo de uma lei complementar à Constituição possa prevalecer sobre um entendimento plasmado sob a ótica da interpretação do próprio texto constitucional, que é aquele feito pelo intérprete-mor da Carta da República, no caso o Excelso Pretório, como bem acentuado pelo Des. Milton Nobre, então decano desta casa, a quando das discussões sobre o voto do eminente Des. Leonardo Tavares, então nosso presidente, na 4ª sessão ordinária do Pleno, em 29.01.2020.

Pois bem, o STJ tem, iterativamente, decidido sobre a incidência, desoneração, imunização e isenção do ICMS, de forma a entender que toda a cadeia da exportação está protegida pela imunização

-
aliás, ressalve-se aqui, que desde a publicação da Emenda Constitucional nº 42/2003, toda e qualquer mercadoria exportada está ao abrigo da imunidade do ICMS, como tal dado pela nova redação introduzida pela dita Emenda ao art. 155, §2º, X, alínea
a
, da CF/88, sendo, portanto, despiciendo falar-se em isenção do ICMS nos termos da Lei Kandir
[2]
- considerando a decisão uniformizadora tomada pela Primeira Seção da Corte da Cidadania, aquela que trata das questões de direito público, que no EREsp 710.260, disse:

“TRIBUTÁRIO - ICMS - TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR - ISENÇÃO - ART. 3º, II DA LC 87/96.

1.
O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias.

2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional.

3.
Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal.

4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação.

5. Embargos de divergência providos.

(EREsp 710.260/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2008, DJe 14/04/2008)”

Este julgado, obviamente, ao longo dos anos vem sendo replicado a todas as questões sobre o tema, como, por exemplo, para ficar no mais recente:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA EXPORTÁVEL. ART. 3º, II, DA LC 87/1996. TRANSPORTE PAGO PELO COMPRADOR INTERNACIONAL. ISENÇÃO. TELEOLOGIA DA NORMA. TRIBUTAÇÃO QUE ENCARECE O VALOR FINAL PAGO. COMPETITIVIDADE DO PRODUTO NACIONAL DECRESCIDA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, QUANTO À TESE DE VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL E, NESSE PONTO, NÃO PROVIDO.

1. A irresignação não merece provimento.

2.
A jurisprudência do STJ está consagrada no sentido de que a isenção tributária de ICMS, concernente a produtos destinados ao exterior, contempla toda a cadeia de deslocamento físico da mercadoria, o que abarca, inclusive, trechos eventualmente fracionados, percorridos dentro do território nacional, não sendo possível, portanto, a tributação das fases intermediárias do itinerário
.

3. "(...) Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional'. Assim, 'se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal' (EREsp 710.260/RO, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 14.4.2008) 4. Portanto, tendo em vista que a teleologia da norma em tela é fortalecer a competitividade do produto nacional no mercado estrangeiro, não se sustenta a tese do recorrente de fazer incidir o ICMS sobre o transporte do produto a ser exportado, ainda que o preço seja pago pelo comprador de fora, pois, mesmo nessa hipótese, o valor total encarece, e a competitividade do produto, por óbvio, decresce.

5. Assim, impor ICMS nos moldes pugnados pelo recorrente fere o espírito da norma insculpida no art. 3º, II, da Lei Kandir, pois incute no preço final do produto o imposto e, invariavelmente, eleva o montante pago pelo comprador internacional.

6. Quanto à alegada divergência jurisprudencial, é exigida a demonstração analítica de que os casos cotejados possuem similitude fática e jurídica e que mereceram tratamento diverso à luz da mesma regra federal, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente, pois colacionou trechos de dois acórdãos apenas, sem explicitar a semelhança fática dos casos.

7. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC/1973, art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

8. Recurso Especial parcialmente conhecido, quanto à tese de violação da norma federal, e, nessa parte, nã provido.

(REsp 1793173/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 22/04/2019)”

Disto tudo,
em 28.04.2021
, adveio a súmula nº 649, com a seguinte dicção:

“Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior.”

Nada obstante o posicionamento do STJ, há muito doutrinador, Roque Carrazza à frente, por exemplo, que considera que a Lei Kandir esvaziou, por completo, a competência tributária dos Estados sobre produtos não industrializados destinados à exportação, com grave violação à cláusula pétrea do princípio federativo previsto no art. 60, §4º, I, da CF/88, oriunda do constituinte originário
[3]
.

