Tribunal: TJPA
Processo: 0065873-33.2012.8.14.0301
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão julgador: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Órgão colegiado: 1ª Turma de Direito Público
Assuntos: 5946 - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2022-01-31

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS. PROTOCOLO 21/2011 CONFAZ. DECRETO ESTADUAL Nº 79/11. COBRANÇA EM OPERAÇÕES COMERCIAIS INTERESTADUAIS REALIZADAS DE FORMA NÃO PRESENCIAL, POR MEIO DA INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROOM. AFRONTA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A MATÉRIA. PRECEDENTE DO STF. 1.Tratam os autos de Remessa Necessária de sentença que nos autos do Mandado de Segurança Preventivo determinou que o impetrado se abstivesse de cobrar o ICMS quando da entrada dos produtos da impetrante no Estado, com base no Protocolo CONFAZ nº 21/2011 (regulamentado pelo Decreto Estadual nº 79/2011). 2. O Protocolo ICMS nº 21/2011 e o Decreto Estadual nº 79/2011 disciplinaram nova incidência tributária sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorra de forma não presencial no estabelecimento remetente - denominado comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom); 3- A determinação do referido instrumento afronta ao artigo 155, inciso II, § 2º, VII, “b”, da CF/88 com redação vigente antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, o qual vedava a incidência do ICMS em favor da unidade federada destinatária do bem adquirido e remetido a consumidor final não contribuinte do imposto; tendo o Supremo Tribunal Federal considerado inconstitucional o Protocolo 21/11 CONFAZ (ADI nº4628); 4- Considerando que o presente mandamus foi impetrado no ano de 2012, aplica-se, ao caso, nas relações comerciais já realizadas, a regra antiga prevista no dispositivo constitucional, de que o ICMS é devido ao Estado em que se localiza o fornecedor do produto, nas operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte; 5- Reexame necessário conhecido. Sentença mantida nos termos da fundamentação. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 02ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 31/01/2022 a 07/02/2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran. Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) - 0065873-33.2012.8.14.0301

JUIZO RECORRENTE: RN COMERCIO VAREJISTA S.A

REPRESENTANTE: RICARDO ELETRO

RECORRIDO: ESTADO DO PARÁ

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ

RELATOR(A):
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS. PROTOCOLO 21/2011 CONFAZ. DECRETO ESTADUAL Nº 79/11. COBRANÇA EM OPERAÇÕES COMERCIAIS INTERESTADUAIS REALIZADAS DE FORMA NÃO PRESENCIAL, POR MEIO DA INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROOM. AFRONTA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A MATÉRIA. PRECEDENTE DO STF.

1.Tratam os autos de Remessa Necessária de sentença que nos autos do Mandado de Segurança Preventivo determinou que o impetrado se abstivesse de cobrar o ICMS quando da entrada dos produtos da impetrante no Estado, com base no Protocolo CONFAZ nº 21/2011 (regulamentado pelo Decreto Estadual nº 79/2011).

2. O Protocolo ICMS nº 21/2011 e o Decreto Estadual nº 79/2011 disciplinaram nova incidência tributária sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorra de forma não presencial no estabelecimento remetente - denominado comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom);

3- A determinação do referido instrumento afronta ao artigo 155, inciso II, § 2º, VII, “b”, da CF/88 com redação vigente antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, o qual vedava a incidência do ICMS em favor da unidade federada destinatária do bem adquirido e remetido a consumidor final não contribuinte do imposto; tendo o Supremo Tribunal Federal considerado inconstitucional o Protocolo 21/11 CONFAZ (ADI nº4628);

4- Considerando que o presente mandamus foi impetrado no ano de 2012, aplica-se, ao caso, nas relações comerciais já realizadas, a regra antiga prevista no dispositivo constitucional, de que o ICMS é devido ao Estado em que se localiza o fornecedor do produto, nas operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte;

5- Reexame necessário conhecido. Sentença mantida nos termos da fundamentação.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer

1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 02ª Sessão do seu Plenário Virtual, no período de 31/01/2022 a 07/02/2022. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa.

Ezilda Pastana Mutran, tendo como segundo julgador o Exmo. Des. Roberto Gonçalves de Moura e como terceiro julgador, a Exma. Desa.