Obviamente, considerando o tempo de vinculações das decisões judiciais e da diretriz de integridade e coesão das decisões das Cortes integrantes do sistema justiça, as turmas componentes da Seção de Direito Público deste Eg. TJPA têm seguido a orientação jurisprudencial do STJ.

Porém, com a devida vênia, parece que o STF tem mantido um posicionamento, de acordo com a regra prevista no art. 155, §2º, X, alínea a, da CF/88 (já com a redação da EC 42/2003, posterior à Lei Kandir, portanto), de que
a exclusão da incidência do ICMS sobre as operações que destinem ao exterior produtos industrializados não é aplicável às prestações de serviços de transporte interestadual de produtos industrializados destinados à exportação
, conforme RE 196.527/MG, relator Min. Ilmar Galvão, julgado em 06.04.99, cuja ementa diz:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. Recurso não conhecido.

(RE 196527, Relator(a):

Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 06/04/1999, DJ 13-08-1999 PP-00017 EMENT VOL-01958-04 PP-00738)”

Evidentemente, se trata de uma decisão anterior à EC 42/2003, mas a ela seguiram-se as seguintes decisões, dentre outras, todas no mesmo sentido: RE 218.975, RE 220.199, RE 218.976 (todos de relatoria do Min. Ilmar Galvão), e RE 212637 (relatoria do Min. Carlos Velloso).

No RE 340.855, de relatoria da Min. Ellen Gracie, a matéria estava tão pacificada que a ementa assim foi redigida:

“É pacífico o entendimento de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, "a" da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados,
não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual de produtos industrializados destinados à exportação
. Agravo regimental desprovido.

(RE 340855 AgR, Relator(a):

Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 03/09/2002, DJ 04-10-2002 PP-00115 EMENT VOL-02085-05 PP-00943)”

Na mais recente decisão colegiada do STF sobre o tema, em 2015 e, obviamente, já com a vigência da EC 42/2003, no RE nº 602.399, reafirma-se a jurisprudência do Excelso Pretório que considera excluído da imunização do ICMS o transporte interestadual de produtos destinados à exportação:

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1.
A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens.

2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 602399 ED, Relator(a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 31-03-2016 PUBLIC 01-04-2016)”

Em certo trecho do voto, diz o relator:

“4. A jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte.”

Em recentíssimas decisões monocráticas (justamente porque a matéria é absolutamente pacificada na Corte Suprema), dizem os Ministros do STF:

“(....)

O recurso não merece prosperar.

Em controvérsia análoga àquela dos autos, esta Corte firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada.
(....)

(ARE 990239, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/08/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22/08/2019 PUBLIC 23/08/2019)”

“ (...) Decido.
O recurso não merece prosperar. Esta Corte, ao analisar questão análoga a dos autos, firmou entendimento no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada
.(...)

(RE 1213762, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 13/06/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-132 DIVULG 17/06/2019 PUBLIC 18/06/2019).”

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS/COFINS. IMUNIDADE. ARTIGO 149, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO ABRANGÊNCIA DAS RECEITAS ADVINDAS DO SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERNO DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL A CONTRIBUINTE NÃO CONTEMPLADO NA LEI. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO DESPROVIDO.

(....). É o relatório. DECIDO.
A irresignação não merece prosperar. Em controvérsia análoga à dos autos, esta Corte firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, que exclui a incidência do ICMS sobre as operações que destinem mercadorias ao exterior, não se aplica às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, pois não há que se confundir a operação de exportação com a etapa anterior relativa ao serviço de transporte interno da mercadoria a ser exportada.
(....)

(RE 1089738, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 10/11/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 14/11/2017 PUBLIC 16/11/2017)”

“(...) Decido. A pretensão recursal não merece acolhida. Preliminarmente, assento a incompetência do Supremo Tribunal Federal – STF para examinar a alegada violação do art. 3°, II, da Lei Complementar 87/1996, por cuidar-se de competência do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
No tocante à imunidade prevista pelo art. 155, § 2°, X, a, da Constituição, esta Corte entende que ela não abrange o serviço de transporte de mercadorias destinadas à exportação.
(....)

(ARE 1056993, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 19/09/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 21/09/2017 PUBLIC 22/09/2017)”

“DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face do acórdão da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 4, p. 20): “AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTAÇÃO SOBRE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. LC 87/96 E ART. 155, § 2°, X, "a" DA CF. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ST.I. A não incidência do ICMS abrange todos os serviços que tenham como finalidade destinar a mercadoria à exportação, incluindo-se o seu transporte até o local da exportação. A finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. Honorários advocatícios fixados em patamares razoáveis. Sentença mantida. Recurso não provido.” Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 4, p. 35-40). No recurso extraordinário (eDOC 4, p. 43-52), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 155, II, § 2º, X, “a” e XII, “e”, do Texto Constitucional. Sustenta-se, em síntese, que “no caso dos autos, ocorreu, efetivamente, fato imponível para a incidência do ICMS, vez que restou comprovada a prestação de serviço de transporte ao exterior hipótese de incidência prevista no artigo 155, II, da CF” (eDOC 4, p. 49). A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP inadmitiu o recurso extraordinário com base no caráter infraconstitucional da matéria (eDOC 4, p. 56-57). É o relatório. Decido.
A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, asseverou (eDOC 4, p. 24): “Conforme jurisprudência colacionada, o transporte interestadual das mercadorias destinadas à exportação é isento do Imposto Sobre Circulação de Serviços e Mercadoria (ICMS). O entendimento é que a Lei Complementar nº 87/96 determina a não incidência do tributo sobre as operações que destinem mercadorias à exportação, nas quais se inclui o transporte interestadual de mercadorias.” Desta forma, constata-se que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência desta Corte, segundo a qual a imunidade do art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição da República, não abarca o transporte municipal ou interestadual de produtos destinados à importação.
Confiram-se os seguintes precedentes: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 602399 ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 01.04.2016) “É pacífico o entendimento de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, "a" da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual de produtos industrializados destinados à exportação. Agravo regimental desprovido.” (RE 340855 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, DJ 04.10.2002) “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR: IMUNIDADE. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO: DISTINÇÃO. C.F., art. 155, II, § 2º, IV, X, a, XII, e. I. - ICMS: hipóteses de incidência distintas: a) operações relativas à circulação de mercadorias; b) prestações de serviço interestadual e intermunicipal e de comunicações: C.F., art. 155, II. II. - A Constituição Federal, ao conceder imunidade tributária, relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior, situou-se, apenas, numa das hipóteses de incidência do citado imposto: operações que destinem ao exterior tais produtos, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar: art. 155, § 2º, X, a. III. - Deixou expresso a C.F., art. 155, § 2º, XII, e, que as prestações de serviços poderão ser excluídas, nas exportações para o exterior, mediante lei complementar. IV. - Incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual, no território nacional, incidindo a alíquota estabelecida por resolução do Senado Federal: C.F., art. 155, § 2º, IV. V. - R.E. conhecido e provido.” (RE 212637, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ 17.09.1999) “1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.” (AI 265890 AgR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, DJ 24.06.2005) Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente a ação ordinária de repetição de indébito, nos termos do art. 21, §2º, do RISTF. Invertidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença. Custas ex lege. Publique-se. Brasília, 1º de agosto de 2017. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente

(ARE 1049402, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 01/08/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 08/08/2017 PUBLIC 09/08/2017)”

“DECISÃO: O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, está assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. TRANSPORTE DE BENS, MERCADORIAS E SERVIÇOS, PRÓPRIOS OU DE TERCEIROS, DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE. ART. 149, § 2º, I, CF. ALCANCE. RECURSO DESPROVIDO.” A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal "a quo" teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que a colenda Primeira Turma desta Suprema Corte, ao julgar o RE 602.399-ED/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, fixou entendimento que desautoriza a pretensão de direito material deduzida pela parte ora recorrente: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, ‘A’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, ‘a’, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.”
O exame da presente causa evidencia que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária ajusta-se à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência. Sendo assim, pelas razões expostas, e considerando, ainda, a existência de precedente específico sobre a matéria ora em exame (RE 995.206/SP, Rel. Min. LUIZ FUX), ao apreciar o presente agravo, nego provimento ao recurso extraordinário, por achar-se este em confronto com entendimento firmado por esta Suprema Corte
(CPC, art. 932, VIII, e RISTF, art. 21, § 1º). Não incide, no caso em exame, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a inadmissibilidade de condenação em verba honorária, por tratar-se de processo de mandado de segurança (Súmula 512/STF e Lei nº 12.016/2009, art. 25). Publique-se. Brasília, 23 de junho de 2017. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

(ARE 1046068, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 23/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31/07/2017 PUBLIC 01/08/2017)”