Ezilda Pastana Mutran.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO

Relatora

RELATÓRIO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (Relatora):

Tratam os autos de
REMESSA NECESÁRIA
da sentença (ID 5331444), proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que, nos autos do
Mandado de Segurança Preventivo
impetrado por
RN COMERCIO VAREJISTA S/A

contra ato do
Gerente de Receita da Secretaria de Estado da Fazenda,
julgou procedente a Ação Mandamental, concedendo a segurança, nos termos da liminar deferida.

Em síntese, na petição inicial (ID 5331415), narra a impetrante que é empresa com sede no Estado de Minas Gerais, que atua na comercialização via internet no comércio varejista em especial de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo, bem como artigos de uso pessoal e doméstico, dentre outros e que muitas dessas vendas são realizadas para consumidores finais não contribuintes do ICMS com residência no Estado do Pará.

Informa que o Governo do Estado do Pará, por força do Protocolo do CONFAZ nº 21/2011 expediu o Decreto Estadual nº 79 de 28/04/2011, instituindo a cobrança de ICMS na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet.

Aduz ainda que o Estado do Pará não está autorizado a exigir o imposto previsto no Protocolo do CONFAZ ICMS nº 21/2011, uma vez que este ato administrativo não pode autonomamente, instituir ou majorar tributo.

Requereu o
deferimento da liminar
para determinar que a autoridade coatora
não exija

o tributo previsto no Protocolo do CONFAZ nº 21/2001 e no Decreto 79/2011, e a consequente suspensão da exigibilidade da exação contestada na forma do art. 151, IV, do CTN e ainda para determinar a impossibilidade de eventual retenção das mercadorias pela fiscalização, em razão do não pagamento do tributo, bem

como a liberação de mercadorias eventualmente apreendidas, assegurando também a regular expedição de CPD-EN e a não inclusão nos cadastros de proteção ao crédito, com o afastamento de qualquer eventuais outros ônus que possam ser suportados em razão do ajuizamento do Mandado de Segurança.

Ao final, requereu a concessão da segurança, para que seja reconhecido o direito líquido e certo da impetrante de não recolher tributo previsto no Protocolo do CONFAZ nº 21/2001 e do Decreto Estadual nº 79/2011, com determinação expressa à autoridade coatora, de abstenção da promoção de qualquer cobrança.

Em decisão interlocutória (ID 5331421), o
juízo a quo
deferiu a liminar pleiteada, nos seguintes termos:

(...)

“Diante do exposto, sem prejuízo de uma nova manifestação após as informações, fundamentada no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/2009,
concedo o presente provimento liminar para determinar que as autoridades coatoras se abstenham de exigir da impetrante o recolhimento de ICMS em razão do Protocolo ICMS nº. 21/2011, bem como se abstenham da prática de qualquer ato tendente a obstar a livre circulação das mercadorias vendidas em operações interestaduais a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado do Pará, abstendo-se ainda de incluir o nome da impetrante em Cadastros de inadimplentes e de negar-lhe a emissão de certidões com efeitos negativos, relativos em decorrência do não recolhimento dos valores em comento.

Intimem-se a autoridade aludida visando ao cumprimento e para prestar informações no prazo de dez dias.

Notifique-se igualmente o Estado do Pará, por intermédio de seu Procurador Geral,

para intervir no feito, se o desejar.

Cumpra-se”.

Manifestação da autoridade coatora conforme ID 5331429.

A Procuradoria Geral do Estado aderiu integralmente as informações da autoridade coatora (ID 5331430).

O Estado do Pará interpôs agravo de instrumento (Id 5331431) que distribuídos a minha relatoria, indeferi o pedido de efeito suspensivo e solicitei informações a autoridade coatora (ID 5331443), que se manifestou no ID 5331436. No mérito o agravo de instrumento foi julgado improvido.

Instado a se manifestar o Ministério Público opinou pela concessão da ordem (ID 5331438).

Sobreveio sentença concedendo a segurança nos seguintes termos:

(...)

“3? DO DISPOSITIVO:

Ante o exposto, acato o parecer ministerial e CONCEDO o mandamento pugnado para fins de tornar definitiva a liminar deferida, determinando que o Estado do Pará – Fazenda Pública se abstenha de exigir da impetrante o pagamento do ICMS nas operações interestaduais em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom, afastando a cobrança instituída pelo Decreto nº 79/2011 e pelo Protocolo ICMS nº 21/11.

Transcorrido o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14. § 1º da Lei 12.016/2009.

Sem custas e sem condenação em honorários, conforme enunciados das Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ.

Dê-se ciência ao Órgão Ministerial.