Afora o torrencial de decisões ratificando a jurisprudência consolidada do STF sobre o tema (incidência de ICMS no serviço de transporte interestadual de mercadoria destinada à exportação por não se encontrar albergado na imunidade prevista no art. 155, §2º, X, alínea a, da CF/88 com a redação da EC 42/2003), há repercussão geral reconhecida e com mérito julgado no RE nº 754.917/RS, oriundo da reautuação e da substituição repercussão geral no ARE nº 639.352, Tema 475, cuja ementa diz:

“EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO IMUNIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, X A, CF/88. CADEIA DE PRODUÇÃO QUE VISE AO COMÉRCIO
E AO TRÂNSITO DE PRODUTOS COM DESTINO AO EXTERIOR
. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

ARE 639352 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 08/09/2011, DJe-186 DIVULG 27-09-2011 PUBLIC 28-09-2011 EMENT VOL-02596-02 PP-00183 )”

Na sua manifestação acerca do mérito da demanda, o Procurador Geral da República, assinalou:

“Não há dúvidas de que

haja defensores do alargamento interpretativo

da imunidade tributária, de modo que

toda

a cadeia geradora

do produto exportado deveria ser contemplada como favor constitucional. O motivo pelo

qual pelejam

não

é outro, senão a já citada diminuição do preço final do produto exportado e o incremento do comércio internacional. Contudo, além de esbarrarem na literalidade da norma de imunidade e

propriamente na

expressa locução "montante do

imposto cobrado nas operações e

prestações anteriores", deixam de mencionar que, levado o raciocínio às últimas conseqüências, a prosperidade da

balança comercial significa irremediavelmente uma abrupta queda de arrecadação do imposto estadual, tornando alguns

setores produtivos, usualmente contribuintes do imposto estadual, praticamente devedores de tributos federais

e deixando de

fazer com que

a tributação seja também fator de redistribuição de riquezas no âmbito regional, culminando em uma situação

em que a União e os Estados se tornem verdadeiros adversários, já

que mirariam objetivos institucionais e

econômicos radicalmente diversos.

Desse modo, não há como adotar a tese contemplada no recurso extraordinário, sob pena

de, ao generalizarem

tema de

repercussão geral, criar um acirramento tributário incompatível com o sistema federativo. Ante o exposto, opina a Procuradoria-Geral da República pelo desprovimento do recurso extraordinário e, para os fins da repercussão geral, adota a seguinte tese:

A imunidade tributária contemplada no art.155, §2º, X, a, da Constituição Federal aplica-se exclusivamente à operação de exportação da mercadoria.
”

A tese fixada no tema 475 de repercussão geral,
em data de 05.08.2020
, foi a seguinte:

“A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF

não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação.”

Não podemos olvidar, ainda, que recentemente, em nossa Corte, foi dado seguimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado do Pará contra o acórdão nº 189.600, de lavra da 1ª Turma de Direito Público, prolatado no processo nº 0065506-14.2009.8.14.0301, com situação assemelhada a ora discutida. Neste caso específico, o processo tomou a seguinte numeração: RE 1.322.953/PA e
em data de 09.08.2021
, a presidência do STF determinou o retorno dos autos à Corte de origem (TJPA) para eventual adequação do julgado ao decidido no tema 475 de repercussão geral. Segundo o ID 7846223 dos citados autos, o processo se encontra concluso à relatora, Exma. Desª Ezilda Mutran.

Pois bem, dados os contornos normativos das decisões do STF, STJ, quer me parecer que, no caso, sequer pode haver conflito de normas, notadamente porque o posicionamento do STF tem por objeto, obviamente, o Texto Constitucional, que, com a publicação da Emenda 42/2003, deu nova redação ao art. 155, §2º, inciso X, alínea
a
, da CF/88,
para dar imunidade -
e não isenção
- à exportação de mercadorias
. E, o texto constitucional, não importa se oriundo de poder constituinte originário ou derivado, sempre recepcionará as normas infraconstitucionais com ele compatíveis ou as revogará automaticamente. E aqui falamos de lei complementar anterior (LC 87/1996) à Emenda Constitucional 42/2003.

Em outras palavras, a isenção prevista pela Lei Kandir, nos idos de 1996, no art. 3º, II, com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003, foi ampliada e tornou-se imunidade, prevalecendo, portanto, a diretiva constitucional e a interpretação do STF ao caso em concreto em detrimento do entendimento do STJ, que, no meu sentir, está a incorporar manifesta inconstitucionalidade acerca da novel redação constitucional do art. 155, §2º, inciso X, alínea
a
, da CF/88.

Eis o que leciona a doutrina:

“
Ocorre que, a partir da EC 42/2003, essa alínea “a” do inciso X concede
imunidade
de ICMS a todos os produtos e serviços exportados, não restando campo para atuação da lei complementar prevista no art. 155, §2º, XII, “e”, da Constituição. Por este motivo, restou sem objeto o art. 3º, inciso II, da LC 87/1996, o qual havia implementado a isenção heterônoma prevista no art. 155, §2º, XII, “e”, da Carta da República.
”
MARCOS ALEXANDRINO E VICENTE PAULO - DIREITO TRIBUTÁRIO NA CONSTITUIÇÃO E NO STF - 17ª EDIÇÃO, PÁGINA 295.
”

Ressalte-se que a imunidade, de nível constitucional, não se confunde com a isenção que é a exoneração tributária fixada a nível infraconstitucional
[4]
. Sobre o tema, há uma clássica decisão do Min. Celso de Mello, no RE 554683, na qual diz o decano do STF:

Cabe reconhecer, desde logo, que a imunidade tributária tem sido concebida como hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada, tal como acentuado pelo magistério doutrinário (HUGO DE BRITO MACHADO, “Curso de Direito Tributário”, p. 234, item n. 5.1, 35ª ed., 2014, Malheiros; MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, “Direito Tributário, Direito Penal e Tipo”, p. 264, item n. 5.4.4.1.2, 2ª ed., 2007, RT; RUY BARBOSA NOGUEIRA, “Curso de Direito Tributário”, p. 167, item n. 31, 14ª ed., 1995, Saraiva e “Imunidade Contra Impostos na Constituição Anterior e sua Disciplina mais Completa na Constituição de 1988”, p. 146, item n. XV, 2ª ed., 1992, Saraiva, v.g.), valendo referir a lição de AMÍLCAR DE ARAÚJO

FALCÃO (“Fato Gerador da Obrigação Tributária”, p. 64, item n. 36, 6ª ed., 1994, Forense), no sentido de que “A imunidade, como se está a ver, é uma forma qualificada ou especial de não-incidência, por supressão, na Constituição, da competência impositiva ou do poder de tributar, quando se configuram certos pressupostos, situações ou circunstâncias previstos pelo estatuto supremo” (grifei).

Acrescente-se, por necessário, nessa mesma linha de orientação, em face de sua precisa abordagem, a incensurável lição de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (“Teoria Geral da Isenção Tributária”, p. 218, item n. III, 3ª ed., 2007, Malheiros):

“A regra de imunidade configura, desta sorte, hipótese de não-incidência constitucionalmente qualificada. Quando se destaca no ordenamento jurídico um setor normativo autônomo – as regras tributárias – a análise constata a existência de duas modalidades distintas pelas quais se manifesta o fenômeno denominado não-incidência: I) a não-incidência genérica ou pura e simples, e II) a não-incidência juridicamente qualificada ou especial; não-incidência por determinação constitucional, de lei ordinária ou complementar. A imunidade tributária inclui-se, pois, nesta segunda alternativa.” (grifei)

Vê-se, assim, considerada a doutrina que venho de referir, que a regra inscrita no art. 155, § 2º, inciso II, da Constituição da República, mesmo tratando-se de “não incidência”, aplica-se, também, à hipótese de imunidade tributária, por ser espécie de não incidência qualificada
, revelando-se válido, desse modo, o reconhecimento da possibilidade de a Fazenda Pública exigir o estorno do crédito relativo às operações anteriores (aquisição de insumos) na hipótese de a saída do produto realizar-se mediante operação imune.

Pois bem, elevada a questão da “não incidência” a nível constitucional por meio da EC 42/2003, parece óbvio que a última palavra sobre o tema é do STF e não mais do STJ porquanto houve, sem dúvida, uma espécie de derrogação da Lei Kandir que tratava de isenção de ICMS (arts. 3º, II e 32, I) já que a CF/88, como dito e repita-se, com a redação da EC 42/2003 ao art. 155, §2º, X, alínea
a
, deu imunidade ao tema.