Publique-se. Registre-se. Intime-se e, transitada em julgado esta decisão,
arquive-se os autos.”

O impetrante opôs Embargos de Declaração (ID 5331445) à sentença, arguindo a omissão, que foi julgado improcedente (ID 53314540)

Certificado a não interposição de recurso voluntário (ID 5331458).

Decisão do Desembargador José Maria Teixeira do Rosário em que identifica minha prevenção por ter sido relatora no Agravo de Instrumento nº 0000497-33.2012.814.0000 e determina a redistribuição do processo (ID 6004679).

Vieram os autos a minha relatoria, despachei determinando o encaminhamento ao Ministério Público (ID 6241583).

O Ministério Púbico nesta instância manifestou-se pelo conhecimento da remessa necessária e pela manutenção da sentença (ID 7027683).

Despacho determinando a retificação da capa dos autos, porquanto trata-se de Remessa Necessária, pois certificado a não interposição de recurso voluntário (ID 7621764).

É o relatório.

VOTO

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):

Conheço da Remessa Necessária, por força do que dispõe o art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009 e passo à análise da sentença proferida.

Extrai-se dos autos que o impetrante pretende a suspensão da aplicação do Decreto Estadual nº 79/2011, em seu desfavor, bem como que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS com base no referido Decreto.

A apreciação da demanda passa necessariamente pelo art. 155, inciso II, § 2º, inciso VII, alínea “b”, da Constituição Federal que dispõe em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, deve ser adotada a alíquota interna, caso o destinatário não seja contribuinte do imposto. Vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

No âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, foi aprovado o Protocolo nº 21/2011, que regulou a exigência de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

O Protocolo ICMS 21/2011 dispôs na cláusula primeira o seguinte:

Cláusula primeira
Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Parágrafo único
. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.628, decidiu pela inconstitucionalidade do Provimento do CONFAZ nº 21/2011, nos seguintes termos:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS.

1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados.

2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995).

3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009).

4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu.

5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88.

6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação
.

7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo.

8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais.

9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição.

10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, /em confronto com a repartição constitucional estabelecida.

11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada
: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.

12.
A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional.

14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio.

15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE.
Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.”

(ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014)

Na mesma sessão de julgamento da ADI nº 4628/DF, ocorrida em 17/09/2014, o STF fixou a tese de repercussão geral: “É inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado destino, com fundamento no Protocolo do ICMS 21/2011 do CONFAZ, nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto” – TEMA nº 615.

Nesse contexto, foi editada, a Emenda Constitucional nº 87, passou a ser admitida a cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.

Assim, ao Estado de origem será devida a alíquota interestadual e ao Estado de destino será devida a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna. Passando o texto constitucional a vigorar com a seguinte redação:

Art. 155, § 2º
(...)

VII
- nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

b) (revogada);

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Assim, com a atual disposição constitucional, seja o consumidor final contribuinte ou não, deverá ser aplicada alíquota interestadual para o Estado de origem e a diferença da mesma com a alíquota interna para o Estado de destino.

Ressalto que o art. 3º da referida Emenda Constitucional prevê sua entrada em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos no ano subsequente e após 90 dias. Desse modo, as modificações só passaram a surtir efeitos no ano de 2016, pelo que a inovação não se aplica no caso em comento, tendo em vista que o presente
mandamus
foi impetrado no ano de 2012. Deve, portanto, ser aplicada, ao caso, nas relações comerciais já realizadas, a regra antiga prevista no art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, de que o ICMS é devido ao Estado em que se localiza o fornecedor do produto. Em relação aos casos futuros, devem-se plicar as regras trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Nesse sentido, colaciono os julgados desta Corte:

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROTOCOLO 21. CONFAZ. REGRA QUE DETERMINA O RECOLHIMENTO DE ICMS PARA O ESTADO DESTINATÁRIO FINAL. REGRA CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. JULGAMENTO DO RE nº 680089. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- 21 Estados sentindo-se prejudicados assinaram termo no CONFAZ para dividir os recolhimentos de ICMS nas compras pelo e- commerce.

2-
ADI nº 4628 e 4713 e RE nº 680089, foram apreciadas pelo STF que julgou inconstitucional
.

3- Segurança concedida em sede de primeiro grau, sentença mantida a unanimidade.