Em texto jurídico no sítio da Conjur, Laís Khaled Porto e José Roberto Afonso, publicado em 09.04.2019, ratificando que a isenção passou a ser imunidade
[5]
, disseram:

“No outro extremo, também é igualmente falso supor que revogar a Lei Kandir permitiria restabelecer a taxação estadual das exportações,
ignorando que a isenção se tornou imunidade e ora está cravada na Constituição
, exigindo uma emenda para sua revogação.”

Ou seja, o conflito interpretativo, aqui, no caso concreto, se resolve pelo critério da hierarquia (
lexi superior derogat legi inferiori
), prevalecendo o texto da lei hierarquicamente superior, que é o texto da CF/88, revogatório da isenção posta na Lei Kandir, e, via de consequência, vale o entendimento do intérprete-mor da CF/88, que é o Pretório Excelso em detrimento do entendimento do STJ que se limita a normas infraconstitucionais.

Daí porque entendo que o STF, ao definir a tese do tema 475, ratificando a sua jurisprudência iterativa sobre a matéria, abraçou o fato de que a imunidade prevista no texto constitucional prevalece sobre a isenção prevista na Lei Kandir, valendo, portanto, a decisão última do STF na questão.

Portanto, a meu ver, prevalece, sem qualquer hesitação, a interpretação do STF, que vem desde antes da EC 42/03 e, reiteradamente, ratificada pela Suprema Corte, inclusive como decisões unipessoais dos Exmos. Ministros.

Aliás, nunca nos esqueçamos que

“
a Constituição da República confere ao Supremo Tribunal Federal a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, “f”), atribuindo-lhe, nessa condição institucional, o poder de dirimir controvérsias cuja potencialidade ofensiva revele-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação
.
”
[6]

E a palavra do STF é clara e foi transcrita várias vezes neste voto. E esta aparente antinomia legislativa e interpretativa resolve-se, afora da questão da não recepção dos dispositivos da Lei Kandir à nova ordem constitucional, com a utilização dos critérios para resolver antinomias, notadamente, no caso, o da hierarquia, razão pela qual a manifestação do STF, no tema eminentemente constitucional, prevalece sobre o entendimento do STJ. O Direito é um sistema e a sua interpretação há que considerar a totalidade do ordenamento e não apenas normas isoladas, como, aliás, foi muito bem explicitado pelo Min. Eros Grau, em palestra proferida aqui em Belém e na obra abaixo transcrita:

“não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum” (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 34).

Esta é a solução que encontro ao caso em debate, especificamente nas questões meritórias dos recursos, e que, talvez, faça com que haja

necessidade de mudarmos o entendimento jurisprudencial que até então vimos prestigiando, que é o do STJ, ainda com base na isenção, quando o tema já está em sede de imunidade constitucional, para passarmos a prestigiar o posicionamento do STF sobre o assunto. E isto é possível, basta que apliquemos a chamada
prospective overruling
e, doravante, passemos a adotar o entendimento do STF especificamente na questão da inaplicabilidade ao transporte interestadual de produtos destinados à exportação da regra de imunidade prevista no art. 155, §2º, X, alínea
a
, da CF/88.

DOS REQUISITOS DA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

Estamos aqui em sede de suspensão de segurança que tem natureza de incidente processual, de caráter jurídico-político, e cujos requisitos são diversos daqueles da análise meritória de recursos ordinários porquanto, na suspensão, os bens nela juridicamente tutelados são outros que não os constantes de uma peça recursal.

De maneira geral, as legislações específicas que tratam desta espécie de contracautela, como também é conhecido o pedido de suspensão de qualquer tutela de urgência, trazem a possibilidade de solicitação do presidente de Corte competente para conhecer de eventual recurso da suspensão da execução de liminar ou da sentença, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas
[7]
.

É solido o entendimento que a via estreita do pedido de suspensão não pode ser utilizada para a análise do mérito recursal, dada a própria natureza do pedido de suspensão. Neste sentido, recentemente, decidiu o STJ, ratificando entendimento consolidado na Corte:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONFIRMA DECISÃO CONCESSIVA DE LIMINAR EM SEDE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO DO APELO NOBRE. PRECEDENTES.

1. É pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual "não é cabível recurso especial de decisões no âmbito do pedido de suspensão de segurança, pois o apelo nobre visa combater fundamentos que digam respeito ao exame de legalidade, 'ao passo que o pedido de suspensão ostenta juízo político'" (AgRg na MC 20.508/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/4/2013)" (AgInt nos EDcl no REsp 1.625.577/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/10/2018). Nesse mesmo sentido: AgInt no AREsp 915.805/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 26/06/2017.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1575176/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 18/11/2019)”

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DE LIMINAR DEFERIDA. DECISÃO DE NATUREZA POLÍTICA. DESCABIMENTO DO APELO EXTREMO. PRECEDENTES DO STJ.

1. Incabível a interposição de Recurso Especial de decisões proferidas no âmbito do pedido de suspensão de liminar, haja vista que o apelo extremo visa combater argumentos que digam respeito a exame de legalidade, ao passo que o pedido de suspensão ostenta juízo político.

2. In casu, conforme se depreende da decisão de inadmissibilidade do Tribunal de origem, o juízo realizado para conceder a suspensão de liminar foi meramente político e não técnico-jurídico, razão pela qual não se pode admitir a interposição do Recurso Especial.

3. Recurso Especial não provido. (REsp 1698585/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 18/06/2019)”

E assim o é porque o pedido de suspensão, por óbvio, não é sucedâneo recursal, o que está, também, consolidado na doutrina e na jurisprudência. No sentido do não cabimento da via da suspensão como sucedâneo recursal, vide SL nº 14/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 3/10/03; SL nº 80/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 19/10/05; SS nºs 3.319/SC, 3.320/SC e 3.321/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 24/8/07.

Analisa-se aqui, portanto, a ocorrência de lesão aos bens juridicamente tutelados no pedido de suspensão de segurança.

Por este prisma, parece incontroverso que há, sim, em razão das tutelas de urgência deferidas nas ações e recursos, efetivo prejuízo à economia pública. O montante previsto de arrecadação com o ICMS-Transporte na LOA de 2019 é de R$108.000.000,00 (cento e oito milhões de reais), equivalente a 0,88% da estimativa de arrecadação de impostos e 1,13% de arrecadação do próprio ICMS, sendo que o total do orçamento do estado para o exercício de 2019 foi de R$-25,54 bilhões de reais.

Pode parecer uma cifra irrisória diante do valor orçamentário global. Porém se trata de um valor que efetivamente faz falta aos cofres públicos paraenses. Diuturnamente, nas turmas de direito público, julgamos processos relativos a:

a) falta de leito hospitalar na rede estadual de hospitais;

b) falta de medicamentos para fornecimentos aos mais diversos pacientes;

c) escolas que necessitam de reparos urgentes, de equipamentos;

d) falta de merenda escolar;

e) necessidade de reformas em várias cadeias públicas, etc.

Ora, num estado com tal situação de penúria na prestação de serviços básicos a sua população, a quantia de R$-108.000.000,00 (cento e oito milhões de reais) faz falta. Muita falta.

A par disto, o incessante trafegar de caminhões que, via de regra, trafegam com carga acima dos limites legalmente permitidos, traz prejuízos enormes às rodovias traçadas no Estado do Pará, deixando um rastro de buracos, que são arcados, em regra, pelo ente subnacional.

Isto é mais do que suficiente para atestar a grave lesão à economia pública.

Mas, não é somente isto. No ajuizamento da ADO 25, em 2012, as perdas de arrecadação do estado do Pará em razão da desoneração do ICMS eram de 15 bilhões de reais. Atualmente, alcança a cifra de mais 30 bilhões em valor histórico, sem qualquer correção monetária e com o devido abatimento das poucas e parcas transferências decorrentes da desoneração pela União. Isto não é o que se espera de um federalismo fiscal cooperativo, opção do poder constituinte originário.

Portanto, neste quadro de perdas, 100 milhões de reais fazem muita falta e, assim, fica, no meu entender, caracterizada a lesão à economia pública decorrente das tutelas de urgência concedidas.

Mais singelamente: O valor não é irrisório para o Estado. O orçamento do Estado foi feito prevendo a arrecadação de tal receita. Justifica-se a lesão com prejuízo para o Estado caso não se consume a arrecadação prevista. Ademais, a Lei Kandir não está sendo cumprida pela União tampouco as alterações feitas a posteriori criando um sério problema tributário ao Estado do Pará e demais Estados com repercussão grave no pacto federativo.

CONCLUSÃO

Com estas considerações, concluo:

a) divirjo do eminente Des. Relator e tenho como comprovada, neste juízo eminentemente jurídico-político, a grave lesão à economia pública, razão pela qual nego provimento aos agravos internos, ratificando a anterior decisão monocrática da Presidência do TJPA, por eles agravada, deferitória do Pedido de Suspensão de Decisão Contra o Poder Público e de Extensão formulados pelo ESTADO DO PARÁ;

É como voto.