(2017.05056406-41, 183.663, Rel. EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-11-20, Publicado em 2017-11-27)

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS EM OPERAÇÕES COMERCIAIS INTERESTADUAIS REALIZADAS DE FORMA NÃO PRESENCIAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEITADA. MÉRITO. COBRANÇA DE ICMS NO ESTABELECIMENTO DO REMETENTE NAS COMPRAS INTERESTADUAIS DE FORMA NÃO PRESENCIAL POR MEIO DE INTERNET, TELEMARKETING E SHOWROOM.
AFRONTA AO ARTIGO 155, INCISO II, DA CF/88 VIGENTE ANTES DA MUDANÇA REALIZADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. NÃO PODERÁ HAVER NOVA INCIDÊNCIA DO ICMS EM FAVOR DA UNIDADE FEDERADA DESTINATÁRIA DO BEM ADQUIRIDO E REMETIDO A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO
. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS FUNDAMENTOS.

(2017.04588040-94, 182.180, Rel. ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2017-10-20, Publicado em 2017-10-26)

APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL NO CASO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA ACATADA PELA JUÍZA DE ORIGEM. AFASTADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA. INCIDÊNCIA DE ICMS. CONFAZ Nº 64/2006. DECRETO ESTADUAL Nº 2.488/2006. COBRANÇA EM OPERAÇÕES COMERCIAIS INTERESTADUAIS REALIZADAS DE FORMA NÃO PRESENCIAL. REALIZAÇÃO POR MEIO DA INTERNET, TELEMARKETING OU SHOWROOM. AFRONTA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A MATÉRIA. NÃO PODERÁ HAVER NOVA INCIDÊNCIA DO ICMS EM FAVOR DA UNIDADE FEDERADA DESTINATÁRIA DO BEM ADQUIRIDO E REMETIDO A CONSUMIDOR-FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PRECEDENTE DO STF. SENTENÇA REFORMADA, CONCESSÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

I - Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e da intimação da decisão guerreada.

II - Para o cabimento de mandado de segurança preventivo deve estar demonstrada a existência de ato concreto ou preparatório da autoridade coatora que configure o justo receio de lesão ao direito líquido e certo invocado,

consubstanciado em grave ameaça, objetiva e atual.

III - A edição de Decreto Estadual que aplica novas regras para o ICMS na revenda de veículos usados demonstra a ameaça ao pretenso direito da apelante, autorizando o cabimento do mandamus.

IV -
Considerando que o presente mandamus foi impetrado no ano de 2013, aplica-se, ao caso, nas relações comerciais já realizadas, a regra antiga prevista no art. 155, §2º, inciso VII, da Constituição Federal, de que o ICMS é devido ao Estado em que se localiza o fornecedor do produto, ou seja, nas operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna.

V- Recurso conhecido e provido. Segurança concedida
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(2017.04018151-39, 180.622, Rel. ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-07-31, Publicado em 2017-09-20)

Em recente decisão o Supremo Tribunal Federal reafirmou entendimento acerca da legalidade da cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto, anteriores á vigência da Emenda Constitucional nº 87/2015.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO NÃO PRESENCIAL. COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO. 1. Ação direta de inconstitucionalidade em que se discute a possibilidade de o Estado de destino cobrar ICMS nos casos em que a mercadoria é adquirida de forma não presencial em outra unidade federativa por consumidor final não contribuinte do imposto.
2. No julgamento da ADI 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade do Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ, firmou a orientação no sentido de que ofende a Constituição o estabelecimento da diferença de alíquotas do ICMS em favor do Estado destinatário na hipótese de venda direta ao consumidor final não contribuinte do imposto. 3. Nas recentes ADIs 4596 e 4712, Rel. Min. Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência
, ressaltando que apretexto de corrigir desequilíbrio econômico, os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa concorrente ou privativa para retaliar outros entes federados. 4. Considerando a concessão de medida cautelar ex tunc nesta ação dias após a entrada em vigor da lei, a norma impugnada não teve a oportunidade de produzir efeitos, razão pela qual não se mostra necessária a modulação de efeitos desta decisão. 5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.
Fixação da seguinte tese: É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto
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(STF - ADI: 4705 DF - DISTRITO FEDERAL 9956868-42.2011.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 03/10/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-232 25-10-2019)

Ante o exposto, conheço da Remessa Necessária e mantenho a sentença, nos termos da fundamentação lançada.

É o voto.

Belém-PA, 31 de janeiro de 2021.

Desembargadora
CÉLIA
REGINA DE LIMA
PINHEIRO

Relatora

Belém, 08/02/2022