VOTO PROFERIDO PELA ATUAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, NA 4ª SESSÃO ORDINÁRIA DO TRIBUNAL PLENO, REALIZADA EM 2/2/2022:

Adoto o relatório apresentado pelo Relator originário.

Na condição de atual Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, decido, quanto ao mérito dos recursos admitidos, refluir do voto anteriormente apresentado pela Presidência e convergir integralmente com o brilhante voto-vista apresentado pelo Excelentíssimo Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto, aderindo à fundamentação apresentada pelo eminente Vistor, para votar pelo desprovimento dos agravos internos manejados pelas empresas contribuintes.

Quanto ao agravo interno interposto pelo Estado do Pará, voto para que tal recurso seja considerado como prejudicado, pois a pretensão recursal do ente federativo consistia em estender a primeira decisão suspensiva à liminar proferida no Mandado de Segurança nº. 0009789-36.2017.814.0301, sendo que tal tutela provisória foi revogada pelo juízo de origem, na própria sentença em que a segurança foi denegada, conforme consta no ID 29426642 do referido processo.

Diante do exposto, aderindo,
in totum
, à fundamentação apresentada pelo Desembargador-Vistor, voto no sentido de: 1) conhecer e negar provimento aos agravos internos interpostos por HIDROVIAS DO BRASIL, TRANSPORTE BERTOLINI LTDA, COFCO INTERNATIONAL GRAINS LTDA, JBS S.A, ALIANÇA AGRÍCOLA DO CERRADO S.A., BUNGE ALIMENTOS S.A, AMAGGI EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA, NAVPORT – NAVEGAÇÃO E SERVIÇOS PORTUÁRIOS LTDA EPP, MFB MAFRIG FRIGORÍFICOS; E, MULTIGRAIN S.A, nos termos do voto-vista proferido pelo Excelentíssimo Desembargador Luiz Gonzaga da Costa Neto, vencido o Desembargador Amílcar Roberto Bezerra Guimarães; 5) reconhecer como prejudicado o agravo interno interposto pelo Estado do Pará, em razão de superveniente perda de objeto.

Este é o voto desta Presidente.

Belém, 2 de fevereiro de 2022.

Desembargadora
Célia Regina de Lima Pinheiro

Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará

[1]

“Art 24 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal decretar impostos sobre:

§ 5º - O imposto sobre circulação de mercadorias é não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, nos termos do disposto em lei, o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou outro Estado, e não incidirá sobre produtos industrializados e outros que a lei determinar, destinados ao exterior.”

“Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 7º O imposto de que trata o item II não incidirá sobre as operações que destinem ao exterior produtos industrializados e outros que a lei indicar.”

[2]

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, no livro Direito Tributário na Constituição e no STF, lecionam que “
Com a publicação da EC42/2003, tornou-se sem sentido falar em isenção de ICMS na exportação de produtos e serviços. Como deflui claramente da atual da alínea “a” do inciso X do §2º do art. 155 da Carta Política, toda e qualquer mercadoria exportada o será ao abrigo de imunidade ao ICMS”.

[3]
APUD Regina Helena Costa, Imunidades Tributárias, 3ª edição, página 216: Para Carrazza, no entanto, o dispositivo, ao reiterar o que já se continha no art. 31, I, da Lei Complementar 87, de 1996, esvaziou, por completo, a competência que os Estados e o Distrito Federal originalmente tinham para tributar exportações de mercadorias que não fossem considerados produtos industrializados, o que, no entender do jurista, agride frontalmente a cláusula pétrea do princípio federativo (art. 60, §4º, I, da CF).

[4]
cf. Regina Helena Costa, Curso de Direito Tributário, 2018, página 81
.

[5]
https://www.conjur.com.br/2019-abr-09/opiniao-estados-nao-avancam-recebertransferencias-creditos

[6]
ACO 2654, rel. Min. Celso de Mello.

[7]

Temos cinco leis que tratam do pedido de suspensão de segurança: Lei 7.347/85 (art. 12, §1º); Lei 8.437/92 (art. 4º); Lei 9.494/97 (art. 1º); Lei 9.507/97 (art. 16); e Lei 12.016/09 (art. 15)

Belém, 10/02/2022